BIEN JURÍDICO VS.pptx

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1. BIEN JURÍDICO VS. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

2. DESARROLLO DEL BIEN JURÍDICO 1. Génesis y evolución del bien jurídico penal. Iluminismo: uno de sus fines principales era romper el hilo de la tradición que unía al poder estatal con el divino, para con ello trasladar el poder de las manos de un soberano monárquico al de la soberanía del pueblo 1.1. Feuerbach y la Teoría de los “Derechos Subjetivos”. En 1801 Feuerbach enuncia su teoría de los derechos subjetivos, según la cual el objeto de tutela por parte del ordenamiento jurídico penal son los derechos subjetivos de la persona, entendiendo como tales todo derecho privado o individual. Según Feuerbach “el objeto de protección integrado por una facultad jurídica privada o una atribución externa e individual constitutivas de Derecho subjetivo, representa el núcleo esencial del hecho punible, sobre el que ha de configurarse el concepto jurídico de delito” 1.2. Birnbaum y el nacimiento del Bien Jurídico. Se considera a Johann Michael Franz Birnbaum el creador del bien jurídico, como concepto y como teoría. En 1834 enuncia su tesis de que el objeto protegido por la norma penal es un bien: un bien jurídico. 1.3. La Escuela Hegeliana del Derecho penal. Christian Reinhold Köstlin , Julius Abegg , Albert Friedrich Berner , Hugo Hälschner y August Finger , sostenían que el Derecho penal no tutela derechos subjetivos ni bienes, lo que se protege es el derecho como tal, el objeto de protección del Derecho es el propio Derecho, por lo cual cuando el delito lo contradice surge la pena negando tal contradicción

3. 1.4. La concepción positivista del Bien Jurídico. El objeto de tutela directo del método positivista en el derecho pasa a ser el derecho positivo, el que es tomado acríticamente como una realidad dada, liberado de todo juicio de valor y de toda especulación metajurídica o filosófica 1.4.1. El racionalismo positivista de Karl Binding (Dimensión formal del bien jurídico). Binding define al bien jurídico como “todo lo que en sí mismo no es un derecho, pero que en los ojos del Legislador es de valor como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a través de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas ”. 1.4.2. La escuela político criminal de Franz von Liszt (Dimensión material del bien jurídico). Liszt afirma que éste no es ninguna creación legislativa sino un interés vital del individuo o la comunidad, que se crea precisamente en el desarrollo de la vida en comunidad, a la que el Derecho le da una protección jurídica, esto es: el Legislador únicamente realiza una tarea de valoración de determinados intereses que los considera indispensable para el desarrollo social .

4. 1.5. Negación del Bien Jurídico bajo el Estado nacionalsocialista . 1.5.1. Función Teleológica del bien jurídico . Richard Honig luego de probar la imposibilidad de dar un concepto material del delito afirma que la única función capaz de ser cumplida por el bien jurídico es el de servir como un criterio de interpretación a partir del valor que protege , siendo lo protegido por el Derecho penal determinados valores sociales 1.5.2. Bien Jurídico como bien de la cultura. Proteger los bienes culturales sociales es tarea del derecho y cuando su protección se realiza desde el derecho penal, adquieren el carácter de bienes jurídicos” ( Hormazábal Malaree . La determinación de un bien como merecedor de protección jurídica se la realiza a través de la moral la que a su vez está en relación con el contenido que le dé el Estado. De ahí que el bien jurídico sea todo bien de la cultura que, provisto de protección jurídica , esté reconocido en este sentido por la idea estatal superior.

5. Escuela de Kiel Friedrich Schaffstein Schaffstein plantea que el bien jurídico debe ser remplazado por el concepto de deber, esto es, el delito no debe proteger a bienes jurídicos contra ataques sino que debe estar fundado en una lesión del deber que el individuo tiene para con el Estado y su comunidad, al que quedaba sometido a través de un “deber absoluto”, que lo comprometía personal y totalmente (Bustos Ramírez) Georg Dahm parte del planteamiento de Schaffstein y lo complementa agregando que el delito es una traición, no la lesión de un bien jurídico sino de un deber de fidelidad, por lo que el delincuente sería un traidor respecto de su pueblo y el Estado

6. 1.6. Mayer y Welzel (Surgimiento del Finalismo ). La dogmática penal de la post guerra varía la atención del estudio de la teoría del delito basado en el principio de lesión de bienes jurídicos y se centra en el estudio de la acción, pues es sobre ella que se irá construyendo toda la teoría del delito, por tal razón se afirma que se mediatiza al bien jurídico 1.6.1. Hellmuth Mayer . P ara Mayer el objeto a proteger por el Derecho penal es la comunidad del pueblo, pues el Derecho está incluido en la ley moral del pueblo, por ello el Derecho penal se orientará a proteger la vigencia de tal moral en los integrantes de la comunidad, y sólo mediatamente se protegerá bienes jurídicos individuales: “Como consecuencia de ello, el delito no puede concebirse ya como la lesión de bienes jurídicos, sino como lesión del deber ético jurídico que todo miembro tiene con su comunidad” ( Alcácer Guirao ).

