DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - SEMANA 1.pptx

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

1. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Maribel Acosta Guillén

2. Que es la Administración Publica? La administración pública es toda actividad jerarquizada que realizan los funcionarios y servidores públicos con la finalidad de materializar el objetivo final del Estado.

3. Que es la ética de la función Publica? La ética tiene como objetivos principalmente tres ámbitos: Dilucidar el contenido propio de la moral, más allá de las otras clases de saberes (jurídico, político o religioso). Otorgar un fundamento filosófico a la moral. Intentar aplicar los principios éticos generales, alcanzados en contextos históricos y deliberativos, a los distintos ámbitos de la vida profesional o de las actividades humanas (ética aplicada o deontología).

4. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PUBLICA Art. 8° del Código de Ética de la Función Pública - Ley Nº 27815. Respeto: el funcionario debe adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos se respeten los derechos a la defensa y el debido procedimiento. Probidad : el funcionario debe actuar con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal. Eficiencia : el funcionario debe brindar calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente. Idoneidad : el servidor debe estar apto técnica, legal y moralmente para ejercer la Función pública . El funcionario debe propender a una formación sólida acorde con la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones .

5. PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PUBLICA Veracidad : el funcionario debe expresarse con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y debe contribuir al esclarecimiento de hechos que se relacionen con el desempeño de su cargo. Lealtad y obediencia: el funcionario actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes legítimas que le imparta el superior jerárquico competente. Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposición para cumplir cabalmente con cada una de sus funciones, otorgando a cada uno lo que es debido y actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus superiores y con sus subordinados . Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. El funcionario se encuentra prohibido de ocupar cargo de confianza en régimen de facto bajo sanción de cese automático de la función pública.

6. DEBERES ÉTICO-JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA SON LOS SIGUIENTES: Neutralidad: el funcionario debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones, demostrando independencia respecto de sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones . Transparencia : el funcionario debe desempeñar su labor con transparencia. En principio, todos los actos funcionariales se consideran públicos y son accesibles al conocimiento de todo ciudadano. Discreción : el servidor debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su cargo y que estén exceptuados de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública Ejercicio adecuado del cargo: el funcionario en el ejercicio de su cargo no debe ejercer ningún tipo de represalia o coacción contra otros servidores públicos u otras personas. Uso adecuado de los bienes del Estado: el funcionario debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el cumplimiento de su función de manera racional. El funcionario debe utilizar los bienes del Estado para fines exclusivamente públicos. Responsabilidad : todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral. En situaciones extraordinarias, el funcionario puede realizar tareas que no sean propias de su cargo, siempre que estas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.

7. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMO DELITOS ESPECIALES Como se ha visto, el elemento del tipo “funcionario público” es central en los delitos contra la administración pública: cohechos, peculados, colusiones, negociaciones incompatibles, abuso de autoridad, malversaciones, tráfico de influencias especial y enriquecimiento ilícito. En tal sentido, el legislador ha decidido que en estos delitos de corrupción tenga que intervenir necesariamente, como autor, un funcionario público. Esta característica es la que convierte a los delitos contra la administración pública en delitos especiales.

8. ¿A quienes se considera funcionario o servidor público? (Art. 425 C.P.) Los que están comprendidos en la carrera administrativa. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

9. MARCO TEÓRICO DE LA CORRUPCIÓN La corrupción se presenta en nuestro contexto como un fenómeno complejo que necesita ser analizado sobre la base de diversos enfoques con el fin de poder comprenderlo y, luego, combatirlo. De esta manera, en primer lugar, es conveniente una aproximación al concepto general de corrupción y, posteriormente, a los diversos enfoques que se pueden utilizar para comprenderla en la realidad. La corrupción es el abuso del poder público encargado (por elección, selección, nombramiento o designación) para obtener beneficios particulares (económicos o no) violando la norma en perjuicio del interés general o el interés público.

10. Los enfoques sobre la corrupción La compleja naturaleza del fenómeno de la corrupción ha motivado que diversas disciplinas científicas estudien y planteen diversas maneras de comprenderlo. En este sentido, y a modo de resumen, los enfoques más importantes sobre la corrupción son tres: El enfoque económico, que incluye tres objetivos: En primer lugar, la medición de los niveles de corrupción en una sociedad determinada, pero no tanto para planificar su erradicación sino para que los inversores privados controlen la variable de riesgo que este fenómeno implica. En segundo lugar, la determinación de las consecuencias económicas (perjuicio) de la corrupción en una sociedad . El enfoque jurídico–institucional: esta perspectiva jurídica ha girado en torno a tres ejes:18 El estudio de la corrupción desde las premisas legales para entrever las deficiencias del sistema penal, el modo en que se deben plantear leyes para poder subsanar esos espacios y el intento de explicar la corrupción desde las ambiciones personales de determinados sujetos, reduciendo el fenómeno a un juego de intereses de individuos, a los que se debe controlar con mecanismos punitivos. El enfoque cultural: ni el criterio racional asentado en las perspectivas económicas ni los enfoques casuísticos donde se asienta el derecho permiten comprender las razones de la extensión, profundidad y la tolerancia social de la corrupción en una sociedad determinada. La perspectiva cultural, de manera complementaria, nos permite avanzar en esa dimensión de la corrupción como fenómeno extendido en los distintos niveles de la administración pública y de la sociedad civil.

