Concurrencia de normas
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Nov 05, 2011
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Duc in Altum n° 19 – julio 2010. Publicación del Departamento de Derecho de la
Facultad “Teresa de Ávila” de la Pontificia Universidad Católica de Argentina “Santa
María de los Buenos Aires”, pp. 103 – 123.
CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO SIEMPRE
DESPLAZA A LA GENERAL
R
EGINA INGRID DÍAZ TOLOSA
*
S
UMARIO: Introducción. I. Concurrencia o concurso de normas. 1. Las normas
concurrentes contemplan idénticas consecuencias jurídicas. 2. Las consecuencias
jurídicas de las normas concurrentes son diferentes. a) Concurrencia excluyente. b)
Concurrencia no excluyente. i) Concurrencia acumulativa. ii) Concurrencia alternativa.
II. Antinomias jurídicas.1. La antinomia jurídica es una concurrencia excluyente de
normas. 2. Cómo distinguir una antinomia real de una aparente. a) Incompatibilidad de
las normas jurídicas concurrentes. b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las
normas concurrentes. 3. Inconsistencias: ¿antinomias reales o aparentes? 4. Criterio de
especialidad para determinar la norma que se excluye. a) Generalidad y especialidad de
la norma jurídica. b) Desplazamiento de la norma general por la especial. 5. Determinar
la norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia no excluyente) es una
cuestión de interpretación. Conclusiones.
I
NTRODUCCIÓN
Un caso jurídico que requiere solución implica elegir la norma jurídica aplicable
al mismo. De ordinario, determinar la norma jurídica aplicable al caso, lo hará con
acierto y seguridad cuanto más experiencia y sentido práctico haya logrado alcanzar el
jurista. Éste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientación;
desde un principio sabe más o menos a dónde debe circunscribirse y en qué regulación
está ubicada la norma jurídica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado por
la ordenación u organización externa que el orden jurídico presenta, con una división
clara de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.
1
Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismo
hecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones (p. 103) jurídicas
diferentes, por ejemplo, la acción delictiva incide en la regulación del Derecho Penal, y
*
Abogada, Magíster en ciencia Jurídica y Candidata a Doctor Pontificia Universidad Católica de Chile.
Docente Investigadora Universidad Bernardo O’Higgins.
1
RODRÍGUEZ (1999) p. 209, Cfr. L ARENZ (2001) pp. 276 y 277.
Facultad “Teresa de Ávila” de la Pontificia Universidad Católica de Argentina “Santa
María de los Buenos Aires”, pp. 103 – 123.
CONCURRENCIA DE NORMAS: LA NORMA ESPECIAL NO SIEMPRE
DESPLAZA A LA GENERAL
R
EGINA INGRID DÍAZ TOLOSA
*
S
UMARIO: Introducción. I. Concurrencia o concurso de normas. 1. Las normas
concurrentes contemplan idénticas consecuencias jurídicas. 2. Las consecuencias
jurídicas de las normas concurrentes son diferentes. a) Concurrencia excluyente. b)
Concurrencia no excluyente. i) Concurrencia acumulativa. ii) Concurrencia alternativa.
II. Antinomias jurídicas.1. La antinomia jurídica es una concurrencia excluyente de
normas. 2. Cómo distinguir una antinomia real de una aparente. a) Incompatibilidad de
las normas jurídicas concurrentes. b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las
normas concurrentes. 3. Inconsistencias: ¿antinomias reales o aparentes? 4. Criterio de
especialidad para determinar la norma que se excluye. a) Generalidad y especialidad de
la norma jurídica. b) Desplazamiento de la norma general por la especial. 5. Determinar
la norma aplicable ante una antinomia aparente (concurrencia no excluyente) es una
cuestión de interpretación. Conclusiones.
I
NTRODUCCIÓN
Un caso jurídico que requiere solución implica elegir la norma jurídica aplicable
al mismo. De ordinario, determinar la norma jurídica aplicable al caso, lo hará con
acierto y seguridad cuanto más experiencia y sentido práctico haya logrado alcanzar el
jurista. Éste no anda a ciegas por el Derecho vigente, no busca sin plan ni orientación;
desde un principio sabe más o menos a dónde debe circunscribirse y en qué regulación
está ubicada la norma jurídica aplicable al caso de vida que se le presenta, ayudado por
la ordenación u organización externa que el orden jurídico presenta, con una división
clara de materias: civil, procesal, penal, laboral, etc.
1
Sin embargo, esta labor se puede ver dificultada, pues con frecuencia un mismo
hecho incide en el campo de diversas normas o regulaciones (p. 103) jurídicas
diferentes, por ejemplo, la acción delictiva incide en la regulación del Derecho Penal, y
*
Abogada, Magíster en ciencia Jurídica y Candidata a Doctor Pontificia Universidad Católica de Chile.
Docente Investigadora Universidad Bernardo O’Higgins.
1
RODRÍGUEZ (1999) p. 209, Cfr. L ARENZ (2001) pp. 276 y 277.
2
en la regulación del Derecho Civil.
2
De esta forma, determinar la norma jurídica
aplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecido
es comprendido, plena o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normas
jurídicas que pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicos
parciales. Se habla entonces, técnicamente, de una concurrencia o de un concurso de
normas jurídicas.
3
En estos casos se puede creer que se está siempre de frente a normas
antinómicas, es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, a
inconsistencias o incoherencias del sistema jurídico. Sin embargo, esto no es siempre
así, pues perfectamente, las normas concurrentes pueden disponer consecuencias
jurídicas que sean diferentes, pero no por eso excluyentes recíprocamente.
4
Así pues, se
puede distinguir una concurrencia excluyente de normas, de una que no lo es.
Al describir la concurrencia excluyente de normas los teóricos del derecho
utilizan el vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminología, pero se le ha agregado
el adjetivo real, para así contraponerlo a antinomia aparente, expresión que se ha
acuñado para referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes.
Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solución a las
antinomias reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuencias
jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de ellas
general y la otra especial, ésta última excluye a la primera; lex specialis derogat
generali. Sin embargo, las antinomias reales, no son el único caso de concurrencia de
normas, por tanto, no se puede afirmar terminantemente que la norma especial desplaza
siempre a la norma general en su campo de aplicación, pues no sería de modo alguno
exacto. En efecto, de frente a una antinomia aparente, tal afirmación se derrumbaría,
pues según la intención reguladora de la ley, al ser las consecuencias jurídicas de las
normas concurrentes compatibles entre sí, las normas se complementarían o
modificarían, pero la una no excluirá completamente a la otra.
A continuación, se profundiza la temática anunciada, se ofrece una clasificación
de las distintas hipótesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo una
concurrencia excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio de
especialidad como mecanismo (p. 104) de solución de las antinomias reales; para
2
RODRÍGUEZ (1999) p. 209 y 210.
3
Cfr. LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.
4
Cfr. LARENZ (2001), p. 260, RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
en la regulación del Derecho Civil.
2
De esta forma, determinar la norma jurídica
aplicable a un caso concreto se complica considerablemente cuando el hecho acaecido
es comprendido, plena o parcialmente, por los supuestos de hecho de varias normas
jurídicas que pertenecen a diferentes regulaciones o a distintos órdenes jurídicos
parciales. Se habla entonces, técnicamente, de una concurrencia o de un concurso de
normas jurídicas.
3
En estos casos se puede creer que se está siempre de frente a normas
antinómicas, es decir, de frente a conflictos o contradicciones normativas, a
inconsistencias o incoherencias del sistema jurídico. Sin embargo, esto no es siempre
así, pues perfectamente, las normas concurrentes pueden disponer consecuencias
jurídicas que sean diferentes, pero no por eso excluyentes recíprocamente.
4
Así pues, se
puede distinguir una concurrencia excluyente de normas, de una que no lo es.
Al describir la concurrencia excluyente de normas los teóricos del derecho
utilizan el vocablo antinomia. Hemos seguido esta terminología, pero se le ha agregado
el adjetivo real, para así contraponerlo a antinomia aparente, expresión que se ha
acuñado para referirnos a aquellas figuras de normas concurrentes no excluyentes.
Uno de los criterios tradicionalmente empleados para dar solución a las
antinomias reales, es el de la especialidad, conforme el cual si las consecuencias
jurídicas de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de ellas
general y la otra especial, ésta última excluye a la primera; lex specialis derogat
generali. Sin embargo, las antinomias reales, no son el único caso de concurrencia de
normas, por tanto, no se puede afirmar terminantemente que la norma especial desplaza
siempre a la norma general en su campo de aplicación, pues no sería de modo alguno
exacto. En efecto, de frente a una antinomia aparente, tal afirmación se derrumbaría,
pues según la intención reguladora de la ley, al ser las consecuencias jurídicas de las
normas concurrentes compatibles entre sí, las normas se complementarían o
modificarían, pero la una no excluirá completamente a la otra.
A continuación, se profundiza la temática anunciada, se ofrece una clasificación
de las distintas hipótesis de concurrencias de normas existentes, distinguiendo una
concurrencia excluyente de una que no es tal; se explica con mayor detalle el criterio de
especialidad como mecanismo (p. 104) de solución de las antinomias reales; para
2
RODRÍGUEZ (1999) p. 209 y 210.
3
Cfr. LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.
4
Cfr. LARENZ (2001), p. 260, RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
3
finalmente llegar a demostrar que es impropio afirmar como si se tratase de un principio
absoluto que siempre la norma especial desplaza a la general, pues no podemos dejar de
considerar que existen normas aparentemente antinómicas, pero que en realidad se trata
de normas compatibles entre sí cuyas consecuencias jurídicas pueden tener cabida en un
caso concreto una al lado de la otra, o bien, una en vez de la otra.
I. CONCURRENCIA O CONCURSO DE NORMAS
Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o más normas jurídicas
pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico son aplicables a las mismas
circunstancias fácticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas está
realizado en el hecho concreto. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de las normas
concurrentes pueden ser idénticas o diferentes. La primera hipótesis, no plantea mayores
dificultades, sin embargo, la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor de
interpretación más exhaustiva, pues estas consecuencias jurídicas diferentes pueden o
no ser excluyentes. De ser excluyentes, hemos de decidir en el caso concreto cuál de las
normas no será aplicada, es decir, cuál de ellas será excluida por la otra. Y de no ser
excluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos las normas una al lado de la otra o una
en vez de la otra. A continuación se explica con mayor abundamiento cada una de las
hipótesis de concurrencia de normas.
1. L
AS NORMAS CONCURRENTES CONTEMPLAN IDÉNTICAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS
En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente coincide
parcialmente, y las consecuencias jurídicas son las mismas. El ejemplo
5
más claro de
este tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnización de perjuicios:
alguien causa daño a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida real
incide en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Código Civil obliga
a la indemnización del daño causado; un precepto del Código Penal, por su parte,
contempla un tipo de lesiones en el cual cabría el hecho real; y por último, cae en un
precepto de una específica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado por
personal sanitario. De esta forma (p. 105) tres regulaciones distintas reclaman para sí la
5
LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.
finalmente llegar a demostrar que es impropio afirmar como si se tratase de un principio
absoluto que siempre la norma especial desplaza a la general, pues no podemos dejar de
considerar que existen normas aparentemente antinómicas, pero que en realidad se trata
de normas compatibles entre sí cuyas consecuencias jurídicas pueden tener cabida en un
caso concreto una al lado de la otra, o bien, una en vez de la otra.
