Aula 4- Direito e Moral.pdf

Filosofia do direito

1. Direito e Moral
Professor Me. Marcio de Jesus Lima do Nascimento

2. Tanto aMoralcomo oDireitobaseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa
previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
AMoralestabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir
o seu bem-viver. ... Alguns autores afirmam que oDireitoé um sub-conjunto
daMoral.
Qual é a relação entre direito e moral?
Moraléindividual,interna,pertenceàcondutaindividualdapessoa,aoseuconsciente
ouinconsciente,aoseuíntimo,enquantooDireitorepresentasempreumaalteridade,
umarelaçãojurídica,umanormadeagirdotadadesançãoecoerção,projetando-se,
portanto,externamente.

3. •TantoaMoralcomooDireitobaseiam-seemregrasquevisamestabelecerumacerta
previsibilidadeparaasaçõeshumanas.Ambas,porém,sediferenciam.
•AMoralestabeleceregrasquesãoassumidaspelapessoa,comoumaformade
garantiroseubem-viver.
•AMoralindependedasfronteirasgeográficasegaranteumaidentidadeentre
pessoasquesequerseconhecem,masutilizamestemesmoreferencialmoralcomum.

4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Amaiorpolêmicaacercadoconceitodedireitoconcerneàrelaçãodestecomamoral.
Quantoaessapolêmica,oautoralemãoidentificaduasposiçõescontrapostas:a
positivistaeanãopositivista(RobertAlexy2009,p.3).

5. Aprimeiradefendeatesedaseparação,afirmandoqueoconceitodedireitodeve
serdefinidosemqueseincluamelementosmorais.Paraospositivistas,nãoexiste
nenhumaconexãonecessáriaentreosconceitosdedireitoedemoral,entreaquiloque
odireitoordenaeaquiloqueajustiçaexige,ouentreodireitocomoeleéecomoele
deveser.
Asegundaposiçãodefendeatesedavinculaçãoentredireitoemoral,segundoa
qualoconceitodedireitodeveserdefinidodemodoquecontenhaelementosmorais.
Noentanto,“nenhumnãopositivistaquedevaserlevadoasérioexcluidoconceitode
direitooselementosdalegalidadeconformeoordenamentoedaeficáciasocial”
(ALEXY,2009,p.4).
Adiferençadasegundaposiçãoparaaprimeiraresidenaconcepçãodeque,alémde
fatoresreais,tambémdevemfazerpartedoconceitodedireitoelementosmorais.

8. Asnormasmoraiseasnormasjurídicaspertencemaogênerodasnormassociais,ou
seja,ambasservempararegularavidaemumacomunidade.Emborapertençamao
mesmogênero,hárazõespararealizarumadistinçãoentreelas.Hádiferençasquenos
permitemafirmarqueanormajurídicaéqualitativamentedistintadamoral.

9. Essa conclusão pode levar aos dois posicionamentos citados por Alexy. Se a norma
jurídica é distinta da moral, podemos entender que há uma ligação entre elas ou que
tais normas estão completamente separadas. Este tema é objeto de discussão já há
mais de dois mil anos sem que um resultado único tenha sido apresentado. Assim,
precisamos compreender como a relação entre direito e moral foi pensada ao longo da
história.

12. Evolução histórica
Atualmente,osensocomumcostumaidentificarafonteúnicadodireito
nalei,queéoresultadodeumatopositivodelegislação.Damesma
maneira,costuma-seconsiderarnormajurídicasomenteoquevier
acompanhadodeumasanção.
Essasafirmaçõessobreodireito,queamaioriadaspessoastomacomo
evidentes,quasenaturais,nemsempreforamentendidasdessemodo.

13. As primeiras civilizações, por exemplo, compreendiam a lei como a cristalização por
hábito de uma prática social. Também a ideia de que uma lei sem sanção é lei imperfeita
é um fato historicamente tardio. Em uma sociedade primitiva e comparativamente
homogênea, o direito e a moral coincidem

14. Nassociedadesprimitivas,dominavaaautoridadedocostume,queenglobava
normasreligiosas,moraisejurídicas.Oquehavia,portanto,eraumúnicoconjunto
deregrasqueregulavaofuncionamentodasociedade,poisestanãopodeexistirsem
quetambémexistamregras.Adistinçãoentremoraledireitonemsequerfaziasentido
oueranecessáriaparaasculturasprimitivas.