11. CLASES DE CORRUPCIÓN Una vez descrito el concepto de corrupción y su relación con los derechos humanos, resulta necesario identificar los tipos de corrupción para poder comprender la magnitud de esta problemática. Podemos diferenciar las siguientes clases de corrupción: Por su naturaleza Corrupción política: se puede observar en las altas esferas de decisión e involucran a los funcionarios públicos que ejercen funciones de poder político (congresistas, ministros, presidentes y otros). Corrupción burocrática o administrativa: afecta los niveles intermedios y bajos de los organismos públicos. En este sentido, ya no involucra funcionarios con capacidad de decisión, sino funcionarios encargados de la ejecución de las normas y del trato con los ciudadanos. Por su grado de desarrollo Corrupción individual o directa: se produce cuando los actos de corrupción y sus actores pueden ser identificados de forma clara. En otras palabras, el actor opera directamente sin la intervención de una red de corrupción. El ejemplo más claro de esto es la corrupción manifiesta en las “coimas” a los policías de tránsito. Corrupción sistémica o institucionalizada: se caracteriza por estar generalizada y se manifiesta en múltiples esferas a través de redes de corrupción. De esta manera, es difícil determinar a todos los agentes que intervienen. Este tipo de corrupción se propaga fácilmente y provoca la ausencia de valores, lo que vuelve confusa la diferencia entre lo correcto e incorrecto.

12. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Los delitos contra la administración pública están tipificados en el Título XVIII del Código Penal y prohíben aquellos comportamientos que contravienen el correcto funcionamiento de la administración pública y socavan la legitimidad de las instituciones públicas. Los principales delitos contra la administración pública tipificados en el Código Penal son los siguientes : Abuso de autoridad Cobro indebido Cohecho Colusión Concusión Enriquecimiento ilícito Malversación de fondos Negociación incompatible Nombramiento o aceptación ilegal de cargo Patrocinio ilegal Peculado Tráfico de influencias

13. ¿QUÉ BIEN JURÍDICO SE TUTELA EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN? Se pretende proteger el recto y normal funcionamiento de la administración pública, entendida como toda actividad de los funcionarios y servidores públicos para poner en funcionamiento al Estado y así este pueda cumplir sus fines. ¿QUIÉN ES EL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO LESIONADO? • La administración Publica – El Estado

14. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En doctrina penal existen diversas posiciones en torno a cuál sería el bien jurídico general protegido por los delitos contra la administración pública. Antes de hacer una pequeña reseña de cada postura y explicar cuál es considerada como la más adecuada, conviene adelantar que en este acápite no serán analizados los bienes jurídicos que, de manera específica, protege cada tipo penal, sino que se abordará el bien jurídico protegido, de manera general, en todos los tipos penales de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Así, es posible identificar las siguientes posturas: La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público. Como puede entenderse, se trata de una concepción subjetiva respecto del bien jurídico, ya que se centra en características que el funcionario público debe tener para trabajar en la administración pública. Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuación de los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los funcionarios públicos incumplen su deber institucional de “sujeción a la ley”; es decir, no actúan según las normas estatales prescritas. El correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto ejercicio de la función pública). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y en la jurisprudencia .

15. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LOS TIPOS DE PENA La pena consiste en “la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal ”. En este sentido, la pena es una sanción legal y una consecuencia jurídica del delito. A continuación se analizarán las distintas clasificaciones de las penas y su aplicación en los delitos de corrupción.

16. Clasificación La legislación penal vigente, la doctrina e incluso la normativa internacional muestran que las penas son posibles de clasificar conforme a distintos criterios. Dentro de estos diversos puntos de vista, conviene subrayar las siguientes clasificaciones: a) Por su naturaleza o por razón del derecho afectado: las penas pueden ser penas privativas de libertad, no privativas de libertad (o de restricción de otros derechos) y las pecuniarias . b) Por su autonomía: las penas pueden ser principales o accesorias . Penas principales: son aquellas que están previstas de modo específico para el concreto delito previsto en la Parte Especial del Código Penal205 (sea en el propio tipo penal sea al final de un capítulo de la parte especial). En razón de ello, el juez tiene la obligación de imponerla de modo directo como sanción del delito. Penas accesorias: son aquellas que no pueden ser directamente impuestas, toda vez que no están previstas de forma expresa para el delito específico en la Parte Especial del Código Penal. En este sentido, el juez deberá recurrir a los criterios de la Parte General (art. 39 CP) para aplicar, de forma indirecta, estas medidas. En otras palabras, la pena accesoria no está prescrita obligatoriamente en el precepto de la parte especial, sino que esta es aplicada por decisión judicial según los criterios de la parte general. Ahora bien, esto solo podrá hacerse cuando el Ministerio Público solicite la aplicación de dicha pena, ya que lo contrario supondría una vulneración al principio acusatorio . c) Por su imposición: las penas pueden ser únicas, conjuntas y alternativas . Las penas únicas serán aquellas que consisten en una única pena de determinada naturaleza .

17. DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD  (artículo 376 del Código Penal)

18. Introducción  En un estado de derecho, la administración pública distribuye el  ius imperium  (poder estatal) otorgándole facultad de decisión a determinados funcionarios públicos, decisiones que inciden directamente sobre los administrados quienes deben respetar y acatar. En cambio, cuando el funcionario abusa del poder encomendado y actúa de manera contraria a los deberes impuestos por la norma, se encontrará obrando en perjuicio de la administración o de los administrados. Lo que de ninguna manera puede ser permisible, pues el ejercicio del deber funcional no puede vulnerar arbitrariamente los derechos de los particulares. Por otro lado, el abuso de poder es comúnmente asociado a la intervención física que emplea el efectivo policial, sin embargo el núcleo de la tipificación de este delito reside en identificar un  actuar arbitrario  y una  extralimitación perjudicial a alguien , supuestos que serán abordados en el presente artículo.