I. CONCURRENCIA O CONCURSO DE NORMAS
Existe concurrencia o concurso de normas cuando dos o más normas jurídicas
pertenecientes a un mismo ordenamiento jurídico son aplicables a las mismas
circunstancias fácticas, pues el supuesto de hecho de cada una de las normas está
realizado en el hecho concreto. Ahora bien, las consecuencias jurídicas de las normas
concurrentes pueden ser idénticas o diferentes. La primera hipótesis, no plantea mayores
dificultades, sin embargo, la segunda, nos obliga a llevar a cabo una labor de
interpretación más exhaustiva, pues estas consecuencias jurídicas diferentes pueden o
no ser excluyentes. De ser excluyentes, hemos de decidir en el caso concreto cuál de las
normas no será aplicada, es decir, cuál de ellas será excluida por la otra. Y de no ser
excluyentes, hemos de descubrir si aplicaremos las normas una al lado de la otra o una
en vez de la otra. A continuación se explica con mayor abundamiento cada una de las
hipótesis de concurrencia de normas.
1. L
AS NORMAS CONCURRENTES CONTEMPLAN IDÉNTICAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS
En este caso, el supuesto de hecho de cada norma jurídica concurrente coincide
parcialmente, y las consecuencias jurídicas son las mismas. El ejemplo
5
más claro de
este tipo de concurrencia es el que se da respecto a la indemnización de perjuicios:
alguien causa daño a la salud de otro por un actuar negligente. Este hecho de la vida real
incide en el supuesto de hecho de diversas normas: un precepto del Código Civil obliga
a la indemnización del daño causado; un precepto del Código Penal, por su parte,
contempla un tipo de lesiones en el cual cabría el hecho real; y por último, cae en un
precepto de una específica Ley de sanidad por tratarse de cierto acto realizado por
personal sanitario. De esta forma (p. 105) tres regulaciones distintas reclaman para sí la
5
LARENZ (2001), p. 260; RODRÍGUEZ (1999) p. 211.
4
competencia normativa de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuencia
jurídica la misma, a saber: la obligación de indemnizar los daños causados.
6
Más esto
no significa que la indemnización haya de ser triple.
En estos casos, si las normas jurídicas ordenan exactamente la misma
consecuencia jurídica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintas
regulaciones sólo vienen a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurídica, en el
ejemplo, se está obligado a resarcir el daño según las tres regulaciones.
La reiteración al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, se
denomina redundancia.
7
Los teóricos del derecho se refieren a ella al tratar de la
independencia del ordenamiento jurídico, sin embargo, nosotros creemos que se
identifica con este tipo de concurrencia de normas jurídicas, donde las consecuencias
jurídicas de las mismas son idénticas.
En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurídica establece
una consecuencia jurídica que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecido
por otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas se
refieren al mismo caso, y establecen la misma solución para ese caso.
8
2. L
AS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS NORMAS CONCURRENTES SON
DIFERENTES
Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, al
aplicar dichas normas a un hecho real, éstas se eliminarán una con otra, se aplicarán una
al lado de la otra, o bien, se aplicará una u otra dependiendo de las circunstancias
especiales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrencia
excluyente, acumulativa o alternativa.
9
(p. 106)
a) Concurrencia excluyente
Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son
diferentes e incompatibles, siempre una excluirá a la otra, pues el cumplimiento o la
aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, así la aplicación simultánea de
6
Sin perjuicio que en la regulación sanitaria y penal puedan añadirse otras consecuencias jurídicas, a fin
de esta investigación lo que interesa es que la consecuencia jurídica principal es la misma: la
indemnización por daños.
7
RODRÍGUEZ (1999) p. 192.
8
MENDONCA (2000) p. 187.
9
Cfr. LARENZ (2001), pp. 262 y 263; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948) pp.
230 y 231.
competencia normativa de un mismo hecho real, siendo siempre la consecuencia
jurídica la misma, a saber: la obligación de indemnizar los daños causados.
6
Más esto
no significa que la indemnización haya de ser triple.
En estos casos, si las normas jurídicas ordenan exactamente la misma
consecuencia jurídica, la concurrencia no plantea problemas, pues las distintas
regulaciones sólo vienen a enfatizar el fundamento de la consecuencia jurídica, en el
ejemplo, se está obligado a resarcir el daño según las tres regulaciones.
La reiteración al regular un mismo caso dentro del sistema normativo, se
denomina redundancia.
7
Los teóricos del derecho se refieren a ella al tratar de la
independencia del ordenamiento jurídico, sin embargo, nosotros creemos que se
identifica con este tipo de concurrencia de normas jurídicas, donde las consecuencias
jurídicas de las mismas son idénticas.
En efecto, se afirma que existe redundancia cuando una norma jurídica establece
una consecuencia jurídica que, en las mismas circunstancias fácticas, está establecido
por otra norma. En otras palabras, la redundancia se configura si ambas normas se
refieren al mismo caso, y establecen la misma solución para ese caso.
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2. L
AS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LAS NORMAS CONCURRENTES SON
DIFERENTES
Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, al
aplicar dichas normas a un hecho real, éstas se eliminarán una con otra, se aplicarán una
al lado de la otra, o bien, se aplicará una u otra dependiendo de las circunstancias
especiales del caso concreto. De esta forma, se puede distinguir una concurrencia
excluyente, acumulativa o alternativa.
9
(p. 106)
a) Concurrencia excluyente
Frente a una concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son
diferentes e incompatibles, siempre una excluirá a la otra, pues el cumplimiento o la
aplicación de una de ellas implica la violación de la otra, así la aplicación simultánea de
6
Sin perjuicio que en la regulación sanitaria y penal puedan añadirse otras consecuencias jurídicas, a fin
de esta investigación lo que interesa es que la consecuencia jurídica principal es la misma: la
indemnización por daños.
