Ação revisional de financiamento de veículos

1. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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1


EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ª VARA
CÍVEL DA COMARCA DE ____________________/SP.















XXXXXXXXXX, brasileiro, casado, professor, portador do RG nº
XXXXXXXXX SSP SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXX, residente e domiciliado
na Rua XXXXXXXXXXXXXXX ----------/SP - CEP: ____________ vem respeitosamente à
presença de Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve propor

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO

em face do BANCO xxxxxxxx FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO , inscrito no CNPJ
nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX , com sede na Rua XXXXXXXXXXXXXXXX , Vila
XXXXXXXXXXXXXXXX , São Paulo/SP, CEP: 04.272-300, pelas razões de fato e de
direito que passa a expor:

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I – PRELIMINARMENTE

1.1 – Da Justiça Gratuita

Com fundamento no artigo 4º da Lei 1.060/50, o Autor esclarece
que não dispõe de recursos financeiros suficientes para arcar com as custas processuais
sem que implique em prejuízo para seu próprio sustento e de sua família (Doc.02).

Desse modo, baseando-se nos princípios constitucionais e na Lei
acima citada que garantem o acesso ao Judiciário, o Autor requer sejam concedidos os
benefícios da Justiça Gratuita.


II – DOS FATOS


O Autor aderiu em 19.04.2012 ao contrato de financiamento, pela
modalidade CDC – Alienação fiduciária, sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXx , por meio do
qual lhe foi concedido pelo Réu crédito no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXX , para
aquisição de um automóvel, marca FIAT, modelo XXXXXXXXXXXXXXXXXX – cor CINZA
– ano XXXX - placa XXX0000, com pagamento previsto para 48 (quarenta e oito)
parcelas mensais e sucessivas no valor de R$ ... centavos), vencíveis entre 19.05.2012 e
19.05.2016.

Contudo, após efetuar o pagamento de 14 parcelas do contrato, o
Requerente recebeu uma cópia do contrato firmado, e podendo analisar o instrumento
com auxílio jurídico, constatou a prática de cobranças ilegais e jamais informadas que
majoram indevidamente o valor total do financiamento, e consequentemente, das
prestações mensais assumidas.

É o caso das cobranças discriminadas no preâmbulo do contrato
em “Características da Operação”, a saber: do “I.O.F” na forma financiada e sem
indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ...centavos), da “TAG AUTO E

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MOTOS”, no valor de R$ 990,00 (novecentos e noventa reais), e “Cadastro”, no valor de
R$ ....), majorando o custo da operação em um importe total de R$ .... centavos).

Vale frisar que ao caso concreto aplicam-se as disposições do
Código de Defesa do Consumidor, pois o autor, ao contratar com o réu, adquiriu os
serviços como destinatário final (CDC, art.2º, caput).

Veja que o Código de Defesa do Consumidor também se aplica às
instituições financeiras, na esteira do entendimento sumulado do c. Superior Tribunal de
Justiça (verbete 297): “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições
financeiras”.
Deste modo é direito do autor a revisão contratual, nos termos do
artigo 6º, inciso V do CDC. Imperiosa a intervenção jurisdicional à espécie, para que
sejam declaradas nulas as tarifas indevidamente cobradas com a consequente
revisão do valor da prestação mensal, garantindo o direito básico do consumidor à
modificação das cláusulas contratuais desproporcionais insculpido no art. 6, V, do
Código de Defesa do Consumidor.

Destarte, passa-se a analise mais detalhada do direito do Autor à
modificação contratual.


III – DO DIREITO

3.1 – DA NULIDADE DA COBRANÇA DOS VALORES DE “ TAG AUTO E
MOTO” “ E “CADASTRO”.

No que diz respeito a denominada “TAG AUTO E MOTO ”, no
abusivo valor de R$ ..., o instrumento negocial meramente registra o valor do encargo em
questão, não prestando qualquer esclarecimento sobre sua finalidade.

Com isso, não tem o Autor como saber a natureza e alcance de
sua obrigação quanto a este aspecto.