19. Tipo penal  La  descripción legal  de este delito se encuentra en el art. 376 del  Código Penal , donde se advierte un agravante especial en el segundo párrafo (cobranza coactiva) además de la descripción genérica. Artículo 376.- Abuso de autoridad El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si los hechos derivan de un procedimiento de  cobranza coactiva , la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

20. Tipicidad objetiva  Bien jurídico protegido  El bien jurídico tutelado en sentido  genérico  es el correcto funcionamiento de la administración pública. En cambio el bien jurídico en sentido  específico  es asegurar la correcta conducta funcional de los sujetos públicos, por lo que se debe reconducir su accionar hacia el camino de obediencia a la ley y por ende, al derecho.( Buompadre , 2012, p.660)

21. Sujetos del delito Al tratarse de un delito especial, el  sujeto activo  es el  funcionario público  que ejercita abusivamente sus atribuciones, esto quiere decir, que debe encontrarse en ejercicio de sus funciones o ejecución de tareas propias de su cargo. Por otro lado, el  sujeto pasivo  de este delito es el Estado en su manifestación de administración pública. Sin embargo, es necesario acotar cuando el legislador redactó el tipo penal incluyendo el término:  perjuicio   a alguien.  Aunado a lo establecido en el art. 94 del Código Procesal Penal, que identifica la figura del agraviado como todo aquél que resulte afectado con la comisión del delito. Por tanto, debe admitirse al administrado como parte civil ante el abuso de poder y posterior perjuicio en su contra. (Hugo Álvarez, 2018, p.47)

22. Verbos rectores Ante el deber de mantener la legalidad de los actos que ejecuten durante el ejercicio de sus funciones, quedan prohibidos de  cometer  u  ordenar  realizar una extralimitación funcional.

23. Funcionario que comete  Respecto al verbo  cometer , se trata de una conducta activa del funcionario, en la que él mismo tiene que realizar el acto abusivo, como por ejemplo ocurre en el caso de los policías que intervienen en un desalojo con orden judicial pero que ocasionan daños innecesarios y desproporcionales sobre los bienes muebles al interior de la casa. (Reátegui Sánchez, 2017, p.272)

24. Funcionario que ordena En cuanto al verbo  ordenar  (mandar a hacer algo), se deberá verificar una relación de causalidad entre el el   i)  el funcionario público que ordenó;  ii)  la atribución en la que se extralimitó y  iii)  el acto abusivo perjudicial.

25. Conductas típicas y atipicidad objetiva La configuración del abuso de autoridad, cualquiera de los verbos rectores reclama una comisión y no una omisión, pues resulta imposible la emisión de órdenes ante un dejar de hacer. En otras palabras, resultaría imposible verificar una relación de causalidad entre quien ordena y quien recibe la orden. En cambio, de existir tal orden además deberá verificarse que sea expresa e inequívoca para que sea una conducta típica. (García Navarro, 2009, p.544)

26. Acto arbitrario El funcionario público se rige en facultades y atribuciones señaladas por la ley que demarca lo que se debe o no se debe hacer. Por ello, el  acto arbitrario  es la decisión carente de legitimidad y derecho que pone de manifiesto el desapego del funcionario de la legalidad, pues desencamina su conducta funcional en un acto material que nace viciado por ser administrativamente anómalo y que debe serle imputable al funcionario que la comete u ordena. No habrá acto arbitrario , si el funcionario dispone de un acto que no se encuentra comprendido en su esfera competencial. Pues para que se reprima al funcionario, este tiene que abusar de sus atribuciones, lo que significa que la tipicidad existirá cuando el funcionario  previamente posee la atribución que abusó,  porque si el abuso que se le imputa recae sobre aquello que no forma parte de sus atribuciones, no podrá haber delito de abuso de autoridad. (Rojas Vargas, 2016, p.126)

27. Extralimitación perjudicial a alguien Acorde al principio de legalidad y de lesividad material, será conducta atípica si el abuso de autoridad no acarrea un perjuicio o potencial perjuicio a un particular (persona natural o jurídica). Por tanto, al no existir o no identificar a ese  alguien,  no puede imputársele este delito al funcionario público. Puesto que si el único perjudicado es el Estado como entidad administrativa, dicho perjuicio forma parte de otros tipos penales más específicos como cohecho, peculado, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos, etc.

28. Tipicidad subjetiva Determinación de dolo y atipicidad subjetiva Del análisis del art. 376 del CP se concluye que es un delito de comisión dolosa,  es imposible una conducta culposa , pues se requiere que el funcionario público tenga conocimiento que el acto arbitrario que comete u ordena causará perjuicio a un tercero. Y para la teoría del dolo volitivo, el funcionario conduce voluntariamente su comportamiento en esta abierta infracción. Al ser eminentemente dolosa, es posible la configuración de  error de tipo  (exclusión del dolo), cuando el desconocimiento del sujeto activo recaiga en los demás elementos del tipo objetivo antes expuestos. En cuyo caso no habrá delito pues el tipo penal no admite una modalidad culposa.(Abanto Vásquez, 2003, p.235)

29. Antijuridicidad y culpabilidad El administrado no es el sujeto pasivo principal, sino que se trata del agraviado. Por ello  no procede  el  consentimiento de la víctima  (administrado) como fuese una causa de justificación porque el sujeto pasivo en realidad se trata del Estado en su manifestación de correcta administración pública. En cambio, si podría plantearse la  obediencia debida , como causa de justificación a efectos de librar de coautoría a uno de los funcionarios. En cuanto a la culpabilidad, deberá verificarse si el agente conocía de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si su sabía que su actuar estaba prohibida por ser contraria a derecho. Caso contrario podrá ocurrir  error de prohibición , cuando por ejemplo agentes de fiscalización municipal desalojan un puesto de expendio de emolientes, pese a estar autorizado por la autoridad edil, pero el vendedor no cuenta con documentación alguna para acreditar dicha autorización en el momento del operativo.