7
RODRÍGUEZ (1999) p. 192.
8
MENDONCA (2000) p. 187.
9
Cfr. LARENZ (2001), pp. 262 y 263; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948) pp.
230 y 231.
5
ambas normas resulta imposible.
10
Si las consecuencias jurídicas de las normas
concurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, sólo una de ellas puede aplicarse
al hecho real, pues sería absurdo que el orden jurídico quisiera imponer para un mismo
hecho dos consecuencias contradictorias. Esta hipótesis es la que se conoce bajo la
expresión antinomia.
En estos casos, para evitar la contradicción normativa, habrá que dilucidar que
norma prevalece para lo cual se aplican una serie de criterios, los tradicionales más
invocados son jerarquía, cronología y especialidad; mientras, dentro de los más
recientes o modernos, se pueden señalar el criterio de la distribución de la competencia,
y el criterio del principio preponderante.
11
b) Concurrencia excluyente
Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, pero
son compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirán una a la otra,
sino se aplicarán una al lado de la otra, o una en vez de la otra. Así se puede distinguir
una concurrencia acumulativa de una alternativa.
i) Concurrencia acumulativa
En esta hipótesis, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobre
un mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se complementan
recíprocamente, por tanto no hay una exclusión, pues las consecuencias jurídicas de las
disposiciones legales en cuestión se producen conjuntamente sin limitación recíproca.
12
De esta forma, las normas concurrentes serán acumulables, y habrá que aplicarlas
conjuntamente (p. 107) , confrontándolas o acumulándolas para obtener así la norma
efectivamente aplicable al caso concreto.
13
ii) Concurrencia alternativa
10
Cfr. CAPELLA (1999) p. 109; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999) p. 102; CALSAMIGLIA (1977) p. 96.
11
Cfr. L ARENZ (2001), p. 260 y 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; CAPELLA (1999), pp. 109 – 111;
E
ZQUIAGA (1998) pp. 154 – 164; FERNÁNDEZ (1994) p. 95 y 96; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999), pp.
105 – 109; R
UIZ (2002) p. 73 – 101; WILLIAMS (1994) pp. 316 y 317.
12
ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230.
13
RODRÍGUEZ (1999) p. 212; LARENZ (2001), p. 262, “(…) siempre que sus supuestos de hecho se
correspondan y las consecuencias jurídicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado de
otra.”; Ibídem., señala el siguiente ejemplo: en la perturbación del derecho de propiedad, no se excluyen
las consecuencias jurídicas de pretensión de abstención y pretensión de indemnización por daños, sino se
complementan mutuamente; otro ejemplo en base al Derecho Civil alemán se puede consultar en
E
NNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, n. 1.
ambas normas resulta imposible.
10
Si las consecuencias jurídicas de las normas
concurrentes son diferentes y excluyentes una de otra, sólo una de ellas puede aplicarse
al hecho real, pues sería absurdo que el orden jurídico quisiera imponer para un mismo
hecho dos consecuencias contradictorias. Esta hipótesis es la que se conoce bajo la
expresión antinomia.
En estos casos, para evitar la contradicción normativa, habrá que dilucidar que
norma prevalece para lo cual se aplican una serie de criterios, los tradicionales más
invocados son jerarquía, cronología y especialidad; mientras, dentro de los más
recientes o modernos, se pueden señalar el criterio de la distribución de la competencia,
y el criterio del principio preponderante.
11
b) Concurrencia excluyente
Si las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes son diferentes, pero
son compatibles, en cuanto se complementan, las normas no se excluirán una a la otra,
sino se aplicarán una al lado de la otra, o una en vez de la otra. Así se puede distinguir
una concurrencia acumulativa de una alternativa.
i) Concurrencia acumulativa
En esta hipótesis, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes sobre
un mismo hecho real son distintas, pero son compatibles, se complementan
recíprocamente, por tanto no hay una exclusión, pues las consecuencias jurídicas de las
disposiciones legales en cuestión se producen conjuntamente sin limitación recíproca.
12
De esta forma, las normas concurrentes serán acumulables, y habrá que aplicarlas
conjuntamente (p. 107) , confrontándolas o acumulándolas para obtener así la norma
efectivamente aplicable al caso concreto.
13
ii) Concurrencia alternativa
10
Cfr. CAPELLA (1999) p. 109; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999) p. 102; CALSAMIGLIA (1977) p. 96.
11
Cfr. L ARENZ (2001), p. 260 y 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212; CAPELLA (1999), pp. 109 – 111;
E
ZQUIAGA (1998) pp. 154 – 164; FERNÁNDEZ (1994) p. 95 y 96; MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ (1999), pp.
105 – 109; R
UIZ (2002) p. 73 – 101; WILLIAMS (1994) pp. 316 y 317.
12
ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230.
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RODRÍGUEZ (1999) p. 212; LARENZ (2001), p. 262, “(…) siempre que sus supuestos de hecho se
correspondan y las consecuencias jurídicas no se excluyan mutuamente, son aplicables una al lado de
otra.”; Ibídem., señala el siguiente ejemplo: en la perturbación del derecho de propiedad, no se excluyen
las consecuencias jurídicas de pretensión de abstención y pretensión de indemnización por daños, sino se
complementan mutuamente; otro ejemplo en base al Derecho Civil alemán se puede consultar en
E
NNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, n. 1.
6
En este supuesto, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes se
producen conjunta, pero alternativamente, de modo que el titular puede elegir cuál de
ellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda
excluido.
14
Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurídica se ha elegido no desplaza
a la otra en su ámbito de aplicación, sino que la complementa y modifica.
15
II. A
NTINOMIAS JURÍDICAS
1.
LA ANTINOMIA JURÍDICA ES UNA CONCURRENCIA EXCLUYENTE DE NORMAS
Si el supuesto de hecho de dos normas jurídicas realiza el mismo hecho real,
pero atribuyen distintas consecuencias jurídicas, las cuales son incompatibles entre sí,
existe una antinomia jurídica.
