El derecho dúctil Gustavo Zagrebelsky.pdf

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El derecho ductil.
Ley, derechos, justicia

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El derecho ductil.
Ley, derechos, justicia
Gustavo Zagrebelsky
Traducci6n de Marina Gasc6n
E D T 0 R A L T R 0 T T A

COLECCI6N IESTRUCTURAS Y PROCESOS
Serie Derecho
A Cris, ex novo
Primera edici6n: 1995
Segundo edici6n; 1997
Tercero edici6n: 1 999
Cuarfa edici6n: 2002
Quinta edici6n: 2003
Sexfa edici6n: 2005
Septima edici6n: 2007
Odavo edici6n: 2008
Novena edid6n: 2009
08cimo edici6n: 2011
© Ediloriol TroHo, S.A., 1995, 1997, 1999, 2002,
2003, 2005, 2007, 2008, 2009, 2011
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Telefono: 91 543 03 61
Fm: 91 543 14 88
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http:/ /www.trotta.es
Titulo original: II diritto mite. Legge diritti giustizia
© Giulio Einaudi editore,-S.p.a., Torino, 1992
©Marina GascOn, 1995
Disei'lo
Joaquin Gallego
ISBN: 978-84-8164-071-7
DepOsito legal: M-34.739-2011
lmpresi6n
Fernandez Ciudod, S.l.
fNDICE
1. Los caracteres generales del derecho constitucional actual ....................... 9
1. La transformaci6n de la soberanla .................................................. 10
2. La «soberanfa» de la Constituci6n .................................................. 12
3. La ductilidad constitucional ........................................................... 14
4. La aspiraci6n ala convivencia de los principios .............................. 16
5. Unadogm<lticafluida ................. ." .................................................. 17
2. Del Estado de derecho al Estado constitucional ....................................... 21
1. El «Estado de derecho» .................................................................. 21
2. El principia de legalidad. Excursus sobre el rule of law.................... 24
3. Libertad de los ciudadanos, vinculaciOn de la Administraci6n: el
significado liberal del principia de legalidad ................................... 27
4. La ley como norma general y abstracta ........................................... 29
5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal: el
ordenamiento jurldico como dato .................................................. 30
6. Positivismo jurfdico y Estado de derecho legislativo ........................ 33
7. El Estado constitucional ................................................................ 33
8. La ley, la administraci6n y los ciudadanos ......................................
34
9. La reducci6n de Ia generalidad y abstracci6n de las leyes ................ 36
10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional: el orde
namiento jurfdico como problema................................................. 37
11. La funci6n unificadora de la Constituci6n. El principia de constitu-
cionalidad ..................................................................................... 39
12. Rasgos de la unificaci6n del derecho en el Estado Constitucional ....
40
3. La separaci6n de los derechos respecto de la ley...................................... 47
1. La teorfa decimon6nica de los derechos p-6blicos subjetivos ............ 47
2. El significado hist6rico-constitucional de la teorfa de los derechos
pUblicos subjetivos ........................................................................ 49
3. La fundamentaci6n constitueional de los derechos y su autonomia
frente ala ley................................................................................ 50
4. El significado de la dualidad entre ley y derechos ........................... 51
5. La tradici6n francesa: derechos y c6digo ........................................ 52
6. La primada de los derechos sobre la ley en la Constituci6n ameri-
cana..............................................................................................
54
7

EL DERECHO DLICTIL
7. La ambivalencia de la concepciOn constimcional europea de los
dercchos ....................................................................................... 58
8. Excursus sabre las concepciones del control de constitucionalidad
de las !eyes.................................................................................... 61
9. El significado hist6rico de la constitucionalizaci6n europea de los
derechos en la segunda posguerra .................................................. 65
4. Derechos
de libertad y derechos de justicia .............................................. 75
1. Los dos horizontes de los derechos: la libertad y la justicia .............. 75
2. Dos cjemplos cruciales: el derecho al trabajo y el derecho al salario 77
3.
ConcepciOn moderna y concepciOn antigua de los derechos............ 79
4. Los beneficiarios de los derechos: los vencedores o los perdedores.. 82
5. La funciOn instauradora o restauradora de los derechos .................. 84
6. VisiOn subjetiva y objetiva de los derechos ...................................... 85
7. El tienipo de los derechos y el tiempo de los deberes ...................... 86
8. Ellfmite de los derechos ................................................................ 87
9. De los derechos
ala justicia ........................................................... 88
5. La
separaciOn de la justicia respecto de la ley........................................... 93
1. Derechos y justicia ........................................................................ 93
I
2. La ~uperaciOn de la reducciOn decimonOnica de la justicia a la ley ... 96
3. El significado de la constitucionalizaciOn de los principios de justicia 97
'I
6. El derecho por principios ....................................................................... 109
1. Derecho por reglas y derecho por principios .................................. 109
2. Principios constitucionales y polftica .............................................. 111
3. Derecho positivo o derecho natural ............................................... 114
4.
El
«doble alcance» normativo de los principios ............................... 116
5.
El
cadcter pr<ktico de la ciencia del derecho .................................. 120
6. Jurisprudentia contra scientia juris. El pluralismo de los principios .. 122
7. Los jueces y el derecho ........................................................................... 131
1. El
cad.cter pdctico de I a interpretaciOn ......................................... 131
2. Los metodos de interpretaciOn ....................................................... 134
3. Los casos, sus exigencias de regulaciOn y la presiOn sobre el derecho 136
4.
Incursus: el caso Serena .................................................................
140
5. La desintegraciOn de la interpretaciOn y la crisis de la certeza del
derecho . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . .. . .. ... . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . .. . .. . .. . .. . . . . 144
6. El derecho de la equidad y la crisis de la jurisdicciOn ...................... 14 7
7. El puesto dellegislador en el Estado constitucional .........................
150
8
1
LOS CARACTERES GENERALES
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
Lo que es verdaderaffiente fundamental, por el mero hecho de serlo, nun
ca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los
grandes problemas juridicos jamas se hallan en las constituciones, en los
c6digos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifesta
ciones parecidas del «derecho positivo>> con las que los juristas trabajan,
ni nunca han encontrado alH su soluci6n. Los juristas saben bien que la
raiz de sus
certezas y creencias comunes, como lade sus dudas y
polemi
cas, esta en otro sitio. Para aclarar lo que de verdad les une o les divide es
preciso.ir mas al fondo o, lo que es lo mismo, buscar mas arriba, en lo que
no aparece expreso.
Lo que cuenta en Ultima instancia, y de lo que todo depende, es la idea
del derecho, de la Constituci6n, del c6digo, de la ley, de la sentencia'. La
idea es tan deterrninante que a veces, cuando esta particularmente viva y es
ampliamente aceptada,
puede incluso prescindirse de la
{{cosa>> misma, como
sucede con la Constituci6n en Gran Bretafia
2
o (ejemplo no menos intere
sante)
en el Estado de
IsraeP. Y, al contrario, cuando la idea no existe o se
disuelve
en una variedad de perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el
derecho
{{positivo» se pierde en una Babel de.lenguas incomprensibles entre
sf y confundentes para el publico profano.
Las paginas de este libro intentan reunir una serie de elementos relati
ves a la Constituci6n y a sus transformaciones en lo que hoy es .,:___por usar
una fOrmula mucho mas rica de contenido de lo que parece a primera vis
ta-el <<Estado constitucional» que se ha venido construyendo en Europa.
No Se pretende decir nada nuevo, pues todos estos elementos son bien co
nocidos. Pero es el conjunto lo que destaca. De la visi6n general se obtiene
una idea del derecho que parece exigir una profunda renovaci6n de nume
rosas concepciones jurfdicas que hoy ope ran en la practica. Se pone en cues
ti6n lo
que hay detras del derecho de los textos oficiales, es decir, las ideas
9

EL DERECHO DLICTJL
generales, Ia mentalidad, los metodos, las expectativas, las estructuras de
pensamiento y los estilos jurfdicos heredados del pasado y que ya no en
cuentran justificaciOn en el presente.
Se podrfa decir simplificadamente que Ia idea del derecho que el actual
Estado constituciona1 implica
no ha entrada plenamente en el aire que res
piran los juristas.
Las
p<'iginas que siguen querrian contribuir a clariflcar los elementos
que componen esta atmOsfera. Si de cara al futuro tiene sentido hablar de
un derecho constitucional europeo, es probablemente ahi donde deber<'in
buscarse sus fundamentos comunes, asf como las bases para una concepciOn
de Ia ConstituciOn adecuada al .reto que la ciencia constitucional tiene ante
sf en los pr6ximos afios. <
1. La transformaci6n de Ia soberanfa
Una cuestiOn que parece fundamental es e1 am'ilisis de las tendencias genera
les del
derecho constitucional que se han venido desarrollando durante el
siglo
xx en torno a Ia idea de Estado constitucional, entre las que tam
bien se
encuentra, de
modo significative, el proyecto de
superaciOn de la divisiOn de
Europa en Estados nacionales celosos de su soberania.
En esa
idea de soberania -entendida originariamente como situaci6n
eficiente
de una fuerza material empefiada en construir y garantizar su su
premada y unicidad en la esfera
politica-se encontraba implicito, in nuce,
el principia de exclusiOn y beligerancia £rente a lo ajeno. De ahf derivaba
para el Estado -de cara al interior-la necesidad de anular a sus antagonis
tas y
-de cara al exterior-la tendencia, alimentada por la economia y Ia
ideologfa, al imperialismo o a la
«Catolicidad», en el sentido de la teologfa
polftica
de Carl
Schmitt
4
• El Estado soberano no podia admitir competido
res. Si se hubiese permitido una concurrencia, el Estado habrfa dejado de
ser polfticamente el «todo}> para pasar a ser simplemente una «parte» de
sistemas politicos mas comprensivos, con lo que inevitablemente se habria
puesto en cuesti6n Ia soberanfa y, con ello, la esencia misma de la estatalidad.
Desde la perspectiva
interna, Ia soberania indicaba la inconmensurabili
dad del Estado £rente a cualesquiera otros sujetos y, por tanto, la imposibi
lidad
de entrar en relaciones juridicas con ellos. Frente al Estado soberano
no podfan existir
mas que-relaciones de sujeci6n.
Desde la perspectiva
externa, los Estados se presentaban como fortale
zas cerradas, protegidas
por el principia de la no ingerencia.
Podia darse,
alternativamente, la lucha
entre soberanfas, es decir, la guerra (una evehtua
lidad regulada, luego no prohibida,
por el derecho internacional), o Ia
co
existencia de soberanias mediante la creaciOn de relaciones horizontales y
paritarias disciplinadas
por normas en cuya formaci6n habrfan participado
libremente los propios Estados (los tratados internacionales y las costum
bres). Estaba,
en cambio, excluida -porque eso
habrfa negado su naturale-
10
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONST!TUCIONAL ACTUAL
soberana-la posibilidad de un mandata sobre los Estados dimanante de
za a autoridad superior a cuya voluntad tuvieran estos que someterse (un
~~bierno supranacional o incluso mundial). . .
Sobre
el fundamental principia de Ia soberanfa ha
stdo constrmdq el
d recho publico del Estado moderno de Ia Europa contmental. En el stglo
p:sado conociO su apogeo y su culminaciOn en el «Estado_de_f~erza»,pero·
tambien e1 comienzo de su declive, determinado por los pnnctpws polr:tcos
delliberalismo y de Ia democracia contra los que se sublevaron los ;egtme
nes totalitarios de nuestro siglo en un tr<'igico intento de restauracton. .
Desde el
punto de vista juridico, la
sobera~la se e:xpres~~a, y cast se
·
11
alizaba mediante la reconducciOn de cualqmer mamfestaciOn de fuerza
VlS ' d' 'f
politica a la «persona)) soberana del Estado: una gra1_1 wsa _me~a ora que
permitfa a los juristas hablar del Estado como de un suJet~ umtar~o abstrac
to
y capaz, sin embargo, de manifestar su voluntad y
reahza; accwnes con
cretas a traves de sus 6rganos. La vida de esta «persona}} ~ema regulada por
el derecho, cuya funci6n era analoga a Ia que desempenan las !eyes de Ia
fisiologla respecto a los cuerpos vivtentes. . . _,.
La ciencia poHtica ha desenmascarado una y mil veces esta flccwn ~ ha
mostrado las fuerzas reales, los grupos de poder, las elit~s, las clases polftlcas
0
sociales, etc., de las que la «persona}} estatal no era mas que u~a r~pr,es.en
taciOn, una pantalla o una mascara. Pero, desde el punto de _v1st~ J~ndic?,
esta concepciOn desempefiaba una fun ciOn de gran importancta e tnctd:ncta
pr<ictica. permitfa dotar a cuantos actuaban en nombre del Estado y segun su
derecho·, es decir, operando como sus «6rga~os}> (he a9uf Ia metafora ~e l_a
«persona estatal)), que aUn func.iona), de la mtsma autond~? que, por pnnci
pio, era caracterlstica del prop10 Estado en el campo pohtlc~.
El derecho relative a esta «persona>} soberana y a sus «organos>} e~a ~1
«derecho del Estado}> (Staatsrecht, seg(tn la expresi6n alemana), c~yo stgm
ftcado era doble, pues incluia la idea de un der~c.ho creado exc!us1vamente
por el Estado y puesto exclusivamente a su servtcw. La so?er~nta estat~l era
asf el punto de partida y de retorno de este derecho, el cnteno de senttdo Y
orientaci6n de todos sus elementos. . .
La nociOn basica del derecho del Estado, sea en su veruente mterna (el
derecho publico interno) o en Ia externa (el derecho publico externo o
internacional) era,
por lo tanto, la soberanfa de la
«persona>} est~ tal. Hoy,
sin embargo, esta nociOn ya no puede reconoce-:se con aquella c}and~d como
realidad polftica operante. Desde finales del stglo pasado actuan vtgorosa
mente fuerzas corrosivas
tanto interna como externamente: el plurahsmo
politico y social interne,' que se opone a la idea
m_isma de soberania y de
sujeci6n; la formaci6n de centres de poder alternat~vos y concurrent_e~ con
e1 Estado, que operan en el campo politico,_econOmt~o, cultural y ~eh~wso,
con frecuencia en dimensiones totalrnente mdepend1entes del terrttono ~s
tatal; Ia progresiva institucionalizaci6n, promovida a v~ces P?r los propws
Estados de «contextos>} que integran sus poderes en dtmenswne_s supraes
tatales, ;ustrayendolos asi a Ia disponibilidad de los Estados paruculares; e
11

--------r-·--------
EL DERECHO D0CTIL
incluso la. at~ib~ci?n de. derechos a los individuos, que pueden hacerlos
valer ante JUnsdtccwnes mternacionales frente a los Estados a los
que perte
necen.
. Estos facto res demoledores
de la soberania, cuya fuerza habia sido arnor
ttgua?a, al menos en parte, por las exigencias de cohesiOn derivadas del
con~tcto entre Este y Oeste, justifican hoy, quizas con nuevos motivos la
oract6n fllnebre del ius publicum eur?peum, como construcci6n conc~p
tual del Estado rnoderno y de sus atnbutos soberanos pronunciada hace
ahora sesenta aftos con estas palabras: '
L?s europeos han vivido hasta haec poco tiempo en una epoca cuyos conceptos juri
dtcos. venfan totalmente referidos al Estado y presuponfan el Estado como modelo de
la urudad polftica. La epoca de Ia estatalidad ya est3 llegando a su fin· no vale la pena
desperdiciar m~s palabras en esto. Con ella desaparcce toda Ia su~raestructura de
conceptos relattvos al Estado, levantada
por una ciencia del derecho estatal e intcrnac,ional eurocCntrica en el curso de un trabajo conceptual que ha durado cuatro siglos.
E~ Est_ado como modelo de Ia unidad polftica, el Estado como titular del mas extraor-·
dmar~? de todos los_ monopolios, el monopolio de Ia decisiOn politica, esta brillante
creacton del forma!Jsmo europeo y del racionalismo occidental, csta a pun to de ser
arrumbado
5
•
Pues bie~, se ~r .. ata ah _ _o.ra de considerar si este ocaso lleva aparejado el
retorno a la Sttuacwn pol;tt~a premoderna de inseguridad e irnposici6n por
la fuerza, a la que se habta tntentado poner remedio mediante Ia construc
ci6~ ~el Estado soberano, o si tras esta muerte se esconde en realidad el
n~ctmtento, o Ia premisa para el nacimiento, de un nuevo derecho indepen
dtente del
contexto univoco representado por la soberania estatal. La respu~sta esta contenida, precisamente, en lo que llamamos el «Estado consti
tucwnal}} y en la transformaci6n de la soberania que el mismo comporta.
2. La «soberanfa>->-de Ia Constituci6n
Si valoramos en su conjunto la reflexi6n cientifica sobre el derecho pUblico
llevada a cabo en estas decadas, no podemos dejar de notar que los terminos
Y los ~op_ceptos empleados so? ? .. asicamente_los mismos de otro tiempo, que
ha~ stdo heredados de Ia tradlClon. Ahara bten, ya no producen significados
un~vo~os y establ~s. ~ habers_e erosionado progresivamente el principio
umtano de orgamzaCI~m polittca, representado por la soberania y por el
orde?-.. que de ella denvaba, los significados resultantes pueden variar en
funcwn de las constelaciones que se van formando entre los elementos que
componen el derecho p~blico .. El rasgo mas notorio del derecho publico
actual_ no es la sustltucwn radtcal de las categorias tradicionales sino su
«p€rdtda de la posiciOn centrah
6
• Y ello constituye realmente una ~ovedad
de absoluta imp?~tancia, porque comporta una consecuencia capital: al £al
tar un pun to untftcador tornado como axioma, Ia ciencia del derecho pU.bli-
12
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
co puede formular, proponer y perfeccionar sus propias categorias, pero
estas no pueden encerrar y reflejar en si un significado concreto definible a
priori, como sucedia cuando la orientaci6n venia dada desde la soberania
del Estado.
Hoy en dfa el significado debe ser construido. Este es el rasgo caracteristico de la situaci6n actual. Las categorias del
derecho constitucional,
para poder servir como criteria de acci6n o de jui
cio
para la praxis, deben encontrar una cornbinaci6n que ya no deriva del
dato indiscutible de
un
«centro>> de ordenaci6n. Por usar una imagen, el
derecho constitucional es
un con junto de materiales de construcci6n, pero
e1 edificio concreto no es obra de la Constituci6n en cuanto tal, sino de una
politica constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos
materiales.
Las sociedades pluralistas actuales
-es decir, las sociedades marcadas
por la presencia de una diversidad de grupos sociales con intereses, ideolo
gias y proyectos diferentes,
pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente
para hacerse exclusivo o dominante y, por tanto, establecer la base material
de la soberania estatal
en el sentido del pasado-, esto es, las sociedades
dotadas
en su conjunto de un cierto grado de relativismo, asignan ala Cons
tituci6n
no la tare a de establecer directamente un proyecto predeterminado
de vida en
comlln, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la
misrna. Desde la Constituci6n,
como plataforma de partida que representa
la garantia de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede co
rnenzar la cornpetici6n
para imprimir al Estado una orientaci6n de uno u
otro signo,
en el ambito de las posibilidades ofrecidas por el
·compromiso
constitucional.
Esta es la naturaleza de las constituciones democr<iticas en la epoca del
pluralisrno. En estas circunstancias, hay qui
en ha considerado posible susti
tuir, en
su funci6n ordenadora, la soberania del Estado (y lo que de exclusi
vo, simplificador y
orientador tenia de por
si) por la soberania de la Consti
tuci6n. E incluso
en el plano de las relaciones entre Estados se ha recorrido
un camino paralelo, testimoniado
por la introducci6n de la expresi6n
«Cons
tituci6n internacionah}, como signo de una progresiva legalizaci6n y de un
repliegue
de Ia mera efectividad del encuentro (o del desencuentro) de so
beranfas7.
En
verdad, esta sustituci6n podria considerarse un puro artificio va
do, una mera compensaci6n verbal de cuanto se ha perdido. Asumen este
punto de vista quienes conciben la soberania como la situaci6n hist6rica
de
una fuerza real capaz de imponerse incondicionadamente. En este sen
tido,
con referenda a los Estados pluralistas actuales, antes que de sobera
nia de la
Constituci6n
seria mas adecuado hablar de «Constituci6n sin
soberano»a,
Pero la «soberania de la Constituci6m} puede ser, por el contrario, una
importante novedad, siempre que no se espere que el resultado haya de ser
el mismo de otro tiempo, es decir, la creaci6n de un nuevo centro de ema
naci6n de fuerza concreta
que asegure la unidad politica estatal.
13

-------
EL DERECHO D0CTJL
La asunciOn del pluralismo en una Constituci6n democr:itica es simple
mente una propuesta de soluciones y coexistencias posibles, es decir, un
«comprorniso de las posibilidades» y no un proyecto rfgidamente ordena
dor que pueda asumirse como una priori de la polftica con fuerza p:ropia,
de arriba hacia abajo. S6l9 asf podremos tener constituciones «abiertas»,
constituciones que permitan, dentro de los limites constitucionales, tanto la
espontaneidad de la vida social como la competici6n para asumir la direc
ci6n politica, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democr<:itica. Sera la polftica constitucional que derive de las
adhesiones y de los abandonos del pluralismo, y no Ia Constituci6n, Ia que
podrci determinar los resultados constitucionales histOricos concretos.
Para darse cuenta de esta transformaciOn, ya no puede pensarse en la
ConstituciOn como centro del que todo derivaba por irradiaciOn a traves
de la soberanfa del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el
que todo debe converger; es decir, mas bien como centro a alcanzar que
como centro del que partir. La «politica constitucionah mediante la cual
se persigue ese centro noes ejecuciOn -de la ConstituciOn, sino realizaciOn
de la misrna en uno de los cambiantes equilibrios en los que puede hacerse
efectiva
9
•
En efecto, es a esta visiOn «abierta» de la ConstituciOn, que se ha afirrna
do progresivarnente en Europa no sin dificultad, ala que puede atribuirse el
merito, si de merito se trata, de haber permitido a los Estados abrirse ~con
arreglo a las distintas vias seguidas por cada uno de ellos y frecuentemente
por cada jurisdicciOn constitucional nacional-a la organizaciOn de una
autoridad y de una uniOn europeas cuya existencia misma contradice el
caracter absoluto del dogma de Ia soberania estatal. Una Europa que todos
querrfamos provista de un autentico derecho constitucional, en Iugar de un
ambiguo derecho interestatal como el que hoy existe
10
, pero que quiz<is
pocos querrfan dotada de soberanfa, en el sentido de los Estados soberanos
de otro tiempo.
3. La ductilidad constitucional
Si, mediante una palabra lo mas aproxirnada posible, quisieramos indicar el
sentido de este caracter esencial del derecho de los Estados constitucionales
actuales, quizas podrfamos usar la imagen de Ia ductilidad
11
•
La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse
necesariamente una ConstituciOn para no renunciar a sus cometidos de uni
dad e integraciOn y al mismo tiempo no hacerse incompatible con su base
material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma
con caracter no absolute, compatible con aquellos otros con los que debe
convivir. Solamente asume caracter absoluto el metavalor que se expresa en
el doble imperativo del pluralismo de los valores (en lo tocante al aspecto
sustancial) y Ia lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto pro-
14
-1
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCJONAL ACTUAL
cedimental). :Estas son, al flnal, las supremas exigencias constitu,cionales de
toda sociedad pluralista que quiera ser y preservarse como tal. Unicamente
en este punto debe valer la intransigencia y (micamente en elias antiguas
razones de la sOberanfa alln han de ser plenamente salvaguardadas.
Los
terminos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional de la
que aquf se
habla
s~n la coexistencia y el .c,ompromiso: ~a v~siOn ~e _1~ poli
tica que esta implfc1ta no es Ia de la relacwn de excluswn e ImposiCwn por
[a fuerza (en el sentido del amigo-enemigo hobbesiano y schmittiano), sino
la inclusiva de integraciOn a traves de la red de valores y procedimientos
comunicativos, que es ademas la Unica visiOn no catastrOfica de la polftica
posible
en nuestro
tiempo
12
•
Esta visiOn antigua de la politica y de la ConstituciOn
13
es Ia que Europa
podrfa exhibir para aportar ala comunidad mundial su pro pia contribuciOn
en el plano de la experiencia constitucional interna e internacional. Quiz<is
sOlo los europeos, quienes tras siglos de guerras y divisiones lacerantes sin
igual
en el mundo acaso sean
mas conscientes que cualquier otro pueblo de
su alcance destructivo material y moral, puedan ser hoy portadores de esta
concepciOn.
La visiOn que muchos tienen en este periodo final del siglo es la de una
gran desolaciOn de ideales, ideologfas y esperanzas truncadas que, en buena
lOgica, ya deberla dar paso a un mortlfero compuesto: en el plano econOmi
co, la competiciOn ilimitada en el mercado de las cosas, de las ideas, de la
politica e incluso de los hombres y, en el plano cultural, Ia rivalidad destruc
tora de las pequeiias identidades colectivas. Si asf fuera, estarfamos dando
un gran paso atr<is. La historia polftica europea de este siglo y los frutos que
hubieran podido madurar, incluidos los constitucionales, se estarfan dejan
do
de lado. En tal caso, todo cuanto
est<i escrito en este libro no serfa mas
que una celebraciOn ex post factum de una epoca muerta. Y, sin embargo,
quiz<is sean justamente los rasgos de esta epoca los que puedan mostrar una
via de salida adecuada al car<icter politico que es, y que se quiere que sea,
propio de Europa: una convivencia «dUctih>, construida sobre el pluralismo
y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposici6n por la
fuerza.
No se trata en absoluto de una renuncia, como podrfa pensarse si se
tuviera
en mente una idea mezquina y pobre del
«justo rnedio}}' en el senti
do
de la aurea mediocritas. Se trata, por el contrario, de una mayor plenitud
de vida constitucional que no debe mantenerse con la actitud resignada de
quien se pliega a una necesidad en espera de tiempos mejores para restaurar
una
concepciOn constitucional simplificada, menos basada en el compromi
so y, por tanto, en este sentido, fuerte. Una plenitud de vida colectiva que
exige actitudes moderadas (una aurea medietas), pero positivas y construc
tivas, y que puede mantenerse con la consciencia de quien sabe que este
ideal
corresponde a una
v~siOn de la vida y a un ethos en modo alguno
despreciables
14
• ·
15

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EL DERECHO D0CTIL
4. La aspiraci6n a Ia convivencia de los principios
Creo, por tanto, que la condiciOn espiritual del tiempo en que vivimos po
drfa describirse como Ia aspiraciOn no a uno, sino a los muchos principios o
valores
que conforman la convivencia colectiva: la libertad de la sociedad,
pero tam
bien las reformas sociales; la igualdad ante la ley, y por tanto la
generalidad
de trato jurfdico, pero tambien la igualdad respecto a las situa
ciones, y
por tanto la especialidad de las reglas jurfdicas; el reconocimiento
de los derechos de los individuos, pero tam
bien de los derechos de la socie
dad; la valoraci6n
de las capacidades materiales y espirituales de los indivi
duos,
pero tambien la protecci6n de los bienes colectivos frente a la fuerza
destructora de aquellos; el rigor en
Ia aplicaci6n de Ia ley, pero tambien Ia
piedad ante sus consecuencias mas rfgidas; la responsabilidad individual en
la determinaciOn de la propia existencia, pero tambien Ia intervenciOn co
lectiva
para el apoyo a los
mas debiles, etc.
Si cada principia y cada valor se entendiesen como conceptos absOlutos
serfa imposible admitir otros junto a ellos. Es el tema del conflicto de valo
res,
que querrfamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no igno
remos su tendencial inconciliabilidad. En el tiempo presente parece domi
nar la aspiraci6n a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente
deseable
en la practica: no la prevalencia de un
sOlo valor y de un sOlo
principia, sino Ia salvaguardia de varios simultaneamente. El imperativo
teOrico de no contradicciOn -valido para la scientia juris-no deberfa
obstaculizar I a labor,
pro pia de la jurisprudentia, de intentar realizar positi
vamente la
«concordancia practica»
15
de las diversidades e incluso de las
contradicciones que,
aun siendo tales en teorfa, no por ello dejan de ser
deseables
en la practica.
«Positivamente}}: no, por tanto, mediante la simple
amputaciOn de potencialidades constitucionales, sino principalmente me
diante prudentes soluciones acumulativas, combinatorias, compensatorias,
que
conduzcan a los principios constitucionales a un desarrollo conjunto y
no a un declive conjunto. Par los estudios que cultivan, los constitucionalistas saben que la lucha
politica se expresa tambien mediante una perenne pugna por la afirmaci6n
hegemOnica de proyectos particulates, es decir, formulados como universa
les y exclusivos.
Tambien saben, sin embargo -mirando desde arriba, como
su ciencia permite y exige hacer-, que si esto es lkito, ademas de inevita
ble,
para cada parte polftica en liza, no lo es (ya) para el derecho constitu
cional del Estado
democritico y pluralista actual.
Saben que el derecho cons
titucional,
invocado en las salas de los tribunales constitucionales, en las
aulas universitarias y en
todos los lugares en los que puede ejercer una in
fluencia
sobre la realidad, tiene que mantener abiertas sus posibilidades y
c.ondiciones
de existencia y no cerrarlas abrazando enteramente Ia perspec
tiva de alguna de las partes. Saben, en fin, que hoy existe contradicciOn
entre derecho constitucional y adhesiOn unilateral a un proyecto politico
particular cerrado.
16
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ACTUAL
De la revisiOn del concepto cl:isico de soberanfa (interna y externa), que
es el precio a pagar par Ia integraci6n del pluralismo en la (mica unidad
posible -una unidad dllctil, con;o ya se ha dicho-, ~eriva ta~b.ien la.ex~
gencia de abandonar la que podnamos Hamar soberama ~e un umco pnnci
pio politico dominante del que puedan e~tr~e:se deductn:-~mente to~as las
ejecuciones concretas sobre la base del pnnCipiO de exclusiOn de lo diferen
te seglln la lOgica del aut-aut, del «O dentro o fuera}}, La coherencia «sim
pl~}} que se obtendrfa de este modo no podrfa ser la ley fundamental intrfn
seca del
derecho constitucional actual, que es
mas bien la del et-et y que
contiene
por ello
mltltiples promesas para el futuro~ En este sentido, se ha
hablado con acierto de un «modo de pensar posibilista}} o «de la posibili
dad» (Moglichkeitsdenken), como algo particularmente adecuado a! dere
cho de nuestro tiempo
16
• Esta actitud mental posibilista representa para el
pensamiento lo
que la
«Concordancia practica}} representa para la acciOn.
5. Una dogmdtica fluida
A falta de una expresiOn mejor, he defendido en otro lugar
17
la exigencia de
una dogm:itica jurfdica «liquida}} o «fluida}> que pueda contener los elemen
tos del
derecho constitucional de nuestra epoca, aunque sean heterogeneos, agrup:indolos en una construcciOn necesariamente no rfgida que de cabida
a las combinaciones
que deriven no ya del derecho constitucional, sino de Ia
politica constitucional.
Se trata de lo que podrfa llamarse Ia inestabilidad de
las relaciones entre los conceptos, consecuencia de la inestabilidad resultan
te del juego pluralista entre las partes que
se desarrolla en la vida constitu
cional
con creta. La dogmatica constitucional debe ser como ellfquido don
de las sustancias que se vierten -los conceptos-manti en en su individualidad
y coexisten sin choques destructivos,
aunque con ciertos movimientos de
oscilaciOn, y, en todo caso, sin que jamas un sOlo componente pueda impo
nerse o eliminar a los demas. Puesto que no puede haber superaciOn en una
sfntesis conceptual que fije de una vez por todas las relaciones entre las
partes, degradandolas a simples elementos constitutivos de
una realidad
conceptual que las englobe con absoluta fijeza,
Ia formulaci6n de una dog
m<itica rlgida no puede ser el objetivo de la ciencia constitucional.
El lmico contenido «sOlido}} que la ciencia de una ConstituciOn pluralista
deberfa defender rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus ene
migos
es el de Ia pluralidad de val ores y principios. El
Unico valor «simple>} es
el de la atemperaci6n necesaria y el Unico contenido constitucional que nose
presta a ser «integrado}} en otros m:is comprensivos y que, por consiguiente,
puede asumir la dureza
de un concepto constitucional
«combatiente>} es el de
Ia necesaria coexistencia de los contenidos. Pero -m:is all:i de los escasos
supuestos en que la
pro pia
ConstituciOn establece gradaciones y jerarquias
el modo en que los valores y principios convivan ya no es un problema de Ia
ciencia constitucional, sino de la politica constitucional.
17
I
I'
i !

EL DERECHO D0CT!L
Tal vez sea esta una conclusiOn que no satisfaga las exigencias de
claridad, pureza y coherencia del pensamiento, pero la convivencia hu
mana no es asunto de puro pensamiento. En hacer posible aquella coexis
tencia hay una labor altamente meritoria para quienes p_iensan que la mul
tiplicidad, aun cuando diffcil, nunca deja de ser deseable y que Ia plenitud
de la vida, tanto individual como social, no puede reducirse a abrazar
obstinadamente un solo valor y a encerrarse en la ciega defensa del mis
mo. Los hombres y los juristas «inflexibles y sin matices» nose compade
cen bien con el tipo de vida individual y social que reclama el Estado
constitucional de nuestro tiempo. Su presencia, adem<is de ser fuente de
fragilidad y emotividad, constituye un potencial de asocialidad, agresivi
dad, autoritarismo y, en fin, no s6lo de inconstitucionalidad, sino tam
bien de anticonstitucionalidad.
En pocas palabras, las disciplinas sociales en general, y el derecho cons
titucional
en particular, deberfan preocuparse por actuar como la zorra del enigm<itico fragmento de Arquiloco, que «sabe muchas cosas», y no como el
erizo, «que s6lo sabe una grande»
18
•
La hip6tesis que orienta las observaciones que siguen es que cada uno
de los «grandes temas» del derecho constitucional actual se caracteriza
estructuralmente
por la presencia de elementos constitutivos que, para po
der coexistir, deben ser relativizados entre
sf, es decir, deben -por retomar
la idea central-hacerse dllctiles o moderados. Esta hip6tesis podrfa com
probarse
tanto respecto al modo en que el derecho constitucional concibe
las relaciones entre Estados (su
car<icter abierto y cooperative, la conexi6n
entre derecho interne y derecho internacional), cuanto respecto al mOdo en
que concibe Ia disciplina de Ia vida polfticainterna de los Estados. Sin em
bargo, la comprobaci6n mas espectacular y relevante hace referenda al tema
consti!ucional por excelencia: el propio modo de concebir el derecho. AI
final, cualquier otro aspecto de la organizaci6n jurfdica depende y encuen
tra explicaci6n en la transformaci6n esencial que ha sufrido el derecho como
tal. A csta transformaci6n, tan importante como generalmente poco adVer
tida, van dedicadas las p<iginas siguientes.
NOT AS
1. La importancia condicionantc de las ideas, concepciones o teorfas jurfdicas en orden a Ia
operatividad pdctica del derecho ha sido pucsta de manifiesto, en relaci6n con el derecho constitucional,
por M. Dogliani en un libra significativamente titulado Interpretazioni della Costituzione, Angeli, Mila
no, 1982 (del mismo autor, tambien «Le ragioni della discontinuitii. tra Ia cultura giuspubblicistica pre -e
post-costituzionale», en La necessaria discontinuitit. Immagini nel diritto pubblico, II Mulino, Bologna,
1990, pp. 111-112). Tambien, L.Gianformaggio, «L 'inrerpretazione della Costituzione tra applicazione
di regole
ed argomentazione basata sui
principi»: J{ivista Internazionale di Filoso(ia del Diritto (1985),
pp. 65 ss., y G.Pitruzzella, «Considerazioni su !'"idea di costituzione" e il mutamento costitU7.ionale»:
Archivio di Diritto costituzionale 2 (1991), § 2.
2. C. Turpin, British Government and the Constitution, Weidenfeld and Nicolson, London,
2
1990, p. 19.
18
LOS CARACTERES GENERALES DEL DERECHO CONST!TUCIONAL ACTUAL
3. A. Barak, «Constitutional Law without a Constitution: the Role of the Judiciary», enS. Shetreet
(comp.),
The Role of Courts
in Society, Nijhoff, Dordrecht, 1988, pp. 448 ss. y, del mismo autor,judicial
Discretion,
Yale
Univ. Press, New Haven and London, 1989, pp. 200 ss.
4. C. Schmitt, Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen, Mohr, Tiibingen, 1914,
P· 44.
5. Id.,
El concepto de lo politico. Texto de 1932 con un pr6logo y tres corolarios, trad. de R.
Agapito, Alianza, Madrid,
1991, p.
40 [no sigue Ia traducci6n Castellana: N. defaT.]. Las transformacio
nes del derecho internadonal, desde sistema concreto de Estados soberanos a «vacfo normativismo» de
planteamiento universalista, han sido sugestivamente
(y catastr6ficamente) descritas por el mismo autor
en El
«nomos» de Ia tierra en el Derecho de Gentes del «Ius publicum europaeum», trad. de D. Schilling,
CEC, Madrid, 1979. Es basico en Ia \iteramra secundaria P. P. Portinaro, La crisi dello «Ius pubblicum
europaeum». Saggio su Carl Schmitt, Comunitii., Milano, 1982.
6. Por ejemplo, R. Ruffilli, «Crisi della Stato e storiografia contemporanea» (1979), ahara en
Istituzioni Societii Stato II, Nascita e crisi della Stato moderno: ideologie e istituzioni, II Mulino, Bologna,
1990, pp. 213 ss.
7. A. Cassese, II diritto internaziona!e nel mondo contemporaneo, II Mulino, Bologna, 1984,
caps. I y II.
8. 0. Kirchheimer, Costituzione senza sovrano, De Donato, Bari, 1982 y, allf, Ia introducci6n
de
A. Bolaffi,
«<I dibattito sulla Costituzione e il problema della sovranitii.: saggio su Otto Kirchhcimer»,
relativos a Ia experiencia de Ia RepUblica de Weimar, paradigma de Ia disoluci6n de Ia soberanfa por
agrcsi6n pluralista interna. En M. Kriele, Introducci6n a Ia teoria del Estado. Fundamentos hist6ricos de
fa /egitimidad del Estado constitucional democrdtico (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires,
1980, pp. 149 ss., Ia argumentaci6n sobre elfin de Ia soberanfa estatal dcsde otro punto de vista, que
ramhitn sed desarrollado aqui miis adelante: Ia relativa autonomia del derecho frente a! Estado.
9. Debo las imagencs empleadas en este piirrafo a algunas sugerencias de Maurizio Fioravanti,
formuladas en
el cursu de un debate de teorfa de Ia Constitud6n organizado porIa Facultad de Cicncias pollticas de Ia Universidad de Cagliari el21 de febrero de 1992. De M. Fioravanti, por el interes para los
temas tratndos en estas piginas, vtSase «Quale futuro per Ia "costin1zione"»: Quademi fiorentini per fa
storia del pensiero giuridico XXI (1992). ·
10.
P.
Haberle, «Gemeineuropiiisches Verfassungsrecht»: Europiiische Grundrechte Zeitschrift
(1991), pp. 261 ss.
11. En italiano, el calificativo mite se predica de aquello que es manso, tranquilo, apacible. Se
ufrecen por clio varias posibilidades para su traducci6n, entre las que se encuentran, adem<ls de las ya
citadas, las de soscgado, dulce, calmoso, comprensivo.
He escogido, sin embargo, el
t€rmino «ductilidad»
para traducir el original italiano mitezza. «DUctiJ,, en Ia lengua castellana, ademas de su significado
original,
se utiliza en sentido figurado para indicar que algo o alguicn es acomodadizo, d6cil,
condescen
dientc, por lo que me parece que se ajusta bien a! significado que cl autor ha querido rransm.itir con el
tCrmino mite, aunque tambitn sea conscicnte de lo llamativo que puede resulrar. Desde luego, Ia elecci6n
no es incontestable, pues no deja de ser hcterodoxo en el contexto jurfdico Hamar «dUctiJ, al derecho,
pero
lo mismo sucede con Ia utilizaci6n del termino mite en
Ia cultura jurfdica italiana [N. de Ia T.].
12. D. Sternberg, «<I vocabolo politica e il concetto di politica», «Dominio e accordo» y «Ma
chiavelli, machiavdlismo e politica», en Immagini enigmatiche dell'uomo, II Mulino, Bologna, 1991, pp.
149
ss. En contra, cohcrcntemente con Ia noci6n .opuesta de
«polttico» y con Ia asunciOn de Ia soberanfa
como concepto central, C. Schmitt, El concepto de lo polftico, cit., pp. 49 ss. y 67 ss.
13. «Antih'Ua» en el sentido de H. Arendt, La condici6n humana (1958), trad. de R. Gil, Paid6s,
Barcelona,
1993.
14. Me parecc que hay que estar de acuerdo con Ia idea deL. Strauss, Natural Right
and History,
trad. it. porIa que se cita Diritto naturale e storia, Melangolo, Genova, 1990, p. 75 (en el cap. «<I diritto
naturale
cIa distinzione tra
"fatti" e "valori"»), a prop6sito de Ia observaci6n de M. Weber, scg{mla cual
«cientfficamente el justa medio noes en absoluto mas correcto que los ideales del mas extremista partido
de derecha ode izquierda»; mils bien es inferior a las solucioncs extremas porque, en cierto modo, resulta
mfis ambiguo. «Cuando se reflexiona sobre argumentos tales --dice Strauss-no deben olvidarse ni por
1m momento las consecuencias generales que el extremismo, de un !ado, y la moderaci6n, de otro, tienen
sobre
Ia vida social... La cuesti6n, bien entcndida, es saber silas dencias sociales no deberfan empc1iarse
en Ia
bUsqueda de solucio.nes sensatas a los problemas sociales y si Ia moderaci6n no scrii mas razonable
que el extremismo».
15.
Me inspito aquf en Ia terminologfa y en el concepto de K. Hesse,
Grundziige des Ver(as
stmgst·echts der Bundesrepublik Deutschland, Miiller, Heidelberg,
13
1982, sobre todo, pp. 127 ss., donde
19

El DERECHO DlJCTIL
se sefi.ala Ia praktische Konkordanz como el objetivo a realizar en todos los casos de «intersecci6n» y
«colisi6n» entre derechos y otros bienes jurfdicos constitucionalmenre protegidos [hay traducci6n caste
llana a cargo de P. Cruz VillalOn de dos de los tftulos publicados en esta obra ( «Concepto y cualidad de Ia
Constitnci6n» y «La interpretaciOn constitucional», en Escritos de Derecho constitucional, CEC, Madrid
1983]. Una aplicaci6n sistematica de este criteria en P. Haberle, Die Wesensgeha!tgarantie des Art.19
Abs,2 Grundgesetz, MUller, Heidelberg,
3
1983, p. 329. En F. MUller, Die Positivitiit der Grundrechte
Duncker & Humblot, Berlin,
1
1990, pp. 46 ss., una sistematica de Ia «limitaci6n redproca» (wechselseitig~
Begrenzung) de las normas de derecho constitudonal.
16, P. Haberle, «Demokratischc Verfassungstheorie im Lichte des MOglichkcitsdenkens» (1977)
ahara en Die Verfassung des Pluralismus, Atheniium, KOnigstein, 1980, pp. 1 ss., donde a) el pcnsanllent~
posibilista, calificado tambitn como «pensamiento pluralista de las alternativas» (pluralistisches
Alternativendenken),
se diferencia (pcro sin contraposiciones) de b) el pensamiento de Ia necesidad
(Notwendigkeitsdenken), caracterlstico de las concepciones instrumentales del derecho, concebido como
medio ncccsario para alcanzar
un fin, y de c) el pensamicnto de
Ia realidad (Wirklichkeitsdenken), carac
terfstico del pensamiento constitucional orientado por
Ia concreci6n de
Ia situaci6n existenre. Estas indi
caciones, que
no pueden ser desarrolladas aquf, tienen tan
sOlo el valor de una invitaci6n a profundizar en
el!as.
17.
«ll metoda di Mortati», en F. Lanchester (comp,), Costantino Mortati, ESI, Napoli, 1989,
pp. 51 ss.
18.
I. Berlin,
«<I ricdo e Ia volpe», en I! riccio e fa volpe. Raccolta di saggi, Adelphi, Milano, 1986,
pp,
71 ss.; tam
bien del mismo autor el ensayo publicado en Prometeo 1 (1988).
20
2
DEL EST ADO DE DERECHO AL EST ADO CONSTITUCIONAL
1. El "Estado de derecho»
El siglo XIX es el siglo del "Estado de derecho» o, segun la expresi6n alema
na, del
Rechtsstaat
1
•
En la tipologfa de las formas de Estado, el Estado de
derecho, o
«Estado bajo el regimen de derecho», se distingue delMachtstaat,
o «Estado bajo el regimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto caracteris
tico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el «Estado bajo el regimen de policia»,
es decir, el regimen del Despotismo ilustrado, orientado ala felicidad de los
sUbditos, caracteristico del siglo XVIII. Con estas fOrmulas se indican tipos
ideales
que s6lo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de
los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones,
contaminaciones
y desajustes temporales que tales expresiones no registran.
Estas,
no obstante, son
Utiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales
de la sucesi6n de las etapas hist6ricas del Estado moderno.
La expresi6n
«Estado de derecho» es ciertamente una de las mas afortu
nadas de la ciencia juridica contemporanea. Contiene, sin embargo,
una nociOn generica y embrionaria, aunque no es un concepto vacio o una fOrmula
magica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misrna
2
• El
Estado de
derecho indica un valor y alude s6lo a una de las direcciones de
desarrollo de la organizaci6n del Estado,
pero no encierra en
si consecuen
cias precisas. El valor
es la eliminaci6n de la arbitrariedad en el ambito de la
actividad estatal
que afecta a los ciudadanos. La direcci6n es la
inversiOn de
la relaci6n entre poder y derecho que constitufa la quintaesencia del
Machtstaat y del Polizeistaat: no mas rex facit legem, sino lex facit regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las Cpocas, en funci6n de
sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos mas o menos
densos, manteniendo asf continuamente
su
vitalidad
3
• El propio Estado cons
titucional,
que es la forma de Estado
tipica de nuestro siglo, es presentado
21
I
!
'
ii
I
!I
i
[,

--~
EL DERECHO DLICTIL
con frecuencia como una versiOn particular del Estado de derecho. Esta
visiOn no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad in
trfnseca del concepto, aunque para una mejor comprensiOn del mismo es
aconsej~ble no dejarse seducir por la continuidad histOrica e intentar, por el
contrano, poner en claro las diferencias.
No cabe duda que el Estado de derecho ha representado historicamente
uno de los elementos b<isicos de las concepciones constitucionales liberales,
aunque no es en absolute evidente que sea incompatible con otras orienta
ciones politico-constitucionales. Antes al
contrario, en su origen, la
fOrmula
fue acuftada para expresar el «Estado de razOn» (Staat der Vernunft)
0
«Estado gobernado segiin la voluntad general de razOn y orientado sOlo a la
consecuciOn del mayor bien general»
5
, idea perfectamente acorde con el
Despotismo ilustrado. Luego, en otro contexto, pudo darse de el una defi
niciOn exclusiva:ne~te formal, vinculada a la autoridad estatal como tal y
completamente 1nd1ferente a los contenidos y fines de la acciOn del Estado.
Cuando, segUn la celebre definiciOn de un jurista de la tradiciOn autoritaria
del
derecho publico aleman
6
,
se establecia como fundamento del Estado de
derecho la exigencia de que el propio Estado
«fije y determine exactamente
los cauces y limites de
su actividad, asf como
Ia esfera de libertad de los
ciudadanos, conforme a
derecho (in der Weise des
Rechts)}> y se precisaba
que ~so no suponfa en absolute que el Estado renunciase a su poder o que se
redujese «a mero ordenamiento jurldico sin fines administrativos propios o
a simple defensa
de los derechos de los individuos>>,
aUn nose estaba nece
sariamente en
contra del Estado de polida, aunque se trasladaba el acento
desde
Ia accion libre del Soberano a Ia predeterminacion legislativa.
Dada Ia posibilidad de reducir el Estado de derecho a una formula carente
de significado sustantivo desde el
pun to de vista estrictamente politico-cons
titucional,
no es de extraftar que en la
epoca de los totalitarismos de entre
guerras se pudiese originar
una importante y reveladora
discusiOn sobre la
posibilidad de definir tales regfmenes
como
«Estados de derecho}/, Un sec
tor de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenia interes en presentaise
bajo
un aspecto
«legal», enlazando asf con la tradiciOn decimonOnica. Para
los regfmenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura
sino como Ia culminacion en Ia legalidad de las premisas del Estad~
decimonOnico. Para los juristas de la continuidad no existfan dificultades.
Incluso llegaron a sostener
que los regfmenes totalitarios eran la
«restaura
ciOn}> -tras la perdida de autoridad de los regfmenes liberales que siguiO a
su democratizaci6n-del Estado de derecho como Estado que, segUn su
exclusiva
voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con
eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la
ilegalidad alirnentadas
por
Ia fragmentacion y Ia anarqufa social'.
Con un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se
produda, sin embargo, un vaciamiento que omitfa lo que desde el pun to de
vista
propiamente polftico-constitucional era, en cambia, fundamental, esto
es, las funciones y los fines del Estado y
Ia naturaleza de Ia ley. El calificativo
22
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
de Estado de derecho se habrfa podido aplicar a cualquier situaci6n en que
se excluyese, en linea de principia, la eventual arbitrariedad pUblica y priva
da y
se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que
esta fuese. Al final,
wdos los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de un orden jurfdico,
habrfan debido llamarse genericamente «de derecho»
9
• Llegaba a ser irrele
vante que la ley impuesta
se resolviese en medidas personates, concretas y
retroactivas;
que se la hiciera coincidir con la voluntad de un
FUhrer, de un
Soviet de trabajadores o de C<'imaras sin libertades polfticas, en Iugar de con
Ia de un Parlamento libre; que Ia funci6n desempei\ada por el Estado me
diante Ia ley fuese el dominio totalitario sobre Ia sociedad, en vez de Ia
garantfa de los der~chos de los ciudadanos.. . •
AI final, se pod1a mcluso llegar a mvert1r el uso de Ia nocwn de Estado
de derecho, apartandola de su origen liberal y vinculandola a Ia dogmiitica
del Estado totalitario. Se lleg6 a propiciar que esta vinculaciOn se considera
se, en adelante, como el trofeo de Ia victoria hist6rico-espiritual del totalita
rismo sobre el individualismo burgues y sobre
la deforrnaciOn del concepto
de derecho que
este habrfa comportado
10
•
Pero el Estado liberal de derecho tenia necesariamente una connota
ci6n sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva
forma de Estado caracterfstica
del siglo XIX lo que destacaba en primer
pla
no era «la protecciOn y promociOn del desarrollo de todas las fuerzas natu
rales de Ia poblacion, como objetivo de Ia vida de los individuos y de Ia
sociedad»
11
•
La sociedad, con sus propias exigencias, y nola autoridad del
Estado, comenzaba a
ser el pun to central para la comprensiOn del Estado de
derecho. Y
Ia ley, de ser expresi6n de Ia voluntad del Estado capaz de impo
nerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,
empezaba a concebirse
como instrumento de garantfa de los derechos.
En la
cl<isica exposiciOn del derecho administrative de Otto Mayer
12
, la
idea de
Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza
por
Ia concepcion de Ia ley como acto deliberado de un Parlamento repre
sentative
y se concreta en: a) la supremada de la ley sobre la Administracion; b) Ia subordinacion a Ia ley, y solo a Ia ley, de los derechos de los
ciudadanos,
con
exclusiOn, por tanto, de que poderes aut6nomos de la Ad
ministraciOn
puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces indepen
dientes con
competencia exclusiva para aplicar la ley, y
sOlo la ley, a las
controversias surgidas
entre los ciudadanos y entre
estos y la Administra
cion del Estado. De este modo, el Estado de derecho asurnfa un significado
que comprendfa la representaciOn electiva, los derechos de los ciudadanos y
la
separaciOn de poderes; un significado particularmente orientado a la pro
tecciOn deJos ciudadanos frente ala arbitrariedad de la AdministraciOn.
Con estas formulaciones, la tradicional concepciOn de la organizaci6n
estatal,
apoyada
sOlo sobre el principia de autoridad, comienza a experi
mentar
un cambia. El sentido general del Estado liberal de derecho consis
te en el condicionamiento de
Ia autoridad del Estado a Ia libertad de Ia
sociedad, en el marco del equilibria redproco establecido por Ia ley. Este
23

---··----
El DERECHO D0CTIL
es el nllcleo central de una importante concepciOn del derecho prefiada de
consecuencias.
2. El principia de legalidad. Excursus sabre el rule of law
Se habra notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados
remiten todos a la primacfa de la ley frente a la Administraci6n, la jurisdic
cion y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo
que se afirmaba a sf mismo a traves del principia de legalidad.
El principia de legalidad, en general, expresa la 1dea de la ley como acto
normative supremo e irresistible al que, en linea de prmCipiO, noes opom?le
ninglin derecho mas fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: mel
poder de excepci6n del rey'y de su administraci6n, en nom?re de una sup.e
rior «raz6n de Estado», ni la inaplicaci6n por parte de los JUeces o la rests
tencia de los particulates, en nombre de un derechO mas alto (el derecho
natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios
locales o sociales).
La
primacia de la ley sefialaba asf la derrota de las
tradicione~ ju~f?icas
del Absolutismo y del Ancien Regime. El Estado de derecho y el pnne1p10 de
legalidad
suponfan la reducci6n del derecho a la ley y la exclusion, o por lo
menos I a sumisi6n a la ley, de todas las de
mas fuentes del derecho.
Pero ique debemos entender en realidad por ley? Para obtener una
respuesta podemos confrontar el principia de legalidad continental con el
rule of law ingles. .
En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se conflgura
ba como la expresi6n de la centralizaci6n del poder politico, con indepen
dencia de los modos en que esta se hubiese determinado hist6ricamente y
del 6rgano, o conjunto de 6rganos, en que se hubiese realizado. La _eminen
te «fuerza» de la ley iforce de Ia loi-Herrschaft des Gesetzes) se vmculaba
asl a un poder legislativo capaz de decisiOn soberana en nombre de una
funci6n ordenadora general.
En la Francia de la Revolucion, la soberanfa de ]a ley se apoyaba en la
doctrina de la soberania de la naci6n, que estaba «tepresentada» por Ia
Asamblea legislativa. En Alemania, en una situaci6n constitucional que no
habfa conocido la victoria niveladora de la idea francesa de naciOn, se
trataba en cambio, de Ia concepciOn del Estado soberano, personificado
primer~ en el Monarchisches Prinzip y despues en el Kaiserprinzip, so~te
nido y limitado por la representaciOn de las clases. Las cosas no eran dife
rentes en el constitucionalismo de la RestauraciOn -del que el Estatuto
albertino era una manifestaciOn-, basado sobre el dualismo, jurfdicamen
te no resuelto, entre principia _momlrquico y principia representativo. La
«soberanfa indecisa>)
13
que caracterizaba estas formas de Estado sOlo podfa
sobrevivir mediante comprornisos y la ley se erigfa en la fuente del dere
cho por excelencia al ser la expresiOn del acuerdo necesario entre los dos
24
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
rn:iximos «principios>> de la ConstituciOn, la c<imara de los representantes
yelrey. . , . · b ]
En la soberanfa legislauva estaba mstta la fuerza
normativa a. so
u~a,
tambien el deber de asumir por entero el peso de todas las extgenCias
pero . b'l'd d'• E
de regulaciOn.
Maximo
P?der, pero ma.:~nma respons~ 11_ ~ . n este_ s~~-
'd eJ principia de legahdad no era mas que la culmmacwn de la trad1c10n
~bs~lutista del Estado y de las concepcio~es. ~el ~~re
1
~ho natural racional
«objetivo)> que habf~n ~ido su trasfondo y JUstlftcacwn . El hech_o de que_ el
fuese
ahora
sustltmdo o apoyado por asambleas parlarnentanas cambta-
rey ] 'd ·' d 1 1
ba las cosas en muchos aspectos, p~ro no e~ a cons1 eracw~ ~ a ey como
elemento de sosten o fuerza motnz exclustva de la ~ra~ ~aquma del Esta
do16. El buen funcionamiento de la segunda comCidta con la fuerza
incondicionada de la primera. . . . .
En este
fundamental aspecto de la
concepCIOn de la ley, el prmc1p10 de
1 galidad en Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se dis
t:nciaba claramente del paralelo, pero muy dis_tinto, prin~ipio ingles del
ule of law (tambien este un concepto -convtene advertlr-no menos
:abierto» que el de Estado de derecho
17
). D~stinto porque se desarr?ll? a
partir de
otra historia constitucional, pero onentado a la defensa de stmila
res ideales
polfticoS
18
-
Rule of law and not of men no solo evocaba en general el tapas
aristotelico del gobierno de las leyes en lugar del gob1erno de l~s ho';'bres,
sino tambien la lucha histOrico-concreta que el Parlamento mgles habta so~
tenido y ganado contra el absolutismo regio. En Ia tradiciOn europea_co_nu
nental, la impugnaciOn del absolutismo significOla pretensiOn de sust1tmr al
rey
por otro poder absoluto, la Asamblea soberana; en In_glaterra, la lucha
contra el absolutismo
consistiO en oponer a las pretenswnes del rey los
«privilegios y libertades>> tradicionales de los in?leses, r~~resenta_do~ y de
fendidos
por el Parlamento. No hay modo mas categonco de rnd1car la
diferencia
que
este: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como
poder regio; en otro, como poder absoluto
19
•
Por
eso, sOI_o en el pri~er caso
se abriO la vfa a lo que sera el absolutismo parlamentano por medw de la
ley; en el
segundo, la ley se concebfa solamente como uno de los
elen::entos
constitutivos de un sistema jurfdico complejo, el «common law>>, nactdo de
elaboracion judicial de
derecho de naturaleza y de derecho positivo, de
raz6n y de legislaci6n,
de historia y de
tradiciones
2
~. ,.
La historia inglesa cien afios antes que la contmental, habta hecho del
Parlamento el
6rgano
~utelar de los derechos contra e_l abs?lutism~ regi?,
mientras que los Parlamentos continentales postrevolucwnan?s seg~uan mas
bien la vfa
de concentrar en
sf mismos la suma potestad polfuca baJO forma
legislativa. La originaria concepciOn inglesa de la ley como «producto. de
justicia))' mis que voluntad politica soberana, puede sorprender a qmen
tiene las ideas modeladas sobre la tradici6n constitucional de la Europa
continental, pero a la luz de los avatares hist6ricos del constitucionalismo
inglCs no tiene nada de incomprensible
21
•
25

EL DERECHO DlJCTIL
La naturaleza de 6rgano de garantfa de las libertades inglesas armoniza~
ba perf~ctan;en:e, po: 1~ demas, con nna concepciOn de la actividad parla~
mentana mas «Junsdtccwnal>> que «polftica>>, en el sentido continentaFi
Como es sabido, el Parlamento ingles tiene su origen en los consejos que ei
rey consul~aba para mejorar el derecho existente, que tenian -desde el
pun to de vista actual-car<icter incierto. La consulta, con frecuencia venfa
determinada por los malos resultados del common law en los casos c~ncre~
tos. Segiin las categorias actuales, podrfa hablarse de una funciOn entre Ia
normaciOn y el juicio. El Parlamento podia considerarse, al estilo medieval,
un Tribunal de justicia
23
• El procedimiento parlamentario nose encontraba
en las antfpodas del modelo judicial: en ambos casos regia la exigencia del
due process, que implicaba Ia garantfa para todas las partes y para todas las
pos1c!ones de
poder hacer valer las propias razones (audiatur et altera pars) e? procedtmient~s Imp~rCiales. Por su parte, la funci6n legislativa se conce~
b1~ como perfeccwnamiento, al margen de intereses de parte, del derecho
exlstente.
Por lo dicho, al menos en el origen del Parlamento ingles de Ia epoca
moderna no se produda un salto claro entre la producci6n del derecho
m~diante la actividad de los tribunales y la producciOn degislativa>>,
Ct.rcu:nstance~~ conveniency, expediency, probability se han sefialado como
cntenos esenCiales de esta «extracci6n» del derecho a partir de los casos24. y
en efecto, los progresos del derecho no dependfan de una cada vez mas
refinada deducciOn a partir de grandes principios racionales e inmutables
~la scientia iuris), sino de la inducci6n a partir de la experiencia empfrica,
Ilustrada por los casos concretos (Ia iuris prudentia), mediante challenge
and answer, trtal and error.
En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental
y el rule of law britanico. El rule of law -como se ha podido decir25-se
onenta ongmanamente por la .dialectica del proceso judicial, aun cuando se
desarrolle en el Parlamento; la 1dea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce
a un soberano que decide unilaterahnente. Para el rule of law, el desarrollo
del derecho es un proceso inacabado, histOricamente siempre abierto. El
Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un punto de vista iusnaturalista
tiene
en
ment~ ~n derech? universal y atemporal. Para el rule of law~ ei
derecho se ongma a part~r de experien~ias sociales concretas. Segiin el
Rechtsstaat, por el contrano, el derecho tlene la forma de un sistema en el
que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principiis derivationes.
Para el rul'; of law,_ el estfmulo para el desarrollo del derecho proviene de la
const~t~cw.n .de la msufiCiencia del derecho existente, es decir, de la prueba
de su mJusticta ~n el caso concreto. La concepciOn del derecho que subyace
a! Rechtsstaat tlene su punto de partida ep el ideal de justicia abstracta. La
preo~upaci?n J?~r la injusticia da concreciOn y vida al rule of law. La ten
denCia a la JUStlC!a aleja al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambia
do muchas cosas al hilo de una cierta convergencia entre los dos sistemas.
26
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Des de el siglo pasado, el rule of law se ha transformado en la sovereignity of
parliament", lo que indudablemente ha aumentado el peso del derecho
legislative, aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia
el hecho de que en Gran Bretafia no existan cOdigos, en el senti do continen
tal. Pues bien, aunque hoy en dfa ya no sea posible formular contraposicio
nes tan claras como las que se acaban de seiialar, estas sirven para esclarecer
los caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar la
existencia
de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de Ia ley. M<is adelante veremos cOmo estas referencias pueden hablar un lenguaje
que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.
3. Libertad de los ciudadanos, vinculacion de la Administraci6n:
el significado liberal del principia de legalidad
El principio de legalidad se expresaba de man era distinta segun se tratase de
la posicion que los ciudadanos asumfan frente al mandato legislativo o de Ia
posiciOn que Ia AdministraciOn asumfa frente a dicho mandate.
La sumisiOn de la Administraci6n a la ley se afirmaba con car<icter gene~
ral, pero eran varias las formulaciones de esta sumisi6n y de significado no
coincidente. No era lo mismo decir que la AdministraciOn debfa estar sujeta
y, por tanto, predeterminada porIa ley o, simplemente, delimitada por ella".
En el primer caso, prevalente en el «monismo» parlamentario frances don de
s6lo Ia Asamblea representaba originariamente a la Naci6n y todos los de
mas 6rganos eran simples «autoridades» derivadas
28
, la ausencia de !eyes
-!eyes que atribuyesen potestades a la Administraci6n-significaba para
esta Ia imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Ale mania" yen
las constituciones «dualistas» de la Restauraci6n, la ausencia de leyes -le
yes que delimitasen las potestades de la Administraci6n-comportaba, en
linea de principio, Ia posibilidad de perseguir libremente sus propios fines.
La «ley previa», como garantfa contra la arbitrariedad, era aquf tan sOlo una
recomendaciOn v<ilida «en la medida en que fuese posible»
30
, noun princi
pia inderogable.
Segun Ia primera y mas rigurosa concepcion del principio de legalidad,
el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependfa lntegramen~
te de la ley, que -como «por medio de un cuentagotas»
31
-le atribuia cada
potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependfa de leyes de
autorizaci6n y solo era valida deutro de los lfmites de dicha autorizacion. La
segunda concepciOn, por el contrario, atribufa al ejecutivo la titularidad
originaria
de potestades para la
protecciOn de los intereses del Estado, cir
cunscribiendola solamente desde fuera por medio de leyes limitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincidfa al menos en un punto, sin
lo cual se habria contradicho irremediablemente Ia esencia del Estado libe
ral de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autO
nomas del ejecutivo para la protecci6n de los intereses unitarios del Estado,
27

------------------------------
EL DERECHO D0CTIL
eso s6lo p.odfa :aier en Ia medida en que no se produjeran contradicciones
con las exigenCias de protecci6n de los derechos de los particulares la liber
tad y la propiedad. Segun una regia basica del Estado de derecho, las regn
laCI.ones referent~s a este dehcado aspecto de las relaciones entre Estado y_
s~Ciedad eran obJ~t? de ~~a «reserva de ley» que exclufa Ia acci6n indepen
di~nte de la ~d~u!11stracwn. La tarea tfpica de Ia ley consistfa, par consi
gmente, e?-disciplmar .los puntos de colisi6n entre intereses pllblicos e inte-·
reses partlculares.
mediante la valoraci6n respectiva del poder
pUblico y de
los
derechos particulares, de la autoridad y de la
libertad32•
Ahora bien, es caracteristico del Estado liberal de derecho el modo en
que se establed~ l.a linea de separaci6n entre Estado y ciudadanos. SegUn tal
modelo, la posicion de la Administraci6n frente a ]a ley se diferenciaba
esenc1almente de la de los
particulates.
La ley, de cara a la
protecciOn de los derechos de los particulates no
estableci~ lo que la AdministraciOn no podia hacer, sino, por el contrari~, lo
qu~ p~odta. De este modo, los poderes de la AdministraciOn, en caso de
c?~hswn con los ~ere~hos de los par~iculares, no se concebian como expre
swn de ~uto~onua, st.no que se conftguraban normalmente como ejecuciOn
de autonzacwnes legtslativas.
~ N? habria podido decirse lo mismo de los particulares, para quienes
regia JUStamente lo contrario: el principia de autonomia mientras no se
t~aspasara e.llim~te de la ley. Aqui Ia ley no era una norm~ que debiera ser
eJecutada, smo stmplemente respetada como limite «externo» de la «auto
~o~i~ contractual» o, como tam bien se decia, del «sefiorio de -la voluntad>>
rndlVldual.
Era asi diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinaci6n
de la
funci?n adll_linis.trativa, de cara a la protecciOn del interes pUblico
pree~ta.ble~t~o legtslatwamente; simple regulaciOn y limitaciOn de la auto
nomta mdtvtdual, en defensa del interes individual.
Esta
distinta
posiciOn £rente a la ley, que diferenciaba a la Administra
ci~n I?ll?Iica de lo~ sujetos privados, era 1a consecuencia de asumir, junto al
prmctpto de legalrdad, el principio de libertad como pilar del Estado de
d.erecho decimonOnico. La protecciOn de la libertad exigia que las interven
cwnes de. 1~ autorida.d se admitiesen sOlo como excepciOn, es decir, sOlo
cuando v1mesen prevtstas en la ley. Por eso, para los Organos del Estado a
los
que no
s~ .Ies reconoda n~n?-"una autonomfa originaria, todo lo que ~0
estaba permtt~do estaba pro~tbtdo; para los particulates, cuya autonomia,
por el contrano? ~ra reconoctda. como regia, todo lo que no estaba prohibi
d.': estaba p:_rmttldo. La ausencta de leyes era un impedimenta para la ac
cwn de los organos del Estado que afectara a los derechos de los ciudada
nos;.
suponia, en cambia, una implfcita autorizaciOn para la
acciOn de los
~arttculare~. <?o.mo acerta?ar_nente se ha dicho·
33
, libertad del particular en
lrnea de pnnCipw, poder hmitado del Estado en linea de principio.
Estas afirmacwnes no son mas que un modo de expresar los principios
fundamentales de toda Constituci6n autenticamente liberal de todo Estado
liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausenci; de ]eyes) como
28
1"···-... -. -
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
regia, ]a autoridad del Estado (en presencia de ]eyes) como excepci6n
34
•
Tales principios constituyen la inversiOn de los principios del <<Estado de
policfa>>, fundado no sobre la libertad, sino sabre el «paternalismo» del Esta
do,
don de, en general, Ia
acciOn de los particulates se admitia sOlo mediante
autorizaciOn de la AdministraciOn, previa valoraciOn de su adecuaciOn al
in teres pUblico
35
• En el Estado de polida, una sociedad de men ores; en el
Estado liberal,
una sociedad de adultos.
4. La ley como norma general y abstracta
La generalidad es la esencia de la ley en el Estado de derecho. En efecto, el
hecho de
que la norma legislativa opere £rente a todos los sujetos de dere
cho, sin
distinciOn, esta necesariamente conectado con algunos postulados
fundamentales del Estado de derecho, como la moderaci6n del poder, la
separaci6n
de poderes y Ia igualdad ante la
ley
36
•
El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso «no
regulado» del poder. La generalidad de la ley comporta una «normatividad
media», esto es, hecha para todos, lo que naturalmente contiene una garan
tia contra un uso desbocado del propio poder legislativo
37
•
La generalidad es ademas la premisa para la realizaci6n del importante
principia de la separaciOn de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a los
sujetos
considerados individualmente sustituirian a los actos de la Adminis
traci6n
y a las sentencias de los jueces. Ellegislador concentraria en si todos
los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la
epoca liberal hu
biese permitido este desenlace, toda la lucha del Estado de derecho contra
el absolutismo del monarca habria tenido como resultado que la arbitrarie
dad del
monarca fuese reemplazada par la arbitrariedad de una Asamblea, y
dentro de
esa por la de quienes hubiesen constituido la mayoria politica
38
•
La generalidad de la ley era, en fin, garantia de la imparcialidad del
Estado
respecto a los componentes sociales, asf como de su igualdad jurfdi
ca. En
todas las Cartas constitucionales liberates del siglo XIX
esta recogido
el importante principio de la igualdad ante la ley como defensa frente a los
«privilegios» (etimolOgicamente: leges privatae) tfpicos de la sociedad
preliberal del Antiguo regimen. Desde el pun to de vista del Estado de dere
cho, sOlo podia llamarse ley ala norma intrinsecamente igual para todos, es
decir, a Ia
norma general.
Vinculada
ala generalidad estaba la abstracci6n de las ]eyes, que puede
definirse como
«generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones
destinadas a valer
indefinidamente y,
po"r tanto, formuladas mediante «SU
puestos de hecho abstractos»]
9
• La abstracciOn respondia a una exigencia de
la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar
Ia estabilidad del orden juridico y, par consiguiente, la certeza y previsibilidad
del derecho. La abstracciOn,
en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas,
necesariamente
«concretas», como tambien es enemiga de las leyes «a termi-
29