30. Autoría y participación Dada la exigencia legal de un sujeto activo específicamente cualificado (delito especial), solamente podrán se autores los funcionarios públicos. Los particulares que intervengan siguiendo la orden de realizar el acto arbitrario únicamente podrán ser cómplices o instigadores. En caso varios funcionarios públicos actúen de manera conjunta en la realización de la actuación arbitraria, podrán ser sindicados a título de coautores, lo que también ocurrirá si se trata de un órgano administrativo colegiado. ( Pariona , 2015, p.95)

31. Tentativa y consumación Al tratarse de un delito de resultado, si se advierte el verbo rector de  cometer , tanto la actuación arbitraria y el perjuicio se encuentran en un mismo espacio-tiempo (unidad de acción en el tiempo)  consumándose  este delito. Pero también podría caber un  desistimiento  del autor o incluso  tentativa , en el caso que un contingente policial esta a punto de realizar un lanzamiento sin orden judicial y es detenido por el propietario del bien y otros. Pero el perjuicio antes expuesto debe ser grave para consumarse, como se establece en el expediente 5341-97, Tumbes. recopilado por el maestro Rojas Vargas: Para la consumación de este delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho suficientemente grave y no simples providencias disciplinarias. Se le incrimina al alcalde el haber impedido a la agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo, amenazó con ordenar su detención en caso no abandone la oficina de dirección de obras de la municipalidad. Lo que se afirmó con declaraciones testimoniales que dan cuenta del acceso restringido a dicha oficina. Se advierte que la conducta no tiene las características del delito de abuso de autoridad. (Rojas, 1999, p. 642) En cambio, en caso del verbo rector de  ordenar , la orden y la ejecución tienen una misma unidad de acción en el tiempo, pues la ejecución se verifica con la sola emisión oficial y legal de dicha orden, en la medida que el perjuicio sea potencial contra alguien. Como lo que ocurre en en caso de órdenes policiales arbitrarias, donde la orden ya es ejecución. Pero aquella orden escrita que no trasciende el ámbito administrativo (no emitida) podrá tratarse de  acto preparatorio  pero nunca  consumación . ( Ibidem )

32. Agravante de cobranza coactiva A tenor del segundo párrafo del artículo analizado, el delito de abuso de autoridad se agravan cuando los hechos abusivos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva que resulta en una lesión a los derechos de administrados. (Peña Cabrera, 2010, p.225) La cobranza coactiva es aquél procedimiento a cargo del  ejecutor coactivo , a quien la administración tributaria le confiere el  coertio  de hacer efectiva la ejecución de la deuda tributaria. Esta agravante nos remite a una ley penal en blanco pues tendremos que dirigirnos a lo estipulado en la Ley 26979.  Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva , en donde se delimita la responsabilidad del ejecutor coactivo.

33. Conclusiones El abuso de autoridad es un delito doloso de realización material, donde el funcionario público comete u ordena un acto arbitrario, extralimitando su conducta funcional en perjuicio real contra un administrado. El agravante contenido en el segundo párrafo del art. 376 se trata de una ley penal en blanco, pero además de remitirnos a la Ley de procedimiento de ejecución coactiva, tendremos que verificar si se produjo perjuicio contra un administrado que no debió ser afectado por la obligación frente a la autoridad tributaria.

34. JURISPRUDENCIA Bien jurídico tutelado en el delito de abuso de autoridad  [ Exp . 00875-2018-31] . Link:  bit.ly/3lw08Ln Funcionario público que priva de la libertad sin justificación no comete delito de «secuestro», sino «abuso de autoridad»  [Casación 1438-2018, La Libertad] . Link:  bit.ly/3FR1ac7 Configuración del delito de abuso de autoridad  [Apelación 07-2017, Cusco] . Link:  bit.ly/3n3NLqv

35. DELITO DE COBRO INDEBIDO O EXACCIÓN ILEGAL (ARTÍCULO 383 DEL CP)

36. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado En cuanto a la evolución histórica de las exacciones, podemos decir que hay que ubicar su origen en Europa, concretamente en la antigua Roma; y habría que vincularlo al instituto de la concusión, el cual no era distinguido con claridad de otras figuras como el “cohecho”, sino que a ambas (concusión y exacción) y al cohecho se aplicaba el mismo principio genérico de  crimen repetundarum . Así, bajo el título de la concusión en sentido genérico se comprendían diversos fenómenos que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el derecho romano (verbigracia, se castigaba el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia. Es decir, bajo el título de la concusión se confundían actos como la extorsión, el soborno y el cohecho . En el delito de cobro indebido, según Muñoz Conde [9] , el parentesco con la estafa y el cohecho es indudable. Recomienda que, en caso de que sea posible, debe ser de preferente aplicación el delito de cobro indebido, pues de lo contrario se privilegiaría absurdamente al funcionario público. Existe, evidentemente, estafa cuando el funcionario hace creer al particular que los derechos exigidos son legales; y cohecho cuando el funcionario no oculta ciertamente el carácter indebido de su exigencia pero, a pesar de ello, llega a un acuerdo con el particular, que acepta la solicitud del funcionario.

37. Tipicidad objetiva Descripción legal : El delito de cobro indebido se encuentra tipificado en el artículo 383 el   Código Penal  peruano en los siguientes términos: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e  inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36.