16
De este modo, forzosamente una de las normas excluirá
a la otra concurrente, pues el agente no puede actuar según una de ellas sin contravenir a
la otra.
Por ello afirmamos que la antinomia jurídica constituye una concurrencia
excluyente de normas; al colisionar dos proposiciones incompatibles, no pueden
evidentemente tener cabida al mismo tiempo, de ahí que necesariamente una de las
normas tendrá que ser eliminada por la otra.
Así pues, descubierta la antinomia jurídica o concurrencia excluyente de normas,
el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin de
resolver qué norma aplicará en el caso concreto. (p. 108)
En esta investigación, a estas incoherencias del ordenamiento jurídico, llamadas
normalmente antinomias jurídicas o contradicciones normativas, se les denomina
antinomias reales, para enfatizar su oposición con una concurrencia no excluyente de
normas, a la cual hemos designado antinomias aparentes. De esta forma, se quiere
destacar que concurrencia de normas no es sinónimo de antinomias. Las antinomias son
sólo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente. Por otro parte,
existen otras concurrencias, que no implican la exclusión de una de las normas: la
concurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa.
2.
CÓMO DISTINGUIR UNA ANTINOMIA REAL DE UNA APARENTE
14
ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, Vid. ejemplos en relación al Derecho Civil alemán en Idem.,
n. 2 y en L
ARENZ (2001), pp. 261 Y 262.
15
LARENZ (2001), p. 262.
16
Cfr. GUASTINI (1997) p. 129; PRIETO (2000) p. 469; GUASTINI (1999) p. 437.
En este supuesto, las consecuencias jurídicas de las normas concurrentes se
producen conjunta, pero alternativamente, de modo que el titular puede elegir cuál de
ellas quiere realizar. Ahora bien, ya elegido uno de los caminos, el otro queda
excluido.
14
Sin embargo, la norma cuya consecuencia jurídica se ha elegido no desplaza
a la otra en su ámbito de aplicación, sino que la complementa y modifica.
15
II. A
NTINOMIAS JURÍDICAS
1.
LA ANTINOMIA JURÍDICA ES UNA CONCURRENCIA EXCLUYENTE DE NORMAS
Si el supuesto de hecho de dos normas jurídicas realiza el mismo hecho real,
pero atribuyen distintas consecuencias jurídicas, las cuales son incompatibles entre sí,
existe una antinomia jurídica.
16
De este modo, forzosamente una de las normas excluirá
a la otra concurrente, pues el agente no puede actuar según una de ellas sin contravenir a
la otra.
Por ello afirmamos que la antinomia jurídica constituye una concurrencia
excluyente de normas; al colisionar dos proposiciones incompatibles, no pueden
evidentemente tener cabida al mismo tiempo, de ahí que necesariamente una de las
normas tendrá que ser eliminada por la otra.
Así pues, descubierta la antinomia jurídica o concurrencia excluyente de normas,
el juez se encuentra con la necesidad de elegir una de ellas y eliminar la otra, a fin de
resolver qué norma aplicará en el caso concreto. (p. 108)
En esta investigación, a estas incoherencias del ordenamiento jurídico, llamadas
normalmente antinomias jurídicas o contradicciones normativas, se les denomina
antinomias reales, para enfatizar su oposición con una concurrencia no excluyente de
normas, a la cual hemos designado antinomias aparentes. De esta forma, se quiere
destacar que concurrencia de normas no es sinónimo de antinomias. Las antinomias son
sólo una especie de concurso de normas; una concurrencia excluyente. Por otro parte,
existen otras concurrencias, que no implican la exclusión de una de las normas: la
concurrencia acumulativa y la concurrencia alternativa.
2.
CÓMO DISTINGUIR UNA ANTINOMIA REAL DE UNA APARENTE
14
ENNECCERUS - NIPPERDEY (1948), p. 230, Vid. ejemplos en relación al Derecho Civil alemán en Idem.,
n. 2 y en L
ARENZ (2001), pp. 261 Y 262.
15
LARENZ (2001), p. 262.
16
Cfr. GUASTINI (1997) p. 129; PRIETO (2000) p. 469; GUASTINI (1999) p. 437.
7
Distinguir si se está frente a una concurrencia de normas excluyente o ante una
que no es tal, es una cuestión de interpretación jurídica. Con el afán de facilitar esta
tarea, podemos afirmar que se está ante una antinomia real o concurrencia excluyente de
normas, si éstas son incompatibles, y además, tienen el mismo ámbito de validez o
vigencia normativa.
17
Así pues, habrá incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes, y por
ende, la aplicación simultánea de las mismas resultará imposible, si una norma prohíbe
una conducta y la otra la permite; o una la prohíbe y la otra la manda u ordena; o bien,
una norma la manda u ordena y la otra la permite.
18
Por su parte, si los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes
coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.
19
De
esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se
refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Y, para ello
es preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
20
Dentro de los ámbitos de validez se distinguen los
siguientes: temporal, espacial, personal y material.
21
(p. 109)
a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes
Las normas jurídicas se pueden calificar como mandatos, prohibiciones o
permisos, dependiendo si ordenan, prohíben o permiten la realización de una conducta.
Así pues, las normas son imperativas, en cuanto determinan el comportamiento de los
demás, ordenando una conducta, pero este mandato puede ser positivo o negativo,
dependiendo si aquella conducta ordenada consiste en un hacer o en un no hacer.
Comúnmente este mandato negativo se denomina prohibición.
22
Por otra parte, junto a
las normas que imponen deberes –determinadas en la esfera de lo ordenado o de lo
prohibido-, existen normas que atribuyen facultades o permisos, las denominadas
17
Cfr. MENDONCA (2000), pp. 179 y 180.