7. 1.6.2 Hans Welzel . “Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la resultante causal de la constelación de causas existente en cada momento. La finalidad es, por ello –dicho en forma gráfica- “vidente”, la causalidad, “ciega” ( Welzel ). Para Welzel la conducta prohibida no ético-social (y no una lesión del bien jurídico) es el contenido general del desvalor de todas las normas , debido a que otorgó una gran importancia a la acción final en la teoría del delito, si el delito no era una simple causación de un resultado lesivo para el bien jurídico, lo que configuraba el mismo eran las conductas que contraviniendo las normas penales traían como consecuencia dichos resultados lesivos . Lo determinante para la configuración del injusto no es la causación del resultado sino la acción final desplegada para dicho fin, razón por la cual Welzel considera que lo importante no es la lesión de bienes jurídicos y su protección sino la violación de los deberes de sentido o de conciencia ético social que debe tener el sujeto en su actuar, y través de ello se protegerá recién a los bienes jurídicos, de ahí que se le critique a Welzel por la mediatización que hizo del bien jurídico, además de haber otorgado mayor importancia al desvalor de acto que al del resultado.

8. 2. Estado actual del bien jurídico penal . El período post-finalista estuvo marcado hasta nuestros días por teorías con bases orientadas a la política criminal como sociológicas, mas se debe hacer mención que aún hoy en día en el ámbito penal germano, de manera minoritaria, existen planteamientos de corte finalista. 2.1. Teorías de carácter sociológico . 2.1.1. Teoría del daño social de Amelung . Para Amelung el bien jurídico son las condiciones que posibilitan la existencia de la vida social, sin embargo dicho bien jurídico es formulado en cuanto sea considerado su afectación como hecho socialmente dañoso, valoración que lo realiza el Legislador 2.1.2. Teoría personalista de Hassemer . Para Hassemer se debe partir de un concepto de bien jurídico que tenga como referencia al individuo, pues lo considera como el interés humano necesitado de protección jurídico penal. 2.1.3. Teoría funcionalista interaccionista de Callies . La tarea del Derecho penal es asegurar las técnicas de interacción que se dan en la sociedad , pues al ser una parte de estas relaciones de interacción “la tarea del Derecho penal ha de verse en los roles de comunicación en el sistema social, esto es, poder integrar las posibilidades mediante determinadas reglas previsibles y asegurarlas como funciones” (Mazuelos ).   En consecuencia, al entender a las sociedades como un sistema compuesto de participaciones el bien jurídico protegido por el Derecho penal serán esas posibilidades de participación en la sociedad .

9. 2.2. Teorías constitucionales del bien jurídico. Para los seguidores de esta teoría es en la Constitución, al ser la carta fundamental de un Estado, donde se deben buscar los límites del ius puniendi y las bases para el desarrollo de una teoría del bien jurídico acorde con los lineamientos del Estado . Se habla de la existencia de dos subteorías : una amplia y otra estricta, diferenciándose según el grado de referencia que los principios constitucionales representen para la definición del bien jurídico. 2.2.1. Roxin y el bien jurídico .   Para Roxin el establecimiento de conminaciones penales no es realizada de manera libre por el Legislador sino que éste tiene límites que no los puede pasar. Límites que a su vez son resultados de la tarea que el Derecho penal debe cumplir en la sociedad, el Derecho penal debe orientarse a la protección de las condiciones esenciales para el desarrollo de la vida en sociedad siempre y cuando no haya otros mecanismos menos graves para cumplirla.   Estos principios (entre ellos el de subsidiariedad), se derivan de la Constitución o de los principios de la democracia parlamentaria así como de los reconocidos derechos y libertades humanas que todo Estado de derecho moderno tiene que respetar . En su Tratado, Roxin de manera expresa deriva su concepción de bien jurídico de los lineamientos establecidos en la Constitución del Estado, los principios en ella contenidos son las únicas restricciones que tiene el Legislador en el ejercicio del ius puniendi , pues al ser un Estado de derecho respetuoso de la libertad individual su potestad punitiva no puede ser vulnerante de aquella, “(...) se puede definir los bienes jurídicos como circunstancias reales dadas o finalidades necesarias para una vida segura y libre, que garantice todos los derechos humanos y civiles de cada uno en la sociedad o para el funcionamiento de un sistema estatal que se basa en estos objetivos. La diferenciación entre realidades y finalidades indica aquí que los bienes jurídicos no necesariamente le son fijados al Legislador con anterioridad, como es el caso por ejemplo de la vida humana, sino que ellos también pueden ser creados por él, como es el caso de las pretensiones en el interior del Derecho tributario.” ( Roxin )