EL DERECHO D0CTIL
no», es decir, destinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en fin, es enemiga
de la modificaci6n demasiado frecuente de unas leyes por otras.
5. La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal:
el ordenamiento jurfdico como data
En el plano de Ia organizacion juridica del Estado, el principia de legalidad
traduda en terminos constitucionales la hegemonfa de la burguesia, que se
expresaba en la Camara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los
jueces,
que de ser poderes aut6nomos pasaban a estar subordinados a la ley.
Con respecto a Ia jurisdicci6n, se trataba de sancionar definitivamente
Ia
degradaciOn de los cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicaci6n de un
derecho no elaborado por elias y Ia eliminacion de cualquier funcion de
contrapeso activo, del tipo de Ia desarrollada en el Antigua regimen por los
grandes cuerpos judiciales.
Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuesti6n era
mas dificil no sOlo politica, sino tambien constitucionalmente, pues latia Ia
exigencia de garantizar elllamado «privilegio de la AdministraciOn>), de acuer-.
do con su naturaleza de actividad para la protecciOn de los intereses piibli
cos. Esta funci6n eminente de laAdministraciOn, ligada a lin a lo que quedaba
de la soberania regia, dificilmente
podia conducir ala plena
asimilaciOn de su
posicion a Ia de cualquier otro sujeto del arden juridico. Desde luego, Ia
AdministraciOn estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas consti
tucionales que derivaban de las
rakes absolutistas de los ordenamientos con
tinentales, dificilmente
podia pensarse que aquella, como regia general, se
situara en una
posiciOn de paridad con otros sujetos no piiblicos y entrase en
contacto
con ellos mediante autenticas relaciones juridicas.
Esta consideraci6n explica las dificultades, los
lfmites y, en todo caso,
las peculiaridades que, pese a Ia afirmacion generalizada del principia de
legalidad, se
presentaron durante todo el siglo XIX a proposito de
Ia realiza·
ciOn de dicho principio en relaciOn con la Administraci6n. DificultadeS que
alcanzaron su
grado maximo cuando se trat6 de organizar de forma con cre
ta la supremada de la ley por medio de controles eficaces y externos a Ia
pro pia
AdministraciOn, como los judiciales
40
•
Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse
plenamente, las dos vertientes dd principia de legalidad, en relaci6n con los
jueces y en relaci6n
con la Administraci6n, aseguraban la coherencia de las
manifestaciones
de voluntad del Estado, en la medida en que todas venfan
uniformadas
por el necesario respeto ala ley. Nose planteaba, en cambio,
porque
aiin no existia, la exigencia de asegurar tambien la coherencia del
conjunto de las leyes entre si.
Este punta es de importancia capital.
Cualquier
ordenamiento juridico, por el hecho de ser tal y no una mera
suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar
30
DEL ESTADO DE OERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
na coherencia intrinseca; es decir, debe ser reconducible a principios y
u . . . . ~
valores sustanciales umtanos. En caso contrano ~e ocaswnan~ una sue_rte
de «guerra civil» en el derecho vigente, paso prevw ala anarqma en la vida
social. . . . . ,.
En Ia epoca liberal Ia unidad sustane1al de Ia Adm1mstracwn y de Ia
·urisdicci6n constitula un problema que debfa ser resuelto, y se resolvia
1
omo se acaba de decir, recurriendo al principia de legalidad. Respecto ala
fegislaci6n, ~n cam?i?, no sur~ia un I?roblema analogo de unidad y cohe
rencia. Su sistemat1c1dad
podia considerarse un
dato,_ un postulad? que
venia asegurado
por
Ia tendencial unidad y homogene1dad de las onenta
ciones de fonda de la fuerza politica que se expresaba a traves de la ley,
sobre
todo porque la evoluci6n de los sistemas constitucionales
habla ase
gurado Ia hegemonia de los principios politicos y jurfdicos de Ia burguesia
liberal.
La expresi6n juridica de esta hegemonia era la ley, a la que, en conse
cuencia, se le
reconoda superioridad frente a todos los
demas actos jurfdi
cos y tambien £rente a los documentos constitucionales de entonces. Las
Cartas constitucionales dualistas
de la
RestauraciOn venian degradadas, por
lo general mediante avatares poco claros desde el punto de vista juri~ico
pero bastante explicitos desde el punto de vista p~l~tico-soci~l, a :<constltu
ciones flexibles>), esto es, susceptibles de ser modiflcadas leg1slauvamente.
Como se
pudo afirmar, aquellas constituciones
-es decir, los compr?misos
entre monarquia y burguesla, aunque previstos como «perpetuos e irrevo
cables}} y sin un procedimiento de revisiOn-debian considerarse para Ia
burguesia (iy solo para esta!) un punta de partida y no de llegada
41
• Perma
neda pues un elemento de intangibilidad, pero este sOlo operaba en una
direc~iOn, ~antra el «retorno>} a las concepciones absolutistas, sin que hu-
biera
podido impedir que la ley de la burguesia
«avanzase». .
Asi pues, las I eyes, al
ocupar la
posiciOn mas alta, no tenian por enCima
ninguna regia juridica que sirviese para establecer limites, para poner ar
den. Pero no habia necesidad de ella. Juridicamente Ia ley lo podia todo,
porque estaba materialmente vinculada a un contexto politico-social e ideal
definido y
homogeneo. En
el se contenian las razones de los limites y del
arden, sin necesidad
de prever ninguna medida juridica para
as~gurarlos. El
derecho
entra en
acciOn para suplir la carencia de una ordenaCIOn expresa
da directamente por la sociedad, y no era este el caso. Una sociedad politica
((monista)) o «monoclase>), como era la sociedad liberal del siglo pasado,
incorporaba en si las reglas
de su propio arden.
Naturalmente, las consideraciones precedentes no son
mas que una dr<is
tica esquematizaciOn y simplificaci6n de acontecimientos bastante diferen
tes que se desarrollaron con caracteristicas y ritmos desiguales en los distin
tos paises de
Ia Europa continental. No obstante, en general puede constatarse
un movimiento unfvoco de las fuerzas que animaban la legislaci6n. Las fuer
zas antagonistas, en lo esencial, aparedan neutralizadas y no encontraban expresiOn en la ley. El proletariado y sus movimientos politicos eran mante-
31

··-r------
,
EL DERECHO D0CTJL
nidos alejados del Estado mediante Ia limitaci6n del derecho de voto. El
catolicismo -lmica fuerza religiosa que habrfa podido plan tear conflictos
c~ando n? venia integrado en el derecho comlin permanecia al margen del
m1smo, bten a consecuencia de una autoexclusi6n, como en Italia bien de
hi
do a Ia polftica .concordataria que le reconocfa un espacio
sep~rado del
resto del <:rder:~mi~n:o, de manera que asi no comprometfa la homogeneidad
de la «legtslacwn ctvth>. ·
~n este panorama, el monopolio politico-legislativo de una clase social
rel~ttvamente homogenea determinaba por sf mismo las condiciones de la
umdad de la legislaci6n. Su coherencia venia asegurada fundamentalmente
_por la coherencia ~e la fuerza politica que la expresaba, sin necesidad de
mstrun:ent?s .co?~tttucionales ad hoc. Dicha coherencia era un presupuesto
q~~ la Ciencta JUndiCa. podia considerar como rasgo l6gico del ordenamiento42,
s?hdamente. con~trmdo sobre la base de algunos principios y valores esen
Ciales y no dtscutldos en el seno de la clase politica: los principios y valores
del Estado nacional-liberal.
Estos princi~ios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nadan,
pues, de una umdad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenia
que ser expresada formalmente en textos juridicos. Sobre la base de esta
p:emisa, 1~ ci~ncia del derecho podia mantener que las concretas disposi
Ciones legtslatlvas no eran mas que particulas constitutivas de un edificio
~urfdic? coherente y que, por tanto, el interprete podia recabar de ellas
mductlvamente o n:edtante _un~ ~per:;ciOn intelectiva, las estructuras que 1~
s:l~ten~aban~ ~s deCir, sus pnnctpiOs. Este es el fundamento de la interpreta
ciOn SIS~emattca Y de la analog~a, dos metodos de interpretaciOn que, en
presencia
de una laguna, es decir, de £alta de una
disposiciOn expresa para
resolver una c~ntroversi~ jurfdica, permitian individualizar la norma preci
sa
en
coherencta con el «sistema». La sistematicidad acompafiaba por tanto
a la «plenitud» del derecho. ' '
No podrfamos comprender esta concepciOn en su significado pleno si
pens~ramos «en la ley» :omo «en las leyes>> que conocemos hoy, numerosas,
c~biantes, fragmenta-:Ias, contradictorias, ocasionales. La ley por excele:n
cta e~a entonces el cOdigo, cuyo modelo histOrico durante todo el siglo XIX
estana represen.tado por el COdigo civil napoleOnico. En los c6digos seen
contraban reumdas y ex:a~tadas tod~s las caracterfsticas de la ley. Resum<i
moslas: Ia voluntad pos1t1va del legrslador, capaz de imponerse indiferen
cta~am~nte en todo el territorio del Estado y que se enderezaba a la
reah~ac~On de un pr.oyecto juridico basado en la razOn (la razOn de la bur
guesia liberal, asumida como punto de partida); el caracter deductive del
desar.rollo de las normas,
ex principiis derivationes; la generalidad y Ia abs
tracct6n, Ia sistematicidad y la
plenitud.
En verdad, el
cOdigo es la obra que representa toda una epoca del dere
cho43. Parec~das car.a~terfs~icas tenian tam bien las otras gran des leyes que,
en las matenas admtmstrattvas, constituian Ia estructura de la organizaciOn
de los Estados nacionales.
32
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Noes que los regimenes liberales no conocieran otro derecho aparte de
este. Sobre todo en relaciOn con los grupos sociales marginados, las consti
tuciones flexibles permitfan intervenciones de excepciOn (estado de sitio,
bandos militates, leyes excepcionales, etc.)
para contener la protesta politica
y salvaguardar asf Ia
homogeneidad sustancial del regimen constitucionalli
beral.
Pero tales intervenciones, ·consistentes en medidas ad hoc, irrecondu
cibles a los principios, temporales y concretas ~en contradicci6n, por tanto,
con los caracteres esenciales de la ley, seglln los canones juridicos liberales
eran consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episOdicos
incapaces de contradecir Ia homogeneidad basica que lo inspiraba.
6. Positivismo iurfdico y Estado de derecho legislativo
La concepcion del derecho propia del Estado de derecho, del principio de
'legalidad y del
concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo juddico» como ciencia de la legislaci6n positiva. La idea expresada por esta
.'6rmula presupone una situaci6n hist6rico-concrcta: la concentraci6n de la
producciOn jurfdica en una sola instancia constitucional, la instancia legisla
tiva. Su significado
supone una reducci6n de todo lo que pertenece al mun
do del derecho -esto es, los derechos y Ia justicia-a lo dispuesto por Ia
ley. Esta simplificaci6n lleva a concebir Ia actividad de los juristas como un
mero servicio ala ley, sino incluso como su simple exegesis, es decir, con
duce a Ia
pura y simple busqueda de Ia voluntad dellegislador.
Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habrfa podido reivindi
car ninglln valor aut6nomo. Era, pues, apropiada la afirmaciOn despecti
va: tres
palabras rectificadoras dellegislador convierten bibliotecas ente
ras en basura
44
. Pero esta vocaciOn de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida
por el positivismo acritico en el curso del siglo XIX -aun cuando existe
distancia
entre esta representaci6n de la realidad y la realidad misma
45
- y
todavfa
hoy suele estar presente, como un residua, en la
opiniOn que, por lo
general inconscientemente,
tienen de si mismos los juristas
pr<icticos (sobre
to do los jueces). Pero es un residuo que s6lo se explica por Ia fuerza de Ia
tradici6n. El Estado
constitucional
esta en contradicci6n con esta inercia
mental.
7. El Estado constitucional
Quien examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue des
cubrir
en
ellos caracteres que constituian los postulados del Estado de dere
cho legislative. La
importancia de la transformaci6n debe inducir a pensar
en un autentico cambia
genCtico, mas que en una desviaci6n moment:inea
en espera y con la esperanza de una restauraci6n.
33

r----
! EL DERECHO D0CTIL
La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambia es
consecuencia, y al mismo tiempo causa, est<i contenida en la fOrmula del
«Estado constitucionah. La novedad que la misma contiene es capital y afecta
ala posiciOn de la ley. La ley, por primera vez en la epoca moderna, viene
sometida a una relaci6n de adecuaci6n, y por tanto de subordinaci6n, a un
estrato m:is alto de derecho establecido por la Constituci6n. De por sf, esta
innovaci6n podrla presentarse, y de hecho se ha presentado, como una sim
ple
continuacion de los principios del Estado de derecho que !leva hasta sus Ultimas consecuencias el programa de la completa sujeci6n al derecho de
todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excep,
ci6n, por tanto, s6lo de la funci6n constituyente). Con ella, podrfa decirse,
se realiza de la forma mas completa posible
46
el principia del gobierno de las
leyes,
en lugar del gobierno de los hombres, principia frecuentemente con
siderado como una de las bases ideologicas que fundarnentan el Estado de derecho
47
• Sin embargo, side las afirmaciones genericas se pasa a comparar
los caracteres concretes del Estado de derecho decimon6nico con los del
Estado constitucional actual, se advierte que, mas que de una continuaciOn,
se trata de una profunda transformaci6n que incluso afecta necesariamer_ ~~;
a la concepcion del derecho.
8.
La ley, Ia Administracion y los
ciudadanos
En la actualidad, ya no vale como antes la distinciOn entre la posiciOn de los
particulares y
lade la Administracion frente ala ley. Hoy serfa problematico
proponer de nuevo con
car;lcter general la doble regla que constituia el
sentido del principia de legalidad: libertad del particular en linea de princi
pia, poder limitado del Estado en linea de principio
48
• Esta regia esta ya
erosionada en ambas direcciones, en relaciOn con los particulates y con la
AdministraciOn.
La crisis de la
vinculaciOn de la AdministraciOn ala ley previa deriva de
la superaciOn, por parte del aparato del Estado, de su funci6n prevalente
mente «garantizadora» -es decir, de su funci6n de garantfa concreta de las
reglas jurldicas generales y abstractas mediante aetas aplicativos individua
tes y concretes (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones,
etc.)-y de la asunciOn de tareas de gesti6n directa de grandes intereses
pllblicos. La realizaci6n de estas tareas de gestiOn requiere la existencia de
grandes
aparatos organizativos que
actllan necesariamente seglln su propia
lOgica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias obje
tivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por
no ha
blar de las reglas informales,
pero no por ella inexistentes, irnpuestas por el
patronazgo de los partidos politicos). Este conjunto de reglas es
expresiOn
de una l6gica intrfnseca a la organizaci6n y refractaria a una normativa
externa. He aqui un irnportante factor de crisis del principia tradicional de
legalidad
49
•
34
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTlTUCIONAL
Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con ~as grandes
organizaciones pllblicas dedicadas a la gestiOn de intereses pUbhcos, como
por ejemplo la sanidad o la ensefianza, seguro que podra ofrecer muchos
ejemplos de la fuerza inelucta?le de la que podrfamos Hamar la concreta
«legislatividad de la orgamzacwn». Frente a ella, el pnnc1p10 de legalidad, es
decir, la
predeterrninaci6n legislativa de la actuaci6n administrativa,
est;)
fatalmente destinado a retroceder.
Incluso la realizaci6n de tareas administrativas orientadas a la protec
ci6n de derechos -piensese de nuevo en el sector de la sanidad y la ense
fianza-puede comportar a menudo restricciones que no estan predetermi
nadas juridicamente. Ella sup one un vaciarniento de la funci6n «liberal» de
la ley, como regia que disciplina la colision entre autoridad y libertad.
Se afirma asi un principia de autonomia funcional de la Administraci6n
que, en
el ambito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situa
ciones de
suprernada necesarias para el desernpeiio de las mismas, atribuyen
do implicitamente,
en cada caso, las potestades que se precisan para su reali
zaci6n50.
En estes supuestos no
podrfa hablarse, salvo a costa de un
malentedido, de mera ejecuci6n de la ley. En presencia de objetivos sustan
ciales de amplio alcance, indicados necesariarnente mediante formulaciones
genericas y cuya realizaci6n supon~ una cantida~ y yarie.dad ~e. valoraciones
operativas que
no pueden ser prev1stas, la ley se luruta
~ 1den~If1ca~ a 1~ m~to
ridad publica y a facultarla para actuar en pro de un fm de mteres pubhco.
Para todo lo demcis, la AdministraciOn actlla hacienda uso de una espedfica
autonomia instrumental, cuyos Hmites, en relaci6n con el respeto a las posi
ciones subjetivas
de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.
En estos casos,
en efecto, es propio de la Administraci6n, y no de la ley,
<<individualizar el irea sabre la que debe desplegar sus efectos en el momen
ta en que la aplica>>
51
. Por tanto, correspondera tambien ala AdministraciOn
establecer la linea de separacion entre su autoridad y la libertad de los suje
tos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosisimos
casos en que se
confieren a las administraciones funciones a mitad de cami
no entre la acci6n y la regulaci6n: las funciones
de planificaci6n. Dichas
funciones inciden
normalmente en el ambito de la actividad econ6rnica:
precisamente
un
ambito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particu
lares, segun la concepcion de la legalidad caracteristica del siglo XIX.
En segundo lugar, se produce tarnbien una perdida de la posiciOn origi
naria de los particulates frente a la ley
en numerosos sectores del derecho
que ya
no se inspiran en la premisa liberal de la autonomia como regia y del
limite legislative
como
excepciOn.
No es s6lo que la ley intervenga para orientar, esto es ---como suele
decirse-para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el
caso de la
propiedad y la iniciativa
econOrnica), autorizando ala Administra
ci6n a
poner en marcha medidas
«conformadoras» de la autonomia privada.
Es que ademas, en determinados sectores particularmente relevantes por la
connotaci6n «social» del Estado contemporcineo, se niega el principia de la
35

El DERECHO DlJCTil
libertad general salvo disposici6n legislativa en contrario. En su Iugar se esta
blecen prohibiciones generales
como presupuesto de norrnas o medidas par
ticulates
que eventualmente las remuevan en situaciones espedficas y a me
nude tras e1 pago de sumas en concepto de titulos diversos.
Piensese en las
actividades relacionadas
con la utilizaci6n de bienes escasos de in
teres colec
tivo, y
por ello particularmente
«preciosos» (el suelo, los bienes ambientales
en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas
en general, salvo auto
rizaci6n
cuando sean compatibles con el in
teres pUblico, situaci6n que debera
ser valorada
por la Administraci6n en cada caso, y mediante pago por el
particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la
utilizaci6n privada del bien.
Presumiblemente,
en una 16gica no muy distinta
estci tam bien destinada
a inspirarse -en los cases en que el derecho consiga establecer su prima
cia-la regulaci6n jurfdica de la aplicaci6n de la tecnologfa a otro bien
«precioso» para la sociedad, la vida. Todo lo relacionado con las interven
ciones artificiales sobre la vida
humana (genetica, reproducci6n, extracci6n
y trasplante de 6rganos,
interrupci6n voluntaria del embarazo, suicidio y
eutanasia)
estci regulado, y a(m lo estara mas, mediante prohibiciones gene
rales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este
modo, £ren
te a los peligros de
una libertad sin responsabilidad, resurge la Hamada a un
«paternalismo» del Estado del que quizas no pueda prescindirse en asuntos
como estes.
Por ello, hoy ya noes posible razonar en general partiendo de las premi
sas del principia de legalidad decimon6nico. El significado que debe atri
buirse a Ia ausencia
de leyes es una cuesti6n que
habra de resolverse depen
diendo de los distintos sectores del ordena.miento jurfdico, en algunos de
los cuales se podra mantener la existencia de normas generales implicitas de
libertad, mientras
que en otros
deberci reconocerse si acaso Ia existencia,
por asf decirlo, de normas generales prohibitivas. La regia liberal clcisica,
seglln Ia cuallas actividades privadas siempre son licitas si no vienen expre
samente prohibidas
por la ley, invierte su senti do en algunos supuestos y, en
cualquier caso, ya no puede ser afirmada con caracter general.
Hoy dfa ya no se rnantienen los caracteres Iiberales de la ley, concebida
como
limite ala situaci6n de libertad (<natural» presupuesta en favor de los
particulares. Separada de este
contexte general de referenda, en el que actua
ba estableciendo los
limites entre dos arnbitos perfectamente distinguibles, el
de
Ia autoridad publica y el de Ia libertad privada, Ia ley ha perdido el sentido
de
Ia orientaci6n, haciendose temible por lo imprevisible de su direcci6n.
9. La reducci6n de Ia genera/idad y abstracci6n de las /eyes
A Ia confusion en ]a relaci6n autoridad publica-libertad privada se aiiade el
deterioro de las caracterfsticas de generalidad y abstracci6n de Ia ley como
norma jurfdica.
36
DEl
ESTADO DE DERECHO Al ESTADO CONSTITUCIONAl
La epoca actual viene marcada por la <<pulverizaci6n>> del der~cho legisla-
. ocasionada
por la multiplicaci6n de leyes de
cad.cter sectonal y tempo-
nvo, ·d d d b · d d b ·'
52 h
I
s decir «de reducida generah a o e aJO gra o e a straccwm> , asta
ra' e ' . 1
e1 extreme de la~ leyes-rnedi_da y las me_ramente. retroactlvas, en as que no
existe una intenc16n «regulat:lva» en sent1do prop10: en Iugar de normas, me-
didas. I d . . , d 1 , .
Sinteticamente, las razones
de la aetna esapancwn e as caractenstl-
«clasicas» de la ley pueden buscarse sobre todo en los caracteres de
~:estra sociedad, condicionada por una amplia diversificaci6n de grupos y
tratos sociales que
participan en el
«mercado de las !eyes».
es Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciaci6n de tratamien-
normativos, sea
como implicaci6n empfrica del principia de igualdad
toS d . d" . ]" d d
delllamado «Estado social» (para ca a situ~ct6n una ~~c1p 1na a ~cua a a
sus particularidades), sea como ~onsecuenc1a de la pres1~-?-que los_1nte_reses
corporativos ejercen sobre ellegis~a?or. De ~hf_l~ exploswn d~ legtslacwnes
sectoriales, con la consiguiente CTlSlS del pnnCiplO de generaltdad.
La creciente vitalidad de tales grupos determina ademas situaciones so
. ales en cada vez mas rcipida transformaci6n que requieren normas juridi
~~s ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a pe~der rcipidam~nte
su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas neces1dades. De aht, la
crisis del principia de abstracci6n.
A estas
explicaciones debe afiadirse
alln la cada vez mas marcada
«contractualizaci6n» de los contenidos de la ley. El acto de creaci6n de dere
cho legislativo es
la
conclusiOn de un proceso politico en el que participan
numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presiOn, sindicatos, parti
dos). El resultado de este proceso plural estci, por su natura_leza, marcado por
e1 rasgo de Ia ocasionalidad. Cada uno de los actores soctales, cuando cree
haber alcanzado fuerza suficiente
para orientar en su propio favor los termi
nos del acuerdo, busca la aprobaci6n de nuevas I eyes que sancionen la nueva
relaci6n de fuerzas. Y esta ocasionalidad
es la perfecta contradicci6n de la
generalidad y abstracci6n de las leyes, ligadas a
~ma cierta visiOn racional del
derecho impermeable al
puro juego de las relacwnes de fuerza.
En estas circunstancias, se reduce
notablemente la aspiraci6n de Ia ley a
convertirse en factor
de ordenaci6n.
Mcis bien expresa un desorden al que
intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum.
10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional:
el ordenamiento juridico como problema
A Ia pulverizaci6n de Ia ley se aiiade Ia heterogeneidad de sus contcnidos. El
pluralismo de las fuerzas polfticas
y sociales en liza, admitidas todas a la
competici6n
para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras
del Estado
democr:itico y pluralista, conduce a Ia heterogeneidad de los
val ores e intereses expresados en las leyes.
37

~----
El DERECHO D0CTIL
La ley -en este pun to de su historia-ya no es la expresi6n «pacifica))
de una sociedad polftica internamente coherente, sino que es manifestaci6n
e instrumento de competici6n y enfrentamiento social; no es el final, sino Ia
continuaci6n de un conflicto; noes un acto impersonal, general y abstracto,
expresi6n de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y
generalizables, es decir, si se quiere, ~<constitucionales~>, del ordenamiento.
Es, por el contrario, un acto personalizado (en el sentido de que proviene
de
grupos identificables de personas y
esti dirigido a otros grupos igual
mente identificables) que persigue intereses particulates.
La ley, en suma, ya no es garantfa absoluta y ttltima de estabilidad, sino
que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las
consecuencias
de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella
expresa se multiplican, a su vez, en
razOn del mimero progresivamente cre
ciente
de intervenciones legislativas requeridas por las nuevas situaciones
constitucionales materiales. El acceso al
Estado de numerosas y heteroge
neas fuerzas que reclaman
protecciOn mediante el derecho exige continUa
mente nuevas reglas e intervenciones juridicas que cada vez extienden mas
la presencia de la ley a sectores anteriormente abandonados a la regulaciOn
autOnoma de los mecanismos sociales espontaneos, como el arden econO
mico, o dejados a Ia libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy
respaldada o sustituida par la intervenciOn pUblica en la asistencia y en la
seguridad social.
En estos campos, en los que las
leye,s actllan sabre todo
como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determinadas
mas por cambiantes relaciones de fuerza que por diseiios generales y cohe
rentes, la inestabilidad es maxima y se hace acuciante la exigencia de protec
ci6n frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulates que impulsan Ia
legislaci6n.
La
amplia «contractualizaci6n>> de la ley, de la que ya se ha hablado, da
lugar a una situaci6n en la que la mayorfa legislativa politica es sustituida,
cada vez
con
mas frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de inte
reses
que operan mediante sistemas de do ut des.
La consecuencia es el caracter cada vez
mas compromisorio del produc
to legislativo, tanto mas en la medida en que la negociaciOn se extienda a
fuerzas
numerosas y con intereses heterogeneos. Las leyes pactadas, para
poder conseguir el acuerdo
politico y social al que asp iran, son contradicto
rias, ca6ticas, oscuras y, sabre todo, expresan la idea de que -para conse
guir el
acuerdo-todo es susceptible de
transacciOn entre las partes, incluso
los mas altos valores, los derechos mas intangibles.
Ademas
de ser consecuencia del pluralismo politico-social que se mani
fiesta
en la ley del
Parlamento, los ordenamientos actuales tambien son el
resultado de
una multiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresi6n de una
pluralidad de ordenamientos
«menores)) que viven a la sombra del estatal y
que no siempre aceptan padficamente una posiciOn de segundo plano
53
• A
este respecto, se
ha hablado de
«gobiernos particulates)) o «gobiernos priva
dos)) que constituyen ordenamientos jurfdicos sectoriales o territoriales.
38
DEL ESTADO DE DERECHO Al ESTADO CONSTITUCIONAL
De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del es-
1 y ser combatidos por ella, pero otros pueden ser acepta~os para can
tata ·r con las normas estatales en la formaci6n de un ordenamtento de com-
curn . ·
osici6n plural. De este modo, la estat~hdad del derecho, que era una pr~n:u~a
p c
1
·al del positivismo J"urfdico del s1glo pasado, es puesta en tela de JU!C!O
esen d" 1· d
1 ley se retrae con frecuencia para eJar sectores enteros a regu ac10nes .e
y r en diverso, provenientes bien de sujetos pUblicos locales, en conformt
~:J con la descentralizaci6n polftica y juridica que marca de fo~ma car~cte
, r
1
· ca la estructura de los Estados actuales, bien de la autonomia de SU]etos
ns d b"d 1 · · d
sociales colectivos,
como los sindicat?s e tra aJa ores, as
asoCiaciOnes e
presarios y las asociaciones profes10nales. Tales nuevas fuentes del dere
ehm desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan
c o,
' . 1" d
tonomias que no pueden insertarse en un umco y centra tza o proceso
au rmativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al monopolio le
;~lativo del siglo pasado, constituye asf otro motivo de dificultad para la
vida del derecho
como ordenamiento.
SegUn lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente
la idea de que las leyes y las otra~ fuentes, consider~das en su conju~to,
constituyan de por sf un ordenamte~to -como po.dia su~;der ;n el stglo
asado-. La crisis de la idea de c0dtgo
54
es la mamfestac10n rna~ clara d.e
~ste cambia. En estas condiciones, la exigencia de una r~conducc16n ~ um
dad debe tener en cuenta la crisis del principio de legahdad, determmada
por la acentuada perdida de sentido, pulverizaciOn e incoherencia de la ley
y de las otras fuentes del derecho.
11. La funci6n unificadora de la Constituci6n.
El principia de constitucionalidad
No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una
sobreabm;~ancia
de leyes y otras normas sea una perversiOn transltona de l~ concepcmn del
derecho, pues
responde a una
situaciOn estructural de las s?ctedades actuales.
El siglo xx ha sido definido como el del «legislador motonzado» en todos los
sectores del
ordenamiento juridico, sin
exclusiOn de nmguno. Como conse
cuencia el derecho se
ha
«mecanizado}> y «tecnificadow~
5
• Las Constituciones
contem~oraneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del or
den juridico mediante la previsiOn de un derecho mas al~o~ dotado de fuerza
obligatoria incluso
para ellegislador. El objetivo. es c?nd1cwnar y,
po~ :an to,
contener orientandolos los desarrollos contradiCtonos de la producc10n del
derecho,' generados
por' la heterogeneidad y ocasionalidad de las
presio?~es
sociales que se ejercen sabre el mismo. La premisa para que esta operacmn
pueda tener exito-es el restablecimiento de una noci6n de derecho mas pro-
funda que aquella
ala que el positivismo legislativo lo ha reducido. . Como Ia unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda sJm
plemente tomarse nota, sino que se ha convertido en un dificil problema, la
39
I
II

EL DERECHO DLICTIL
antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a
reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la
propia actividad
dellegislador. He aqui, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en
un
conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los
que,
a. pesar de to do, existe un consenso social suficientemente am plio. El
plurahsmo no degenera en anarqufa normativa siempre que, pese ala dife
rencia
de estrategias particulates de los grupos sociales, haya una conver
gencia
~eneral sobre algunos aspectos estructurales de Ia convivencia politi
ca y soc1al q~e ~ueda?, asf, quedar fuera de toda discusi6n y ser consagrados
en un texto mdtspontble para los ocasionales sefi.ores de la ley y de las fuen
tes
concurrentes con ella.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del
derecho, cede asf el paso a la
Constituci6n y se convierte ella misma en
objeto de medici6n. Es
destronada en favor de una instancia
mas alta. Y esta
instancia mas alta asume ahora la importantfsima funci6n de mantener uni
das y
en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una funci6n inexistente en otro tiempo, cuando Ia sociedad polftica estaba,
y se
presuponia que era en
sf misma, unida y pacifica. En la nueva situaci6n
el principio de constitucionalidad
es el que debe asegurar la consecuci6n
d~
este objetivo de unidad.
12. Rasgos de Ia unificaci6n del derecho en el Estado constitucional
Con esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional
apenas
queda esbozado, pues la cuesti6n que se trata de abordar hace refe
rencia a la naturaleza
de esta unificaci6n.
Si pens<isemos, mediante una
trasposici6n del viejo orden conceptual, en una mec<inica unificaci6n de
~riba hacia abajo, por medio de una fuerza juridica jer<irquicamente supe
nor que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitu
ci6n,
invadiendo todas las
demas y subordinadas manifestaciones del dere
cho, andariamos completamente errados. Estarfamos
proponiendo de nuevo
un esquema que simplemente sustituye la soberanfa concreta del soberano
(un
monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por
una soberanfa abstracta de la Constituci6n.
Pero semejante sustituci6n no es
posible
56
y nos
conducirla a un malentendimiento de los caracteres del Esta
do constitucional actual.
En
primer Iugar, lo que se viene operando en
este noes en absoluto una
unificaci6n, sino una serie de divisiones, cuya composici6n en unidad no
puede proponerse en los terminos lineales con que en el pasado se realizaba
la coherencia del
ordenamiento bajo la ley.
A este respecto,
podemos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza
al
«Estado constitucionah actual es ante todo la separaci6n entre los distin
tos aspectos o
componentes del derecho que en el Estado de derecho del
siglo
XIX estaban unificados o
«reducidos» en la ley. Para expresar cumpli-
40
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
damente la soberania hist6rico-politica de Ia clase social duefia de la ley y
para hacerse posible ~~ Ia prJ.ctica, la «soberan~~» de la ley ?ebfa suponer
tambien la reconducc10n y, por tanto, la reduccwn a la propta ley de cual
quier
otro aspecto del derech.o. En esta
re~~n?-ucci?n X ~educci6n .consistfa
propiamente -co~o se ha dtcho-el posttlVlS~o JUr}d~co, e.s deCir.' ~a. teo
rfa y la pr<ictica jundtca del Estado de derecho deCimonomco. S1 el posttlvtsmo
wdavfa no ha sido abandonado ni en la teorfa ni en la pr;ictica jurfdica del
tiempo presente, y si los juristas continUan considerando su labor b<isica
mente como un servicio ala ley, aunque integrada con la «ley constitucio
nal>>, noes porque min pueda ser v<ilido en la nueva situaci6n, sino porque
las ideologfas jurfdicas son adaptables. La supervivencia «ideol6gica» del
positivisnl.o juridico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes
concepciones juridicas,
que a menudo
continllan operando como residuos,
incluso
cuando ya han perdido su raz6n de ser a causa del cambio de las
circunstancias
que originariamente las habian justificado.
Antes de pasar a considerar
su modo de componerse, es preciso prestar
atenci6n a las separaciones
que constituyen la novedad fundamental de los
ordenamientos jurfdicos del siglo
xx y que hacen del iuspositivismo deci
mon6nico
un puro y simple residua hist6rico.
NOT AS
1. N6tese el orden de construcci6n de las fOrmulas compuestas Staatsrecht (supra, p. 11), y
Rechtsstaat, en cada una de las cuales el significado fuertc corresponde
a primcro de los dos
ttrminos.
2. lndicaciones eft P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, Mohr, Ti.ibingen, 1986, cap. 1.
3. K. Eichenberger, «Gesetzgebtmg im Rechtsstaat», en VerOffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, W. de Gruytcr, Berlin-New York, 1982, p. 8.
4. I<. T. Welcker, Die letzten Grande von Recht, Staat und Strafe (1813), reed. Scientia, Aalcn,
1964, pp. 25-26 y 71 ss.
5. J. C. F. von Aretin, «Staatsrccht der konstitutioncllen Monarchic» (1824), cirado en E. W.
BOkenfOrde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs (1969), ahora en Recht, Staat, Freiheit,
Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1991, p. 145.
6. F. ]. Stahl, Philosophie des Rechts II, Rechts- tmd Staatslehre auf der Gnmdlage christficher
Weltanschauung,
parte II, libra
IV (1878), reimpresi6n G. 0\ms, Hildesheim,
5
1963, pp. 137-138.
7.
La
disC\lsi6n -que en Alemania imp\ic6 no s6\o a ambito de los juristas, como C. Schmitt,
0. Koellrcutter, J. Binder, E. R Huber y E. Forsthoff, sino tambien a un drculo de hombres del regimen,
como
J. Frank y H.
GOring-fue reconstruida por F. Neumann, The Governance of the Rule of Law. An
Investigation into the Relationship between the Political Theory, the Legal System and the Social Background
in the Competitive Society, 1936 [trad. alemana Die Herrschaft des Gesetzes, Snhrkamp, Frankfurt a.M.,
1980, pp. 249 ss.}. Para Ia discusi6n en Italia, cf. P. Bodda, La stato di diritto, Milano, 1935; E. Allorio,
"L'ufficio del giurista nello Stato unitario»: jus (1942), p. 282. Para el debate en cuesri6n, C. Lavagna, La
dottrina nazionalsocialista del diritto e della Stato, Giuffre, Milano, 1938, pp. 71 ss.; F. Pierandrei, I diritti
subbiettivi pubblici ne/l'evoluzione della dottrina germanica, Giappichelli, Torino, 1940, pp. 225 ss.
Entre todas, resulta elocuente Ia doble posiciOn asumida por C. Schmitt, quicn en un primer mo
menta sostuvo Ia irreductibilidad del nuevo Estado a los principios del Rechtsstaat, comiderado cste
Ultimo sustancialmente como un concepto del libcralismo («Nationalsozialismus und Rechtsstaat»:
Juristische Wochenschrift [1934], pp. 17 ss.) y dcspues, adecu:indose al ambiente oficial, sc dispuso a
aceptar
Ia tesis de
Ia continuidad, pese a desvalorizar cl signifimdo global de Ia discusi6n mediante Ia
rcducci6n del «Estado de derccho» a un concepto exdusivamente formal («Was bedcutet der Streit um
den "Rechtsstaat"?»: Zeitschrift {ttr die gesamte Staatswissenschaft (1935], pp. 189 ss.). En esra segnnda
41

El DERECHO DLICT!L
ocasi6n, se suprimfa del concepto de Rechtsstaat cualquier connotaci6n (o incrustaci6n) sustancial-cons
titucional mediante su total formalizaci6n y tecnificaci6n.
8. M. Fioravanti, «Costituzione e Stato di diritto»: Filosofia politica 2 (1991), pp. 325 ss.
9.
Asf, en consonancia con su
genCrica desvalorizaci6n de todo concepto que no fuese exdusiva
mente formal, H. Kelsen,
Teor{a pura del Derecho (1960), trad. de R. Vernengo, UNAM,
MCxico, 1979,
p. 315; !d., Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. l&itische Untersuchung des Verhiiltnisses
von Staat und Recht, Mohr, Tiibingen,
2
1928, p. 191.
10. C. Schmitt, «Was bcdeutct der Streit urn den "Rechtsstaat"?», cit., p. 201.
11. R. v. Mohl, Encyklopiidie der Staatswissenschaften, Siebeck, Freiburg-Tiibingen,
2
1872,
p. 106. Sobre las transformaciones de las conccpciones originarias del nechtsstaat, D. Grimm, «Die
deutsche Staatsrechtslehre zwischen 1750 und 1945» (1984), ahora en Recht und Staat der biirgerlichen
Gesellschaft,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pp.
298 ss. y E. W. BOckenfOrde, «Entstehung und
Wandel des Rechtsstaatsbegriffs,, cit., pp. 144 ss.
12. 0. Mayer, Derecho administrativo alemdn (1904), trad. de H. H. Heredia y E. Krotoschin,·
Depalma, Buenos Aires, 1982, vol. I, pp. 72 ss.
13. Por ejemplo, E. W. BOckenfOrde, <<Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der
Verfassung», en A. Buschmann (ed.), Festschrift fiir R. Gmiir zur 70. Geburtstag, Gieseking, Bielefeld,
1983, p. 10.
14. C. Schmitt, Legalidad y legitimidad (1932), trad. de j. Dfaz Garda, Aguilar, Madrid, 1971.
15.
A. de Tocquevillc, El Antigua
Regimen y Ia Revoluci6n (1856), trad. D. Sanchez de Aleu,
Alianza, Madrid,1982, p. 58, cita
una ilustrativa carta del
1790 de .Mirabeau a Luis XVI en Ia que dice:
«Comparad el nuevo estado de cosas con el antiguo regimen; esta comparaci6n consuela y hace nacer Ia
esperanza. Una parte de los actos de Ia Asamblea nacional, Ia m:is importante, es claramente favorable a!
gobierno monarquico. iNo significa nada, pues, no tener Parlamento (e/ Parlamento nobiliario del Anti
guo rigimen, que controlaba los aetas del rey), ni pafses de estados, ni cuerpos del clero, de Ia nobleza, de
los privilegiados?
La idea de no formar
miis que una sola clase de ciudadanos lc hubiese agradado a
Richelieu: esta superficie complctamente igual fadlita
el ejercido del poder. Muchos reinados de gobier
no absoluto no habrfan hecho tanto porIa autoridad real como este solo
afio de revoluci6n».
16. Sobrc las metaforas mednicas del Esrado y su significado en
1 el ambito de las concepciones
del Estado, 0. Mayr, Authority, Liberty and Automatic Machinery in Early Modern Europe (1986), trad.
it.
La bi/ancia e l'orologio.
Libe1td eautoritii nel pensiero politico dell' Europa moderna, ll Mulino, Bologna,
1988.
La tradici6n continental absolutista se reconduce a Ia imagen del reloj, es decir, del mecanismo
capaz de funcionar s6lo
si el movimiento se le confiere desde cl exterior, desde Ia fuerza que puede operar
como Ia cuerda: al margen ya de Ia
metafora, Ia ley del Soberano. La tradici6n antiabsolutista britanica,
en cambio, se refleja en Ia imagen de Ia balanza, cuyo funcionamiento consiste en el equilibria y se
determina a traves de un juego internode acciones y reacciones que acti'ian por el reequilibrio.
Adcm.is, B. Stollberg-fuligne, «Der absolute deutsche FU.rstenstaat als Maschine», en Annali dell'Istituto
storico italo-germanico in Trento, II Mulino, Bologna, 1989, pp. 99 ss.; S. Smid, «Recht und Staat als
"Maschine". Zur Bedeutung einer Metapher», en Der Staat, 1988, pp. 325 ss. y F. Rigotti, Metafore della
politica,
II Mulino, Bologna, 1989, sobrc todo, pp. 61 ss.
17.
L. Paulson,
«Teorie giuridiche e Rule of Law», en P. Comanducci yR. Guastini (coords.),
Analisi e diritto 1992, Giappichelli, Torino, 1992, pp. 251 ss.
18. D. N. MacCormick, «Der Rechtsstaat und Jie rule of law>>: Juristenzeitung (1984), pp. 65 ss.
19. Sabre cl desarrollo del rule of law en Ia €poca del conflicto entre Jacobo I y cl Parlamento en
las primeras decadas del siglo XVII, K. Kluxen, Geschichte und Problematik des Parlamentarismus, Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1983, pp. 50 ss.
20. Sobre el significado doblemente antiabsolutista de Ia dcfensa del common law hecha por Edward
Coke, tanto contra el absolutismo regio como contra el absolutismo parlamentario, K. Kluxen, op. cit.
21. R. Dreier, «Recht und Gerechtigkeit» (1982), ahora en Recht -Staat-Vernunft, Suhrkamp,
Frankfurt
a. M., 1991, pp. 24 ss. y G. Bognetti,
«I diritti costituzionali nell'esperienza costituzionale»:
Quademi dijustitia (Milano) 27 (1977), p. 27, nota 4.
22. J. Habermas, Morale, diritto, politica, Einaudi, Torino, 1992, p. 70; R. Dreier, op. cit.; M.
Kriele,
op. cit., pp.
106 ss.
23. U. Mattei, Common Law. II diritto anglo-americana, Utet, Torino, 1992, pp. 77 ss.
24. K. Kluxen, «Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des englischen Parlamentarismus», enId.
(coord.), Parlamentarismus, Athenaum, Berlin, -
1
1980, p. 103.
25. M. Kriele, lntroducci6n a Ia Teoria del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos
Aires, 1980, pp. 146 ss.
42
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUC!ONAL
26. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, London,
nt915, pp. XXXVI ss. . .
27 K. Eichenberger Gesetzgebung tm Rechtsstaat, ctt., p. 9.
28: Por ejemplo, R.' Carr€ de Malberg, La loi, expression de Ia volonte ginirale, Sircy, Paris,
t931, pp. 17 y 29 ss. . . . .
29. 0. Mayer, op. cit., vol. I, pp. 80 y 84 (en las po~terto.res edtctones de esta obra, Ia ~dead~ ~a
testad originaria del ejecutivo min queda m:is puesta en evtdencta, a! observar que compete a este «Vtvu
po mar incluso en ausencia de una ley que dirija su acci6n» ).
y ac 30. 0. Ranelletti, Principf di diritto amministrativo, vol. I, Pierro, Napoli, 1912, p. 143.
31.
R.
Carre de Malberg, op. cit., p.30.
32. La fOrmula «ley en sentido material» -en contraposici6n a Ia ley en sentido meramente
formal-hada refcrencia a las normas que incidfan sabre Ia libertad y.los derechos individuales, y, dada
Ia ideologfa juridica del Estado liberal de derecho, esta era Ia «aut€nttca» .tar~a de Ia ley. Este co~ce~to
tenia un significado desde el punto de vista de Ia divisiOn de poderes constttucwnales. En las constttucto
nes dualistas, en efecto, Ia funci6n de dictar normas legislativas s6lo en sentido formal (refere?tes a Ia
'zaci6n y a Ia acci6n del Estado sin consecuencias directas sobre los derechos de los parttculares)
orgam · ' ' h d d h Re' h
podfa dejarse en manos del gobterno. Sobre el tema, P. Laband, Das Staatsrec t es eutsc en tc es,
vol. II, Mohr, Freiburg i. Br., .11887, pp. 226 ss. ,
33. C. Schmitt, Teoria de Ia Constituci6n (1928), trad. y pr6logo de F. Ayala con un eptlogo de
M. Garda Pelayo, Alianza, Madrid, 1982. . _
34. El antecedentc famoso de esta concepciOn escl contcnido en cl artfculo 5 de Ia Declaracwn de
1 s dercchos del hombre y del ciudadano de 1789: «La Loi n'a le droit defendre que les actions nuisibles
a
0
[a societe. Tout ce qui n'est pas defendu par Ia Loi ne pent €tre contraint a faire ce qu'elle n'ordonne
pas». 35. La discusi6n indicada en el texto volvi6 a cobrar actualidad a prop6sito del asf llamado
«Estado administrativo», una continuaci6n tardo-decimon6nica de tematicas del Estado de polida .. Se
trataba de definir el significado del «silcncio legislativo», del «es~acio vac~o de dere.cl~o». ~a doctnna
liberal, en contraste con Ia proclive a Ia autoridad, sostenfa que las mtervenctones ~d~:mstrattvas praeter
legem deherfan considerarse ilegftimas, en Ia medida en que entran en_ contradtccton con I~ ~lamad:
«norma general exclusiva, de libertad, segUn Ia cual todo lo que no esta expresamente prohtbtdo esta
pcrmitido. . . ,
Los t6rminos de la discusi6n en F. Cammeo, «Della mamfestaztone della volonta dello Stato nel
campo del
diritto amministrativo», en
V. E. Orlando (comp.), Primo trattato c~mpleto di diritto
amministrativo italiano III, Societa Editrice Libraria, Milano, 1901, p. 143; D. Donatt, Il problema delle
lacune nell'ordinamento giuridico, Societa Editrice Libraria, Milano, 1910; 0. Rannelictti, op. cit., v~l.. I,
pp. 279 ss. (los primeros para los principios del Estado de derecho, el Ulti~o, par.a los del E~tado admuus
trativo). Sobre este debate hist6rico,
R. Guastini,
«Completezza e analogta. Studt sulla teona generale del
diritto italiano del primo Novecento», en
Materiali per una storia della cultura giuridica, recopilados por
G. Tardio, vol. VI, II Mulino, Bologna, 1976, pp. 513 ss.; y M. Fioravanti,
«Costimzione, amministrazione
e trasformazione dello Stato», en A. Schiavone (coord.), Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unitd alia
Repubblica,
Laterza, Bari,
1990, p. 36. . .
36. A partir de estos elementos, los modelos ideales de Ia generahdad de Ia ley en el stglo XlX
liberal se asientan en Ia sUrete como condici6n de Ia libertad de Ia que habla Montcsquieu (Esprit des lois,
XII, 2; trad. de M. Bl:izqnez y P. de Vega, Del espiritu de las !eyes, Tecnos, Madrid, 1985) ), mas. que en
Ia rousseauniana volonti g6m?rale del pueblo sobcrano que decide teniendo frente a sf a! pueblo llllSmo en
corps (Contra! social, II, 6; trad. deS. Mas6, en Escritos de combate, Alfaguara, Madrid, 1979).
37.
L. Duguit,
Traite de droit constitutionel, vol. II, Fontcmoing, Paris, 1923~ p. 145: «I~ ley
puede ser mala, todo lo injusta que se quiera, pero su redacci6n general... reduce
a! mfmmo este pehgro.
El
cadcter garantista de Ia ley e induso su propia raz6n de ser se encuentran en su car:icter general».
38. C. Schmitt, Teorfa de Ia Constituci6n, cit., p. 159.
39.
La expresi6n
«supuesto de hecho» (el t€rmino italiano es fattispecie) significa «representa
ci6n» o descripci6n del hecho de Ia vida a! que Ia norma atribuye una cierta relevancia jurfdica (como
derecho subjetivo, ilfcito, deber, etc.). El supuesto de hecho
es abstracto cuando es indicado no en concre
to es decir con referenda a circunstancias hist6ricamente determinadas, sino con vocaci6n de permanenci;. En Ia l~ngua alemana, el equivalente de «Supuesto de hecho» es Tatbestand, ex-!'~esi6n que encierr~ _en
sf, de modo mas clara que Ia expresi6n italian a, Ia idea del estar, de Ia esrabthdad, de Ia duracton,
expresada
por Ia rafz st de bestehen.
43

El DERECHO DlJCTil
40. :Este es el gran tema de Ia «justicia en Ia AdministraciOn», a propOsito del cual es preciso
sefialar Ia dificultad
de considerar a Ia AdministraciOn como parte de una
rclaciOn sobre Ia que un juez es
llamado a juzgar en un procedimiento contradictorio y paritario. Queda, por lo general, un reconoci
miento residual de Ia posiciOn de autoridad de Ia Administraci6n en rclaci6n con Ia libertad de los admi
nistrados que lleva a Ia creaciOn de sistemas de justicia administrativa diferentes de los sistemas jurisdic
cionales comunes, en los cualcs el «juez administrativo» esta llamado a proteger Ia legalidad del acto de Ia
AdministraciOn mas bien que las pretensiones jurfdicas subjetivas de los administrados. El modelo, a
grandes rasgos, viene representado por el napoleOnico Consei/ d'Etat frances. La alternativa es Ia fepre
sentada por el sistema de «derecho comlln» vigente en Gran Bretafia, donde, en aplicaciOn del rule of law,
los administradores {civil servants) se sitUan en el mismo plano que los administrados y sus controversias
se dirimen ante los tribunales de justicia ordinarius (aunque sea con algunas limitaciones): al respecto, el
famoso capftulo XII de Ia parte II {del titulo Rule of Law Compared with Droit administratifj de Ia
Introduction to the Study of the Law of the Constitution, cit., pp. 213 ss., de A. V. Dicey. Para Ia cuesti6n
en Italia, en el <'imbito del debate europeo, B. Sordi, Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale,
Giuffre, Milano, 1985; sinteticamente, A. Romano, Premessa a Comentario breve aile leggi sui/a giustizia
amministrativa, Cedam, Padova, 1992, pp. IX ss. Puede verse un cuadro comparativo en G. F. Ferrari,
«Giustizia amministrativa in diritto comparato», en Digesto IV, Discipline pubb!icistische, Utet, Torino,
1991, pp. 567 ss.
41. La «doctrina» de Ia concepciOn de las Cartas octroyrfs como constituciones flexihles puede ser
representada en I tali a por cl celebre artfculo de Camillo de Cavour, aparecido en If Risorgimento del 10
de marzo de 1848; sobre el mismo vease J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell'Ottocento,
Giappicelli, Torino, 1990, pp. 170 ss.
42. Sobre Ia base de este presupuesto, se sostenfa que las concretas disposiciones legislativas
podfan considerarse como partfculas constihltivas de un edificio coherente y que el intCrprete, recurrien
do a los principios que sustentahan aquCI, podfa recabar, mediante una simple operaciOn intclectiva, las
nonnas necesarias para colmar las eventuales Iagunas de tal edificio.
43.
H. Coing,
«Allgemeine Zlige c.ler privatrechtlichen Gesetzgebung im 19. Jahrhundert», enId.
(coord.), Handbuch der Que/len und Literatur der neueren europibschen Privatrechtsgeschichte, parte III,
Das 19.]ahrhundert, vol. I, pp. 3 ss., Beck, Miinchen, 1989, pp. 4 ss.
44. El autor de esta expresi6n (que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y
bibliotecas
enteras se convierten en papel
mojado») es J. H. Kirchmann, La jurisprudencia noes ciencia
{1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, ·
1
1983. El contexto de Ia referida afirmaci6n es Ia
concepciOn de Ia jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de Ia legislaci6n positiva:
«<a ignorancia, Ia desidia, Ia pasi6n del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. «Ni
siquiera el genio se niega a ser instrumento de Ia sinrazOn, ofreciendo para justificarla toda su ironfa, toda
su erudici6n. Por ohra de Ia ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que s6lo viven de Ia
madera podrida; a!ej<lndose de la sana, estahlecen su nido en Ia enferma» {Ibid., p. 29). Sobre esta repre
sentaci6n, C. Schmitt, «Die Lage der europiiischen Rechtswissenschaft {1943-1944)», ahora en
Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den ]ahren 1924-1954, Duncker & Humblot, Berlin, ·
11985, p. 400.
45. Por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile
II, Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss.
46. En todo caso, nose trata de una realizaciOn total, imposible en cualquier visi6n no rignrosa
mente iusnaturalista del derecho. El elemento «politico», es decir, emanado de Ia concreta voluntad de los
hombres, esta simplemente circunscrito y relegado en lo alto, en el acto constituyente. Sobre esta proble
m<'itica, M. Dogliani, «Costituente {potere)», en Digesto IV, Discipline pubbliscistiche, val. IV, Utet, Torino,
1989, pp. 281 ss.
47. AI respecto, C. Schmitt, Teorfa de Ia Constituci6n, cit., pp. 149 ss. y N. Bobbio, «Governo
degli uomini o governo delle leggi?», en Nuova antologia, 1983, pp. 135 ss.
48.
Supra, pp. 27 ss.
49.
Por todos, S. Fois, «Legalita {principia di)», en Enciclopedia del diritto, Giuffre, Milano,
1973, vol. XIII, especialmente pp. 696 ss.
50. En este desarrollo, que bajo ciertos aspectos podrfa parecer un retroceso a situaciones
preliberales, cncuentran explicaci6n las numerosas peticiones a favor de dedaraciones sectoriales de de
rechos, no necesariamente legislativas {del cnfermo, del estudianre, de los usuarios en general), garantiza
dos por «Tribunales» ad hoc, ajenos ala organizaci6n judicial del Estado e insertados en Ia l6gica de Ia
organizaci6n ala que van referidos. Nada nuevo: £rente a Ia reproducci6n de situaciones de supremacfa
administrativa se manifiesta una recuperaci6n de las exigencias del Estado de derecho.
44
DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
51. A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Comunit<l, Milano, 1963, p. 272.
52. Ibid., p. 270. . d · d
53. El fen6meno de Ia «pluralidad de los ordenamientos juddic?s" ha stdo ~cstaca o Y te:nattza o
<go pwpio del Estado contempodneo (frente a las lamentac10nes de qmenes, al comtenzo del
como ra. ) S R ' 'l b obra El
· 1 simplemente vefan en ello Ia crisis del Estado tout court par . omano en sumas ce e re . ,
~;d:~amiento juridico (1918), trad. deS. y L Martln-Retortillo, IEP, Madrid, 1_963. ~obre el part~cula~,
B
. ,,. d. R ff. (comd) Le dottrine giuridiche di oggi e l'insegnamento dt Santi Romano, Gmffre,
P. tscare 1 1 u m '" · • . . . . . . 5
Milano, 1977 (sohre todo, N. Bobbio, «Teona e tdeologm nell~ do~tnna dt Santi .Ro~~no», PP· ~ ss.
[
ha
versiOn castcllana del trabajo deN. Bobbio a cargo de A. Rmz Miguel en Contnbu~t.on a Ia teo_n_a del
y 1 F T . yo)~ncia 1980 pp 155 ss ]) En el mismo volumen, para Ia cnttca a las vtswnes
Derecw, . orres, ..... ' ' · · :. . ., . f
corrientes del Estado pluralista como model? «e_s,tanco»,! Ia aflrm_acton del r!ur_absmo como. en6n~eno
d t n
sici6n de lma vieja a una nueva obltgacton pohttca «momsta», G. Mtglto, «La soluztone dt un
'" d · d ·' d l · d ·dod roblema elegante», p. 214. La aceptaci6n de este punto e vtsta co_n ucma a esva onz:r. emasta
~gnificado de Ia actual estructuraci6n pluralista de los Estados y a aftanzar, en el plano teonco, su contra-
rio· es decir, Ia versiOn fuerte de Ia soberanfa estatal. . . . .
'
54.
Puesta en evidencia, en Italia, sobre todo porN. Irtt, La edad de Ia descodtfu;ao6n {1986),
trad.
deL. Rojo Ajuria, Bosch, Barcelona, 1992.
.
55. c Schmitt, «Die Lagc der europiiischen Rechtswissenschaft {1943-1944)», ctt., pp. 404 ss.
y 420. . . 'I · · d A B Jd
56. As!, en un marco conceptual de trazos dtstmtos, pero ana ogamente msptra o, . a assare,
.. Costituzione e teoria dei valori», en Politica del diritto, 1991, pp. 639 ss.
45

1--------
3
LA SEPARACION DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
La prim era de las grandes tareas de las constituciones contempod.neas con
siste en distinguir claramente entre la ley, como regla establecida por el
legislador, y los derechos hurnanos, como pretensiones subjetivas absolutas,
v:ilidas por si mismas con independencia de la ley
1
•
Para
.comprender el significado y la importancia de esta distinci6n, des
tinada a configurar dos «vertientes>) de la experiencia juridica que se hallan
en tensiOn, es preciso tener en cuenta que en el siglo XIX -que ademas se
deda liberal y se inspiraba en parte en las rakes de la Revoluci6n francesa
no existia una distinci6n sustancial, jurfdicamente relevante, entre la ley y
los derechos.
1. La teorfa decimon6nica de los derechos publicos subjetivos
En el intento de atribuir consistencia jurfdica a los que hoy considerarnos
derechos constitucionales, la ciencia juridica del siglo
XIX no consigui6 ir mas alla de la llamada teo ria de los «derechos pllblicos subjetivos»
2
• Se trata
ba de una teorfa rigurosamente fie! a los postulados del Estado de derecho
que pretendia superar o, rnejor, lirnitar el principia seglln el cual frente a la
autoridad del Estado
soberano no podian existir
mas que posiciones de
sujeci6n.
El Estado,
de ser alga
«al margen» y «por encima de» la ley, como era
concebido por el absolutismo monarquico, se situaba ahara {{dentro de)> y
{<sometido a)> la ley, y se configuraba asl como uno de los muchos sujetos
disciplinados
por
d derecho. No se le reconoda a priori ninguna suprema
cia, porque todos los sujetos juridicos, incluido el estatal, debian ser disci
plinados
por
Ia ley y Ia posicion jurfdica de cada uno de elias respecto a Ia de
los demas dependia sOlo de la ley. De este modo, entre el {<Sujeto-Estado» y
47

EL DERECHO DUCTIL
los individuos podian configurarse relaciones reciprocas reguladas por ei
derecho y controladas por jueces independientes
3
•
En relaciOn con las concepciones anteriores, se trataba de un gran paso
adelante
que reequilibraba las posiciones, un importante esfuerzo por librar
a los individuos
de la
actuaciOn arbitraria del Estado. Pero era un esfuerzo
limitado.
Era valido en
relaciOn con el Estado como administraciOn pUblica,
pero desde luego no en relaciOn con el Estado como legislador. Con una
terminologia fiel a la teoria de los derechos pUblicos subjetivos y bastante
aceptada, se
podia caracterizar al Estado bajo estos dos aspectos: el Estado
persona, constituido
por su concreta organizaci6n, encabezada entonces
por el gobierno del rey; y el Estado-ordenamiento, es decir, el conjunto del
derecho vigente, encabezado por ellegislador. Evidentemente,
sOlo el pri
mero podia considerarse sujeto ala ley, lo que hubiera podido constituir la
base ~e una autentica re~aciOn juridica con los ciudadanos. El segundo, en
carnbw, era por su prop1a naturaleza sefior de la ley, por lo que no podia
estar sujeto-a ella: «estar sujeto a si mismo no es sujeci6n, sino libertad}>4.
Desde el punta de vista del Estado como legislador, los derechos no podian
conceb1rse como una limitaci6n al mismo, sino sOlo como una autolimitaci6n
y como una concesi6n. Los derechos existian en la medida en que ellegisla
?or. l?s hubiese no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del
mdtvtduo respecto a la autoridad pUblica consistia exclusivamente «en Ia
capacidad de invocar normas juridicas en su propio interes>>
5
•
La creaci6n de los derechos determinaba el limite entre el poder del
Estado y
Ia libertad de los particulares y,
segun los principios del Estado de
~erecho, como se ha visto
6
,
esta determinaciOn era tarea de la ley. Los dis
tmtos
der~ch?~ se reducian asi «a una aplicaci6n caso por caso ·de aquel
general pnnc1p10 formal seglin el cuallos Organos de la administraci6n de
acuerdo con Ia idea de Estado de derecho, sOlo podian intervenir e~ la
l~bertad y en Ia propiedad de los particulares sabre Ia base y dentro de los
hmites estableCidos por la ley»
7
• Los derechos, por tanto, no consistian en
una «sustancia», sino en una simple «forma» juridica, la forma de la ley. La
garantia
de los derechos se reducia a la
«reserva de ley».
Respecto a Ia pura y simple arbitrariedad del Estado, se trataba ya de un
gra? a vance. El Estado-administraciOn venia sujeto a las prescripciones con
temdas en la ley general y abstracta votada por un Parlamento representati
vo, lo cual,
de por si, producia seguridad e igualdad.
Pero aUn no era un
paso decisivo
porque, al no tener los derechos una consistencia juridica
propia, no habia ninguna garantia £rente a Ia posibilidad de que Ia propia
ley previera y consintiera su
negaciOn. El concepto juridico de los derechos
era marginal o «secundario», lo que derivaba de Ia asunciOn de una idea
fundamental: Ia prioridad del Estado y de sus exigencias de unidad, expre
sadas
en la ley, frente a las posiciones subjetivas de los individuos. Con la
doctrina de los derechos
pltblicos subjetivos, los derechos empezaban a aso
mar la cabeza en una tradici6n del derecho pUblico basicamente estatalista,
es decir, en un ambiente juridico y politico todavia hostil a una transforma-
48
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
ci6n profunda del orden heredado, un orden en el que el Estado, con su
autoridad, estaba
por delante de los individuos, con sus derechos.
Se trataba de un punta de llegada que Ia ciencia juridica no podia supe
rar
si no era cuestionando la ideologia juridica positivista entonces domi
oante, esa ideologia que reducia los derechos a las leyes
y atribuia a
estas un
cadcter omnipotente.
2. El significado hist6rico-constitucional de Ia teoria
de los derechos publicos subjetivos
No es cuesti6n de hablar aqui de lo conforme que fuese esta ideologia
estatalista-legislativa
de los derechos con las condiciones constitucionales
materiales del siglo
XIX y de lo adecuada que resultase tanto a! Estado de Ia
burguesia y ala
posiciOn «general» que esta asumiO en la direcciOn politica
del Estado a traves de la Camara representativa, cuanto al Estado basado
sobre
el compromiso entre burguesia y monarquia.
Mas bien hay que obser
var que, contrariamente a lo que a veces se sostiene, el siglo XIX no ha sido
el siglo de los derechos individuates inviolables o «fundamentales}}' es decir,
previos
ala autoridad
pUblica, como acaso lo fuera, en cambio, el siglo XVIII,
con su impronta iusnaturalista. Y no podia serlo porque era, por el contra
rio,
el siglo de Ia fuerza del Estado o del
Estado-fuerza
8
• Aunque Ia ideologfa
liberal postulase
el Estado limitado o el Estado minima £rente a Ia libertad
de la sociedad civil, estos postulados no tenian -desde el punto de vista
constitucional-un alcance
basi co o fundamentador y, por ello, las teorias
del derecho se veian imposibilitadas para encontrar una fOrmula general
que sirviese para dar cuerpo a esta aspiraciOn en un principia juridico pre
vio, y por consiguiente vinculante, ala fuerza del Estado
9
•
En realidad, aunque aquel Estado pudiera ser «liberah> para la clase po
lftica de la que era expresiOn, no podia serlo para su antagonista histOrico,
el proletariado. La «gran divisiOn)) que marca todo el siglo pasado y la per
manente amenaza que Ia <<cuestiOn social» supone para las instituciones libe
rates, no
permitian
mas que un parcial y siempre revocable debilitamiento
del Estado como fuerza soberana. De ahi que, en presencia del dogma de Ia
omnipotencia del Estado y, particularmente, de la ley, que era sumas alta
expresiOn, no fuese pensable en modo alguno una verdadera teoria de los
derechos
como atributo propio y originario de los particulares. En este es
collo naufragaron
todos los esfuerzos, incluido el de la teoria de los
«dere
chos pUblicos subjetivos», que, por otra parte, representa el intento mas
serio de fundamentar una teoria de los derechos individuales en un marco
aun hobbesiano del Estado'"·
En el fondo, incluso la proclamaci6n de determinados derechos en las
Cartas constitucionales sOlo operaba juridicamente como simple directiva
no vinculante. Cuando en virtud de factores politicos prejuridicos prevale
ciese en la ley una cierta concepciOn -la «liberal», precisamente-de las
49

El DERECHO Oi.JCTil
relaciones entre el Estado y los individuos, aquella podia operar como mar
co
constitudonal de la libertad.
Pero como el alcance concreto de los dere
chos venia fijado
por Ia ley, su funci6n protectora de Ia libertad podia tor
narse limitaci6n e incluso
aboliciOn de la misma cuando prevaleciesen
orientaciones histOrico-polfticas opuestas
11
• En efecto, la concepciOn de los
derechos
como simple
pretensiOn de que las relaciones jurfdicas, incluidas
las que tienen Iugar entre los individuos y el Estado, se desarrollasen segUn
el derecho (el derecho establecido porIa ley) tambien podia ser valida, como
lo fue, en la epoca de los totalitarismos del siglo siguiente. Es mas, se podia
decir sin dificultad que el caracter esencial del Estado decimon6nico era el
de Ia «totalidad», entendida como «la posibilidad, salvo autolimitaci6n, de
regular cualquier relaciOn relevante para sus fines»
12
• El Estado «totah>, ca
paz
de extender su control sobre la sociedad hasta donde fuese conveniente
para lograr sus fines, podia de hecho -como en efecto sucedi6-transfor
marse
en
«totalitarista» (seg(in expresiOn de la epoca) en caso de que sus
fines abarcasen
todo el espectro de las acciones sociales. Y esta transforma
ci6n, al
ser cuantitativa, no cualitativa, podia operarse en la continuidad del
reconocimiento de los caracteres del Estado, por lo que no comportaba
particulates problemas de principia.
En efecto, mientras se discutfa sobre la posibilidad
de seguir usando Ia
categorfa de
«Estado de derecho»
13
, y m<is bien como una particularidad de
aquella discusi6n,
se continuaba utilizando la categoria de los derechos
pU
blicos subjetivos. Esto sucedia sobre todo entre los juristas interesados en
interpretar el fascismo como prolongaci6n en la continuidad o como res
tauraci6n
de Ia autoridad del Estado, minado en su unidad por el pluralis
mo o, como
solia decirse, por el «sindicalismo>> incipiente. Se hablaba de
«crisis del Estado»
14
y el Estado totalitario se podia concebir como la
reafirmaci6n del principia estatalista
no
sOlo del derecho, sino tambien de
los derechos, frente al «exagerado egoismo y a la ausencia de un concepto
de justicia» en las muchas organizaciones y asociaciones particulates que
paredan conjurar la estabilidad y la unidad de la trama estataP
5
•
Si
es verdad que las concepciones jurfdicas del regimen liberal realizado
en el siglo
XIX no rompieron su techo y no fueron capaces de superar la concepciOn de los derechos como producto o consecuencia de la voluntad
del Estado,
no puede decirse que esa continuidad caredese completamente
de fundamento. Si el concepto de derechos publicos subjetivos procedfa de
Ia
teoria del Estado liberal del siglo xrx, no era en absoluto irnposible su
empleo
-en fun
ciOn residual y ya no central-en un contexte favorable al
dominio ilirnitado del Estado sobre los derechos del individuo.
3. La fundamentaci6n constitucional de los derechos
y su
autonomia {rente a Ia ley
La configuraci6n decimon6nica de los derechos habfa sido anticipada por e1
50
lA SEPARACI6N DE lOS DERECHOS RESPECTO DE lA lEY
cursor del positivismo juridico, Thomas Hobbes. Postulando un poder
p~~lico soberano (que sea ostentado por una persona individual o por una
pu mblea, es indiferente) y una concepcion del derecho como mandata de
aslapoder Hobbes distingufa entre el significado de lex y el de ius. Se den o-
ra ' d I 'bd'
· naba lex al mandato autoritario al que se someten to os os su Itos, es
d
1
cir al derecho ex parte pri"ncipis; por el contrario, se llamaba ius a la
r~er:ad reconocida porIa ley en favor de los particulates, es decir, al dere
;ho ex parte civium. Con sus propias palabras:
The name lex, and jus, that is to say, law and-rights, are often confounded; and yet
scarce are there any
two words of more contrary signification. For rights is that
liberty which law leaveth us; and laws those restraints by which we agree mutually to
abridge one another's
liberty
16
•
La distinciOn entonces sOlo era conceptual porque en la pr<ictica, en el
Estado absoluto tal y como ei lo concebia, los iura no tenian una entidad
aut6noma
17
, sino que s6lo eran un aspecto residual de la ley.
Con las Constituciones contempor<ineas, la distinci6n hobbesiana entre
lex y ius deja de ser exclusivamente una precisiOn conceptual o una aspira
ci6n «morah (seglln el significado que el adjetivo asume en la fOrmula mo
ral rights
18
, comprensible alii don de no existe una ConstituciOn e~ el senti
do continental). Dicha distinciOn se convierte, par el contrano, en. un
principia juridico operative del que derivan importantes consecuenCias,
quiz<is alln no todas afloradas. Teniendo presentes. los cat<il?gos de dere
chos establecidos
en Constituciones rigidas, es
deCir, protegtdas contra el
abuso dellegislador, podemos distinguir una doble vertiente de Ia experien
cia juridica; la de la ley, que expresa .los intereses, las mtencwn~s, .los pro
gramas de los grupos politicos mayor~tar~~s, y lade los d~rech?s .m~t~lables,
directamente atribuidos por la Constttucwn como «patrimomo JundiCo)) de
sus titulares, independientemente de la ley.
La Constituci6n del presente siglo -podria afirmarse-fragrnenta el
derecho, al
separar Ia ley de los derechos, e impone la
elaboraciOn de una
concepciOn juridica que sea recomposici6n armOnica de la primera con los
segundos y
en la que ambos componentes vean reconocido aquello que les
resulta
propio.
Pero sabre esto se volver<i mas adelante.
4. El significado de Ia dualidad entre ley y derechos
Mediante esta separaci6n, el derecho constitucio~al eur?peo ~ontin;ntal
-dos siglos despues-da un paso que lo lleva a dtferenciarse simultanea
mente
tanto de la
tradiciOn de los derechos de la DeclaraciOn francesa de
1789, cuanto de la norteamericana, aunque asumiendo aspectos de las
dos
19
•
51