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Não se chega a resultado diverso, adicionalmente, caso se
pretenda que o mencionado encargo tenha como suporte a incidência o simples fato de
ter sido concedido o crédito, destinando-se a reembolsar as despesas feitas pela
instituição financeira com a avaliação das condições do cliente de amortiza-lo, incluindo a
pesquisa em cadastro de consumidores inadimplentes.

Não se destina, assim, evidentemente, a remunerar um serviço
prestado ao cliente, única hipótese em que seria admitida sua cobrança, pois o Réu age
em seu próprio interesse.

Ressalte-se também que o referido cadastro/contratação
certamente é feito por um trabalhador assalariado que não recebe por tarefa, e o contrato
não passa de um formulário, com alguns campos em branco que podem ser preenchidos
em poucos instantes.

Eis, pois, o entendimento atual do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo a este respeito:


Ementa: AÇÃO REVISIONAL CONTRATO DE
FINANCIMANETO VEICULAR PROVA PERICIAL
DESNECESSIDADE TARIFAS BANCÁRIAS INEXIGIBILIDADE
ENCARGO CONTRATUAL ABUSIVO EXEGESE DO ART. 51, IV
E XII, DO CDC REPARTIÇÃO IGUALITÁRIA DA CONDENAÇÃO
SUCUMBENCIAL E COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS PROCEDÊNCIA PARCIAL - APELO PROVIDO
TJ.SP - 0004788-15.2011.8.26.0441 Apelação . Órgão
julgador: 37ª Câmara de Direito Privado. Relator(a): Dimas
Carneiro. Data do julgamento: 02/07/2013.



Ementa: APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL
DE CONTRATO BANCÁRIO (...). 1. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR Relação de consumo - Qualidade de destinatário
final demonstrada - Incidência das disposições do Código de
Defesa do Consumidor, aplicáveis também às instituições
bancárias (Súmula do e. STJ, verbete 297).
2. TARIFAS ADMINISTRATIVAS Abertura e análise de crédito
Emissão de boletos Descabimento Despesas intrínsecas à
própria atividade da instituição financeira, que deve arcar
com seu custo Reconhecida a abusividade de cláusula
contratual que transfere tal encargo ao correntista - Aplicação

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do artigo 51, incisos IV e XII e § 1º, inciso I e III do Código de
Defesa do Consumidor. (...) SENTENÇA REFORMADA -
RECURSO PROVIDO EM PARTE. TJ.SP. 0022107-
25.2012.8.26.0032 Apelação. Relator(a)Des.: Sergio Gomes.
Data do julgamento: 02/07/2013.


REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CONTRATO DE
FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE
VEÍCULO Pretensão de que sejam declaradas nulas as tarifas de
cadastro, de inclusão de gravame eletrônico e de avaliação de
bem e também que seja afastado o seguro de Proteção
Financeira. ADMISSIBILIDADE. É abusiva a cobrança de tarifa de
cadastro, tarifa de inclusão de gravame eletrônico e tarifa de
avaliação de bem. Despesas inerentes à própria atividade do
fornecedor e que não representam prestação de serviço ao
cliente. Quanto ao seguro é vedada a venda casada. Aplicação
dos artigos 51, incisos IV e XII e 39, inciso I, do Código de Defesa
do Consumidor. Sentença de parcial procedência reformada em
parte. RECURSO PROVIDO. (Apelação 0207776 -
78.2011.8.26.0100, Rel. Des. Israel Góes dos Santos, j.
28.06.2012).