38. Legislación comparada Las exacciones ilegales se regulan en el Código Penal español de 1995, en el Capítulo VIII del Título XIX del Libro II, concretamente en el artículo 437, el cual establece que La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por arancel es o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa y suspensión de empleo y cargo público […]. El artículo 266 del Código Penal argentino establece:  “Será reprimido con prisión de uno a seis meses e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, abusando de su cargo exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva, o cobrase mayores derechos que los que corresponden”.  A continuación, el artículo 267 expresa:  “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta un año y la inhabilitación, hasta cuatro” . Y el artículo 268 determina:  “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores” . En Colombia también se ha tipificado dicho delito, en el artículo 404 del Capítulo Segundo de la Ley 599 del año 2000, el cual reza: Artículo 404. Concusión.  Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

39. Sujeto activo Según el  Código Penal  peruano, el sujeto activo en este delito solamente puede serlo un funcionario o un servidor público. Es decir, se trata de un delito de infracción de deberes institucionales; aunque debemos advertir que quien tiene las prerrogativas y atribuciones para decidir, por ejemplo, con relación a sueldos, remuneraciones o emolumentos es quien está ubicado en la cúspide de una organización Institucional estatal, es decir, solo un funcionario público. El servidor público será, eventualmente, un mero colaborador doloso (cómplice o inductor), debido a la carencia de atribuciones que solo está reservada para el funcionario público; sin embargo, a mi juicio, los autores en esta figura solo podrán ser quienes ocupan un  cargo  dentro de la Administración Pública (funcionario). En esta misma línea, Portocarrero Hidalgo nos dice que: “El funcionario o servidor público que practica el comportamiento descrito; como en la concusión explícita, no podrá serlo el encargado de un servicio público ni el que ejerce un servicio de necesidad pública, porque no tienen el cargo para abusar de él” [18] . Habrá que mencionar, con Rojas Vargas [19] , que el tipo penal no solo resulta aplicable a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares (por ejemplo, concejales y notarios), sino en general todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones o emolumentos. Por último, el autor tiene que ser funcionario o servidor público; de lo contrario, si se trata de un sujeto  extraneus  que exige, mediante intimidación, la entrega de dinero, comete delito de extorsión

40. Sujeto pasivo El sujeto pasivo será el Estado, como titular de las actividades públicas que toman lugar en la Administración, desde un plano mediato, pues desde el plano inmediato lo será el particular (o funcionario) al que se le exige el pago de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la tarifica legal.

41. “Abusando del cargo” como elemento común al delito de concusión “Abusar” significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa. Hay que destacar la naturaleza compulsiva del delito de cobro indebido (exacción ilegal), en el sentido de que el tipo penal descrito en el artículo 383 del  Código Penal  sanciona al funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, la conducta del sujeta activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio [21] . Se trata de un abuso efectuado a través de la constricción (el obligar) o de la inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Abuso que por sí representa una arbitrariedad lesiva tanto a la propia administración como a los intereses de los particulares [22] . Buompadre nos enseña que el abuso funcional, en este delito, implica una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiento o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cargo público. El funcionario actúa por el temor que suscita en el sujeto pasivo la potestad pública ( metus publicae potestatis ) [23] . No basta la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar patrimonialmente a la víctima, si no se pone en juego el ejercicio del cargo mismo [24] . En el comportamiento típico se tiene que expresar —o, en todo caso, probar en el proceso penal— una evidente relación de causalidad o nexo de vinculación entre el acto abusivo del cargo público y la forma de exigencia extorsiva que realiza el funcionario hacia los otros agentes público-privados que laboran dentro de la Administración Pública. En realidad el acto abuso del cargo es un elemento objetivo transversal a todos los delitos de concusión, y en general, a todos los delitos donde exista un abuso del cargo funcional. Donna señala que el autor debe formular el requerimiento con base en la función que cumple dentro de la Administración Pública, ya que de lo contrario el agente no estaría abusando de su cargo, sin perjuicio de que su ilegítima demanda puede subsumirse en otro tipo penal [25] . Es requisito esencial de este delito que el autor no haya usurpado el cargo, es decir, efectiva y legítimamente lo debe ejercer [26] . Mir Puig nos dice que para ser autor del delito de exacciones ilegales se tiene que tener la condición de funcionario público competente, es decir, que tenga entre sus obligaciones habituales las de recaudar u obtener de los particulares determinadas cantidades por la prestación de un servicio público, aunque el funcionario cobre su sueldo directamente de la Administración [27] . Empero, Salinas Siccha nos dice —en opinión que comparto— que, al igual que en el delito de concusión, el tipo penal ha circunscrito el abuso del cargo a la calidad, no al abuso de atribuciones o funciones en sí, como sí ocurre en el artículo 376 del  Código Penal , que regula el delito de abuso de autoridad [28] . Esto permite entender que no es necesario ni imprescindible que el exigir o el hacer entregar se realice en pleno ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor público para configurarse el delito de cobro indebido. Basta —continúa Salinas Siccha — que el agente haga valer abusivamente su cargo, aun cuando se encuentre de licencia o vacaciones [29] . En igual sentido, Soler afirma que se trata de un abuso de autoridad que no es estrictamente funcional: basta que el sujeto activo actúe conforme a su autoridad invocando esa calidad, expresa o tácitamente, y que esa calidad exista, aunque la función invocada no implique en absoluto la facultad de exigir suma alguna [30] . Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho, o si corresponde a una obligación que el funcionario se propone hacer cumplir legítima y legalmente, estamos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el artículo 383 [31] .