El DERECHO D0CT!l
5. La tradici6n francesa: derechos y c6digo
En el espiritu de la Revoluci6n francesa, la proclamaci6n de los derechos
servia
para fundamentar una nueva
concepciOn del poder estatal, determi~
nando sus condiciones de legitimidad sobre la base de una orientaci6n Jibe~
ral. La Declaration no era propiamente derecho positive, sino un «recono~
cimiento» de las «verdades>> de una filosoffa polftica, presentada como el
espfritu comlln de toda una epoca, que pedia ser llevada del campo de la
teo ria al de Ia pr<ictica
20
•
El objetivo que se perseguia era Ia demolici6n de las estructuras del
Ancien Regime y Ia instauraci6n del reino de Ia libertad y de Ia igualdad
jur:idica
en una sociedad que a(m no conoda ni la una ni la otra y que
sOlo
habrfa podido conocerlas a traves de una profunda reforma de Ia legislaci6n
civil, penal y administrativa. Por eso, puede decirse que Ia Declaration tenia
fundamentalmente, al menos al comienzo,
un significado de derecho
objeti~
vo y que alln no era valida, por sf misma, como protecciOn juridica de situa~
clones subjetivas individuales
21
•
SOlo
en un memento posterior, una vez
consumada la obra, la misma declaraciOn podria asumir un significado
subjetivista, la protecciOn de un statu quo jurfdico que existirfa en la medida
en que fuese asegurado porIa ley.
La proclamaci6n francesa
de los derechos operaba asi como
legitima~
ci6n de una potestad legislativa que, en el ambito de la direcciOn renovado~
ra que tenia confiada, era soberana, es decir, capaz de veneer todos los
obst:iculos del pasado que hubieran podido impedir o ralentizar su obra
innovadora. La idea -o mejor, la ideologia-de la codificaciOn, esto es, la
idea de la fundamentaciOn ex novo de todo el derecho en un Unico sistema
positive de
normas precisas y completas, condicionado solamente por la
coherencia con sus principios inspiradores, es la primera y
mas importante
consecuencia de
Ia
Declaration''· EI Decreta sobre Ia justicia del24 de agos
to de 1790 pro mete «Ull code genera} de lois simples, claires et appropiees a
la constitution>> y el Titulo primero de la ConstituciOn de 1791, que contie~
ne las «Dispositions fondamentales garanties par la Costitution», termina
por confirmar esta promesa: «II sera fait un Code de lois civiles communes
a toutle Royaume», y con Ia expresi6n lois civiles se indicaba el conjunto de
la legislaci6n concerniente a los ciudadanos y a sus derechos
23
• El heche de
que despues lo que hoy denominamos «derecho administrative» no se in
cluyese
en el C6digo civil de Napoleon se debe a Ia recuperaci6n que hubo
en este sector de principios de autoridad originarios del Ancien
Rigime
24
,
que mal se habrfan conciliado con el espiritu individualista de los derechos
que operan en el campo de las relaciones entre privados.
Si la ley hubiese seguido el camino
opuesto a los derechos, tal vez se
habrfa ejercido el derecho de resistencia a la opresi0n
25
o el derecho-deber
ala insurrecci6n
26
, tal vez se habria ejercido el derecho-deber de
resistenci:i
ala tirania. Pero, fuera de este caso-lfmite, que representa un heche excep
cional
de la vida constitucional, la
realizaciOn y la protecciOn de los dere~
52
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
chos correspondfa incondicionalmente allegislador. La fuerza de Ia ley era
Jo mismo que Ia fuerza de los derechos. . . .
Al final, cualesquiera que pudiesen haber srdo las mtencwnes de los
Constituyentes
de 1789-1791,
Ia idea, te6ricamente muy prometedora, de
1a ley como codificaciOn del derecho no yod:ia ~as que revelars~ .enem1ga
del valor juridico de Ia Declaration, arroJada al hmbo de las genencas pro
clamaciones politicas, carentes de incidencia jurfdica por si mtsmas e
insusceptibles
de
aplicaciOn directa en las relaciones sociales.
Se produjo asi lo que puede parecer una paradoja: en ~~ p~fs cuya ~rin
cipal contribuciOn al desarrollo de las concepciones constttucwnales :1en:
representada sin duda alguna por los dereci:os humanos, lo que se. aflanzo
no fue la posiciOn central de los derechos, smo lo que se ha denommado el
!egicentrisme
27
• Los derechos naturales de los hombres,. de los que partfa la
Declaration condudan a la soberanfa de la ley, productda con el concurso
de los ciudadanos. Del hombre, concepto universal, al ciudadano polftica
mente activo. La sucesiOn de los artfculos 4, 5 y 6 es elocuente:
[ ... ] l'exercice des droits nature! de chaquc homme n'a de bornes que celles qui assurent
aux autres membres de
Ia
societe la jouissance de ccs mCmes droits [ ... ]; Ia loi n'a le
droit de defendre que ce qui est nuisiblc ala sociCtC [ ... ]; la loi est !'expression de Ia
volonte generate. Tousles citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par
leurs representants a sa formation.
No tuvo Iugar, pues, el sometimiento de la ley al control de los derechos
sino que, al
contrario, se produjo el control de legalidad de los
derec~os,
cuya verdadera «Constituci6n» jur:idic~mente operante no .fue la Decla.ratt??!'
sino el Code civil, no en vano denommado con frecuencta la «Const1tucwn
de Ia burguesfa» liberal. .
Se comprende por ello que en Francia, y en los paises que se remtten a
los desarrollos constitucionales franceses, se haya atribuido histOricamente
a los jueces la posiciOn de «servicio pasivo» a la ley. No se habrfa podido
asignar a estes ninguna tarea de equilibramiento ~ellegislativo, por~l_le ello
habria presupuesto
que fueran precisamente los
JUeces, y no ellegrslador,
quienes pudiesen erigirse en defense res de los derechos. Derechos ~es pre
cise afiadir~ que, contrariamente ala situaci6n histOrica constitucional de
la epoca de la RevoluciOn, para poder permitir a los )ueces desarrollar est.a
tarea de contenciOn de la omnipotencia parlamentana deberfan haber tem
do un fundamento y una eficacia juridica propia e independiente de Ia ley.
Por que razones politico-constitucionales no se haya producido este desa
rrollo es
una cuesti6n del
maximo interes que aqui, sin embargo, debe ser
dejada de !ado.
Importa,
en cambio, observar
cOmo se inserta en to_d? esto el co~tr.ol
del Tribunal de Cassation sabre Ia legitimidad de las declSlones de las Juns
dicciones de instancia. El recours en cassation para la anulaciOn de senten
cias operaba como tutela no de los derechos, sino de Ia ley, a! objeto de
53

El DERECHO D0CTtL
impedir su «interpretaciOn» y asegurar la prevalencia de Ia voluntad del
legislador sobre Ia de los jueces.
Al Tribunal de Cassation,
«etabli au pres du
Corps legislatih (art. 19, cap. V Constituci6n de 1791), le estaba asi reser
vada
una autentica tarea constitucional que no consistia, sin embargo, en
asegurar Ia
protecciOn judicial de los derechos, sino en asegurar, frente a Ia
interpretacion de los jueces, Ia exclusividad del poder dellegislador en ma
teria
de derechos.
6. La primacia de los derechos sabre Ia ley en Ia Constituci6n americana
El derecho constitucional europeo contempod_neo reconoce a los indivi
duos un
«patrimonio de derechos>> originario, independiente y protegido
frente a Ia ley.
En este punto se separa de Ia
concepciOn revolucionaria
francesa y se
aproxima a Ia
tradiciOn constitucional norteamericana.
La
Declaration of Rights de Virginia de 1776 habla explicitamente de los
derechos
como
«basis and foundation of Government>> y Ia DeclaraciOn de
independencia de ese mismo aiio contiene las famosas palabras que afirman:
[ ... ]these truth to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed
by
their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty
and the pursuit of Happiness. That to secure these rights, Governments are instituted
among Men.
Se produda asi una autentica «revoluciOn copernicana», un cambia «de
epoca» en el modo tradicional de entender las relaciones entre el Estado y
los individuos consiste en la inversiOn de las relaciones usuales y en Ia fun
damentaciOn del primero sabre los derechos de los segundos, y no vicever
sa28, como por el contrario habia hecho hasta entonces toda la tradiciOn del
derecho pUblico europeo. Una tradiciOn que -como se ha visto-la Revo
luciOn francesa no habia abandonado, sino que se habia limitado a renovar
sustituyendo el
mandata monarquico por la ley.
La caracteristica principal
de las Declaraciones americanas es la funda
mentaciOn de los derechos en una esfera juridica que precede al derecho
que pueda establecer ellegislador. Los derechos eran un patrimonio subje
tivo existente
por sf mismo que debia mantenerse inalterado y protegido de
todas las posibles amenazas, primero de las externas provenientes del
Parla
mento ingles y luego de las internas que hubiesen podido nacer de un legis
lador omnipotente.
En este sentido, es muy significativa la diferencia entre las dos «normas
paralelas» contenidas en el art. 5 de Ia Declaraci6n francesa de 1789 yen Ia
IX Enmienda de Ia ConstituciOn americana
29
, ambas concernientes a Ia con
figuraciOn de la posiciOn de los individuos en las situaciones no reguladas
por el derecho. Para Ia norma francesa, lo que existe es Ia libertad de hecho,
mientras la ley
no despliegue su capacidad reguladora; para Ia americana,
54
T ··.~···
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
e:xisten autenticos derechos que excluyen restricciones legislativas y regula-
ciones administrativas. . . .
La diferencia entre las declaracwnes
norteamencana y francesa denva
de la circunstancia
histOrica de que en aquella los derechos se co~sideraban
no una obra dellegislador, sino una realidad a preservar de los nesgos que
habrian
podido surgir si se hubiese adoptado una clausula como la
so!le
reignity of the Parliament o el rule of law ingles, tal y como se h~b!a vemdo
configurando al fmal del
s1glo xvm. Los derechos eran Ia garant1a del statu
quo y podian
conce~ir~e e~~ncialmen;~ como una pretensiOn de abstenCIOn,
es decir, como una hm1tacwn ala ley .
Para la concepciOn americana, los derechos son anteriores tanto a la
ConstituciOn como al gobierno ( o, segUn un modo de expresarse mas usual
entre
nosotros, al Estado).
SegUn la famosa argumentaciOn «Ci~culan} del
Federalist de ascendencia lockeana (derechos naturales de los cmdadanos,
soberania
popular, delegaci6n en los gobernantes del poder necesario para
la
protecciOn de los derechos), las Cartas constitucionales eran el acto me
diante el cual el pueblo soberano delegaba libremente
en los gobernantes. El
poder de
estos se basaba en esa delegaciOn y, naturalmente, deb fa permane
cer dentro de los limites marcados por ella, mas alia de los cuales se produ
ciria Ia absoluta nulidad jur!dica de sus actos:
No hay proposici6n que se apoye sobre principios mas claros que la que afirma que
todo acto de una au tori dad delegada contrario a los tCrminos del mandato con arre
glo al cual se ejerce es
nulo (void).
Por lo tanto, ninglln acto legislativo contrario ala
Constituci6n puede ser v3lido. Negar esto equivaldrfa a afirmar que el mandatario es
superior al mandante, que el servidor es mas que su amo, que los representantes del
pueblo
son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de
determinados poderes pueden hacer
no s6lo lo que
Cstos no permiten, sino incluso lo
que prohiben
31
•
Los derechos, por cuanto patrimonio subjetivo independiente, consti
tuian a los individuos en sujetos activos originarios y soberanos y de este
modo hacian posible
el acto de delegaci6n constitucional, fundando el
Government y, en
el, el poder legislativo. La ley, cabe decir, derivaba de los
derechos, justamente lo
contrario de lo que sucedia en Francia, donde eran
los derechos los que derivaban de Ia ley. Aqui, Ia soberanfa de Ia ley; all!, Ia
soberanfa de los derechos.
En las concepciones europeas,
el poder legislative siempre
e~ visto como
una fuerza originaria que emana directamente del soberano (es urelevante a
este propOsito que se trate de un rey por derecho divino, un cuerpo que
personifica
ala
«naciOn}> o una asamblea popular); para la concepci?I_I a~e
ricana, en cambia, la legislaciOn no esta animada por una fuerza ongmana,
habilitada para querer en nombre propio, sino que es concebida como po
der derivado, esto es, delegado.
En este cadcter derivado de la ley estaba implicito su limite, porque en el
acto de delegaciOn no se contenia, ni explicita ni implicitamente, ninguna
55

El DERECHO DIJCTIL
autorizaciOn para actuar contra los derechos de los delegantes, es decir, para
contradecir las bases mismas del acto de delegaciOn. Por lo de mas, una even
tualidad
de este tipo habr:ia sido inconcebible, como si alguien nombrase un
custodia de sus derechos e implfcitamente le permitiera destruirlos. Esto
significaba simplemente que e!legislativo,
por cuanto poder delegado -ignal
que el ejecutivo y el judicial-no habria podido operar legitimamente como
poder independiente de Ia
delegaciOn constitucional recibida y que, si lo
hubiera hecho,
se habria transformado en poder
desp0tico
32
• En America no
se habria
podido aplicar Ia teoria francesa dellegislador como asamblea
re
presentativa de una colectiva «voluntad nacional» ode Ia voluntad del pue
blo concebido
como
«cuerpo politico}} unitario.
Desde este
pun to de vista,
sOlo aparentemente podia resultar paradOjica
la opiniOn de quienes consideraban la proclamaciOn constitucional de los
derechos totalmente superflua,
sino incluso contradictoria y contraprodu
cente. Lo que es verdaderamente fundamental, en efecto, no necesita ser
enunciado.
Si el principia fundamental sabre el que la Constituci6n se asienta
es la preexistencia de los derechos, su
enunciaciOn pierde significado, signi
ficado que ser:ia,
en cambia, importante allf donde operase e1 principia fun
damental opuesto: la preexistencia del
poder con el que se haya de pactar
para arran carle concesiones o
«derechos» en el senti do antiguo
33
• Dadas las
premisas constitucionales americanas, la declaraciOn de los concretes dere
chos
podrfa haber llegado a tener importancia no por Ia garantia de los
mismos, sino, al
contrario, porque a traves de distintas
chiusulas podrfa
haber dejado entrever
Ia autorizaci6n para introducir
If mites y habrfa abier
to asi la posib.ilidad de peligrosas intervenciones
34
•
La famosa argumentaciOn de A. Hamilton contra esta proclamaci6n era,
en este sentido, convincente
35
• Tras recordar que en Inglaterra los derechos
operaban como pretensiOn limitadora de los poderes del rey, con quien los
sUbditos establedan algo parecido a los contratos, afirmaba;
Estrictamente hablando, el pueblo no abandona nada en estc caso, y como lo retiene
todo, no necesita reservarsc ninglln derecho en particular. «Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos, con el objeto de asegurar los bencficios de Ia libertad a nosotros
mismos
y a nuestros dcscendientes, estatuimos y sancionamos csta Constituci6n para
los Estados
Unidos de America>}. Aquf tenemos un reconocimiento de los derechos
populares superiores a varios voiU.menes de esos aforismos que constituyen la distin
ci6n principal de las declaraciones de derechos de varios de nuestros Estados,
y que sonarian mucho mejor en un tratado de €tica que en Ia constituci6n de un gobierno.
[ ... J Voy mas lejos y afirmo que las declaraciones de derechos, en e1 sentido ycon Ia
amplihtd que se pretend en, no s6lo son innecesarias en la Constituci6n proyectada,
sino que resultarlan hasta peligrosas. Contendrfan varias excepciones a poderes con
cedidos
y por
ello mismo proporcionarian un pretexto plausible para reclamar mas
facultades de las que otorgan. ~Con que objeto declarar que nose harin cosas que no
se esta autorizado a efechmr? Por ejemplo: ~para que§ se afirmaria que la libertad de la
prensa
no
sufrir8. menoscabo, sino se confiere el poder de imponerle restriciones? No
es
que sostenga que una disposici6n de esa clase atribuirfa facultades de reglamenta
ci6n;
pero es evidente que suministrarfa a los hombres con tendencias usurpadoras,
56
LA
SEPARAC16N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
una excusa atendible para redamar ese poder. Podrian argumentar con cierra apa
riencia de raz6n que
nose debe imputar a Ia Constituci6n el absurdo de precaverse
contra el abuso de una potestad que
no existe y que Ia disposici6n que
prohibe limitar
la libertad de
Ia prensa autoriza claramente a inferir Ia intenci6n de dotar al gobierno
nacional de la facultad de prescribir normas apropiadas en
el caso de dicha libertad.
Esto puede servir de ejemplo de los numerosos asideros que se ofrecerfan
ala doctri
na de los poderes de interpretaciOn
si se transige con este imprudente celo en favor de
las declaraciones de derechos.
Derivaba de todo esto una actitud de cautela ante la ley, a diferencia de
lo que sucedfa en la Francia revolucionaria. Mientras alli de la ley
sien:pre
se esperaba un bien, aquf se veia un potencial mal que habia que neutralizar.
La concepciOn individualista de los derechos como patrimonio natural con
duda a desconfiar de las asambleas omnipotentes, en las que se diluyen las
conciencias individuales. La
balanced constitution era el instrumento para
frenar la natural ambici6n personal de los legisladores y crear un sistema de
gobierno
«republicano» (no «democd.tico» ), favorable para el mantenimiento
de los derechos mediante un sistema de checks and balances.
Desde la perspectiva del poder judicial, esta concepciOn de la ley venia
ilustrada
por la circunstancia -normalmentc no puesta de relieve como su
importancia requeriria
36
-
de que el articulo III,
secciOn 2, de la Constitu
ci6n federal establece que «the judicial power shall extend to all Cases, in
Law and Equity, arising under this Constitution». Law and Equity. La rela
ciOn entre la concepciOn americana del derecho y la inglesa es muy discuti
da y
probablemente muchas veces se analiza con
«imagenes»
37
construidas
ex post para alimentar la tesis de la continuidad o de la fractura hist6rica. En
cualquier caso,
no es diffcil apreciar en esta
fOrmula compuesta una remi
si6n
ala
paradOjica situaci6n de la Inglaterra de aquella epoca en la que se
concebia
Ia ley como Ia voluntad de Ia que dependian incluso los Tribunales
de justicia, pero donde, ello no obstante, los jueces eran considerados guar
dianes de
un derecho no producido exclusivamente por la voluntad positiva
de la ley, es decir, de un derecho
«en nombre de» las libertades inglesas.
Como limite
ala omnipotencia desordenada e irracional dellegislador esta
ban los principios del common law, la ley de la
razOn, la equidad, en suma.
Esta visiOn compuesta del derecho era caracteristica de Inglaterra en la epo
ca en que el «moderno» rule of law aUn no se habfa afirmado con la
contundencia de la
que cien afios despues
hablariaA. V. Dicey
38
•
Pues
bien,
dicha visiOn se hallaba en la base del constitucionalismo americana en su
critica al arbitrario
comportamiento del parlamento
ingles con Nueva In
glaterra
en tiempos de Jorge III, si es que-debemos interpretar
39
la RevoluciOn americana como una oposiciOn «medieval» ala «moderna)> omnipotencia
parlamentaria
que comenz6 a arraigar en Inglaterra con la Gloriosa Revolu
ci6n de
1689.
Expuesta as:i, esta interpretaciOn probablemente sea forzada, pues no
puede obviarse Ia circunstancia crucial de que el constitucionalismo ameri
cana
se basaba en unoriginal fundamento que en Inglaterra no habfa arrai-
57

r-----
,
EL DERECHO DlJCTIL
gado ni siquiera tras Ia Gloriosa Revoluci6n
40
: Ia soberanfa popular, en la
modalidad de soberania de los derechos individuales. El Common Law, en
efecto,
presuponfa una sociedad
«antigua», tradicionalista y no racionalista
(el racionalismo del common sense americana), clasista y no igualitaria. Ahora
bien,
tambien en la
concepciOn americana latfa una exigencia «antigua» cuan~
do anteponia los derechos ala ley y para hacerlo invocaba a una concepciOn
del derecho no exclusivamente «positiva~>. La Equity puede ser vista como
el equivalente de ese magma diffcilmente categorizable representado por el
Common Law.
Este comun rechazo de Ia unidimensionalidad legislativa del derecho
confiere al juez anglosaj6n
una
posiciOn que no tiene comparaci6n con la
posiciOn «pasiva>> caracterfstica de la tradiciOn francesa.
En Inglaterra, la progresiva transformaciOn del rule of Law en Save~
reignity of the Parliament planteaba arduos problemas que requerian inter
pretaciOn, an::ilisis y capacidad argumentativa al objeto de «insertar>) la vo~
luntad positiva dellegislador en el contexto mas general del Common Law
4t.
En cualquier caso, sin embargo, la autonomfa de los tribunales estaba desti~
nada a disminuir en proporciOn directa al fortalecimiento de la soberanfa
parlamentaria.
En America, por el contrario, el poder judicial encontraba las bases de
su expansion en aquello que faltaba en lnglaterra: una higher Law, Ia Cons
tituciOn, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para
el
derecho legislativo. Acudiendo a este inagotable thesaurus, los jueces
pue~
den continuamente pertrecharse de argumentos constitucionales que no
pueden ser contradichos por un legislador cuya autoridad est:l subordinada
a los derechos. Cual haya sido la contribuciOn de los jueces estadounidenses
ala creaciOn de un derecho constitucional jurisprudencial, mas importante
incluso que el que est:l escrito en la ConstituciOn federal, es algo en lo que
no procede entrar aquL
7. La ambivalencia de Ia concepciOn constitucional europea
de los derechos
Resumiendo: al menos en su origen, las concepciones francesa y americana
de los
derechos estaban profundamente distanciadas. Estatalista, objetivista y
legislativa, la primera; preestatalista, subjetivista y jurisdiccional, la segunda.
La
actual
concepciOn constitucional europea de los derechos se sitlla,
por asi decirlo, en media de ambas. Aunque se separa de la idea francesa del
fundamento jurfdico exclusivo en la ley, no llega, sin embargo, a negar a
esta un fundamento aut6nomo propio, una funci6n «politica>> propia vincu
lada a fines independientes de los derechos. Tanto Ia ley como los derechos
tienen su propia (no necesariamente la misma) dignidad constitucional.
Rechazando, en efecto, una fundamentaci6n iusnaturalista de los derechos
(lo
que no implica desvalorizar Ia contribucion del derecho natural a las
58
LA
SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
formulaciones constitucionales de los derechos), en el derecho actual estos
adquieren valor juridico positivo s6lo con la ConstituciOn, que instituye
tambien el
poder legislativo. Desde un punta de vista general, esta doble e
independiente
fundamentacion constitucional de los derechos y de Ia ley
supone dotar a la
din<imica espont<inea de Ia sociedad de una fuerza
reguladora desde arriba, propiamente estatal, que entra en concurrencia
con los derechos. Naturalmente, en caso de conflicto prevalecen los dere
chos. Pero lo que se acaba de decir muestra que existe un ambito de funcio
nes legislativas
propias del Estado, un ambito que
esta fundado sabre Ia
naturaleza politica de este ultimo y que no depende de los derechos de
naturaleza individual.
Puede afirmarse, por tanto, que en Europa se mantiene una concepciOn
del Estado, en cuanto se manifiesta a traves "de Ia ley, como sujeto dotado
originariamente de poderes propios, ontolOgicamente distintos de los dere
chos de los individuos.
No cabe decir que Ia ley se admita
solo en funcion de
los derechos individuales, porque puede estar legftimamente animada por
intereses pUblicos que no sean simplemente la traducciOn legislativa de los
derechos individuales.
En algunos casos, y de modo particularmente acusa
do
en las Constituciones que contienen normas
program<iticas o Staatsziel
bestimmungen,
la persecuciOn de estos objetivos incluso viene impuesta cons
titucionalmente.
En la actual
epoca de la democracia, ademas, el Estado, y en particular
el Estado-legislador, es tambien, a su vez, expresiOn de un arden de dere
chos, los
derechos politicos, intrinsecamente diferentes de los que se orien
tan a la
persecuciOn de intereses individuales. Estos derechos sirven para
mover ala participaciOn de los ciudadanos en la com lin determinaciOn de la
direcciOn politica de la vida colectiva, y no son simplemente expresiOn de
derechos en Ia dimension individual. De este modo, el postulado del dere
cho pUblico europeo, la «politicidad)> de la ley, irreductible a simple suma o
equilibria de intereses individuales, se
mantiene y encuentra una ulterior
raz6n de ser en la democracia.
A la vista
de estas consideraciones, probablemente deba establecerse
para el
derecho constitucional europeo un significado distinto al americana
en lo referente a aquel
«cambia de epoca)) en Ia relaciOn entre los derechos
de los particulares y el poder del Estado de Ia que se ha hablado a proposito
del constitucionalismo americano
42
• Es verdad que hoy ya no serfa posible
una fundamentaciOn
de la
relaciOn politica sobre la base de un Estado que
exija a los particulares obediencia incondicionada yes asimismo cierto que
dicha fundamentacion debe desarrollarse desde abajo, a partir de los indivi
duos
que prometen obediencia a cambia de la seguridad de sus derechos. Pero son dos las categorfas de derechos que resultan relevantes: los dere
chos individuales y los derechos politicos. De los primeros deriva Ia preten
siOn de protecciOn de una esfera de vida puramente individual; de los se
gundos,
en cambia, deriva la
pretensiOn de participar en la determinaciOn
del
Estado y de sus actividades, en una perspectiva no ligada a Ia simple
59

El DERECHO DUCTIL
defensa y promoci6n de intereses individuales, sino esencialmente polftica.
Asf pues, forma tambien parte constitutiva de la legitimidad del Estado su
establecimiento
como fuerza efectiva capaz de dar salida a la
dimensiOn
polftica de individuos dotados de derechos. Serfa, por ello, restrictiva ade
mas de esencialmente extrafia ala tradici6n del pensamiento constitu~ional
europeo, una visiOn del Estado como simple servidor o instrumento tecnico
de Ia
suma de derechos individuales.
En
ei contexte europeo, presentar los derechos individuales como fun-
damento absolute de la vida colectiva aparecerfa, ciertamente, como una
excesiva desvalorizaciOn de la ley y una hipertrofia de la jurisdicciOn en
detrimento de Ia libertad y espontaneidad de Ia vida propiamente politi~a y
de los derechos que son funciOn de la misma
43. NOtese que las Constitucio
nes
europeas actuales hablan de la democracia si no antes que de los dere
chos, al
menos junto a ellos.
~or estos motives~ pu.ede decirse que la relaci6n ley-derechos que ha
arrmgado en las constttucwnes europeas actuales, en Io que se aleja de Ia
franc~sa-revolucion~ria, se acerca a Ia americana y, en lo que se aleja de la
amencana, se aprox1ma ala francesa-revolucionaria. AI reconocimiento de
los derechos
como patrimonio subjctivo individual, con la consiguiente im
portancia de la labor de los jueces en la
actualizaciOn de dicho patrimonio se
~m~~ el rec~n~cimiento de la ley como instrumento de proyectos polftic~s y
Jundtcos objettvos. Las dos concepciones absolutas opuestas, la de los dere
chos (en America) y
Ia de Ia ley (en Francia), deben ceder paso a concepcio
nes que
permitan un equilibria entre las exigencias de los derechos y las de la
ley o, d1cho de otro modo, entre el poder de los jueces y el dellegislador.
En
Europa se mantiene, por tanto, la summa divisio entre lo que es
propiamente politico y lo que es propiamente individual.
Por ello, pueden y
deb~n delimitarse las dos «vertientes» del derecho de las que se ha hablado,
vertlen~es que, al. tener un fundamento clara e independiente, conviven
necesanamente, sm que una deba subordinarse a la otra. Dos «vertientes»
puede afiadirse a~in, que no son concebibles en estos terminos ni en Francia'
donde prevalece el aspecto de Ia ley (en el sentido de enfasis en Ia ley com~
mstrumento para la afirmaciOn de los derechos), ni en Estados Unidos, don
de prevalece el de los derechos individuales (en el sentido de que Ia ley no
puede ser distinta de lo que dicen los derechos).
La situaciOn que ha derivado de ello es, por primera vez en la epoca
moderna, una soluciOn de equilibria: la coexistencia de dos vertientes del
dere_cho igualmente esenciales, una vertiente {{subjetiva>>, exenta de las in
curswnes de la polftica, y una vertiente <<objetiva», en la que las decisiones
polfticas tienen que_ desempefiar legftimamente su papel. Tam bien el {<Esta
do d~ derecho» deCimonOnico habfa intentado algo parecido, pero sin con
segmrlo:
a! final, su concepcion de los derechos resultaba desequilibrada
frente a la
concepciOn meramente positivista del derecho que le era pro pia.
Uno de los logros del derecho de nuestro siglo consiste, en cambio en habet
establecido las condiciones para poder realizar este equilibria. '
60
LA SEPARACI6N DE lOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
s. Excursus sabre las concepciones del control de constitucionalidad
de las /eyes
Las coordenadas que se han trazado permiten ilustrar algunos aspectos fun
damentales de los distintos sistemas de justicia constitucional.
a) El control de constitucionalidad
«de derecho objetivo»: Francia
De lo poco que se ha dicho sobre el significado «legislativo» de Ia proclama
ci6n de los derechos y
sabre la fun
ciOn originaria de la ley, se pueden com
prender las razones
por las que en Francia se ha mantenido durante mucho
tiempo el dogma de Ia omnipotencia de Ia asamblea parlamentaria y de Ia
ley y por las que el
«gobierno de los jueces}> se considera la peor de las
aberraciones constitucionales
44
•
De ahf que sean igualmente claras las
razo
nes por las que, en Francia, el control de constitucionalidad de la ley sOlo se
ha desarrollado recientemente y como instrumento de tutela objetiva de Ia
ConstituciOn, mas que como garantfa de los derechos
45
•
La reciente afirmaci6n del Conseil Constitutionnel (decisiOn n.
0
197 de
23 de agosto de 1985): «Ia loi votee n'exprime Ia volonte generale que dans
le respect de la Constitution», es ei punta de llegada de una evoluciOn que
ha menoscabado
el absolutismo de Ia ley, sometiendo su validez a Ia condi
ci6n del
«principia de constitucionalidad»
46
• Por otra parte, la comproba
ci6n de esta condiciOn es una cues~iOn que hace referenda al derecho, no a
los derechos, y, en consecuencia, el Conseil ha sido justamente definido
como el
regulateur de l'activite des pouvoirs publics, aun cuando han sido
notables sus esfuerzos (desde Ia admisi6n de
Ia
Declaration de 1789 como
padmetro de enjuiciamiento de la validez de las leyes) por transformarse en
protecteur des droits et des libertes
47
•
Ahara bien, Ia tutela de los derechos aparece como consecuencia de la
conformidad de la ley
con la
ConstituciOn; el procedimiento de control a
priori se desarrolla como confrontaci6n entre textos normativos, con inde
pendencia
de su
aplicaciOn puntual a casas concretes, y, aunque haya habido
aperturas a la exigencia de
un juicio contradictorio, no contempla la representaciOn de las razones de los titulares de los derechos frente a las razones de
los {<sefiores» de laley. En el «estilo}> de la doctrina francesa sigue prevalecien
do la idea de un derecho «de una sOla vertiente», un derecho como legislaciOn
(ordinaria o constitucional), y la ciencia del derecho es alln, de entre todas las
tendencias existentes en los distintos pafses europeos, la mas ligada a actitu
des iuspositivistas de estricto {<servicio» al derecho establecido. AI menos por
ahara (deberfa afiadirse): mientras nose logre introducir un sistema de recur
so judicial ante el Conseil Constitutionnel que sitUe en primer plano de la
din<'imica de la garantfa constitucional la exigencia de protecciOn de los dere
chos constitucionales individuales
48
• Una innovaci6n semejante no dejarfa de
fomentar, tarde o temprano, importantes transformaciones no sOlo en la prJ.c
tica, sino tambien en la teorfa del derecho.
61

r---·
I
EL DERECHO Di.JCTIL
b) El control de constitucionalidad de derecho subjetivo:
Estados Unidos
En las
antipodas se
sitU.a la 16gica del sistema norteamericano, que se desa~
rroll6 desde el principia sobre Ia base de las exigencias de tutela judicial
inmediata
de los derechos fundados en la Constituci6n. La tutela de estos
derechos, y no otra cosa, constituye Ia raz6n esencial de ese sistema de
justicia constitucional, en el que el control de la ley, al menos desde el punto
de vista conceptual, tiene Iugar per incidens en procedimientos judiciales
sobre controversias que afectan de manera concreta a los derechos de las
partes y en los que las razones dellegislador no encuentran ning6n espacio
de defensa
aut6noma. El
«estilo» de Ia ciencia del derecho, al contrario que
en Francia, se basa en la apreciaci6n de las razones de los derechos tal y
como aparecen reflejados en los casos concretos, seglln un mCtodo casuistico
que
no se deja atrapar por las pretensiones
«planificadoras» generales y
abstractas del derecho europeo. Mas que al servicio del derecho objetivo, la
ciencia del derecho se pone al servicio de los derechos subjetivos.
c) El privilegio
dellegislador en los sistemas europeos distintos del frances
Aparte
de Francia, que en este punto se sigue a si misma, el control de
constitucionalidad de las leyes en Europa
esta organizado para garantizar
un equilibrio entre las exigencias dellegislador y las exigencias de los dere~
chos. Excluyendo el judicial review of legislation americano, desarrollado
de
forma
«difusa>> por todos los jueces en el ambito de su jurisdicci6n nor
mal sobre los derechos individuales, se
ha querido crear un sistema especial
que evitase desembocar
en la judicial supremacy, lo que hubiese sido como
afirmar la
supremada, a
traves de la jurisdicci6n, de los derechos sobre la
ley. El control de constitucionalidad reservado a 6rganos ad hoc separados
de Ia jurisdicci6n ordinaria, es decir, Ia Hamada Verfassungsgerichtsbarkeit o
jurisdicci6n constitucional, esta destinado a atender a las exigencias de la
ley y dellegislador junto a las de los titulares de los derechos constituciona
les. A este respecto, se
ha hablado -a diferencia del sistema americana
de privilegio del legislador
49
, una expresi6n que indica, sobre todo, que el
legislador tiene su propio juez, que
actlia a traves de procedimientos parti
culates y esta formado por personal no exclusivamente judicial, capacitado
para tener debidamente en cuenta, junto a las exigencias de los derechos, las
exigencias
propiamente politicas expresadas en la ley.
Puede observarse aquf
un paralelismo con las razones hist6ricas que determinaron el surgimiento
de otra «justicia especial», la justicia administrativa. Asi como entonces se
quiso un juez de Ia administraci6n, ahora se quiere un juez del legislador
(fOrmulas que en su conjunto expresan ambiguamente tanto un objeto como
una pertenencia). No hay nada de todo esto en el sistema americana, que no
conoce tratamientos privilegiados para ellegislador.
62
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
d) Nulidad o anulabilidad de Ia ley inconstitucional
El «privilegio dellegisladon> tambien se manifiesta a prop6sito de la eficacia
de Ia ley inconstitucional. Dado su caracter a priori, el sistema frances no
ofrece problemas, puesto que esta orientado a excluir en linea de principia
que
pueda entrar en vigor una ley
in~on.stituc~onal. L~s ~osas camb~an si,
por
el
contr~rio,, el control es a post~rt?rt ~pud1end? extst1r una ley vtgente
pero inconstltucwnal) y opera el «pnvdegw del ~eg~slador». E~ ese. caso, se
dice la ley es vinculante
para todos y, por cons1gmente, su ef1cac1a queda pres~rvada de los ataques que pueda sufrir en nombre de la Constituci6n
hast<!. que nose haya pronunciado el Tribunal o Corte constitucional. Noes
nula, sino anulable, y mientras no sea anulada es eficaz.
Esto
supone una garantfa frente a
Ia posibilidad de que alguien pueda
poner en cuesti6n s,u eficacia. en. c~alquier ~omenta. Est~ posibil~dad, que
existe al menos en linea de pnne1p10 en el sistema del]udzctal Revzew, se ha
considerado {{anarquica~>, por cuanto destructora de la autoridad del Estado
expresada mediante la ley. Exigir en general,
como condici6n previa de la
operatividad
de una ley, la justificaci6n de su validez significa destruir su
fuerza. La
autoridad legislativa tiene derecho a
Ia exigibilidad de sus actos
sabre la base de
su presunci6n de legitimidad. S6lo tras el pronunciamiento
judicial que establezca su invalidez puede desaparecer aquella presunci6n y,
con ella, su fuerza
obligatoria
50
•
e) La responsabilidad porIa ejecuci6n de Ia ley inconstitucional
De Ia existencia o no del privilegio dellegislador depende incluso Ia distinta
posiciOn de quienes hayan violado derechos de terceros al aplic~r leyes in
constitucionales. En Estados Unidos, al menos
durante todo el s1glo XIX, la
regia
era
Ia responsabilidad plena y directa de los public officiers, si bien
hoy dicha regia esta siendo progresivamente limitada por obvias exigencias
de funcionalidad en una administraci6n con un n6mero creciente de tareas.
El acto contrario ala Constituci6n, aunque fuese conforme a la ley, era, en
linea de principio, imputable al sujeto como individuo, y de ahf que Cste
asumiera la responsabilidad por violaci6n de los derechos de terceros. El
fundamento de este principia, ciertamente extrafto a la mentalidad euro
peo-continental, residfa en la constataci6n de que si existe violaci6n de de
rechos el acto esta, por definiciOn, fuera de los lirnites de la delegaci6n de
poder recibida
y, por consiguiente, debe entenderse como una mera aetnaciOn personal del agente. Este no puede considerarse funcionario pUblico y
pretender
por ello inmunidad
51
•
En las ultimas
decadas, Ia jurisprudencia ha
reducido notablemente las consecuencias aplicativas de este principia, pero
permanece alln como el trasfondo general de los instrumentos jurispruden
ciales utilizados
para circunscribir su alcance en cada caso. En Francia el
problema
no existe, porque la ley que ha entrado en vigor es, por defini
ciOn, valida y ni siquiera conceptualmente puede plantearse el problema de
63

EL DERECHO Dt.JCTJL
derechos subjetivos conculcados por aetas de la adrninistraciOn conformes
con una prescripciOn legislativa pero disconformes con la Constituci6n. En
e1 resto de Estados europeos Ia situaciOn es menos clara. Hay qui en sostiene
una posiciOn que se a proxima a Ia francesa, sabre la base del concepto de
«ejecutoriedad}> de la ley en relaciOn con Ia AdministraciOn, sujeta ciega
mente a su observancia. Otros, sabre la base de Ia eficacia anulatoria de Ia
declaraciOn de inconstitucionalidad, que tiene efectos retroactivos, mantie
nen que Ia ley inconstitucional no tiene eficacia vinculante para la Adminis
traciOn, cuyos aetas vendd.n en todo caso anulados como consecuencia de
la anulaci6n de la ley inconstitucional sobre la que se basan. Pero nadie
reconoce
(a parte de los raros casos de I eyes puramente aparentes, en los que deberia reconocerse la existencia de una obligaciOn de inaplicarlas) la posi
bilidad
de que los terceros pi dan resarcimiento a los funcionarios que hayan
aplicado I eyes inconstitucionales. La ley es ley y,
aunque sea inconstitucio
nal,
su aplicaci6n no
«degrada» al funcionario a simple sujeto privado. Po
drfa establecerse, si acaso, una responsabilidad del Estado, pero sOlo en la
medida en que una nueva ley interviniera para satisfacer a los damnificados.
f) Los lfmites del control de constitucionalidad de las !eyes
Se da aquf una situaci6n parad6jica: en Europa -donde el proceso consti
tucional esta construido sabre la doble exigencia de to mar en consideraci6n
no s6lo los derechos, sino tam bien el poder legislativo-no existe una clau
sula de exenci6n frente ala jurisdicci6n constitucional como la que, segUn
Ia jurisprudencia norteamericana referente a las justiciability doctrines, pro
tege las
political
questions
52
• Esto es asf porque, en Europa, la jurisdicci6n
constitucional nace
propiamente como equilibria entre iura y leges y, par
tanto, no cabrfa concebir leyes que no entrasen en este equilibria. Las !eyes
que
pretendieran situarse al margen, en nombre de una incondicionada <<ra
zOn de Estado», no serfan nada distinto ala supervivencia de un absolutis
mo legislativo del tipo de ague] caracteristico del Estado de derecho legisla
tivo del siglo xrx. Por ello, las cuestiones de legitimidad constitucional de las
leyes nunca
pueden ser ajenas al control de constitucionalidad. Pueden ser
infundadas
cuando la ley respeta la
ConstituciOn o cuando falta Ia norma
constitucional de referenda (es decir, en los casas de opciones legislativas
constitucionalrnente indiferentes). En
cambia, en Estados Unidos, donde
no se reserva allegislador
ningUn tratamiento espedfico en el control de las
I eyes,
opera e1 principia de separaci6n de poderes, lo que permite impedir
exorbitancias
«polfticas» de los Tribunales, incluido el Tribunal supremo,
en las cuestiones inherently non-justiciable. Esto no podria suceder en Eu
ropa, porque los Tribunales constitucionales son considerados generalmen
te al margen, o por encima, de la separaciOn de poderes.
Pese a las diferencias de principia entre los distintos sistemas de control
de constitucionalidad de las I eyes, ha habido -como se sa be-importantes
pasos de aproximaci6n
53
• El Tribunal supremo de Estados Unidos es ahara
64
LA SEPARACJ6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
el juez especial de las gran des cuestiones de constitucionalidad, semejante a
los Tribunales constitucionales europe as, y, de otra parte, la introducciOn
del control de las leyes a traves de cuestiones prejudiciales de constituciona
Iidad
ha situado a los Tribunales constitucionales europeos en el circuito de
Ia justicia ordinaria, con resultados asimilables en rnuchos aspectos a los del
sistema estadounidense.
Por otro lado, el propio sistema frances ha experi
mentado
una espectacular evoluci6n, todavia en curso, hacia una concepciOn «ordinaria» de la justicia constitucional. Ahara bien, las diferencias
persisten y
-como se ha tratado de
mostrar~ estan vinculadas a Ia diferen
te relaciOn entre ley y derechos originariamente instituida porIa Constitu
ci6n.
9. El significado hist6rico de Ia constitucionalizaci6n europea
de los derechos en Ia segunda posguerra
Aunque no siernpre con un significado perfectamente coincidente, es inclu
dable que en
Ia ciencia constitucional actual el lenguaje de los derechos ha
tornado la delantera a cualquier otro lenguaje. Hasta tal punta es asf que,
para establecer
una diferencia con el
«Estado de derecho)} decimon6nico,
hoy
se habla a veces de
«Estado de derechos». En el plano del derecho cons
titucional, este punta de llegada puede considerarse como la consecuencia
de fenOmenos mas generales que sacuden completamente el campo de la
experiencia polftica y f:tica contemponinea
54
• Lo que subyace es, ciertamen
te,
el
descrf:dito en que, en la segunda posguerra, cayO la idea hegeliana
«totah del Estado como realidad en acto de la Idea f:tica objetiva «que se
piensa
y sabe a
sf rnisma y lleva a cabo lo que sabe y en la medida en que lo
sabe>}
55
• El Estado «que sabe», con independencia e incluso contra lo que
saben los seres humanos particulares, era el Estado al que debfan atribuirse
las responsabilidades por las tragedias de alcance mundial que se produjeron
durante y entre las dos guerras. A los ojos de los supervivientes, era evidente
que
tanto el Estado nacional-burgues como el totalitario no sabfan en reali
dad ]o que hacian.
La
ocasiOn para dar a los derechos un fundamento mas sOlido que el
proporcionado por Ia ley estatal surgi6 con la reacci6n que se produjo, al
tCrmino de la segunda guerra mundial, en aquellos Estados que sevier on en
la necesidad de refundar las instituciones constitucionales despues del to
talitarismo fascista y nacionalsocialista. La rnisma necesidad que luego, en el
periodo fmal de
los
tiltimos fascismos europeos en los aiios setenta, se ma
nifestarfa
en la peninsula iberica y que
hOy, tras el final de los regimenes
comunistas, esta presente en la renovaci6n de las instituciones de los pafses
de Ia Europa del Este. El tema de los derechos representa, as(, un punto de
encuentro
en las transformaciones constitucionales que siguieron ala cafda
de los totalitarismos, tanto de derecha como de izquierda. Todos aquellos
regfmenes,
de acuerdo con su naturaleza, tenian en
comU.n este punta de
65

EL DERECHO D0CTIL
partida: denunciar, por engafiosa, cualquier pretensiOn de que una vida
individual tenga sentido
separada de
Ia totalidad del Estado y, por tanto,
cualquier postulaciOn de una esfera de derechos en sentido subjetivo capaz
de concurrir con, y eventualmente limitar, la voluntad del Estado.
Por lo demas el renacimiento de los derechos del hombre no represen
tO, por lo general, la victoria de! derecho natu.ral sobre su adversario hist~
rico, el positivismo jurfdico. Y s1n embargo es JUStamente esto lo que hab~1.a
podido suceder si se tiene en cuenta que, tamb~en por lo gener~, al posltl
vismo jurfdico se le acusaba de haber proporcwnado las prem1sas p~ra .la
absolutizaci6n del
poder del Estado, que habfa encontrado en el
totahtans
mo su mas radical y terrible manifestaciOn.
a) El iusnaturalismo subjetivista
no gozaba entonces de
ninglln cr~di
to56. Se le podia imputar un importante pecado de orgullo al haber quendo
fundamentar el derecho exclusivamente sobre las capacidades humanas:
primero sobre la razOn abstracta y luego, en el suefio de la razOn, sobre la
voluntad ocasional y vitalistamente determinada, por mas que estuviese «afe
rrada)) a sfmbolos o mitos «objetivos>>, revestidos tambien de ambiguos sig
nos iusnaturalistas (la sangre, la patria, la raza, etc.) que, sin embargo, no
hadan mas que disimular a duras penas la desenfrenada fuerza de la volun
tad. Las aberraciones de los totalitarismos,
por tanto, no aparedan
sOlo
como un fallo del positivismo, sino tambien del iusnaturalismo subjetivista
57
•
En efecto, ~acaso no podfan aparecer «naturales)) incluso los campos de
exterminio a los ojos de una visiOn depravada de la «naturaleza>> humana?
No es, por ello, incomprensible que el lema de bienvenida al campo de
Buchenwald fuese la maxima mas «natural» de la JUStlCla dlstnbutlva: «]edem
das Seine» (A cada uno lo suyo )
58
•
Este germ en de corrupciOn no habfa sido advertido al principia, porque
~mas alla del eventual contraste de contenidos-el derecho natural
subjetivista compartfa con su antagonista, :I .derecho naturallig~do a ~na
revelaciOn el presupuesto de un orden ob]etlVO desde el que sena pos1ble
alcanzar 1~ certeza. Ahora bien, ya en su origen -la atribuciOn a la razOn
humana del poder de arbitraje sobre la verdad y la falsedad de todas las
visiones racionales del
mundo-estaba in nuce su desarrollo. La
razOn se
presentaba como simple «reflejo>> de un mundo exterior racional y en tal
posiciOn reflexiva basaba su titulo de legitit?idad. Sin en:~argo, ante }a
opinabilidad de las conclusiones y ante su vanedad y mutabthdad, la razon
terminaba
por convertirse en fuerza creadora sub]et1va y por sustltmr un
orden dado por un orden solamente pensado. Y, al contrario que
~1 ord~n
dado, que puede aparecer como verdadero, justo y, por ello, obhgatono
-como postula todo autentico iusnaturalismo-, el orden puramente ~en
sado resultaba al final, en el caos de las opiniones, meramente quendo,
como postula todo verdadero iuspositivismo.
Se mantenfa la tensiOn, tfpica del iusnaturalismo, entre el deber ser, el
mundo de los valores, y el ser, el mundo de Ia realidad, y esto desataba el
66
LA SEPARAC16N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
conflicto entre grandes fuerzas empefiadas en resolver, cada una a su modo,
aquella tensiOn. Contra todo pronOstico, el mundo, en Iugar de racionali
dad objetiva,
comenzaba a ser el campo de batalla de ejercitos contrapues
tos,
aunque unidos en la misma fey en la misma voluntad: dar al mundo la
forma
que cada uno -en su soberano juicio-estimaba correcta. En Ia
escena mundial
apareda asf en primer plano, como dato
pUblico, la plurali
dad de voluntades
que pugnaban por llevar a cabo el propio proyecto
ver
dadero, justo y obligatorio, mientras que las razones del desacuerdo queda
ban relegadas simplemente
en la esfera de lo particular, relevante
sOlo para
cada una de elias, individualmente considerada.
El hecho de
que las fuerzas en pugna fuesen cada una por su propio
camino y el abandono de un terreno
comlln de valores y principios objeti
vos condujeron, al final,
ala tragedia mundial.
Por eso, proponer de nuevo
un derecho
natural de matriz racionalista y subjetivista no habrfa tenido
exito, pues al final chocaba con las mismas objeciones hist6ricas que conde
naban
el positivismo
jurfdico
59
•
b) Pero tampoco la otra versiOn del iusnaturalismo, la cristiano-catOli
ca, que en la segunda posguerra conociO un nuevo «renacimiento))
60
, podia
aspirar a una autentica afirmaciOn integral en sus terminos clasicos, es decir
tomistas. Es
verdad que, frente al arbitrio fnsito a todo artificio humano, su asunciOn de un orden «dado» del universo -en el que Ia posiciOn del hom
bre viene prefijada por la creaci6n, acatada como verdadera y buena y, por
tanto, obligatoria-ha dejado hue lias importantes. Precisamente, las nocio
nes de dignidad humana
61
y persona humana
62
-nociones que no pertene
cen a
Ia
tradiciOn del iusnaturalismo racionalista, sino a la del iusnaturalis
mo
cristiano-catOlico-, que se encuentran enunciadas en muchas
constituciones yen varias declaraciones internacionales de derechos
63
a modo
de eje sobre el que gira toda
Ia concepcion actual del derecho y de los dere
chos, expresan un concepto objetivo derivado de una determinada visiOn
del hombre y de su «posiciOn» en el mundo. Las huellas de esta presencia,
sin embargo, no traducen una victoria total. Tales nociones constituyen, si
acaso,
una contribuci6n particular en un proyecto polftico-constitucional
masamplio.
En
la reacci6n contra el positivismo jurfdico nose hubiera podido pasar
totalmente a la otra parte. Lo habrfa impedido otro gran e irrenunciable
componente del constitucionalismo actual: la democracia,
que impide la
afirmaci6n
total y absoluta de cualquier
concepciOn «natural» del derecho.
. En efecto,
todo regimen democratico, basado en la
regia de Ia mayoria,
mtroduce en el
mundo del derecho un elemento de artificiosidad. El
dere
cho, producto de la voluntad mayoritaria, no se puede predeterminar en sus
contenidos,
como no se pueden predeterminar las
mayorias que lo produ
cen, sino que es expresi6n de imprevisibles y no predeterminables «orienta
ciones polfticas»
6
y para determinar estas orientaciones o para participar
en elias se desarrolla la lucha entre las partes polfticas conforme a estructu-
67

~---
1
El DERECHO D0CTIL
ras previstas ad hoc por la Constituci6n. El derecho natural, por cuanto
afirmaci6n de un orden que se presenta como justo e incontrovertible, no
seria compatible con la democracia en su sentido actual, que esta, por el
contrario, ligada a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, esto es, a
la «relatividad~>
65
•
Por lo dem<is, la experiencia de las democracias sociales de la primera
posguerra (empezando por la Alemania weimariana) demostraba que, en
vista de politicas reformadoras, la ley podia servir para afirmar determina
dos valores de justicia, es decir, determinadas concepciones de la sociedad.
El
principio de Ia mayoria se vincula asi a Ia idea de Ia ley como modo de
expresi6n de un fundamental derecho politico de transformaci6n social,
que debe reconocerse a todas las posibles
mayorias futuras. Un derecho
cuyo ejercicio consiste, precisamente, en la
puesta en juego de la democra
cia competitiva.
Cualquier afirmaci6n de un orden dado, como postulado de Ia vida po
litica social, habrfa significado
el rechazo de la democracia.
Habrla sido una
posiciOn ciegamente conservadora. Por motivos opuestos a los del iusnatura
lismo racionalista (allf, el exceso de subjetivismo; aqui, el exceso de
objetivismo),
tampoco el iusnaturalismo de matriz cristiano-cat6lica podfa
proporcionar, por sf s6lo, respuesta ala exigencia de fundamentaci6n de un
nuevo
arden polftico basado en los derechos polfticos
democr3.ticos.
Con todo, se consideraba indispensable un anclaje en alga objetivo, en
alga mas fuerte que las razones y las voluntades polfticas que se fuesen afir
mando en el transcurso del tiempo. Para ello el derecho deb fa recuperar algo
de indiscutible, al@;o que pudiera tomarse como punta de partida, «natural» y
no controvertido, de cualquier arden social y polftico, y del que nadie pudie
se separarse. La
tranquilidad de los particulates y su participaci6n leal y sin
reservas mentales
en la vida colectiva dependian de esta seguridad.
La soluci6n al
problema consisti6 en la constitucionalizaci6n de los
de
rechos: una soluci6n que se aparta tanto de la tradici6n estatalista del Esta
do de derecho decimon6nico, como de las distintas tradiciones que se com
prenden bajo el nombre de iusnaturalismo, no obstante presentar aspectos
de ambas.
En el sentido que despues se
dira, se trataba de una superaci6n
66
•
En
que haya consistido esta, desde el pun to de vista del desarrollo del dere
cho constitucional y de sus tecnicas, es alga en lo que entraremos mas ade
lante. Ahara, en cambia, es preciso detenerse en un aspecto crucial de esta
constitucionalizaci6n, a la
que muchas veces no se presta la atenci6n que
merece,
relacionado con la confluencia de dos tradiciones sabre los
dere
chos que, par lo que respecta a su funci6n, son distintas y no siempre facil
mente conciliables. En sfntesis: los derechos orientados a la libertad y los
derechos orientados a la justicia.
68
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
NOT AS
1. Se entiende que se habla aquf de los derechos que conciernen al hombre como tal no al
hombre en cuanto entabla_relaciones jurfdicas particulares con otros hombres, como por ejemplo ;elacio
nes ~ontractuales. En el pnmer caso se puede hablar de «derechos absolutos» y en e segundo de «derechos
rclauvos». Los d~rechos de los que se o_cupa el derecho c~:n!stittKional son principalmente del primer tipo;
los del segundo tlpo s_on ~obre todo objeto·del derecho CIVIl. Por lo demas, puede decirse qne Ia estructura
de los derechos constttu_ctonai:_:; nac~ de_l derecho civil cuando, con el racionalismo igualitario, se empren
de
Ia
!abo: de una conftguracwn urutana, general y abstracta de Ia «personalidad jurfdica» de los s jetos
con
capact~ad
de ~brar en el ~mbito del derecho civil. En efccto, con el derecho civil moderno, enemigo de
los status dtferencmdos proptos del Ancien Rigime, cada individuo posee una serie de «derechos absolutos»
(Ia vida, Ia integridad e inviolabilidad de [a persona, Ia libertad, el honor, el nombre, etc.) que constimyen
Ia base de las rclaciones jurldicas concretas, sabre todo de las contractttales. Los derechos del hombre de los
que habla
el dereeho constitucional son su
extensiOn a un contexto mas amplio, que haec referencia en
genera_! a Ia posiciOn jurfdica del particular en el ambito del Estado (desde hace tiempo esta en marcha una
extens!6n ulterior de los dercchos hacia un horizonte internacional). A este respecto, H. Coing, «Zur
Geschtchte des Begriffs "subjektives Recht"», en H. Coing -F. H. Lawson - K. Grtinfors, Das subjektive
Recht und der Re<:htssc_hutz der Pers6nlichkeit, Metzner, Frankfurt a.M., Berlin, 1959, pp. 7 ss.
2.
El pnmer tntento de
funda.':llentar los derechos en Ia esfera de las relaciones entre los indivi
d OS ~~I Estado ~s de~· F., Ger_bcr («Uber Offcntliche Rechte» [1852], trad. it. «Sui diritti pubblici», en
Jd., Dmtto pubbhco, Gmffre, Mtlano, 1971, pp. 5 ss.), en cl marco de una visi6n fuertcmente estatalista
donde la garantfa del particular venfa a ser,
a! final, consecuencia de
«una dominaci6n estatal basada en Ia
justicia yen Ia sabia moderaci6n» (Ibid., pp. 65-66).
El i~tento '"?as dcpurado de construir una catcgorfa de derechos £rente a! Estado, compatible con Ia
omm~otenna de su voluntad _legislado~a, es obra de G. Jcllinek, System der Offentlichen Rechte (1892),
trad.
Jt. de Ia
2." ed. (1905), Ststema det diritti pubbfici soggettivi, Sociera Editrice Libraria, Milano, 1912.
~na, r~~onstrucci6n desarrolla~a. d~ Ia ca~e~orfa de _l~s derechO~ pltblicos subjetivos y de su significado
hJStoru.:o en A. Baldassarre, «Dmttt pubbhn soggetttVI», en Enctclopedia giuridica, vol. IX.
3 .. ~ respecto, M. Dogliani, <<Le ragioni della discontinuit3 tra Ia cultura giuspubblicisticapre-e
post-costttuzwnaJe,, en La necessaria discontinuitit. Jmmagini nel diritto pubblico Jl Mulino Bologna
1990, p. 113. En el mismo volumen, tambien A. Orsi Battaglini, «"L'astratta e infeconda idea". Di~avventur~
dell'individuo nella cultura giuspubblicistica», pp. 11 ss.
4. Th. H~bbes, ~eviatdn, parte II, cap. XXIX, trad. de A. Escohotado, Nacional, Madrid, 1983.
5. G. Jellmek, Ststema, cit., p. 56.
6. Supra, pp. 27 ss.
7. G. AnschUtz, Die Verfassung des deutschen Reiches vom 11. August 1919, G.Srilke, Berlin,
12
1930, sub art. 153, pp. 606 ss.
8. N. Bobbio, «Diritti dell'uomo e del cittadino ncl secolo XIX in Europa» en G. Dilcher -
R. Hoke-G. S. Pene Vidari-H. Winterberg (camps.), Grundrechte im 19. jahrhunde~, Lang, Frankfurt
a.M., Bern, 1982, pp. 11 ss.
~· Al res~ecto.' ~· ~ior~vanti~ ~ppu_nti di storia delle costituzioni moderne !, La libertd: presupposti
cuf~ura!t e mode/It stonct, Gtapptchelh, forma, 1991, pp. 101 ss.; y cspccialmente pp. 136 ss., donde, en
el_ambt~o de. una ~u~~amentaci6n «estatalista» de los derechos, como era Ia decimon6nica, se pone en
evtdencta Ia nnpos1~1hdad de dar una soluci6n de derecho positivo a !a cuesti6n de su protecci6n y, por
tant~, ala de los_ ~~te; ~el Estado. ~a l~p?tesis de Ia arbitrariedad dellegislador pod fa ser «desdramatizada»
med.tante una :Vt.ston ttptcamente hJStonctsta de Ia congruencia del Estado con cl desarrollo hist6rico de Ia
Nact6n, una v1Sl6n que habrfa hecho que aquella hip6tesis no fuese viable mientras, y en Ia medida en que
el Estado y su legisla~i6n fneran expresi6n org<lnica del desarrollo en sentido liberal de Ia historia nacional.
10. N. Bo~?w, «~egge.natllrale c lcgge civile nella filosofia politica di Hobbes» (1954), ahora en
!homas Hobbes, Emaudt, Torma, 1989, p. 111, donde se establece Ia posiciOn-dave del fil6sofo entre
ms~attu~lismo y positivismo jurfdico en los siguientes t<Srminos: «Thomas Hobbes pertenece, de hecho, a
Ia htston_a del dcrcch? natural; no_hay tratado acerca de Ia historia del pensamiento jurfdico y politico que
no mencwne y examme su filosofta como una de las expresiones tfpicas de Ia corrientc iusnaturalista. Par
otra parte, Hobbes p~n:ene~~' de detecho, a Ia historia del positivismo jurfdico: su concepciOn de Ia ley y
del Estado
es
u~a antiCtpacton, en verdad sorprendente, de las teorfas positivistas del siglo pasado».
11. F. Pterandrei, I diritti soggettivi pubblici nella piU recente evoluzione della dottrina germanica
Giappichelli,
Torino,
1940, pp. 124 ss. '
69

EL DERECHO D0CT!L
12. C. Mortati, La costituzione in sensa materiale, Giuffre, Milano, 1940, p. 67, nota 2.
13. Cf. supra, pp. 21 ss.
14. Un an:ilisis de este pasaje hist6rico se encuentra en cl escrito de elocuente tftulo Lo Stato
moderno e Ia sua crisi, deS. Romano (1920), ahora en Scriti minori I, Giuffre, Milano, 1950, pp. 311 ss.
(del que se extrae Ia expresi6n del texto). Romano y los que, como el, hmentahan Ia crisis del Estado,
hablaban
naturalmente del Estado como impersonal sujeto soberano, tal y como se
habfa ido configuran
do durante toda Ia epoca moderna basta su versiOn de Estado liberal de derecho del siglo XIX. Sin embar
go, esto
no suponfa necesariamente
una autorizaci6n de Ia cienda constitucional de entonces a una salida
autoritaria de Ia crisis. En efecto, quedaba abierta Ia otra soluciOn opuesta consistente en Ia reanimaci6n
democr:itica del Estado, como resulta de Ia dcnuncia de Ia insuficiente representatividad de las estructuras
constitucionales o de
Ia
«deficiencia de los medias jurfdicos e institucionales que Ia socicdad posee para
proyectar y hacer valer su estructura en Ia del Estado» (S. Romano, Lo Stato moderno, cit., p. 323). No
hubiera resultado imposible, en aras de una interpretaciOn democr:'itica de Ia crisis, buscar una salida
«bacia adelante» en Iugar de «bacia atds», como fue Ia que despues prevaledO con Ia aprobaci6n, preciso
es decirlo, de Ia gran mayorfa de Ia cieneia jurfdico-constitucional.
15.
S. Romano, Lo
Stato moderno e Ia sua crisi, cit., p. 316.
16. Elementos de Derecho natural y politico (1650), trad. con prOlogo y notas de D. Negro
PavOn, CEC, Madrid, 1979, p. 364. AmHogamentc, en un contexto mucho m:is complejo porIa refercn
cia
al Law ofNatttre, en Leviatdn, parte II, cap. XXVI, in fine:
«I find the words Lex civilis, and jus civile,
that is to say, Law and Right Civil, promiscuously used for the same thing, even in the most learned
Authors; which neverthelesse
ought not to be so. For Right is Liberty, namely that Liberty which the
Civil
Law leaves us: But Civil Law is an Obligation; and takes from us the Liberty which the Law of Nature
gave us. Nature gave a Right to every man to secure himself by his own strength, and to invade a suspected
neighbour, by way
of prevention; hut the
Civil Law takes away that Liberty, in all cases were the protection
of the Law may be safely sayd for. Insomuch as Lex and jus, are as different as Obligation and Liberty».
17. Contrariamente a cuanto pretcndfan, por cl contrario, los Common Lawyers (el primero
entre todos, Edward Coke, contra el que va dirigido e! Didlogo entre un fi/6sofo y un estudioso del
derecho comUn de Inglaterra, de 1669), cuyo proyecto consistfa en Ia limiraci6n del poder soberano
mediante Ia contraposiciOn de derechos aut6nomos con fundamento en las !eyes comunes yen las !eyes
naturales,
transmiridos a
traves de Ia costumbre y elaborados por los tribunales de justicia. Era este un
intento de dar a los derechos una fundamentaci6n de tipo tradicional, seglln Ia tipologfa elaborada por
M. Fioravanti (Appunti, cit.).
18. Sobre
Ia dificultad de
comprensiOn de Ia fOrmula en el contexto continental de impronta
positivista, N. Bobbio, El tiempo de los derechos (1990), trad. de R. de Asfs, con prOlogo de G. Peces
Barba, Sistema, Madrid, 1991.
19. Una reconstrucci6n bastante profunda de los distintos significados de las declaradones de
derechos, de su rclaci6n con
Ia ley y de Ia
funciOn de los jueces en el ambito americana y en cl francCs, en
B. C!avero, «Lo spazio dei diritti e Ia posizione del giudice tra Costituzione e cod ice»: Materiali per una
storia della cultura giuridica
1 (1989), pp. 95 ss. 20. H. Hofmann, «Zur Herkunft der Menschenrechtserkliirung»: juristische Schu/ung (1988),
pp. 841 ss.; Id., «Die Grundrechte 1789-1849-1989»: Neue ]uristische Wochenschrift (1989), p. 3177.
21. D. Grimm, «Riickkehr zumliberalen Grundrechtsvefstiindnis?» (1988), ahora en Die Zukun{t
der Verfassung, Suhrkamp, Frankfurt a~ M., 1991, pp. 221 ss. y G. Floridia, La costituzione dei moderni I.
Dal Medioevo inglese a/ 1791, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 134 ss.
22. Sobre [a relaci6n Declaration-Code, D. Grimm, «Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der
Privatrechtsgesetzgebung», en H. Coing (coord.), Handbuch der Quellen, cit., pp. 23 ss.
23. Que esta propensiOn a Ia universalidad de los contenidos era connatural a Ia ideologfa
racionalista del c6digo vicne
confirmado por Ia estructura del
coetineo Al/gemeines Landrecht fUr die
Preussischen Staaten, de 1794, un «c6digo» a caballo entre Ia rSpoca antigua y la nueva (G. Tardio,
Storia della cultura giuridica moderna I. Assolutismo e codificazione del diritto, II Mulino, Bologna,
1976, pp. 493 ss.).
24. La relaci6n de continnidad entre Ia legislaci6n napoleOnica y Ia tradici6n anterior a Ia Revo
luciOn, en el sector de Ia Administraci6n pUblica, es subrayada -en contra de Ia idea comlln del origen
napoleOnico dcl·derecho administrativo-por J. L. Mestre, Introduction historique au droit administratif
fram;ais, PUF, Paris, 1985, sabre todo en Ia Introducci6n.
25. DeclaraciOn de 1789, art. 2: «Le but de toute association po!itique est Ia conservation des
droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont Ia libertC, Ia propiCtC, Ia sfiretC et Ia
70
LA SEPARACI6N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA lEY
resistance a ]'oppression»; Declaraci6n de 1793, art. 33: «La resistance a !'oppression est Ia consequence
des autres Droits
de
l'homme».
26. Declaraci6n de 1793, art. 33: «Quand le gouvernementviole lcs droits du peuple, !'insurrection
est,
pour le peuple et pour chaque portion du peuple, le pines
sacd des droits et le plus indispensable des
devoirs».
27. L. Jaume, «PrCface aux droits de l'hommc», en Les declarations des droits de /'homme (1789-
1793-1848-1946),
Flammarion, Paris, 1989, p.
60.
28. N. Bohbio, «l diritti dell'uomo, oggi», en Nuova antologia, 1991, pp. 83 ss. y 87, donde se
dice: «Aunque creo que hay que scr muy cantos en el descubrimiento de virajes, saltos cualitativos,
cambios de epoca en cada estaci6n, no dudo en afirmar que, en lo concerniente a Ia concepciOn de Ia
re!aci6n polftica, Ia prodamaci6n de los derechos del hombre ha partido en dos el curso hist6rico de Ia
humanidad».
29. El artfculo S de Ia Dedaraci6n afirma: «La Loi n'a le droit de defendre que les actions nuisible
a Ia societe. Tout ce qui-n'est pas defendu par Ia Loi ne pent etre emp€che, et nul ne peut etre contraint
a faire ce qu'elle n'ordonnc pas». En el mismo sentido, pero con referencia no a simples libertades de
hecho anteriores a
Ia ley y restringibles eventualmente por
esta, sino a verdaderos derechos presupuestos
y, por tanto, inalterables porIa ley, rcza Ia IX Enmienda de Ia Constituci6n americana contenida en el Bill
of Rights de 1791: «The enumeration in the Constitution, of certains rights, shall not be construed to
deny
or disparage others retained by the
people», f6rmula que sOlo restrictivamente puede entenderse
referida a los derechos
protegidos por las Declaraciones adoptadas con
anterioeidad por los Estados de Ia
FederaciOn y que, en puridad, abarca todo el conjunto de derechos que se han ido concretando a lo largo
de Ia historia de Ia jurisprudencia del common law.
30. Esta diferencia noes mas que una consecuencia. Adoptando Ia celebre interpretaciOn histOri
co-constinKional de H. Arendt, Sobre Ia revoluci6n (1963), trad. de P. Bravo, Alianza, Madrid, 1988, y
de C. Mcilwain, The American Revolution: a Constitutional Interpretation (1923) (trad. it. La Rivoluzione
americana: una interpretazione costituzionale,
II Mulino, Bologna, 1965),
se podrfa decir que Ia Revolu
ciOn americana fue esencialmente una revoluci6n jurfdico-constitucional, mientras que Ia francesa fue
una revoluci6n social. Por usar
Ia expresi6n de H. Arendt (op. cit.), Ia
primera persegufa Ia libertad, Ia
segunda Ia !iberaci6n. AI respecto, es basico N. Matteucci, La Rivoluzione americana: una rivoluzione
costituzionafe, II Mulino, Bologna, 1987.
31. El federalista, traducci6n y prOiogo de G. R. Velasco, FCE, MCxico, 1943, n." 78 (Hamilton),
p. 339.
32. T. Bonazzi, «Un "costituziona!ismo" rivoluzionario. II demos basi/eus e Ia nascita degli Stati
Uniti»: Filoso(ia politica 2 (1991 ), pp. 282 ss.
33. G.
Tardio,
Storia della cultura giuridica moderna I, cit., pp. 561-562 y P. Comanducci, «La
costituzionalizzazione americana: un capitulo della storia della cultura giuridica moderna»: Materiali per
una storia della cultura giuridica 2 (1987), p. 466.
34. H. Hofmann, «Menschenrechtliche Autonomicanspriiche»: Deutschejuristenzeitung4 (1992),
p. 165 e Id., «ll contenuto politico delle dichiarazioni dei diritti dell'uomo», en Filosofia politica, cit.,
pp.
383 ss.
35. Nos referimos a!
n." 84 de El federalista, cit., p. 376.
36. Vease, sin embargo, H. Arkes, «The "Reasoning Spirit" of the Constinltion», en Beyond the
Constitution, Princeton University Press, 1990, pp. 21 ss.
37. B. Clavero, «LO spazio dei diritti», cit., p. 105.
38. Supra, cap. 2, nota 26.
39. De C. H. Mcilwain, The American Revolution: A Constitutional Interpretation, cit. Sobre el
particular, tambien
para una
comparaciOn entre las dos grandes Revoluciones desde cl punto de vista
constitucional,
M. Fioravanti,
«Stato (storia)», en Enciclopedia del diritto, vol. XLIII, Giuffre, Milano,
1990, pp.
744 ss. 40. T. Bonazzi, «Un "costituziona!ismo" rivoluzionario», cit., p. 288, para Ia reconstrucciOn de Ia
oposiciOn Whig a Ia soberanfa popular, al derecho de resistencia, a Ia omnipotencia parlamentaria.
41. VCanse las dificultades para conciliar Ia supremada de Ia ley, es decir, el Rule of Law tal y
como se habfa asentado en aquel entonces,
con Ia subsistencia de un control de racionalidad ode equidad
tradicional,
en el
capitulo II del tomo I de los famosos Commentaries deW. Blackstone (en Ia ediciOn
francesa, Commentaires sur les lois anglaises, traducci6n de Ia 15.a edici6n, Paris, 1822, I, pp. 145 ss.,
sobrc las condiciones de validez y sobre las nccesidades interpretativas del derecho creado a traves de los
Statutes).
71