10. 3 . El bien jurídico penal en la doctrina y legislación penal peruana . Nuestro Código Penal si bien no recoge alguna definición de bien jurídico si asume su protección como función y factor legítimamente de sus diferentes tipos, es por ello que el artículo IV del Título Preliminar recoge el llamado Principio de Lesividad según el cual “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley .” Ahora bien, el que ésta norma penal haya sido colocada como parte del Título Preliminar según la doctrina lo eleva a la categoría de principio positivizado y por ende de obligatoria observancia para el resto del ordenamiento penal, Peña Cabrera las llama normas rectoras e indica que éstas constituyen lineamientos entre los cuales se debe encausar el desarrollo del Derecho penal en sí mismo como de la doctrina, de esto se deduce que toda la legislación penal como su aplicación por parte del Juez se encontraría limitado por las normas rectoras del Título Preliminar; sin embargo, tal cumplimiento se deduce de su enunciación como planteamientos generales para el resto del ordenamiento (Art. X T.P ) más no de su realidad en sí, es evidente que éstas normas rectoras se constituyen en una especie de declaración de principios que realiza el Estado con respecto a la forma en que ejercerá y aplicará el poder penal, empero subyace la duda respecto a la eficacia y validez de éstas normas como a la sanción o efectos que ocasionaría su inobservancia por parte de alguna norma del ordenamiento penal, así como del grado de vinculación de éstas con el resto del ordenamiento penal sobre todo en la fase legislativa .

11. 4. Funciones asignadas al bien jurídico penal . Funciones externas. - Selectiva y Axiológica . El Derecho penal selecciona las conductas más graves y ofensivas para el bien jurídico . Estas funciones son externas al presentarse en el momento de la creación de la norma, pues es el Legislador quien al realizar su actividad seleccionará y valorará una conducta como de suficiente importancia y acreedora de represión punitiva. - Crítica . Se hace latente luego de creada la norma, como propuesta de lege ferenda , el bien jurídico someterá a crítica a la norma misma en relación con el hecho social para cuya regulación fue creada Funciones internas. - Sistemática . Es tomado como criterio principal a fin de agrupar los respectivos tipos penales, esto cuando se trate de legislaciones codificadas, en que los tipos se agrupan bajo títulos y secciones, tal como el nuestro. - Exegética . Tomado como punto de referencia en la interpretación de los tipos , en el tipo penal los criterios de interpretación teleológica como la imputación objetiva están referidos al bien jurídico y su real afección o no, con lo cual además delimita y fundamenta la tipicidad pues de no presentarse una real afección del bien jurídico la conducta resulta en irrelevante penalmente. - Integradora . La acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (categorías autónomas), se encuentran unidas por su orientación hacia el bien jurídico, todas ellas como el conjunto delito en si van dirigidas hacia la comprobación de un resultado lesivo o no para el bien jurídico

12. ACTUALIDAD DEL BIEN JURÍDICO EN EL PERÚ   1. Finalismo y Derecho penal peruano. Es indudable que la influencia del planteamiento finalista en nuestra doctrina penal es mayoritaria sobre todo a partir de la puesta en vigencia del actual Código Penal, esta afirmación es fácil comprobarla mediante la revisión de las obras publicadas y la sistemática utilizada para el análisis del delito que en ellas se realizan . El traslado del dolo y la culpa de la culpabilidad hacia el tipo penal tal vez sea la nota más resaltante que identifica a la sistemática finalista, sin embargo esto no es patrimonio exclusivo del finalismo, muchas de las sistemáticas actuales si bien ubican el dolo y la culpa en el tipo no significa que asuman los postulados finalistas, tal es caso de Roxín o Jakobs por citar los dos casos más importantes.