42. Sobre las modalidades conductuales Según el  Código Penal , las modalidades conductuales típicas son las siguientes : Exigir: “ Exigir” es demandar, reclamar. No exige el que solicita, sino el que demanda imperiosamente [32] ; “hacer pagar es hacer dar en pago, dinero o documentos con poder cancelatorio ; ejemplo: cheques; hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una función económica; cobrar es percibir en pago” [33] . Todas son formas de intimidación, aunque pueda existir una intimidación tácita surgida de la condición de autoridad del sujeto activo. También puede darse mediante falsas liquidaciones o interpretaciones que induzcan a pagar más de lo que en realidad se debe; o por el aprovechamiento del error del pagador, que espontáneamente ofrece un pago en exceso. Abanto Vásquez nos dice que esta modalidad implica un menor injusto que el “obligar” de la concusión básica, lo cual se refleja en la inferior penalidad de las exacciones. El menor desvalor de la acción, en relación con la concusión, puede encontrarse en la violencia mínima de “exigir” y en la falta del elemento “ánimo de lucro” [34] . Exigir supone el pedido imperioso o enérgico de una cosa por parte de quien tiene derecho o autoridad para hacerlo. Rojas Vargas señala que este comportamiento es una “Demanda enérgica que supone un nivel para lograr la consumación del delito, y que parte de la posición de dominio o de poder con la que se presenta el sujeto púbico frente al particular ” Por su parte, Carranca y otros [36]  expresaron que: “La exigencia constituye un uso abusivo de la autoridad derivada de la función. No puede, por tanto, existir, cuando se invoca un cargo que no se ejerce. La exigencia puede ejercerse por cualquier medio idóneo, inclusive la amenaza expresa o tácita, que produzca en el pasivo el error invencible como vicio del consentimiento, dolosamente manifestada o no”.

43. Hacer pagar o entregar Esta modalidad se conoce como exacción implícita. Consiste en que el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe, o a pagar más de lo debido [37] . Estas conductas de hacer pagar o entregar relevan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos, sino más bien la utilización de medios fraudulentos que se acercan a la estafa. Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta ocultamente, de manera solapada, haciéndole creer al particular que está obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible [38] . La ausencia de coerción o de engaño sobre la víctima desplaza la concurrencia de esta figura legal con la de cohecho pasivo. Sin embargo, este patrón dista de ser ideal en muchos casos en que el funcionario público no utiliza de manera ostensible la coerción, sino que se vale de otros medios menos atemorizantes pero no menos efectivos [39] . Sobre este punto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, mediante la Casación Nº 977-2016-Cusco, de fecha 20 de abril de 2017, en el seno de un proceso de exacción ilegal contra el alcalde  Acurio Tito y dos funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Sebastián, consideró que para que se produzca este delito, en la modalidad de “hacer pagar”, el agente debe obrar con engaño [40] . Por su parte, hacer pagar es un acto posterior a la exigencia del pago. Se colige así que el legislador ha pretendido cerrar espacios de impunidad cuando, por determinadas razones, no resulta factible acreditar la exigencia del pago, resultando contrastable en el recibo u otro documento que el particular ha procedido a un abono que se ajusta a los términos reales de la tarifa [41] . La jurisprudencia penal peruana ha establecido que no incurre en delito de exacción ilegal el funcionario público que recibe una contribución excesiva por desconocer la tarifa legal: El encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales pues se desempeñaba como administrador de un organismo del Estado. No se configura el delito de exacción ilegal si el funcionario recibió del usuario una mayor suma de dinero por desconocer la tarifa exacta por concepto de conexión del servicio de agua, más aún si cuando supo que la mencionada tarifa era menor, devolvió el saldo al usuario, quien incluso que la cantidad de dinero que entregó no le pareció excesiva [42] . Asimismo, una Ejecutoria Suprema ha señalado que no incurren en exacción ilegal los regidores de una municipalidad que cobraron viáticos en cumplimiento de lo dispuesto por el Concejo municipal. Así: En el delito de exacción o cobro indebido, el funcionario mediante intimidación fáctica exige a un tercero el pago o la entrega de una contribución u honorarios no debidos, por lo que la voluntad del agente está dirigida a compeler la de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que aquello “no debido” es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por las leyes o reglamentos vigentes, o cuando siendo legal en sí misma, tenga por objeto una suma que el particular ha pagado o no se debe. Si bien se acreditó que los regidores encausados recibieron viáticos para viajar a la ciudad de Lima, tanto el viaje como lo viáticos fueron autorizados por el acuerdo del concejo municipal, es decir, dichos encausados se limitaron a dar cumplimiento con lo dispuesto en el referido acuerdo de concejo, sin que para ello se haya quebrantado norma alguna. En tal sentido, la recepción de viáticos por los regidores no puede considerarse un cobro ilegal o no autorizado por la ley, como lo exige el delito de exacción ilegal, por lo que corresponde su absolución [43] .