EL DERECHO D0CT1L
42. Supra, p. 54 ss.
43. H. Hofmann, «<I contenuto politico ... », cit., pp. 373 ss.
44. E. Lambert, Le gouvernement des juges et fa futte contre fa legislation sociale aux Etats Units,
Giard, Paris, 1921.
45. Un tratamiento mas desarrollado en G. Zagrebelsky, «Le contr8le de constitutionnalitC des
lois
en France et en Italic: confrontation de certains de leurs
aspects», en ]ournies de Ia Societe de legislation
compare, 1990, pp. 25 ss.
46. L Favoreu - L Philip, Les grandes decisions du Conseil constitutionnel, Sircy, Paris,
8
1991,
pp. 650 ss.
47. J.
Morange,
«La protection des droits fondamentaux: par le Conseil constitutionneJ,, Giuris
prudenza costituzionale,
1991, pp. 2551 ss.
48.
N. Zanon, L'exception d'inconstitutionnaliti in Francia: una riforma difficile, Giappichelli,
Torino, 1990.
49. En una de las primeras decisiones del Tribunal constitucional federal aleman (BVer{GE I
[1951], pp.
184 ss.).
Sobrc cl cadcter de protecci6n para ellegislador, propio del control <<europeo» de
constitucionalidad de las \eyes, puede verse
con
m<is precisiOn La coni, Assemblea costituente, Commissione
per Ia Costituzione, Adunanza plenaria, I febbraio 1947 {voL VI, pp. 292 ss. de Ia Edici6n de los Trabajos
preparatorios de !a Constituci6n, editado porIa Camara de los diputados, Roma, 1971).
50. Los argumentos usados para defender Ia Icy son paralelos a los que en otro tiempo se usaron
en favor de los actos de Ia administraci6n. M. Hauriou (Principes de droit ptrblic, Sircy Paris, ~1916,
pp. 799 ss.) hablaba (contra las teodas «subversivas» de L Duguit, que postulaba el sometimiento de Ia
ley a Ia condici6n de su «includable car5.cter jurfdico») de Ia <<obCissance prealable» («il s'agit de savoir
de qucl cOte est le prealablc, si c'est du cOte de l'autoritC qui commande ou si c'est du cOte du sujct qui
obeit; si le sujet avant d'ob€ir, pent soulever Ia question prCalable de Ia JegalitC de l'ordre ou bien si, au
contraire, il est obligC d'obeir avant de soulcver Ia question de Ia legalitC. Faire passer le prCalable du
cOte de Ia !Cgalite, c'est d€truire l'obeissance prealable aux ordres du gouvernement, c'est detruire le
droit proprc du gm1vernement. L'autorite souveraine ... est celle qui n'a pas besoin d'avoir raison pour
justifier ses actes»). Para expresar los mismos conceptos, C. Schmitt (Legalitiit und Legitimitiit [1932],
ahora en Verfassungsrechtliche Aufsiitze aus denjahren 1924-1954, Duncker & Humblor, Berlin,
3
1985,
p. 288) hablaba de «Uber-legalc Priimie auf den lcgalen Besitz der legalen Macht», y en este <<refuerzo
supra-legal» sc contenfa uno de los rasgos de Ia soberanfa.
51. G. Bognctti, La responsabilitil per Tort del funzionario e della Stato nel diritto nordamericano,
Giuffre, Milano, 1963, en especial, pp. 182 ss.
52. Para lo fundamental, J. E. Nowak-R. D. Rotunda-J. N. Young, Constitutional Law, West
Publishing, St. Paul Minn., .l1986, pp. 102 ss. y L H. Tribe, American Constitutional Law, The Foundation
Press, New York, z1988, pp. 96 ss.
53. Por todos, A. Pizzorusso, <<I sistcmi di giustiziacostituzionale: dai modelli alia prassi»: Quaderni
costituzionali
3 (1982), pp. 521
ss.
54. N. Bobbio, El tiempo de los derechos, cit., donde los derechos se vinculan a Ia democracia, a
Ia justicia y a Ia paz como aspectos de Ia tendencia del espfritu polftico actual. Analogamente, F. Fagiani
{«Etica e teorie dei diritti», en C. A. Viano [comp.], Teorie etiche contemporanee, Bol!ati Boringhieri,
Torino, 1990, p. 87), que reproduce (n.
0
I, p. 247) Ia observaci6n de A. Buchanan: «Los fumros historia
dores de
Ia filosoffa
potftica y moral bien podnln etiquctar nuestro tiempo como cl tiempo de los dere
chos».
55. G. W. Fr. Hegel, Filoso(fa del Derecho, § 257, trad. de E. Vasquez, Universidad Central de
Venezuela, Caracas, 1976.
56.
No carece de sentido Ia ausencia, en aquellos afios, de cualquier intento de refundaci6n de
una filosoffa de
Ia convivencia polftica sobre bases esencialmente radonales. Faltaba para clio Ia premisa
neccsaria,
destrukla por el
«sueiio de Ia raz6n» que hab!a conducido a Ia gran tragedia. Los intentos de
este tipo aparecedn mfis tarde, bajo Ia forma de recuperaci6n del utilitarismo {como en las <<teorfas de los
jucgos» aplicadas a Ia polftica o en las concepciones «econ6micas» de Ia polftica) o de refundaci6n en
tCrminos modernos del contractualismo iusnaturalista c!asico (como, por ejemplo, en J. Rawls y en R.
Nozick).
57. La imputaci6n de las atrocidades del nazismo al positivismo y al subjetivismo jurfdico se
basaba en fr.igiles premisas. De los hechos no puede derivar Ia refutaci6n de una teorfa, salvo en presencia
de condiciones
complctamente excepciona!es que confieran a los primeros el valor de
«experimento» de
Ia segunda. No obstante, en el clima de Ia segunda posguerra, aquella imputad6n se hizo posiblc por lo
72
LA SEPARAC16N DE LOS DERECHOS RESPECTO DE LA LEY
que se denomin6la reductio ad Hitlerum, como forma hist6ricamente fructffera de Ia reductio ad absurdum
del positivismo y del subjetivismo en el derecho.
58. R. Dreier, Recht und Gerechtigkeit, cit., p. 13.
59. Sobre los «deslices» de Ia raz6n subjetiva aludidos en cl texto, a favor del <<relarivismo», del
«politicismo», del <<historicismo» y del «nihilismo», L. Strauss, Diritto naturale e storia, cit.
60. Para una idea sobre Ia amplirnd del fen6meno tras Ia segunda .guerra mundial, vease, para
ltalia, Varios,
Diritto naturale
uigente, Studium, Roma, 1951; G. FassO, «<I diritto naturale in Italia negli
ultimi
died
.anni», en II diritto ecclesiastico, 1955, pp. 358 ss., y, para Alemania, W. Maihofer {coord.),
Naturrecht oder Rechtspositivismus?, Wisscnschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1962. Los temas de
estc resurgimiento habfan sido anticipados, desdc
una perspectiva antitotalitaria, por H. Rom men, Die
ewige Wiederkehr des Naturrechts
(1936),
trad. it. L'eterno ritomo del diritto naturale, Studium, Roma,
1965,
en especial pp. 113 ss.
61. La
primera expresi6n del
articulo primero de Ia Constituci6n alemana actual es, precisa
mente, Ia <dignidad humana»: <<Die Wiirde des Menschen ist unantastbar». Analoga expresiOn abre, en
el art. 10, Ia declaraci6n de derechos de Ia Constituci6n espaftola vigente.
62. vease, por ejemplo, c1 art. 2 de Ia Constituci6n italiana.
63. Como ejemp\o, el Predmbulo del Estatuto de las Naciones Unidas (1945) reafirma <<Ia con
fianza en los dcrechos funclamentales del
hombre,
en el valor yen Ia dignidad de Ia persona» y el art.1 de
Ia DeclaraciOn universal de los derechos del hombre (1948) manifiesta que «Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Estlin dotados de raz6n y conciencia y dcben actuar recf
procamente
en espfritu de
fraternidad».
64. Esta noci6n [indirizzi politici, en cl texto italiano], que expresa Ia concepciOn del Estado
como medio para alcanzar un fin que le viene impucsto desde fuera, precisamente desde Ia orientaci6n
po!ftica,
es capital para comprender el derecho constitucional de la
epoca actual, donde el Estado como
tal no tiene una orientaci6n, sino que debe serlc dada. Puede decirse que se trata de una noci6n tlpica de
Ia inestabilidad del Estado, es decir, del Estado que ya no es causa y fin de sf mismo. Dicha noci6n se
conecta a
Ia de funci6n de gobicrno, elaborada en Francia al final del siglo pasado como funci6n con
scntido
propio, aunque concretada por las otras tres funciones
clasicas del Estado. Los tCrminos del
debate en R. Smend, «Les actes de gouvernement en Allemagne», en Annuaire de l'lnstitut international
de droit public II, Paris, 1931, pp. 192 ss. Para los desarrollos m<is especfficamente italianos, M. Dogliani,
Jndirizzo politico. Riflessioni st1 regale e regolaritii nel diritto costituzionale, Jovene, Napoli, 1985.
65. H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929) y Absolutism and Relativism in
Philosophy and Politics (1948), trad. castel!ana de ambos trabajos: cl primero, traducido por R. Luengo
Tapia y
L. Legaz Lacambra, con nota preliminar de I. de
Otto, Esencia y valor de Ia democracia, Labor,
Barcelona,
1977; e segundo, traducido por A. Calsamiglia,
esta contenido en cl volumen <!Qui es justi
cia?, que incorpora un estudio preliminar del traductor, Barcelona, Ariel, 1991.
66. F. Pierandrei, I diritti subbiettiui pubblici, cit., p. 122.
73

4
DERECHOS DE LIBERT AD Y DERECHOS DE JUST! CIA
Las concepciones de los derechos que han influido en las distintas
declaraciones constitucionales se corresponden hist6ricamente con las tres
grandes corrientes del pensamiento politico moderno: el liberalismo, el
socialismo y el cristianismo social. Cada una de ellas ha hecho su.aportaci6n,
propugnando mas unos derechos que otros, de manera que el cuadro
resultante es bastante complejo y muchas veces problem;ltico
1
• Ahora bien,
estas aportaciones no se distinguen u·nicamente por su diversidad de
contenido y estructura jurfdica. Si asi fuese, podrfa llegarse f<icilmente, sino
a un simple compendia, al menos a una com posiciOn de las mismas, y entonces
la universalidad dellenguaje de los derechos darla Iugar a un espacio unitario
de cooperaci6n prometedor para ulteriores desarrollos. En estas condiciones,
podrfa pensarse incluso en una superaci6n de las tradicionales rivalidades a
traves
de una
polftica comlln de los derechos en la que cada uno de los
componentes pudiera ver satisfechas sus aspiraciones.
Por desgracia noes asi. Aparte del problema que sup one el establecimien
to de prioridades para satisfacer los derechos que resultan costosos, y de los
conflictos
que de ello derivan, las declaraciones constitucionales de derechos
no reflejan
Unicamente una diversidad de contenido y estructura que pueda
explicarse por los ideales politicos que hist6ricamente las han promovido. A
las distintas
aportaciones subyace una distinci6n realmente fundamental que esta relacionada con el ethos de los derechos. En relaci6n con esta distinci6n,
las diferencias de
contenido y estructura tienen un valor secundario.
1. Los dos horizontes de los derechos: Ia libertad y Ia justicia
Todos los derechos del hombre se
siruan en dos grandes horizontes de la
vida colectiva, ambos bastante exigentes y no f<icilmente dispuestos a ceder
75

EL DERECHO DLICTIL
para dejarse sitio. Horizontes, hay que a:fiadir, que han de tenerse en cuenta
para comprender las declaraciones constitucionales de derechos, pues, en
verdad, si existe un sector del derecho constitucional donde el an<ilisis ex
clusivamente iuspositivista resulta esteril ese es, precisamente, el
de los de
rechos2.
Tomemos
aquf el humanismo laico y el humanismo cristiano como re
presentatives de las dos concepciones generales que dan sentido a los dere
chos.
La diferencia entre ambos debe ser puesta de manifiesto del modo mas radical, pues sOlo asf podra arrojarse alguna luz sabre el gran tema de
los derechos humanos y tomar conciencia de las dificultades que el mismo
entra:fia. Y
es que, en efecto, contrariamente al simplisino de los celadores
de los derechos
humanos,
estos estan destinados a convivir con grandes
dificultades,
aunque no por ella estemos dispuestos a sacrificar una tradiciOn a la otra.
Estas tradiciones ponen a los derechos en relaciOn con dos valores que
aparccen inevitablementc vinculados a elias, pero cuya coexistencia est<'i
lejos de ser pacifica: Ia Jibertad y Ia justicia. Cabe decirlo asi: el humanism a
laico habla de aquellos derechos con cuya violaciOn se frustra la pretensiOn
de libertad del hombre; el humanismo cristiano de aquellos otros con cuya
violaci6n se frustra su aspiraciOn a la justicia. De la opresi6n a la libertad, a
traves
de los derechos, en el primer caso; de la injusticia ala justicia, a traves
de los derechos, en el segundo. Ambas concepciones pueden hablar en nom
bre de Ia dignidad del hombre, pero mientras para Ia primera Ia naturaleza
digna consiste
en la libertad, para la segunda consiste en la justicia.
Si sc les quisiera dar un valor absolute, cada una de las dos posiciones
podrfa excluir a la otra mediante una doble y opuesta reducciOn: de la jus
ticia a libertad o de la libertad a justicia. La
prim era
reducciOn (las socieda
des justas
son aquellas en las que rige Ia libertad) es Ia pro pia de las concep
ciones radicalmente individualistas; la segunda (las sociedades libres
son
aquellas en las que rige la justicia) es la propia de las concepciones holistas,
concepciones que
han conocido numerosfsimas formas de
expresiOn en el
curso
de la historia del pensamiento
politico. Noes posible desarrollar aqui
el significado de estas reducciones. Intercsa Unicamente observar que estas
muestran con absoluta claridad la contradicciOn insita en las dos concepcio
nes de los derechos.
Hemos hablado
solo de dos concepciones, de las que el humanismo
laico y el cristiano han sido tornados como ejemplos -pero s6lo como
ejemplos-particularmente claros y significativos para las concepciones po
liticas del mundo occidental. No debe sorprender que nose haya reservado
un sitio propio a las concepciones socialistas de los derechos. Nose trata ni
de un olvido ni del efecto de los recientes avatares politicos que han
invalidado las realizaciones histOricas hechas en nombre del socialismo. Es
tos sucesos,
por lo demas, aunque de una enorme relevancia en el plano
hist6rico-concreto, son totalmente irrelevantes en el plano de la validez de
las ideas
en las que pretendfan inspirarse: la
pr:ktica, en estos casos, no
76
DERECHOS DE UBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
tiene ningUn valor como «experimento» de la teoria. La raz6n de la exclu
siOn es simplemente esta otra: las concepciones de los derechos que provie
nen del gran
mundo que se comprende bajo la categoria del socialismo no
tienen nada, o nada original, que aportar a Ia gran distinci6n que interesa
desarrollar aqui.
Es evidente que el
marxismo no tiene una doctrina constructiva de los
derechos.
AI
contrariO, tiene una doctrina dirigida a «desmistifican> las con
cepciones de los derechos ajenas y a
demostrar que
estan al servicio de un
determinado sistema de organizaci6n social. Ya en los textos can6nicos,
como La cuesti6n judia, de 1844, y el paragrafo II del Manifiesto del Parti
do comunista~ aparece clara que los derechos «del hombre» son en realidad
derechos «del burgues» y que, mientras con la supresi6n de las clases no
surja «una asociaci6n general en la que ellibre desarrollo de cada uno sea la
condici6n
para ellibre desarrollo de los
demas», el derecho y los derechos
no podd.n ser otra cosa que elementos secundarios de la lucha de clases
3
•
El derecho constitucional es fiduciario de esta concepci6n
4
•
Par
otra parte, lo que constituye el gran acervo del pensamiento pol:i'ti
co socialista no marxista es original en cuanto al anal isis de las causas de Ia
opresi6n (y, por tanto, de Ia negaci6n de los derechos) y a los medias de
emancipaci6n de Ia misma (es decir, de afirmaci6n de los derechos}. Pero
desde el punta de vista sustantivo, en la medida en que tiende a una arme
nia social, el socialismo coincide muchas veces con la tradici6n cristiana. En
cambia, en la medida en que no se remite a un arden general que pueda
definirse a qui y ahara como «naturalmente>> justa, verdadero y, par tanto,
obligatorio, sino a una sociedad en movimiento, concuerda con la tradici6n
Iaica; mas aUn, forma parte de la misma.
Cuando se ocupa de los derechos humanos, la tradici6n socialista no
marxista reclama la realizaci6n total de los mismos; es decir, su generaliza
ci6n, mediante Ia vinculaciOn de los derechos con la igualdad, y su sustanti
vaci6n, mediante
la garantia de las condiciones materiales que hacen efecti
vo su ejercicios. Asi, pues, Ia contribuci6n original de la tradici6n socialista
a la afirmaci6n de los derechos del
hombre
esta mas relacionada con su
alcance
y efectividad que con su fundamentaci6n y su significado esencial.
2. Dos ejemplos cruciales: el derecho a! trabajo y el derecho a! salario
Entre las muchas posibilidades existentes para ejemplificar las dos grandes
concepciones
que se acaban de mencionar, pueden tomarse dos derechos
que se
encuentran reconocidos en ambas y que, par lo tanto, a primera
vista,
podrfa parecer que constituyen un punta de encuentro: el derecho al
trabajo
y el derecho al salario.
a)
Contrariamcnte a lo que suele pensarse, Ia primogenitura en la pro
clamaciOn del trabajo como derecho no es ni cristiana ni socialista, sino
77

El DERECHO D0CTIL
ilustrada. En su contexto originario, sin embargo, asumfa un significado
peculiar. En el edicto real
de 177 6, que abolia la pertenencia obligatoria de
los trabajadores a las corporaciones,
Turgot pone en boca del joven Luis
XVI estas palabras:
Dieu, en donant
a l'homme des besoins, en lui rendant necessairc la ressource du
travail, a fait
du droit de travailler, Ia
propiete de tout homme; et cette propiete est Ia
premiere, Ia plus sacree et Ia plus imprescriptible de toutes. Nous regardons comme
un des premiers devoirs de notre justice, et comme un des actes plus dignes de notre
bienfaisance, d'affranchir nos sujets de toutes les atteintes portees ace droit inalienable
de l'humanite
6
•
En la doctrina social de la Iglesia, Ia cuestiOn del trabajo se sittia en un
contexto bien distinto, el del hombre caido. El tema viene constantemente
precedido por las maldiciones divinas:. «Comeras el pan con el sudor de tu
£rente» (Gn 3,11) y «Maldita sea la tierra de tu trabajo, comeras de ella con
fatiga
todos los dias de tu vida>> (Gn 3,17). El trabajo -que Ia encfclica
Rerum novarum
7
proclama como deber antes que como derecho-sirve
para que el trabajador
«tenga alimento y vestido y viva menos incOmoda
mente su vida}}; el derecho al trabajo sirve para «permitir al trabajador y a su
familia
un tenor de vida acorde con Ia dignidad
humana»
8
; el «fundamental
derecho de todos los hombres al trabajo dota a todos los que trabajan de
analogos derechos
para que el nivel de vida de los trabajadores en cada
sociedad
presente cada vez menos esas ofensivas diferencias que son injus
tas y
que pueden provocar violentas
reacciones»
9
•
En los dos casos se habla del derecho al trabajo. Pero aquf esta presente
el
hombre condenado por su pecado original, que quiere aliviar sus sufri
mientos
en y con el trabajo para alcanzar una
condiciOn adecuada a su dig
nidad. Alii se trataba del hombre que, para desarrollar mejor sus fuerzas
creativas, querfa
romper las cadenas corporativas que lo atrapaban y le im
pedian ser libre. Aquf, la solicitud
de un
«puesto de trabajo»
10
; alii, la reivin
dicaci6n
de Ia libertad econ6mica. Aquf, el hombre
debil que pide protec
ciOn; alli, el hombre seguro de sf que quiere hacerse emprendedor y artifice
de su fortuna.
b) Otro significativo ejemplo es el representado por el principio del
«salario justo}> de los trabajadores que proclama laRerum novarumiL.
Seglln la concepciOn basada originaria y exclusivamente en la libertad
de las partes, la cuantfa del salario
depende del acuerdo de los interesados,
que
pueden pactar libremente las respectivas prestaciones. Se trata, por tan
to,
de una cantidad variable. Depende de las condiciones del mercado de
trabajo
y de Ia situaci6n de fuerza ode debilidad de las dos partes. Nose da
ninguna relevancia a las consideraciones sobre la justicia en las relaciones
sociales. El
Unico elemento «rfgido» de la retribuciOn es el nivel mfnimo de
subsistencia del trabajador,
porque eso
esta relacionado con las exigencias
de reproducciOn del sistema econOmico.
78
DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
Para la doctrina social de la Iglesia catOlica, en cambio, la cuantia del
salario es objetiva e
independiente de las voluntades de los contratantes,
pues
esta en funciOn de los deberes de justicia que vinculan redprocamente
a las dos partes: trabajador y patrono. La Rerum novarum prohibe a los
patrones
tratar a sus obreros como esclavos y reivindica para ellos la necesi
dad de
que sean tratados comb personas
humanas, de que no sean envileci
dos
por el trabajo y de que puedan hacer frente a sus obligaciones de orden
moral y religioso en relaci6n con Ia familia y con Ia Iglesia. El elemento
fundamental
de este discurso es el
«salario justo», es decir, el salario deter
minado
no por la libertad contractual, sino por la justicia.
Por ello, precisa
mente, la falta
de retribuciOn del mismo es un atentado contra la justicia, un
gran crimen que clama venganza al cielo.
En aquel
momento
histOrico, el salario justo era evidentemente una
reivindicaciOn en favor de los trabajadores. Ahora bien, cambiando las con
diciones, el salario justo tambien
podria ser alegado para moderar sus peti
ciones. Y ello
porque se trata de una
nociOn objetiva que no puede ser
destruida
ni por la prepotencia de los propietarios, ni eventualmente por la
de los proletarios, ni
aun por ellibre acuerdo de los unos y los otros. Como
pudo decirse
12
, no
sOlo la voluntad de los patrones, sino tambien lade los
trabajadores
puede hallarse en conflicto con la justicia:
Que le patron et l'ouvrier £assent tant de telles conditions qu'illeur
plaira, qu'ils
tombent d'accord notamment sur le chiffre du salaire; au-dessus de leur libre volonte
il est une loi de justice naturelle plus e!evee et plus ancienne, a savoir que le salaire ne
doit pas etre insuffisant a faire subsister l'ouvrier sobre et honnCte.
Y esta Ultima precisiOn alude ala necesidad, como a menudo se dice, de
no sobrepasar el salario justo para no inducir a la disipaciOn y al amor des
enfrenado
por los bienes mundanos (hoy se
dirfa: al ~<consumismo»).
Para nuestro propOsito, no tiene interes sefialar que el alcance del sala
rio justo
se ampliarfa en el curso del desarrollo de Ia doctrina social de Ia
Iglesia, llegando a comprender no
sOlo el sustento y el vestido, sino tam bien
los medios para satisfacer el deseo del propio progreso y Ia legftima aspira
ci6n a Ia (pequefia)
propiedad (de Ia tierra cultivada, de la vivienda, del
ahorro).
Tiene interes, por el contrario, la perspectiva objetivista, una pers
pectiva vinculada
ala
visiOn de un Orden social que hay que respetar y en la
que la <~cuestiOn social» viene significativamente encuadrada y privada de su
potencialidad destructiva
para
«hacer mucho menos aspero el conflicto»
13
•
3. Concepcion moderna y concepcion antigua de los derechos
a) Los derechos del hombre del humanismo laico son hijos de Ia tradi
ciOn antiescolastica que se iniciO con Ia fractura operada por el espfritu del
Renacimiento. El significado
de esta fractura viene expresado de la manera
79

EL DERECHO DLiCTIL
mas clara y sintetica en el celebre pasaje de Ia Oratio de hominis dignitate de
Giovanni Pico della Mirandola, donde se pone de manifiesto la naturaleza
indefinida del
hombre en el orden de Ia creaci6n y Ia tarea que se le ha enco
mendado de determinar con sus propias fuerzas aquello que pretende ser:
AI final de Ia creaci6n naci6 en el Demiurgo el deseo de format un ser que fuese capaz
de conocer las razones de su obra y de amarla
por su belleza.
Pcro entre los arquetipos
no habfa ninguno que sirviese de modclo para crear Ia nueva prole, ni quedaba ya en
el tesoro nada que legar al nuevo hijo, ni habfa tam poco ninglmlugar disponible en
todo el orbe que pudiese asignarse a ese contemplador del universo. Todo estaba ya
ocupado, pues
se les habian asignado sus puestos tanto a los seres del orden superior,
como a los del medio,
como a los del inferior. .. Form6, entonces, al hombre con for
me a
una imagen
comlln y, colodndolo justo en medio del mundo, le hab16 de este
modo: A ti, Ad<l.n, note asignamos ni un Iugar determinado, ni una apariencia pecu
liar, ni
un patrimonio exclusive, a fin de que puedas tener y conservar ellugar, la
apariencia, el
patrimonio que elijas para ti,
s~glln tu deseo y tu voluntad. La nat~ra
leza definida de los otros seres estd constrefitda por las /eyes que hemos establectdo.
Tit, en cambia, no constrefiido par ning(tn limite, te lo pondrds en virtud de Ia fibre
volumad que yo te confiero ... Los animales nacen trayendo consigo ... del seno de Ia
madre todo lo que tienen que tcner; los espfritus superiores, desde el origen o poco
despues, son lo que seguir<l.n siendo durante toda la eternidad. Al hombre, en cambia,
el padre, cuando nace, le proporciona todas las semillas y germenes de cada genero
de vida. Los que cultive se desarrollar<l.n y fructificanln en el. Sison vegetales, vegeta
r<l.; si son scnsuales, se embrutecer<l.; si son racionales, aflorar<l. su esencia celeste; si
fueran intelectuales, sera angel e hijo de Dios
14
•
La antropologfa renacentista situaba asf la cuesti6n fundamental que el
hombre moderno reformulad. de las mas diversas formas durante medio
milenio, del Renacimiento a Descartes y
la
IlustraciOn
15
y, en el campo de la
fe desde la Reforma y el «modernismo)) hasta nuestros dfas. (Ya) noes la
p;egunta «antigua>>, «cual es el puesto que se me ha asignado>), sino la pre
gunta «moderna», «cual es ellugar que pretendo asignarme en el universe».
Es esta una pregunta que llama ala libre conciencia individual, que, aun
siendo tan difkil de definir, representa el factor esencial y determinante de
los derechos
humanos nacidos de esta
tradiciOn. Basicamente, esa consiste
en la visiOn individual de la pro pia existencia, una visiOn de la que deriva la
pretension de
poder actuar en conforrnidad con ella. Los derechos del hom
bre que forman parte de esta
tradiciOn no son, en sfntesis, mas que manifes
taciones particulares de esta pretensiOn general, la pretensiOn de poder ac
tuar como se quiera. Asi, pues, en lugar de la universal jerarquia natural que
habfa
dominado la metaffsica, Ia
ffsica y la antropologfa, empiezan a apare
cer las disociaciones que marcaran -sobre la base de la primada de la con
ciencia-la epoca moderna: el individuo y el mundo, ambito interior y
ambito
exterior, raz6n y realidad objetiva, moralidad y legalidad, libertad y
necesidad.
b) Los derechos del
humanismo cristiano (y, espedficamente,
cat0li
co16) encuentran su explicaci6n, por el contrario, en la tradici6n antigua
17
80
DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
que la escolastica medieval sistematizO. Una tradiciOn -adelanto-que,
desde luego, es antigua,
pero no tanto como para no resultar todavfa actual. Podrfa incluso llegar a sostenerse, no sin buenos argumentos, que uno de
los rasgos mas relevantes del derecho de nuestro siglo, que lo distingue del
precedente,
es el redescubrimiento, quizas inconsciente y en formas actua
les,
de aspectos propios de esta tradici6n.
Contrariamente a cuanto se ha dicho a
propOsito del humanismo re
nacentista,
en esta
visiOn se asume que todo ser, y entre ellos el hombre,
tiene en el universe su «lugar natural», conforme al orden de la creaciOn.
No hay espacio para ninguna pretensiOn individual de autorrealizaciOn
subjetiva y
voluntariamente motivada, pues ello
serfa un acto de orgullo
que destruirfa
el orden en que todo ser
-el hombre incluido-esta colo
cado.
Todos tienen, por el contrario, un deber fundamental de respetar
los
«lugares» que la razOn universal ha asignado a cada uno seglln su natu
raleza o, por usar un lenguaje escolastico, seg(m la «dignidad» que tiene
atribuida
en Ia escala del ser.
Cuando se habla en este contexte de derechos en sentido subjetivo
-como realmente ha empezado a hacerse desde hace no
mas de un siglo, y
no sin dificultad,
por quienes forman parte de esa tradici6n
18
-, el significa
do de esta expresiOn poco o nada tiene en comUn con el que es propio del
humanismo laico.
En este contexte, el derecho no es la
pretensiOn de respeto
a
la voluntad individual que fija libremente sus contenidos, sino la pretensiOn de poder actuar en el sentido debido seglin una razOn, un orden o una
ley universal. Asl, pues, no se trata de poder actuar segUn la propia libertad
(como ocurre
en la tradici6n moderna), sino de poder actuar
seglln el propio
deber. Esta concepci6n difkilmente puede adecuarse a Ia idea moderna de
los derechos, sino que mas bien corresponde ala vieja idea del status. Si se
quiere hablar de derechos, debera hablarse de ellos como pretensiones de
status, es decir, como reflejo de un orden necesario en el que todo sujeto esta
encuadrado, independientemente de su voluntad
19
•
Podrfa
incluso pensarse, por tanto, que al hablar de derechos humanos
nose este hablando de la misma cosa y que Ia actual universalidad dellen
guaje traduzca un puro y simple compromise Iexico. Por lo demas, la Iglesia
cat6lica
-por lo que consta-, aunque haya adoptado el lenguaje de los
derechos,
nunca se ha abierto a los derechos de la
tradiciOn laica ni ha
cancelado sus profundas reservas sobre los derechos de la Revoluci6n fran
cesa, que constituyen
un importante memento de aquella
tradiciOn. Por
razones polfticas de <<reconciliaci6n)>, de ralliement con el mundo seculari
zado o «moderno», se pueden matizar y atenuar las divergencias
20
, pero, ala
bora de la verdad, ningUn catOlico cabal renunciara a la originalidad de su
visiOn. Evidentemente, esto mismo vale tambien al contrario, para la visiOn
laica respecto a la cat6lica
21
. Una pacificaciOn general en nombre de los
derechos
humanos no ha existido y, por lo
demas, como enseguida se in ten
tad mostrar aquf, noes posible que exista (y, cabe aiiadir, tal vez ni siquiera
sea deseable).
81

EL DERECHO olJCTIL
Queda, pues, Ia impresi6n de que Ia unidad de lenguaje sabre los dere
chos humanos es posible, precisamente., ?racias ala diver~tdad
2
~e stgmf~cado
que tal expresiOn asume en las dos tradtcwnes de pensam1ento . ~ contmu.a
ciOn se sefialan algunos de los mas importantes aspectos de esta dtvergencta.
4. Los beneficiarios de los derechos: los ganadores o los perdedores
a) Seglln Ia concepciOn moderna, los derechos son la armadura jur~dica
de Ia voluntad, un modo de hacerla eficaz protegiendola de sus enem1gos.
En
terminos ya clasicos, desde
C. Savigny, uno de los fundadores del dere
cho privado moderno, se ha hablado de «seftorio de la volunt~d» y se han
definido los derechos como pretensiones de Ia voluntad garantizadas par e]
derecho
23
• El derecho subjetivo, asumido par el derecho privado Y transfe
rido al derecho constitucional como elemento «constitutive)) de la socie
dad ha sido elevado ala enesima potencia. La voluntad que este protege no
es l~ «locah) relativa a esta o aquella relaciOn jurldica, sino la universal del
hombre qu~ quiere por sf y para sf con independe,ncia de los p~rtic.~lares
contextos de relaciOn, es dectr, del hombre que actua para la reahzacwn de
si mismo como sujeto absolute.
El
hombre que dispone de una voluntad tal y que ademas pretende
afirmar su
«sefiorio>> es el hombre triunfante, seguro de sus proptas postbth
dades, que ha resuelto sus problemas basicos de supervi':"enc!a y que, ~esde
este punto de partida, quiere romper las caden~s que le 1mp1den amphar el
dominio de sus facultades. El derecho al trabaJO del que se ha hablado un
poco antes es un 6ptimo ejemplo de lo que se esta diciendo. Se ha podido
afirmar, parafraseando a Descartes, que
<<Qmero, luego tengo
derechos»,
podria ser ellema adecuado.
La idea
de los derechos como pretensiones de la voluntad
concuerda~ a
primera vista, con una visiOn «defensiva>) o negativa de los mismo~, es ~ec1r,
con su concepciOn como instrumentos de defensa frente a. la arblt;anedad
del poder. Pero este es s6lo el punta de arranque. A partir de ah1 es muy
posible
que se produzcan desarrollos en sent1do
«p?stttvo;>'. como preten
siOn frente a quien dispone de los recursos necesanos o uttles para hacer
eficientes o mas eficientes los derechos de la voluntad. Esto puede tener
Iugar en ~n sentido intensi~o, la efectivida.d, o en un sentido extens!vo, la
generalizaci6n de los derechos. Las pretenswnes .en las que se susta~c1an los
derechos orientados ala voluntad son, por ello, magotables, como magota
ble es la
voluntad de poder o de fuerza a cuyo servicio se orientan. Por ejemplo, la disponibilidad de recursos econ6micos es muchas v;ces
condiciOn para la realizaciOn de los derechos de la ~oluntad. Cuar:to mas se
tiene mayor es Ia posibilidad de llevar a Ia pract1ca los contemdos de Ia
volu~tad. Parece asi claro que los derechos econOmicos, aunque en general
vengan adscritos a la categoria
de la justicia, no
.tie1_1~n un sentido o un
significado
en si mismos, sino que su sentido y su
s1gntftcado dependen del
82
DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
contexte. Y este es un punto muy importante: las pretensiones de orden
econOmico se pueden sostener por dos razones completamente distintas:
para
potenciar la energfa de las libres voluntades individuales o para pro
mover una sociedad justa. En este campo puede haber acuerdos de tipo t<ictico, pero no estrategico.
Los derechos negatives y los derechos positives
no son en absolute in
compatibles
y, por tanto, pueden convivir en e1 seno de concepciones de
alcance
mas general, como la delineada aquf de los derechos orientados a la
libre
voluntad (pero tambien Ia opuesta de los derechos orientados a Ia
justicia). Esto
demuestra que las distinciones
mas corrientes en materia de
derechos no son <<mas b<isicas» que nuestra distinciOn entre derechos orien
tados
ala libertad y derechos orientados a Ia justicia. Esta
afirmaciOn -como
ya se ha visto-es aplicable a la distinciOn entre derechos negatives y dere
chos positives,
pero puede ser reiterada para todas las demas.
Por ejemplo,
para Ia
que se hace entre el derecho de libertad del
pacifica ciudadano para
disponer con seguridad de su vida y de sus bienes, seglin la celebre concep
cion de Montesquieu (es decir, el derecho a Ia libertad frente a las arbitra
riedades del poder), y los derechos de libertad para actuar en el campo
social y polftico
2
o para aquella entre los derechos a ser defendidos de las
agresiones del
poder y los derechos a ser beneficiados por las prestaciones
del mismo
poder
25
; o, en fin, para aquella entre derechos de libertad de y
derechos
de libertad {rente
a
26
•
h) En un contexto completamente distinto se sitllan las tomas de posi
ciOn de la Iglesia sobre los derechos humanos. Sus referencias son siempre,
por usar expresiones recurrentes, los hombres humillados, violentados, ofen
didos en su dignidad de personas, los pobres, los nifios, los marginados, los
infelices, los debiles, los perseguidos, los miserables, los desheredados.
Esto se
desprende con claridad de los motivos que dan Iugar a las inter
venciones de
Ia Iglesia en favor de los derechos humanos: la
explotaciOn de
los trabajadores en el capitalismo de finales del siglo pasado en Europa y
hoy en los pafses subdesarrollados, Ia cosificaci6n del
cuerpo y de Ia imagen
de Ia mujer en la incultura contemporanea, e1 abandono de los ancianos y la
supresi6n
de la vida en formaci6n como consecuencia del hedonismo
imperante, Ia £alta de bienes
basicos para Ia vida en los pueblos del tercer y
cuarto
mundo, el sufrimiento de los pueblos en guerra, las injusticias y las
arbitrariedades
de los regimenes
dictato'riales, etc. Son todas situaciones
producidas
por un mal, por un
«desorden» que hay que remover volviendo
a
poner las cosas en su sitio: el capitalismo desenfrenado, el hedonismo
permisivo, el subdesarrollo, la guerra, etc. Tambien para los derechos espi
rituales
-que se reducen basicamente a Ia libertad de Ia profesi6n de fe
religiosa~ con el correspondiente derecho de la Iglesia a desarrollar su
predicaciOn-la cuestiOn consiste esencialmente en combatir los regimenes
ateos
y materialistas que, desconociendo la asf Hamada
«dimensiOn vertical»
o espiritual del hombre, violan un orden propio de la naturaleza humana.
83

EL DERECHO D(ICTJL
5. La funci6n instauradora o restauradora de los derechos
a) Conforme a su modelo ideal, el humanismo laico asume que el mun
do, de por si, no tiene un orden y que son los hombres quienes pueden y
deben d<irselo mediante actos de su voluntad que continuamente se renue
van para mejorar tal orden. Los derechos, que garantizan el ejercicio de esta
voluntad, asumen as[ una funci6n instauradora y renovadora del or den so
cial. Su reivindicaci6n supone siempre una polemica con el orden existente,
descalificado
como
«desorden>> y necesitado, por. tanto, de refundaciOn o
reforma. Una prueba de ello es el significado que, contra las estructuras del
Ancien Regime, asumiO la reivindicaciOn de los derechos del hombre en la
epoca de la RevoluciOn francesa, y, en especial, la del derecho a la libre
manifestaciOn del pensamiento.
Desde esta perspectiva, al
contrario de lo que cabrfa decir partiendo de
la
concepciOn antigua, la reivindicaciOn de los derechos constituye una ma
nifestaciOn de vigor y madurez de una sociedad, un signo de progreso hacia
una meta representada por la autonomfa humana frente a cualquier otra
realidad social
que pretenda ser asumida como
~~datO>>.
b) Todo lo contrario sucede, en cambio, segU.n la concepciOn antigua
de los derechos. En ella se asume que
el mundo tiene un orden y que no
somos
nosotros quienes podemos darselo; es decir, el mundo es un cosmos
(o
el producto de un acto de
creaciOn inteligente) y noun caos. Frente a este
orden, que ante todo debe reconocerse como es, o sea, como verdadero,
justo y
bueno, los hombres tienen s6lo un gran deber: el de respetarlo y,
eventualmente, restaurarlo cuando haya sido perturbado.
Pero desde luego
no pueden reivindicar el derecho de modificarlo a voluntad. La voluntad,
en efecto, es una funci6n subordinada e inferior ala raz6n, puesto que debe
moverse
dentro de la comprensi6n del orden dado, fuera de la cual es ciega,
injustificada
y subversiva, aparte de esencialmente injusta, por cuanto la
justicia se concibe como correspondencia con la ratio
universaF
7
•
Si en este contexto se quiere hablar de derechos, el Unico significado
que puede d<irseles es el de pretensiOn para el restablecimiento, es decir,
para la restauraci6n, del orden que ha sido corrompido. Tengase en cuenta,
adem<is, que la corrupciOn es precisamente la voluntad de los hombres que
se
antepone ala inteligencia y al respeto por la realidad, es decir, es
conse~
cuencia del ejercicio de los derechos en sentido moderno. Se comprendera
asi que la reivindicaciOn de los derechos en sentido antiguo representa, en
general, una reacciOn hostil £rente al ejercicio de los derechos en sentido
moderno. En esta restauraciOn consiste propiamente la reforrna de una so~
ciedad en decadencia, seglm la concepciOn antigua
2 ll.
La oposiciOn a la con
cepciOn moderna no podria resultar mas clara. Son elocuentes los cat<ilogos
de derechos provenientes del rnagisterio social de la Iglesia catOlica: todos
asumen el valor de un remedio contra las disgregaciones sociales produci
das
por la voluntad desordenada del hombre.
84
DERECHOS DE LlBERTAD Y DERECHOS DE JUSTJCJA
. La carta enciclica Centesimus annus del papa Juan Pablo II (1991), por
eJemplo, ofrece (en el n. 47) como programa a los pueblos de Europa que
estan redescubnendo «eltdeal democratico»:
El derecho a Ia vida, del que forma parte el derecho a crecer en el seno de Ia madre
desp_ues de haber sido concebido; el derecho a vivir en una familia unida y en un
ambtente mo~al_, fav?rabl~ al desarrollo de la propia personalidad; el derecho a ma
durar
Ia
propta lOteltgencla y la propia libertad en Ia bUsqueda yen el conocimiento
de la verdad;
el derech_o a trabajar para aumentar el valor de los bienes de la tierra y
a
obten~r de ese trabaJo el_s_ustento propio y el de los seres queridos; el derecho a
fundar libremente una fanuha
y a tener y educar a los hijos, ejercitando responsable
mente la sexualidad.
Se sefiala ademas como {~fuente y sfntesis de estos derechos en cierto
sentido, la libertad religiosa,
entendida como derecho a vivir
er: Ia verdad
de la
propia fe y en
conformid~d con la trascendente dignidad de la perso
na». Com? seve, en esta relacton son elocuentes tanto las inclusiones como
las excluswn_es, referentes estas Ultimas, precisamente, a los derechos que
ocupan el pnmer Iugar en la tradiciOn laico-liberal.
6. Vision subjetivista y objetivista de los derechos
a) Los derechos entendidos como pretensiones de la voluntad tienen
naturaleza esencialmente subjetiva
en un doble sentido.
Son en efecto ins
trumentos
para la
realizaciOn de intereses individuales confiados ala ~ut6-
~o~a valoraciOn de sus titulares, y ademas su viola~i6n autoriza a estos
ultnnos _a ~r?curar_ su tu_tela (en las. diversas formas posibles: autotutela,
recurso JUdiCial, reststenCia). Ahora b~en, trat<indose de derechos orientados
a un ir:teres particul~r,_ ~~ titular tambien podra decidir no ejercitarlos
0
rer_m~c.rar a ellos, postbthdad totalmente incompatible con cualquier visiOn
obJetlvtsta.
. b) En la concepciOn «antigua>), en cambia, los derechos no sirven para
hberar la v~luntad del hombre, porque esta, de por si, es origen de arbitrio y
des~rde_~· Strve~, por el contrano, para reconducirla a su jitsta dimensiOn. Su
reahzacmn consist: en la ad?pci6n d: medidas politicas orientadas a Ia justicia
o, como suel: dectrse, al bten comun. Por tanto, la visiOn que se ofrece de
ellos_es esenctalmente de derecho objetivo: los derechos como consecuencia
0
refleJo de un derecho justo; los derechos como tarea a realizar por los gober
nantes,
como deber de los poderosos en favor de los
mas debiles29.
As~ ~~es, tam bien en esto se da una contraposici6n. Mientras que para
la t~a_d1c10n <<moderna» los derechos son el complemento de la naturaleza
posttiva del hombre, para la tradici6n «antigua», en cambio, son el remedio
contra su
maldad y contra los males que derivan del ejercicio de su volun
tad.
Si se mira bien, la concepciOn «objetivista}} de los derechos, o de los
85

EL DERECHO D0CT1L
derechos orientados a la justicia, habla de derechos esencialmente como
una concesi6n al espfritu de los tiempos, pero en realidad se refiere a debe
res.
En efecto, hace recaer sobre todos los hombres el deber de no impedir
que los
demis cumplan con su deber y el deber de cumplir con los suyos
propios. La categorfa primaria es Ia de los deberes, de Ia que los derechos no
son m::is que la consecuencia cuando aquellos sean violados. Nose contem
pla Ia posibilidad de renunciar a los derechos, porque eso significarfa negar
los deberes
de los que derivan y a los deberes, evidentemente, no se puede
renunciar.
La
concepciOn «antigua>) se reduce a exigir a cada uno que respete su
Iugar y el
de los
dem::is, y este «Iugar>) es sOlo el pun to de convergencia de un
complejo
de deberes. Ello imp lica un general
«principia de responsabili
dad)) de todos y cada uno en relaciOn con todo y con todos. Este principia,
cuya
importancia se va redescubriendo hoy para asociarlo a la categoria de
los derechos
30
, es altamente significative, porque comporta -con el signifi
cado hoy posible-la recuperaci6n de exigencias propias de la
concepciOn
«antigua».
7. El tiempo de los derechos y el tiempo de los deberes
a) Los derechos orientados ala libertad, es decir, ala voluntad, son una
exigencia permanente,
porque perrnanente es Ia voluntad que
esdn llarnados
a proteger. La idea
de los derechos continuarnente en
acciOn est::i estrecha
rnente ligada a la del progreso individual y social,
una idea que encierra en
si
la ausencia de una conclusiOn, de un final. En las sociedades volcadas hacia el
progreso, los derechos son una exigencia estructural y su difusiOn y potencia
ci6n constituyen factores de aceleraci6n
en lo que se ha considerado una
direcci6n ernpfrica. El tiempo de estos derechos no tiene fin.
b) No podria decirse lo mismo de los derechos a
Ia luz de Ia tradici6n
antigua.
No puede aqui hablarse de progressio, en el sentido moderno, sino
de
perfectio, en el sentido antiguo, entendida tanto como perfecci6n cuanto
como
conclusi6n
31
•
Los derechos entendidos como pretensiOn de reparaciOn de la injusticia
tienen s6lo
un valor transitorio, por cuanto persiguen la vigencia del orden
justo y
pierden significado una vez alcanzado el resultado. En ese rnomento,
los derechos
en sentido subjetivo
esdn destinados a confundirse con el de
recho objetivo. En una situaci6n de justicia realizada, si se debe algo a al
guien no es porque este tenga un «derecho)), en el sentido de una pretensiOn
de
su voluntad, sino porque eso viene impuesto como deber por el orden
del ser. Son los deberes
de todos hacia los
demas los que estan destinados a
asentarse
de una manera estable, como situaci6n empirica
permanente
32
• En
otras palabras, en las sociedades justas la categoria dominante es la de los
deberes,
no
Ia de los derechos.
86
DERECHOS DE LlBERTAD Y DERECHOS DE JUSTIClA
Este modo de presentar los caracteres de las sociedades donde rige Ia
libertad, y por tanto los derechos, y los caracteres de las sociedades donde
rige la justicia, y por tanto los deberes, pone de manifiesto la naturaleza
din:lmica de las primeras y la naturaleza est:ltica de las segundas. Tambien
en este punto, una contradicci6n fundamental.
Hasta hace poco tiempo, esa constataciOn habrfa sonado como elogio
de las primeras y reprobaci6n de las segundas. Pero hoy, cuando tantas
voces claman
por Ia <<ralentizaci6n)) de un
«progreso)) que se alimenta de la
alianza entre economfa y tecnologfa y que no se sabe hacia d6nde va, la
cuesti6n
ya no es tan evidente.
8. El
limite de los derechos
a) Los derechos orientados a la libertad, reconocidos a los particulates
para los particulates, es decir,
para garantizar el
«seiiorfo de &U voluntad)),
son intrlnsecamente ilimitados. Se comprende f::icilmente que tras esta con
cepciOn de los derechos se haya podido vislumbrar una supervaloraci6n del
hombre, casi
una
religiOn de la humanidad
33
o una sustituciOn del Creador
por el hombre
34
•
Sin embargo, salvo que se acepte la concepciOn extrema de los derechos
orientados a la voluntad, caracterfstica,
por ejernplo, del darwinismo social
radical
a lo Spencer, los limites son posibles e incluso necesarios, aunque
s6lo
como lfmites extrinsecos y al
tmico objeto de prevenir la colisiOn
destructiva de los propios derechos y de posibilitar su ejercicio a todos, tal
como se expresa
el articulo 4 de
Ia Declaraci6n de 1789
35
• Desde esta pers
pectiva, los Unicos limites a los derechos son tambien, y exclusivamente, los
derechos (de los demas).
La ley -como ocurre en
Ia filosofia politica
kantiana-nO tiene atribuida otra competehcia que la de establecer los con
fines entre los distintos grupos de derechos de cada sujeto juridico.
b) La
concepciOn antigua nose conforma con esto. A sus ojos, Ia volun
tad individual es
un permanente y latente peligro para el orden social. La
llamada a
un orden objetivo, verdadero y justo, a
una· «legalidad)) indepen
diente de los sujetos,
como
limite intrinseco a la voluntad individual, cons
tituye
una necesidad inexcusable.
En
Ia doctrina de
Ia Iglesia cat6lica, por ejemplo, el anclaje de los dere
chos en un orden objetivo (y la implicita invocaci6n a una autoridad, aun
cuando hoy sOlo moral, garante de tal orden) viene a veces matizado, y la
matizaci6n
permite una aproximaci6n a la otra
concepciOn de los dere
chos. Esto,
por otra parte, se pone en evidencia siempre que la Iglesia,
incluso
en tiempos muy recientes y en los documentos conciliares en los
que
mayor es la
propensiOn al di:ilogo con el «mundo rnoderno)>, condena
las «falsas concepciones)) de los derechos difundidas en la actualidad
36
• El
reconocimiento de
la libertad de conciencia que contiene la Constituci6n
87

El DERECHO D0CTIL
pastoral Gaudium et spes del concilio Vaticano II (1965), considerado a
veces (acaso
forzadamente) punto de encuentro entre
visiOn antigua y
moderna de los derechos y signo del acercamiento de Ia Iglesia a la tradi
ciOn del humanismo laico, esta rodeado de condiciones que repugnan a
esta tradiciOn, como cuando dicho reconocimiento se subordina al hecho
de
que la conciencia sea
«recta» y, por ello, conforme con las «normas
objetivas» de Ia moralidad.
La
doctrina pontificia actual es particularmente clara y, cabe afirmar, ha
deshecho los equivocos
que pudieron producirse a partir de los textos
con~
ciliares. Se proclama que los derechos humanos «se sitllan en un or den etico
objetivo»
37
;
se acusa a la cultura contempod.nea -con una fOrmula que
resucita,
podrfa decirse que en estado cristalino, los fundamentos de la
vi~
siOn antigua de los derechos-de haber «perdido en buena medida el esen~
cia! vinculo entre verdad, bien y libertad>>
38
;
se polemiza a distintos niveles
contra el
<<espiritu protestante» que habria irrumpido en la teologia catOlica
tras el concilio Vaticano II a traves de presuntas aperturas a puntos de vista
subjetivos
y pluralistas, tanto en la teologia moral como en la social.
En sintesis, mientras en la
concepciOn moderna de los derechos seria una
contradicciOn
la existencia de limites destinados a imponer a la voluntad
individual
la
adhesiOn a una determinada verdad social, a un determinado
bien comlln, es decir, destinados a «dirigir>> los derechos hacia fines que estan
mas alia de los intereses de sus titulares, estos mismos limites son consustan~
ciales ala concepciOn antigua. Tambien en esto, una nitida contradicciOn.
9. De los derechos a Ia justicia
Debe resultar ya clara que detr:is del lenguaje de los derechos se esconden
significados, aspiraciones, ideales
y concepciones de la vida social
profun~
damente distintos. Los derechos en su significado <<moderno» son incuestio~
nablemente los de la tradiciOn liberal. En cuanto a los derechos en su signi~
ficado «antiguo», nos hemos referido en particular a las concepciones de la
Iglesia catOlica porque, tambien inequivocamente, son las mas desarrolladas
y profundizadas
en
Ia actualidad. Ahora bien -no debe olvidarse-, Ia Igle
sia catOlica no tiene en modo alguno el monopolio de la visiOn de los dere
chos que se enderezan a
un arden objetivo, verdadero y justa. No es precise
ser catOlico-romano
para sostener el valor de Ia justicia a traves de los
dere~
chos. Baste pensar en los movimientos que hoy persiguen Ia defensa de la
naturaleza frente al consumo incontrolado de sus recursos, o la defensa de
Ia vida en su estado <matural», frente a las manipulaciones de la ingenieria
genetica. Tambien en estos contextos se habla con frecuencia de «derechos».
Si se profundizase mas, se descubrirfan sorprendentes analogfas con el pen
samiento
de la Iglesia
catOlica en lo tocante ala naturaleza de estos derechos
(o incluso a su fundamento) y a su significado polemico en relaciOn con los
derechos entendidos
como garantia de la libre voluntad.
88
DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
En este pun to, sin embargo, el discurso termina centrandose directamente
sobre la justicia, esto es, sobre los principios que determinan el
arden objetivo. Por lo demas, que entre los derechos concebidos en vista de la justicia y
la justicia tout court no existe un salta lOgico es alga que ya se puede colegir
de
cuanto se ha dicho a
propOsito de su comlln naturaleza objetiva. Esto
ademas
se confirma en las discusiones actuales sabre la
inclusiOn en las Cons
tituciones o
en los documentos internacionales de la
protecciOn de nuevas
aspiraciones colectivas vinculadas a la definiciOn de nuevas pad.metros de
justicia
en las relaciones humanas. Es el tema que aparece bajo el nombre,
acaso demasiado
facil, de «nuevos derechos» o «derechos de la cuarta gene
raci0n>}39, en los que no resulta sencillo establecer si debe prevalecer el as
pecto objetivo del
deber o el subjetivo de los
derechos
40
•
Por
lo que respecta, por ejemplo, al «derecho ala paz» o al «derecho al
desarrollo», no habrfa dudas de que el aspecto objetivo es el dominante,
quizcis incluso el (mico que tenga sentido
41
•
Pero
para el «derecho al media
ambiente» la cuestiOn no esta tan clara
42
• En este caso no existen divisiones
de principia,
pero existen divergencias sabre la valoraci6n de aspectos que
tambien son importantes, aun cuando secundarios, como el-previsible
defi
cit de efectividad ante los Tribunales de justicia de un eventual derecho de
este tipo o, al
contrario, las dificultades que podrian derivar de su tutela
individual
de cara a la
planificaciOn pUblica en sectores estrategicos para la
vida
y los intereses colectivos, como la politica energetica, la
adopciOn de
medidas para Ia eliminaciOn de residues u otras similares.
NOT AS
L N. Bobbio, «I diritti dell'uomo, oggi», enNuoua antologia, 1991.
2. Vbse A. Spadaro, «II problema del "fondamento" dei diritti "fondamenta!i", en Diritto e
societii, 1991, pp. 453 ss. '
3. Sabre
el particular, F. Gentile,
«l diritti dell'uomo nella critica marxista», en G. Concetti
{coord.),
I diritti
umani. Dottrina e prassi, AVE, Roma, 1982, pp. 631 ss. Para una simple introdueei6n a
Ia cuesti6n, puede verse Ia ilustradora pol€mica C. Rosselli, G. Saragat y P. Nenni: del primero, Socialis
mo liberate {1930), ed. de J. Rosselli, Einaudi, Torirw, 1973, pp. 422 ss.; del segundo, «Rosselli e il
socialismo liberale», en Avanti!, 10 de enero de 1931; y del tercero, «L'avvenire dcllavoratore», en
Avanti!, 17 de enero de 1931. Ahora, todo en A. Salsano (coot·d.), Antologia del pensiero sociahsta.
Socialismo e fascismo I, Laterza, Bari, 1983, pp. 321 ss.
4.
R. Wieruszewski,
«The Principle of Interrelation between Human Rights and Duties in the
Light of a Socialist Concept of Human Rights»: Archiv fiir Rechts- tmd Sozialphilosophie 41 (1990),
pp. 209 ss., donde se recuerda el artfculo 19 de Ia Constituci6n checoslovaca de 1960: «En una socie
~ad de trabajadores, donde !.a explotaci6n del hombre sabre el hombre ha sido abolida, el progreso y los
mtereses de cada
uno de sus miembros va unido al progreso y a los intereses de toda
la comunidad.
Puesto que los derechos, las libertades y los deberes de los ciudadanos deberiin servir tanto a Ia Jibre y
completa expresi6n de Ia personalidad individual, cuanto a! reforzamiento y a Ia fundamentaci6n de las
sociedades socialistas, se venin ampliados y profundizados con
el desarrollo de esta
Ultima».
5. Como ejemplo, puede verse el pre<imbulo al Programma defla I Intemazionale {Londres,
1864), en W. Abendroth,
Storia sociale del
movimento operario europeo, Einaudi, Torino, 1971, p. 40.
6. Cit. por G. Jellinek, «Erklii.rung der Menschenrechte und Bilrgerrechte» (1919), ahora en
R. Schnur {coorcl.), Zur Geschichte der Erkliirung der Menschenrechte, Wissenschafrliche Buchgesellschaft,
Darmstadt,
1964, p.
1S.
89

EL DERECHO D0CTIL
7, Rerum novarum, carta enddica del papa Leon XIII (1891), n. 19.
8. Pacem in terris, carta enddica del papa Juan XXIII (1963), n. 8.
9.
Laborem exercens, carta enddica del papa Juan Pablo II (1981), n. 18. 10. Tambien Laborem exercens, foe. cit.
11. Sabre el particular, A. Vermeersch, «La justice dans Ia Rerum novaritm», en Varios, II XL
anniversario della Enciclica Rerum novarum. Escritos conmemorativos publicados por Ia Universidad
cat61ica del Sacra Cuore con Ia contribuci6n de Ia UniOn catOiica para las ciencias sociales, Vitae Pensiero,
Milano,
1931, pp. 549 ss.
12.
P. L. Goossens {arzobispo de Malines), citado en A. Vermeersch, op. cit., p. 569.
13. Rerum novarum, n. 13. La discusiOn sabre el «salario justo» es paralela a Ia discusi6n sabre el
«beneficia justa». Nose puede profundizar aquf. Baste observar que los argumentos empleados son ana
logos, aunque en sentido inverso.
14. Oralio de hominis dignitate e altre scritti, edic. de E. Garin, La Nuova Italia, Firenze, 1942,
pp. 105 ss. [hay traducciOn Castellana, que no seguimos en el texto, con introducci6n y notas de P. ].
Quetglas, Discurso sabre Ia dignidad del hombre, PPU, Barcelona, 1988, N. de Ia T.]. Para ver Ia impor
tancia de este pasaje, E. Cassirer, Individuum und Kosmos in der Philosophie der Renaissance (1927),
trad. it. de
F. Federici,
Individuo e cosmo nella filosofia del Rinascimento, La Nuova Italia, Firenze,
1935, pp. 138 ss.
15.
K.
LOwith, Gott, Mensch und Welt in der Metaphysik von Descarles bis zu Nietzsche {1967),
trad. it., Dio,
uomo e
mondo da Carlesio a Nietzsche, Morano, Napoli, 1966.
16. En
el mundo protestante, los derechos humanos
est<ln ligados miis bien a Ia libertad de
conciencia en
cuanto condici6n de una
relaciOn entre hombre y Dios que no admire mediaciones a
traves de instihlciones de autoridad. Desde este punta de vista, Ia concepciOn de los derechos de Ia
tradiciOn protestantc estii, en lfncas generales, miis prOxima a Ia laica que a Ia cristiano-catOiica. Sabre
el tema, ]. Luther, <<L'idea dei diritti fondamentali nel Protestantesimo», en Materiali per una storia
della cultura giuridica,
1991, pp. 329 ss.
17.
«Encuentran su explicaciOn», y no «Se afirman», en Ia tradiciOn antigua. Es sabido, en efecto,
que la idea de los dcrechos del hombre
es ajena a! mundo antiguo, en cl que
sOlo habfa Iugar para el
derecho, y no para los derechos {sobre todo, M. Villey, Let,;ons d'histoire de Ia philosophic du droit, Dalloz,
Paris,
1957, pp. 249 ss.;
PrrJcis de philosophic du droit, Dalloz, Paris,
2
1978, pp. 88 ss.; Le droit ct les droits
de l'homme, PUF, Paris, 1983, escrito en po!Cmica con Ia doctrina papal sabre los derechos humanos,
donde se pone en cuesti6n Ia ideologfa de los derechos del hombre, denunciiindola como una tfpica ilusi6n
moderna; «Note critique sur les droits de l'homme», en Europiiisches Rechtsdenken in Geschichte und
Gegenwarl. Festschrift fiir H. Going zum 70. GeburlStag I, Beck, Mlincben, 1982, pp. 691 ss.).
18. La ComisiOn pontificiafustitia et Pax, en el documento La Iglesia y los derechos humanos de
1976 (n. 18), ba reconocido las dificultades que, basta Leon XIII, ttlYo Ia Iglesia cat6lica para aceptar el
lenguaje de los derechos humanos, dificultades que produjeron «vacilaciones, objeciones y reservas» yen
ocasiones abierto y violento rechazo. Plo VI, Pfo VII, Gregorio XVI y Pio IX sc manifestaron de forma
radical
contra los derechos del hombre de origen ilustrado y revolucionario, a
causa de su presunto
trasfondo inmanentista, antireligioso, relativista
y, en fin,
antieclesilistico. El estilo de esta condena tiene
su origen en
Mirari vos, curta encfclica de Gregorio XVI {1832), publicada a causa de las aperturas «<iberales» en Francia del grupo del Avenir dirigido por el abate Lamennais. La libertad de conciencia
-fuente de todos los derechos del humanismo laico-y Ia libcrtad de prensa eran etiquetadas como
«demencia» y «error contagioso». Es con Rerum novarum cuando, en relad6n con las reivindicaciones
obreras, los derecbos humanos aparecen
por primera vez en
Ia doctrina de Ia Iglesia {el derecho de
asociaci6n sindical, ante todo). El contcxto general de
Ia endclica, sin embargo, noes un discurso sabre
derechos, sino
miis bien sabre deheres derivantes de las virn1des de Ia justicia y de Ia caridad.
Sucesivamente,
Ia referencia a los derechos humanos se hace
mas frecuente, no tanto quizas en las
cnddicas conmemorativas de Rerum novarum, cuanto a partir de Mit brennender Sorge, carta endclica de
Pfo XII {1937) en
Ia inminencia de Ia guerra que versa sobre los peligros del totalitarismo nazi, en algunos Mensajes de navidad de Pfo XII en tiempo de guerra, en las cartas endclicas Mater et magistra (1961) y
Pacem in terris {1963) de Juan XXIII, Populorum progressio {1967) de Pablo VI, en numerosos documen
tos del concilio Vaticano
II (en particular
Ia Constituci6n Gaudium et spes, sabre Ia Iglesia en el mundo,
y Ia DedaraciOn Dignitatis humanae, sobre Ia Jibertad religiosa), y en las ya innumerables tomas de
poshlra del papa Juan Pablo II, quien, en Ia Asamblea general de Ia ONU {2 de octubre de 1979), ha
dcfinido los derechos humanos
como
«las piedras miliares del largo y difkil camino de Ia humanidad» y
ha
hecho de ello
quiziis el tema dominante de su prcdicaci6n.
90
DERECHOS DE LIBERTAD Y DERECHOS DE JUSTICIA
19. Como prueba de Ia extrema ambigliedad de los tCrminos usados en este tipo de discusiones,
mmpoco esta cxcluido que pueda hablarse de libertad como ausencia de obsticulos para Ia adhesiOn a un
arden total. Esta es, por ejemplo, Ia «libertad del cristiano», que se realiza plenamente con Ia contempla
ci6n perfecta de Dios despuCs de Ia muerte o, antes incluso, en Ia vida contemplativa.
Anado, pero sin querer establecer ninglln nexo distinto del que deriva de Ia presuposiciOn de un
arden que reclama adhesiOn, Ia «libertad» de Ia que hablan los totalitarismos. El reglamento del campo
11azi de Sachsenhausen -6 de fcbrero 1942-deda: «Es gibt einen Weg zur Freiheit I seine Meilensteine
heissen I Gehorsam, Fleiss, Ehrlichkeit, Ordnung I Saubcrkeit, Nlichternheit, Wahrhaftigkeit I Opfersinn
und Liebe zum Vaterland» («Hay un camino que conduce a Ia libertad; sus piedras miliares son: obedien
cia, diligencia, honradez,
arden, limpieza, sobriedad, sinceridad, sacrificio y amor a !a
patda»).
20. A este respecto, es muy interesante Ia entrevista de Frano;;ois Furet al cardenal de Parfs, con el
tftulo «L'Eglise, Ia Revolution et les droits de l'hommc», en J. M. Lustiger, Dieu merci. Les droits de
!'homme, Criterion, Paris, 1990, pp. 111 ss.
21. Es significativo
l'. Flores d'Arcais, <<Pacifismo, papismo, fondamenta!ismo: Ia santa al!eanza
contra
Ia
modernit3.»: 2 Micromega {1991), p. 11.
22.
E. W.
BOckenfOrdc, en E. W. BOckenfOrde -R. Spaemann {eds.), Menschenrechte und
Menschenwiirde, Klett Cotta, Shlttgart, 1987, p. 12.
23. F. C. von Savigny, System des heutigen. rOmischen Rechts (1840), nueva ed., Scientia Verlag,
Aalen, 1973, I, p. 7: «AI considerar el derecho en Ia vida real, como aquello que todo lo envuelve y lo
impregna, nos aparece ante
todo como un poder atribuido a
Ia persona: una esfera en Ia que reina Ia
voluntad de Csta, y reina con nuestro consentimiento. A tal poder o facultad lo denominamos dcrecho de
esta persona». Ibid., p. 333: La determinaciOn de Ia relaciOn entre dos personas a traves de Ia regia
jurfdica consiste en que «a Ia voluntad individualle viene asignado un ambito en el que hade dominar con
exclusiOn de toda voluntad ajena». [Trad. castellana deJ. Mesfa y M. Poley, con un pr6logo de M. Duriin
y Bas, Sistema del Derecho romano actual, F. GOngora y Compafifa, Madrid, 1878-1879).
24. G. Ritter «Ursprung und Wesen der Menschenrechte» (1958), ahora en R. Schnur, Zur
Geschichte der Erkliirung der Menschenrechte, cit., pp. 202 ss.
25: SegUn Ia cristalina distinci6n deN. Bobbio en Ia IntroducciOn a El tiempo de los derechos, cit.
26. Distinci6n ampliamente usada,
pero muchas veces con significados no coincidentes.
Por ejem
plo,
I.
Berlin (Cuatro ensayos sabre Ia liberlad, trad. castellana de B. Urrutia, J. BayOn y N. Rodrfguez,
Alianza,
Madrid, 1988, pp. 191 ss.) denomina libertades de a las que comportan Ia abstenci6n del poder
(libertades negativas) y
libertades {rente a a las que conllevan Ia intervenci6n del poder {libertades positi
vas). Un uso justamente opuesto al miis difundido entre los juristas.
27.
Hay que rccordar
aquf Ia capital discusi6n, profundizada en tCrminos aristotdicos por Tomiis
de Aquino, sobre Ia prioridad de Ia ratio respecto a Ia voluntas. Vease la XXI de las XXIV tesis
-«lntellecnun sequitur, non praecedit, voluntas»-impuestas como vinculantes par el Motu proprio
Doctoris angelici del papa Pfo X {1914), que contiene los principia et pronuntiata maiora de Ia Summa
theologica. Una fascinante recapitulaciOn de Ia discusi6n y de su importancia en Ia formaciOn de Ia cultura
occidental
en H. Jonas,
«Eiementi ebraici e cristiani nella filosofia: il ]oro contributo alia nascita della
spirito moderno», en Dalla fede antica all'uomo tecnologico, I! Mulino, Bologna, 1991, pp. 65 ss.
Es de sefialar que Ia «tradici6n antigua» no postula necesariamente una visiOn estatica de Ia historia.
Es mas, toda visiOn «providencial» o, en cualquier caso, ligada a una concepciOn «progresiva» de Ia
historia segU.n !eyes intrfnsecas de desarrollo puedc hablar de derechos en terminos antiguos: como ade
cuaci6n de Ia voluntad individual ala «razOn» universal en desarrollo; asf sucede con el «historicismo» de
todos los tiempos y en todas sus modalidades.
28.
No encuentro referencia
mas clara que Ia afirmaciOn contenida en el n. 22 de Rerum novarum:
«Es solemne principia que para reformar una sociedad en decadencia es nccesario reconducirla a los
principios que
le han dado cl ser. La
perfecciOn de toda sociedad consiste en perseguir y alcanzar su fm, de
manera que
el principio que genera los movimientos y las acciones sociales sea el mismo que clio Iugar a
Ia
asociaciOn. Por tanto, desviarse del fin primitivo es corrupciOn; volver ad cs salud».
29. En el Congreso de los constitucionalistas celebrado en Taormina {30 de noviembre-1 de
diciembre de 1990) sabre el tema «Los derechos fundamentales, hoy», L. Elia, en Ia intervenciOn de
sintesis, llamOia atenci6n sabre el hccho de que para la Iglesia (pero, se podrfa decir mas en general, para
todas las concepciones basadas en Ia justicia mas bien que en Ia voluntad individual) opera el «panem
nostrum quotidianum dona nobis», donde el imperativo de «donar», desde luego, coloca en un seb'1mdo
plano Ia auton1tela, si no es que la excluye incluso.
30. Es referencia obligada H. Jonas, El principia de responsabilidad. Ensayo de una etica para Ia
civi/izaci6n tecnol6gica (1979), trad. de]. Fernandez Retenga, Cfrculo de Lectores, Barcelona, 1994.
91