“CONTRATO BANCÁRIO. Financiamento para compra de
veículo. (...) Encargos moratórios afastados. Financiamento
cujo valor deve ser recalculado tendo em vista a
exclusão de certas tarifas. Sentença de procedência parcial
reformada em parte. Apelação parcialmente provida” (Apelação
Cível nº 0023669- 96.2011.8.26.0196, Relator Desembargador
JOSÉ TARCISO BERALDO, j. 17.5.2012, v.u.). “

(...)
CONTRATO BANCÁRIO - Financiamento de veículo - Ação
revisional - Cláusulas abusivas - Inteligência do artigo 51,
XII do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)
- Despesas com serviços de terceiros, tarifa de avaliação
de bens, de promotora de venda e serviços de gravame
eletrônico - Afastamento determinado Ação parcialmente
procedente - Recurso provido em parte - Sentença
parcialmente reformada” (Apelação Cível nº 0010006 -
87.2011.8.26.0032, Relator Desembargador ADEMI R
BENEDITO, j. 29.2.2012, v.u.).

“CONTRATO. FINANCIAMENTO. TARIFAS. ABUSIVIDADE .
1. Embora contratualmente previstas, é abusiva a cobrança de
tarifa de inclusão de gravame eletrônico, ressarcimento e
despesa de promotora de venda, serviço de terceiro, de
avaliação de bem, porquanto não poderia o fornecedor cobrar do
consumidor despesas de sua responsabilidade.

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2. É abusiva a cobrança de taxas que não representam
prestação de serviço ao cliente, servindo apenas como
estratagema para redução de riscos da atividade do fornecedor.
(...)
4. Recurso parcialmente provido” (Apelação Cível nº
0007259-75.2011.8.26.0482, Relator Desembargador MELO
COLOMBI, j. 18.1.2012, v.u.).

Destaques nossos.


Já quanto a cobrança de “Cadastro”, pelos mesmos motivos,
salutar que igualmente nula.

Ora, de certo, que não há comprovação pela instituição Ré da
utilização de tais valores para a prestação de tais serviços e sequer a especificação dos
serviços efetivamente prestados a estes títulos, que, aliás, não se destinam a remunerar
um serviço prestado ao financiado, o que configura vantagem indevida a favor do Réu.
Ou seja, tais despesas, se realmente existiram, representam custo operacional da
Instituição Financeira e que é repassado ao consumidor por meio da taxa de juros
praticada, elemento comparativo ao consumidor para a escolha do fornecedor no
mercado. Caso se pretenda suas cobranças em separado, deve o fornecedor ao menos
comprovar a destinação, finalidade e utilização efetiva dos valores cobrados a estes
títulos em decorrência do direito básico do consumidor à informação.

Destarte, as cláusulas contratuais que impõem o pagamento de
“Tarifas” enquadram-se entre aquelas previstas no artigo 51, IV, do Código de Defesa
do Consumidor, que dispõe sobre a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais
que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, e que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa -fé ou
equidade.
Assim, impõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.

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Ainda, nulas a aplicação de referidas tarifas por aplicação do
parágrafo 1º, inciso III, do artigo 51, do CDC, que presume exagerada a vontade que
se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e
conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Necessário, portanto, a declaração de nulidade de pleno direito de
tais cobranças, recalculando-se o valor das prestações mensais, uma vez que a cobrança
indevida majorou demasiadamente o custo efetivo total da operação e o valor das
prestações.


3.2 DA NULIDADE DA COBRANÇA DO “IOF” PELA RÉ NA FORMA
FINANCIADA E SEM INDICAÇÃO DA ALIQUOTA APLICADA.

É indiscutível que o IOF é devido nas operações de crédito por
conta dos contratos de financiamento com garantia de alienação fiduciária, conforme o
disposto na Lei nº 5.143, de 20.12.1966, regulamentada pelo Decreto nº 2.219 de
02.05.1997, cuja incidência se dá nas “operações de crédito realizadas por instituições
financeiras”, cujo montante atinge a cifra de R$ xxxxxcentavos).

A expressão “operação de crédito”, nos termos do referido
regulamento compreende o “empréstimo sobre qualquer modalidade, inclusive abertura
de crédito e desconto de título” (art. 3º, § 4º do Decreto nº 2.219/97).

A Legislação ainda determina às instituições financeiras a
responsabilidade pela cobrança do tributo – IOF e o seu recolhimento ao Tesouro
Nacional (art. 5º do Decreto nº 2.219/97).