18
Cfr. EZQUIAGA (1998), p. 146; FERNÁNDEZ (1994), p. 93; WILLIAMS (1994), p. 316; PRIETO (2000), p.
469.
19
WILLIAMS (1994), p. 316.
20
FERNÁNDEZ (1994), p. 94.
21
Vid. EZQUIAGA (1998), pp. 146 y 147, por ejemplo, no habría antinomia entre una norma que prohíba
vender bebidas alcohólicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros,
porque no coinciden en el ámbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; M
ARTÍNEZ -
FERNÁNDEZ (1999) p. 103, por ejemplo, no existiría antinomia entre una norma que prohíbe fumar de las
cinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de las siete a las diez de la noche.
22
Cfr. BOBBIO (1987) p. 69.
Distinguir si se está frente a una concurrencia de normas excluyente o ante una
que no es tal, es una cuestión de interpretación jurídica. Con el afán de facilitar esta
tarea, podemos afirmar que se está ante una antinomia real o concurrencia excluyente de
normas, si éstas son incompatibles, y además, tienen el mismo ámbito de validez o
vigencia normativa.
17
Así pues, habrá incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes, y por
ende, la aplicación simultánea de las mismas resultará imposible, si una norma prohíbe
una conducta y la otra la permite; o una la prohíbe y la otra la manda u ordena; o bien,
una norma la manda u ordena y la otra la permite.
18
Por su parte, si los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes
coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.
19
De
esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas incompatibles se
refieran al mismo caso, a las mismas circunstancias o condiciones fácticas. Y, para ello
es preciso que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
20
Dentro de los ámbitos de validez se distinguen los
siguientes: temporal, espacial, personal y material.
21
(p. 109)
a) Incompatibilidad de las normas jurídicas concurrentes
Las normas jurídicas se pueden calificar como mandatos, prohibiciones o
permisos, dependiendo si ordenan, prohíben o permiten la realización de una conducta.
Así pues, las normas son imperativas, en cuanto determinan el comportamiento de los
demás, ordenando una conducta, pero este mandato puede ser positivo o negativo,
dependiendo si aquella conducta ordenada consiste en un hacer o en un no hacer.
Comúnmente este mandato negativo se denomina prohibición.
22
Por otra parte, junto a
las normas que imponen deberes –determinadas en la esfera de lo ordenado o de lo
prohibido-, existen normas que atribuyen facultades o permisos, las denominadas
17
Cfr. MENDONCA (2000), pp. 179 y 180.
18
Cfr. EZQUIAGA (1998), p. 146; FERNÁNDEZ (1994), p. 93; WILLIAMS (1994), p. 316; PRIETO (2000), p.
469.
19
WILLIAMS (1994), p. 316.
20
FERNÁNDEZ (1994), p. 94.
21
Vid. EZQUIAGA (1998), pp. 146 y 147, por ejemplo, no habría antinomia entre una norma que prohíba
vender bebidas alcohólicas en los centros educativos y otra que permita su venta fuera de estos centros,
porque no coinciden en el ámbito espacial, es decir, se refieren a lugares distintos.; M
ARTÍNEZ -
FERNÁNDEZ (1999) p. 103, por ejemplo, no existiría antinomia entre una norma que prohíbe fumar de las
cinco a las siete de la tarde y otra que lo permite de las siete a las diez de la noche.
22
Cfr. BOBBIO (1987) p. 69.
8
normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la esfera de lo lícito. Estas
normas permisas, a su vez también, pueden ser positivas o negativas, dependiendo si
permiten un hacer o un no hacer.
23
De esta forma, en un ordenamiento jurídico están presenten tres esferas, la de lo
lícito, la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivas
positivas o negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas
(mandatos de no hacer), las cuales de forma lógica se resumen de la siguiente manera
24
:
1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O.
2. Imperativo negativo, prohibición o mandato de no hacer: obligatorio no hacer (O no)
= Ninguno debe hacer O.
3. Permiso negativo, exceptúa a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad de no
hacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O.
4. Permiso positivo, exceptúa a algunos del deber de no hacer, permite hacer: no
obligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O.
Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentes
pueden corresponder a cualquier de los cuatro tipos de (p. 110) normas especificadas
más arriba, pudiendo conformarse las siguientes combinaciones:
25
1. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohíbe (O – O no).
2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O – no O).
3. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite hacer (O no – no O no).
4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O – no O no).
5. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite no hacer (O no – no O).
6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O no – no
O).
De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en lo
tres primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres últimos.
26
Ahondemos en
ello.
Habrá concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normas
concurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposición entre
ellas o una más tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto sólo una de
ellas podrá tener aplicación.
23
Idem., pp. 83 - 85.
24
Cfr. Idem., pp. 134 y 135; SILVA (2001) p. 213.
25
Cfr. BOBBIO (1987), pp. 184 y 185; SILVA (2001), p. 214.
26
Cfr. Idem., p. 215.
normas permisivas, es decir, aquellas determinadas en la esfera de lo lícito. Estas
normas permisas, a su vez también, pueden ser positivas o negativas, dependiendo si
permiten un hacer o un no hacer.
23
De esta forma, en un ordenamiento jurídico están presenten tres esferas, la de lo
lícito, la de lo ordenado y la de lo prohibido, conformadas por normas permisivas
positivas o negativas, normas imperativas (mandatos de hacer) y normas prohibitivas
(mandatos de no hacer), las cuales de forma lógica se resumen de la siguiente manera
24
:
1. Imperativo positivo o mandato de hacer: obligatorio (O) = Todos deben hacer O.
2. Imperativo negativo, prohibición o mandato de no hacer: obligatorio no hacer (O no)
= Ninguno debe hacer O.