El DERECHO D0CTil
31. Para Ia distinciOn, R. Koselleck-C. Meier, «Fortschritt», en Geschichtliche Grundbegriffe.
Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland,
1975. 32. Rerum novarum (n. 16), seiialada muchas veces como Ia encfdica de los derechos, inicia su
exposiciOn de las relaciones entre las clases sociales con estas elocuentes palabras: « T oda Ia enseiianza
cristiana, de
Ia que cs
int€rprete y custodio Ia Iglesia, es eficadsima para conciliar y poner de acuerdo a los
ricos y a los proletarios,
recordando a unos y a otros sus mutuos deberes [ino sus derechos redprocos!],
empezando por aquellos que impone Ia
justicia».
33. Para esta objeci6n a Ia teorfa de los derechos humanos, en el ambito de Ia teologfa de Ia
Reforma, U. Schneuner, «Menschenrechte und christliche Existenz», en J. List! (coord.), Schriften zum
Staatskirchenrecht, Duncker & Hum blot, Berlin, 1973, p. 424. Referencias en G. Thils, «Droit de l'homme
et perspectives chretiennes»: Cahiers de Ia Revue Thiologique de Louvain 2 (1981), pp. 114 ss.
34. H. Hofmann, «Nahlr und Naturschutz im Spiegel der Verfassung»: juristenzeitung (1988),
pp.
265 ss.
35.
«La Iibert€ consiste a pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas a autrui: ainsi, l'exercice des droits
naturels de chaque homme n'a de barnes que celles qui assurent aux aurres membres de Ia societe Ia
jouissance de ces memes droits. Ces barnes ne peuvent Ctre dererminees que par Ia loi».
36. Tengase en cuenta que Pacem in ferris, dcfinida par R. La Valle (Pacem in terris, Edizioni
Cultura della Pace, Firenze, 1987) como «Ia encfclica de Ia liberaci6n», se inicia con una cxposici6n
genuinamente aristot€lica (o tomista) del «arden en el universo» y del «orden en los seres humanos».
37. Carta endclica Redemptor hominis (1979) de Juan Pablo IL
38. Palabras del papa Juan Pablo II en 1989, con ocasi6n de Ia presentaci6n de un documento de
Ia CongregaciOn para Ia doctrina de Ia fe sobre teologfa moral.
39. La «primera generaci6n» estarfa reprcsentada por los derechos liberales; Ia «segunda», por los
derechos rclativos al mundo del trabajo; Ia «tercera», por los derechos sociales en general. La «cuarta»
comprenderfa los derechos referentes a Ia snpervivencia misma del hombre (en Ia achwl yen las fururas
generaciones) y a Ia conservaci6n de su medio ambiente. Es importante darse cuenta de que los derechos
de Ia llitima gencraci6n pertenecen por lo general a Ia categorfa de los derechos a Ia justicia, motivo por
el cual, cuando en el texto se habla de tradiciOn antigua o moderna de los derechos, estos adjetivos se
dcbcrfan usar entre comillas.
40. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales I. Teorfa general, Eudema, Madrid, 1991,
pp. 156 ss.
41. Sabre el particular, L. Chieffi, II valore costituzionaale della pace, Liguori, Napoli, 1990,
pp. 167 ss.
42. U. Karpen, «La hitela dell'ambiente come diritto fondamentale o come finalita statale? Un
elemento per una nuova Costituzione dopa Ia riunificazione della Germania», en Giurisprudenza
costituzionale,
1991, pp.
1055 ss. y J. Luther, «Antropocentrismo e ecocentrismo nel diritto all'ambientc
in Germania e
in
Italia», en Politica del diritto, 1989, pp. 673 ss., esp. 676 ss.
92
5
LA SEPARACION DE LA JUST! CIA RESPECTO DE LA LEY
El segundo rasgo caracteristico del constitucionalismo de nuestro tiempo
consiste en Ia fijaci6n, mediante normas constitucionales, de principios de
justicia material destinados a
informar todo el ordenamiento juridico. Esto
constituye
un cambio importante respecto a las concepciones del Estado de
derecho.
Durante mucho tiempo no se advirti6 y tales principios fueron
relegados
allimbo de las proclamaciones meramente
«politicas», sin inci
dencia juridica pd.ctica.
1. Derechos y justicia
Los principios de justicia material se han ido enriqueciendo y generalizando
a rnedida que
se han hecho evidentes las consecuencias
«perturbadoras)) y
los castes sociales
de los derechos individuales orientados a la libertad.
Ya desde antiguo, se advirti6
en el ambito del derecho privado la nece
sidad de circunscribir
la autonomia individual, previendose para ello la nu
lidad de los aetas juridicos que contravinieran
«el arden pUblico». En el
Estado liberal, sin
embargo, esta noci6n era s6lo liminar y servia para esta
blecer (junto a las
«buenas costumbres})) un limite que la autonom:ia privada
no pod:ia traspasar. El ordenamiento defend:ia de este modo los val ores fun
damentales sobre los
que se levantaba £rente ala anarqufa dellibre juego de
las voluntades individuales. En Ia actualidad se va mucho
mas alla. Los prin
cipios
de justicia vienen previstos en la Constituci6n como objetivos que los
poderes
pllblicos deben perseguir. El cuadro no es est<itico, vuelto hacia el
pasado, sino din<imico y abierto al futuro. El Estado no esta llamado s6lo a
impedir, sino tambien a
promover, empefiando positivamente para este fin
sus propias fuerzas
y las de los sujetos privados.
En
todo caso, el problema sigue siendo el de componer (en ciertos ca-
93

EL DERECHO DlJCTil
sos, recomponer) contextos objetivos, sustrafdos, por tanto, al puro y sim
ple «sefiorfo de las voluntades» individuales. Desde el campo de la econo
mfa se
ha pasado asf a las condiciones de la vida social en general, a las
relaciones del
hombre con el media natural y hoy se abre camino, cada vez
con
mas fuerza, la exigencia de regular las relaciones entre la generaciOn
actual y las venideras.
En cada
uno de estos campos, el Estado
contempor<ineo, a traves de
«polfticas» espedficas (econ6micas, sociales, ambientales), se ha hecho ga
rante de la existencia de condiciones objetivas de arden estructural. Si se
repara en las «polfticas sociales}} de todos los Estados europeos, ya iniciadas
por Inglaterra, Prusia y Francia en el siglo pasado y, alin antes, en forma
paternalista y autoritaria
por el
«Estado de pol ida» del XVIII, se advierte que
estamos ante
una gran tendencia constitucional material del Estado contempor<ineo, incluso con independencia de las Constituciones.
Consiguientemente, hoy en dfa el derecho no es sOlo «el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio
de uno puede conciliarse con el arbi
trio del otro
seglin una ley universal de la libertad>>, como afirma la famosa
definiciOn kantiana
1
.
No es el puro y simple formal
«acuerdo de los arbi
trios}}' seglln la despreciativa fOrmula hegeliana. Es el con junto de condicio
nes
en las que necesariamente de ben moverse las actividades
pliblicas y pri
vadas
para Ia salvaguardia de intereses materiales no disponibles. Es un arden
objetivo previsto para limitar Ia inestabilidad de las voluntades.
Dicho de
otro modo, hay exigencias de justicia general, existe un orden
que
est<i por encima tanto de las voluntades individuales particularmente
consideradas
cuanto del acuerdo de las mismas que se expresa a traves del
principia de la
mayorfa, un arden que debe ser perseguido como tal. Las
normas de justicia de las Constituciones actuales establecen asf una distin
ci6n, que
puede
convertirs~ en contraposiciOn, entre intereses individuales
e intereses generales cualitativamente distintos
de la pura y simple suma de
los individuales.
Tal vez
una serie de profundas razones hist6rico-culturales haya hecho
dificil darse cuenta de
Ia distancia que media entre Ia
problematica de los
derechos
y Ia problematica de Ia justicia. El imperialismo dellenguaje de los
derechos
ha ocultado lo que en las exigencias de Ia justicia hay de irreductible
a
aquellos. Los que en el capitulo anterior se han denominado derechos orien
tados a
Ia justicia son un.ejemplo elocuente de
nn uso invasor y a veces abusive
de este lenguaje. De los derechos orientados a la justicia se destaca general
mente su funci6n individual y
de este modo no resulta clara la distancia que
los separa
de los derechos orientados a la libertad. Deberfa, en cambia,
subrayarse su
car<icter distintivo: el estar, por asf decirlo, a media camino
entre el interes individual y el general.
No constituyen,
-en efecto, s6lo nn
medio de protecciOn del primero, sino tambien una forma de promocionar
un arden general justo mediante el estfmulo de energfas individuales.
A veces
tambien se intenta una reducci6n
an<iloga para el arden objeti
vo,
cuando se subraya que
este, en toda democracia antropocentrica -y no
94
LA SEPARACI6N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
estato-centrica-, reenvia necesariamente al sujeto humane, a sus condicio
nes espirituales y materiales. Pero esta reducci6n resulta inexacta en un
doble sentido.
En primer Iugar, es verdad que los motivos Ultimos de la actuaciOn del
Estado democr<itico contempor<ineo, aunque a prim era vista hagan referen
cia a
un sujeto distinto y a veces contrapuesto a los.individuos, se orientan,
sin embargo,
en su favor y Ia valoraci6n de Ia legitimidad del Estado en
cuentra
en ella su
fundamento
2
• Ahora bien, esto s6lo significa que el senti
do de
Ia acci6n estatal ha cambiado y que han caido en descredito los mitos
totalitarios
como la Naci6n o la Raza, en cuyo nombre se llamaba al sacrifi
do de las individualidades humanas. No significa que la
acciOn estatal pue
da configurarse como el contenido de pretensiones subjetivas tuteladas j.urf
dicamente como autenticos derechos. No significa que Ia acciOn propiamente
politica del Estado se haya
transformado en el cumplimiento de una obliga
ci6n jurfdica.
En segundo Iugar, y sobre
todo, es imposible reducir el orden justa a los
derechos, pues
el postulado de la justicia pertenece a un ethos dominado por
los deberes, no por los derechos individuales. No puede pretenderse la justi
cia y pensar
en construirla sobre los derechos, rechazando los deberes. Con
los derechos orientados a la justicia se ha intentado una operaci6n de este
genera, pero se ha visto que se trata de una operaciOn principalmente verbal.
Quienes sOlo han pensado en la constituci6n como ordenamiento de la justi
cia y
no como ordenamiento de la libertad, no han invocado una Declaraci6n
de derechos, sino
una Declaraci6n de de heres constitucionales
3
•
La
aspiraciOn constitucional al arden justa hace que la dimensiOn del
deber,
de ser simple reflejo o la otra cara de los derechos, pase a convertirse
en
un elemento
autOnomo propiamente constitucional. Una vez mas, se
muestra el car<icter compuesto del derecho constitucional actual y la necesi
dad de
combinar sus elementos integrantes.
Digamos entonces
que la vida colectiva, desde el punta de vista del
derecho constitucional actual, no
es s6lo el conjunto de los derechos indivi
duales y
de los aetas que constituyen su ejercicio, sino que es tambien un
orden objetivo que corresponde a ideas objetivas de justicia que imponen
deberes.
Esta
Ultima afirmaciOn podra no gustar a cuantos
4
puedan ver oculto en
ella un peligro ~~constructivista>} u «holista>}. Pero esta es nuestra situaciOn.
En las constituciones europeas actuales, el peligro que representa el Estado
portador de una etica totalitaria no se combate eliminando la dimensiOn de
la justicia, sino legitimando una tensiOn y un libre enfrentamiento entre las
diversas concepciones
de justicia, pluralmente admitidas por las Constitu
ciones
para hacer posible su conciliaci6n en el momento
histOrico-concreto.
Es verdad que elllamamiento a una de las muchas visiones de la justicia ha
sido histOricamente el argumento de todos los totalitarismos «ideol6gicos».
Pero hay tambien una cierta ferocidad en la libertad asumida como princi
pia absoluto, y Saint-Just sabia lo que deda a! proclamar el despotism a de Ia
95

EL DERECHO DllCTIL
libertad. En las Constituciones vigentes, los principios de justicia operan de
modo distinto porque son numerosos. En lugar de ser como el vector que
hace irresistible Ia fuerza que actlla en su nombre, ponen en escena vectores
que se mueven en muchas direcciones y es precise calcular cada vez «la
resultante)> de la concurrencia de fuerzas. De nuevo, el resultado constitu~
cional no viene dado, sino que debe ser construido.
Esto podra tener lugar, precisamente, en una situaci6n en que se garan~
ticen los derechos individuales, sobre todo los que tienen un valor politico
(desde Ia libertad de opinion al derecho de voto). Derechos y justicia en
cuentran asf un punto de colaboraci6n. Que esta no sea facil es evidente.
Pero que sea indispensable no lo es menos.
2. La superaci6n de Ia reducci6n decimon6nica de Ia justicia a Ia ley
El hecho de que los elementos que forman Ia definicion juridica de Ia justi
cia esten hoy recogidos en las Constituciones, es decir, esten «constitucio~
nalizados))' sienta tambiCn en este caso, como ya sucediO con los derechos,
las condiciones para Ia superaciOn de la segunda gran «reducci6m) del
positivismo jurfdico del siglo XIX: la reducciOn de Ia justicia ala ley.
El positivismo jurfdico, al negar la existencia de «niveles)> de derecho
diferentes de la voluntad recogida en la ley, se cerraba intencionalmente Ia
posibilidad de una distinciOn juridicamente relevante entre ley y justicia.
Tal distinciOn podfa valer en otro plano, el plano de la experiencia Ctica,
pero no en el jur!dico. Del mismo modo que los derechos eran lo que Ia ley
reconoda como tales, la justicia era lo que la ley definfa como tal. La rela
ciOn ley-justicia se adecuaba perfectamente ala relaciOn ley-derechos
5
•
En una sociedad polftica donde la hegemonfa la ostentaba una sola
cla~
se, la ley reflejaba un orden simple con el que podia identiflcarse entera
mente, expresando su intrfnseca visiOn de Ia justicia. No faltaban las crfticas
al
ordenamiento
jurfdico liberal burgues desde otras visiones de Ia justicia,
pero, por definiciOn, dada Ia estructura «cerrada» del Estado, tales crfticas
no podfan ser sino externas, antijurldicas. Representaban una amenaza para
e1 ordenamiento como tal, no siendo integrables en tanto la ConstituciOn
de aquel Estado siguiera siendo la que era.
Tambien respecto al tema de Ia justicia en el derecho, el advenimiento
de la democracia pluralista produce un cambio. Cuando todos los compo
nentes de la sociedad pueden participar en la elaboraci6n de la Constitu
ciOn, se desvanece Ia posibilidad de seguir considerando que el fundamento
de la justicia del orden juridico es una cuestiOn prejuridica, carente de
relevancia
propia desde el pun to de vista interne del derecho vigente. En el
pasado,
segUn las fOrmulas de los juristas, de jure condito los problemas de
la justicia
no podfan tomarse en consideraciOn; lo habrian podido ser de
jure condendo, pero esto ya no era un pun to de vista juridico, sino de
polf
tica legislativa.
96
T
I
LA SEPARACI6N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
La Constituci6n pluralista presenta la estructura de un pacto en el que
cada una de las partes implicadas introduce aquellos principios que se co
rresponden con sus ideales de justicia. De este modo, dichos principios vie
nen rescatados del ambito de lo prejurfdico e insertados plenamente como
tales en e1 derecho. Esta operaci6n es un clemente tan relevante para las
concepciones jurfdicas
que constituye incluso Ia
condiciOn del Cxito de la
pro pia obra constituyente como obra de todos y no como imposici6n unila
teral
de una parte sobre otra. Es, por tanto
~contrariamente a lo que afir
man los partidarios de soluciones constitucionales simples, no de compro
miso6-un signo de fuerza y no de debilidad de Ia Constituci6n por cuanto
amplfa sus fundamentos consensuales.
El
contenido de la ley no
esta estrictamente vinculado a estes princi
pios,
como ocurrirfa silos mismos fueran unfvocos, su com
posiciOn necesa
ria, sus consecuencias
de sentido
llnico, sus equilibrios inmodificables. Si asf
fuese, la vida poll rica se verfa inmediatamente petrificada, destruida su puesta
en juego. La ley expresa, por el contrario, las combinaciones posibles entre
los principios constitucionales, que se limitan a establecer los puntos
irrenunciables de cualquier combinaciOn. La ley mantiene asf su car<lcter de
acto
creador de derecho y no viene degradada a mera
ejecuciOn de la Cons
tituciOn. Se configura, sin embargo, como derecho particular y contingente,
es decir, como derecho que refleja el punto de vista de los sujetos poHticos
que ocasional
y temporalmente logran prevalecer en el proceso legislative
en
virtud del principia de Ia
mayorfa
7
•
TambiCn
desde esta perspectiva apa
rece dare el cambio respecto a las concepciones decimonOnicas de la ley.
3.
El significado de Ia constitucionalizaci6n de los principios de justicia
a) La oposicion a Ia fuerza disgregadora de los derechos individuales
Debemos
reflexionar ahora sobre el significado objetivo de Ia constitucio
nalizaciOn de los principios de justicia, desde el punto de vista de las con
cepciones del derecho constitucional e independientemente de las distintas
razones politico subjetivas
que han animado a los cOnstituyentes.
Tal significado puede expresarse como el intento de moderar el poten
cial agresivo, disgregador y destructive de los derechos, en particular de los
derechos orientados ala voluntad. En sfntesis, la presencia de los principios
de justicia
pone de manifiesto la unilateralidad de Ia idea estrategica, en
otro tiempo difundida en Italia, de Ia interpretaciOn magis ut valeant de las
normas constitucionales sobre derechos.
En primer Iugar,
·esta la necesidad de contener los factores disgregadores
insitos
en los derechos orientados a la libre voluntad. Los derechos y la
justicia
expresan dos tendencias opuestas de la vida social: la tendencia ala
desintegraciOn, los derechos; la tendencia a Ia integraci6n, la justicia. La
crisis
de los regfmenes liberales a finales del siglo pasado fue interpretada
97

EL DERECHO DUCT!L
como el resultado de fuerzas excesivamente disgregadoras, en ausencia de
un marco de referencia objetivo para su contenci6n. Se comprende por ella
Ia
introducci6n de declaraciones de principios de justicia en las Constitucio
nes
de la segunda posguerra, tras la precursora Constituci6n
de_We_imar.
El enfasis en los derechos individuales es la respuesta constltuctonal al
exceso
de estructuraci6n social; el enfasis en la justicia lo es al desencadena
miento de las energias individuales que conducen a la imposici6n de los
(derechos de los)
mas fuertes sobre los (derechos de los) mas debiles; tal y
como afirma la <<paradoja de la libertad», es decir, la tende?-Cla de la_ma~ma
libertad a convertirse en maxima opresi6n
8
• La proclamact6n consutuctonal
de los principios de justicia asume implicitamente,
como premisa, que la
suma de las pretensiones de los particulates tuteladas por el derech?, en las
que se sustancian los derechos individuales, no produce por si mtsma un
orden o, por lo me nos, un orden aceptable. La idea del
«orden. esponta
neo» esto es del orden que se forma sin otras reglas que las exclustvamente
proc~dimen;ales y a partir de la voluntad de los particulates o~ientada a !a
consecuci6n de sus intereses y protegida por el derecho, es una tdea extrana
a las Constituciones del siglo
XX.
Ciertamente, las razones de esta extrafteza hay que buscarlas en el mun
do de la economia, en las grandes injusticias y
ten~iones sociales generadas
por el desarrollo del capitalism;> industrial del stglo pasad~ y de las dos
prim eras decadas del actual, as1. como en la cnsts de los anos, tremta d_e
nuestro siglo y en sus efectos soctales devastadores. Pero hoy dta lo~, mott
vos
de desconfianza han aumentado enormemente con la percepcwn del
cambia cualitativo introducido en nuestra vida por la aplicaci6n de la fuerza
tecnol6gica a los derechos-voluntad.
Un cambio para el que se ha sugerido
la imagen dram<itica del «Prometeo definitivame?-te desencadena?o, al. que
la ciencia
proporciona fuerzas nunca antes conoctdas y la economta un mfa-
tigable
impulso>}
9
• . . , . .
La toma de conciencia de esta nueva sttuacton hace que hoy sea mvta
ble,
con mayor raz6n que en el pasado,
el_ideal de ~n o~~en· espo~t<i~e?
como resultado dellibre desarrollo y de la hbre combmacton de los mdlVI
duales derechos-voluntad. Este ideal ha sido teorizado de varias formas, por
ejemplo,
en la perspectiva de la
«mano invisible}>, del eq~ilibrio cibernetico
de fuerzas del
orden
espont<ineo convencional, es dectr, basado sobre la
reciprocid~d y equivalencia de las expectativas nacidas de experiemcia y
racionalidad,
y de la teorfa de los
juegos
10
•
Todas estas teorizaciones, aunque referidas al mundo de hoy, navegan
en la utopia, pues se basan en una circunstancia que en la~ sociedades a~tua
les, macrosc6picamente, ya no se da: la in~erdep.e~~encta entre l_os ~UJetos
que conforrnan el or den social, es decir, su tmpost?thdad de :prescmd1r ?-e la
libre racionalidad de los dem<is. Una circunstanCia que rem1te a una c1erta
igualdad
de situaciones y poderes sociales. No deja de ser
signi~cativ~ ,que
el estudio del orden espont<ineo se oriente, por lo general, a la s1mulacwn Y
al an<ilisis de las condiciones en sociedades a escala reducida don de no exis-
98
~-
LA SEPARACI6N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
ten grandes concentraciones de poder, como la tribu primitiva, las peque
fias sociedades rurales, la aldea
de pescadores. Hoy dia, sin embargo, estas
condiciones
son purarnente imaginarias en los
<imbitos nacionales e interna
cionales,
donde las innovaciones que la tecnologfa ha hecho posibles y la
desigual disponibilidad de medios econ6micos
son de por si factores que
aumentan la desigualdad entre los pocos que se encuentran en posiciOn de
dominio activo y los muchos
que se hallan en
posiciOn de dominio pasivo.
La libertad-voluntad de los
primeros se desvincula progresivamente de la
condici6n
de equilibrio, la analoga libertad-voluntad de los segundos.
Por
ello, Ia idea de un orden espont<ineo a gran escala en las sociedades contem
porcineas est<i lejos de ser una idea socialmente beneficiosa y fcicilmente
aceptable.
Desde luego, tambien asi
podrfa producirse un orden
espont<ineo, pero
dificilmente nos pareceria que correspondiese a las expectativas: un orden
<Jibre}> para la minoria (en el sentido de ausencia de limites a los derechos
voluntad),
pero injusto para la mayoria.
Una mayorla de hombres apartados
de sus condiciones «naturales}> de vida, manipulados en las conciencias, di
rigidos,
controlados y uniformados en las necesidades y en el consumo (no
necesariamente en el sentido de limitaci6n material) y acaso,
en un futuro
prOximo, una mayo ria modificada por medio de la tecnologia genetica. Una
mayoria cuya vida se haria progresivamente artificial, contra la premisa y
aspiraci6n
de las teorfas de la sociedad como orden
espont<ineo: el manteni
miento de la originaria
naturalidad de las condiciones de vida individual y
social. El estado de naturaleza, situaci6n inicial
comlm a todos, se convierte
al final en privilegio reservado a unos pocos. Observemos alrededor nues
tro, ya
abora, los diferentes estilos y calidades de vida de los pocos y de los
muchos.
b) La recuperaci6n por el Estado de competencias politicas
en la
economia
La realizaci6n de los principios de justicia establecidos por Ia Constituci6n
corresponde, obviamente, al Estado y sus polfticas. Los particulates
son los
destinatarios
de tales politicas.
El Estado,
en la medida en que desarrolla esta funci6n, no constituye un
mal, ni siquiera un
«mal necesario». Aunque no es un bien en si mismo,
como
mantenian los totalitarismos, el Estado representa al menos el instru
rnento
sine qua non de un orden de justicia no
espont<ineo. Estamos, pues,
lejos
tanto de las concepciones de la
«mano invisible}>, cuanto de las ideas
rneramente «residuales>> del Estado como sujeto autorizado a actuar s6lo
cuando quiebra
el orden social
espont<ineo. Ni Estado abstencionista ni mera
«subsidiariedad}> del Estado, como sostienen las concepciones minimalistas
de la teoria liberal y de la doctrina social de la Iglesia cat6lica.
El ambito
por excelencia de la intervenci6n estatal sigue siendo, como
siempre, el del ejercicio de los derechos econ6micos.
Pero es evidente que
99

T--
EL DERECHO DllCTJL
hoy sus objetivos son rnucho mas vastos, en consonancia con las crecientes
expectativas sobre la «justa>> redistribuci6n social de los bienes materiales y
con la incidencia destructora que la economfa, acelerada por la tecnologfa,
tiene sobre otros bienes sociales, como la vida, la salud y el medio ambiente.
Esta labor de protecci6n activa de determinados principios de justicia
frente a la capacidad agresiva de los derechos-voluntad supone un cambio
profunda respecto al siglo XIX. Para describir la situaci6n de entonces suele
recurrirse a una «simplificaci6n» que tiene bastante de ideol6gico y no mu
cho de real. Se afirma que la libre competencia de las fuerzas econ6micas
-independientemente del Estado-era el elemento esencial de Ia estructu
raci6n de la sociedad y que por ello el Estado s6lo tenfa funciones extrfnse
cas: la
garantia de la libertad de concurrencia, y por tanto la protecci6n de
la propiedad y de la libertad de iniciativa econ6mica, y, a lo sumo, su apoyo
a traves de medidas dirigidas a la eficiencia del mercado (la creaci6n de una
moneda
Unica, de infraestructuras para la circulaci6n de los bienes econ6-
micos, etc.). Las difundidas metaforas del «Estado-gendarme)> y «guardian
nocturno>> expresan todo esto.
Si se observa Ia realidad hist6rica, sin embargo, habrfa que precisar que
esa descripci6n s6lo vale en un sentido muy aproximativo. En efecto, no
faltaban en absoluto medidas de intervenci6n estatal sobre las tendencias
«naturales>> del mercado, por mas que la ideologfa liberal-librecambista, en
la medida en que se presentaba con la pretensiOn de ser fiel a un orden
econOmico refractario a las intervenciones «arbitrarias», conforme ala na
turaleza del hombre, haya intentado que se olviden. Aunque su entidad ha
cambiado en funciOn de las circunstancias y de las necesidades, siempre ha
existido una intervenciOn pUblica en la economia, redamada ya en el con
texte del mercantilismo, de la fisiocracia, del Estado polida, del parlamen
tarismo y del autogobierno ingles y continuada en el Estado liberal europeo
del siglo pasado ( obras piiblicas, regulaci6n sobre bienes publicos como minas
y aguas,
medidas proteccionistas para el mercado interno, apoyo a sectores econOmicos particulates mediante las polfticas de contrataciOn pUblica, etc.,
por no hablar de las politicas y las guerras colonialistas e imperialistas, que
fueron ciertamente muy importantes desde el punto de vista de su inciden
cia en la economia nacional).
De manera que el punto clave, incluso para comprender los caracteres
del siglo
xx en este aspecto, no parece que sea tanto la presencia o Ia ausen
cia
de politicas
pUblicas referidas a la economia, cuanto el hecho de que el
capitalismo liberal hubiera sustrafdo lo econOmico del ambito de la decisiOn
polftica o, dicho de otro modo, hubiera subordinado o sometido lo polftico
a
lo
econOmico. Desde Ia 6ptica del analisis, habria que tener presente que
la alternativa verdaderamente relevante, y no sOlo para la comprensi6n his
tOrico-juridica
de los sucesos ocurridos, no seria la que se establece entre
abstencionismo e intervencionismo, sino
mas bien la que se da entre auto y
heterogobierno de Ia economfa. Contrariamente a lo que pudiera parecer,
la prim era alternativa no equivale en absoluto a Ia segunda. Aquella tiene en
100
T
I
LA SEPARACJ6N DE LA JUSTJCIA RESPECTO DE LA LEY
cuenta los medios, mientras que esta tiene en cuenta los sujetos y los fines
de la intervenciOn. Los medios pueden aparecer como algo «neutro». Por
ejemplo, las politicas intervencionistas keynesianas pueden ser tanto instru
mentos de autogobierno como de heterogobierno de la economia, depen
diendo de quien las adopte y de los fines para los que se adopten.
Asi pues, no es que no existiesen intervenciones estatales con incidencia
directa o indirecta sobre el mercado, sino que lo esencial era que tales inter
venciones no pretendian imponer una visiOn superior sobre la dinfunica de
las fuerzas econ6micas en nombre de principios generales defendidos por
una instancia propiamente politica. La dependencia de lo politico respecto
de lo econ6mico -de la que los aspectos elitista-censitarios de las formas
politicas eran una manifestaci6n externa en el plano constitucional-hada
asi que, en el fondo, tales intervenciones fueran adoptadas por las fuerzas
econ6micas dominantes y en pro de sus intereses.
No procede discutir aquf las consecuencias de esto que -como se ha
mantenido-representa un unicum, sino un mostrum, en la experiencia de
las sociedades humanas, donde lo econOmico ha sido siempre tan sOlo un
elemento mas de los ordenamientos politicos
11
• Se trata Unicamente de po
ner en evidencia que, en el siglo pasado, lo econOmico era como la estructu
ra en la que se apoyaba toda la sociedad y que todas las dem<is funciones
sociales, la cultura, el arte, etc., y la propia polftica venian a depender de
esta base que sostenia todo e1 edificio. Por tanto, en el siglo pasado, la lucha
por el poder se desarrollaba esencialmente sobre el terreno econ6mico, el
decisivo.
El siglo
xx es, por el contrario, el siglo del intento (a subrayar:
solo del
in ten to) de apropiaciOn ( o de reapropiaciOn) de lo econ6mico por parte de
lo politico. Por usar la misma imagen, la estructura que se quiere que sos
tenga la sociedad ya noes lo econ6mico, sino lo politico. Desde este punto
de vista, nuestro siglo ha intentado recuperar la tradiciOn, contra la orgullo
sa pretensiOn del capitalismo decimonOnico de silenciar lo politico o de
hacerle hablar su mismo lenguaje.
En efecto, no obstante su radical oposici6n, tanto la experiencia mar
xista-leninista que siguiO ala RevoluciOn de octubre como e1 totalitarismo
fascista de entreguerras intentaron reafirmar la supremada de lo politico
sobre lo econOmico
12
• Ambos constituyeron una respuesta apoyada en razo
nes objetivas (el
marxismo sovietico, una respuesta ex ante que saltaba la
fase
del capitalismo liberal; el fascismo, una respuesta ex post) para hacer
frente a los factores de desestructuraciOn generados por el principia del
mercado
«omniregulador»
13
, tanto en lo econ6mico como en lo «social» y
en lo «politico». Un principia cuyos enormes coStes sociales se harlan mani
fiestos en el perlodo de Ia gran depresi6n del mundo capitalista.
Pero tampoco las Constituciones de la segunda posguerra, que en el
campo de los derechos representan la inversiOn de los presupuestos de los
totalitarismos tanto de izquierda como de derecha, han renunciado al in
tento de reconducir lo econOmico al seno de lo politico. Dichas Constitu-
101

EL DERECHO Ol.JCTIL
ciones asignan al Estado los instrumentos y la competencia para regular la
economfa
que los Estados occidentales que escaparon a las tendencias to
talitarias ya
se habfan dado durante la gran crisis por Ia fuerza de Ia necesi
dad.
Pero no se trata s6lo de esto; es decir, no se trata s6lo de regular lo
econ6mico
con fines puramente limitados a lo econ6mico -en funci6n
solamente de su eficiencia y
estabilidad-y de intervenir en los momentos
criticos mediante instrumentos y polfticas de control del cido econ6mico.
Esto
entraria
min dentro de Ia l6gica de un capitalismo liberal, aun cuando
serfa un capitalismo esceptico sobre las capacidades de autoregulaci6n es
pont<inea y socialmente benefica del mercado y consciente de la necesidad
de aceptar intervenciones correctoras en los mementos de crisis
14
•
Se
trata
de mucho mas. Es el intento «cualitativo>> de hacer compatible el desarrollo
econ6mico con
un orden social justo, cuyas connotaciones esenciales o
«cons
titucionales» se definen ex ante, en Iugar de dejarlas al resultado ex post de
la competici6n
entre las fuerzas econ6micas. Podrfa parecer que este intento corresponde a una actitud ambigua o
r~ticente de las Constituciones en relaci6n con el mercado, en tanto que
ststema
autoregulative de lo
«econ6mico>> que opera en base a objetivos
internos a su pro pia l6gica. Pero quizas mas que de ambigiiedad o reticencia
se trate de una actitud rica en sugerencias, abierta y susceptible de discu
si6n. Las Constituciones
reconocen el mercado, y por tanto la autonomia
de lo econ6mico, mediante la garantfa de los derechos de los operadores
econ6micos
(propiedad privada, libre iniciativa econ6mica, libertad con
tractual, etc.). Sin
embargo, expresan igualmente la consciencia de que
este
no puede ser el Unico y Ultimo horizonte, no sOlo porque lo econ6mico es
incapaz de una autoregulaci6n total, sino, sobre todo, porque su desarrollo
no lleva automaticamente consigo otros valores no econ6micos con los que
los de la economfa de
ben formar un sistema. La famosa
fOrmula del articulo
14.2 de Ia ConstituciOn alemana, «la propiedad obliga»
15
, expresa con abso
luta claridad esta referencia a
un orden general en el que los derechos per
tenecientes al ambito econ6mico se
han de introducir como partes no ex
clusivas de aquel. El mismo principia, cuya formulaci6n aparece
adaptada a
las distintas tradiciones jurfdicas, se
encuentra, por ejemplo, en el articulo
42.2 de la Constituci6n italiana, en el articulo 33.2 de Ia Constituci6n espa
fiola, etc.
En el concepto de <<Estado social de
derecho»
16
se expresa esta doble
caracterizaci6n
de la regulaci6n constitucional de lo
«econ6mico»: constitu
cionalizaci6n de los derechos de
propiedad y libre iniciativa (derechos-volunt~d) y valoraciOn por el Estado de exigencias de justicia, sea como pro
tecct6n de derechos de justicia, sea como afirmaci6n inmediata de necesidades
objetivas de alcance general.
Entre estas exigencias no se incluyen hoy s6lo las relativas a Ia justicia
econ6mica.
~o se trata (micamente de impedir que la economfa, abandona
da a sus proptas reglas, perjudique intereses pUblicos asimismo de naturale
za econ6mica (como los relatives al
pleno empleo y ala plena utilizaci6n de
102
LA SEPARACI6N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
los factores productivos, a Ia «redistribuci6n» equitativa de la renta, a la
cuantla destino y localizaci6n de las inversiones, etc.).
La :oma de conciencia del car<icter expansivo de los intereses econ6mi
cos, multiplicados
por las posibilidades derivadas de Ia tecnologfa,
ha_hecho
que el nllmero de valores de justicia que pueden entrar hoy en cohswn con
los derechos econOmicos se haya incrementado mucho respecto al pasado.
La salud
puede ser perjudicada por ciertas formas de
organizaciOn del.tra
bajo;
el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de
pro~ucc16n;
la dignidad del hombre, por la comercializaci6n de o:ganos 0 de su ~magen;
la libre conciencia individual, por medios de persuas16n oculta; la ~tda, por
la experimentaci6n medica con seres humanos (y no hu~a~os) vt~~s; los
«derechos» de las generaciones futuras al goce de condtcwnes flsiCas y
afectivas
no alteradas arbitrariamente, por la tecnologfa genetica y por las
distintas formas
de procreaci6n artificial; la paz, por la producci6n y co
mercia de armas
que llevan consigo la condena de su utilizaci6n.
En algunos de estos casos
no
estan en juego s?l.amente derech?s eco.n6-
micos. Puede tratarse de derechos de orden esptntual, como la mvesttga
ciOn cientlfica o induso de uno de los derechos primordiales: el derecho a
la procreaci6d. Las exigencias de justicia recl~man que en cas?s c?mo estos
se pongan lfmites a los derechos-voluntad. El derecho consntucwnal -al
menos en los pafses donde mayor conciencia ~xiste de la graveda~ de los
peligros que
acechan-
amplfa su alcance atnbuyendo ~ los partlculares
nuevos derechos a la justicia,
cuando es jurfdicamente postble, y, cuando no
lo es, atribuyendo al Estado nuevas y en otro tiempo
impensable~ c?~pe
tencias de regulaci6n. En todo caso, lo que se produce es una rest~tccwn de
los derechos-voluntad cuyo significado
no puede tomarse a la ligera: sus
riesgos
son evidentes, pero tambien lo son sus buenas razones.
c) El cambio
de relaci6n entre hombre y medio ambiente
Aunque sea
por razones opuestas a las de la antigliedad -el exceso y no el
defecto de fuerza tecnol6gica aplicada a Ia utilizaci6n de Ia naturaleza-el
universo
en que se desenvuelve Ia vida humana
_en Ia ~ctu_ali~ad. empieza a
parecer un sistema cerrado,
don de todos los
esl?~cws est~n dtstnbmdos de?-tro
de un equilibria global y ninguno puede mod1hcarse sm que de ello denven
consecuencias para el conjunto. El llamado ecoststema es el eqmvalente
moderno del cosmos cerrado de los antiguos.
La explosiOn demografica no hace mas que a~entuar, a nivel p}anetario,
la percepci6n de la finitud y rigidez de los espacws naturales, ast c?mo de
la inevitable relaci6n
de
«confinamiento» entre todos los seres vtvos (al
menos mientras
que, yen la medida en que, nuevos
descu?rimi~~t?s cien
tfficos no permitan la apertura de nuevos espacios y la dtspombthdad de
nuevos recursos y,
por esta
via, nuevas compensaciones a nuestros dere-
chos-voluntad). . .
Pero no es s61o esto. La novedad mas relevante que cambta radiCalmente
103

EL DERECHO DUCT!L
nuestra relaci6n con la naturaleza consiste en que esta, por vez primera ha
p_erdido la capacidad de vivir y regenerarse por sf misma
17
• De ahf Ia exi~en
Cia de una revisiOn que cuestione la originaria promesa biblica de la tierra
~o~m? objeto de conquista del hombre, una promesa que hoy se asemeja
uomcamente a una condena a muerte. Nose trata de favorecer nuevas mitos
de Ia natur~leza, sino de revisar antiguas convicciones, cuya falta de funda
mento ha stdo puesta de manifiesto por el desarrollo de Ia vida humana
s_obre la ti:rra. H~sta Ia epoca presente, el hombre ha vivido con la tranqui
hzadora e mconsctente convicci6n de que, cualesquiera que fuesen sus obras
(guerras o artificios), la naturaleza
ofreda una base segura desde 1a que se
podrfa
reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado
qt
1
e
era realm~nte capaz de regenerarse por sf sola. Hoy en dfa, el hombre debe
tratar la tierra con sus tecnicas para aliviar los destrozos que el mismo ha
c~~sado. La relaci6n materna de otro tiempo ha cambiado de signa y, como
S~stfo, el hom?re debe transportar continuamente su fardel para reponer
piedra sabre piedra en el monte de la naturaleza. Para evitar Ia catrastofe se
ha abierto ya paso la convi~ci6n de que, por seguir con Ia metafora, es preci
so
detener aquellas alteracwnes de la naturaleza que hagan caer
mas piedras
de las que el
hombre
este en condici6n de volver a subir.
. Las dos situaciones indicadas convergen en la misma direcci6n: Ia nece
sidad de derechos-voluntad mas mesurados, menos insolentes18 que aque
llos a los que nos hemos habituado, cuando el ejercicio de tales derechos
im~lique ~lteraci6n y d~terioro de los recursos naturales. De hecho, ya se
esta reduCiendo progresiVamente la pro pia base material para el ejercicio de
tales derechos. La voluntad no puede tutelarse como derecho sin lfmites
i~trit~secos, porque ya no es ilimitado el canipo ffsico «naturah} en que se
eJerctta. En
todos los campos relacionados con los recursos naturales y con
su
~o.n~e~vac~~n para el disfr~1te de esta genetaci6n y de las futuras, la
«artiflctahzacwn}> de nuestra vida, es decir, Ia creciente subordinaciOn are
glas dictadas para~s~plantar la espontanei?ad de los comportamientos, es ya
un rasgo caractenstico
de esta segunda mltad de nuestro siglo y tambien un
problema que
ira haciendose cada vez mas dificil en el futuro.
Los derechos-voluntad ya
no se mueven, por tanto en una ausencia de limi~es y reglas, seglln el esquema clasico, como si fuese~ residuos del estado
de hbertad natural compatibles con el pactum societatis. A diferencia de
otro tiempo, los derechos cuyo ejercicio incide sabre la naturaleza material
d_el mundo presup~nen hoy Ia referenda a un marco objetivo en ei que
sttuarse
para
garantiZar su supervivencia y asegurar su equitativa y generali
zada utilizaci6n.
d) La desconfianza del hombre frente al hombre
La
situaciOn actual de los derechos humanos debe valorarse finalmente en el
marco de una duda sabre el fundamento de las teorfas acrfticas de los dere
chos humanos,
particularmente de aquellas construidas en
funciOn de los
104
LA SEPARACJ6N DE LA JUSTICJA RESPECTO DE LA LEY
derechos-voluntad. Este es un punta que ninguna teoria de los derechos
consciente de sus fundamentos
puede dejar de lado y que debe ser tornado
en consideraci6n al margen
de cualquier apriorismo
ideolOgico.
Ante todo, tengase en cuenta que la imagen que el hombre tiene de sf
mismo encierra un originario y determinante valor constitucional. En efec
to, cualquier gran concepciOn constitucional presupone una determinada
«vision del hombre» (el Menschenbild del que habla la literatura juridica
alemana)
19
• Esto vale tambien para los derechos. Por ella noes posible igno
rar esta imagen y su plausibilidad. A traves de la construcci6n de esta visiOn
la ciencia del derecho constitucional entra en sintonfa con los caracteres
espirituales generales
de su epoca. Es
mas, probablemente pueda decirse
que la imagen del
hombre que la ciencia constitucional haec suya representa
el punta de contacto
mas determinante entre el derecho en general y el
dima cultural en que se desarrolla. Por ella, sabre todo en relaciOn con este
punta, la ciencia constitucional no puede permanecer replegada sabre sf
misma desoyendo las voces que vienen de fuera.
Todas las doctrinas de los derechos inspiradas en el humanismo laico se
justifican sOlo en el ambito de una antropologfa positiva. La antropologfa
negativa (como la
que concibe al hombre como
lamas feroz de las bestias o la
que
parte de una naturaleza humana degradada por una culpa originaria) es mas bien la premisa de las teorfas de los deberes. Se ha dicho con acierto
20
que «los derechos del hombre no presuponen necesariamente una visiOn
cristiana del mismo. Sin embargo, sOlo pueden fundarse sabre la fOrmula
homo hominis sanctus ... Para la aceptaci6n de los derechos human as es pre
ciso
partir de una premisa de este tipo, es decir, una premisa positiva sabre el
hombre, que ya se encuentra en
Seneca e incluso antes en la Stoa}>
21
• Es, en
efecto,
propia del estoicismo la idea de la empatfa, esto es, la armonfa del
hombre conla naturaleza universal y la
inclinaciOn natural a amar a los otros
hombres: del
amor por los hijos al amor por el
genera humano. Esto enlaza
conla idea de la igual «dignidad» de todos los hombres como consecuencia
de la participaci6n de
Ia
«humanidad» en la divinidad, y en esta concepciOn
universalista del hombre se encuentra el punta de contacto con el anuncio
revolucionario paulino de
la igualdad de todos en Cristo (Galatas 3,28).
Tambien
en el ambito del derecho constitucional, la
valoraciOn de los
derechos-voluntad requiere la aceptaciOn de esta premisa. Ahara bien, justa
mente
sabre este pun to inicial de toda
reflexiOn sabre los derechos, la caute
la,
sino incluso la desconfianza, es hoy obligada. Tal vez aquf se produzca
un cambia respecto a lo que es el estilo propio de la
reflexiOn jurfdica. Pero
no es posible hacer otra cosa. Me parece que el argumento irrefutable y
decisivo
contra toda
visiOn acrfticamente optimista es Ia constataci6n de las
grandes tragedias causadas
por el hombre, y
sOlo par el, con su libre volun
tad. En nuestro siglo, estas tragedias se resumen en Auschwitz. Una
palabra
que no afecta s6lo al mundo judfo o s6lo a la historia politica, ni mucho
menos ala historia de un pueblo (ode dos), sino que
sitUa a todas las ciencias
del
hombre, el derecho entre elias, £rente a un hecho de primerisimo alcance
105

T
EL DERECHO D(JC'TIL
para la comprensi6n de su objeto. Auschwitz no es un hecho hist6rico como
tantos otros, sino un evento de la autoconciencia humana, una sombra que
pesa en la consideraci6n que el hombre pueda tener de sf mismo.
Cuando la memoria era m:is viva y despierta que hoy se plantearon
interrogantes sabre la posibilidad de que el hombre conservara su propia
estima y, en consecuencia, se pregunt6 si aUn se podria confiar en sus cuali
dades mas propiamente humanas e incluso, la duda mas radical para los
creyentes, si
no estarfa definitivamente muerta la idea de un Dios buena
omnipotente y al menos parcialmente inteligible y sino habria sido
destrui~
da Ia pro pia idea del hombre y de su valor
22
• Y cuestionar a Dios no puede
dejar indemne a! hombre, si hemos de seguir las palabras del Dios biblico:
«hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza» (Genesis, 1,26).
Por lo que nos concierne directamente como juristas, a estas preguntas
debe afiadirse otra: la de si todavia son posibles los derechos, que constitu
yen Ia culminaci6n del valor del hombre.
Auschwitz es un suceso bivalente. Nos muestra lo que nunca debi6 ha
ber sucedido de acuerdo con la idea que tenemos de nosotros mismos, pero
nos muestra que sucedi6. Y sucedi6 porque asi lo quisieron los propios
hombres. En la naturaleza humana hay horror por Auschwitz, pero en ella
est<in tambien las causas que lo produjeron
23
•
Podemos hablar de los horrores de Auschwitz y extraer de ahi -como
suele hacerse-un argumento en favor de los derechos humanos. En este
caso
son las victimas quienes hablan.
Pero si escuchamos tam bien a los car
niceros,
debemos sacar la otra parte de la ensefianza: el error de querer
fundamentar sobre una idea
etica del hombre positiva y acrftica el reconoci
miento de los derechos que constituyen la armadura del «seiiorio de su
voluntad»
24
.
Frente a todo esto, tan s6lo cabe desconfiar, y no para negar los dere
chos,
sino para buscar una defensa frente a sus aspectos
mas agresivos. En
Ultima instancia, los principios objetivos de justicia sirven para esto. Obli
gan ala voluntad deseosa de actuar, sea individual o colectiva, a confrontar
se, moderarse e incluso plegarse: en todo caso, a aceptar que noes la (mica
fuerza
constitutiva del derecho y a convertirse ella misma en objeto de un
posible juicio de validez.
NOT AS
1. I. Kant, «Principios metaffsicos de la doctrina del Derecho», en La meta(isica de las costum
bres, trad. de
A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989, p. 39.
2. R. Arnold,
Profili di giurisdizione costituzionale comparata, LINT, Trieste, 1990, p. 2.
3.
S. Wei!, L'enracinement.
Prelude a une declaration des devoirs envers l'atre humain (1949),
trad. it., La prima radice. Preludio ad una dichiarazione dei doveri verso l'essere umano, SE, Milano, 1990,
e Ibid., el ensayo de G. C. Gaeta, «II rndicamento della politica», pp. 269 ss.
4.
Como, por ejemplo, F. A. von Hayek, en particular Scientism and the Study of
Society (1942-
106
LA SEPARAC16N DE LA JUSTICIA RESPECTO DE LA LEY
1944), trad. it. en Conoscenza, mercato, pianificazione, II Mulino, Bologna, 1988, pp. 87 ss. y Rules and
order (1973), trad. it. en Legge, legislazione e libertd, Il Saggiatore, Milano, 1986, especialmente pp. 13
ss., o
K. R. Popper, sobre todo, Ia crftica a
Ia filosofia de PlatOn, Hegel y Marx contenida en La sociedad
abierta
y sus enemigos (
5
1966), trad. de E. Loedel,
Paid6s, Barcelona, 1982.
5. El precursor de esta reducdOn -amiloga a Ia arriba sefialada de los derechos a Ia ley-en Ia
epoca moderna es, de nuevo, Th. Hobbes. Vease, por ejemplo, esta afirmaciOn en Del ciudadano, cap. XII
(Las causas que pueden disgregar dcsde dentro un Estado), § 1: «En el estado de naturaleza, en donde los
individuos viven con igualdad de derechos y sin haberse sometido mediante pactos al
poder de
otros», el
juicio sobre el bien y
cl mal es competenda de cada uno.
«Pero en el estado civil, esa proposiciOn es falsa ...
las ]eyes civiles son las reglas del bien y del mal, de lo justo
y lo injusto, de lo honesto y de lo deshonesto
y, por tanto, se debe considerar como buena lo que ellegislador manda y como malo lo que
prohiba» (ver
tambien caps. VI,
§ 9 y XIV,
§ 17; trad. de A. Catrysse, IEP, Caracas, 1966). En Leviatdn, parte II, cap.
XXIX, pucden leerse amHogas afirmaciones.
6. Infra, pp.
112 ss.
7. Los
terminos juridicos de Ia discusi6n en G. Zagrebelsky, Diritto costituzionale I. II sistema
costituzionale delle fonti del diritto, UTET,
Torino, 1987, p. 61.
Vease tambiCn, infra, cap. 7, 7.
8.
K. R. Popper,
L1 sociedad abie1ta y sus enemigos, cit., p. 126.
9.
H. Jonas, El
principia responsabilidad (1979), Grculo de Lectores, Barcelona, 1994, p. 15.
10. Por ejcmplo, F. Hayek, Legge, /egislazione e Iibert{/, cit., pp. 48 ss.; D. C. North, «Institutions»:
Journal of Economic Perspectives (invierno 1991 ), pp. 97 ss.; R. Snyden, «Spotitaneous Order»: journal of
Economic Perspectives (otofio 1989), pp. 85 ss.
11. K. Polanyi, I.a gran transformaci6n. Crftica delliberalismo econ6mico (1944 ), trad. de]. Valera
y
F. Alvarez, La Piqucta, Madrid, 1989, cuya tesis de Ia tendcncia autodestructiva dellibre mercado y de
Ia
gestaciOn del fascismo mtmdial a partir de este fenOmeno acaso dcbicra scr corregida en el sentido del texto,
esto es, insistiendo no
tanto en Ia
«natural» libertad de mercado, que no existfa como tal, cuanto en Ia
pretensiOn de autogobierno de lo econ6mico como posible causa de Ia desviaci6n totalitaria en cl pcriodo
de entreguerras.
12. Para el regimen sovietico, lo acertado de Ia afirmaciOn del texto se puede entender snbrayan
do el significado priictico y teOrico del leninismo; para el fascismo convienc hablar simplemente de un
intento. No se puede tomar posiciOn aqui sabre el dilema interpretativo, dcbatido en sede histOrica,
acerca de si el fascismo rcpresentO la «fase extrema» del gobicrno capitalista pot media del «Estado total»
o si, a Ia inversa, encerraba un valor propiamente «polfrico» y anticapitalista. No cabe duda que, «en
teorfa» (al menos por lo que se refiere al llamado «fascismo de izquierda»), vale Ia segunda parte de la
alternativa. Que haya significado el fascismo «en Ia priicrica» es un interrogante cuya respuesta corrcspon
de a Ia historiografia.
13. La referencia es a Ia interpretaciOn del fascismo como fenOmeno mundial propuesta por
K. Polanyi (op. cit.), seglln Ia cual cl fascismo europeo noes una casualidad, o un suefio de Ia razOn, o Ia
traiciOn de las sociedades abiertas perpetuada por una filosoffa holista, sino una pcrversa consecuencia
estructural del
mercado aurorregulador:
«si existiO alguna vez till movimiento politico que respondiese a
las necesidades de
una
situaciOn objctiva, en Iugar de ser Ia consecucncia de causas fortuitas, esre fue
justamentc
d fascismo. AI mismo tiempo, el
car:ictcr destructivo de Ia soluciOn fascista era evidente.
Proponfa
un modo de escapar de una
situaciOn institucional sin salida que era, en lo escncial, la misma en
un gran nUmero de paises, de mancra que intentar aplicar este rcmcdio equivalfa a difundir por todas
partes
una enfermedad mortal. Asf perecen las
civilizaciones» (p. 371).
14. Nunca deberia olvidarse que parte de los pafses del munJo occidental saliO de la gran crisis no
tanto con las mcdidas intervencionistas concertadas entre el gobierno y las empresas del New Deal, sino
con Ia guerra mundial, que podria definirse como Ia medida keynesiana m:b td.gicamente espectacular.
Lo cual
es como decir que
Ia mayor confirmaciOn de una doctrina econOmica establece tambien, parad6-
jicamente, sus !Unites.
15. FOrmula trafda del articulo 153.3 de Ia ConstituciOn de Weimar. N6tese la asonancia con
noblesse obligue. Varfan los tiempos y los tftulos de
Ia ventaja social.
Pero tambien aquella fOrmula
pretendfa indicar Ia pertenencia y Ia oricntaciOn de los privilegios nobiliarios a un orden de justicia que
trascendia su gocc puramente personal.
16. Enunciado
en algunas Constituciones de distinto modo y con diferente enfasis (art. 1.1 de
Ia
ConstituciOn espafiola; art. 20.1 de Ia ConstituciOn alemana, etc.), pcro existente en todo caso, induso
cuando nose en uncia, como rasgo caractcristico de Ia experiencia constitucional europea actual.
17.
H. Jonas, Ef
fJrincipio responsabilidad, cit.
107

EL DERECHO D0CTIL
18. Este adjerivo se repite con frecuencia en Ia po!Cmica dirigida por el pensamiento tradiciona
lista laico y cat6lico
contra
Ia Dedaraci6n de 1789. Se vuclve a encontrar, por ejemplo, en Burkey en
varios documentos papalcs e indica Ia alteraciOn arbitraria de un arden ccrrado, que no permite Ia blts
queda de nuevas equilibrios en otros espacios. En aquel entonces el ambientc cerrado era el de Ia tradi
ci6n o
cl de Ia verdad de
Ia fe, tambiCn ellos recursos «finitos» y, por ello, incompatibles con las innova
ciones de los derechos-voluntad (sobre
todo los conectados a Ia libertad de conciencia y a Ia manifestaci6n
del pensamiento).
Frentc a esta finitud de los campos del espfritu estaba Ia infinitud de Ia naturaleza y de
las posibilidades de
Ia liberrad humana en rclaci6n con ella. Hoy Ia situaci6n se ha invertido. El imperari
vo de
Ia salvaguarda del orden existente ha pasado del
ambito del espfritu al de Ia naturaleza. Pero Ia
situaci6n noes en absoluto clara si se considera lo ilusorio que resultada una libertad espiritual privada de
Ia posibilidad de incidir sabred mundo externo y, por tanto, tambien sobre el de Ia naturalcza.
19. Acerca del valor constitucional
de esta
visiOn -sobre Ia que no se ha profundizado en Ia
literahua italiana-, E. W. BOckenfOrde, «Das Bild vom Menschen in der Perspektive der heurigen
Rechtsordnung» (1985),
ahora en Recht, Staat, Freiheit, cit., pp. 58 ss.;
P. Haberle, Die Wesensgehaltgarantie
des Art.19 Abs.2
GG, cit., passim y, sobre todo, !d., Das Menschenbild im Verfassungsstaat, Duncker &
Humblot, Berlin, 1988. 20. M. Spieker, «Menschenrechte in der katholischen Soziallehre», en H.]. Faller-P. Kirchof
E. Trager {coords.), Verantwortlichkeit und Freiheit. Festschrift fUr W. Geiger zum 80. Geburtstag, Mohr,
Tiibingen, 1989, p. 66.
21. CicerOn, De legibus, I, p. 43: «Atque, si natura confirmatura ius non erit, virtures omnes
tollentur; ubi enim !iberalitas, ubi patriae caritas, ubi pictas, ubi autem bene merendi de altero aut referendae
gratiae voluntas
poterit existere? Nam haec nascuntur ex eo, quia natura propensi sumus ad diligendos
homines,
quod fundamenhun
i\1ris est».
22. Se ha dicho (supra, p. 87, n. 33) que Ia desconfianza del pensamiento cristiano reformado
frentc a los derechos
humanos viene precisamente motivada por esta
connotadOn estoica.
23. H. Jonas, Der Gottesbegri(f nach Auschwitz, trad. it. II concetto di Dio dopa Auschwitz, ll
Melangolo, Genova, 1989.
24. En esc gran y
extraordinario tratado de antropologfa moral experimental que es I sommersi e
i salvati de
Primo Levi (en Opere I, Einaudi, Torino, 1987, pp. 664 ss.) pueden leerse frases elocuentes. A
propOsito de los Sonderkommandos {«cuya concepciOn y organizaciOn fue el delito mas demonfaco del
nacionalsocialismo», p. 689), \HI miembro de ellos afirma: «no debeis creer que somos monstruos. Somos
como vosotros, s6lo que m.ucho mils infelices». En varios pasajes se habla de esa «zona gris» inquietante
que hay en cl animo de cada uno de nosotros, donde las cualidades morales son indefinib!es a priori.
«Nosotros estamos todos en !a zona gris. Ninguno podrfa jurar sobre sf mismo» (p. 693). En el capitulo
«La verglienza, se lee: «aquellos de nosotros que son justos, un n(tmero ni mayor ni menor que en
cualquier
otro grupo humano, han sentido remordimiento, verglienza, dolor en suma, por lo que otros, y
no ellos, habfan hecho y en lo que se habfan sentido implicados,
Porque sabfan que lo que habfa sucedido
en
torno suyo, y en su presencia, yen elias mismos, era irrevocable. Ya nunca
podda repararsc; habrfa
demostrado que el hombre, el gCnero humano, nosotros en definitiva, somos potencialmente capaces de
construir
una mole infinita de dolor; y que
el dolor es Ia Unica fucrza que se crea de Ia nada, sin gastos ni
fatiga». Afi.ado que Ia idea del hombre despues de Auschwitz riene que haber resultado mucho m<is inso
portable a los mejor
dotados con Ia virtud que admiramos como
Ia mas humana, Ia compasi6n y Ia
participatiOn en Ia conditiOn de los demas. Justamente por ello, los hombres mas sensibles se marcharon
cuando contemplaron el rostro de Medusa y no fueron capaces de dccir: esto es cosa de los otros y no
mfa. Vfctimas y verdugos se vieron reunidos en Ia misma naturaleza. Como en Ia antigua tortura, a! vivo
se le araba a! cadaver y cl cadaver conduda a! vivo a Ia muerte.
108
6
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
La superaci6n del Estado de derecho legislativo !leva consigo importantes
consecuencias para el derecho como tal. Se puede decir, en general, que las
dos «separaciones» de la ley de las que hasta aqui se ha hablado -la separa
ci6n de los derechos y la separaci6n de
la justicia-han dotado de enorme
relevancia a una distinci6n estructural de las normas juridicas no desconoci
da en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional, debe ser valo
rada mucho
m:is de cuanto lo haya sido con anterioridad.
1. Derecha par reg/as y derecha par principias
«Con la palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; en
particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera»
1
•
Sin embargo, de cara al significado de Ia separaci6n de Ia ley respecto de los
derechos y
de la justicia, dentro de una noci6n generica de norma de este
tipo es
importante diferenciar lo que podrfa denominarse
«regla}} de lo que
podria,
por el contrario, denominarse
«principia}}. Si esa separaci6n no se
reflejase en la distinci6n regla-principio, no tendria la capital importancia
que hoy, en cambio, debe reconocersele
en el mundo del derecho.
La literatura sobre
el modo de entender la diferencia entre los princi
pios y las reglas juridicas es extensfsima y constituye
por
sf misma una de
mostraci6n elocuente
no s6lo del
car:icter problem:itico, sino tambien de la
relevancia
de esta distinci6n a la que ahora se presta una atenci6n crecien
te2.
Aquf podemos limitarnos a las observaciones que tienen interes para el
desarrollo de nuestro razonamiento, evitando entrar en complicaciones que
s6lo producirfan dispersi6n
3
•
Si
el derecho actual esta compuesto de reglas y principios, cabe observar
que las
normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las
109

l
!
EL DERECHO DDCTIL
normas c_on~ti~:ucionales sabre derechos y sabre la justicia son prevalente
mente _P~lllClJ?IOS (y ~qu~ interesan en la medida en que son principios). Par
ell?, d1stmgu~r lo~ pnnCipios de las reglas significa, a gran des rasgos, distin
gutr la Constltuct6n de la ley.
Cuando Ia ley establece que los trabajadores en huelga de ben garantizar
en todo caso determinadas prestaciones en los servicios pU.blicos esenciales
estamos
en presencia de reglas, pero cuando Ia Constituci6n dice que la
huelga es un derecho estamos ante un principia. Las Constituciones a su
vez, tam
bien contienen reglas, adem<is de principios. Cuando se a firm~ que
la
detenci6n debe ser confirmada por el juez en el plazo de cuarenta y ocho
horas
estam?s ~n presencia de una regla, pero cuando se dice que la libertad
personal es mvwlable estamos ante un principia.
~Cual.es son las diferencias entre reglas y principios?
E~ p~1mer Iugar, sOlo los principios desempeiian un papel propiamente
const1t~cwnal~ es decir, «constitutive>> del or?en juridico. Las reglas, aun
que esten escn~as en la ConstituciOn, no son 1~s que leyes reforzadas por
su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotat en sf mismas es decir no
tienen ninguna fuer~a constitutiva fuera de lo que elias misma~ signific~n4.
.Aparte .de esto, sm.e~bargo, quizas la diferencia mas importante pueda
vemr sugenda por el d1stmto «tratamiento» .que la ciencia del derecho otor
ga a reglas y principios. SOlo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas
metodos de Ia interpretacion juddica que tiene por objeto ellenguaje del
legtslador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar
de este modo. Por lo general, su significado lingtifstico es autoevidente y no
h~y nada que deba ser sacado a Ia luz razonando sobre las palabras. Las
formulas {{de pnnCipiO>> son a menudo expresiones un tanto banales {<pro
ducto de una recepciOn jurldica de tercera o cuarta mano»
5
, pero ~o por
clio menos venerables, que remiten a tradiciones histOricas contextos de
significado, etc., y
que,
mas que <dnterpretadas>> a traves del analisis del
lenguaje,
deben ser entendi.das en su
ethos
6
• En pocas palabras, a las reglas
{<se obedece» f' por ello, es nnportante determinar con precisiOn los precep
tos que elleg1slador establece por medio de las formulaciones que contie
ne~ las reglas; a los principios, en cambio, «Se presta adhesiOn» y, por ella,
es nnpo~ta?-t.e comprender el mundo de valores, las grandes opciones de
cultura Jundica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen
sino una simple alusiOn.
. ~sf pues -por lo que aquf in teresa-, la distinciOn esencial parece ser la
s1gmente: las reglas
nos proporcionan el criteria de nuestras acciones nos
dicen
cOmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas ;itua
ciones espedfic~s previstas por las reglas mismas; los principios, directa
mente, no nos ~Ken nada a este respecto, pero nos-proporcionan criterios
para tomc:-r poszci6n an~e ~it~aciones concretas pero que a priori aparecen
mdetermmadas. Los pnnCiptos generan actitudes favorables o contrarias
de adhesion y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede esta;
1mphcado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de
110
El DER.ECHO POR. PR.lNCIPIOS
«supuesto de hecho>>, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las
reglas,
s6lo se les puede dar
algUn significado operative haciendoles «reac
cionar>> ante algUri caso concreto. Su significado no puede determinarse en
abstracto, sino s6lo en los casas concretes, y s6lo en los casas concretos se
puede entender su alcance.
Se podria indicar la diferencia seftalando simplemente que son las re
glas, y
s6lo las reglas, las que pueden ser observadas y aplicadas
mec<lnica y
pasivamente. Si el derecho s6lo estuviese compuesto de reglas no seria in
sensato pensar en la «maquinizaci6n» de su aplicaci6n por media de aut6-
matas pensantes, a los que se les proporcionaria el hecho y nos darian la
respuesta. Estos
aut6matas tal vez podrfan hacer uso de los dos principales
esquemas l6gicos
para la aplicaci6n de reglas normativas: el silogismo judi
cial y
Ia subsunci6n del supuesto de hecho concreto en el supuesto abstracto
de la norma. Ahara bien, tal idea, tipicamente positivista, carece totalmente
de sentido en la medida en que el derecho contenga principios. La
«aplica
ci6n}> de los principios es completamente distinta y requiere que, cuando la
realidad exija de
nosotros una {<reacci6n>}, se <<tome
posiciOn}> ante esta de
conformidad con ellos. Una m<lquina capaz de «tomar posiciOn» en el senti
do indicado es una hip6tesis que ni siquiera puede tomarse en considera
ci6n
mientras la maquina siga siendo maquina.
2. Principios constitucionales y
polftica
Dada la importante diferencia de prestaciones que se puede esperar de las
normas-principio y de las normas-regla, y dada la diferente actitud que se
tiene
ante unas y otras, se ha dudado incluso de la idoneidad de las primeras
para operar como verdaderas normas juridicas, es decir, para operar en la
actividad ju-dicial. A este respecto, el debate te6rico
mas importante es el
que tuvo lugar cuando se crearon las primeras formas de jurisdicci6n cons
titucional
en Europa.
Por una parte
7
, se ponfa en evidencia, y con- raz6n, la diferencia entre
los principios constitucionales y las normas juridicas que los jueces, seglln la
tradicion del Estado de derecho legislativo y del positivismo jurfdico, deb en
aplicar en los procesos. Los principios constitucionales carecen de supuesto
de hecho y, por tanto, no pueden ser utilizados en la operaci6n l6gico
jurfdica (en
particular, en la
«subsunci6n en el supuesto de hecho»), que,
segUn aquella tradici6n, es la Unica ala que habrfa podido referirse el termi
no «aplicaci6n''·
Estas consideraciones fueron expuestas a cmpienzos de los aftos treinta
en una famosa polemica sabre los problemas generales de la justicia constitu
cional. Se sostenfa, de
un lado, que el control de constitucionalidad de la
actividad estatal
no podfa consistir propiamente en una
«aplicaci6n» -en el
sentido judicial de la palabra-de las normas constitucionales a los conteni
dos de dicha actividad. Por ello, a menos que se incurriera en un evidente
111

EL DERECHO DUCTIL
<<abuso de las formas», la garantia de constitucionalidad de la actuaciOn del
Estado
no podria configurarse como actividad juridica y,
mas espedficamente,
judicial. Deberfa concebirse,
por el contrario, en terminos polfticos y atribuir
su competencia a
Organos comprometidos y responsables polfticamente. La
estructura
de las
fOrmulas constitucionales de principia las adscribirfa, en
efecto, al campo de Ia utilizaciOn o gestiOn «polftica>), irremediablemente
incompatible
con Ia naturaleza de las funciones que se consideran autentica
mente judiciales,
seglin nuestra tradiciOn del Estado de derecho. Esta cir
cunstancia
no
sOlo derivarfa, como normalmente solia y suele seiialarse, del
cadcter imprecise y no rigida y mecinicamente constrictive de los princi
pios y,
por tanto, del
cadcter inevitablemente creativo fnsito en la determi
naciOn de su significado. Derivarfa tambien, y sabre todo, de su pretensiOn
de generar adhesiOn y participaciOn en Ia concepciOn «polltica» de la que son
expresiOn.
La observaciOn, en lo principal, estaba evidentemente fundada
8
• Era, en
cambia, unilateral en sus consecuencias. La negaciOn de la posible relevancia
judicial de los principios constitucionales constituia
una simple radicalizaciOn,
operada por motivos polemicos, de la
concepciOn positivista de la jurisdic
ciOn. La cuestiOn no era -y no es-eliminar los principios del horizonte
jurfdico y judicial
por no tener cabida en una determinada
concepciOn del
derecho,
por lo
demas proveniente de una epoca conclusa. AI contrario, es
preciso darse cuenta
de que el
«derecho por reglas» del Estado de derecho
decimonOnico era algo cualitativamente distinto al «derecho por principios»
del Estado constitucional contemporaneo y de que este cambia estructural
del
derecho tiene que comportar necesariamente consecuencias muy serias
tambien para la jurisdicciOn.
Podra decirse que no siempre se trata de con
secuencias tranquilizadoras,
por lo que se refiere a ciertas exigencias que en
otro tiempo se consideraban irrenunciables -por ejemplo, la certeza y Ia
previsibilidad de las decisiones judiciales y quizas tambien la
posiciOn no
engagee de los jueces-
9
•
Pero
no mirar a Ia realidad para evitar versus as
pectos
menos tranquilizadores no la transforma de acuerdo con nuestros
deseos.
La
discusiOn sabre las normas constitucionales de principia se suscitO
de nuevo en Ia epoca de las nuevas Constituciones de Ia segunda posguerra.
Ahara Ia cuestiOn se planteaba en terminos a(m mas generales. Se trataba de
determinar lo que podrfa llamarse «derecho constitucional autentico» y de
evitar
su contaminaciOn con afirmaciones
esplireas, carentes de caracter
jurfdico
y politicamente peligrosas. Seglin Ia mentalidad del positivism a jurfdico, las normas de principia, al
contener fOrmulas vagas, referencias a aspiraciones etico-politicas, prome
sas
no realizables por el momento, esconderfan un vado jurfdico y produci
rian
una
«contaminaciOn de las verdaderas normas juridicas con afirmacio
nes politicas, proclamaciones
de buenas intenciones, etc. Estas normas no
podrfan ser alegadas ante un juez por parte de los interesados, serfan causa
de aspiraciones frustradas
y, de este modo, alimentarfan la desconfianza en
112
EL
DERECHO POR PRINCIPIOS
el derecho; si alguien pretendiese extraer de elias consecuencias jurfdicas
concretas aumentarfa la confusiOn y la inseguridad». Dichas normas ten
drfan «una importancia exclusivamente politica y virtual. Ante los electores
serfan
una
ocasiOn de propaganda electoral y mas tarde, en la lucha parla
mentaria, pretextos para acusarse redprocamente»
10
• En to do caso, su
operatividad como autentico derecho estarfa condicionada a las sucesivas
opciones politicas de
la ley que las desarrollara.
Por tanto, en contra de la
naturaleza del
derecho constitucional, existirian asf normas de la ConstituciOn que «estan por debajo y despues» y no «por encima y antes)) de las
decisiones legislativas. Especialmente,
todo lo relacionado con las grandes
orientaciones,
con las grandes posiciones de conjunto sobre los problemas
de los derechos y
Ia justicia -por cuanto imposible de ser codificado en
reglas juridicas en sentido propio-, estarfa fuera de Ia ConstituciOn, seria
«no constitucionalizable»
11
•
En Ia Asamblea constituyente italiana y en el Parlamentarischer Rat de
la Repi1blica Federal Alemana se desarrollo un debate sobre la naturaleza de
las normas constitucionales de excepcional importancia para la teorfa actual
de la ConstituciOn
y del derecho.
Mas o menos explicitamente, la cuestiOn
implicada era nada menos que la validez de las concepciones tradicionales
del positivismo jurfdico en el nuevo
contexto constitucional. En Italia se
vencieron las objeciones a las
normas de principia y
prevaleciO claramente
la posiciOn favorable a las mismas
12
;
en Alemania
ocurriO lo contrario
13
,
aunque al final fOrmulas como Ia de «Estado social de derecho» o principios
como el de «dignidad humana» terminaron por introducir lo que se habfa
querido excluir. Esto
demuestra que clausulas de este tipo representan una
tend en cia de fonda del constitucionalismo actual
14
,
confirmada por las
mas
recientes Constituciones europeas
15
•
Lo que debe quedar claro de aquel debate es que no se trataba en abso
luto de defender la ••verdadera naturaleza» del derecho contra el intento de
falsearla
por razones polfticas contingentes.
Mas alla de las convicciones
subjetivas y de
que se fuese consciente de su puesta en juego, se trataba de
un enfrentamiento entre dos diferentes concepciones del derecho, ninguna
de las cuales
era
«mas verdadera» que la otra. Los enemigos de las normas
constitucionales de principia defendian una visiOn del derecho propia del
Estado de
derecho legislative y del positivismo jurfdico.
Sus partidarios, en
cambio, consciente o inconscientemente, abrian el camino a
una nueva concepciOn, mas compleja que la anterior y llena de consecuencias. Las reglas
jurfdicas
que caen en el ambito de disponibilidad dellegislador comenzaran
a concebirse
sOlo como una de las <•Caras}> -del derecho. Se establecera como
normal exigencia la de hacerla «concordat» con la otra cara, la de los prin
cipios contenidos
en la ConstituciOn. La satisfacciOn de esta exigencia
sOlo
podrfa ser, en Ultima instancia, competencia de la jurisdicciOn.
Luego
se
vera cuales serfan las transformaciones necesarias. Por ahora
baste advertir que la controversia sobre las normas constitucionales de prin
cipia escondfa
una apuesta
·bastante mas importante de lo que aparentaba.
113

