BUSCA E APREENSÃO PENAL - POSSIBILIDADES

BUSCA E APREENSAO PENAL

1. BUSCA E APREENSÃO arts. 240 a 250 CPP

2. Embora a Busca e Apreensão esteja regulada em local diverso, no campo das provas ( CPP, art. 240), o caráter cautelar é amplamente reconhecido. Pode ser requerida de modo preparatório (na fase de investigação, que deve ser necessariamente instaurada antes) ou incidentalmente (no decorrer do processo e na fase de execução – LEP, art. 145). A busca e apreensão é restrição a direito fundamental (inviolabilidade de domicílio, dignidade da pessoa humana, intimidade e a vida privada, incolumidade física e moral do sujeito) e, como tal, deve ser deferida somente no limite de sua autorização legal, a saber, quando os requisitos legais estiverem cumpridamente demonstrados.

3. Deve ser certa (para local determinado por número, GPS, mapas ou equivalente), não podendo ser deferida para toda rua X, nem ao bairro Y, sob pena de nulidade, por violação expressa ao art. 243, I e II, do CPP. Os mandados de busca e apreensão genéricos, sem individualização, podem se constituir como modalidade de ‘ fishing expedition ’, tática vedada (STF, HC 106,566). A espetacularização do processo penal, diante dos direitos fundamentais em jogo, a publicização externa, com acompanhamento da mídia, deve ser considerada como violadora das regras e configurar, no mínimo, abuso de autoridade e/ou improbidade.

4. Ainda que denominada de Busca e Apreensão conjuntamente diferencia-se a busca da apreensão. A busca possui a função de obter a prova mediante a localização de pessoas ou coisas, enquanto a apreensão tenciona garantir a prova ou restituição do patrimônio.

5. A finalidade nos termos do art. 240, § 1º, do CPP, deve ser a de (a) prender ‘criminosos’; (b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; (c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos contrafeitos; (d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituosos;

6. (e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu; (f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato. As cartas, abertas ou não, não podem ser apreendidas. Conforme dispõe o artigo 5º, inciso XII, da CF, o sigilo da correspondência é inviolável. O sigilo é da correspondência, segundo a Constituição, e, portanto, pouco importa se já foi aberta ou não pelo destinatário.

7. Inviolabilidade do escritório do advogado: O artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), estatui a inviolabilidade do escritório do advogado: “São direitos do advogado: (…) II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

8. Não poderá ser expedido mandado de busca e apreensão para colher prova no escritório do advogado contra o acusado por ele defendido. Essa inviolabilidade, contudo, não é absoluta. Não há inviolabilidade do advogado, ou de seu escritório, quando estiver praticando crime ou quando for guardado em seu escritório qualquer material que constitua elemento do corpo de delito (artigo 243, parágrafo 2º)

9. Para sua concessão devem concorrer elementos de urgência e necessidade, vinculados ao devido processo legal substancial, não bastando mera suspeita ou ilações desprovidas de sustento probatório, mesmo que preliminares, na apuração de crime que tenha congruência com o pedido. Em cada hipótese deverá ser demonstrada a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito das medidas requeridas, a partir de investigações devidamente instauradas, já que sem investigação não há como se aferir os requisitos.

10. É costume, todavia, o deferimento a partir de relatórios unilaterais, sem forma adequada, podendo, nesse caso, discutir-se a ausência de fundamentos formais e legais. ROL TAXATIVO?

11. O art. 240, § 1.º, do CPP estabelece, taxativamente, as hipóteses de cabimento da busca e apreensão domiciliar ou pessoal. Consistem tais hipóteses: Prisão de criminosos: cuida-se das situações nas quais é decretada judicialmente a prisão do indivíduo, abrangendo tanto as hipóteses de prisão provisória como, também, de prisão definitiva (prisão decorrente da pena). Ressalta-se que, como já foi dito, nos casos de flagrante é dispensada a expedição de mandado, sendo possível a invasão do domicílio em qualquer hora por força de previsão constitucional (art. 5.º, XI, da CF).

12. Apreensão de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: quanto às coisas obtidas por meios criminosos é importante distingui-las (carro furtado, que se encontra em oficina mecânica em vias de ser desmanchado) das coisas obtidas indiretamente por meios criminosos (o carro comprado com o produto de roubo cometido contra um banco).

13. No primeiro caso, e apenas nele, será cabível a providência cautelar de busca e apreensão, sendo referente a essa hipótese a alínea em comento. Já no segundo, o caso será de sequestro de bem móvel, medida assecuratória regulamentada no art. 132 do CPP e que, de acordo com a regra inserida neste artigo, será cabível apenas quando “não couber a medida regulada no Capítulo XI do título VII” – exatamente, a busca e apreensão.

14. Apreensão de instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: cuida-se da apreensão dos instrumentos utilizados para a falsificação (alteração de um documento, a modificação de dados de uma carteira de identidade) ou para a contrafação (reprodução fraudulenta de um documento, a impressão desautorizada de cópias de um livro para obtenção de proveito econômico), bem como dos objetos falsificados ou contrafeitos.

15. Cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da condenação, conforme o art. 91, II, a, do Código Penal, ao contemplar como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boafé , dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito.