13. 2. Funcionalismo y Derecho penal peruano . El funcionalismo en el Derecho penal irrumpió de la mano de Günter Jakobs , quien contrario a las escuelas penales que le precedían, dejaba de lado las explicaciones del delito en bases filosóficas y de raigambre naturalista para asumirlo como un hecho social acontecido al interior de un sistema social, que por ende representaba una comunicación de constatación por parte del individuo que la cometía. El delito dejaba de ser un atentado contra un bien para ser una comunicación con sentido . Según el funcionalismo el Derecho penal tiene como función mantener la configuración social en cuanto configuración normativa, entonces es que ante la infracción de una norma el Derecho penal contradice la misma y por ende reafirma la vigencia de tal norma. Asimismo hemos visto que la infracción de la norma al realizarse al interior de la sociedad se constata como tal debido a que se muestra como una comunicación que afirma una configuración distinta a la establecida por la configuración normativa, ante ello el Derecho penal (a través de la pena) realiza otra comunicación con sentido según la cual la configuración comunicada por el infractor resulta no atendible y defectuosa pues la sociedad se niega a asumirla, consecuentemente reafirma la vigencia de la norma infringida .

14. Siendo ello así para el funcionalismo jurídico-penal lo lesionado no sería un bien jurídico sino la vigencia de la norma infringida, en tanto se concibe al delito como comunicación personal y no como sucesión de procesos causales en el mundo natural. Según Jakobs la constitución de la sociedad o su configuración se encuentran regidas por normas que establecen pautas de dicha configuración (reglas de configuración) y no estados (bienes jurídicos). La sociedad entonces debe ser capaz de mantener dichas reglas de configuración para asegurarse un desarrollo frente a modelos distintos de sociedad (enunciados por el infractor).   Las normas que establecen las reglas de configuración son de índole natural y social ( Jakobs no las llama así), las primeras no necesitan de una reafirmación de su vigencia pues su no acatamiento generaran consecuencias de índole natural para su infractor quien será marginado de la sociedad por la incompetencia mostrada, al contrario las normas de carácter social carecen de una fuerza propia para autoestabilizarse pues son normas creadas y por ende susceptibles de ser re-creadas de un modo distinto, consecuentemente para asegurar su vigencia es que se crea una sanción (la pena ).

15. 3. Jakobs y el Bien Jurídico . Consecuente con el planteamiento de que la pena tiene como fin principal el mantenimiento de la confianza en la vigencia de la norma, al ser ésta la misión del subsistema jurídico respecto del sistema social, Günther Jakobs afirma a su vez que el Derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos sino a la norma misma en cuanto bien jurídico-penal . Para Jakobs la legitimación material del Derecho penal no se basa en la protección de bienes jurídicos sino en que el contenido de las normas penales y el Derecho penal son necesarios para la subsistencia de la sociedad, de otro modo una norma penal innecesaria para el mantenimiento del sistema social sería ilegítima pues no tendría una razón de ser y por ende su existencia se encontraría injustificada Lo que el Derecho penal persigue es la expectativa de las personas de que no se produzcan ataques a sus bienes ( Jakobs ), con lo cual se obtiene un cambio de perspectiva: lo importante para el Derecho penal ya no sería la protección del objeto valorado sino la protección de la misma valoración así “Al Derecho penal no le interesa toda alteración perjudicial para un bien en tanto que situación valorada positivamente; más bien la alteración debe dirigirse contra la propia valoración positiva.” a esto Jakobs lo llama bien jurídico-penal .

16. 4. Sociedad de riesgo y sociedad peruana . En el ámbito internacional, sobre todo en la sociedad europea, se ha impuesto la noción de que las sociedades actuales son sociedades de riesgo, esto debido a que tanto el avance tecnológico como demográfico y social (sobre todo en relación con las inmigraciones de ciudadanos de países extracomunitarios) han contribuido a que los peligros ante los cuales se enfrentaba el ser humano en el desarrollo de su vida social se incrementen de modo marcado, sumándose a ello el hecho de que muchos de éstos peligros son generados de manera dispersa y prácticamente anónima, tal es el caso del tráfico vehicular.   Todos estos peligros, ciertos o imaginarios, han generado que al interior del Derecho penal se busque la manera de afrontarlos, ya sea para sancionar su producción o limitar su decurso, pues muchos son asumidos por la sociedad como tolerables a fin de mantener activa la misma. Esta tarea, por llamarla de alguna manera, ha sido abordada por el Derecho penal con la creación de nuevos tipos penales o la adaptación de los ya existentes a la exigencia actual, así se habla de la creación de tipos penales de peligro (concreto y abstracto), del adelantamiento de las barreras de punibilidad, del aumento en la penalidad de tipos que anteriormente pasaban casi desapercibidos y que aún hoy se discute su legitimidad (caso de los referidos a la protección del medio ambiente), y lo que últimamente ha generado una gran polémica doctrinaria, respecto a la constatación realizada por Jakobs , de la existencia de un Derecho penal del enemigo a contraposición del llamado Derecho penal del ciudadano. Referido a que los agentes causantes de tales peligros no son fácilmente determinados e individualizados .