44. Los objetos materiales del delito Los objetos materiales sobre los cuales debe recaer la conducta ilícita del agente público deben ser los siguientes: ⁜ Contribuciones:  La palabra “contribución” deriva del vocablo latino  contributio , que significa: “la cuota que se paga para algún fin y principalmente, la que se impone para las cargas del Estado” [44] . Se refieren a tributos destinados a atender las necesidades públicas. Abanto Vásquez [45]  nos dice que el concepto tributario de las “contribuciones” resulta demasiado estrecho y no es obligatorio en el marco penal. Tampoco resulta sostenible identificar, sin más, a las “contribuciones” como sinónimo de “tributo”. Por ello, siguiendo el concepto semántico del concepto, abarcaría toda cuota o cantidad que se paga para cualquier fin, siempre que se entienda que tal pago es realizado por el sujeto con el fin de obtener de la Administración algo a cambio (por ejemplo, se daría en el pago de costos judiciales). La jurisprudencia penal peruana ha señalado que la cobranza indiscriminada de tributo municipal constituye delito cobro indebido. Así: “ El delito de concusión imputado al procesado, se encuentra acreditado, por cuanto resulta de todo actuado, que el referido inculpado precedió a efectuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habiéndose fijado su aporte en forma personal, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal Nº 3816; asimismo, el referido encausado procedió a otorgar la concesión del cobro alguno, con lo que los intereses del Concejo Municipal se vieron afectados gravemente “ [46] . ⁜ Emolumentos.  Guillermo Cabanellas [47]  sostiene que “emolumento” significa beneficio, utilidad, gaje, propina, lucro inherente a un cargo, empleo o destino”. Consecuentemente, emolumento no es cualquier gaje, utilidad o propina, sino solo aquella que corresponda y sea inherente al cargo que desempeña el concusionario como servidor público. El término “emolumento” está vinculado al concepto de remuneración: se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, incluso los honorarios profesionales . Debe resaltarse que, dado el  principio de exacta aplicación de la ley  que impera en materia penal, no debe entenderse la palabra “emolumento” como cualquier “gaje”, “utilidad”, “propina”, “retribución”, “comisión”, etc., toda vez que, contrariamente a tal aseveración, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, señala que la palabra “emolumento” proviene del latín  emolumentum  y que significa ‘remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo’   [48 ] . El emolumento, según Salinas Siccha , son honorarios, sueldos o remuneraciones que recibe determinada persona a cambio de su trabajo [49] . Es interesante la postura del profesor Portocarrero Hidalgo, en el sentido de que, siendo el emolumento un concepto que está vinculado a la remuneración, observa que no encuadraría en el tipo penal bajo estudio, porque se trata (el emolumento) de un derecho a cobrar y no una obligación de pagar: Obsérvese que el delito consiste en ser obligado a pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal, y restando el concepto del tipo, encontramos que lo único que se puede exigir a pagar es una contribución, mas no un emolumento, porque como está dicho, ello constituye un derecho a cobrar, de tal manera, que a nuestro entender, el delito sólo puede comprender a la contribución más no al emolumento [50] . Habrá que interpretar, de acuerdo al principio de legalidad, que tanto el concepto de “contribución” como el de “emolumento” deben estar expresados en una suma líquida de dinero, sea en efectivo, tarjeta de crédito o un título valor, debiéndose descartar el pago a través de un bien o cualquier tipo de dádiva.

45. ⁜ Tarifa  es el precio que pagan los usuarios o consumidores de un servicio público al Estado o al concesionario a cambio de la prestación de dicho servicio. En principio, esta tarifa la fija el concesionario libremente. Sin embargo, en los casos en los que lo determina la ley, la Administración fija un precio máximo o tarifa legal, generalmente en colaboración con el concesionario . La jurisprudencia penal peruana ha sancionado como delito de exacción, teniendo en consideración el concepto de tarifa, al cajero de Registros Públicos que cobraba seis veces más el monto legal correspondiente. En ese sentido:  “Constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles, en el trámite para la inscripción del contrato de condonación de saldo de precio, no importa la afirmación que la diferencia cobrada en exceso no fue apropiada por el acusado” [52] . En otro pronunciamiento de la jurisprudencia penal peruana se ha señalado lo siguiente: El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del CP no se refiere solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configura los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado [53] .

46. El destino de lo pagado o entregado indebidamente: el monto de lo pagado debe ingresar a la Administración Pública El delito de cobro indebido establece requiere, asimismo, que el funcionario, mediante intimidación fáctica de la condición que le asiste, exija el pago o entrega de alguna contribución u honorarios no debidos. Así, la voluntad del agente está dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que lo “no debido” (cobro indebido) es lo ilegítimo; esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por ley [54] , o cuando, siendo legal en sí misma, tiene por objetivo una suma que el particular ya ha pagado y/o que no debe. Cuando el funcionario exige, se hace pagar o entregar contribuciones no debidas, dicho sujeto actúa a nombre de la Administración Pública, vale decir, compromete el prestigio y el nombre de dicha institución. Se entiende que el contenido de la exigencia (monto de la contribución) ingresa al patrimonio público [55] . De lo contrario, si el destino del monto de dicha contribución ingresa más bien al patrimonio particular del funcionario o servidor público, entonces estamos hablando de un delito de peculado doloso por apropiación (artículo 387 del  Código Penal ), con un plus agravatorio por la forma engañosa o extorsiva que está realizando el comportamiento, dentro de los márgenes punitivos que prevé el artículo 387. Asimismo, es menester invocar la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N°861-2001-CUSCO, de fecha 23 de enero de 2002, dictada de conformidad con el dictamen del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal de fecha 31 de octubre de 2001, que niega el delito de exacción ilegal cuando media acuerdo municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones. Lo que importa es que no se obligó o, mejor dicho, no se engañó a los funcionarios competentes para hacerse dar este aumento. En efecto, la Corte Suprema, en el citado Recurso de Nulidad, negó la existencia del delito de exacción ilegal  “cuando media Acuerdo Municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se obligó o mejor dicho no se engañó a los funcionarios públicos competentes para hacerse dar este aumento” . En suma, según este criterio, nos encontramos frente a una infracción administrativa que incide en el derecho presupuestal, antes que frente a un delito.

47. ¿Estamos ante un tipo penal de resultado o de peligro? El artículo 383 del  Código Penal  describe la conducta concreta del funcionario o servidor público  “que,  abusando de su cargo,   exige o hace pagar o entregar  contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal” . De la descripción típica podemos deducir que estamos frente a una estructura típica de mera actividad, en la que solo se exige meros comportamientos del agente público. Sin embargo, una Ejecutoria Suprema [56]  realiza el análisis del tipo penal de exacción ilegal y llega a la conclusión de que se sanciona al funcionario o servidor público que exige, hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos, aclarando que el significado de este concepto es equivalente a la «remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo», por lo que, si se toma en cuenta la imputación que se subsume en esta calificación jurídica (es decir, el incremento del pago de dietas y vacaciones dobles), podría apreciarse, del análisis de las pruebas, que tales pagos se hicieron con dinero procedente de las arcas del Estado, ocasionando un perjuicio por ello (de confirmarse la imputación fiscal). De este modo, y al igual que para el caso precedente, no puede sustentarse la no aplicación de la dúplica del plazo de prescripción únicamente sobre la base del bien jurídico directo tutelado por el tipo penal, pues de un análisis completo y motivado podría apreciarse una conexión directa con el patrimonio del Estado que sí justifique prolongar la prescripción.