16. Cabe ressaltar que esta apreensão é efeito automático e obrigatório da condenação, conforme o art. 91, II, a, do Código Penal, ao contemplar como tal a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos ilícitos utilizados para a prática do delito.

17. Apreensão de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso.

18. Apreensão de objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu. Apreensão de cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: neste enfoque, perceba-se que não foi recepcionada a previsão de violação de cartas fechadas pelo art. 5.º, XII, da CF, que tutelou o sigilo da correspondência.

19. Relativamente às cartas abertas, apesar das controvérsias existentes, reputamos possível a sua apreensão. E quanto à encomenda? O STJ possui entendimento no sentido de que a inviolabilidade da correspondência visa a proteger o teor do que nela está escrito, não alcançando as hipóteses nas quais a carta assume característica de encomenda, por exemplo, quando utilizada para o tráfico de drogas. A correspondência dirigida ao preso ou dele egressa pode ser violada? Não há previsão constitucional. Pelo contrário. A regra inserta no art. 5.º, XII, 1.ª parte, da CF é absoluta, não se admitindo exceções.

20. Mesmo a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984), prevendo a possibilidade da violação da carta do preso, não está recepcionada neste enfoque. Sem embargo de tudo isso, há forte entendimento no sentido de que, em situações excepcionais, encontrando-se o preso em regime fechado e havendo indicativo de que esteja participando de crimes comandados por correspondência, deve-se tolerar tal violação.

21. Apreensão de pessoas vítimas de crimes. E: Obtenção de qualquer elemento de convicção: trata-se, neste caso, da busca direcionada à obtenção de provas. Considerando que a prova da alegação incumbe a quem a fizer (art. 156 do CPP), à acusação compete a prova da autoria e materialidade do crime imputado, das qualificadoras, das agravantes e das majorantes. Já à defesa compete a provasobre as excludentes em geral.

22. A BUSCA PESSOAL Ordem de busca pessoal: Não precisa ser ordenada pelo juiz, pode ser determinada pela autoridade policial (delegado de polícia). O delegado está autorizado a expedir o mandado de busca pessoal a ser cumprido pelos agentes policiais. Por óbvio, quando a própria autoridade policial estiver fazendo a busca, o mandado é dispensável.

23. Também pode ser dispensado o mandado na hipótese do artigo 244: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

24. Quem pode proceder a busca pessoal: Conforme Douglas Fischer e Eugenio Pacelli , em comentários ao artigo 240, os autorizados a proceder a busca pessoal são aqueles que, segundo a norma constitucional (artigo 144 da CF), são responsáveis pela segurança pública: “I – polícia federal; II – polícia rodoviária federal; III – polícia ferroviária federal; IV – polícias civis; V – polícias militares e corpos de bombeiros militares” ( Pacelli , Eugênio e Fischer, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 4ª Ed. Editora Atlas: 2012).

25. E a guarda municipal? Guardas municipais só poderão realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais. Os guardas municipais poderão realizar busca pessoal, mas apenas em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente – nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais.

26. Em outras palavras, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária.

27. A fim de evitar eventuais compreensões equivocadas da diretriz acima, esclarece-se que não basta que o crime seja praticado em um bem público municipal, como, por exemplo, uma rua municipal, ou contra algum habitante do município. É preciso que, na hipótese dos bens e instalações municipais, o crime do qual se suspeita atente contra a sua integridade física; no caso dos serviços, por sua vez, é necessário que a conduta possa obstar a sua adequada execução.

28. É o caso, por exemplo, de alguém que seja visto tentando pular o muro para fora de uma escola municipal em situação que indique ser provável haver furtado um bem pertencente à instituição e ter consigo a res furtiva; ou, ainda, a hipótese de existir fundada suspeita de que um indivíduo esteja vendendo drogas dentro da sala de aula de uma escola municipal, o que, por certo, deve ser coibido pelos agentes incumbidos de resguardar a adequada execução do serviço público municipal de educação no local. Nessas situações extraordinárias, os guardas municipais estarão autorizados a revistar o suspeito para confirmar a existência do crime e efetuar a prisão em flagrante delito, se for o caso.

29. QUESTÕES: Denúncia anônima e invasão de domicílio. Drogas: A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial (RHC 89.853-SP), Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020.

30. Prova do consentimento para o ingresso na residência: A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo (HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/03/2021).

31. Mandado de busca e apreensão fundado em denúncia anônima: O mandado de busca e apreensão não pode fundar-se exclusivamente em denúncia anônima. A decisão judicial autorizadora da medida de busca e apreensão que se limita a invocar o dispositivo constitucional sem analisar sua aplicabilidade ao caso concreto deve ser cassada (HC 180.709, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-8-2020).

32. Mandado de busca e apreensão fundado em denúncia anônima: O mandado de busca e apreensão não pode fundar-se exclusivamente em denúncia anônima. A decisão judicial autorizadora da medida de busca e apreensão que se limita a invocar o dispositivo constitucional sem analisar sua aplicabilidade ao caso concreto deve ser cassada (HC 180.709, rel. min. Gilmar Mendes, DJE de 14-8-2020).