3. Permiso negativo, exceptúa a algunos del deber de hacer, permite la posibilidad de no
hacer: no obligatorio hacer (no O) = No todos deben hacer O.
4. Permiso positivo, exceptúa a algunos del deber de no hacer, permite hacer: no
obligatorio no hacer (no O no) = No todos deben no hacer O.
Ahora bien, en casos de concursos de normas, las disposiciones concurrentes
pueden corresponder a cualquier de los cuatro tipos de (p. 110) normas especificadas
más arriba, pudiendo conformarse las siguientes combinaciones:
25
1. Concurrencia entre norma que obliga y norma que prohíbe (O – O no).
2. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite no hacer (O – no O).
3. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite hacer (O no – no O no).
4. Concurrencia entre norma que obliga y norma que permite hacer (O – no O no).
5. Concurrencia entre norma que prohíbe y norma que permite no hacer (O no – no O).
6. Concurrencia entre norma que permite hacer y otra que no lo permite (no O no – no
O).
De esta forma, podemos aseverar que estamos frente a antinomias reales en lo
tres primeros casos, y ante antinomias aparentes en los tres últimos.
26
Ahondemos en
ello.
Habrá concurrencia excluyente de normas o antinomia real, cuando las normas
concurrentes sean contrarias o contradictorias, es decir, existe una fuerte oposición entre
ellas o una más tenue, pero que igualmente implica que en el caso concreto sólo una de
ellas podrá tener aplicación.
23
Idem., pp. 83 - 85.
24
Cfr. Idem., pp. 134 y 135; SILVA (2001) p. 213.
25
Cfr. BOBBIO (1987), pp. 184 y 185; SILVA (2001), p. 214.
26
Cfr. Idem., p. 215.
9
Serán contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a no
hacerlo (lo prohíba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza el
supuesto de hecho de ambas normas contrarias, sólo una de ellas podrá ser aplicada y la
otra quedará excluida.
Ahora bien, también existe antinomia real cuando las normas concurrentes son
contradictorias, es decir, cuando existe una oposición entre el supuesto de hecho de cada
una de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permite
no hacerlo, o bien, una de ellas prohíbe la realización de una conducta mientras la otra
permite llevarla a cabo. Esta contradicción o incompatibilidad existente entre mandato y
permiso negativo, y entre prohibición y permiso positivo, parece ser evidente, incluso
desde el concepto mismo de normas permisivas, en efecto, Norberto
BOBBIO, en su
Teoría de la norma jurídica al definir estas prescripciones expresa, “las normas
permisivas positivas son (p. 111) aquellas que niegan un imperativo negativo (o
prohibición), y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo
positivo (o mandato)”. Y señala como ejemplo, “si la caza está permitida en una
determinada zona significa que no está prohibida”.
27
Pues bien, si la caza está
permitida, por el mismo concepto de norma permisiva positiva se infiere que la caza no
está prohibida, de ahí que sea evidente que si una norma permite la caza y la otra la
prohíbe, se está frente a una antinomia real, pues necesariamente por una cuestión de
imposibilidad de cazar y no cazar al mismo tiempo, la aplicación de una de ellas ante un
caso real se verá excluida.
Por su parte, habrá concurrencia no excluyente de normas, o antinomias
aparentes, en las tres últimos combinaciones de relación de normas, indicadas más
arriba, pues aquellas relaciones son de compatibilidad.
No existe oposición entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habrá
necesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso será acumulativa.
Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctorado
en Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas:
Norma 1: “Los alumnos están obligados a inscribir cuatro cursos cada
semestre”
Norma 2: “Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre”
27
Idem, p. 85.
Serán contrarias cuando una norma obligue a hacer algo y otra obligue a no
hacerlo (lo prohíba), por tanto, evidentemente frente al mismo hecho real que realiza el
supuesto de hecho de ambas normas contrarias, sólo una de ellas podrá ser aplicada y la
otra quedará excluida.
Ahora bien, también existe antinomia real cuando las normas concurrentes son
contradictorias, es decir, cuando existe una oposición entre el supuesto de hecho de cada
una de las normas concurrentes, pues una de ellas obliga a hacer algo y la otra permite
no hacerlo, o bien, una de ellas prohíbe la realización de una conducta mientras la otra
permite llevarla a cabo. Esta contradicción o incompatibilidad existente entre mandato y
permiso negativo, y entre prohibición y permiso positivo, parece ser evidente, incluso
desde el concepto mismo de normas permisivas, en efecto, Norberto
BOBBIO, en su
Teoría de la norma jurídica al definir estas prescripciones expresa, “las normas
permisivas positivas son (p. 111) aquellas que niegan un imperativo negativo (o
prohibición), y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo
positivo (o mandato)”. Y señala como ejemplo, “si la caza está permitida en una
determinada zona significa que no está prohibida”.
27
Pues bien, si la caza está
permitida, por el mismo concepto de norma permisiva positiva se infiere que la caza no
está prohibida, de ahí que sea evidente que si una norma permite la caza y la otra la
prohíbe, se está frente a una antinomia real, pues necesariamente por una cuestión de
imposibilidad de cazar y no cazar al mismo tiempo, la aplicación de una de ellas ante un
caso real se verá excluida.
Por su parte, habrá concurrencia no excluyente de normas, o antinomias
aparentes, en las tres últimos combinaciones de relación de normas, indicadas más
arriba, pues aquellas relaciones son de compatibilidad.
No existe oposición entre un mandato y un permiso positivo, por tanto no habrá
necesidad de excluir una u otra norma, su concurrencia en este caso será acumulativa.
Por ejemplo, supongamos que en el ordenamiento interno del Programa de Doctorado
en Derecho de la Universidad figuran las siguientes normas:
Norma 1: “Los alumnos están obligados a inscribir cuatro cursos cada
semestre”
Norma 2: “Los alumnos pueden inscribir seis cursos cada semestre”
27
Idem, p. 85.