15. Esseconjuntoderegras,porestaralicerçadoempráticascostumeirasouemcrenças
religiosasimemoriais,nãoeramquestionadassobreseremjustasounão,adequadasou
não.Taisregraseramnecessariamenteconsideradascomovinculantes.
SegundoGiorgioDelVecchio,entreosgrandespensadoresgregoscomoPlatãonãohá
umanítidadistinçãoentredireitoemoral.Característicodissoéofatodeque,entreos
gregos,ajustiçaerasempreconsideradasópeloaspectosubjetivo,comoamaisaltadas
virtudes.

16. “As normas emanadas do Estado –o direito positivo –são ainda principalmente
entendidas como conselhos para o reto viver, para se atingir a felicidade, juntamente
com as normas morais” (DEL VECCHIO, 1972, p. 91).

17. Ascivilizaçõesantigas,portanto,organizavamsuaordemsocialconfundindodireitoe
moral,considerandoquenumaúnicaatividadeproduziam-seprescriçõesrelativasà
religião,àsboasintençõesmorais,àeducaçãoeàestritadefiniçãodasrelaçõessociais.

18. Noentanto,adiscussãoquantoaosromanosteremounãochegadoauma
distinçãoclaraentredireitoemoraléquestãopolêmica,sujeitaadiferentes
interpretações.GiorgioDelVecchioadotaumaposiçãointermediária,afirmando
que“osromanosconheceramsemprenaordemdosfatosanaturezaespecífica
dodireito,muitoemboranuncasetivessemdedicadoatraçar,exprofessor,a
suadistinçãoteóricadamoral”(DELVECCHIO,1972,p.92).

19. OsurgimentodoEstadomodernotambémfavoreceuaseparaçãoentreos
camposdamoraledodireito.
EsseEstadoéumaorganizaçãoquenasceucomopropósitode
monopolizaraaplicaçãodassanções,diferentementedoqueocorriano
passado,emqueaaplicaçãodassançõeserafragmentada,enão
institucionalizada.
Recorria-seàvingançadeumafamíliacontraoutra,suarival,ouaos
costumesquelevavamàridicularizaçãoouaoisolamento,ouàreligião
representadapelopoderdossacerdotes.

21. Critérios para a distinção entre direito e moral
ParaMiguelReale(1993,p.621),temosquedistinguirdireitodemoral,mas
semsepará-los.Issoporqueháumaunidadefundamentaldavidaética.
Direito,moral,religião,economia epolíticaencontram-se
interconectados,demodoquecadaumadessasesferasexplicaeao
mesmotempoéexplicadapelaoutra.
Aolongodosséculos,diversosautorespensaramemmaneirasquenos
possibilitassemdistinguirocampododireitodocampodamoral.Veremos,
deacordocomMiguelReale,quaissãoessescritérios.

23. Amoraldizrespeitoaessaprimeirafasedaação,poissedesenrolanoforo
íntimodecadaumdenós,encontrando-senoplanodaconsciência
individual,noqualoúnicojuizdacondutaéopróprioagente.
Odireitodizrespeitoaoforoexterno,porquetemcomoobjetivoregular
aquiloquejádeixoudepertencerapenasàconsciênciadealguém,
atingindodemodoconcretooutraspessoas.
Quandoissoocorre,surgeapossibilidadedeintervençãodoEstado,por
meiododireito,buscandoharmonizaroagirdeumcomoagirdosdemais.

24. Tome-secomoexemploopagamentodepensãoalimentíciadofilhoparaopai
idoso.Amoralquersaberseofilhopagouapensãodeboavontade.Odireitonãose
preocupacomisto,quersaberapenassehouveounãoopagamento.
Ocritériodaexterioridadefoiconsideradoinsuficientepordeixardeladoaimportância
queoplanodaconsciênciaindividualtemparaodireito.Comefeito,aintençãodo
agenteéfundamentaltambémnodireito.
Assim,nainterpretaçãodoscontratos,devemosdarmaisrelevânciaàintençãoneles
presentequeaosentidoliteraldalinguagem(art.112,CC.);osconceitosdedoloede
culpa,fundamentaisnoDireitoPenal,lidamexatamentecomaintençãodoagentee,
portanto,comaquiloquesepassounoplanodasuaconsciência.

25. Noentanto,dizReale,háumfundodeverdadenateoriadeThomasius,oquepodenos
levaraumainterpretaçãomaisadequadadaexterioridadedodireito:“Tantoavontade
exteriorizada,comoaintenção,sãoelementosdequeoDireitocuida,masao
juristaseapresenta,commaiorrelevo,omomentoexteriorizadodoato.(...)Seé
exatoqueodireitotambémcuidadaintenção,cuidamuitomaisda
exteriorizaçãodela”(REALE,1993,p.668).