No que respeita a cobrança do IOF, esta deverá se realizar “na
data da entrega ou colocação dos recursos à disposição do interessado” (inciso VII do
art. 10 do Decreto nº 2.219/97). De outra feita, o fato gerador do referido tributo – IOF, “é
a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua
colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou

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nacional entregue ou posta à disposição por este”, consoante os precisos termos do art.
11 do Decreto nº 2.2129/97.

Ocorre que no mútuo, o valor do principal é sempre alocado,
necessariamente, já quando de sua contratação.

No contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária o
montante é totalmente disponibilizado no momento da adesão do consumidor, sendo,
portanto, desde logo conhecido o valor efetivo da dívida.

Assim, in casu, o “IOF” incide em uma única vez e sobre o valor
total disponibilizado quando da contratação do financiamento. Assim, se revela abusiva a
cobrança de IOF incidente nas parcelas contratadas do financiamento em questão.

Primeiro, porque se afigura flagrante a ofensa ao disposto no
inciso I do art. 63 do CTN (Lei nº 5.172/66), haja vista que o fato gerador é o momento
em que é efetivada a entrega do montante financiado. Até porque, o tributo é devido “na
data da entrega ou colocação dos recursos à disposição do interessado” (inciso VII do
art. 10 do Decreto nº 2.219/97).

Segundo, a instituição financeira ao diluir a cobrança do IOF sobre
as prestações do financiamento faz incidir, também, os juros remuneratórios e os
encargos contratuais da mora, ao efeito de proporcionar o desequilíbrio do contrato.

Esta vantagem se presume exagerada e ofende os princípios
fundamentais que estabelecem as normas de proteção e defesa do consumidor/réu
(CDC, §1º do artigo 51). O contrato celebrado pelas partes, cuja redação é de inteira
responsabilidade da instituição financeira, não oportuniza o pagamento à vista do IOF
pelo contratante, forçando sua diluição nas parcelas do financiamento com o acréscimo
dos encargos contratuais.

Tal prática é manifestamente abusiva, por acarretar
excessivamente onerosidade ao consumidor.

9. TelesCarvalho
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E neste sentido a jurisprudência colacionada:

0096843-18.2009.8.26.0000 Apelação / Contratos Bancários
Relator(a): Paulo Roberto de Santana Comarca: São Paulo Órgão
julgador: 23ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento:
05/09/2012 Outros números: 7419074-4/00, 991.09.096843-4
Ementa: REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATO
DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - RELAÇÃO DE CONSUMO
CARACTERIZADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA
SUNT SERVANDA QUE NÃO SE ADMITE, DIANTE DA
INEXISTÊNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE POSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DESDE O
RESPECTIVO TERMO INICIAL VISANDO ADEQUÁ -LAS AO
ORDENAMENTO JU RÍDICO VIGENTE. REVISIONAL DE
CONTRATO BANCÁRIO Ementa: REVISIONAL DE CONTRATO
BANCÁRIO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO -
RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA QUE NÃO SE
ADMITE, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DA AUTON OMIA DA
VONTADE POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS
CONTRATUAIS DESDE O RESPECTIVO TERMO INICIAL
VISANDO ADEQUÁ -LAS AO ORDENAMENTO JURÍDICO
VIGENTE. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO PARCELAS
PRÉ-FIXADAS ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE
CAPITALIZAÇÃO AFASTADA INEXISTÊNCIA DE
CAPITALIZAÇÃO EM CASO DE CONTRATAÇÃO COM
PARCELAS MENSAIS FIXAS, CONSIDERANDO QUE OS
CONTRATANTES SÃO PRÉVIO CONHECEDORES DO VALOR
EXATO DE CADA PRESTAÇÃO E AINDA QUE EM SE
TRATANDO DE PARCELAS FIXAS NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE
INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE JUROS PARA O MÊS
SUBSEQUENTE, ESTANDO OS JUROS EMBUTIDOS EM CADA
PARCELA. (...) REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO
CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - IOF IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS INCIDÊNCIA NO
MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE
FINANCIAMENTO ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DO IOF
INCIDENTE NAS PARCELAS CONTRATADAS DO
FINANCIAMENTO VERBA AFASTADA - AÇÃO JULGADA
PROCEDENTE EM PARTE SENTENÇA REFORMADA
RECURSO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO
REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO
GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) IOF. ABUSIVIDADE
QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo
diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição
desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). (...). APELAÇÕES
PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70028301364, Décima Terceira