EL DERECHO DDCTIL
Dicha apuesta hada referenda al papel de la legislaci6n y, correlativamente,
de la jurisprudencia en la determinaciOn del derecho. La relaci6n entre ambas
ya
no podria ser
jenlrquica, como postulara el Estado de derecho legislativo
de
otro tiempo. El Estado-legislador (ordinario o constitucional), que
du
rante un siglo habia sido considerado el depositario exclusivo de todo po
der de ese tipo, veria redimensionar su papel de «seiior del derecho». A
partir de entonces se le deberia Hamar senor de Ia ley, pero no del derecho.
Una exigencia de tipo iusnaturalista asomaba
16
•
3. Derecho positivo o derecho natural
Las observaciones con las que se concluye el epigrafe anterior explican tam
bien por que la critica positivista a las normas constitucionales de principio
parti6 de otra preocupaciOn: no sOlo defender, como la (mica «Verdadera}>,
la propia concepciOn del derecho frente a las incursiones de la politica, sino
tambien preservar la «positividad}> del derecho frente a la destructiva inci
dencia del
derecho natural. Los principios constitucionales, con su apertura
a los derechos del hombre y a los gran des principios de justicia
-es decir, a
los temas que
durante siglos habfan sido el caballo de batalla de las diversas
versiones del
derecho
natural-paredan constituir una trampa particular
mente peligrosa para la autoridad de la ley en cuanto alguien decidiera to
rnados
en serio y, bajandolos de las nubes de las meras declaraciones, inten
tara extraer de ellos alguna consecuencia concreta para el derecho.
Desde su
punto de vista, el positivismo juridico tenia razones para pre
ocuparse17,
aun cuando los principios establecidos por la Constituci6n no
son, desde luego,
derecho natural. Tales principles representan, por el con
trario, el
mayor rasgo de orgullo del derecho positivo, por cuanto constitu
yen el
intento de
«positivizar» lo que durante siglos se habia considerado
prerrogativa del
derecho natural, a saber: la determinaciOn de la justicia y
de los derechos humanos. La Constituci6n,
en efecto, aunque trasciende al
derecho legislative, no se coloca en una
dimensiOn independiente de la vo
luntad creadora de los hombres y, por tanto, no precede a la experiencia
juridica positiva. La separaciOn de los derechos y de la justicia respecto de Ia
ley no significa, en consecuencia -como ocurre, en cambio, en todas las
manifestaciones del
iusnaturalismo-su fundamentaciOn en Ia esfera de un
orden objetivo, intangible para la voluntad humana: los derechos encuen
tran su base en la ConstituciOn y la ConstituciOn es, por
definiciOn, una
creaci6n politica, no el simple reflejo de un orden natural; mas a{m, es la
mh:ima de todas las creaciones politicas.
De otra parte, sin embargo, los principios constitucionales sobre los
derechos y Ia justicia
no se pueden confundir con la legislaci6n. Se erraria
bastante
si se concibieran los principios como normas legislativas simple
mente reforzadas por su especial forma constitucional. A este respecto, re
sulta
Util recordar de nuevo la distinciOn entre Constituci6n y ley constitu-
114
EL DERECHO POR PRlNCIPIOS
cionaP
8
• Las Constituciones democraticas actuales se deliberan en asam
bleas constituyentes que expresan el pluralismo politico de la «ConstituciOn
materiah al comienzo de experiencias politico-constitucionales alln por
definir, es decir, cuando todas las fuerzas, debido a la inseguridad de sus
intereses particulares inmediatos, se ven inducidas a
obrar sobre la base de
consideraciones
de orden general. Se comprende asi por
que el «momento
constitucionah}, al ser por definiciOn el momenta de la cooperaci6n gene
ral, tiene caracteristicas
completamente excepcionales en la vida politica de
un pueblo y por
que, dicho sea de paso, nose puede crear y recrear ~ pla·c~er,
como pretenden hacer tantos aspirantes a renovadores de la Constttucwn.
En los mom·entos constituyentes, las voluntades politicas de los sujetos
politicos se coordinan para la consecuciOn ?-e un objetiv? comlln: dictar
principios que,
estando por encima de los mtereses partlculares de cada
uno,
permitan la convivencia de
todos
19
• Aunque en el pro~e?-er de las a~a~
bleas constituyentes no falten, claro esta, los acentos parttdtstas, los prmct
pios de las constituciones pluralistas, para posibilitar un pacto comUn en el
que
cada parte pueda reconocerse (yen vista del cual
este d.ispuesta a renun
ciar a algo
de
sly a reconocer algo de los otros), se asemeJan, en su formu
laci6n universalista y abstracta, a los principios de
derecho natural. La con
firmaci6n pol:itica
de la naturaleza de estas
norma~ esta en el hec~1o .de que,
por lo general, las Constituciones se aprueban, s1 no por unamm1dad, al
menos
por amplisima mayoria. En suma, para volver a nuestro tema, .se
podria incluso decir que las Constituciones
reflej~n el «orden n~tural» hts
t6rico-concreto de las sociedades politicas seculanzadas y plurahstas, en las
que, precisamente
por ello, no podria proponerse de nuevo un derecho
natural
con fundamento teol6gico ni racionalista.
No se trata, por supuesto, de un derecho natural en el sentido
cl~s~co,
pero desde luego no es lo que en las democracias pluralistas y compet1t1vas
actuales
se establece mediante la ley, expresi6n normal no de un momenta
cooperative, sino, en un sentido completamente empirico, de
«momentos
competitivos» entre grupos politicos. La ley es expresi6n y medio de una
lucha politica en acciOn, en la que cada fuerza ocupa una posiciOn estrategi
ca
determinada y, sobre todo, conocida. La consciencia de los t.erminos de
esta
lucha es lo que hace prevalecer el in
teres competitive y configura Ia ley,
segUn lo que ya se ha dicho, como expresi6n y continuaci6n de un enfrenta
miento politico.
Cuando un asunto constitucional
esta en marcha y las posiciones politi
cas estan definidas, tam bien para las ieyes constitucionales puede decirse lo
mismo que
para las ordinarias, aun cuando para su aprobaci6n se prevean
mayorias
mas amp lias. A diferencia de la ConstituciOn, que es Ia ~ey deJa
concordia, las leyes constitucionales son esencialmente I eyes de la drscor~ha.
Se podria afirmar que so~ la continuaciOn de !a l~cha pol!ti~a al maxt;n?
nivel, es decir, con los medws del derecho consutucwnal: max1ma ley, maxr
ma discordia. Es esta consideraci6n lo que explica el hecho aparentemente
parad6jico de que el verdadero momenta constitucional es s6lo el inicial Y
115

EL DERECHO DllCTIL
que es m:is f:icil hacer una ConstituciOn de Ia nada que modificar en lo
sustancial
una ya existente.
Asi pues, cabe decir en sfntesis que Ia ConstituciOn no es derecho natu
ral, sino
m:is bien Ia manifestaciOn m:is alta de derecho positivo. Sin embar
go,
dado que el derecho constitucional se presenta no como voluntad de una
parte que se impone sobre Ia otra, sino como
expresiOn de un equilibria
objetivo, en el sentido arriba indicado, la relaci6n entre ley (incluida la ley
constitucional) y ConstituciOn
se aproxima a la
relaciOn entre Ia ley y el
derecho natural. El estilo,
el modo de argumentar
«en derecho constitucio
nah> se asemeja, en efecto, al estilo, al modo de argumentar <<en derecho
natural», como sabe cualquiera que este familiarizado con las grandes deci
siones
de los Tribunales constitueionales. A
propOsito de las jurisdicciones
constitudonales, se
ha hablado agudamente de
«administraciOn judicial del
derecho
de
naturaleza»
20
y se ha observado
21
que «la interpretaciOn de la
ConstituciOn adquiere cada vez m:is el aspecto de una filosofia del derecho»,
pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no
pueden desenvolverse en el universe cerrado de las reglas jurfdicas. En los
Estados constitucionales
modernos, los principios morales del derecho natu
ral
se han incorporado al derecho positive. Las modalidades argumentativas
del derecho constitucional
se
«abren» asf a los discursos metajuridicos, tanto
m:is si se toman en consideraciOn los principios de la ConstituciOn.
En los principios constitucionales confluyen,
por tanto, aspectos de tem:iticas positivistas e iusnaturalistas. No es diffcil comprender que justa
mente sobre ellos (y, por consiguiente, sobre las declaraciones de los dere
chos y de la justicia) las grandes concepciones
del pensamiento juridico contempor:ineo hayan podido encontrar compromises satisfactorios en su
conjunto. Y
se comprende tambien que la
cuestiOn de si las Constituciones
contempor:ineas se abren al derecho natural o si, por el contrario, es posible
su total comprensiOn sobre la base de las categorias del iuspositivismo sea
un problema todavfa sin resolver
22
y probablemente irresoluble mientras se
apoye sobre un rfgido aut-aut.
4. El «doble alcance» normativo de los principios
La analogfa entre los principios constitucionales y el derecho natural de la
que acaba
de hablarse no se basa
sOlo generica y superficialmente en una
cierta correspondencia de contenidos, como los derechos del hombre y la
justicia. La «positivaciOn» de contenidos «morales» afirmados por el dere
cho natural que se opera en el m:iximo nivel del ordenamiento juridico, y
que es de grandfsima importancia para la historia del derecho, sOlo es una
circunstancia histOricamente contingente que en el futuro podrfa ser susti
tuida por elaboraciones materiales diferentes, tanto del derecho constitu
cional
como del derecho natural. Cuando se habla de que el primero se
acerca al segundo a traves de los principios constitucionales, lo que se quie-
116
EL
DERECHO POR PRJNCIPIOS
re poner de manifiesto es, por el contrario, una semejanza fnncional no
contingente que hace referencia al modo ordinaria de operar en la vida
pr:ictica del derecho. Este punto no suele resaltarse como su importancia
requerirfa, debido a que,
por lo general, el alcance de los principios resulta
cercenado en
una de sus dimensiones esenciales. Tal cercenamiento es, una
vez
m:is, consecuencia de una simplificaciOn tipicamente positivista.
SegUn el punto de vista tradicional del positivismo juridico, los princi
pios del derecho desempefian
una importante fun
ciOn supletoria, integradora
o correctiva
de las reglas juridicas. Los principios operarian para
«perfeccio
nar» el ordenamiento y entrarlan en juego cuando las otras normas no estu
vieran en condiciOn de desarrollar plena o satisfactoriamente la funciOn
reguladora que tienen atribuida.
Se sefiala, por ejemplo, que no hay regia escrita que no presente alglln
margen de ambigiiedad o que no se preste a alguna interpretaciOn evasiva;
que
no todos los casos que requieren una
regulaciOn juridica encuentran
siempre la regia adecuada, o que frecuentemente
-y mucho
m:is en los
caOticos ordenamientos jurfdicos de la epoca actual~ se producen «colisio
nes» entre los contenidos de las normas juridicas (reglas contra reglas, o
reglas
contra principios), no siempre
faciles de resolver con los instrumen
tos de eliminaciOn de «antinomias» que los propios ordenarnientos preven
(prevalencia de la
norma
m:is reciente, de mayor grado, m:is especial, etc.).
En estos casos
-para superar las dudas interpretativas, colmar las Iagunas y
resolver contradicciones de
otro modo
irresolubles~ entrarfan en acciOn
los principios del derecho, con su fuerza directiva tanto m:is vinculante en
cuanto vengan recogidos en la ConstituciOn.
Esto ya es
una forma de asignar un papel importante a los principios,
porque en todos los casos que se acaban de indicar de carencia de una o de
una sola regia, las tesis positivistas
m:is estrictas se limitaban a afirmar la
ausencia de
derecho y la libertad del interprete para recurrir a criterios
morales, en
todo caso extrajurfdicos. Aqui,
segUn este pun to de vista, ya no
estarfamos ante una «interpretaciOn» y se habria posibilitado propiamente
una fun ciOn creativa de la jurisprudencia
23
•
Concebidos como perfeccionarniento del ordenarniento juridico
24
,
los
principios desempefian
una
funciOn en la pr:ictica del derecho. Sin embar
go, esta concepciOn no sOlo es parcial, como se dir:i de inmediato, sino que
encierra adem<is la intrfnseca contradicciOn de asignar a las normas de ma
yor densidad de contenido ~los principios-una fund On puramente acce
soria de la
que desempefian las normas cuya densidad es menor -las re
glas-. Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las
verdaderas
normas son las reglas, mientras que los principios son un plus,
algo que
sOlo es necesario como «v:ilvula de seguridad» del ordenamiento.
Una vez m:is, el positivismo se revela como una ideologia distorsionadora
en el campo del derecho.
Sin embargo,
si consideramos seriamente la diferencia estructural entre
los principios y las reglas, nos daremos cuenta de Ia imposibilidad de redu-
117

El DERECHO DlJCTIL
cir el alcance de los primeros a una mera funciOn accesoria de las segundas.
Los principios
-ya se ha dicho-no imponen una
acciOn conforme con el
supuesto normativo, como ocurre con las reglas, sino una «toma de posi
ciOn» conforme con su ethos en todas las no precisadas ni predecibles even
tualidades concretas
de la vida en las que se puede plantear, precisamente,
una
«cuestiOn de principia>>. Los principios, por ello, no agotan en absoluto
su eficacia como apoyo de las reglas jurldicas, sino que poseen una aut6no
ma razOn de ser frente a la realidad.
La realidad, al ponerse
en contacto con el principia, se vivifica, por
asi
?-ecirlo, y adquiere valor. En Iugar de presentarse como materia inerte, ob
Jeto
meramente pasivo de la
aplicaciOn de reglas, caso concreto a encuadrar
en el supuesto de hecho normativo previsto en la regia -como razona el
positivismo
juridico-, la realidad iluminada por los principios aparece re
vestida
de cualidades jurfdicas propias. El valor se incorpora a! hecho e
impone la
adopciOn de «tomas de posiciOn» juridica conformes con ei (al
legislador,
ala jurisprudencia, ala administraciOn, a los particulates y, en
general, a los interpretes del derecho). El
«ser» iluminado por el principia
a(m
no contiene en
sf el «deber ser», la regia, pero sl indica al menos la
direcciOn en la que deberfa colocarse la regia para no contravenir el valor
contenido en el principia.
La incidencia directa
de los principios sobre la realidad, es decir, la
posibilidad
de que confieran a los hechos un valor normativo propio, es
algo no
sOlo no previsto, sino incluso excluido por el positivismo jurfdico.
Por ello, no serfa posible pensar en una «recuperaciOn» positivista de la
tematica
de los principios mediante el paso de un positivismo de las reglas a
un positivismo de los principios.
La doctrina del positivismo se basa
en la
mas rfgida incomunicabilidad,
en el mas rfgido dualismo entre ser y deber ser y, desde esta premisa, acusa de
incurrir
en la
«falacia naturalista» a todas las concepciones que, como aque
llas que remiten al derecho natural,
pretenden establecer un puente entre la
realidad y el valor hacienda derivar el actuar del conocer, Ia voluntad de !a razOn, los juicios de valor de los juicios de hecho. El mundo juridico, que es
el mundo del «deber ser», esto es, del valor, del actuary de la voluntad, seria
independiente del mundo de Ia realidad, del conocimiento, de Ia raz6n. Su
criteria de validez no seria la verdad, sino la competencia. La norma jurfdica
v<ilida serfa aquella que proviene de una voluntad autorizada, con total inde
pendencia de los contenidos
de dicha
voluntad
25
• La realidad, por sf misma,
no plantearia ninguna pretensiOn jurfdica, porque su «verdad» no tendria
nada que ver con la voluntad de Ia que la norma jurfdica deriva.
Esta conclusiOn, desde luego, es coherente con una premisa con Ia que
es facil estar de acuerdo: de los juicios de hecho sOlo pueden derivar otros
juicios de hecho; de los juicios
de valor,
sOlo otros juicios de valor. El paso
de
unos a otros presupone que se introduzca en los primeros un juicio del
segundo tipo, o en los segundos
un juicio del primer tipo. Son cuestiones
demasiado conocidas
como para dctenerse en
ellas
26
•
118
El DERECHO POR PRINCIPIOS
Pero no se trata aqul de discutir esta posiciOn desde el pun to de vista de
sus buenas o malas razones filosOficas. Se trata, por el contrario, de poner
en evidencia una cuestiOn de enfoque. Una cosa es razonar sobrc el plano
teoretico y otra razonar sobre el plano de las caracte~lsticas de un ordena
miento juridico concreto, esto es -como sue~e deCirs.e-sobr;. el plano
dogmatico. Puede suceder que lo-que resulta msost~mble teorettcam.ente
sea viable dogmaticamente. En particular, si se sosuene desde el pnmer
punto de vista que el derecho sOlo es func.iOn de la volunt~d -y, por tanto,
que la voluntad jurfdica es soberana-, bten puede _ocurnr que. esta volun
tad haga plausible justamente lo que !a raz6n teorenca ha exclmdo. En par
ticular, es muy posible que Ia idea de que Ia realidad carece de valor, en el
plano teoretico,
deba ser sustituida por la de su plemtud
~e valor, en el
plano dogmatico, si el
ordenamiento juridico
asllo ha quendo. Es ex~cta
mente eso lo que sucede en los ordenamientos juridicos en los que ngen
normas de principia.
En presencia de los principios, Ia realidad expresa valores y el derecho
funciona como si rigiese un derecho natural. De nuevo, y ahora por un
motivo atinente al igual modo de operar y no ala igualdad de contenidos, el
derecho por principios encuentra al derecho natural. . .
Es
propio, en efecto, de cualquier
visiOn ius?aturalista autennca asumtr
Ia trfade: verdadero, justo, obligatorio. A partir del ser (lo verdadero) se
II ega al deber ser (lo obligatorio) a traves del criteria de Ia justicia. Que el
contenido de lo que es justo (es decir, lo verdadero) venga determmado por
referenda a Ia voluntad divina impresa en el orden de la creaci6n, o por
referencia a la <<naturaleza de las cosas}}, concebida naturalista o
racionalistamente, o de cualquier
otro modo, no
cam~ia Ia estructura del
paso, tipico «de derecho natural», del mundo de la realtdad al mundo de la
obligatoriedad.
SegUn el pensamiento iusnaturalista, el paso del s~r a~ ~eber ser resulta
posible
porque se asume la justicia como valor. La
JUStiCta repr~senta el
maximo imperativo o-la norma primaria presupuesta de la que denva cual
quier
otra normatividad. Las doctrinas del derecho natural, por tanto, no
desmienten en absoluto la separaci6n positivista. Tampoco su
«deber ser»
deriva exclusivamente del «sen>. En efecto, que la justicia debaser realizada
noes en absoluto un hecho, sino un valor, aunque tal vez sea el mas obvio o
menos controvertible de los valores.
En los ordenamientos jurfdicos basados en los principios, en cambio,
aquel paso
no depende de un valor reconocido a priori, como
~~cede para la
doctrina del
derecho natural, sino de normas de derecho
postttvo. A~nque
no se establezca expresamente, en todo principia se sobreentiende elimpe
rativo: «tomaras posiciOn frente ala realidad conforme a lo que proclamo».
El resultado es el mismo en ambos casos: por una raz6n teoretica, en el
primero; por una razOn dogmatica, en el segundo. . .
El paralelismo resulta asf
muy clara. La igualdad de est1lo
arg~mentat1vo
«en derecho constitucional» y «en derecho natural», a Ia que mas arnba se
119

r:f--·······················-""'-""""""
EL DERECHO D0CTIL
ha aludido, encuentra ahora otras buenas razones de explicaci6n. El punto
de contacto consiste en Ia relevancia que se atribuye ala realidad o, mejor,
a las exigencias de caracter jurfdico que
Ia realidad lleva
consigo.·
5. El card~ter prdctic~ de Ia ciencia del derecho
Segun el dualis mo positivista, la ,;producci6n>> del clerecho ~s decir, ta
normaci6n-vendrfa determinada meramente por Ia voluntad creadora y,
al contrario, el «co nacimiento» del derecho -es decir, la ciencia juridica
dependeria puramente de Ia reflexi6n racional. De este modo, normaci6n y
ciencia del derecho se reconducen a dos facultades del espfritu humano
entre las que no existiria ning(m nexo de uni6n. La producci6n de normas
seria una actividad a-racional y, a su vez, la reflexi6n cientifica, al te ner
como objeto una mera voluntad transcrita en norm as, podria definirse como
ciencia solo en un sentido secunda rio o instrumentaL Se trataria de una
ciencia que
no domina sus propios fines.
Mas que de ciencia juridica se
deberia hablar de tecnica jurfdica, al servicio de
otra cosa y de otros. Quie
nes piensen que ser buenos juristas significa ser
buenos
«tecnicos del dere
cho» se enorgulleceran de esta servidumbre.
En pocas palabra
s, el mundo del derecho seria el mundo de la voluntad.
Incluso alli
donde se atribuye una funci6n a la raz6n -es decir, en el campo
de Ia tecnica jurfdic
a-
esta serfa dependiente de Ia voluntad. Dando Ia
vuelta a Tomas de Aquino, el positivismo deberia adoptar la formula:
«Voluntatem sequitur, non praecedit intellectus» como reflejo de Ia otra,
«auctoritas, non veritas, facit legem>>.
En
todo caso,
seg(ln el positivismo el derecho no podria considerarse
una «Ciencia pnktica». Es mas, Ia propia idea de una «ciencia practica» debe
parecer
una contradiccion en terminos.
Con esta formula se alude a una
.importantisima cuest
i6n concerniente a los fundamentos mismos de la vision que los juristas tienen de su actividad.
El significado de tal visi6n
17
puede ser aclarado partiendo de la venera
ble distinci6n aristotelica entre las ciencias.
Se consideran ciencias teoreticas
aquellas
en las que el hombre se pone en relaci6n con el mundo que no
cambia ni es cambiable
segun el interes humano {asf son las ciencias de Ia
naturaleza y las ciencias de lo divino). Por el contrario, se consideran cien
cias practicas aquellas que tienen como ambito materiallo que, pudiendo
ser de un
modo o de otro,
esta comprendido en el radio de influencia de Ia
accion humana
18
• Objetivo de las ciencias t eoreticas es el conocimiento; de
las ciencias practicas, Ia accion
29
;
raz6n final de las ciencias teoreticas es
poner ala raz6n en contacto con Ia verdad; de las ciencias practicas, ponerla
en contacto con el
actuar
30
,
Asf pues, Ia funcion de las ciencias practicas consiste en conducir el ac
tuary, por tanto, Ia volunt ad que lo mueve a! dominio de la raz6n; es decir,
en determinar las condiciones de un uso de la voluntad co nfonne con la
120
................. -- .-~ ............. ···--""7'i
EL DERECHO POR PRINCIPIOS I
!
1•.··. raz6n. Su presupuesto es que la reflexi6n racional tenga algo que decir sabre
la orie
ntaci6n de la accion.
Esta es Ia que se denomina «razon practic a».
Pero, (es concebible que la raz6n se proponga una funci6n de este tipo?,
(puede decirse que una voluntad es razonable o racional y, por tanto, en su
caso, irrazonable o irracional? En particular, <puede referirse esta pregunta
a
Ia voluntad que opera a traves del derecho?
Apoyandose en sus premisas
«dualistas», el positivismo asume una posi
cion negativa en toda la linea. Es mas, afirma induso el caracter contradic
torio de la conexi on misma entre ciencia y praxis: o es ciencia y entonces, al
no tener nada que ver
con la voluntad, no es
practica; o es voluntad y
entonces,
a! no tener nada que ver con
Ia raz6n, no es ciencia. E1 conoci
mie
nto
esta animado por la raz6n, pero Ia voluntad lo esta por la pasi6n:
Una raz6n que crea nori:nas es una raz6n que conoce y al mismo tiempo que quiere, es
a Ia vez
conocer y querer. Esta es
Ia noci6n contradictoria de Ia raz6n practic al
1
•
La cuestion, en cambio, tiene pleno sentido para el iusnaturalismo, que
puede aferrarse a
una realidad cuya
«verdadn, como se ha visto, puede con
ducir a Ia obligatoriedad a traves de la justicia. La reflexi6n racional sobre Ia
realidad -en cualquier modo que sea co ncebida-puede llegar a propor
cionar indicaciones vinculantes para Ia voluntad. Ex facto, ius oritur. A la
praxis juridica se llega a
partir de
Ia verdad conocida por la raz6n.
Sin embargo, tambien en esta cuesti6n se puede prescindir de afrontar
e1 tema teoreticamente. Desde el punto de vista interno de un sistema juri
dico
positivo, cuando en
el rijan principios la situaci6n es completamente
analoga
ala del derecho natural.
Como consecuencia de decisiones de dere
cho positivo, la situaci
6n es como si rigiese e1 derecho natural.
Por eso,
puede decirse con fundamento que
Ia ciencia del derecho positivo en un
ordenamiento juridico < <por principios>> debe considerarse una
«ciencia pr:ic
tica», porque del ser -iluminado por los principios-nace el deber ser.
Sabre esto -las connotaciones objetivas de valor provenientes de una rea
lidad de hecho, una vez puesta en contacto con
principios-puede trabajar
la razon, sobre e
sto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos
que
·no sean meros disfraces de Ia voluntad, sino autenticos llamamientos a
una comunidad
de
razon.
El derecho como disciplina practica esta necesariamente andado a Ia
realidad. Co ntrariamente a lo que a primera vista podria parecer, los princi
pios
no determinan el ordenamiento
solo a traves de derivaciones deductivas
que irniten torpemente a las ciencias l6gico-formales.
Ex principiis deriva
tiones
podria valer si se reconociese unicamente su
pi:imera dimension, lade
normas que conditionan el desarrollo
de todas las
demas normas. Bajo esta
perspectiva podrfan encontrarse de acuerdo -quizas significativamente
tanto las doctrinas positivistas como las del iusnaturalismo puramente
racionalista. Pe ro estarfamos ante una perspectiva parcial que ignora Ia otra
y mas alta dimension de los principios co mo criterios de valor de Ia realidad.
121

EL DERECHO DUCTIL
La concepcion del derecho «por principios» tiene, por tanto, los pies en
la tierra y
no la cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del
desarrollo del ordenamiento, pero
tambien el punto al que este debe retor
nar. Naturaleza pra.ctica del derecho significa tambien que el derecho, res
petuoso con su funcion, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efec
tivamente la realidad conforme al valor que los principios confieren a la
misma.
Asi pues, las consecuencias practicas del derecho no son en modo
alguno un aspecto posterior, independiente y carente
de influencia sobre
et
propio derecho, sino que son un elem ento cualificativo del mismo
32
• Nose
trata en absoluto de asignar a lo <<factico>> una prioridad sobre lo <<normati
ve», sino de mantener una concepcion del derecho que permita que estos
dos momentos
no sean irrelevantes el uno para el otro, como, por el
contra
rio, sucede en el positivismo.
La
importancia de esta tematica resulta evidente en todos los
proble
mas relatives a Ia validez de las normas jurfdicas. Si el derecho debe volver
a Ia realidad, es decir, si debe
operar en cada caso concreto conforme a)
valor que los principios asignan a Ia realidad, no se puede controlar Ia
validez de una
norma teniendo en cuenta exclusivamente lo que
esta dice.
No basta considerar el <<derecho de los libros», es preciso tener en cuenta
el «
derecho en
accion»; no basta una <<validez logica» es necesaria una
«validez practica >>. {Cuantas veces el significado en abstracto de una nor
ma es diferente de su significado en el caso concret o?, {cuantas veces las
condiciones reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido,
en ocasiones invirtiendo Ia intenci6n dellegislador? Siempre que se pro
duce esta desviacion, el «derecho viviente», o sea, el derecho que efecti
vamente rige, no es el que esta escrito en los textos, sino el que resulta del
impacto entre Ia
norma en abstracto y sus condiciones reales de
funciona
miento. La jurisprudencia que se cien·a al conocimiento de esta valoraci6n
mas amplia de las normas, va loraci6n que indudablemente abre el camino
a
una visi6n de sociologla juridica, se condena a la amputaci6n de una
parte importante de
Ia funci6n de garantfa del derecho en un ordenamiento
determinado
por
principios
33
•
6. Juris pruden ria (rente a sci entia juris. El pluralismo de los principios
Si objeto y metodo deben concordat, hay que rechazar la idea de tratar cien
tlficamente el derecho actual al estilo de una disciplina logico-formal. Las
cosas, en cambio, serlan de otro modo si se pensara que se esta ante un si::.i:ema
dado y completo, derivado de un unico fllndame nto y capaz de desarrollarse
deductivamente atendiendo al principia de
no contradicci6n.
Esta era lacon
viccion propia del iusnatura lismo racionalista, heredada despues por el
positivismo legislative de tradicion continental. Sobre esta base se podia per
seguir coherentemente una ciencia del derecho construida segiin demostracio
nes more geometrico, a imagen y semejanza de las disciplinas logico-formales.
122
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
Tales ideas, por el contrario, deben parecer carentes de sentido a quie
nes consid eran que el derecho no es un dato, sino un incesante «hacerse»
donde confluyen mUltiples exigencias planteadas por numerosos y a veces
contradictori
es principios que pretenden venir realizados en el contacto
con Ia realidad viva de las experiencias sociales.
Resu
lta aquf op ortuna Ia contraposici6n, cuyo profundo significado
origin
ario ya nose percibe hoy, entre scientia juris y juris prudentia
34
, la
prim era co mo racionalidad formal, la segun da como racionalidad mate
rial, es decir, orientada a los contenidos. En terminos aris totelicos, episteme
frente a phronesis; en terminos escolasticos, ratio speculativa frente a
ratio practica. Mientras el criterio que preside las primeras es Ia oposi
ci6n cualitativa verdadero-falso, todo-nada, el que preside las segundas
es una progresion cuantitati va que va desde lo menos a lo mas apropiado,
des
de lo menos a lo
mas oportuno, desde lo menos a lo mas adecuado y
productive. Son
dos mentalidades contrapuestas en general. En el
len
guaje que hoy suele usarse, esta atenci 6n a lo posible en la realizaci6n de
los principios se denomina «razonabilidad»: una discutible expresion para
al
udir a lo que clasicamente se conocia como Ia
<<prudencia» en el trata
miento del d erecho.
Esta claro que este m odo de situarse frente al derecho constituye sola
mente una act itud, una predisposici6n h acia soluciones ductiles que to
men en consideraci6n todas las razones que puedan reivindicar buenos
principios en
su favor. No es, en cambio, Ia
«clave» para resolver todo
problema jurfdico, como si se tra tase de una formula que permitiera obte
ner la sol ucion de un problema matematico. Bus ca la respuesta mas ade~
cuada para las expectativas legitimas y, por ello, esta abierto al enfrenta
miento e ntre todas las posiciones que remiten a principios vigentes en el
derecho. En los contextos pluralistas es necesa
rio hacer <<discursive >> y
<<per~
suasive>> el procedimiento a fin de alcanz ar el punto de maxima realiza
ci6n de los principios en juego. Es to no significa reducir Ia determinaci on
del derecho a una ret6rica, por vieja o nueva que esta sea
35
, sino que supo
ne que hay que poner en marcha procedimientos leales, transparentes y
responsables que p
ermitan confrontar los principios en juego
36
y que hay que seleccionar una «clase jurfdi ca>> (en los 6rganos legislativos, judiciales
y forenses, administ rativos, etc.) caeaz de representar principios y no solo
desnudos intereses o meras tecnicas. Estas son las condiciones para el triunfo
de la prudencia
en el derecho. Se ha dicho que scientia y prudentia expresan tambien una sucesi6n de
grandes epocas del der echo. La ciencia serla Ia aportaci6n del racionalismo
que ha caracterizado al
mundo moderno, mientras que la prudencia seria
expresi6n de una racionalidad material orientada a valo
res que
entro en
decadencia por ser incompatible -segun la celebre tesis weberiana-con el
proceso de progresiva fo
rmalizaci6n del derecho
moderno
37
•
Si esto fuera cierto, tendriamos que admitir que en los o rdenamientos
contemporaneos han resurgido aspectos del derecho premodern c. Aun cuan-
123

El DERECHO DlJCTil
do lo hayan hecho inadvertidamente, los autores de las Constituciones vi
gentes
han puesto las condiciones para una renovaci6n del derecho con la
impronta de Ia tradici6n antigua.
Una vez mas, la idea de un desarrollo
lineal de las concepciones del
derecho demuestra ser una ideologfa
infun
dada.
La restauraci6n de
un
mCtodo l6gico-formal de tratamiento del dere
cho actual supondrfa, en cambia, esto sf, un retroceso, pues hoy serfa impo
sible
un
«formalismo» o un «positivism a de los principios}}, Su cad.cter abierto
y su pluralismo
son un
obstaculo insuperable para ello.
El
contenido de los principios constitutivos del ordenamiento jurfdico
depende del contexto cultural del que forman parte. Tales principios
expre
san importantes y muy valorados conceptos, como la igualdad, la libertad,
Ia justicia, Ia solidaridad, Ia persona y Ia dignidad humana, etc., pero el
contenido de estos conceptos, es decir, su ((concepciOn}>, es objeto de inago
tables discusiones. Las concepciones ejercen
su influencia sobre cada aplica
ci6n de los principios,
porque las declaraciones constitucionales al respecto
no son
mas que esbozos cuyo alcance concreto se mueve en el sentido de la
evoluci6n
de las
ideas
38
• El conjunto de los principios constitucionales
-como atinadamente se ha dicho
39
-deberfa constituir una suerte de ((sen
tido comllm> del derecho, el ambito de entendimiento y de redproca com
prensi6n en to do discurso jur:idico, la condici6n para resolver los contrastes
par medio de la discusi6n y no a travCs de la imposici6n. Los principios
deberfan desempefiar el mismo papel que los axiomas
en los sistemas de
l6gica formal.
Ahara bien, mientras estos
Ultimos se mantienen siempre igual
en la medida en que se perrnanezca en el mismo sistema, los axiomas de las
ciencias
pricticas, como el sentido com
lin en la vida social, estan sometidos
al efecto del tiempo. Un sistema de derecho que pretendiese justificarse por
sf mismo ((se moverfa en el vado»
40
, lo que resulta tanto mas cierto con
referenda a un derecho por principios. Esto explica el ((camino>} hist6rico
que las Constituciones
son capaces de recorrer, pese a permanecer inalteradas
en su formulaci6n
literal
41
•
La pluralidad de los principios y de los val ores a los que las Constitucio
nes remiten es la otra raz6n que hace imposible un formalismo de los prin
cipios. Por lo general, los principios no se estructuran segUn una ((jerarqufa
de valores». Si asf fuese, se produciria una incompatibilidad con el caracter
pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucio
nales materiales de Ia actualidad. En caso de conflicto, el principia de mas
rango privaria de valor a todos los principios inferiores y darla Iugar a una
amenazadora (<tirania del valor>} esencialmente destructiva. Y este riesgo
tam bien es predicable del que aparece como el mas elevado de los val ores, Ia
justicia entendida en modo abstracto:
Existe un fanatismo de Ia justicia (fiat justitia, pereat mundus) que ofende no s6lo al
am or, porno hablar del amoral pr6jimo, sino tambien a todos los val ores superiores
y que se confunde con el valor de la muerte y de la destrucci6n
42
•
124
El DERECHO POR PRINCIPIOS
La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarqufa formal entre
ellos haec que no pueda existir una ciencia sabre su articulaci6n, sino una
prudencia en su ponderaci6n. La ((concordancia practica», ala que ya se ha
aludido
4
o el ((balance entre los bienes juridicos dirigido por el principia
de
proporcionalidad" (Guterabwagung ausgerichtet am
Verhaltnismassig
keitsgrundsatz), del que habla Ia doctrina alemana, entran dentro de este
enfoque. Sin embargo, por much as esfuerzos que las jurisprudencias consti
tucionales hayan hecho
para formalizar los procedimientos l6gicos de esta
ponderaci6n, los resultados -desde el pun to de vista de una scientia juris
son desalentadores. Quizas
Ia unica regia formal de Ia que quepa hablar sea
la
de la ((optimizaci6n>} posible de todos los principios
44
,
pero c6mo alcan
zar este resultado es
una cuesti6n eminentemente
pnktica y «materiah>.
Para que la coexistencia de los principios y val ores sea posible es necesa
rio que
pierdan su
car:kter absoluto, esto es, Ia condici6n que eventualmen
te permitiria construir
un sistema formal cerrado a partir de uno s6lo de
elias. Concebidos
en
tCrminos absolutes, los principios se convertirian ripi
damente en enemigos entre si. Al final, uno se erigiria en soberano sobre
todos los demis y s6lo perseguiria desarrollos consecuentes con el. Pero en
las Constituciones pluralistas no cabe que esto sea asf. Los principios y los
val oreS de ben ser controlados para evitar que, adquiriendo canicter absolu
te, se conviertan en tiranos.
Por lo demas, es propio de los principios y de los valores su capacidad
para relativizarse a fin de
poder conciliarse redprocamente. Desde este pun to
de vista, se distinguen tanto de la
Ctica como de las reglas jurfdicas.
Una distinci6n de los estoicos ensefia que s6lo la virtud Ctica es absoluta
y que solamente
por ella se puede y se debe morir, incluso mediante el
suicidio, cuando no hay otra salida.
Pero no puede decirse lo mismo de los
valores
(axia), que expresan simplemente aquello que resulta deseable.
En
tre los valores se puede llegar a pactos. El derecho por principios de valor
constituye
una relativizaci6n de Ia etica. Puede parecer una renuncia pero,
en la
Cpoca del pluralismo, ((relativizar una Ctica no significa renunciar a
tener una visiOn del mundo, sino que significa considerar que la superviven
cia del
mundo es condici6n necesaria para la realizaci6n del propio proyec
to
Ctico})
45
•
Por
otro lado, tambiCn desde el pun to de vista de su caricter relativizable,
los principios se distinguen de las reglas
46
.
Las reglas son aplicables a
Ia
manera del «todo o nada», del aut-aut. Si se dan los hechos previstos por
una regia y la regia es valida, entonces debe aceptarse la respuesta que Csta
proporciona, sin escapatoria ni mediaci6n posible. No sucede asf con los
principios,
porque
estos presentan una dimensiOn que las reglas no poseen:
Ia del peso y Ia importancia.
No resulta muy dificil comprender que Ia dimension del derecho por
principios es lamas id6nea para la supervivencia de una sociedad pluralista,
cuya caracterfstica es
el continuo reequilibrio a traves de transacciones de
valores.
Prucha elocuente de ello es la tendencia, mas o menos consciente-
125

EL DERECHO DIJCTIL
mente adoptada por la mayor parte de las jurisdicciones constitucionales, a
concebir
todo contenido de las Constituciones (incluidos los derechos fun
damentales)
como declaraciones de valores.
Es necesario, sin embargo, percatarse del
hecho de que esta idea de las
transacciones
entre valores puede derivar en algo muy parecido al mercado
de los valores, y esta
mutaci6n genetica del espiritu en economia resultaria
plenamente realizada cuando a cada valor
-como «valor de cambio»-le
fuese atribuido su «justo precio>>. Es includable que las sociedades occiden
tales, mediante Ia extensiOn ya casi ilimitada de la categoria del dafio (es
decir, del valor violado) resarcible (es decir, transformable
en dinero), por
Ia que desgraciadamente han trabajado desde hace
decadas generaciones de
juristas y de jueces animados
por las mejores intenciones, han llegado ya
muy lejos en este camino de la
«mercantilizaci6n» integral de los «valores»
juridicos
47
•
Una
sociedad verdaderamente pluralista debeda levan tar s6lidas defen
sas
contra una tendencia de este
g€nero, tendencia que, al final, no satisfarfa
por igual todos los val ores en juego, ni siquiera mediante la transformaci6n
de los valores sacrificados en valor-dinero, sino que conducirfa pura y sim
plemente a la tirania de
un s6lo valor, el valor de la economia, capaz de
someter a su yugo a todos los
dem<is, originariamente de naturaleza no
econ6mica. Las sociedades que quisieran preservar su car<icter pluralista
deberfan afirmar «valores que no tiene precio>>, valores entre los que el
equilibria deba alcanzarse mediante
la ponderaci6n con otros valores del
mismo tipo, sin la participaci6n del
medium homologador y desnaturalizador
del dinero.
NOT AS
1. Siguicndo a H. Kclsen, Teorfa pura del Derecho, trad. de R. Vernengo, UNAM, MCxico,
1979, p. 18; !d., Allgemeine Theorie der Normen {1979), trad it., Teoria generate delle norme, Einaudi,
Torino,
1985, p. 4.
2. Bastarfa pensar en Ia
posiciOn estratCgica que ocupa Ia categorfa de los principios en Ia obra de
R. Dworkin, Los derechos en serio (1977), trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, y de R. Alexy,
Teorfa de los derechos fundamentales (1985), trad. de E. GarzOn Valdes, CEC, Madrid, 1993, en particu
. lar cap. III. En nuestra litcratura reciente,
L. Gianformaggio, L 'interpreta:done della Costituzione tra
applicazione di regale ed argomentazione basata sui principf:
Rivista internazionale di filosofia del diritto
(1985), cit.; S. Bartole, «Principi generali del diritto (diritto costituziona!e}», en Enciclopedia del diritto
XXXV, Giuffre, Milano, 1986, pp. 494 ss. y F. Modugno, «Prindpi generali dcll'ordinamento giuridico»,
en Enciclopediagiuridica X-XIV, Istituto per l'Enciclopedia italiana, Roma, 1991; F. Sorrentino, «I principl
generali dell'ordinamento giuridico neli'interpretazione e nell'applicazione del diritto»: Diritto e societd
(1987), pp. 181 ss.; R. Guastini, «Sui principi di diritto»: Diritto e societd {1986), pp. 601 ss.; Id., «Principi
di diritto», en Dalle fonti alle nomre, Giapichelii, Torino, 1992, pp. 143 ss. y, por Ultimo, Varios, I principi
generali del diritto, Academia Nazionale dei Lined, Roma, 1992 (en particular, las contribuciones de
A. Pizzorusso y R. Sacco).
3. Complicaciones como
Ia de Ia ulterior
distinciOn entre principios y valores, de Ia que aqul
puede prescindirse. Esta claro que a! hablar siempre de «principios» se asigna a esta palabra un significado
mas bien amplio, capaz de comprender, por ejemplo, tambien a las normas «program3.ticas» de Ia Consti
tuciOn; esto es, las que indican a Ia colectividad estatal y al Estado mismo los fines dignos de ser persegui-
126
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
dos. Desde cl pwlto de vista de lo que sc dice en el texto, principios, valores y pro!,'Tamas desempefian
todos la misma funci6n. A
un uso amplio de la
nociOn se atiene el que, entre nosotros, es todavla el
estudio dasico de Ia materia: V. Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizioni di principia, Giuffre,
Milano,
1952, donde, junto a las normas constitucionales que contienen
«principios generales del dere
cho», se habla de «principios constituciona\es program.iricos».
4. Para Ia distinciOn constituciOn-ley constitucional, C. Schmitt, Teor{a de Ia Constituci6n, trad.
y prOlogo de F. Ayala, Alianza, Madrid, 1982, pp. 45 ss.
5. R. Smend, «Consrituc;i6n y Derecho consritudonaJ,, (1928), en Constituci6n y Derecho cons
titucional, trad. dej. M. Beneyto, CEC, Madrid, 1985, p. 133.
6.
L. Giaformaggio, L'interpretazione della Costituzione ... , cit., p. 66.
7.
C. Schmitt, La defensa de Ia Constituci6n {1931), trad. de M. Sanchez Sarto, Labor, Madrid,
1931, reimp. con pr6logo de P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 43 ss., donde se encuentran observa
ciones anticipadoras acerca del tipo de problemas que toda jurisdicci6n constitucional actual debe afron
tar, ligados,
por lo general, a
Ia necesidad de evaluar Ia validez de las )eyes «con Ia ayuUa de puntas de
vista fundamentales y de principios generales que s6lo impropiamente pueden definirse
como
normas»
(segUn los postulados del positivismo jurldico).
8. El antagonism de Schmitt, H. Kelsen (en Wer solider HUterder Verfassung sein? (1931], trad.
it., Ulgiustizia costituzionale, Giuffre, Milano, 1981, pp. 229 ss.), subrayO con razOn que Ia concepciOn
schmittiana de Ia jurisdicci6n como mera aplicaciOn no controvertida de Ia regia a! supuesto de hecho era
una caricatura,
un fantoche que
ningUn jurista conocedor de la naturalcza acnml de Ia jurisdicciOn habrfa
tornado en serio y que
pareda creada adrede por su amagonista para facilitar su funci6n polemica
especf
fica: Ia destrucci6n de las premisas de un posible control judicial sobre Ia constitucionalidad de las ]eyes.
Por lo demas, en la Tep!ica de Kelsen, yen conformidad con su visiOn gradualista de las fuentes y con Ia
correspondiente concepciOn de la interpretaciOn del derecho como progresiva redncciOn de Ia discrecio
nalidad del intCrprcte a medida que se desciende de las fuentes m<is generales a las m.is espedficas, Ia
diferencia entre principios {constitucionales) y reglas (legislativas) se reduce impropiamenre a una pura
cuesti6n «cuantitativa». De este modo, Ia novedad que representan los principios constitucionalcs se
pierde en el.imbito de una concepciOn del derecho que acalla artificiosamente los elementos m.is caracte
rfsticos del constitucionalismo acnmL La prueba de esta falta de comprensiOn se cncuentra en Ia propues
ta de Kelscn de reducir a! mfnimo los principios constitucionalcs a fin de evitar el exceso de discreciona
lidad que de clio
se derivarfa para el juez constitucional: como si se tratase simplemente de un problema
de
tCcnica de Ia redacciOn de los textos constitucionales y no, en camhio, de profundas transfonnaciones
determinadas por exigencias fundamentales objetivas. Sobre cl particular, entre otros, N. Zanon, «La
po!Cmique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur Ia justice constitutionnelle», en Groupe d'Etudes et de
Recherche sur
Ia Justice Constitutionnelle (GERJC), Annuaire International de justice constitutionnelle
V, 1989, Economica-Presses Univ. d'Aix-Marseilles, 1991, pp. 184 ss.
9.
Como referencia puede verse E. Forsrhoff, Rechtsstaat im Wandel {1964), trad. it., Stato di
diritto in trasformazione,
Giuffre,
Milano, 1973, en especial el capitulo sobre la «Transformaci6n de Ia
ley constitucional», pp. 195 ss. En este escrito se polemiza vivamcnte contra el ahandono de los seguros
puntos de referencia del posirivismo en
orden a Ia
concepciOn de las notmas jurfdicas. El objeto de la
po!Cmica es, significativamcnte, Ia reducci6n de los derechos constitucionales a principios y valores de
R. Smcnd {«ConstituciOn y Derecho Constitncional», cit.), acusada de conducir a procedimientos y
mCtodos arbitrarios de interpretaciOn. Sin embargo, una cosa es discutir de teorfas «en teorfa» y otra
distinta es considerarlas desde ~I pun to de vista de su adecuaciOn ala situaciOn hist6rica. Siendo una de
las caractedsticas esenciales de esa sinmciOn histOrica la transformaci6n del derecho en principios y
valores, es preciso dar cuenta de ello mediante teorias «concretas» adecuadas, teniendo presente justa
mente lo que subraya con acierto Forsthoff:
que nose puede tratar a los principios y a los valorcs como
si fuesen reglas. 10. P. Calamandrei, La Costituzione della Repubblica italiana (1948), ahora en Opere giuridiche
III, Jovene, Napoli, 1968, pp. 245 ss., que sintetiza as( las crfticas a las «Constituciones por principios»
animadas por la tradiciOn jurfdica liberal, una tradiciOn ligada mas que ninguna otra al postulado positivista
del derecho como regia. Sobre el particular, con
referenda a Ia
posiciOn de A. C. Jemolo, N. Bobbio
(«Encontraba Ia Carta constinJcional retOrica, grandilocuente, !lena de promesas que a un jurista no
pod{an dejar de parecerlc genCricas: la RepUblica se funda sobre cl trabajo, Ia Rep(tblica n1tela el paisaje.
Imagino que se preguntarfa: ~quC quiere decir?») y G. Spadolini («Encontraba que cl antiguo texto de
Carlo Alberto estaba escrito de manera seca, condici6n qt1e no hallaba en Ia prosa de nuestros constitu
yentes.
Yen esto estaha plenamentc de acuerdo con Croce, que daba
tambien un juicio ncgativo de la
127

EL DERECHO D0CTIL
Constituci6n. Les parecfa imposible que de Ia colaboraci6n entre tantas personas pudiera salir algo sensa
to: cada uno se habrfa empefiado fatalmente en afiadir al documento sus propios lances oratorios. Consi
deraba Ia Carta constirucional m1 texto "parenetico": es decir, moralizante, admonitorio, exhortativo. Y,
en sustanda, poco aplicable») en Ia Conmemoraci6n de A. C. Jemolo en Ia Academia dei Lincei, 19 de
diciembre de 1991 (inedita).
11. E. Forsthoff,
El Estado en Ia sociedad industrial (1971), trad. deL.
LOpez Guerra y J. Nicolas,
IEP,
Madrid, 1975; Id.,
«La trasformazione della Iegge costituzionale», cit., p. 197, donde hay una ctftica
a Ia jurisprudenda «por valores» en nombre de Ia defensa del «ordenamiento jurfdico, entendido como
sistema que pretende tener valor absoluto» (p. 201).
12. Las buenas razones de tal posiciOn fueron expuestas ante Ia Asamblea constituyente sobre
todo por C. Mortati en Ia «RelaciOn preliminar» sobre cl tema: «< diritti umani. Parte I. Sulla dichiara7ione
dei
diritto-Considerazioni
generaJi,, ahora en G. D'Aiessio (coord.), Aile origini della Costituzione
ltaliana, I! Mulino, Bologna, 1979, pp. 244 ss. Sobre e! debate en Italia, especialmente, C. Me7.zanotte,
II giudizio sulle leggi I. Le ideologie del costituente, Milano, 1979, pp. 118 ss. Y, con particular 'referen
cia a Ia posiciOn de P. Calamandrei, A. Pace, «Dirirri de \iberra e diritti soziali nel pensiero di P.
Ca\amandrei», en P. Barile (coord.) Piero Calamandrei. Ventidue saggi su un grande maestro, Giuffre,
Milano, 1990, pp. 122 ss.
13. Una reconstrucci6n de las rar.ones que !levaron a! constiruyente aleman a renunciar a los
Programmsiitze en R. Mussgnug, «Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der BRD,, en
Handbuch des Staatsrechts der BRD l, Heidelberg, 1987, pp. 237 ss.
14. U. Scheuner, «Staatsr.ielbestimmungen», en Festschrift fiir E. Forsthoff, Beck, Miinchen, 1972,
pp.
325 ss.; D. Grimm,
«Verfassungsfunktion und Gnmdgesetueform» (1972), ahora en Die Zukunft der
Ver(asstmg,
Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1991, en especial, pp. 319 ss., con una crftica a las posiciones de
E.
Forsthoff
a las que se refiercn los escritos cit. supra, n. 11.
15.
Entre
elias dcstaca Ia ConstituciOn espaftola con [a dedaradOn de principios que ostema
como aperh1ra (art. 1), seg{m Ia cual «Espaf:Ja se constihJYe en un Estado social y democdtico de Derecho,
que propugna como valores superiores de sn ordenamiento jurfdico Ia libertad, Ia justicia, Ia igualdad y el
pluralismo politico» (sobre el tema, G. Peces-Barba, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984). El
debate sobre las llamadas Staats:delbestimmungen, vistas con desagrado porIa Ley Fundamental de Bonn,
se ha
reanudado a
propOsito de Ia modificaciOn constihtcional consiguiente a Ia reunificad6n alemana.
Por ejemplo, R. Scholtz, «Neue Verfassung oder Reform des Grundgesetzes? Grundfragen der aktudlen
Diskussion» y W. Graf Vitzthum, «Soziale Grundrechte und Staatszielbestimmungen morgen. Landes
verfassungsgcbung und Grundgesetzreform»: Zeitschrift fiir Arbeitsrecht 4 (1991), pp. 688 ss. y 698 ss.,
respectivamente.
16. A este respecto,
se
podtfan citar las palabras de E. Kaufmann: «Der Staat schafft nicht Recht,
der Staat schafft Gesetze; und Staat und Gesctz stehen unter dem Recht» («El Estado no crea Derecho,
crea !eyes; y Estado y ley esran somctidos a! Derecho»), pronunciadas para describir las consecuencias de
Ia proclamaci6n constitucional del principia de igualdad (E. Kaufmann, «Die Glcichheit vor dem Gesetz
im
Sinne des Art.
109 der Reichsverfassung», VerO(fentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer,
Heft. 3, W. de Gruyter, Berlin-Leipzig, 1927, p.
20). Vbse Ibid., pp. 53-55, Ia replica
«positivista» de H. Kelsen, en Ia que las premisas realistas del positivismo y las premisas «metaffsicas» del
dcrecho
natural vienen identificadas mediante un potente anacoluto:
«Lo que conduce a! derecho natural
es Ia etema cuesti6n de quC haya detds del derecho positivo. Y quien busca la respuesta -me temo-no
encuentra ni Ia verdad absoluta de una metaffsica ni !a justicia absoluta de un derecho de naruraleza.
Qui en levanta el velo y no cierra los ojos se encuentnt con Ia cabeza de Gorgonas de Ia fue~za».
17. Veanse las consideraciones de R. Dreier, Recht-Staat-Vernunft, Suhrkamp, Frankfurt a.M.,
1991, p. 105.
18. La posibilidad de utilizar, con distintos propOsitus y bajo diversos aspectos, Ia distinci6n
debida a C. Schmitt (supra, p. 110, n.
0
4) constituye la prueba de su gran variedad de significados, no
necesariamente
todos explicitados por su autor.
19.
Para Ia teoria del «momenta constituyente» es de fundamental importancia to que observa
]. Rawls, A Theory of Justice (1971), a propOsito de Ia «posiciOn original» que haec posible el pacto
constitudonal en presencia de[ «vclo de ignorancia», es decir, de Ia ausencia de conocimiento de hechos
contingences que
contraponen los intereses de las partes politicas (trad. de M.D.
Gonzalez, Teorfa de Ia
;usticia, FCE, Madrid, 1979).
20. W. Naucke, Versuch iiber den aktuellen Stil der Rechtsschriften der H.Ehler llkademie, Kiel,
1986, p. 21, citado por J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, Einaudi, Milano, 1992, p. 20.
128
EL DERECHO POR PRINCIPIOS
21. J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., p. 17.
22.
Con referencia a Italia,
vbse A. Barbera, «Art. 2», en Commentario de/fa Costituzione, edit.
por G. Branca, Principi fondamentali, Zanichelli, Bologna-Roma, 1975, pp. 80 ss. y P. F. Grossi, Intro
duzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella Costituzione italiana, Cedam, Padova, 1972, pp. 11 ss.
23. Asf, uno de los padres iimdadores del positivismo jurfdico, J. Austin, afirmaba: «so far as the
judge's arbitrium extends, there is no law at all». A Ia misma conclusiOn llegaba, en otro contexto, Ia
teorfa de Ia interpretaciOn de H. Kelsen (La teoria pura del Derecho, cit., pp. 349 ss.), sobre Ia base de su
visiOn del desarrollo gradual del ordenamiento jurfdico, seglin Ia cual este procederfa a traves de progre
sivas especificaciones, desde las normas mas genCricas a las mas especfficas. Cada tdnsito serfa fruto tanto
de conocimiento como de voluntad, por cuanto constarfa de un,a parte ya detcrminada por la norma mas
general (objeto de conocimiento) y de una parte jur:i.dicamente no predeterminada enla que tendria Iugar
una creaciOn de derecho por medio de elecciones voluntarias, jurfdicamente !ibres.
24. SegUn lo ya expuesto en Italia por V. Crisafulli, La Costitttzione e le sue disposizioni di
principia, cit.
25. Estas posiciones estan contenidas en Ia gran obra de H. Kelsen, la claboraci6n mas elevada de
Ia teorfa positivista-formalista del dcrecho y !a que mas sc corresponde con Ia misma. El «dualismo»
kdseniano csta expresado del modo mas riguroso en Ia Introducci6n yen el capfh1lo primero de Proble
mas capitales de Ia teorfa ;uridica del Estado (1910), trad. de de Ia 2.a ed. alcmana (1923) deW. Roces,
con notas, revisiOn y presentaci6n de U. Schmill, Porrlia, Mexico, 1987; Id., «]usticia y Derecho natural>•
en Varios, Critica del Derecho natural (1959), trad. de E. Dfaz, Taurus, Madrid, 1966; Teoria general del
Derecho
y del Estado (1945),
trad. de E. Garda Maynez, UNAM, Mexico,
2
1983. Un examen crftico del
conjunto de estas posiciones
en
V. Possenti, «lrrazionalitii. del diritto? La "destructio" dell'idea di ragion
pratica in Kclsen»: jus (1988), pp. 272 ss.
26. Para una sfntesis, Ch. Perelman, La l6gica jurfdica y fa nueva ret6rica (1976), trad. deL. Dfez
Picazo, Civitas, Madrid, 1979.
27. Sobre
Ia que puede verse en nuestra literatura, en distintos sentidos, N.
gubbio, Scienza e
tecnica del diritto,
Giappichelli, Torino, 1934, pp. 35 ss.; I d., Teoria della scienza giuridica, Giappichelli,
Torino, 1950, pp. 117 ss.; S. Pugliatti,
«La giurisprudenza come scienza pratica»: Rivista ita!iana di
scienze giuridiche (1950), pp. 49 ss. Hay que subrayar que durante muchos aflos Ia discusi6n pareci6
acallarse, suplantada
por tematicas derivadas del positivismo dominante.
Miis recientemente ha habido
un replantcamiento de Ia misma, sobre todo en Alemania: por ejemplo, M. Kriele, Introducci6n a fa
Teoria del Estado (1975), trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 43 ss. y Id., Recht und
fJraktische Vernunft, Vandenhoeck & Ruprecht, GOttingen, 1979, pp. 17 ss., en el ambito de lo que se ha
denominado Ia Rehabilitierung der praktischen Philoso{Jhie (rehabilitaciOn de Ia filosoffa pdctica).
28. G. Brien, Die Grundlegung der politischen Philosophie bei Aristoteles (1973), trad. it., La
filosofia politica di Aristoteles, II Mulino, Bologna, 1985, sobre todo, pp. 123 ss.
29. Etica a Nic6maco, 1095 a 6, trad. de M. Araujo y]. Marias, CEC, Madrid, 1985.
30. Metafisica, 993 b 20.
31. H. Kelsen, justicia y derecho natural, cit., p. 119. Anilogamente en Teorie genemle delle
norme,
cit., caps. XVII y XVIII.
32.
M. Kriele, lntroducci6n a Ia
'feorfa del Estado, cit., p. 43, donde se observa que muchas de las
diferencias de opiniOn en Ia interpretaciOn del derecho entre quienes desconocen su naturaleza pdctica,
derivan no tanto de Ia diversa valoraci6n abstracta sobre las reglas jurfdicas como tales, cuanto de Ia
distinta consideraci6n acerca de Ia importanda de las consecucncias pnkticas.
33. En relaci6n a Ia jurisprudencia de Ia Corte constitucional italiana, he desarrollado estos
conceptos en «La dottrina costituzionale del diritto vivente», en Giurisprudenza costittlzionale, 1986, I,
pp.
1148 ss.
34. Lleno de sugerencias,
P. Cappellini, «Juris pmdentia versus scientia juris: prolegomena a ogni
fuh1ro "lessico politico europeo"»: Filoso(ia polftica 1 (1987), pp. 313 ss.
35. La referencia crftica es a Ia «nueva retOrica» de Ch. Perelman (La l6gica ;urtdica y Ia nueva
ret6rica,
cit.), que presenta inevitablemente un aspecto subjetivista ncgativo para el derecho.
Puesto que
Ia capacidad de persuasiOn depende de Ia habilidad de quien usa los instrumentos retOricos, d hombre
estii antes que la cosa y esto antepone siempre los intercses particulares --como poco, cl menos pcligroso
de rodos, Ia vanagloria-, en contra de Ia principal exigencia de toda verdadera ciencia del derecho: el
distanciamiento de sf mismo.
36. Por ejemplo, J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., p. 30.
37. P. Cappellini, «Jurisprudentia versus scientia juris ... », cit., pp. 334 ss.
129

EL DERECHO DLICTIL
38. Sabre conccpto-concepci6n del conccpto, R. Dworkin, Los derechos en serio, cit., pp. 214 ss.
39. Ch. Perelman, La l6gica jurfdica y Ia nueva ret6rica, cit., pp. 155 ss., y H. G. Gadamer, Das
Erbe Europas
(1989), trad. it.,
L'ereditd dell'Europa, Einaudi, Torino, 1991, p. 124, trad. cast., La heren
cia de Europa
(1989),
Peninsula, 1990, p. 12.
40. J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., p. 53.
41. P. Haberle, «Zeitund Verfassung»: Zeitschnft fUr Politik (1974), pp. 111 ss. (ahara en Verfassung
als o{{entlicher Prozess,
1978, pp. 59 ss.); Id.,
«Zeit und Verfassungskultur», en A. Peisl -A. Mohler
(coords.), «Die Zeit», en Schriften der Carl-Friedrich-von-Siemens-Stifung VI, 1983, pp. 289 ss.
42. N. Hartmann, Ethik, W. de Gruyter, Berlin-Leipzig, 1926, p. 524.
43. Supra, p. 16.
44. R. Alexy, Teorfa de los derechos fundamentales, cit., pp. 86 ss,
45.
S. Natoli,
«La logica delle azioni. Senso, regale, valori»: Filosofia politica (1991), p. 410.
46. R. Dworkin, Los derechos en serio, cit., pp. 74 ss.
47. Una crftica, como siemprc brillante y corrosiva, a este modo de concebir cl derecho por
va!ores, en C. Schmitt, «Tyrannic der Werte» (1967), trad. it., «La tirannia dei valori», en Rasegna di
diritto pubblico, 1980, pp. 3 ss.
130
7
LOS JUECES Y EL DERECHO
Las separaciones ley-derechos-justicia y principios-reglas encuentran su uni
dad en la aplicaci6n judicial del derecho, una actio duplex de la que las
concepciones positivistas
de la jurisdicciOn han ocultado durante mucho
tiempo una de las partes. En tales concepciones, la realidad a la que el dere
cho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de todo valor,
ya
se razone en
N~rminos de silogismo judicial, donde el «hecho>> que se
cualifica jurfdicamente constituye la «premisa rnenor>> y la regla jurfdica la
premisa «mayor>>, o en terminos de «subsunciOn» del supuesto de hecho
concreto en el supuesto de hecho abstracto, o en otros terminos similares.
La aplicaciOn puede concebirse aquf -seglln el significado mas tosco de la
palabra-a semejanza de una acciOn consistente en superponer una forma a
una materia informe para moldearla seglln sus trazos.
Desde luego,
hubo un tiempo en que esta representaci6n, aunque ex
presada en formas menos ingenuas, constitufa realmente el modelo de la
ap licaci6n judicial del derecho. Y
tam poco hay que excluir en absoluto que
todavia hoy, en las
mas diversas sedes relacionadas con el derecho, crea
ciOn, ejecuciOn, aplicaciOn o estudio, sean muchos los que conciban el dere
cho
como un arsenal de moldes juridicos -las normas-que se aplican
sobre la realidad. Sin embargo, es evidente que
todo eso contrasta sustan
cialmente
con la configuraciOn del derecho que se ha ido desgranando en
las
p:iginas precedentes. Se trata ahara, al final, de explicar por que.
1. El cardcter prdctico de Ia interpretacion
Segllrt Ia concepciOn positivista tradicional, en la aplicaciOn del derecho Ia
regia juridica se obtiene teniendo en cuenta exclusivamente las exigencias
del derecho.
Exactamente eso significaban la interpretaciOn y los criterios
131

El DERECHO DLiCTil
(o «d.nones}}) para la misma elaborados por el positivismo. Como, ademas,
una vez determinada la regia, su aplicaciOn concreta se reducia a un meca
nisme lOgico sin discrecionalidad -y en caso de que hubiese discrecionali
dad se afirmaba Ia ausencia de derecho-se comprende que los problemas
de Ia aplicaciOn del derecho viniesen fntegramente absorbidos en los de la
interpretaciOn.
Se eliminaba asf de rafz toda influencia del caso en la interpretaciOn del
derecho. La
labor de Ia jurisprudencia se agotaba en el mero servicio al
legislador
y a su voluntad, es decir, en ser expresi6n del
«verdadero» signi
ficado
contenido en las formulas utilizadas por ellegislador.
En
un primer momento se pensaba en ellegislador
histOrico, cuya vo
luntad real contenida en la ley trataba de reconstruirse. Luego, ellegislador
histOrico-concreto fue reemplazado
por ellegislador como
abstracciOn, como
sujeto ideal
que habrfa producido la ley en el momenta en que habfa que
aplicarla. Esto suponfa ya
una gran transformaciOn. Resultaba manifiesto
que
continuamente resurgfan exigencias de
aplicaciOn del derecho y era
necesario
que su interpretaciOn se orientase por esas exigencias.
«La ley es
mas perspicaz que ellegislador}} es el paradOjico lema de esta transforma
ci6n
1
•
Para
hacer que el derecho legislative fuese sensible a las exigencias
practicas
se lo objetivaba a traves de una
ficciOn, de un puro y simple expe
diente carente de
fundamento te6rico, para
asf poder tratarlo mas libre
mente mediante la interpretaciOn evolutiva. Se producia asi una contradic
ciOn -de la que la visiOn «objetivista>} de la voluntad de la ley era un velo
debillsimo para quien hubiese querido rasgarlo
2
-
entre la voluntad de man
tenet una cierta
posiciOn ideolOgica que consideraba «sOlo una vertiente»
de la jurisprudencia y la voluntad de animar la realidad ante el derecho
legislativo.
Pero esta contradicci6n terminara por manifestarse como tal y hacerse
insostenible
cuando el derecho pase a concebirse como una disciplina
pr3.c
tica. La jurisprudencia, en ese memento, debera ponerse al servicio de dos
se:fiores: la ley y la realidad. SOlo a traves de la tensiOn entre estas dos ver
tientes
de la actividad judicial se
podra respetar esta concepciOn pr3.ctica del
derecho.
Cabe decir, en general, que el caso no puede comprenderse jurfdica
mente sino es por referenda a la norma y
esta por referenda a aquel, pues
no es s6lo el caso el que debe orientarse por la norma, sino tambien la
norma la que debe orientarse al caso
3
• La ignorancia de cada uno de estos
elementos
de Ia interpretaciOn producirfa dos defectos opuestos. Tomar
en consideraci6n exclusivamente los casos
darla Iugar a una pura y simple
«casufstica>}, incompatible con la existencia del derecho como ordenamien
to; tomar en consideraciOn exclusivamente el ordenamiento conducirfa a
una ciencia teoretica, inlltil para la finalidad del derecho. Exceso de con
creciOn en un caso; exceso de abstracciOn en el otro. En cualquier caso,
malentendimiento de la naturaleza del derecho y malentendimiento de la
«interpretaciOm> misma.
132
LOS JUECES Y El DERECHO
Eliminar cada uno de estos dos aspectos supone o negar la vinculaciOn
de la actividad judicial al «derecho positive}}' transformindola en resolu
ciOn equitativa de casos, o negar su caricter «prictico>}, transformindola en
una mera descripciOn sistematica de reglas vilidas por sf mismas. En el pri
mer caso no estarfamos ante una verdadera interpretaciOn del derecho, sino
ante
una creaci6n ocasional del mismo por parte del juez que resuelve la
concreta controversia. En el segundo, la interpretaciOn se cerrarfa en
un
discurso sobre el derecho carente de sentido, desconectado de su
· esencial
funci6n
reguladora y privado, por ello, de su
razOn de ser. Quien asf proce
diera adoptarfa lo
que se ha definido como el
«metodo del no-saber sobre el
propio hacer»
4
• Un estudio del derecho y, peor min, una jurisprudencia
completamente
encerrados en las formulaciones juridicas, sin conciencia
algona
de los fen6menos a los que
estas dirigen su fuerza normativa, sedan
obras extravagantes de <<juristas puros>} (como existen no pocos, orgullosos
e inUtiles), que no deberfan interesar a nadie.
Seglln la concepciOn pr3.ctica del derecho, en cambio, la interpretaciOn
jurfdica es la bUsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordena
miento. En esta definiciOn se pone de relieve el car3.cter «bipolan> de la
interpretaciOn
y se indica su vocaci6n para conjugar ambas vertientes hasta
hacerlas coincidir
eri un resultado satisfactorio para am bas. El interprete no
est:i al servicio exclusivo ni de una ni de otra, sino, en todo caso, de las dos
a la vez, manifestando asf
una cierta autonomfa frente a cada una de elias
que deriva del vinculo que lo hace
depender de la otra.
Tal vez sea posible explotar la incierta etimologfa de
«interpretaciOn»,
un termino compuesto en el que el sustantivo (praest o praestatio), de oscu
ro significado
5
, va precedido por la preposiciOn inter. Esta preposici6n indi
ca
con seguridad una actividad intermedia o mediadora que -para nuestro
prop6sito-podemos situar entre el caso real y la norma que debe regular
lo. Actividad
intermedia que se
sitlla en la lfnea de tensiOn que vincula la
realidad con el derecho, lo que representa el enesimo replanteamiento de la
lucha, jamas extinguida y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y Ia
voluntas de la ley. De acuerdo con los caracteres actuales del derecho, tal y
como han sido antes descritos, la ratio se ha secularizado y, en cierto senti
do, tambien se ha positivizado con el establecimiento convencion~l de los
principios constitucionales, mientras
que la
volur:tas d.e la ley ha si.do des
pojada de la condiciOn de fuerza ciega que aspua a 1mponerse s1empre.
Tambien la ley viene sometida a los principios constitucionales y hasta qu.e
este sometimiento no se realiza la tensiOn de la que hablamos no se mam
fiesta. Es
en el caso crftico en que esta
tensiOn aparece cuando se produce
una contradicci6n. Entonces es imposible negar que la originaria, no supe
rada y tal vez minca enteramente superable divisiOn entre las exigencias d:I
derecho ex parte societatis y las exigencias del derecho ex parte potestatts
reaparece como problema.
En
el proceso de interpretaciOn del derecho, el caso es el motor que
irnpulsa al
interprete y marca la
direcciOn. Partiendo del caso se acude al
133
---~~