48. Tipicidad subjetiva Este delito debe de realizarse de manera dolosa y, a mi entender, solo puede realizarse por dolo directo [57] . Rojas Vargas anota que “El dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a las contribuciones” [58] . Coincidimos con Salinas Siccha [59]  en que, de la lectura del tipo penal, se concluye que aparte del dolo no se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Esto significa que, a efectos de la tipicidad, resulta irrelevante la verificación de algún móvil o motivación especial. Abanto Vásquez hace una precisión en el sentido de que el tipo penal en comentario no exige expresamente un beneficio propio. Esto no quiere decir que no se presente en la realidad: una cosa es que el tipo no prevea como elemento el “beneficio propio” (o para otro) y otra es que, al no preverlo, se pueda interpretar que nunca se debe perseguir un beneficio propio (o para otro) para incurrir en el delito [60] . Todo dependerá de cómo se interpreten los términos “contribuciones” y “emolumentos”. En el primer caso, queda claro que los bienes obtenidos no son en beneficio del funcionario. Las contribuciones que se exigen o se hacen pagar o entregar redundan en beneficio de la Administración Pública; si el funcionario se apodera de ellas, cometerá peculado o apropiación ilícita, según si tenía la función específica de “percibir” bienes para la Administración Pública o no. En cambio, en el caso de los emolumentos, según una interpretación restrictiva, solamente se refieren a “remuneraciones, sueldos y honorarios”. Podría pensarse que también puede y debe buscarse siempre un “beneficio propio” en esta modalidad [61] . (¿?) Con relación al tema de la tarifa legal, sin embargo, podría existir una circunstancia de ignorancia, por la complejidad y lo cambiante de la legislación tributaria. Exista una posibilidad de ausencia de dolo en el delito de cobro indebido (el llamado “error de tipo relacionado a un elemento normativo”, previsto en el artículo 14 del  Código Penal ), como da cuenta la jurisprudencia penal peruana con relación a que el funcionario desconocía la tarifa exacta. Así:  “el encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales, por cuanto se desempeña como administrador de un organismo del Estado ( Empafa Tumbes S. A.), y si bien admitió haber recibido de parte del usuario la suma de cien nuevos soles para la regularización del servicio de agua, explico que así lo hizo porque desconocía la tarifa exacta por dicho servicio, pero que al tener conocimiento de la tarifa devolvió el saldo al usuario, quien incluso señalo que la cantidad de dinero que entrego no le pareció excesiva “ [62] . Para Fontán Balestra , están excluidas las formas culposas que puedan resultar no solamente de la imprudencia, la negligencia y el error de hecho, sino también del error de derecho sobre lo concerniente a la interpretación de las normas de las que resulta la dificultad de exigir, y con ello la naturaleza (indebida o no) de lo que es objeto material de la exacción.

49. Grados de desarrollo del delito En relación con los grados de desarrollo de este delito, diremos que dependerá de los verbos rectores que prevé la ley penal. Así, se trata de un delito de mera actividad, utilizándose la técnica legislativa del peligro abstracto cuando el agente “exige” o “hace entregar”; es decir, que la consumación se lograría con la simple ejecución, por parte del agente público, de los mencionados verbos rectores, en este caso “exigir” o “hacer pagar” contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Siguiendo a Soler, el delito es  formal , y se consuma con la  exigencia , sin que sea necesario que se produzca el pago [63] . Admitir la tentativa (artículo 16 del  Código Penal ) en estos verbos rectores, como forma de interrupción delictiva, sería complicado. Así, sería un acto preparatorio impune el mero hecho del funcionario o servidor público, una autoridad edil por ejemplo, de citar a su despacho al jefe de recursos humanos, al jefe de área legal y al jefe del área de contabilidad, para, en la primera reunión, solo opinar respecto a reajustes de sueldos y remuneraciones (de forma ilegal o antirreglamentaria) de los trabajadores municipales. Sin embargo, si en la segunda reunión el mismo funcionario público empieza a exigir de manera enérgica a sus dependientes funcionales que los sueldos de los trabajadores tengan que subirse de manera desproporcionada, aquí, mediante el simple hecho de exigir o hacer entregar, ya estaría consumado el delito, sin que importe el lapso de tiempo, así sea por unos minutos y a espacios intercalados. Ahora bien, en cuanto al verbo rector “entregar”, implicaría ya un acto de desplazamiento físico de los objetos materiales del delito hacia el objetivo final propuesto por el funcionario o servidor público. En consecuencia, en este tipo de comportamiento sí estaríamos ante un delito de resultado lesivo que. Obviamente, la consumación material estará condicionada a que efectivamente se realice la entrega de las contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal. Debemos señalar, no obstante, que aun cuando solo estén por entregarse los citados objetos materiales del delito, también habrá consumación, puesto que esta conducta ya se contempla como una forma de represión penal. Por lo tanto, sí sería admisible la forma imperfecta de ejecución.

50. JURISPRUDENCIA https://lpderecho.pe/verbos-tipicos-delito-cobro-indebido-estan-supeditados-existencia-administrado-rn-2455-2018-lima-norte / Naturaleza del engaño en el delito de exacción ilegal  [Casación 146-2020, Cusco] . Link:  bit.ly/3LKGNB3