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Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei
Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 21/05/2009).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO. AUTOMÓVEL. PESSOA FÍSICA. APLICABILIDADE
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS
REMUNERATÓRIOS NÃO ABUSIVOS. CAPITALIZAÇÃO
AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA MANTIDA
EXCLUSIVAMENTE, OBSERVADO O PERCENTUAL
CONTRATADO ATÉ O LIMITE DA TAXA MÉDIA DE MERCADO
APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL À ÉPOCA DA
CONTRATAÇÃO. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE
COBRANÇA DO IOF. PREQUESTIONAMENTO REJEITADO.
SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. ( Apelação Cível Nº 70026017012,
Décima

Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 23/04/2009.

AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DO
JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS. APLICAÇÃO
DO CÓDIGO DE DEFES A DO CONSUMIDOR E A QUESTÃO
DAS DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO E/OU
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO
BANCÁRIO. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DO JULGAMENTO DOS RECU RSOS
REPETITIVOS. (...) IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES
FINANCEIRAS - IOF. A cobrança do IOF não é considerada
prática abusiva, a vantagem excessiva ostentada pela Instituição
Financeira se dá através da sua forma de cobrança sobre as
parcelas do financiamento, pois ao valor cobrado a esse título
vêm agregados os demais encargos contratuais, contrariando
assim o art. 51, IV, do CDC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Redistribuídos. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação
Cível Nº 70027560093, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em
02/04/2009).


Logo, nos termos da legislação consumerista, a cobrança do IOF
deve ser afastada e suportada pela Ré, principalmente pelo fato da instituição financeira
capitalizar o montante sobre o referido imposto, ainda sem indicar qual seria a alíquota
aplicável ao presente, nem mesmo oportunizar o consumidor a realizar seu pagamento a
vista.

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3.3 - DO VALOR CORRETO DA PRESTAÇÃO MENSAL: CONSEQUENCIA
LÓGICA DA NULIDADE DA INSERÇÃO DE TARIFAS E VALORES DEVIDOS

Conforme cálculos anexado aos autos (doc.nº 05), o valor da
prestação paga pelo Autor é superior àquela realmente devida, em razão da inclusão da
iníqua tarifa e valores manifestamente abusivos inseridos no cálculo do financiamento,
conforme acima explicitado.

É consequência da nulidade da cobrança do “I.O.F” na forma
financiada e sem indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ... centavos), da
“TAG AUTO E MOTOS ”, no valor de R$ .... reais), e “Cadastro”, no valor de R$ ... reais),
majorando o custo da operação em um importe total de R$ ... centavos).

Ora, a apuração da prestação mensal correta a ser paga pelo
consumidor é aquela resultante da aplicação da taxa de juros pactuada tão somente
sobre o valor do bem financiado de forma simples.

Destarte, sendo o valor do bem financiado de R$ ... ), e
considerando a taxa de juros pactuada de 2,749% a.m., o valor correto da prestação
seria de R$ ...), valor este muito inferior ao montante de R$ 319,50 ...centavos), pago
atualmente.

Ademais, observe-se que nos termos do quanto disposto na
Súmula nº 121 do STF, é expressamente vedada a capitalização de juros, ainda que
convencionada, o que não fora observado no presente contrato.

Por todo exposto, de rigor a revisão da prestação nos termos
supracitados, declarando-se como o valor da prestação correto, nos termos
supracitados, o valor de R$...) considerando a aplicação dos juros na forma
simples, conforme cálculos em anexo.