EL DERECHO D0CTIL
derecho para interrogarlo y obtener de el una respuesta
6
• A partir del caso
e~ interprete procede a buscar las reglas y vuelve a el, en un procedimient~
~1rcular (elllamado «circulo interpretative») de direcciOn bipolar que fina
hza cua~do se componen de modo satisfactorio las exigencias del caso y las
pretenswnes de las reglas jurfdicas
7
•
. Cuando el resultado interpretative no violenta ni unas ni otras puede
dec1rse que se
ha
<<logrado» la interpretaciOn. Pero cuando esto no sucede se
ponen de manifiesto las diferencias entre la concepciOn actual del derecho; la _
domi~ante en Ia epoca del Estado de derecho decimon6nico. Alli era la ley Ia
regia JUridica que contrastaba con las exigencias de regulaciOn y nada podfa
impedir su aplicaci6n. Operaba la maxima dura lex sed lex, que es Ia
quintaesencia del positivismo acrftico. Hoy, por el contrario, la imposibilidad
de alcanzar aquella composici6n abre
una
cuestiOn que no afecta ya ala inter
pretaciOn de la ley, sino a su validez. Las exigencias de los casos cuentan mas
que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrifi
ca~ ~s.exigencias.del caso o las de la ley, son estas Ultimas las que sucumben en
el JU!CIO de constttucionalidad a! que Ia pro pia ley viene sometida.
2. Los metodos de interpretacion
No se comprenderfa el significado de las afirmaciones que acabamos de
hacer
-es
mas, podrfa consider:irselas carentes de senti do-si se mantuvie
ra que el ordenamiento esta siempre en condiciOn de ofrecer al interprete
una y sOlo una respuesta para regular el caso, s6lo con que se lo interprete
correctamente o, dicho de otro modo, con que se haga un buen uso de los
n;etodos de interpretaciOn. Si asf fuese, el contenido de la norma depende
na enteramente del derecho y el caso, con sus exigencias, no tendrfa modo
de_ comparecer. Las definiciones positivistas serfan totalmente apropiadas,
m1entras que la concepciOn practica de la interpretaciOn ( «Ia bUsqueda de Ia
norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento») aparecerfa como un
atentado a los caracteres del derecho positivo.
Sin
embargo, que esto no es asf ya es algo fuera de discusi6n en la den
cia jurfdica actual.
Para comprender esta cuesti6n fundamental es necesario
saber que son en realidad los metodos de interpretacion. La busqueda de Ia
reg}a fl~ Vlene determ1nada por el metoda, sino que eS e} metodo eJ que esta
en func16n de Ia (direcci6n de la) busqueda, dependiendo de lo que se quie
re encontrar. El
metodo es, en general, s6lo un expediente argumentative par~ n:ost~~r que la regia extrafda del ordenamiento es una regla posible, es
dectr, Justlflcable en un ordenamiento dado.
Esto es cierto a condiciOn de que no se admita la existencia de un sOlo
metodo, y es tanto mas cierto en la medida en que sean numerosos los
metodos admitidos y carezcan de jerarqufa entre sf.
El pluralism a de metod?s es un rasgo esencial de nuestra cultura jurfdi
ca. Esto se muestra
con clar1dad desde la
«escuela histOrica}>, en cuya teoria
134
LOS JUECES Y EL DERECHO
de la interpretaciOn conflufan la gram:itica y la sin taxis, la lOgica, la historia
y el sistema
8
• A tales criterios se afiaden hoy otros, como la comparaci6n de
los principios juridicos, consecuencia
tanto de la aproximaciOn entre los
derechos
como de la
creaciOn de un nuevo derecho comlln
9
, o el anilisis
econ6mico del derecho, que introduce entre los datos a tomar en conside
raciOn en la aplicaci6n de las normas jurfdicas el cilculo de la relaci6n entre
castes y beneficios
y las consecuencias redistributivas del producto
social
10
•
La ausencia de jerarqufa es, a su vez, un data que puede ser constatado
diariamente
por cualquiera que tenga alguna experiencia en la interpretacion del derecho. El positivismo legalista, del que los c6digos son expresi6n,
intentO establecer un arden subordinando la intervenciOn de los criterios
l6gicos (la analogfa,
la consideraci6n del
«sistema}>) y de las presunciones {la
intenciOn dellegislador) al fracaso del criteria «prfncipe>} seg(m esa ideolo
gfa: la referencia a la letra de la ley. Ahara bien, las normas sabre interpreta
ciOn dictadas por el legislador en cualquier tiempo y ordenamiento, al no
haber logrado nunca su objetivo, se seiialan como ejemplos del fracaso de Ia
pretensiOn de todo derecho «positivo» de establecer e1 mismo las condicio
nes de su alcance, es decir, de cerrarse en si mismo. La interpretaciOn no
depende de Ia voluntad dellegislador que pretende regularla, sino al reves, y
ello porIa simple raz6n de que tambien esta voluntad debe ser interpretada.
La pluralidad
de metodos, cada uno de los cuales puede ser utilizado
alternativamente £rente a cualquiera de los otros, y
el eclecticismo de las
doctrinas de la interpretaciOn
son un indicia de lo que
hOy aparece como
una indeterminaci6n de la naturaleza del derecho legislativo.
En efecto,
todo metodo, de por si, remite a una cierta
concepciOn
ontolOgica del derecho: por ejemplo, la interpretaciOn exegCtica remite a la
idea del derecho
como expresi6n de una voluntad legislativa perfecta y com
pletamente declarada; la interpretaciOn
seglln la intenci6n dellegislador, a
Ia idea positivista del derecho como (mera) voluntad de aquel; Ia interpreta
ciOn sistematica, ala idea del derecho como sistema; la interpretaciOn histO
rica, ala idea del derecho como hecho de formaci6n hist6rica; la interpreta
ciOn sociolOgica, al derecho como producto social; la interpretaciOn seglln
cinones de justicia racional, al derecho natural.
El pluralismo metodol6gico esta tan arraigado en las exigencias del dere
cho actual que ninguna controversia sabre los metodos
ha logrado
jam:is
terminar imponiendo uno de ellos en detrimento de los dem:is y, al final,
todas
se han resuelto con
Ia propuesta de aiiadir algun otro a Ia lista. Por ello,
qmen
se esfuerza en imponer un metodo obtiene el efecto opuesto de contri
buir a
la libertad interpretativa y,
«de este modo, se tiene la impresi6n de que
los esfuerzos teOricos sabre los mCtodos ... tienen alga de donquijotesco>}
11
•
Esta tendencia estructural a Ia multiplicidad de metodos y de las con
cepciones sustantivas del
derecho que subyacen a los mismos termina por
situar el problema ya no en la
«naturaleza» del derecho y de su interpreta
ciOn, sino en su «funci6n>}. Y la soluci6n es conforme con el significado
compuesto de la experiencia jurfdica contempor:inea y con la dependencia
135
----r-i

El DERECHO Di.JCT!l
de la ley de la otra ~<vertiente>> del derecho: el derecho escrito en las leyes
sirve
para
prop~rcionar a los cases la regia que les corresponde, pero carece
de poder exclusive para determinarla.
En estas .condiciones, la p luralidad de metodos y su equivalencia no es
un defecto, smo una posibilidad de exito cuando se interpreta la ley buscan
do la regia. ade~uada. La interpretaciOn legislativa abierta noes un error que
la actual ctencta del derecho deba corregir, sino un aspecto irrenunciable a
la vista de
su objetivo.
Las posibilidades de la
interpretacion dependen
ademas de la actitud ·
del propio legislador. La discrecionalidad de que goza el interprete para
reconduCir ala ley las extgencias de regulaciOn que presenta el caso no sOlo
depende de los metodos de interpretaciOn y de su n6mero sino tambien de
la
estructura de.la
pr?pia ley .. A veces, incluso, el derech;, por asf decirlo,
no pr~es~nta resistenCia a ser mterpretado de acuerdo con estas exigencias
«casmstlcas». Esto sucede sobre todo con las normas «elasticas» o «abiertas»
es decir, las que utilizan las llamadas «cl<'iusulas generales» cruz de tod~
co~c~pciOn estrict~mente positivista del derecho y de Ia fun~i6n judicial y
dehcta de todo crftlco de la misma
12
• Cuando se expresa de este modo ( «bue
nas c~stumbres.», «b~ena fe», «buen padre de familia>>, «interes pCtblico»,
~<relacw.nes soCiales JUStas>>, etc.), es el propio legislador quien declara su
mcapaCidad para prever la concreta aplicaciOn y quien autoriza expresa
mente que los casos y sus exigencias obtengan reconocimiento.
3. Los casos~ sus exigencias de regulaci6n y Ia presiOn sobre el derecho
Hasta aquf se ha hablado de casos y de sus exigencias de regulaci6n como si
fuesen conceptos evidentes. Pero no es asf. El caso no debe entenderse como
un suces'? hist6rico e~ s"': dimensiOn meramente f<'ictica (admitiendo que
fuese postble un cononmwnto de la realidad que tuviera este car<'icter «btu
to»). El caso, para el juez y para la ciencia jurfdica es esencialmente un
ac?ntecimiento problematico que plan tea la cuesti6n 'de c6mo responder al
mtsmo, de c6mo resolverlo en terminos jurfdicos. Para el der~cho, por tan
to, el caso no es algo que d~ba ser simplemente registrado~\ino algo que
debe ser resuelto. La resoluc16n viene exigida por la existencia del proble
ma. Como sucede con todos los problemas, tam bien los problemas jurfdicos
deben ser «comprendidos». Ahora bien, no es lo mismo la comprensi6n de
un problema matematico, por ejemplo, que la comprensi6n de un problema
de <<deb~r ser». J?e cara a 1~ aplicaciOn (y, alln antes, ala individualizaci6n
por med1o de la mteq~retan6n) de 1~ regia jurfdica, la comprensi6n del caso
pres~pone que se enttenda su «senttdo» y que se le de un «valor>> a traves
pre~Cisamente, de las ~ate??rfas de sentido y de valor de que disponga ei
mterprete. La categonzacwn del caso a la luz de las mismas indicara asf en
que direcciones y en vista de que resultados deber<'i buscarse en el ordena
miento la regia id6nea para ser aplicada.
136
LOS jUECES Y EL DERECHO
Por «Sentido» debe entenderse aqul la conexi6n entre una acci6n y su
«resultado» social. La comprensi6n del sentido de una acciOn, es decir, de su
«16gica social»
13
, s6lo se alcanza poniendola en relaci6n con los efectos que
se considera que puede producir. Por ejemplo, el mismo hecho material de
procurar la muerte a un hombre puede ser entendido en varies «Sentidos»
diferentes: como acci6n dirigida contra la vida ajena, o contra los sufri
mientos ajenos (eutanasia), o contra la degeneraci6n de la especie humana
(eugenesia), o como instrumento de la guerra, o ·como defensa de un bien
esencial propio o ajeno (legftima defensa), o como sanci6n por un delito
(pena capital), o
como precio incluso de la experimentaci6n medica con
seres humanos, o, en fin, como vfa obligada para la extracci6n de 6rganos
utilizables para trasplante. La compra de men ores, hijos de padres indigentes,
puede ser vista como un comercio de seres humanos o como acto de bene
ficencia
encaminado a mejorar sus condiciones de vida o a satisfacer una
necesidad afectiva de los compradores. La constricci6n fisica y psfquica de
un t6xico-dependiente puede verse como una imposici6n sobre su libertad
o como un medio para liberarlo de otra imposici6n
mas profunda.
La comprensi6n de sentido dirige y condiciona la comprensi6n de valor
de car a al juicio. Se trata de dos mementos lOgicamente distintos, pero que
se condicionan redprocamente. Es evidente que una determinada compren
siOn de sentido puede propiciar, mejor que otras, diversos valores y que la
asunciOn de ciertos valores, mejor que de otros, puede hacer ver en los
casos ciertos significados
antes que otros. Esto se muestra con claridad en el
ejemplo que se cementa en el epigrafe siguiente.
Es
importante sefialar que el
«Sentido» y el «valor» que resultan relevan
tes
desde el punto de vista de la
aplicaciOn judicial tienen un significado
objetivo,
no subjetivo. Como el derecho es norma
«media» que sOlo excep
cionalmente atribuye relevancia a las motivaciones internas de los agentes,
la categorizaci6n
de las acciones de
estos debe ir referida al contexte cultu
ral objetivo
en que se desarrollan. Naturalmente, cuando tal contexte falte,
porque, por ejemplo, se trate de un nuevo tipo de acci6n y no haya acuerdo
sobre su sentido, o porque existan divergencias sobre los valores, quien
aplica el derecho se encontrara sin otros
parametres que los que e1 mismo
pueda darse. La aspiraci6n a la objetividad ceder<'i paso entonces a las visio
nes subjetivas.
Ahora bien, esto es consecuencia de un defecto, porque e1
punto de vista del derecho sigue siendo intrfnseca y radicalmente diferente
al
de la psicologfa y la sociologfa (particularmente al de la llamada sociolo
gfa comprensiva),
donde, por el contrario, es esencial identificarse con el
punto de vista del agente para poder indagar las estructuras reales del com
portamiento
sociaP
4
•
En pocas palabras, la comprensi6n del caso consiste, por tanto, en esta
categorizaci6n de sentido y de valor. Esto permite entender por que puede
hablarse de soluciOn adecuada al caso. El hecho, por sl mismo, en su simple
realidad hist6rico-material (siempre que sea posible percibirlo asf) no plan
tea pretensiones, es mudo y no postula «adecuaciOn» alguna. Las cosas cam-
137

EL DERECHO DLICTIL
bian, sin embargo, una vez que tal hecho se somete a esa categorizaci6n
mediante la cual viene «entendido», «comprendido» o «experimentado».
A este respecto se hacen necesarias algunas precisiones.
En primer Iugar, las pretensiones del caso afectan tanto a quien crea
como a quien interpreta el derecho. En un ordenamiento constitucional, la
norma legislativa que contradiga tales pretensiones es tan inv:ilida como la
decisiOn del juez o la conclusiOn de una «doctrina>> jurfdica. Todas las mani
festaciones del
derecho
est:in sujetas ala lOgica del caso, aunque de modo y
con consecuencias diversas.
En segundo t€rmino, el derecho positivo controla sOlo parcialmente los
criterios
de Ia categorizaci6n de sentido y de valor. Precisando
m:is: contro
la menos los de sentido que los de valor. Mientras los valores pueden ser, y
de hecho son, establecidos positivamente mediante normas de principia
(aunque sea
en el modo
<<abierto» del que se ha hablado), en el «sentido»
estamos todos inmersos, incluido ellegislador. El contexto de sentido es el
presupuesto de la posibilidad misma
de reciproca comprensi6n. Es raro,
por ello, que los textos de derecho positivo se arroguen la capacidad de
imponer una determinada comprensi6n de sentido, porque esto
est:i noto
riamente por encima no s6lo de las posibilidades del derecho positivo, sino
de cualquier cosa
que sea positiva, en el sentido de establecida.
El
derecho positivo presupone, pero no puede imponer, una compren
siOn de sentido. Que, por ejemplo, la interrupci6n voluntaria del embarazo
sea
un homicidio u otra cosa distinta es evidentemente el presupuesto de
cualquier legislaciOn sobre el aborto, pero
ninglln legislador puede preten
der que su asunciOn de sentido sea vinculante. Tanto es asi que, en
numerosisimos Estados, cuando esa percepci6n ha experimentado un cam
bio
profunda, la
presiOn del caso, categorizado de man era distinta que en el
pasado,
ha impuesto soterradamente la transformaci6n de las reglas juridi
cas a traves
de un esfuerzo de
adecuaciOn tanto de la jurisprudencia, como
de Ia legislaci6n, como de la ciencia del derecho
15
• Y hoy, cuando esta
categorizaci6n tiende a modificarse nuevamente, son previsibles nuevas trans
formaciones.
Esto es
tanto como afirmar, una vez
m:is y desde un particular punto de
vista, que el derecho no puede separarse del ambiente cultural en que se
halla
inmerso y erigirse como sistema normativo independiente y autosufi
ciente. Es
una parte, aunque importante, pero s6lo una parte, nunca el todo.
Se comprende, en fin, que una vez que a los casos especificos y concre
tos les
sean atribuidas pretensiones de sentido y de valor anteriormente
desconocidas, presionen sobre el derecho para que se imponga la
soluciOn
adecuada, no s6lo mediante reformas legislativas, sino tambien mediante
continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente. Para
ciertos casos valdr:in ciertas reglas. Pero al cambiar los casos, es decir, la
categorizaci6n de sentido y de valor, se tender:i a buscar nuevas reglas,
aunque las formulaciones externas del derecho positivo permanezcan
inalteradas.
138
LOS )UECES Y EL DERECHO
M:is alln, como se ha podido sefialar
16
en relaci6n con la m:ixima in
claris non fit interpretatio, un texto que sobre el papel y a Ia luz de Ia expe
riencia
pareda claro, puede oscurecerse ante el surg1m1ento de un caso nue
vo.
No es que antes no existiese una pretensiOn del caso, pero Ia compren
siOn de sentido y de valor, al ser padfica, permaneda en estado latente. Se
hace explicita cuando se toma conciencia de la no~edad del cas?: La regia
moral,
para cualquier no-relativista
17
,
no fracasa
m entra en cnsts porque
sea superada por la evoluciOn social. Dicha regia expresa. un valor~ a~soluto
y su separaci6n de la experiencia no condena la ~egla, smo la pra~tlca. La
regla juridica, en cambio, se diferencia
de la antenor en.
q.~e no ~sptra a una
justicia abstracta e inm6vil y en que bu.sca 1~ compostcto~n mas adecuada
posible de mUltiples aspectos de la convtvencta social. Esta, P<?r tanto, am
pliamente sometida a la influencia
de fuerzas de transformac10n que.
p~o
mueven Ia Hamada interpretaciOn evolutiva a partir de casos que, dtstm
guiendo
un antes y un despues en la interpretaciOn, pueden denominarse
acertadamente
«casos crfticos>>
18
•
Pero
de «casos criticos» tambien puede hablarse en otro sentido, para
indicar las situaciones en que las categorizaciones de sentido y de valor
aparecen
con toda claridad y con toda su importancia.
Se trata de casos
sobre los que
no existe acuerdo, sino
divisiOn entre los interpretes acerca
del sentido y del valor
que hay que atribuirles. Es muy
f:icil demos:rar Ia
importancia decisiva
que tiene este
gt~ero de valoract?;tes en much.t~Imas
cuestiones que tocan temas como la v1da (la concepcwn, la gestacwn, el
aborto, etc.), Ia muerte (Ia eutanasia, por ejemplo) y Ia salud (los trasplan
tes, la ingcnieria gen€tica), la bioetica en ?eneral o el estado c~vtl de las
personas (empezando
por las cuestiones
vm~uladas a las. ad?flCI<:nes y al
acogimiento de menores, etc.): problemas par~Kularmen~e stgm~tcattvos para
nuestros fines,
porque permiten demostrar la nnportancta que ttene el modo
de entender los casos que precede a Ia b(Jsqueda de Ia regia.
«Modos de
entender» o «comprensiones>> opuestos pueden conducir a solucione~ jurf
dicas opuestas. El «:ingel de la mue!te» que ayuda ~los ;~fermo~ t:rmmales
a poner fin a su vida puede constderarse un pel~groststmo cnll!mal o un
benefactor digno del reconocimiento de sus semeJantes. En el pruner caso,
no serfa diffcil encontrar en el ordenamiento la regia que m:is gravemente
sanciona
su comportamiento.
Pero, en el segundo, serfa igu~lmente f:icil
encontrar Ia regla adecuada para dejarlo absuelto por constderar que el
hecho no constituye delito. La gestaciOn del embri6n en mujer disti.nt~ ~e la
madre (con los consiguientes y gravfsimos problemas morales Y Jundtcos
relativos
ala
posiciOn de los sujetos implicados) pue~e verse como el.m:is
noble intento de satisfacer el natural deseo a Ia matermdad y a Ia patermdad
o al contrario, como la violaciOn de la m:is sagrada ley natural de transmi
si6n de Ia vida. Y tampoco aqui serfa dificil individualizar en l.os
ordenamientos vigentes las reglas adecuadas a estas opuestas «comprensto
nes» del caso.
139

EL DERECHO D(JCTIL
4. Incursus: el caso Serena
lntentaremos esclarecer Ia fuerza condicionante de las valoraciones que pre
ceden y orientan la bllsqueda de la regia, utilizando para ello un caso que
acertadamente puede definirse como critico y que ha dividido a la opiniOn
publica -desde el hombre de Ia calle basta el presidente de Ia Republica
en dos ~~partidos)) netamente identificados por opuestas tomas de posiciOn
de sentido y de valor
19
• _
El asunto era el siguiente: una nifia nacida en un pafs lejano fue trafda
ilegalmente a Italia y
un matrimonio la tenfa consigo como hija. La
situaciOn
de hecho era ilegal, pero ya se habfa prolongado durante mas de un aiio
mediante las estratagemas usadas por los cOnyuges (primero una falsa decla
raci6n
de paternidad natural del hombre y luego Ia solicitud de adopci6n o
de acogimiento)
con la evidente
intenciOn de consolidarla y hacer cad a vez
mas diffcilla separaciOn de la nifia.
Era indiscutible -de un ]ado-Ia ilegalidad de Ia situaci6n, pcro tam
bien era indiscutible -de otro lado-que se habfa constituido un lazo
afectivo
entre la
niii.a y su nueva familia. 2Que se podia hacer? ~Dejar a la
nifi.a donde estaba, buscando la forma de sanar la ilegalidad, o acabar con
esta, alejando ala nifia de la familia e iniciando los procedimientos para que
fuese
adoptada por otros
cOnyuges? Desde luego era un importante y an
gustioso dilema. ~Se puede hacer sufrir a una sOla persona, a un sOlo niiio,
es decir, al ser menos culpable, en atenci6n a
una
razOn de orden general?
Mas min, ise puede fun dar el bien de muchos o de todos sabre Ia infelicidad
de
un
sOlo inocente?
La legislaci6n dejaba margenes de
maniobra al interprete. Quien hubie
se actuado ilegalmente para introducir a un menor extrafto en el
nU.cleo
familiar perdfa por eso mismo el derecho de solicitar la adopciOn. Sin em
bargo,
como posibilidad residual y con efectos
mas limitados, estaba previs
ta la «adopci6n en casos especiales», un supuesto que permitfa superar las
limitaciones
de Ia adopci6n ordinaria cuando el menor, por diversos moti
vos, se encontrase
en condiciones objetivas que impidieran de hecho dicha
adopci6n ordinaria. Esta posibilidad (prevista par razones de edad, de
minusvalfa, etc.,
de los menores) habfa sido objeto de aplicaciones extensi
vas. Las exigencias
de los casos concretes habfan empujado en esta direc
ci6n.
Soportando las crfticas de quienes temfan que ello constituyese un
estfmulo al
tr:ifico de menores, se habfa admitido excepcionalmente la posi
bilidad de
adopci6n para los adultos que hubiesen violado Ia ley cuando ya
se hubieran producido tan profundos lazos afectivos con el nifi.o que su
interrupci6n fuese para
el causa de grave turbaci6n. En este caso, se consi
deraba mas importante Ia protecci6n de los menores que Ia ilegalidad del
comportamiento de los mayores
20
•
Los jueces de menores han rechazado esta interpretaciOn mas amplia, y
lo han hecho poniendo lealmente al descubierto (es decir, sin esconderse
tras la pantalla que
proporciona un mero discurso tecnico sobre la ley) los
140
LOS JUECES Y EL DERECHO
motives de fondo sobre los que se basaban su decisiones, los motives que
habfan
orientado su interpretaciOn.
Simplificando
un poco las cosas, puede decirse que en el caso cab
fan dos
significados sociales distintos. Habfa
un in ten to de
«hecho consumado)) p~r
parte de los adultos, que tal vez tuviera su o_rigen en u~ act~ de c?mercw
cuyo objeto fue Ia nifia. En este caso, el «senudo>> de la h1s~?na vema~ deter
minado par el comportarniento de los adultos. Pero tarnb1en se podw (y se
debfa)
contemplar la otra cara del asunto, es decir, la
integ~aci6n ya r~aliz~
da, aunque ilegal, de una nifia en una familia. Aquf, el senudo de la htstona
venia dado por la situaci6n de la menor.
Naturalmente, los dos «partidos>> que se habfan formado estaban dis
puestos a reconocer la existencia de los dos significados. Per<? ~a necesid~d
de hacer prevalecer uno u otro hada inconciliables ambas p~siCwnes. Qme
nes subrayaban la mala acci6n
de los adultos tenfan que constderar secunda
ria, y
por tanto sacrificable, la
posiciOn de I~ nifia; quienes s~ preocupaban
por la situaci6n de la ni:fia tenfan que cons1derar secundana, y .r:>?r tant?
perdonable, Ia mala acci6n de los adultos. Fuese cual fuese Ia solucwn elegl
da,
se tendrfa que sacrificar un
«sentido» de la historia al otro.
Los valores en juego, por otra parte, condudan igualmente a una elec
ciOn entre soluciones contrarias.
Por cuanto historia de adultos, lo que pareda deseable era desincentivar
el comercio
de nifios, impidiendo que los responsables de la
violaciOn de la
ley obtuviesen ventaja
de la
violaciOn misma. A tal fin, era precise enc~nt~ar
en el ordenarniento la regia que impidiera a los adultos alcanzar su ob]ettvo
y tal regla
no
podia ser otra que Ia que imponfa la separaci6n de la nifia. Lo
que particularmente
preocupaba e inquietaba. era el
hec?~ de que, de ese
modo un ser humano, ademas completamente mocente, vmtese usado como
medi~, aunque fuese con el fin de tutelar a otros seres humanos, vfctimas
potenciales del rnismo
tipo de comercio.
_ .
Por cuanto asunto de la niiia, el valor en 1uego era evtdentemente su
tranquilidad espiritual, evitarle el trauma de separarse de la familia que ~e
hecho se habfa constituido en torno a ella. Para defender este valor debta
buscarse en el ordenamiento la regia que, de un modo u otro, permitiera a
la
nifi.a quedarse donde estaba. Lo que aquf, en cambio, produda inquietud
era
que una eventual
decisiOn en ese sentido pudiese constitu~r un estfmulo
para la importaciOn ilegal e incontrolada de men_ores en Itaha. _La protec
ci6n
de la pequeiia, como fin, habrfa podido denvar en un pehgro futuro
para muchos otros pequefios como ella.
Esto resume lo esencial, dejando
al-margen otros aspectos no. menos
importantes que, sin embargo,
han desempeftado un papel secundano en la
orientaciOn de la decisiOn.
Los jueces han seguido la primera via. Demosles la palabra
21
•
En primer lU_gar, una importantisima precisiOn de orden general sobre
la posiciOn del juez, ni siervo pasivo de la opiniOn pUblica ni de la ley:
141

El DERECHO DLlCTIL
... permitase hacer referencia a un punto de partida que puede parecer frfo y formalis
ta, pero que constituye un elemento esencial en el ordenamiento constitucional. Los
jueces solamente estin sujetos ala ley (art. 101, cpv. Cost.). Y deben aplicar Ia ley en
conciencia, incluso a riesgo de ganar impopularidad ... Cuando los jueces advierten
que
la ley es injusta, plantean Ia cuesti6n de legitimidad constitucional, abriendo
aslla
posibilidad de que esa ley sea anulada. Pero cuando los jueces est<in convencidos en
conciencia de que
Ia ley es justa, deben aplicarla con fidelidad, incluso yendo contra
corriente. Las sentencias y las resoluciones judiciales no pueden ser fruto de Ia emo
ci6n popular, y mucho menos de presiones o amenazas.
Y justamente por ello Ia Cons
tituci6n se preocupa de
proteger a los jueces frente a presiones y chantajes para que
puedan ser verdaderamente independientes en sus decisiones. La independencia de los
jueces es
un valor importantfsimo para toda Ia colectividad. Esto no significa que el
juez
este autorizado a encerrarse en un desdefioso aislamiento. Antes al contrario,
como tiene encomendada
Ia diffcil y tremenda tarea de aplicar la ley del Estado, que
rida
por el Parlamento en aras del bien colectivo, el juez debe ser un
«servidor» del bien
colectivo. Sabe que en ciertas situaciones cualquier decisiOn sera criticable, porque
cualquier decisiOn presentarii aspectos negativos junto a los aspectos positivos. Sabe
que no tiene el monopolio de Ia verdad y vive con dramatismo sus decisiones, especial
mente en
un caso como
Cste, que es un caso diffcil porque afecta a una niiia de tres
afios, indefensa e inoCente. El «nudo» que esta historia ha planteado a los jueces es, a
primera vista, el del conflicto entre
el interes de Ia
«persona» y el interes de la ley (entre
<<el hombre» y el «s<ibado», seg6n Ia vfvida imagen evangelica).
Despues, el encuadramiento general del «caso}>, como manifestaciOn de
un peligroso y extendido fenOmeno de mercantilizaciOn de jOvenes vidas:
Es prcciso scr consciente de que a traves de falsos reconocimientos de paternidad
natural se lleva a cabo, en ltalia yen el rcsto del mundo, un vasto y lucrativo trafico
de nifios. Quien quiere obtener un nifio sin pasar por los con troles establecidos por la
ley (controles que
han sido prcvistos para defender a los nifios e impedir que se
conviertan en objctos de mercado, en mercandas) recurre a mediadores o directa
mente a una mujer embarazada dispuesta a
vender a su hijo: pagando cuanto sea
preciso, obticne
un nifio, lo reconoce como su hijo natural y el juego ha terminado.
Los Tribunales de menores vigilan mucho este fen6meno, porque en
e! est<l en juego
el destino de muchos nifios. Y Ia ley contiene normas dirigidas a combatir los falsos
rcconocimicntos.
Por consiguiente, Ia adhesiOn al espiritu de la ley o, mejor aUn, a una
visiOn particular de la misma como instrumento para combatir el menciona
do fen6meno sociaF
2
(mientras que, dicho sea de paso, el «partido}} contra
rio
ponia el acento en la
protecciOn del interes espedfico del menor, que
ciertamente es
otro de los fines de la ley):
En un pais como el nuestro, donde los
«pillos» tienen via libre y donde abundan los
perdones y amnistfas, la genre no acierta a entender por que los jueces no pueden
l1acer una excepci6n en un caso semcjante.
La respuesta es simple, aunque
no
facil.
Hay en Italia una ley previsora y avanzada que protege a los nifios contra los fraudes,
cxplotaciones, mercantilizaciones
par parte de los adultos ... T odo ataque a esta ley es
un ataque a los nifios y a los mecanismos para su protecci6n. Toda indulgencia con el
142
LOS JUECES Y EL DERECHO
fraude es un estimulo a los defraudadores, a quienes especulan con nifios, a quienes
comercian con ellos ...
Finalmente, el apasionado y elevado enfasis en la
dimensiOn general del
caso:
Nose trata de un desencuentro entre
«amor» y «burocracia}}' entre los «buenos», que
invocan las razones del «coraz6n}}' y los «malos>}, que ejercitan un poder injus~o e
insensible.
Aqui
est<l en juego el interCs de muchos nifios. Tambi~n es «am~r» Y <<JUS
ticia» el procurar Ia protecci6n de todos los nifios ... La resoluc16n del Tnbunal d~
menores ... pretende dejar claro que no hay salvaci6n para el fraude ~ esta ley, m
escapatoria, ni remedio posible; que los jueces
no
p_ueden hacer ~xcepc10ne~ _cuando
Ia ley no las prevC; que cualquiera que pretenda mstrumentahzar a los mnos con
falsos reconocimientos o con mentiras de an<llogo tipo no podrii con tar con «perdo
nes>> y no podrii aprovecharse del «hecho consumado» para alegar «derechos>>.
Serena noes «hermana» s6lo deN. [hijo de Ia pareja]. Es «hermana» de otros
muchos nifios, cuyo destino no puedc ser puesto en peligro par Ia s~luci6n de~ <<Caso>}.
Los jueces son profundamente conscientes de esto y sienten que ttenen enc1ma una
gran responsabilidad. Sedan perfectamente cuenta de los pliegues humanos del caso;
pero no creen, en conciencia, poder decidir de otro modo. No prete~1den te~e; ~J
monopolio de Ia verdad. Han meditado mucho, por9-~e el c_aso es dehcado, dtfl?il,
lacerante. Han concluido que su deber consiste en deCidrr temendo en cuenta no solo
a Serena, sino a los muchos nifios a quienes esta ley est<l destinada a proteger.
Naturalmente, en otras partes de las decisiones se afronta tambien I_a
posiciOn concreta de la nifi.a que habia dado Iugar al caso. Con alguna vac~
laciOn se sostiene que de la decisiOn de separaciOn, claro esta, podria den
var sufrimiento, pero que en cualquier caso la responsabilidad debia recaer
en el comportamiento irresponsable de los _adultos y que, a_ ~argo plazo, la
soluciOn por la via ordinaria (es decir, mediante una adopcwn regula:: por
otra pareja que reuniera los requisitos previstos po: la ley) ~edundana en
interes de la propia nifia, pues s?lo asf se le podna garantlzar u:?-pleno
«estado familiar». Con todo, es ev1dente que estos argumentos serv1an para
reforzar los otros generales indicados mas_arriba. .
La historia que
se ha referido a grandes rasgos
-~emuest:a ~on clanda~
que la soluci6n judicial al caso depende de la asuncwn de cnte:ws.de senti
do y de valor que precede a la interpretacion de los textos leg1slat1vos. De
muestra ademas la interrelaciOn entre las categorlas de sent1do y de valor
utilizad~s entre 'las que no se sabria establecer una prioridad de efectos.
Pone en ~laro tambien que se ha acudido a la ley sabiendo ya lo que se
queria
encontrar en ella y que, en caso de no haberlo encontrado, se
habria
podido plantear una cuestiOn de inconstitucionalidad. . ~
Quizas podria haberse esperado algo mas sobre la argumentac~on en
terminos de
derecho positivo de los criterios generales que han serv1do de
base a la
actuaciOn de los jueces. En efecto, por mas que existiese una abso
luta evidencia axiol6gica
en las premisas sobre la necesidad de combatir el
comercio internacional
de nifios, no era en absoluto evidente que para ello
143

El DERECHO DlJCTIL
se pudiera poner en peligro un bien espedfico y actual de Ia nina (peligro
que los jueces, a pesar de minirnizar, np negaban). Este es el punto sobre el
que se
produjo el choque frontal y no mediado jurfdicamente entre los dos «partidos}}.
Precisamente en este punto podrfa haber tenido cabida una argumenta
ciOn «de principios~~, vinculada al derecho vigente y atisbada en el pasaje
donde se dice que la nifia es «hermana de}) todos los nifios que podrfan
llegar a ser objeto de trafico ilfcito. El principia de solidaridad (traducci6n
en terminos cristiano-catOlicos de la «fraternidad» ilustrada) es un principia
constitucional de alcance fundamental. De querer extraer consecuencias
concretas
de
el, esta expresiOn algo dulzona muestra toda su crudeza y su
tragedia. El deber de solidaridad significa que se puede endosar a alguien
una carga en atenci6n al bien de otro. En e1 fondo, la decisi6n del «caso
Serena}} ha supuesto justamente esto: para proteger a muchos nifios se ha
admitido un peligro para e1 bien de una ni:fia.
En lfneas generales, el principia constitucional de solidaridad parece ad
mitir que la balanza
pueda inclinarse en este sentido. Estructuralmente, no
son distintos otros casos igual o
mas trigicos que este, en los que el coste
para la consecuciOn de un cierto bien colectivo no se puede distribuir sobre
toda la sociedad, sino que necesariamente recae por entero sobre una o unas
pocas personas.
Cuando se discute si en e1 caso del secuestro de una persona
con fines de
extorsiOn es lfcito impedir contactos entre los parientes del
secuestrado y los secuestradores, o si
en el caso de acciones terroristas que
utilizan la amenaza a la vida de alguien
como instrumento para presionar al
Estado es
lfcito abandonar ala vfctima a su suerte, el problema es cualitativa
mente amllogo. El in ten to de impedir que los criminales consigan su objetivo
y de desincentivar crfmenes similares
en el futuro,
aegitima que los costes
inmediatos a pagar se concentren sobre personas particulates?
El principia constitucional
de solidaridad permite al menos situar el
comienzo de la
discusiOn en el ambito de un valor objetivo y sustraerla ala
pura pasi6n subjetiva. Con todo, el principia alin no encierra la soluciOn
siendo evidente la importancia que tienen en ella las valoraciones concre~
tas: sobre todo, la comparaciOn del bien general que se quiere alcanzar con
Ia entidad del bien individual puesto en peligro. El derecho «par principios»
muestra asf con claridad
su esencial
dimensiOn concreta y la ineludible Ha
mada que contiene ala prudencia de quien debe hacerlo vivir sin embalsa
marlo o hacerlo
absolute como un fetiche.
5. La desintegraci6n de Ia interpretacion y Ia crisis
de
Ia certeza del derecho
A las concepciones de la
interpretaciOn que admiten el "tecurso a los princi
pios (sean estos de derecho natural ode derecho constitucional) se les obje
ta generalmente, en nombre de Ia certeza del derecho, que abrirfan el cami-
144
LOS JUECES Y EL DERECHO
no al arbitrio de los interpretes, autorizados a introducir puntos de vista
cambiantes
en la
reconstrucciOn de las reglas juridicas yen su aplicaci6n. La
certeza del
derecho deberia descansar,
seglln esta opini6n, en un «corte» de
lo que excede por arriba y por abajo, es decir, de los principios y de los
casos. El
derecho deberia asentarse sobre lo que queda en medio, las reglas.
Ahora bien, es precise tener
en cuenta que aquf nose est<i avanzando en
absoluto una propuesta de politica juridica sobre la interpretaciOn. No se
trata, por ello, de valorar sus meritos o defectos a fin de admitirla o recha
zarla. Aquf
se
est::i simplemente describiendo lo que en realidad sucede en la
vida
con creta del ordenamiento. Cualquier jurista conocedor de las caracteristicas de su trabajo sabe cu<into influyen las pretensiones de los casos en la
determinaciOn de la regia y sabe que la interpretaciOn, sino esta_ orientada o
ligada a
un caso, es un girar en el vado carente de sentido (a menos que se
considere que tiene sentido buscar el
mayor nl1mero posible de significados
encerrados
en los enunciados de la ley,
seglln e1 ideal de una interpretaciOn
exclusivamente teoretica que propone la teorfa pura del derecho
23
). De acuer
do con la naturaleza pr::ictica de la ciencia del derecho, esta influencia del
caso
no se puede elirninar. Es
mas evidente en los «casos crlticos», pero
tampoco est<i ausente en los que podriamos Hamar de rutina, donde simple
mente parece ausente porque opera silenciosa e inadvertidamente en lacon
ciencia de los juristas.
Lo
que puede aparecer como arbitrio de los interpretes y falta de certe
za del
derecho no depende en absolute, en lo fundamental, de una u otra
concepciOn de la
interpretaciOn del derecho, sino de condiciones mucho
mas de fonda en las que el derecho esta llamado a operar. En el Estado
liberal de derecho,
no se sentia Ia agudeza de estos problemas y Ia interpretaciOn podia reducirse a la bUsqueda del significado de las normas queridas
par ellegislador. Ella derivaba no de una mejor y mas clara doctrina de Ia
interpretaciOn, sino simplemente de un contexto politico y cultural homo
geneo y de situaciones sociales mucho mis estables que las actuales. Dada la
uniformidad
de los contextos de sentido y de valor en los que operaban
tanto el legislador como los interpretes, la
presiOn de los «casas crfticos>>
sobre el derecho, si no inexistente, era al menos tan poco evidente que
podia despreciarse o, en todo caso, no creaba problemas de principia. El
derecho
podia permitirse ser esencialmente un derecho
«por reglas~}, por
cuanto ya estaba resuelto el problema de los valores fundamentadores. Las
concepciones de la interpretaciOn que el positivismo jurfdico habia elabora
do de acuerdo con las caracterfsticas de aquel derecho podian, por tanto,
sin que fuese forzado, olvidarse incluso de la «doble vertiente}> del derecho.
Asi pues, la razOn de la temida «explosiOn» subjetivista de la interpreta
ciOn se encuentra, una vez mas, en el caricter pluralista de la sociedad ac
tual y
de esa sociedad parcial que es Ia comunidad de los juristas y operado
res juridicos.
Estos asumen «puntos de vista)~ distintos que no pueden dejar
de reflejarse en su actuaciOn, y esta diversidad se acentlia por la novedad de
los problemas
continua y urgentemente planteados por la
evoluciOn de la
145

EL DERECHO D0CTIL
ciencia, la tecnica y I a economia. La causa de la £alta de certeza en los proce
sos de aplicaciOn del derecho no radica en una mala disposiciOn mental de
los juristas, sino en el agotamiento de un cuadro de principios de sentido y
de valor
compartidos por la generalidad. Al £altar un (mico y seguro
«hori
zonte de expectativa}}
24
en orden a los resultados de las operaciones de in
terpretaciOn, los caminos
de la jurisprudencia terminaran bifurcandose y,
en muchos cases, se perdera tambien la posibilidad de distinguir el
«princi
pal» de los «desviados>}.
Aunque todo ello comporta efectos negatives para la certeza del dere
cho,
hay que tener claro que
estos no son una anomalia, sino la consecuen
cia de los sistemas juridicos actuales.
Se los
podra reprobar, perc las cosas
seguiran
como estan.
Por otra parte, si se tienen en cuenta algunos hechos
-que hoy los principios que contienen val ores de justicia se han convertido
en
derecho positive integrado en la Constituci6n; que, por consiguiente, la apelaciOn ala justicia, junto o frente a las reglas juridicas, ya no puede verse
como un gesto subversive y destructor del derecho (a diferencia de lo que
sucedia
en la
epoca del positivismo juridico), sino que es algo previsto y
admitido; que tales principios consisten fundamentalmente en «nociones de
contenido variable)>
25
y, por tanto, cumplen una fun ciOn esencialmente di
n<'imica-, se comprendera entonces que se ha introducido en el ordena
miento una fuerza permanentemente orientada al cambio.
La fijeza, que es
un aspecto de la certeza, ya no es, por tanto, una carac
teristica de los actuales sistemas juridicos y
el deficit de certeza que de ella
deriva
no podria remediarse con una teoria de la interpretaciOn
mas ade
cuada. Si acaso
-pero esto es otra cuesti6n-, debe pensarse en organizar
esa
tendencia a la transformaci6n intrinseca al ordenamiento para que no
destruya otros val ores, como la igualdad juridica, la previsibilidad, la impar
cialidad y el caracter
no arbitrario de la actuaci6n administrativa y judicial.
Particularmente
naif, ademas, es la Hamada a la letra de la ley que a
menudo se quiere oponer a la evoluciOn del derecho para preservar su cer
teza.
En efecto, a qui en observara que una actitud interpretativa
mas riguro
sa
podria frenar la fragrnentaci6n de la jurisprudencia se le podria contestar
que
ni siquiera conseguiria tanto el que parece el
mas seguro e incontestable
de todos los criterios de interpretaciOn, elliteral (consistente en atribuir ala
ley el significado que resulta de las palabras que ellegislador ha empleado).
Cuando existen distintos contextos de sentido y de valor, ni siquiera la letra
es
una garantia de certeza. La argumentaci6n
«literah de Porcia contra la
pretension de Shylock (en Shakespeare,
El mercader de Venecia,
IV, I) es
una demostraciOn clasica de ello. El propio legislador incurre normalmente
en este equivoco y, en el in ten to de hacer clare su pensamiento y su volun
tad,
abunda en palabras que deberian esclarecer el sentido de otras palabras,
multiplicando asi, en vez
de reducir, las posibilidades interpretativas de su
producto. De este modo, la mera exegesis de los textos resulta, al final, la
mas abierta de todas las interpretaciones.
Por otra parte, no s6lo es dudoso que la certeza, como fijeza del ordena-
146
LOS JUECES Y EL DERECHO
miento en todas sus partes, pueda ser hoy un objetivo realista. Tambien es
dudoso que sea deseable. La certeza descargaria sobre ellegislador una ta
rea insoportable de incesante modificaci6n del derecho vigente, una tarea
que
se desarrolla, en cambio, en la labor silenciosa y soterrada de las salas de
los tribunales y de los estudios de los juristas. Y ello sin tener en cuenta que
muchos de los nuevos interrogantes planteados al derecho por el progreso
tecnol6gico (piensese
en la tecnologia genetica) quizas puedan encontrar de
forma
mas adecuada una primera respuesta en un procedimiento judicial,
en
el que se confronten prudentemente los principios implicados, que en
asambleas politicas, donde el recurso a los principios es con frecuencia un
instrumento partidista.
6. El derecho de Ia equidad y Ia crisis de Ia jurisdicci6n
La
problematica coexistencia entre los distintos aspectos que constituyen el
derecho (derechos~ justicia, ley) y la adecuaciOn entre cases y reglas son
cuestiones que exigen una particular actitud espiritual por parte de quien
opera juridicamente. A esta actitud, que guarda una estrecha relaci6n con el
caracter pr<ictico del derecho
26
, se le denomina «razonabilidad» y alude a la
necesidad de un espiritu de «adaptaci6n» de alguien respecto a algo o a
alglin otro, con el fin de evitar conflictos mediante la adopci6n de solucio
nes que satisfagan a
todos en el mayor grade que las circunstancias permi
tan.
«Razonable}>, tambien en ellenguaje com(m («se razonable>}), es quien
se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a «Composi
ciones}> en las que haya espacio no s6lo para una, sino para muchas «razo
nes}). Se trata, pues, no del absolutismo de una sOla raz6n y tampoco del
relativismo de las distintas razones
(una u otra, iguales son), sino del plura
lismo (unas y
otras ala vez, en la medida en que sea posible). Retornan en
este punto las imagenes de la ductilidad y de la zorra con que se comenz6
describiendo las aspiraciones plurales de las actuales sociedades, aun cuan
do en la metaf6rica politica clasica la zorra representa Ia astucia sin prejui
cios y cinica, mientras que
ahora la astucia que se precisa carga con el peso
de muchas tareas,
de muchas responsabilidades.
La
manera de concebir la
«razonabilidad}> ha cambiado: de requisite
subjetivo del jurista
ha pasado a ser requisite objetivo del derecho. Es
<<razo
nable>} el derecho que se presta a someterse a aquella exigencia de composi
ciOn y apertura, es decir, el derecho que no se cierra a la coexistencia
pluralista.
En la practica
de la aplicaci6n judicial, el caracter
«razonable)) del dere
cho se evidencia en sus dos mementos: la categorizaci6n de los cases ala luz
de los principios y la busqueda
de la regla aplicable al
caso
27
• Es razonable la
categorizaci6n
de los hechos que toma en cuenta todos los principios impli
cados; es razonable la regia, individualizada en el marco de las condiciones
limitadoras del derecho
como ordenamiento, que responde a las exigendas
147

EL DERECHO D0CTIL
del caso. En Ia bUsqueda de esta «razonabilidad)> de conjunto consiste Ia
labor de unificaci6n del derecho que tiene asignada como tarea Ia jurispru
dencia.
Contrariamente a una idea poco elaborada y simplista, sugerida a partir
de la Constituci6n rfgida y de la relaci6n de supra-sub-ordenaci6n que
esta
instituye entre proposiciones constitucionales y legislativas, Ia unificaciOn
del derecho en el Estado constitucional tiene poco que ver con una activi
dad de combinaci0n-comparaci6n-selecci0n de textos normativos. La fun
ciOn unificadora de Ia jurisprudencia, por el contrario, no es independiente
de las exigencias
de justicia sustantiva materializadas en los casos que han de
ser resueltos juridicamente.
Tan poco independiente es que incluso se orienta
por elias.
En Hneas generales, esto debe llevar a reconocer que el necesario
canic
ter razonable o no arbitrario de la ley2
8
, es decir, la relaciOn de tensiOn entre
el caso
y la regla
29
,
introduce inevitablemente un elemento de equidad en la
vida del derecho.
0, mejor dicho, lo reintroduce, al restaurar una relaciOn
esenciaP
0
despues de que el positivismo juridico hubiese pretendido elimi
nar todo vestigio de Ia misma en nombre del valor absoluto de una voluntad
cualquiera,
con tal de que estuviese revestida de Ia forma legislativa. La separaciOn positivista entre jurisdicciOn de equidad y jurisdicci6n de dere
cho respondia a la presupuesta separaciOn entre las dos nociones y servfa
para identificar el derecho solo con Ia ley.
Una vez aclarado el
fundamento no iusnaturalista que hoy hay que dar
a la
nociOn de equidad, no se comprende por que, habiCndose restaurado su
sustancia,
no pueda restaurarse tambien su nombre.
Este venerable concepto resurge hoy en formas completamente origina
les31 y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de
Ia constitucionalizaciOn de los derechos y principios
de justicia y del corre
lativo final de
Ia ornnipotencia de Ia ley. Por una via de todo punto insospe
chada, dicho concepto pone en discusiOn muchas certezas heredadas del
pasado.
De cara ala
comprensiOn de los sistemas jurfdicos de Ia tradiciOn euro
peo-continental, la
equidad podrfa permitir nuevos enfoques en la comparaciOn con sistemas de case-law. Pero, sobre todo, y operativamente, el
resurgir de Ia equidad no puede dejar de poner en cuestiOn la actual estruc
tura organizativa y-funcional del poder judicial, concebida en un ambito
ideal
completamente distinto, don de la
jurisdicciOn se entendia positivista
mente como aplicaci6n unilateral, mecanica, pasiva, «tecnica>> de Ia ley por
parte de funcionarios-burOcratas.
El «estatuto» de Ia jurisdicciOn alm es b:isicamente el pensado en un
tiempo en que se consideraba que el derecho coincidfa con la voluntad esta
tal expresada en
Ia ley y era concebido por ello como algo cornpletarnente
independiente de cualesquiera exigencias de equidad, es decir, de adecua
ci6n a los casos
sobre los que estaba llamado a incidir. La
separaciOn entre
juicios
de hecho y juicios de derecho y
Ia pretension (por lo dernas, desrnen-
148
LOS JUECES Y EL DERECHO
tida porIa practica) de erradicar los prirneros de Ia actividad del Tribunal de
Casaci6n para concentrar esta sobre la defensa «abstracta» de la ley £rente a
sus interpretaciones err6neas,
son las hoy cada vez menos sostenibles conse
cuencias de aquella
concepci0n
32
•
La forma actual de asegurar la autonornfa e independencia de los jueces
noes mas que el perfeccionamiento de la aspiraci6n positivista a una aplica
ci6n exacta de la ley,
es decir, no alterada por influencias de
ninglln genero,
llevada a cabo
por un cuerpo estatal compuesto de
etres inanimis.
La «sumisiOn del juez s6lo a Ia ley», el principio comlln de la tradiciOn
liberal que las constituciones actuales indefectiblemente proclaman, sigue
siendo
entendido como servicio pasivo ala voluntad dellegislador, sin que
se intenten interpretaciones del rnismo
mas conformes con el sentido que
hoy en dfa tiene el vinculo entre la ley y su aplicaci6n jurisdiccional. Y sin
embargo,
como se ha demostrado a traves de un estudio de historia consti
tucionaP3,
no hay
fOrmula constitucional que mas refleje en su significado
las caracterfsticas generales del
ordenamiento jurfdico en que los jueces estan llamados a operar.
El doble caracter de la actividad jurisdiccional, entre los casos y las re
glas, deberia llevar a preguntarse si
no es en general una incongruencia la
gestion estatal de
un derecho que ya no es
solo voluntad del Estado y si no
deberfan acometerse las profundas reformas organizativas consiguientes.
Reformas
que se hacen necesarias para reducir la distancia que media entre
Ia extra ordinaria profundidad y creatividad de
Ia fun cion judicial actual y Ia
organizaciOn
en Ia que
esta se desarrolla, originariamente pensada para un
cuerpo de funcionarios pUblicos cuya caracterfstica mas apreciada era Ia
apatfa social y el h:ibito de ocultar las propias decisiones detr:is de un buro
cratico ita lex.
El punto sobre el que es preciso insistir es la posiciOn dual que necesa
riamente
corresponde a Ia magistratura en el Estado
constitucionaP
4
: una
especialisima y dificilfsima posiciOn de intermediaci6n entre el Estado (como
poder politico-legislativo) y Ia sociedad (como sede de los casos que plan
tean pretensiones en nombre de los principios constitucionales), que no
tiene paralelo en ninglln otro tipo de funcionarios pllblicos.
De esta posiciOn debe derivar una doble dependencia, en el sentido de
doble fidelidad, y
una doble independencia, en el sentido de relativa
auto
nomfa, tanto respecto a la organizaciOn que expresa la ley, cuanto respecto
a la sociedad que es titular
de pretensiones constitucionalrnente garantiza
das. Dependencia e independencia dobles que deben combinarse, puesto
que se condicio·nan redprocamente. Las formas de reclutamiento de los
jueces, la concepciOn de su responsabilidad, la valoraci6n
de sus aptitudes,
Ia estructura de los
Organos en los que se desarrolla su carrera, el modo de
organizar su trabajo,
una nueva
definiciOn de las competencias judiciales
que elimine de la jurisdicci6n
todo lo que es
sOlo «legisdicciOn>), y no pro
piamente «jurisdicci6n)>, y que bien podria ser desarrollado por Organos
administrativos independientes, son s6lo algunos de los aspectos implica-
149

if
EL DERECHO DUCTIL
dos. Pero no faltan, y son determinantes, las responsabilidades de Ia ciencia
del derecho, hasta
ahora sustancialmente en consonancia con una concepciOn de la jurisdicciOn que ya no es actual.
En los paises de la Europa continental, sin excluir ninguno, la pasividad
ante las exigencias
de transformaciOn que se imponen con fuerza en la ma
gistratura
produce un sentimiento generalizado de insatisfacciOn que, por
otro lado, no consigue encontrar salidas constructivas. Los jueces contim:ian
cultivando
una idea
anacrOnica de si mismos, como depositaries de conoci
mientos
eminentemente tecnico-juridicos validos en cuanto tales, alejando
se asf de las expectativas que la sociedad pone en ellos sin recibir respuesta.
Los politicos
aprovechan Ia crisis de legitimidad de la jurisdicci6n para in
tentar operaciones involutivas que supondrfan una abandono no s6lo de las
exigencias del Estado constitucional, sino incluso del Estado de derecho.
7. El puesto dellegislador en el Estado constitucional
La unidad del derecho,
seg(tn las exigencias del Estado constitucional, nos ha
llevado a reconocer la excepcional importancia de Ia funciOn jurisdiccional.
Podrfamos asl terminar considerando a los jueces como los actuales «seiiores
del derecho», pues en ellos, en efecto, se dan cita todas las dimensiones del
derecho: la ley, los derechos y Ia justicia. Habiamos comenzado nuestro reco
rrido en
una
epoca constitucional muy distinta, cuando el sefior del derecho
era ellegislador y esos elementos que componen el derecho se encontraban
todos reunidos
en
el, en Ia ley. La transformaci6n del Estado de derecho
legislative decimon6nico
en el Estado constitucional del siglo
XX parece haber
comportado este cambia de mano, ciertamente al margen de las intenciones
y
de las previsiones de los autores de las Constituciones actuales.
Pues bien,
llegados a este
pun to parece l6gico preguntarse
que es lo que queda de Ia ley.
La cuesti6n
puede sintetizarse en la pregunta sobre si la
legislaciOn es
hoy en dia una funci6n de simple actuaciOn de los derechos y de la justicia,
totalmente vinculada a los principios de la Constituci6n, o si queda, al me
nos en parte, algo de su originaria libertad para determinar sus contenidos.
De forma
completamente convencional podemos adoptar la terminologfa
empleada
en el analogo debate que ha tenido Iugar en Ale mania y hablar, en
el primer caso, de
«constitucionalismo» y, en el segundo, de {<legalismo>>,
seglln que el acento se ponga sobre la ConstituciOn o sobre la ley
35
•
La respuesta depende ante todo de las caracterfsticas espedficas de cada
ConstituciOn. Es muy distinto que la ConstituciOn haya sido concebida como
un «marco abierto» de principios, cuya combinaciOn histOrico-concreta se
remita a las vicisitudes politicas sucesivas, o como un <{marco cerrado>> consis
tente en
un <<ordenamiento de valores>' estructurados
seglin una rfgida jerar
quia que
do mine todo el desarrollo legislative y cualquier otra funci6n estatal.
Desde este
punta de vista, las caracteristicas de la
ConstituciOn federal
alemana
y, acaso tambien, de la Constituci6n espaiiola
36
pueden proporcio-
150
LOS JUECES Y El DERECHO
nar argumentos para la tesis del «constitucionalismo». La Constituci6n ita
liana, por el contrario, al derivar de contribuciones politico-ideales menos
estructuradas, parece prestarse con mayor dificultad a una concepciOn se
mejante.
Ahara bien, es preciso tener en cuenta que no se trata s6lo de esto. La
toma de
posiciOn sobre el signifiCado «abierto» o «cerrado» de las declara
ciones de principios de la ConstituciOn, Ia elecci6n entre el «constituciona
lismo~> y el «legalismo», no depende de forma decisiva sOlo de las expresio
nes constitucionales.
Depende fundamentalmente de consideraciones
mas
generales sabre otros aspectos esenciales de la estructura constitucional, en
particular sabre la relaciOn entre legislaciOn y jurisdicci6n.
El «Constitucionalismo» envuelve completamente la legislaci6n en una
red de vfnculos jurfdicos que debe ser recogida por los jueces, ante todo por
los jueces constitucionales. El «legalismo», por el contrario, se preocupa por
la autonomia dellegislador y por eso exige que el control de la jurisdicci6n
sabre ellegislador discurra dentro de limites compatibles con tal autono
mfa. Desde la Optica de la doctrina de las fuentes, para el «constitucionalismo»
la Constituci6n es un programa positivo de valores que ha de ser «actuado»
por ellegislador; para el «legalismo», la Constituci6n es un bosquejo orien
tativo que
ha de ser simplemente
«respetado» por ellegislador. Los jueces,
en este segundo caso, se veran inducidos a reconocer allegislador amplios
ambitos
de libertad no prejuzgados por normas constitucionales, mientras
que
en el primero se sentiran autorizados a realizar un control de fonda e
ilimitado sobre todas sus decisiones y
en todos sus aspectos.
Seglln las concepciones europeas
37
,
toda construcci6n conceptual que no
reconozca a las razones del legislador un Iugar adecuado e independiente
debe temerse
como un peligro para el equilibria constitucional. La legislaci6n
tiene
un fundamento constitucional propio. Es
expresiOn de derechos polfti
cos que, en virtud de
Ia Constituci6n,
estcln en el mismo plano que los otros
derechos y principios de justicia. En caso de contradicci6n, cede la ley, como
exige la Constituci6n rigida. Pero esto no autoriza en absolute a negar a la
legislaci6n su caracter originario y espont<1neo, es decir, a «despolitizarla»,
degradandola a mera funciOn tecnica para la actuaciOn de los contenidos
constitucionales,
por
mas elevados y seductores que estos puedan ser
38
• El
positivismo legislative se
anota aqui todavla
algtm punta a su favor.
Aunque la vieja concepciOn de la ley como instrumento de autogobierno
popular haya caido en descredito bajo los embates de Ia critica realista,
sigue siendo verdad que en democracia esta concepciOn es menos infundada
e ilusoria
que en cualquier otro regimen. P-or ello, en tanto que
expresiOn
de derechos democrclticos, ala ley debe reconocersele un valor en si misma,
con
independencia de sus contenidos y de sus vfnculos de
derivaciOn a par
tir de los preceptos constitucionales. La ley, para valer, no requiere ninguna
legitimaci6n de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse
por contradecir a la ConstituciOn. En otras palabras, la ley vale en linea de
principia porque es ley, no por lo que disponga.
151

EL DERECHO DlJCTIL
El reconocimiento de la legislaci6n como funci6n originaria y no deri
vada
depende necesariamente de que la Constituci6n se conciba no como
un sistema cerrado de principios, sino como un contexte abierto de elemen
tos, cuya
determinaciOn hist6rico-concreta, dentro de los lfmites ~e elastici
dad que tal contexto permite, se deja allegislador. Solo asf es pos1ble que la
existencia de
una Constituci6n que contiene principles sustantivos no con
tradiga el pluralismo,
la libertad de la dinamica polftica y la competici6n
entre propuestas alternativas.
Pensar lo contrario no s6lo representa una
manifestaci6n de soberbia de los juristas, sino que constituye tambien un
riesgo «holfstico» de asfixia polftica por saturaci6n jurfdica. La Constitu
ci6n se situarfa contra la democracia.
Teniendo en cuenta la relaci6n de tensiOn entre ConstituciOn y demo
cracia, se
comprende lo delicado de Ia
relaciOn entre jurisdicci6n y legisla
ciOn. Se justifican asf todas las reservas ante los diversos intentos puestos en
marcha para desplazar la linea de conffn de esta relaciOn en favor de Ia juris
dicciOn y negar a la ley el valor que le pertenece en cuanto tal.
Elllamado uso alternative del derecho
39
representO un intento de este
tipo a comienzos de los afios setenta. Dicho intento co?sistia en deri~ar
directamente de los principios constitucionales reglas aphcables en sede JU
dicial como alternativa, precisamente, a las establecidas por ellegislador. A
las reglas legislativas se les privaba del valor que deberfa garantizar su inserciOn
en el drculo interpretative junto a los principios que cualificaban los casas.
El uso
alternative del derecho consistfa, en lo esencial, en una
amputaciOn,
es decir en la categorizaci6n de sentido y de valor del caso a la luz de la
Constit~ciOn y en la deducci6n de la {egla a partir de sus principios, como si
estos constituyesen un sistema cerrado sin espacios para ellegislador.
En
un riesgo de uso alternative del derecho incurre tambien la Corte
constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad
sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a diferir al legislador la aprobaciOn de una nueva regia. Cuando la propia Corte establece la regia
que extrae directamente de la Constituci6n y Ia indica sin ningun~ al~erna
tiva, termina dando una interpretaciOn cerrada del marco const1tucwnal,
debilitando los
derechos dellegislador y el
caracter polftico de su funci6n y
reduciendo sus leyes a tfmidas propuestas facultativas.
Se justifican asf las reservas no s6lo en relaci6n con las llamadas senten
cias-ley,
mediante las cuales Ia Corte constitucional determina la norma
conforme con la Constituci6n que debe sustituir a la declarada inconstitu
cional, sino tambien
en relaci6n con las motivaciones de las sentencias cons
titucionales que constrifien y limitan excesivamente la pluralidad
de elec
ciones legislativas futuras y
en relaci6n con los
«mandates}} dirigidos al
legislador
que a veces establecen los jueces
constitucionales
40
•
Par
lo general, las reservas se dirigen contra la creaci6n judicial de reglas
jurfdicas.
Ahara bien, tal vez no sea
este el aspecto mas relevante, porque
dicha creaci6n
puede resultar necesaria para satisfacer en el caso concreto
pretensiones fundadas
en derechos reconocidos por nor mas constitucionales
152
LOS JUECES Y EL DERECHO
de principia, cuando falten reglas legislativas acordes con tales principios.
En ausencia de !eyes, excluir la posibilidad de esa integraci6n judicial del
ordenarniento tendrfa
como consecuencia el vaciamiento de derechos
reco-,
nocidos en Ia Constituci6n. Las reservas mas fundadas hacen referenda, por
el contrario, al peligro de que el cuadro de principios constitucionales venga
cristalizado
en detrimento de la libertad de apreciaci6n polftica del legisla
dor.
Tal peligro no existe cuando la derivaci6n de la regla la hacen los jueces
ordinaries, cuya jurisprudencia
puede ser siempre superada por una diferen
te valoraci6n dellegislador en el marco de las posibilidades constitucionales.
El peligro existe, en cambia,
cuando es Ia Corte constitucionalla que impone
la regla, presentandola como algo exigido por la Constituci6n. En este caso
hay verdaderamente
un riesgo de exceso de
«juridificaci6m} y «constitucio
nalizaci6m} de la vida polftica, riesgo que no puede silenciarse en nombre del
consenso sabre los contenidos de las
normas establecidas par Ia Corte cons
titucional.
En sfntesis:
ellegislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como
«partes}} del derecho, y no como «todo el derecho}). Pero puede pretend~r,
tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se mantengan abiertas
las posibilidades
de ejercitar su derecho a contribuir
polfticamente a la for
maci6n del
ordenamiento jurfdico.
Si este derecho no se respetase, tal vez
tendriamos
un Estado
mas constitucional, pero desde luego ya no un Estado
constitucional democratico.
Podemos,
por tanto, corregir la afirmaci6n con que comenzamos este
epfgrafe.
Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la
vida del derecho desconocida
en los ordenamientos del Estado de derecho
legislative.
Pero los jueces no son los se:fiores del derecho en el mismo sen
tide en que lo era ellegislador en el pasado siglo. Son mas exactamente los
garantes de la complejidad estructural del derecho en
el Estado constitucio
nal,
es decir, los garantes de la necesaria y
dllctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia. Es mas, podrfamos afirmar como conclusiOn que entre
Estado constitucional y cualquier «Sefior del derecho}} hay una radical in
compatibilidad. El derecho
no es un objeto propiedad de uno, sino que
debe ser objeto del
cuidado de todos.
NOT AS
1. Sobrc clio, C. Schmitt, «Die Lage der europllischen Rechtswisscnschaft» (1943-1944), ahara
en Ver(assungsrechtliche Au(siitze aus den jahren 1924-19S4, Duncker & Humblot, Berlin, J1985,
pp. 407 ss. e indicadones en Ia nota 22.
2. Cosa que hizo
en los primeros
aiios de este siglo Ia Hamada «escuela del derecho !ibre», que
-precisamente wbre Ia base de Ia consideraci6n de un presunto significado objetivo de Ia ley-termin6
perdiendo toda capacidad de previsiOn ante Ia infinita riqueza de casus de Ia vida, respecto a los cuales e!
derecho legislativo era visro como un mar de Iagunas. Es representativo, H. Kantorowicz (Gnaeus Flavius),
La !ucha por fa ciencia del Derecho (1906), trad. deW. Goldschmit, en el volumen colcctivo La ciencia
del Derecho, que recoge trabajos de Savigny, von IGrchman, Zitelman y Kantorovicz, Losada, Buenos
Aires, 1949, pp.
323 ss.
Una visi6n de conjunto en L. Lombardi Vallauri, Saggio sul dirittogiurisprudenziale,
153

EL DERECHO D0CTIL
Giuffre, Milano, 1967 (especialmente cap. III) yen A. Gange!, «Der Richter und seine Rechtsfindung im
Licht der Freirechrslehre. Ein kurzer Streifzug durch zwei Zeitschriften», en Archiv (iir Rechts-und
Sozialphilosophie,
1991, pp. 121 ss.
3. N. Luhmann,
Sistema juridico y dogmdtica jurfdica (1974), trad. de I. de Otto, CEC, Madrid,
1983, y F. MUller, Rfchterrecht. Elemente einer Ver{assungstheorie, Duncker & Humblot, Berlin, 1986,
pp. 46 ss., a propOsito de Ia ilusiOn de una lex ante casum y del concepto de «concreciOn» del derecho.
4. Seglm el reproche que R. Smend, Constituci6n y Derecho constitucional (1928), trad. de
J.
M. Beneyto,
CEC, Madrid, 1985, p. 193, dirige a! formalismo iuspositivista acrftico.
5. En A. Walde, Lateinisches etymologisches WOtterbuch val. I, Carl Winter, Heidelberg,
4
1954,
pp. 710 ss. y A. Ernout-A. Meillet, Dictionnarie etymologique de fa langue latine -Histoire des mots,
Librairie C. Klincksieck, Paris,
3
1951, pp. 571 ss., se recogen las mas variadas hipOtesis, algunas ligadas a
Ia actividad material de intermediaciOn de negocios y otras a Ia comprensiOn de Ia vohmtad ajena.
6. Puede admitirse que en Ia interpretaciOn cientffica (es decir, de Ia ciencia del derecho) Ia
actividad interpremtiva se desarroHa en el sentido inverso, del derecho al caso. Esro modifica el orden de
prioridad de los factores de Ia comprensiOn juridica, pcro no los caracteres constitutivos de Ia interpreta
ciOn misma: el caso a cuya regulaci6n va destinada Ia norma no ser.i un caso histOrico concreto --como
ocurre en Ia interpretaciOn judicial-sino una conceptualizaciOn hipotetica del mismo realizada por el
intCrprete. Sin embargo, e cambio de orden no carece de consccuencias: una actitud de Ia ciencia juridica
quiz.is menos «fantasiosa» que Ia de Ia jurisprudencia, puesto que Ia riqueza de los casos de Ia vida real
supera
Ia capacidad de imaginaci6n, y un favorecimiento de puntas de vista abstractos.
Por clio, el inter
cambia
entre jurisprudencia
teOrica y jurisprudencia prictica es sicmpre fecundo.
Una distinciOn muy difundida (y teorizada, par ejemplo, por S. Pugliatti en La giurispmdenza come
scienza prattica, cit.), en contra de Ia tesis de la esencial unidad interpretativa del derecho mantenida en
el texto, separa Ia ciencia del derecho, dirigida a! conocimiento de este como tal, de Ia ticnica del dere
dlO, dirigida a
Ia aplicaci6n del conocimiento cientifico.
Pero eso equivalc a negar el carktcr pr.ictico de
Ia ciencia del derecho y a privarla de su significado.
7.
Indicadoncs en L. de Ruggiero,
«Sui concerto di precomprensione», en Politica del diritto,
1984, p. 580.
8. C. F. von Savigny, Sistema del Derecho romano actual (1840), trad. de J. Mesia y M. Poley,
con un pr6logo de M. Durin y Bas, F. GOngora y Compafifa Eds., Madrid, 1878-1879, I, pp. 145 ss.;
sobre esto,
M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung
entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation,
Duncker & Humblot, Berlin,
1
1976, pp. 81 ss.
9. P. Haberle, «Grundrechtsgeltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungssraat»;
]uristenzeitung (1989), pp. 913 ss.
10. Un ejcmplo, a prop6sito del examen de un problema de derecho a prestaciones medicas
especializadas
en estructuras privadas, en el
ambito del sistema ptl.blico del derecho a Ia salud, en
G. France, «II controllo delle tecnologie mediche alia luce della scntenza n. 992/1988 della Corte
costimzionale»: Nomos (1989), pp. 25 ss. En general, P. L. Chiassoni, «Origini e diffusione dell'analisi
economica del diritto negli Stati Uniti: lc indagini "positive" di Richard Posner», en P. Comanducci y
R. Guastini (coords.), Analisi e diritto 1991, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 9 ss.
11. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, cit., p. 26.
12. Se trata de normas sabre las que, como se ha podido decir (S. Rodora, Repertorio di fine
seco!o,
Laterza, Bari, 1992, p. 159)
«pueden continuar Ia discusiOn y el enfrentamiento entre distintos
modelos de regulaciOn social, entre valores diversos». Lo que, naturalmente, sucede no en abstracto,
seglin Ia pcrspectiva de Ia ley, sino en concreto, seglln Ia perspectiva de Ia jurisprudencia.
13.
S. Natoli,
«La logica delle azioni. Senso, regole, valori», Filosofia politica (1991), pp. 399 ss.
14. Es fundamental M. Weber, Economfa y sociedad. Esbozo de sociologfa comprensiva (1922),
trad de Ia 4.a ed. alemana corrcgida y aumentada (1956) a cargo de]. Medina Echavarria, J. Roura,
E. imaz, E. Garda M.iynez y J. Ferrater Mora, con nota preliminar de J. Medina Echavarria, FCE,
Mexico,
2
1964, pp. 6-7 e Id., «Oher einige Kategorien der verstehenden Soziologie» (1913), trad. it.,
«Alcune c..1.tegorie della sociologia comprendente», en II metoda delle scienze storico-sociali, Einaudi,
Torino, 1958, pp. 243 ss.
15. Un cuadro comparativo en Groupement d'Etudes et de Recherches sur Ia Justice Constitu
tionnelle (GERJC),
Annuaire International de Justice
Constitutionnelle II, 1986, Economica, Presses
Universitaires d'Aix-Marseille, 1986, pp. 80 ss.
16. L. Mengoni, Diritto e valori, cit., p. 480.
17. Sabre Ia tendencia del relativismo etico a un «juridicismo» Ctico, H.-G. Gadamer, Verdad y
metoda. Fundamentos de una hermenrfutica filos6fica (1965), trad. de Ia 4.a ed. alemana (1975) de A. Agud
154
LOS JUECES Y EL DERECHO
YR. de Agapito, Sigueme, Salamanca, 1984. Un reflejo de ello es Ia tendenda de quienes al hacer absoluta
Ia dimensiOn jurfdica, atrihuyen valor etico a! derecho. '
18. Los
no cspccialistas en derecho
est.in perfectamente a1 corriente de cuanto se dice en el texto
Y ca!i~ican a veces los efectos de Ia presiOn del caso sobre Ia ley como un «rodeo», casi como si se
produjera
una curvatura en el recto curso del derecho.
Cito, por todos, un denso articulo de S. Quinzio
«Una _I~gge contrar!a _a_lla pieta v~ ~ggirata con timore e tremore», en La Stampa, 13 de abril de 1992, ;
~roposito_dc Ia posibilidad (prohih1da porIa ley, tal y como se interpretaba basta entonces) de extraer los
organos_vitalcs _a rma nifia nac~da <<casi completamente descerebrada» y, por tanto, destinada a morir en
p_ocos d~as. En else lee: «extraJgamos pues, si encontramos un modo para bordear Ia ley (por lo general,
s1empre se encuentra alguno)».
_ 19. _ Reconstrucciones y comentarios del suceso, que adquiriO tonos de particular virulencia e
mtolcranCJa,
en
L._ Lcnti, «<I ca~o _Se~e~a: ,i. bambini non si_usucapiscono», en Giurispntdenza ita/irma,
1989, I, 2 Y L. Pepmo, «Serena, 1 gmdtcl e I mtervento pubbhco nel settore minorile»: Questione giustizia
2 (1989), pp. 434 ss.
20. Asf, L. Rossi Carico, «L'affidamento e le adozioni», P. Rescigno (dir.), Trattato di din"tto
privata III. Persone e famiglia, Utet, Torino, 1987, p. 237.
21. Las rcsolucioncs judiciales reproducidas (entre las que se sefialan particularmente las dos
pro_nunciadas
porIa Secci6n de menores del Tribunal de apelaci6n de Turfn,
dellS de marzo y del21 de
abnl de 1989) est.in publicadas en un epigrafe a! comentario jurisprudencial deL. Lenti, citado supra, en
nota 19.
~2 E~te pt.mto de Ia afirmaci6n de los jueces ha sido criticado por comenraristas que habrfan
pr:f~ndo_ e_l SJ~e~cto sobre los metitos o demeritos de Ia ley y que esra fuese simplemente aplicada.
Cntt~as ~njus~tftcadas _hoy, cuando a traves de Ia interpretaciOn y, eventualmente, Ia cuesti6n de
co(olstJtuctonalidad, los JUcccs pueden (y deben) hacer prevalecer Ia equidad sabre Ia mera vo!untad del
legislador.
23. H. Kelsen,
La teorfa
[JUra del derecho, trad. de R. Verncngo, UN.AM:, Mexico, 1979, p. 351.
. 24. SegU_n Ia fOrmula de]. Esser, Vorverstiindnis und Methodemvahl in der Rechtsfindung, trad.
Jt.,
Precomprenstone e scelta del metoda nel processo di individuazione del diritto ESI Napoli 1983
p.
140. ' ' ' '
25.
Al respecto,
Ch. Perelman yR. Vander Elst (coord~.), Les notions ii contenu variable en droit
Bruylant, Bruxelles, 1984. '
26. Supra, pp. 120 ss.
27. SegUn Ia esquematizaciOn deN. MacCormick, On Reasonableness, en Ch. Perehnan yR. Vander
Elst (coords.), Les notions de contenu variable en droit, cit., pp. 131 ss., se trata de Ia razonabilidad como
cuesri6n de hecho y de
Ia razonabilidad como
cuestiOn de derecho. Pero Ia correspondencia no es perfecta
a! tratarse de una distinciOn construida en el seno de Ia perspectiva positivista y, por tanto, del dualism~
hecbo-derecho.
. 2_8. Sabre las tecnicas a travCs de las cualcs Ia razonabilidad impone sus buenas razones en Ia
aphcac16n del derecho, Ch. Perelman, «Le raisonnable en droit et le deraisonnable en droit» en Archives
de Philosophic du Droit, 1978, pp. 35 ss. '
29. Para los fines de lo dicho en cl texto, es muy significativo el concepto de «proporcionalidad»,
quC: no_ ~s m.is que una variaci6n y una precisiOn del concepto de «razonabilidad» que cncuentra general
aphc~~JOn en ro_~os los campos del derecho, incluido el control de constitucionalidad de las !eyes. La
relac1on de ten_sJ~n de !a q~e se habla en el texto es en este caso evidente. Es muy e!aborada, como de
cos_tumbre,
Ia JUnsprudencJa a! respecto del Tribunal constitucional federal
aleman, que subordina Ia
validez de las !eyes restrictivas del ejercicio de derechos a Ia superaci6n de algunos tests dirigidos a
comprobar en el caso concreto que, respecto al interes pUblico perseguido por ellegislador, Ia limitaci6n
de los derechos resulte idOnea, necesaria, Ia menos restrictiva y Ia mas congruente con todos los valores
q~e estan en juego. Sobre el particular, para una visiOn general, R. Dechsling, Das Verhit1tnimu1ssigkeitsgebot.
Eme Bestandsaufnahme der Literatur zur Verhiiltnismiissigkeit staatlichen Handelns F.Vahlen Mi.inchen
~9-89. En I~ literatura de lengua fran.ce~a, F. Delperee, «Le principe de proportion~alire en droit public:
~Iemen~ d analyse _au depart de Ia JUnsprudence du Conseil d'Etat», en Rapports belges au X Congris
mternat10nal de dr01t compare (Budapest), Bruylant, Bruxelles; 1978, pp. 503 ss. y X. Philippe, LecontrO!e
de pro?ortionnaliti dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franqaises, Economica,
Marseilles, 1990.
30. Desarrollos sugestivos sobre el particular, en F. Gallo, «Sulla definizione celsina del diritto» en
Studia et documenta historiae iuris, 1987, pp. 7 ss. e Id., «Su!la definizione del diritto», en Atti d:lla
Accademia delle Science di Torino, Classe di Scienze morali, storichc e filologiche, vol. 123, 1989, pp. 15 ss.
155