Outrossim, considerando que foram cobrados encargos
excessivos do Autor, requer sejam estes compensados no saldo devedor do contrato,
juntamente com o excesso pago a título de prestação mensal do financiamento conforme

12. TelesCarvalho
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acima abordado, com abatimento do referido valor sobre as prestações finais do
financiamento, tornando com isto equilibrada a relação contratual firmada e de forma a
permitir ao consumidor o seu regular adimplemento.


3.4 - DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO SOB A FORMA DE
COMPENSAÇÃO

Conforme já exposto, houve cobrança pelo Réu de valores
superiores aos devidos pelo Autor, devendo aquele restituí-los ou compensá-los no saldo
devedor, nos termos quanto disposto no art.876 do Código Civil que assim preceitua:

“Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado
a restituir; obrigado que incumbe àquele que recebe dívida
condicional antes de cumprida a condição”

Elucidativo, sobre a interpretação do referido dispositivo, destacar
que o próprio STJ, responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional, a
respeito do pedido de restituição do saldo credor ao consumidor:

“...
Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível,
tanto a compensação de créditos, quanto a devolução da quantia
paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o
enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser
operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de
comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes
(REsp 401.589/RJ, AgRg no Ag 570.214/MG e REsp
505.734/MA)”.

Assim, com fulcro nos artigos 368, 369 e 876 do Código Civil, é
possível que, depois de efetuado novo cálculo para a apuração dos débitos e créditos,
opere-se a repetição de indébito, ainda que sob a forma de compensação entre os
valores encontrados, a fim de evitar locupletamento indevido da instituição financeira em
detrimento do consumidor.


3.5 - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO

13. TelesCarvalho
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Preconiza o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção
monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Por outro lado há de verificar o caráter eminentemente
sancionatório do mesmo, que se revela muito mais que pena civil, mas prestando-se
primordialmente, a demonstrar a finalidade educativa da sanção.

Quando a Lei 8.078/90 (CDC) prevê que o consumidor cobrado
em quantia indevida tenha direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, objetiva que o fornecedor ou a ele equiparado não pratique
novamente a conduta repudiada pela lei, pela qual fora punida.

No caso específico de contratos bancários, admitir-se-á exclusão
das entidades financeiras da incidência da regra, além de desconstituir a sua finalidade
desprezando o seu caráter educativo, representaria atribuir-lhe uma restrição que não lhe
fora imposta originariamente, atentando-se para o fato de que somente quando a engano
justificável o legislador admitiu a exclusão de sua incidência. E, as previsões contratuais
que representam práticas abusivas, segundo o Código de Defesa do Consumidor, vem
sendo reeditadas pelos bancos e outras entidades financeira sem seus contratos de
mútuos, não representando , por certo, erro justificável a respaldar a exclusão da
incidência normativa, de conhecimento geral no meio jurídico a impossibilidade, por
exemplo , da prática de anatocismo ou juros abusivos.

Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça, que já firmou o entendimento no sentido da prescindibilidade da demonstração
do erro para possibilidade da repetição do indébito, nas hipóteses de ações revisionais de
contrato em que sejam declaradas nulas as cláusulas abusivas.

Neste sentido a súmula 332 do STJ:
“Para repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito
em conta-corrente, não se exige a prova do erro”.

14. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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Vejamos o entendimento jurisprudencial:

APELAÇAO CÍVEL Nº 835.521 -9 DA VARA ÚNICA, DA
COMARCA DE BANDEIRANTES
APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A
APELADO: ELIAS AGEU PEREIRA
RELATOR: DES. SÉRGIO ROBERTO N. ROLANSKI.
APELAÇAO CÍVEL REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA
COM REPETIÇAO DE INDÉBITO. COBRANÇA DA TAC E TEC.
ABUSIVIDADE. REPETIÇAO DE INDÉBITO. ART. 42 DO CDC.
DEVOLUÇAO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS
INDEVIDAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
835.521-9, da Vara Única, da Comarca de Bandeirantes, em que
é apelante BANCO DAYCOVAL S/A
RELATÓRIO.
Trata-se de recurso de Apelação interposto por Banco Daycoval
S/A em face da sentença (fls. 72/73verso-TJ), que nos autos de
ação ordinária de revisão de contrato cumulado com repetição de
indébito sob nº 655/2009, "julgou procedente o pedido formulado
para: 1) declarar a abusividade da cobrança pelo réu da TAC e
TEC; 2) condenar o reclamado à devolução de valores cobrados e
pagos a esses títulos em dobro, devidamente corrigidos pelo
INPC/IBGE, desde a data do pagamento pela parte autora até a
data do efetivo pagamento pela ré, acrescidos de juros de mora
de 1,0% ao mês, desde a data da citação até a data do efetivo
pagamento pela ré" Ainda, condenou o réu ao pagamento de 70%
de custas processuais e de honorários advocatícios no valor de
R$245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais), e o autor a 30%
das custas e honorários no valor de R$105,00 (cento e cinco
reais).
Inconformado, o apelante sustentou em suas razões (fls. 75/80-
TJ) que não consta no contrato cobrança da taxa de abertura de
crédito, e sim da tarifa de cadastro que não guarda nenhuma
relação com aquela. Afirmou que o autor estava ciente das
cobranças que seriam realizadas, bem como defendeu a
legalidade da cobrança da TAC e TEC em face da existência de
permissivo legal. DISPOSITIVO.
ACORDAM os integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos,
em negar provimento ao apelo, nos termos do voto, vencido o
Des. Renato Paiva, com declaração de voto.
Participaram da sessão de julgamento os Senhores
Desembargadores Marcelo Gobbo Dalla Dea e Renato Lopes de
Paiva (vencido com declaração de voto).
Curitiba, 08 de fevereiro de 2012.
SÉRGIO ROBERTO NÓBREGA ROLANSKI
Desembargador Relator.

15. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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15


APELAÇAO CÍVEL. AÇAO COM PEDIDO DE REVISAO DE
CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONSIGNAÇAO EM
PAGAMENTO. ABUSIVIDADES EVIDENCIADAS E
AFASTADAS PELO JUÍZO SINGULAR. TAXA DE JUROS.
SUBSTITUIÇAO PELA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇAO
EM DOBRO DO INDÉBITO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 42,
PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. COMPENSAÇAO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO DE APELAÇAO CONHECIDO E PA RCIALMENTE
PROVIDO". (ApC 0704695-9. 18ª CCiv. Rel. Des. José Sebastião
Fagundes Cunha. Jul. 13.04.2011. DJ 623).

"BUSCA E APREENSAO. ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA EM
GARANTIA. NOTIFICAÇAO VÁLIDA E REGULAR.
CAPITALIZAÇAO DE JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA
PACTUAÇAO. INAPLICABILIDADE DA MP 1.963-17/2000,
ATUALMENTE REEDITADA SOB O Nº 2.170-36/2001.
DEVOLUÇAO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR.
ART. 42 DO CDC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO".
(ApC 0430206-9. 18ª CCiv. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. Jul.
08.04.2009. DJ 126.

Destaques nossos.

Evidenciada a ilegalidade da COBRANÇA das tarifas (TAC e TEC)
e, ou, serviços de terceiros/não bancários abusivos pela instituição financeira, o
consumidor tem direito à restituição em dobro daquilo que efetivamente pagou a mais, e
não daquilo que foi apenas cobrado a maior.


3.6 - DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DO DIREITO À REVISÃO

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) aplica-se ao
contrato firmado entre as partes, a par de subsistir indiscutível relação de consumo,
conforme entendimento da Súmula 297 do STJ e ADIN 2591-1, julgada em 07.06.2006
pelo pleno do STF.

Dito isto, convém destacar que esse diploma legal disciplina
comando constitucional de ordem pública e interesse social (art.5º, inc. XXXII e art. 170,
inc. V).

16. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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16


E acerca da proteção contratual contra disposições abusivas,
dispôs:

Art. 6º. São direitos básico do consumidor:
(...)
VI – a modificação das cláusulas contratuais que
estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas...”

A norma supra consagrada o direito imprescritível ao dirigismo
contratual em pactos maculados de nulidades de pleno direito, previstas elas no art. 51
da lei 8.078/90, veja-se:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que
...

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
equidade

...

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente,
variação do preço de maneira unilateral

...

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:

...

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o
interesse das partes e outras circunstancias peculiares ao
caso,


No caso em apreço, dada a existência de obrigação
desproporcional, eivada de cláusulas nulas, sobressai a necessidade do dirigismo

17. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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contratual estatal previsto no CDC que RELATIVIZOU O ARCAICO PRINCÍPIO PACTA
SUNT SERVANDA, dizendo-se o mesmo por força do novo regramento da teoria geral
dos contratos (arts. 113 e 422 do CC).

Ademais, em casos eivados de obscuridade e omissões, que
violam o direito à informação, faz-se necessário salientar que o art. 47 do CDC garante
que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de forma mais favorável ao
consumidor”.

Destarte, é patente a necessidade do dirigismo contratual estatal
para tornar as obrigações proporcionais, reconhecendo-se das nulidades supra
apontadas e modificando as cláusulas contratuais na forma como pleiteado,
compensando os valores pagos em excesso no saldo devedor com a consequente
quitação antecipada das prestações.

IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer o devido processamento do feito,
determinando-se a citação postal do Réu para contestar o feito, no endereço acima
mencionado, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato.

Requer ao final do procedimento, seja JULGADA TOTALMENTE
PROCEDENTE a presente ação, para que V. Exa:

1. Declare nula de pleno direito a cobrança dos valores referentes
ao “I.O.F” na forma financiada e sem indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ...
centavos), da “TAG AUTO E MOTOS ”, no valor de R$ ... reais), e “Cadastro”, no valor de
R$ ..., o que majorou o custo da operação em um importe total de R$ ...).

2. Em consequência do acatamento do pedido anterior, declare
nula a prestação mensal do financiamento de R$ ..., declarando-se como valor correto
das prestações mensais a quantia de R$ ..., tal como apresentado nos cálculos anexos,
os quais reflete o real valor devido.

18. TelesCarvalho
Assessoria Jurídica
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18


3. Seja reconhecida a abusividade dos valores pagos
indevidamente, condenando a Ré a restituir o importe de R$ ... (... centavos) em dobro,
ou seja, a quantia de R$ ...), conforme regra prevista no artigo 42, parágrafo único do
CDC e artigo 940 do CC.

5. Condene o Réu ao pagamento de honorários advocatícios
sobre o valor da causa, custas e outras despesas processuais.

6. A concessão dos beneplácitos da gratuidade processual
prevista nos termos da Lei nº 1060/50, combinada com o artigo 14, § 1º da Lei nº
5.584/70 e Lei nº 7.115/83, por tratar-se de pessoa pobre na acepção legal do termo, vide
declaração anexa;

V – DAS PROVAS E INVERSÃO DO ONUS

Protesta provar o alegado por todo meio em direito admitido,
especialmente por perícia técnica contábil acerca do débito, requerendo, desde já, a
INVERSÃO DO ONUS DA PROVA (artigo 6º, inc. VIII, do CDC), a par de tratar-se de
evidente relação de consumo, não sendo ele litigante habitual e não possuir condições
técnicas e econômicas para a realização de eventuais cálculos que possa exigir a
demanda, sendo hipossuficiente frente a instituição Ré neste aspecto.

Citada inversão probatória, como cediço, implica na transferência
ao fornecedor da obrigação de provar o seu direito para elidir presunção que passou a
viger em favor do consumidor, cujas alegações presumem-se verdadeiras até prova em
contrário.

VI – DO VALOR DA CAUSA

Dá-se a causa o valor de R$ ... centavos), meramente para efeitos
de alçada.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 02 de julho de 2013. Adv/SP nº ....