EL DERECHO DtJCTIL
31. Lo que no constituye una novedad, porque toda etapa del derecho -inc!uso el positivismo,
contra sus propias premisas-ha conocido su modo de manifestar la misma exigencia de contenido: vease
C. A. Cannata y A. Gambaro, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea II, Giappichelli, Torino,
1989, p. 67 y P. Silly, «Equita (storia del diritto)», enDigesto IV, Sez. civile, vol. VII, Utet, Torino, 1991,
pp.
477 ss.
32.
Sabre ello, M. Taruffo, «Cassazione e revisione: un problema ne!la storia delle istituzioni
giudiziarie», en Materiali per una storia della cultura giuridica I, 1982, pp. 57 ss.
33. P. Bockelmann, «Richter und Gesetz», en Rechtsprobleme in Staat und Kirche. Festschrift (Ur
Rudol(Smend zum 70. Geburtstag, Schwartz, GOttingen, 1952, pp. 23 ss.
34. El ya citado ensayo n. 78 del Federalista (v.Sase supra, cap. 3, n. 35) delinea un tipo de
organizaci6n judicial completamente centrado en
una idea de intermediaci6n entre Estado y sociedad,
idea significariva y anticipadora,
por cuanto se refiere a un contexto constitucional en el que los derechos
se habfan independizado totalmente de
Ia ley (algo que en nuestro caso se
realizad bastante m:is tarde).
35. R. Dreier, «Konstitutionalismus und Legalismus-Zwei Artenjuristischen Denkens im demokra
tischen Verfassungsstaat», en E. E. Dais-S. Jorgensen-A. Erh-Soon Tay (coords.), Konstitutionalismus
versus legalismus?,
Heft
40 de «Archiv flir Rcchts-und Sozialphilosophie», 1991, pp. 85 ss., donde el
contraste entre las dos posiciones es visto como una nueva manifestaci6n del perenne conflicto derecho
natural-derecho positivo.
36. La jurisprudencia constitucional alemana
esta marcada por el intento de construir una teorfa
de los valores
(Wertordnungstheorie), especialmente en torno a! concepto de
«ordenamiento de base
liberal-democdtico» lfreiheitlich-demokratische Grundordnung), del que habla el articulo 21, § 2 de Ia
Constituci6n. Algo parecido habrfa podido suceder en virtud de Ia proclamaci6n de los «valores superio
rcs» del articulo 1 de Ia Constituci6n espaiiola (supra, p. 113, n. 15). Podfa suceder, pero no ha sucedido,
porque el Tribunal constirucional ha tenido en cuenta otras consideraciones constimcionales, del tipo de
las que a continuaci6n se exponen en cl texto.
37. vease supra, pp. 58 ss.
38. En este sentido, C. Mezzanotte, Corte costituzionale e legitimazione politica, cit., p.125. En
sentido contrario, K. Eichenberger, Gesetzgebung im Rechtsstaat, cit., p. 120: «Ia Icy ya se ha rebajado a
ejecuci6n de un programa constitucional».
39. Sabre el mismo, Varios, L 'uso afternativo del diritto, Laterza, Bari, 1973.
40. Los terminus del debate en Italia en F. Modugno, «Corte cos'tituzionale e potere legislativo»
y G. Zagrebclsky, «La Corte costituzionale e il legislatore», ambos en P. Barile -E. Cheli -S. Grassi
(coords.),
Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia,
II Mulino, Bologna, 1982,
pp. 19 ss. y 103 ss., respectivamente.
156

EPfLOGO
DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORT ANTE
Gregorio Peces-Barba
El profesor Gustavo Zagrebelsky, catcdr~ltico de Derccho Constitucional
en 1a Universidad de Turfn, ha escrito un lihro, II diritto mite, que en
conrraste con sus trabajos antcriores
1
, propios de un cspccialista, excede
del ambito del derecho constitucional. En cste libra, que se publica ahara
en su cdici6n casrcllana, Zagrebelsky se planrea un diagn6stico sabre Ia
situaci6n del derecho desde 1a filosoffa del derecho. Par consiguicntc, cs
mJ.s bien, en Ia vieja distinci6n de Bobbio, una toma de posiciOn que una
toma de posesi6n, y pone de relieve una formaci6n iusfilos6fica notable.
Es un libra polCmico, y yo adelanto mi acucrdu con algunas valoracioncs,
mi desacucrdo con otras y finalmcntc mi discrepancia con alguno de sus
razonamicntos, como intcntarC explicar en estas lineas, que son una bien
vcnida cordial a los :imbitos de la cultura espaiiola, don de Zagrebelsky ya
era de sobra conocido entre sus colegas y entre los cientfficos del dcrecho
en gencral
1
.
Crco que ni mis colcgas italian as ni nasotras, los
fi!Osofos del derecho
espaiioles, ncgaremos desde ahara a Zagrebelsky una cansideraciOn como
iusfi!Osofo no sOlo honorario, sino efectivo. Hace ya varios aiios
1 el profe
sor Bobbio me habfa comentado elogiosamente su capacidad para las re
flexiones generales,
que excedfan del marco de su espccialidad y
abarcaban
el conjunto del fen6mcno jurfdico. Estc libra cs un bucn cjcmplo de lo
acertadb de esa apreciaciOn, que yo camparto. ,
El valor del libra se realza en Ia ediciOn castellana por una excelente
traducciOn de Ia profesora GascOn, que ha sabido mantener Ia gracia y el
lcnguajc po!Cmico de Ia cdici6n original y ha cncontrado un tCrmino, «dllctib·,
para reflcjar el complejo y casi intraduciblc, aplicado a dcrccha, tCrmino
italiano mite. Una traclucci6n literal hubicra supucsto usar Ia palabra (<man
son, que parece aplicable a animales o, ya en sentido figurado, a objetos
inanimados,
como el agua, un
rio o un arroyo, pero que serfa diffcilmente
157

EL DERECHO DUCTIL
conjugable con la realidad del derecho, maquinaria compleja, producto de
1a culrura y de Ia acci6n del hombre, apoyacla por el poder y con contcnidos
morales rccibidos de esa semilla de Ia raz6n humana crisralizada objeriva
menre a lo largo de 1a hisroria. El tCrmino <(dlkriJ,, prOximo a <<maleable",
<>moldeable)) o ,,flexible", parcce expresar, en sentido figurado, esa idea de
pluralismo, de ausencia de rigidez, de principios constitucionalcs no organi
zados jcd.rquicamente, de supcraci6n del legalismo
y del sistema cerrado
con que nuestro aurar identifica al sistema jurfdico. Personalmente prefiero
el
tCrmino «flexible", cuya utilizaci6n, sin embargo, ha sido descartada pro
bablemente porque ya se us6 por Carbonnier en un senti do no exactamcnte
homogeneo con el de Zagrebclsky
3
•
Nuestro au tor haec un recorrido para diagnosticar el estado actual del
derecho y su puesto en las sociedades democdticas que yo me atreverfa a
calificar
de postmoderno moderado, pues pretendc superar los horizontes
del derecho de
Ia modernidad, especialmente la aproximaci6n positivista,
aunque algunas argumentaciones iniciales, que me han parecido excesivas
o ligeras, sed.n matizadas en capitulos posteriores
4
• Su reiterada y sopesa
da afirmaci6n de
la
pCrdida del valor exclusivo de Ia ley y del protagonismo
central de Ia Constituci6n coincide con trabajos que se han hecho en Espa
na por Luciano Parejo, como Crisis}' renouaci6n en el Derec!Jo pziblico
5
y,
en
menor medida, Administrar y
juzgar: dos (tmciones co!Istitucio11ales
distintas y complementarias
1
'. En todo caso es una obra que ha destacado
por su gran interCs y que ha suscitado discusiones y debates. Pretend a con
estas lfneas, que expresan cl homenaje y la admiraci6n que profcso al au
tor, continuar esa discusi6n, hoy ya no exclusivamente italiana, sino, por
media de csta traducci6n que proponemos, tambiCn espafwla e hispano
americana.
Se perciben en Zagrebelsky plurales influencias, desdc Bobbio, su ami
go de Turfn, a n·avCs del cual yo le conod, basta C. Schmitt, pasando por
Kelsen, por los autores de Ia inicial Escuela de derecho pUblico aleman, por
Alexy, por Haberle y, por supuesto, por Dworkin, Perelman, etc. Se apoya
d en esos auto res, incidir3 en tcmas tratados por ellos, pcro hard un plan
tcamiento original.
Probablemente cxisten en el sugestivo trabajo algunas afirmaciones cx
cesivas
y
tambiCn incompatibilidades tajantcs entre conceptos o dimensio
nes de b cultura jurfdica que, a mi juicio, son sin embargo intcgrables y
capaces de sobrevivir, con maticcs y ajustes, para adaptarse a los signos de
los nuevas tiempos.
Entre las afirmaciones exccsivas se pucdc se1ialar Ia de Ia quiebra del
positivismo y su incapacidad para aborclar e inrerpretar las nuevas direccio
nes de la cultura jurfdica. Se puedc decir tambiCn que presenta a Ia cultura
jurfdica de la modcrnidad de forma reducida y rcstrictiva, y como agotada,
al estudiar las ]eyes, las nuevas fuentes del derecho, como argumento contra
su estabilidad, o Ia separaci6n entre Ia ley y los derechos. :Este es el principal
rep roche que
Hoerster haec a los crfticos del positivismo: su rcduccionismo
158

DESACUEROOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
y su intento de extender criticas a aspectos superados del positivismo, a
todo ese punto de vista en general"'.
Es una exagcraci6n indicar que el Esrado liberal es un Estado total, y
md.s alm apoyarse para ello en el .Nlortati de La costituzio11e ill se1tso mate
riale, obra de 1940 integrada sin duda en Ia cultura juridica oficial de Ia
ltalia de i\1ussolini. Es igualmente exagerado, y quizas tambiCn inexacto,
afirmar que nociones
como
la de <<dignidad humana)• y •(persona humana»
pertenecen exclusivamente a Ia tradici6n del iusnaturalismo cristiano cat6-
lico, que yo preferirfa denominar aristotCiico tomista para subrayar sus raf
ces precristianas,
yen
ninglm caso a! iusnaturalismo racionalista. Los ante
cedentes esroicos y del humanismo jurfdico renacentista de este Ultimo
parecen desmentir tal afirmaci6n.
Pero es quizJ.s en el capitulo 4, junto con otros cjemplos menores, don
de el profesor de Turin se separa mas de lo que, para mf, son elementos
indiscutibles y
confirmados por Ia historia en
Ia evoluciOn de los derechos
fundamcntales, al exagerar la importancia del que llama cristianismo social
y disminuir Ia influcncia del socialismo.
De mis estudios sobrc historia de los derechos fundamentales, y creo
que tambien de los sectores de Ia doctrina que se han ocupado de esos
tcmas, se
deduce que las tres lfneas de pensamiento que configuran los per
files de los derechos
sonIa
liberal, para los derechos individuales y civiles, Ia
democd.tica, para los derechos de participaci6n polftica, y la socialista, para
los derechos econ6micos, sociales y culturales del siglo XIX. Es includable
que
aportaciones religiosas, cat6licas y protestantes cxisten en los tres mo
delos,
pero no encuentro un perfil diferenciado, ni situado almismo nivel
que cstas tres aportaciones, del Ilamado cristianismo social.
Mas bien cl catolicismo de los pontffices del siglo XIX en sus enciclicas, y
dcspuCs el propio Zagrebelsky lo sefialara, descalifica y rechaza Ia filosofia
de los
derechos humanos y su cristalizaci6n normativa en los tcxtos jurfdi
cos
modernos)
1
• S6lo muy recientemente, quizas a partir de Pio XII, y sobre
todo de Juan XXIII, se puede decir que Ia Iglesia cat6lica asume 1a herencia
cultural de los derechos humanos, gcnerada en la historia de Ia modernidad
al margen de ella e incluso contra ella.
Actuaiii1ente incluso el rcforzamiento del fundamentalismo y de Ia con
sideraciOn de Ia doctrina de la Iglesia como la lmica respuesta correcta para
la organizaciOn de la sociedad con Ia enciclica Veritatis spleudor pone en
entredicho cs~1 afirmaci6n'~. No son suficientcs las afirmaciones tajantes en
el ambito de los derechos sociales sin siquiera e1 rcconocimiento 'de los prin
cipios del Esrado de derecho, como se haec en el capitulo III, pad.grafo 100,
de Ia endclica, cu~1ndo seve el problema de Ia sociedad politica y del con
junto de los
hombres
que Ia forman desde cl punto de vista intcrno de Ia
Iglesia, desde una Ctica que nace de su autoridad para intcrpretar el orden
divino. Las rcferencias a Ia doctrina sana, a Ia verdad que nos haec libres, a
Ia luz del magistcrio de la Iglesia, las crfticas a Ia cxaltaciOn de la libertad,
que genera una crisis en
torno a Ia verdad, Ia llamada a Ia
bllsqueda de Ia
159

El DERECHO otJCTIL
verdadcra libcrtad, cl rcchazo de Ia autonomfa de Ia raz6n para seiia\ar Ia
moralidad pliblica de las sociedades polfticas y Ia subordinaciOn de esas
sociedades a Ia ley nmural interprerada por !a Iglesia nicgan las rafces de los
val
orcs de Ia culrura mode rna en que se asienran los derechos humanos: el
pluralismo y el esencial valor de
la liberrad, como derecho de cada uno a
clegir su propia moralidad privada. Para h1 Iglesia, los derechos y cl sistema
democr<ltico csdn a! servicio de Ia verclad de esc orden natural interprerado
por su magisterio, y por cierto tan distinto de sig\o <1 siglo. Como se dice a
iniciar cl capfrulo III, s6lo "Ia libertad que se so mete a Ia verdad conduce a
Ia persona a un verdadero bien". De ahf, de nuevo, en Ia encfclica, las con
denas y las advertencias contra las docrrin11s err6neas. Pesc a los esfuerzos
de mu.chos desde
dcntro, y
a Ia capacidad de Ia Iglesia de apropiarse de
valores culturales ajenos
y presentarlos como propios
inserrolndolos en su
orden de verdad, esos «derechos humanos)• que se presenran no tienen nada
que ver con los que a espaldas y a veces contra Ia Iglesia han construido, con
sufrimientos, los hombres de Ia modernidad. Creo que no debemos prestar
nos a consolidar esa falsedad hist6rica.
Por consiguiente, ami juicio, es cxagerado, e incluso inexacro hist6rica
mcnte, decir que los dercchos que llama Zagrebclsky «de justici~v· scan ex
presiOn del humanismo cristiano. Se produce una sobrevaloraciOn de esc
pensamienro, sobrc rodo si se vincula con el dcrccho Jl trabajo y con Ia
Rerumnovarum, que cs una endclica de Le6n XIII donde el pontffice no sc
sitl1a en
Ia cultura
jurfdic1 de los dercchos, que no asume, sino s6lo en los
aspectos marginales y
planteados desde perspectivas difcrentes.
Es igualmente poco sosteniblc Ia desconsideraci6n del
papcl del socia
lismo democd.tico y su idenrificacifm con el pensamiento cristiano. Es jus
tamente al revCs. No cs que cl pens;lmiento socialista coincida muchas vcces
con Ia tradici6n cristiana, aunque en algunas de las corrientes que le
influcnciaron,
como Ia del romanticismo social, hay un componcnte
rcligio
so, sino que es el cristianismo el que sea proxima al socialism a. El derecho al
trabajo a! que se refiere cl edicto de Turgor de 1776, y que Zagrcbelsky
indica, es Ia libertad de trabajo, distinta del derecho al trabajo como dere
cho a obtener un pucsto de trabajo. Haccr un panorama hist6rico de Ia
aparici6n de esc dcrecho sin hacer referencia a Louis Blanc y refiriCndose a
Ia Rerum 1lOVL1rtf11I noes, a mi juicio, correcro.
No son, final mente, convincentes en cste capfrulo 4 las razones que cia
el auror para su valoraci6n ncgativa del papcl del socialism a. La raz6n de Ia
exclusiOn cs simplemente que ,,Jas concepciones de los dcrechos que provie
nen del gran mundo que se comprende bajo Ia categoria del socialism a no
tienen nada, o nada original, que aportar a Ia gran distinci6n que in teresa
desarrollar aqui!•, Por eso, Ia contribuci6n de Ia aporraci6n socialista estd
"mas relacionada con el alcance y efectividad (de los dcrechos) que con su
fundamentaci6n y su significado esencial»
10
• Desdc mi punro de vista esc
planteamienro noes acorde con Ia idea de las acciones positivas de los pode
res pllblicos para esrablecer Ia igualdacl en cl pun to de partida, para alcanzar
160

DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
Ia dignidad hurnana, que no cs un data previa, sino una meta a alcanzar.
Tam poco se puede olvidar que con el socialismo se considera a los derechos
de crCdito, o reclamaciones para Ia satisfacci6n de necesidades b5sicas sin
las cuales el objetivo de Ia dignidad humana, Ia autonomfa moral, es impo
sib\e, como derechos fundarnentales cuya universalidad no cs previa, sino
que se configura en el
horizonte como meta, como pun to de llcgada. Esta
ampliaci6n de
Ia base de los derechos, ausente en la
concepciOn liberal c
incorporada par la tradici6n socialista, sc situa en el plano de Ia fundamen
taci6n y del
concepto de los derechos, frenre a lo que opina Zagrebelsky.
Nose puedc decir Ia mismo delllamado cristianismo social, que no s6lo no
enriquece Ia culrura de los derechos sino que, como el propio au tor recono
ce,
«aunque haya adoprado ellenguaje de los derechos, nunca se ha abierto
a los
dercchos de Ia tradici6n laica y nunca ha cancelado sus profundas
reservas sabre los dcrcchos de Ia Revoluci6n franccsa ...
''
11
•
CC6mo se puedc sostener que forma parte de Ia construcci6n del accrvo
intclecrual de los derechos
humanos una tradici6n que se reconoce como
conrradictoria y que no acepra
elmkleo esencial de esc acervo, que es laico
y que gira en ton1o a Ia Ilustraci6n y a Ia Revoluci6n francesa?
Como muy distinguido constitucionalista, Zagrebclsky traslada Ia doc
trina de Ia mutaci6n constitucional al plano de Ia doctrina y del pcnsamien
to moral, polftico y jurfdico donde nacen los derechos human as. Producir;i
una mmaci6n en Cstos considerando como aportaci6n a los derechos huma
nos un
pensamiento que ha actuado a! margen de ellos en su
gEnesis histO
rica, y que llama cristianismo social, y cxpulsando de esta formaci6n hist6-
rica de los
derechos al socialism a
Ctico, que fue, en Ia realidad, decisivo para
su perfil actual.
Los
dercchos humanos son un concepto hist6rico delmundo modcrno
y hablar de derechos del humanismo
catOlico, encontrando su explicaciOn
en Ia tradici6n antigua y buscando en Villey la explicaciOn de Ia misma, es
un paso m<'is en la contradicciOn. Poder actuar no scgUn la propia libertad,
sino seglm el propio dcbcr, como derechos vinculados a un status, es otra
cosa, aunquc existen algunos derechos-deber. La mmaciOn se convicrte en
apropiaci6n indebida de Ia tradici6n de los derechos, aprovcchando una
terminologia prestigiosa para legitimar a otra tradici6n que histOricamentc
aparccc
como contraria.
Par
otra parte, cste punta de vista conduce a una confusiOn entre Ctica
pl1blica y Erica privada. La moralidad, o justicia del derecho, es lo que llama
Ctica plrblica
12
, que en una sociedad pluralista y democdtica nose puedc
confundir con Ia Ctica privada de una Iglesia, que constituye una propuesta
de salvaciOn, de virtud y de felicidad que no puedc scr cxcluyente ni propo
nerse como v5.lida para todos, sino sOlo para los ficlcs y creyentes en esa
Iglesia. Par eso, la que llama Zagrebelsky Ia concepciOn antigua de los dere
chos
pretende
«la restauraci6n del arden que ha sido corrompido~> y, dcsdc
lucgo,
supone ((un acto de hostilidad frcntc al ejercicio de los derechos en
sentido
modcrno,
13
• Supone tambiCn una posiciOn contradictoria con el
161

EL DERECHO OUCTIL
canicter procedimental de Ia etica pt'tblica, que es la de los derechos y de Ia
democracia representativa, que no propugna conductas ni caminos para la
salvaci6n,
Ia virtud, el bien o Ia felicidad, sino que pretende crear unas
condiciones sociales, y los derechos
son un elemento decisivo para ella, a
fin
de que cada uno pueda libremente estar en condiciones de elegir sus
propios planes de vida, es decir, el camino de su moralidad privada.
Par otro !ado, es esquem:itica Ia caracterizaci6n que hace de los que
llama derechos de libertad
como derechos del seiiorio de
la voluntad recono
cidos
-como dice-a los particulares para los particulares, y ella par varias
razones. En
primer Iugar, los derechos no tienen s6lo una funci6n subjetiva,
sino que tienen una
dimensiOn objetiva, en cuanto valores o principios de
organizaci6n del poder y del derecho, y actt'tan asf en los Ordenamientos
modernos como gufa para Ia producci6n, interpretaciOn y aplicaci6n del
derecho, con Ia que
se identifican con
Ia funci6n objetiva de la justicia mate
rial que Zagrebelsky atribuye a
Ia tradici6n antigua, que ya hemos vista que,
como tal, es incompatible con los derechos creados hist6ricamente en Ia
modernidad, salvo que estipulemos para
esros un sentido antitCtico y contra
dictorio
con su existencia desde el
td.nsito a Ia modernidad.
Pero es que ademas los derechos no son s6lo esos derechos liberales que
se identifican como protecci6n de la autonomia del sujeto y como protec
ci6n frente a las interferencias del
poder, de otros grupos a de arras perso
nas. Existen
tambiCn los derechos de participaci6n, que regulan y encauzan
Ia intervenci6n de los titulares en Ia formaci6n de la voluntad de los 6rganos
polfticos, y aquellos
otros incorporados par el socialismo que, a traves de la
acci6n de
Ia igualdad como diferenciaci6n, tratando desigualmente a los
desiguales, apoyan a aquellas personas que
se encuentran en situaci6n de
inferioridad par no ser capaces de satisfacer par
sf mismas algunas necesida
des basicas sin las cuales
noes posible alcanzar la condici6n de persona con
dignidad.
Es evidente que
a estos derechos nose les puede aplicar sin mas la
esquem~ltica caracterizaci6n de Zagrebelsky de los derechos de libertad, sino
que mas bien realizan alguna de las funciones que el atribuye a los ((derechos
de justicia».
Tengo la impresi6n de que un analisis iuspositivisra de los derechos no
es imposible, porque, como veremos rambien, despues de descartar algunos
de los argumentos aquf esgrimidos, Ia aproximaci6n de un positivismo co
rregido
es fructifera ante nuestro tema.
Tambien es reductora Ia identificaci6n que haec del positivismo con el
positivismo ideol6gico, especial mente en la nota 5 de este capitulo, a! vin
cular ley
con derechos y considerar que para
Cste lo buena es Ia que el
legislador ha ordenado y lo malo aquello que ha prohibido.
Cuando decfa a! principia que en esta obra ademds de exageraciones se
encontraban incompatibilidades tajantes, estaba pensando, precisamente,
en su afirmaci6n de la incapacidad del positivism a para corregir o matizar
sus iniciales planteamientos, abriendose a
la moralidad, asi como
tambiCn
en la afirmaci6n que se hace al comienzo del capitulo 5, ((I a separaci6n de Ia
162

DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
justicia respecto de Ia ley>•, sabre Ia influencia perturbadora de los derechos
individuates para los principios materiales
de justicia.
Por el contrario, afir
mo
que los principios materiales de justicia surgen en el constitucionalismo
de los principios de organizaci6n y de los derechos, especialmente a
partir
de Ia Revoluci6n francesa. El arden justa no se puede reducir a los dere
chos,
como dice nuestro
autor
1
sabre todo con el reduccionismo con que
los identifica,
pero eso no impide valorar tanto su importante funci6n en
esc campo como su compatibilidad con Ia cultura de los deberes.
Finalmente,
entre las exageraciones o las incompatibilidades excesivas
que sefiala Zagrebelsky
est<in las referidas a los principios, que surgen como
consecuencia de Ia superaci6n del Estado legislativo de derecho. En este
planteamienro
se vislumbran las influencias de C. Schmitt, de Esser y de
Dworkin. Como veremos
mas adelante, Ia distinci6n entre normas reglas y
normas principiales ode principia no afecta a una aproximaci6n posirivista
del
derecho y, por otra parte, los derechos fundamentales
actltan en su
funci6n objetiva
como principios.
No tiene sentido, a mi juicio, identificar a esos principios con Ia vieja
idea del
derecho natural, ya que, como el propio Zagrebelsky reconoce,
«representan el mayor acto de orgullo del derecho positivo, par cuanto
constituyen el intento de ((positivizat>J lo que durante siglos se habia consi
derado como prerrogativa del derecho natural"!.'. Pero sf es interesante su
sugerencia de que la relaci6n entre ley y ConstituciOn
se aproxima a Ia relaciOn entre Ia ley y el derecho natural y de que el modo de argumentar de
los Tribunales constitucionales se asemeja a Ia forma de argumentar en de
recho natural.
Matizad, sin embargo, esta
posiciOn hablando de interpreta
ciOn de Ia ConstituciOn como filosoffa del derecho, lo que expresa el cadc
ter abierto de esc razonamiento, que nose agora en Ia exegesis de las normas.
Pero esa incorporaci6n de argumentos morales no es,
como
sefialare mas
adelante, incompatible con una aproximaci6n positivista. Tiene el profesor
Zagrebelsky una idea muy estatica del positivismo juridico y eso le Ileva a
exagerar
Ia autonomia de un derecho par principios y a vincularlo con el
derecho natural. Podria confundir la argumentaciOn que utiliza valores, principios y de
rechos con
una argumenraci6n de derecho natural, aunque en realidad, en
senti
do
mas general, es una argumentaci6n iusfilos6fica, desde la moralidad
positivizada
que el derecho incorpora o desde la moralidad crftica, que es
una moralidad externa al sistema con pretensiOn de positivizarse.
En
todo caso, si en
(dos documentos conrempodneos han resurgido
aspectos del derecho premoderno», lo cierto es que las condiciones de la
cultura juridica y polftica modernas impiden un usa de esos aspectos igual al
que
se hada antes del transito a la modernidad. La ponderaci6n en la valo
raci6n de los principios
como interpretaciOn dentro del sistema no es in
compatible con
un positivismo flexible y abierto a Ia moralidad. La t6pica y
el analisis de los casas desde el problema
sOlo riene sentido en el derecho
moderno a partir del sistema.
163

EL DERECHO DLICTIL
En esa misma linea, rambiCn Ia acciOn del juez, con su protagonismo
decisivo en los Ordenamientos actuales, se puede integrar en el positivismo,
pues
como veremos no afecta a ninguno de sus principios
bJsicos. El plura
lismo metodol6gico en
Ia
interpretaciOn del dcrecho cs perfectamenre com
patible con un posirivismo capaz de sobrevivir a los cambios, de
incorporar
Ia reflexi6n moral a sus esquemas y de integrar los problemas en su sistema.
Sabre
todo,
ademJs, porque en eluniverso juridico que concibe Zagrcbclsky
Ia ley desempefla un papel irnporrante, espccialmente en los Estados demo
crciticos, y porque no existen tampoco para Cl «seflorcs del derecho))u', ni
los jueces hoy, ni ellegislador en el siglo XIX. Se podria llamar Ia atcnci6n
sabre 1a pretensiOn objetiva de Ia Iglesia catO!ica de convertirse en Ia
superseiiora del
derecho al intentar guiar al derccho positivo desde
«Ia ver
dad)), que ella administra, procedcnre directamentc de Dios. En rodo caso,
comparto el rechazo de Zagrcbelsky respecto de los
"sciiores del derecho",
pero
para ser consecuenres no conviene crcar otros de mancra artificial,
propiciando protagonistas que carecen de base.
El equilibria entre juez y legislador, que parece desprenderse de las
Ultimas lincas del libra, confirma que Zagrebelsky asume alguna de las co
ordenadas de esc positivism a corregido que defiendo. No se justifica, a mi
juicio, que
tome esas distancias de Ia
cultura jurfdica del XIX para identificar
a
la cultura
juridici del constitucionalismo, de esc derecho dltcril que pro
pugna con tanta brillantez. Parmi car3cter soy defensor de las sfntesis y, en
gran medida, mi esfuerzo investigador sc ha dirigido a intcgrar los val ores
del positivism a juridico con
Ia necesaria cxigencia de dimensiones moralcs
en
el derecho como camino para superar Ia dia!Cctica de Ia antitcsis. Defen
der que el derecho se idcntifica siempre par media de las normas de identi
ficaciOn de normas y que no cabe una moralidad, en forma de principios, de
val ores o de dercchos, que sea juridica sin seguir esos tdmites, es una afir
maci6n positivista. Sostener que
el 6rgano productor de Ia norma y el pro
cedimiento de producci6n, es decir, la norma formal de idcntificaciOn, no
son suficientes para identificar el derecho
v<.Hido y que es necesaria una
dimensiOn material~ formada par Ia moralidad que es previa a! poder y a!
derecho y que es producro de Ia raz6n en Ia hisroria, es iusnaturalismo, o al
menos cumple
en Ia cultura de nuestro tiempo un papcl similar. Una exposici6n ordenada de mis puntas de vista servirJ para establecer
Ia comparaci6n con las tesis del profesor Zagrebelsky y entender mejor
nuestras discrcpancias y nuestras coincidcncias, que parten
de una
com(m
creencia en la democracia y Ia libertad.
Existen tres posibles aproximaciones al fcnOmeno jurfdico. Para Ia pri
mera, no hay distinci6n entre
el arden moral y jurfdico y cste segundo es
una prolongaci6n del primero, que marca los principios generales del arden
del universo. El derecho no marca los criterios de validez de sus normas
partiendo de un centro
llltimo de impuraci6n de Ia jurfdico desdc el poder
polftico, que en el mundo modern a cs el Esrado, sino dcsde el poder general
de un Dios creador. S6lo Ia que esra en el arden natural del scr humano
164

DESACUEROOS Y ACUEROOS CON UNA OBRA fMPORTANTE
creado por Dios, o lo que creado por el hombre es prolongaci6n de ese
arden para regular Ia vida social, es derecho. Este pun to de vista iusnaturalista
cl3.sico noes hoy el m;is presente en Ia cultura de nuestro ticmpo, aunque lo
hemos situado en b cabecera de los iusnaturalismos par Ia importancia que
Zagrebelsky
cia
a 1a influencia de b Iglesia cat61ica, si bien el mismo no se
sitl1a en esa posiciOn. El iusnaturalismo actual, m·J.s abierto y mas gcnCrico,
el de los principios, el de los derechos morales, Ia que sostiene es que existe
un
derecho previa al identificable par
las rcglas de reconocimiento de un
ordenamiento positivo vd.lido, un dcrecho a! margen de esas reglas, que yo
prefiero
dcnominar, como
explicarC, normas de iclcntificaci6n de normas.
La moralidacl social previa al derecho creado por el podcr del Estado, que
contiene criterios y guias para tamar dccisiones en Ia regulaci6n de Ia convi
vcncia
-ambito del derecho-es tan derecho como
las normas -rcglas
dir3.n para distinguirlas de los principios-creadas de acuerdo con los crire
rios de validez de Ia norma de identificaci6n de normas. Es b moraliclad
dcrecho, que justifica su validez por si misma, sin necesidad del a val de una
calificaci6n esratal. Es una validez material jurfdicamenre relevante al mar
gen de Ia norma de identificaci6n.
La segunda aproximaci6n, Ia positivista cLlsica que z~1grcbclsky identi
fica con cualquier
modelo positivista posible, y
Csa es una de mis discrepan
cias
profundas con
ei, es una posici6n que podrfamos denominar de autismo
jurfdico, pucsto que considera que Ia identificaci()n de lo juridico, Ia validez
de las normas,
depende de reglas del propio Ordenamiento
y de Ia prictica
de los operadorcs jurfdicos a! aplicarlas. Las respuestas a las preguntas 2quien
manda?
y 2c6mo
se manda?, cmitidas desde cl poder juridico supremo como
norma tnlsica formal de identificaci6n de normas para sciialar los 6rganos
de producci6n de normas y los procedimientos para esa producci6n, son los
criterios que permiten discernir
si una norma forma o no parte del
Ordcna
miento. Los hechos cxternos o Ia moralidad son criterios no relevantes para
definir lo jurfdico. Si una norma ha sido proclucida por e1 6rgano compe
tente y de Jcuerdo con el procedimiento establecido en esa norma b;lsica
formal de identificaci6n de normas, sJbemos que es una norma vd.lida y que
forma parte del Ordenamicnto. Kelsen seria el exponente mas depurado de
esc pun to de vista, que arranca en sus inicios con Ia escuela deb exCgcsis y
rodo
el positivismo del siglo
XIX. A los efectos que nos interesan es in·ele
vante, en este punto de vista, que el apoyo de Ia norma lxlsica puesta, es
decir positiva,
que
coincidiria con lo que yo he llamaclo norma bolsica for
mal de identificaci6n de normas, sea Ia norma b;_lsica supuesta o hipotetica
fundamental,
como sostuvo Kelsen
basta el final de su vida, o que sea el
poder como un hecho institucionalizado, como yo prefiero y el propio Kelsen
tuvo que
reconocer en sus
Ultimos atlos: lo relevante, y que distingue a este
modelo que ticne a su vcz mUltiples matices, es que Ia moralidad no es
juridica
por si misma, e incluso que nose
Ia toma en consideraci6n a Ia hora
de ponderar las condiciones que identifican a lo jurfdico.
A
Ia tercera aproximaci6n Ia he denominado positivismo corrcgido, pero
165

EL DERECHO DUCTIL
no tcndrfa inconvcniente en calificar el sustantivo «positivismo>' con otros
adjetivos que permitieran un accrcamiento visible a las tesis de Zagrcbelsky,
que comparto en su diagn6stico tiltimo y que creo pueden scr integradas por
el positivismo. Asf, se podrfa hablar de positivismo abicrto, flexible e incluso
dUctii. TambiCn se podria hablar parad6jicamente de positivismo Ctico
17
• Esta
propuesta
no es una cortcsfa al amigo para hacer
mas amable este comenta
rio, que ha sido en ocasiones
duro y discrepante; supone tan s6lo mi firme
convencimiento de que a Zagrebelsky no
sc le puede situar en Ia primcra, ni
mucho mcnos en
Ia segunda aproximaci6n, sino en esta tercera.
Por eso, no
supondria una rectificaci6n de fonda a sus planteamientos Ultimos si decidic
se modificar el titulo de su obra y llamarla II positivismo mite.
Quiz8.s lomas adecuado sea perfilar los elementos de esta rercera posi
ciOn, en cuyo itinerario de construcci6n aparecedn estas discrepancias y a!
mismo tiempo la imprcsi6n de que Zagrebclsky no es, ni mucho menos,
ajeno a estos puntas de vista.
Para el positivism a corregido o Ctico, los criterios de validez del dere
cho tambiCn debcn ser esrablecidos por una norma de identificaciOn de
normas que sea norma bJ.sica puesta, del sistema. Sin embargo, Ia que he
II amado moralidad Ctica o moralidad pl1blica es relevante para idenrificar al
derecho; o, dicho de
otra forma, unos criterios de moralidad forman parte
de Ia norma
basica de identificaciOn de normas. Se difercncia del iusnatura
lismo,
primera aproximaci6n, porque no acepta como juridica a una mora
lidad que
nose incorporeal derecho con arreglo a csas condiciones estable
cidas en
Ia norma de identificaci6n, es decir producidas como derecho aunque
como moralidad sean previas al mismo, por los 6rganos competentes y de
acuerdo con el procedimiento de producci6n preestablecido.
Se diferencia
del positivism a por esa relevancia que otorga ala moralidad que sitUa como
componente necesario del derecho. Noes un adorno, sino que forma parte
del
contenido csencial de lo jurfdico. Aunque el profcsor Zagrebelsky toma
algunas posiciones, haec algunas valoraciones y emite algunos juicios con
los que he discrepado, crco que su crirerio
Ultimo se sit(Ja en el marco de
esta tercera linea de pensamienro. No est~i. claramenre en el segundo grupo
del positivismo cl3sico, pero tam poco esta en el primero del iusnaturalismo,
pese algunas aproximaciones que haec respecto a
Ia
interpretaciOn constitu
cional.
El epfgrafe tercero del capitulo 6, donde contrapone derecho natu
ral a
derecho positivo, es una
expresiOn de esc disranciamienro respecto del
iusnaturalismo. Aunque existen casas, un constitucionalista iusnaruralisra
es casi un modelo de contradicci6n.
Si seguimos con la jusrificaci6n de la capacidad de integraci6n de esas
nuevas discusiones
por el positivismo y de Ia compatibilidad de mis planrea
mientos con las tesis
(Jitimas del profesor de Turfn, conviene seiialar que Ia
toma en considcraci6n de Ia moralidad para el concepro del derecho nos
lleva a habbr de moralidad positivizada y de una ampliaci6n de Ia norma
bJ.sica. En efecto, Ia norma b<isica de idenrificaciOn de normas debe recoger
esos
contenidos materiales que hemos denominado moralidad legalizada y
166

DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
responder a Ia pregunta 2quC se manda? Asf, Ia norma brisica tcndd dos
dimcnsiones:
una formal que comprcnde los criterios formales de validez -Organos y procedimientos-y una material que comprende los critcrios
materiales de validez. Por consiguicnte, Ia validez del derecho, Ia pcrtenen
cia de las normas al Ordenamiento, se obtendr:i constatando la adecuaciOn
de cada norma a esos criterios fonnalcs y materiales. Esta construcciOn de
un positivismo Ctico, que no tendrfa inconveniente en Hamar dUctil, respon
de bastante al funcionamiento real de 1a maquinaria jurfdica, lo que para
una construcciOn te6rica no es siempre habitual, y es ademas compatible
con los planteamientos intcrpretativos abierros y flexibles, anclados en lo
que yo prcfiero Hamar normas principiales, que haec Zagrebelsky.
Si se
perfilan los rasgos de estc tercer modelo, que he venido llamando
de positivismo corregido
y que podrfamos llamar positivism a
Ctico o dl1ctil
a
partir de Ia lectura de este libra, se
ver~'in las coincidencias concretas y las
discrcpancias con las tesis de Zagrcbelsky. !vie parece que su afan por sepa
rarse del positivismo,
y su insistcncia en Ia incapacidad del mismo para afron
tar los cam bios del
derecho desde unos esquemas que califica de
rfgidos y
anquilosados,
es
m~'is bien estCtico y ret6rico. Los aspectos del positivismo
que a continuaci6n dcscribo seiialan,
par un !ado, su capacidad de ada ptaciOn y su capacidad para inregrar sistcmolticamente los cam bios hist6ricos
producidos en el derecho en el siglo xx y, por otro, su compatibilidad con Ia
tesis l1ltima de Zagrebelsky sobrc el Estado constitucional y su incompatibi
lidad con algunas de sus tesis, que ya hemos criricado con anterioridad.
1) Las normas b;lsicas de identificaci6n de normas son una construe
ciOn doctrinal que expresa Ia existencia, fundamentalmente en la Constitu
ci6n, pero a veces con prolongaciones en !eyes, como Ia Org~'inica del Poder
judicial, el C6digo civil o las !eyes de Enjuiciamiento, yen los reglamentos
de las C<'imaras, de normas de competencia, de criterios de validez, de nor
mas de
producci6n de normas, que permiten
una construcci6n sistematica
del
Ordenamiento y que son Ia referencia de su unidad.
2) La norma
b<'isica material, que incorpora esta dimensiOn de la mora
lidad, aparece casi exclusivamente en
Ia Constituci6n, en su
nUcleo esencial,
en forma de valorcs, de principios de organizaci6n
y de dcrechos funda
mentales.
Todos cllos son respuesta
a Ia pregunra 2quC se mancla? y establc
cen los criterios sabre los contenidos
y particularmente sabre los lfmites de
crcaci6n de todas
las normas inferiores; ofrecen ademols una g'ufa para Ia
aplicaci6n y la interpretaciOn que deban realizar los opcradores jurfdicos, y
especial mente los legisladores y los jucces. No parcce desacertado dar a estc
tipo de Estado
el nombre de
(<constitucional~>, puesto que los criterios de
validez de
Ia norma
basica se encuentran principalmente en el seno de Ia
Constiruci6n. No es una superaci6n del Estado de derecho, sino su etapa
superior. Un Estado de derecho, hoy, nose concibe sin Constituci6n. Con
traponer Estado de derecho y Estado constitucional es, ami juicio, un error.
167

El DERECHO DliCTIL
3) Este positivism a corregido o etico no parte de un ferichismo fan<ltico
del valor de Ia ley, ni considera que cxista una plenitud en el Ordenamiento
formado por rcglas. La plenitudes una plenitud formal, puesto que sicmpre
hay un
operador jurfdico competcnte para resolver y pronunciarse sabre los
hechos. En muchos casas
tendra que resolver desde una norma concreta o
desde un
grupo de
esras, pern en orros lo had partiendo de valores, princi
pios
de organizaci6n y dcrechos, cs decir, dcsde lo que yo llamo normas
principiales, con Ia que
Cst~ls proporcionarfan criterios pam resolver el caso
concreto. Es posiblc aceptar lo que dice Zagrehe!sky sabre esos valores o
principios, que sOlo aparecen como operativos enfrent<indose a! casu con
creto. Sin embargo, lo relevante para el sistema noes eso, ni que cl gCnero
de interpreraci(m de las normas principiales sea del tipo de Ia razonabilidad
ode Ia ponderaci6n, siempre con criterios flexibles, sino que lo rele\·ante cs
que exisra siempre un
operador jurfdico competcnte, dcpcndiente de una
norma del sistema,
que resuelva el c:1so. Es;:l es Ia plenitud y Ia coherencia
derivacb de que siempre hay una rcspucsta a cc1da caso que se prescnte, pcro
no porque b suminisrre necesariamentc cl derecho en sus rcgulaciones, sino
porque debe proporcionarla un operador competcnte.
-Los inttrpretes pueden scr los m5.s liicidos del mundo y utilizar mcjor
que nadie los argumentos de razonabilidad y pondcraci6n, pero si son sCJ!o,
por ejemplo, profesorcs, sus buenas razones no incididn direcramente en el
ordcnamiento; s6lo lo podd.n haccr medi~ltamente, a travCs de un opcrador
juriclico que las asuma en sus decisiones. SOlo si lllM norm;:1 del sistema que
forma parte de Ia norma b;;lsica formal de identificaciOn de normas otorga
compercncia, Ia volunrad del operador senl significativa. Las argumcntacio
ncs que justific~m su interpretaciOn sc realzan si c! operador es competcntc
y le son de utili dad. Es lo que llamarfa poder de decisiOn freme a! poder de
conscjo del cientffico y del profesor, que para ser vcllido y cficaz debe ser
asumido
por un operador
habilitado.
No puedo, por consiguiente, comparrir Ia imposibilidad de pasar de un
positivismo de las reglas a un positivismo de los principios, scii.alada por
Zagrebclsky en el capitulo sexto de su obra. Desde Ia unid~1d, coherencia y
plenitud, con esta lcctura que hacemos, no sOlo el positivismo no desapare
ce,
sino que es
Ia clave de Ia exp!icaci6n que permite que las normas
principiales puedan funcionar en un sistema, y no en un caos inseguro como
el que existfa en cl derecho prcmoderno. Dentro del sistema, y en clave
posirivista, con Ia primada de Ia Constituci6n, cabcn y son integrables esos
elementos tOpicos, de interpretaci6n razonable, de acci6n de los jueces, de
normas principiales, etc.
4) La moralidad no es una creaci6n del Pocler ni de su derccho
1 sino
que cs previa al mismo basta que se conviertc en moralidad legalizada a
travCs de las dos (micas puertas que exisren para cntrar en el derecho, Ia
lcgalidad y Ia jurisdicci6n: Ia Constituci6n, Ia !ey y los reglarnentos y, por
otra parte, las sentencias judiciales y Ia jurisprudcncia. No creo que de Ia
168

DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA 111PORTANTE
obra de Zagrcbelsky se desprenda ninguna posiciOn enfrentada a Csta, que
cs clara mente positivism. Los principios, val ores o derechos situados en el
ambito de Ia moralidad no se incorporan a ambito de Ia juridicidad sin
pasar pot esos requisiros de producci6n normativa establecidos por Ia nor
ma b~lsica de idenrificaci6n de nonnas. Una vez legalizada, csa moralidad es
dcrecho y pucdc scr intcrpretada en el ~lmbito del sistema. Sin embargo, esa
circunstancia no pcrmite hablar de positivismo idcol6gico, como si el dcre
cho y cl poder que lo sostiene creasen Ia moralidad, ya que esta cs una
crcaci6n anterior, recibicb. Por otra parte, como hemos vista, y como sefta
la cl profcsor de Turfn, su positivaci6n como normas principiales, val ores,
principios de organizaci6n y derechos los distingue de las normas-reglas,
que ticncn una soluci6n para resolver supuesros concretos, pucsro que sc
fialan criterios para actuar ante hechos que no ticnen una norma-regia para
sustanciar!os. Por eso, como metMora, tam poco es incohcrcnte seilalar que
en l'SC campo normas constitucionales se interpretan y se aplican como si
fucran dcrccho natural. Lo lmico cs que esa figura rct6rica, desdc Ia a firma
ciOn parad6jica, que yo comparto, de que las normas principiales son Ia
culminaci6n del posirivismo jurfdico, puedc producir confusiOn, porque siem
pre hay jurisras dispucstos a forzar las cosas para tranquilizarsc y asegurarsc
con afirmaciones iusn<Huralistas.
5) Si tuviCramos que haccr un dise1io te6rico del irinerario de Ia mora
lidad dcsde su genesis hasta su incorporaci6n a derccho, habrfa que se!ia
br, en primer Iugar, que ]a moralidad pUblica que cs relevante en Ia modcr
nidad es una creaci6n hist6rica de Ia raz6n hum ana que establece los criterios
de justicia, los fines o los objetivos que el derccho debe cumplir a servicio
del desarrollo de Ia persona. Esa scmilla de moralidad es producto de mlii
tiples conrribucioncs, de construcciones y de intereses, y nunca puede ser
secuestrada como monopolio de una sola escuela, de una Iglesia, de una
corriente cientffica, puesro que cs fundamentalmcnte una moralicbd proce
dimcntal, para las institucioncs. para Ia organizaci6n de la sociedad y del
Estado y para Ia justicia de su derecho. Como he sefialado, me parcce que
cstipular
como
tCrmino para recoger esa rcalidad el de etica pliblica cs ade
cuaclo.
Esa mor~1lidacl pUblica cs proccdimental, pucsto que no prescribe com
portamientos o conductas que cxpresen una idea del bien, de Ia virrud ode
Ia fclicidacl, sino que sefiala objctivos soci.:1les, polfticos y jurfdicos que
conrribuyan a una organizaci6n
donde cada persona se encuenn:e en con
diciones de dccidir librementc sabre sus
planes de vida, sobre su moralidad
privada, sobre su idea del bien, de Ia virtud ode Ia felicidad. Ami juicio, el
error hist6rico de la Iglesia cat6\ica, y que, inexplicablemente, el profesor
Zagrcbclsky valora positivamentc, es pretender que su Ctica privada, cs
dccir su idea de salvaci6n (que
comprende
las ideas de bien, de virtud y de
felicidad) que ella identifica con Ia verdad (cuya (Iltima versiOn es Ia enddica
Veritatis splendor de Juan Pablo II), se convicrta en Ia Ctica pUblica de
169

EL OERECHO ODCTIL
todos los ciudadanos. Es Ia versiOn roralitaria de una Crica autoritaria que
qui ere convertir ::1 lo particular en general. La otra cara de la moneda puc
de
ser Ia
pretensiOn de una Ctica pl1blica que abandonase su cad.cter proce
dimental y pretendiese constituirse
como nlicleo
comlm de Ctica privada.
Es quizJ.s Ia expericncia, rambiCn toralitaria, del marxismo y de los movi
mientos comunistas
de rafz leninista. En este caso se qui ere convertir a Io
general en particular.
Ambos proyectos son incompatibles con
Ia
erica pliblica de Ia moderni
dad rectamente entendida, con una sociedad democr<itica, con el pluralis
mo y con
el sistema jurfdico abierto y flexible, dl1ctil y procedimental, que
se deriva.
Desaparecido
el proyecto polftico marxista, en los paises del Esre queda
Ia Iglesia
catOlica u orros proycctos religiosos fundamentalistas, como el
fsJam. Cenrdndonos en la primera, m3s prOxima al mundo cultural en que
nos encontramos en la UniOn Europea, los das palos de sus posiciones son
incompatibles y
sean ulan entre si. Si se aceptan los principios del Estado de
derecho, del pluralismo y de la dernocracia nose puede seguir apoyando Ia
resis de que Ia libertad
sOlo cabe desde Ia aceptaci6n de Ia verdad, que Ia
fglcsia misma establece
interpretando el proyecto de Dios.
Una de las dos
posiciones, que son incompatibles, debe ser desechada o ~1firmada sOlo de
manera ret6rica y carente de convicci6n. Quizas con Juan XXIII y Pablo Vf
se debilitaran las raices del segundo polo, al aceptar Ia dcmocracia y los
derechos y libertades. Sin embargo, Ia reacci6n no se ha hecho esperar y
much a me remo que Ia dependencia de Ia liberrad respecro de Ia verdad sea
hoy la posiciOn autCntica, y consccuentemenre el primer polo o es ret6rico
a s6lo vale hasra que sea incompatible con el segundo.
Ante esta argumentaci6n, y ante Ia permanenre amenaza durante Ia his
toria
de que la
i:tica pl1blica sea inspirada en exclusiva par Ia CticJ privada
de
la Iglesia
catOlica, me ha resulrado sorprcndente que cl profesor Zagre
belsky haya apoyado, en parte, el Estado constitucional en una filosoffa
premoderna, inspirada por Ia Iglesia cat6lica.
6)
La moralidad p(tblica es asumida par un tipo de poder politico com
patible, y que
se identifica, con esos criterios. En verdad, esta
distinciOn que
hacernos en reo ria es dificil de sostener en Ia realidad, dondc podcr demo
cr<irico y moralidad pUblica de Ia modernidad han crecido juntos, aunque
aquf, a efectos cicntfficos, intentemos idenrificarlos por separado.
La etica publica de 1a modernidad es Ia etica de Ia seguridad, de Ia liber
tad,
de
Ia igualdad y de Ia solidaridad, y Ia aceptaci6n politica total o parcial
de esos valorcs morales ha ida configurando los diversos tipos de Estado
moderno, desde el Estado absoluto a! Estado social, pasando por elliberal.
La moralidad, al ser asumida, se convierte en moralidad po!frica, y Csra se
realiza a travCs del derecho como moralidad jurfdica. El poder, que es cl
hecho fundanre basico que sostiene al Ordenamiento jurfdico del Estado
constitucional
yes garante de su validez y de su
eficacia, no es asf un hecho
170

DESACUERDOS '( ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
bruto, simple expresi6n de 1a fucrza, sino un hccho insrirucionalizado, cons
tituido
par hombres y por grupos de hombres que deliberan sabre los objc
tivos
y los fines del
Estado y del derecho. No me parece que el rep roche de
Ia falacia naturalista sea consistente en estas condiciones.
Esra moralidad pUblica que, a traves de Ia acciOn polfrica y del derecho,
tienc
como objetivo Ia organizaci6n de unas condiciones de vida social que
hagan posible
el desarrollo de las personas, conla libre
clccciOn de su rnora
lidad privada,
es Ia justicia del Estado constitucional, a del Estado social y dcmocratico de dcrecho, frente a los modelos roralitarios de Ia erica privada
que quiere convcrtirse en Ctica pl1blica y de Ia Ctica pliblica que quiere guiar
y orientar a las ericas privadas.
Esre me parece que es el buen camino no s6lo para conciliar, sino para
integrar el pun to de vista del individuo, de cada individuo, con cl punta de
vista
de Ia colectividad. No creo que se pueda afirmar, como
Nagel, que los
sistemas existentes no han conscguido jamas esc ideal, porque precisamenre
esc cs el csfuerzo y el objetivo de Ia modernidad, aunque nose haya consc
guido
par completo. La realidad y el horizonte ideal
estan a(m distantes,
pero no cabe decir que
nose
sitiian en Ia misma sintonfa en cste caso
111
•
7) La moralidad positivizada act(Ja en el derecho a travCs de los valorcs,
de los principios de organizaciOn, de arras principios y de los derechos
fundamentales. Los
val ores son los grandes criterios
deb moralidad pUblica
que rnarcan Ia comunicaciOn entre el poder politico y el derecho o, dicho de
orra forma, constituyen Ia comunicaci6n de los val ores polfticos converri
dos en val ores juridicos.
Su
abstracciOn y generalidad son desarrolladas par
el resro de Ia moralidad posirivizada y tam bien par los operadorcs jurfdicos,
cspecialmenre los jueccs, ante hechos concreros.
Los principios de organizaci6n son gufa y dircctiva para ordcnar un
subsistema jurfdico, una instituci6n o una funci6n estatal.
Asf, el principia de las mayorfas, el de separaciOn de poderes, e1 de independencia del poder
judicial o
el de cficacia y neutralidad de Ia
Adrninistraci6n. Sue len constituir
se como norma b8.sica de los diversos subsistemas juridicos o ser elcmcnto
decisivo para
la
aplicaciOn c interpretaciOn en varios de elias, a! mismo ticm
po. Los dcmas principios son critcrios para afrontar problemas concretes no
resueltos directamentc por normas-regbs. Son como una rcserva de argu
mentos generales para decidir, que sOlo se activan relevanterncnte ante el
caso concreto. De rodas formas, no me parecc descartablc que ellegislador
parlamentario o reglamcntario, en
una materia iluminada por uno de estos
principios, pudiese utilizar csos criterios para
Ia rcdacci6n de
Ia norma.
Finalmente, los valores superiores
se pro Iongan en los dercchos funda
mentales,
que realizan dos funciones, una objeriva y otra subjetiva, con lo
que
tambiCn recuerdan las dos funciones histOricas que rcalizO el derccho
natural, en su dimensiOn arisrotClico-tomista yen su dimensiOn racionalista
protestante. Los derechos humanos las realizan no sucesivamente, sino de
manera simultanea. PorIa funciOn objetiva realizan Ia misma funciOn de los
171

EL DERECHO OIJCTIL
val orcs y de los principios y son gufa para la producci6n, Ia aplicaci6n y Ia
interpretaciOn del dcrccho. Por Ia subjetiva suponcn Ia juridificaci6n de
pretensioncs morales de las personas o de los
grupos en que
esras sc inrc
gran
y
acrtwn como If mite al poder, como cauce para Ia participaci6n po!f
tica
y social
y como mcdio de resolver prestacioncs para la sarisfacci6n de
necesidades bcisicas de sus titularcs. La formaci6n hist6rica de estos dere
chos rccibc influcncias del humanismo juridico, del csroicismo, del iusnattt
ralismo mcionalisra, delliberalismo y del socialismo. No parecc relcvanrc
en esrc proceso Ia aporraci6n de la Iglesia car6lica.
A gran des rasgos, Csre es el modclo del posirivismo que deficndo y que
~1Ctualmenre cxige muchos matices, muchos des~1rrollos y muchas prolonga
cioncs.
Creo que han quedado claros desde
Cl los acuerdos y desacuerdos
con csta obra del profcsor Z<lgrebelsky. Como he seiialado para aclarar mi
posrura, pcse a algunas discrepancias fuerres, me parcce que hay una coinci
dcncia Ultima, tanto en cl pun to de parrida como en el pun to de llegada. Por
cso he dicho tambiCn que no tendrfa inconvenienre en !lamar dltctil a este
positivismo, y en iraliano mite. En todo caso, cl dicilogo acadCmico es un
bucn cjercicio de raz6n. He trab~1jado muy a fondo esra obra, y mis comen
tarios, con desacucrdos y acuerdos, prcrendcn ofrccer un punto de vista
distinto, pero,
ami juicio, no incompatible.
Sea como fucre, crco que hay
que saludar esra cuidada edici6n espaiiola y esperar que Ia ohm rcsultc ran
interesante, y sea tan provocadora, como para mf lo ha sido. Espcro ram
bien que tcnga tanto Cxiro como en Iralia.
NOTr\S
1. L1 Giusli::i.z custitu::imlt~l.:, II ;'viulino, p,ologna, 1977. nueva cd., 19SH; Lc immmiU fJ.trla
mcnhJri,l, Einaudi, Torinu, 1979: Aluw,J!e d1! Diritto costitu::.ion,;/c I. II sish'lll•l ddl.: {<!llti del Diritto,
Utet, Torino, !9B7.
2. Sohrc c~r.1 ohra cxi~tc nna n:ciL·IHC rccensir'111 del prok<;or H.uhio Llorcnrc en fkl"ist,l Es{!dl/o
la de Dcrcclm C:onstitur.:ioiJ.Jl XIV/40 (1994). r\simi~mo se In ocupado recicntcmentc Jd t10m:1 cl profcoor
J\mu; cgtli en
1111 documenudo trahajo "~Cri,is del positiri ...
mo jurfdico? Dns rcspucsras itali;mas:
Zagrchelsky y Scarpelli,.:
fJcrcdms y fif,o1,1<h's. Rel'i,t.l dd lmrinuo llanolomC de las Casas, UniVl:r~idad
C1rlos Ill de Ⰸ摲楊Ⱐ2 (I':I'J4},
pp. J J3 ~s., que contienc 1m huen resumen Jc Ia re~is de cstc lihru 1· una
critic;1, a mi iuicio riguru~a y scnsara, de algunm pLmtcamicntos cLn•c, del profcsor dr Turin. c\si, Ia
incicrta Jdinici1Jn de lo.'> limites del dcrecho, las crfricas parciales que quieren '>t:r una crftit.l global al
positi1·i~mo, un;l visi1:~n de Ins principio!; de ju~ticia deudor.l del iusnaturali~mo posmodcrno y una idea
anrigua de Ins dercchos. vincnbda .1 Ia lglesi.l cat!llica, excc~ivalllcntc valnr;~da frcnte a 1.1 nub importan
cia que arribuyc a Ia rradici{m del ~oci;1lismo no marxisu. En lralia cs inrcresanrc un.1 cnna rescfla de
Buhhio que coincide con algtlll;1 de mis nb~crv.1ciunes. y e~pccialmcmc con Ia idea de que las reflexiones
de Z;1grchdsky no ~on incompatibles con l;1 posici1·,n de 1111 po<;itivisra inquicto como Hohhio {L 'l11dice
dci !ibri dd mcsc 3 f l 993 j, p. S). En el mismo nlnnero hay tambiCn sobrc d terna un articulo de Stefano
Rodnta "Ver~o lo Sraru costituzionalc" (p. 4).
J. Vid. J. Carhonnicr, Dcrccho flexiNc. f'JrJ tnht sociologhtno rigums;t del Dcri!cho (l'J71),
prt,logo y traduccil)n deL. Dfcz-/'icaw, Tccnos, /l.bdrid, 1974.
·1. Z:1grcbelsk)· h.1bi.1 planrc;\do ya cstc ponru de vista en un articulo, .. ] diritti fnndamentali
oggi'", puhlicadu en los ,\'l.ltcridi {n'rt/11,/ s!oria dl'lfa cul!Jtr,/ giuridic<~ XXXII/I ( 1 'J92}, pp. ! X7 ss .. donde
distinguir.-i entre c] ~iglo \1:>., como siglu positi\·i~t.l de hcgemonfa Je Ia Icy y del Esrado de dcrccho, y d
172

DESACUERDOS Y ACUERDOS CON UNA OBRA IMPORTANTE
siglo x:-., como siglo Jd Estado constitucional, dd papd concurn:nn: Jd jucz con Ia Icy )' de los princi
pios. Haec esiuerzos para que sus tesis no sean consider.1Jas iusn.nuralisras, peru idenrifica d positivisrno
con Ia idcologia jurfdi.:a del siglo XIX y no apunta expn:samente ningun.l cap.1cicbJ de c\'olucilm y de
adaptacit'm. De tud,ls formas, su pro pia res is en d articulo podri.1 consider;1r~c <:rm1o un p!antcamicnto
positivista corrcgido. Apuntar.-i algunas de bs pmicioncs que desarrullar;i en cllihro, entre ell as esa res is
de los dcrcchos de justicia liderados por Ia Iglesia canJ!lca y que v;1lmo como poco jtistificada. Uhcrto
Scarpelli, en un rrabajo publicado en Ia Ri1•ist,r di Filosofi,r (LXXVII!/ l [ l9R7J, pp. ,:; ss.) rirubdo "D;1Ila
Iegge
al
codice, dal codicc ;li principi .. , haec un diagnl1stico que sc ascmeja a! de Zagrcbclsky, scJbl.mdo
Ia supcracilm del conccpto de Icy de Ia llu~tracitin, su sustitucirin pur d CtJdigo, en cl que aparcccn los
principios cumo inmancntcs y elementos intcgradorc~ par.1 cvirar iugas y di~persiones. Superado cl C6di
go, y ahicno cl proce~o de descmlificacit'm dL· que habl.1 lrti (1•id. N. lrri, l..'<.!l<i d<.!f/,1 decmlifica;:ion<.!,
Giuffre, l\:\ilano,
1
I '::ll-:2), se inrcgran en Ia cultura juridic.1 continenral los principios y cntr;m en juego los
jucccs con un protagonismo superior al que ameriormenre renian. Eso nos ace rca a Ia culrura del Commo11
Lrw, especi;llmentc a Ia american.l. Aunque Scarpelli scfiab los peligros de fragmenracilm que esa orien
r.1citin compon:1, p;trece ;Kepmrb y piensa que sup one. en ciert;l medid:1, un;l rccrificacil11l de su p!lSici6n
como "cn:yente en b ley y defensor del positivismo jmidico ...... Concluyc, ~in embargo, sdlabnJo que
nus encontramos en una encrucijada, que cs un Iugar pdigroso donde uno queda inmuvilizado si no tiene
suiicientes ;inimos y convicciones par.l atravcrsarla. En otro tr;lhajo posterior, Jon de se plamea de nuevo
cstos rcmas revisanJo ~ll cLisico trahajo C:os'C i[f)(Jsitir,ismo giuridico (Comuniri\, /V!ibno, 1'::!65), y que
publicar:i de nuevo en Ia Ri!'is/a di Filosufi,l {LXXX/3 [l YR9]), lh:ga a plamear~c si debe proclam.u que ya
no c~ un po~irivi~ra. En Cl dar;i una respucsta muy pe!recida a Ia que aqui prescnw, y que proh.lhlcmcntc
Zagrebelsky podria compartir: ..... Ali ~alva Ia prospcrriva ordinamcntale. Principi e valori mctagiuridici
(Jirirto naturale, 1•alori culmrali e sociali, ccc.) divemano giuridici qtwndo cnrrano c sccondo Ia man era
in cui enrr;1no ncl diritto arral'erso deliherazioni di urgani competenti ncll'ordenamcmo. Se non i: piu
concesso il positivismo giuridico ncl ~cmo ;1ntico del lcgismn, di un~1 redm.ione del diritw alia Iegge,
po~siamn ancora essen: giuspusirivi~ri chiamando diritto e ricorwsccnJo come dirinu, quanro c ~olo
quamo C filrratn ncl!c dclihcrazioni di organi competenti in 1111 ordinamcnro .... (p. ·175). Pl.mtc;\. pues,
una cump~nibilidad entre cl Estado constitucional, los principios y cl prot.1gonismo de los jucce~ con d
positivismu curregido.
5. CEC, 1\Lldrid, 19Yl.
6. Tccnos, l\'ladrid, lY'lJ. TamhiCn dclmi~mo alltor, rc~ultar;i inrcrcs~lme Constitucir!n y r·,do
res dd CJrdenmniellto, Centro de Estudios Ramlm Arcces, /\Lldrid, l 990.
7. Vid. N. 1-!oersrer, br de(ens,r dd fJOsitir•ismo juridico, trad. de J. l\'ialcm, revisada por
E. Gar·1!'il1 )' R. Zitnmerling, Gedisa, Barcelnna, 19'::!1.
H. Vid. nota I R del cirado capfmlo 4.
9. Veritatis sfl[cndur, San !'Jh!o, !\'lad rid, I 993.
10. Sutn·.r, pp. 76 y 77.
l I. Su{;m, p. H l.
!2. Vhf. mi discurso de ingreso en !a Real Ac.1dcmia de Ciencias I\'lor;1lc~ y Po!iricas, [;_tic,lfnibfic,,
y lJereclm . .Sesit'in del l'::l de abril de 199J, /\ladrid, l<J'JJ.
IJ. SII(Jnl, p. RJ.
\4. S11{Jn1, p. 95.
15. Sllflr,t, p. I H.
\{,, Vid. R. C. Van Caenegcm, ]11dg(_'s, Legislators <111,/ l'm(eswr;, Cha{l!as hz Ewo{!0:•/11 l.c•g,r/
History, Cambridge University Press, Cambridge, l'lH7. 1-by, pur cicrto, tma tr;lduccilm it.lli.ma titul.l!.b
I signori del dirittr1. Giuffre, ,\!ilan!l, I')') I.
17.
No
end semido de po.'>itivismo ideollJgico, cs decir. dondc cl Dcrecho dlidu es al mismo
ricmpo jusm, sino de un poo;irivismo :1hierto a b nwralidad. que mnu en consider;Ki!.lll la mor~1lidad
legaliz;Jd.l a cfcctos de identificar a las norm;ls v.-ilida~.
18. \'id. T. N.1gcl, Equ<ility ami f'.rrti,lfity, OUP, Oxford-New York, I 991.
173

Gustavo Zagrebelsky
Nace en San Germano Chisone, ltalia, 1943. Pro
fesor de Derecho constitucional en Ia Universidad
de
Turin, ha publicado, entre otros, los siguientes
titulos:
La Giustizia costituzionale (1977), Diritto
costituzionale
(1984) y Societa-Stato-Costituzione
(1988).

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