10
Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una no
excluye a la otra. Obligación y permiso positivo, en este caso se complementan, y se
acumulan dando como resultado que “cada semestre los alumnos como mínimo deben
inscribir cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis”.
Tampoco hay contradicción entre una prohibición y un permiso negativo, y
también constituirá una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el
ordenamiento interno de la Carrera de Psicología de la Universidad figuran las
siguientes normas:
Norma 1: “Está prohibido cursar talleres prácticos en el período académico
correspondiente al primer semestre”
Norma 2: “Durante el período académico correspondiente al segundo semestre
los alumnos pueden no inscribirse en talleres”. (p. 112)
Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si está prohibido tomar talleres el
primer semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con la
norma 2, se entiende que tal obligación no existe, pues el segundo semestre los alumnos
pueden optar por inscribirse o no en los talleres.
Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar una
conducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a una
concurrencia alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta.
Es preciso tener en cuenta que determinar si se está en presencia de una
antinomia real o aparente, no es una tarea puramente lógica, pues detrás siempre
precede una tarea de interpretación de los enunciados de las normas concurrentes.
28
Los
textos legales no están redactados en términos lógicos, por lo que establecer si hay o no
una contradicción deóntica requiere una previa formulación de los enunciados jurídicos
en enunciados deónticos.
29
b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes
28
Así pues, ROSS (1970) p. 129, indica que es un problema lógico de interpretación en el sentido que
pueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no son de modo alguno problemas
lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretación
que operan en forma mecánica; En el mismo sentido, K
ELSEN en carta a KLUG de fecha 4-7-1960,
reproducida en K
ELSEN y KLUG (1988) p. 75, “(…) el conflicto entre dos normas no representa una
contradicción lógica, sino una contraposición teleológica.”; A lo que responde, K
LUG en carta a KELSEN
de fecha 20-7-1965, reproducida en Idem., p. 121, “(…) concuerdo con la tesis de que un conflicto de
normas no puede ser visto, sin más, como contradicción lógica”.
29
ITURRALDE (2003) pp. 164 y 165.
Pues bien, la norma 1 no es contradictoria con la norma 2, por tanto una no
excluye a la otra. Obligación y permiso positivo, en este caso se complementan, y se
acumulan dando como resultado que “cada semestre los alumnos como mínimo deben
inscribir cuatro cursos, pero si lo desean pueden inscribir hasta seis”.
Tampoco hay contradicción entre una prohibición y un permiso negativo, y
también constituirá una concurrencia acumulativa. Por ejemplo, supongamos que en el
ordenamiento interno de la Carrera de Psicología de la Universidad figuran las
siguientes normas:
Norma 1: “Está prohibido cursar talleres prácticos en el período académico
correspondiente al primer semestre”
Norma 2: “Durante el período académico correspondiente al segundo semestre
los alumnos pueden no inscribirse en talleres”. (p. 112)
Pues bien, la norma 1 pareciera indicar que si está prohibido tomar talleres el
primer semestre, es obligatorio tomarlos el segundo, sin embargo al acumularse con la
norma 2, se entiende que tal obligación no existe, pues el segundo semestre los alumnos
pueden optar por inscribirse o no en los talleres.
Lo propio ocurre, respecto a normas concurrentes que permiten realizar una
conducta como permiten no realizarla, en estos casos estaremos frente a una
concurrencia alternativa, pues el titular puede optar por realizar o no la conducta.
Es preciso tener en cuenta que determinar si se está en presencia de una
antinomia real o aparente, no es una tarea puramente lógica, pues detrás siempre
precede una tarea de interpretación de los enunciados de las normas concurrentes.
28
Los
textos legales no están redactados en términos lógicos, por lo que establecer si hay o no
una contradicción deóntica requiere una previa formulación de los enunciados jurídicos
en enunciados deónticos.
29
b) Coincidencia de los ámbitos de validez de las normas concurrentes
28
Así pues, ROSS (1970) p. 129, indica que es un problema lógico de interpretación en el sentido que
pueden ser determinados mediante un análisis lógico de la ley. Pero no son de modo alguno problemas
lógicos en el sentido de que puedan ser resueltos con ayuda de la lógica o de principios de interpretación
que operan en forma mecánica; En el mismo sentido, K
ELSEN en carta a KLUG de fecha 4-7-1960,
reproducida en K
ELSEN y KLUG (1988) p. 75, “(…) el conflicto entre dos normas no representa una
contradicción lógica, sino una contraposición teleológica.”; A lo que responde, K
LUG en carta a KELSEN
de fecha 20-7-1965, reproducida en Idem., p. 121, “(…) concuerdo con la tesis de que un conflicto de
normas no puede ser visto, sin más, como contradicción lógica”.
29
ITURRALDE (2003) pp. 164 y 165.
11
Para distinguir una antinomia real de una aparente, también tenemos que fijar
nuestra atención en los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: si
coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.
30
Dentro de los ámbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen los
siguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables el
tiempo, el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente. (p. 113)
De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas
incompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es preciso
que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
31
Esto se denota con mayor claridad al tratar las
inconsistencias en el acápite que sigue.
3.
INCONSISTENCIAS: ¿ANTINOMIAS REALES O APARENTES ?
Alf R
OSS, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acápite, por su particular
importancia como problema jurídico de interpretación lógica, a las por él denominadas
inconsistencias.
32
Existe inconsistencia –explica- entre dos normas cuando se imputan efectos
jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, distinguiendo tres tipos de
ellas, según el grado de superposición de los respectivos campos de aplicación o
ámbitos de validez de las normas en conflicto: 1. Inconsistencia total – total, cuando
ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en
conflicto con la otra; 2. Inconsistencia total – parcial, cuando una de las normas no
puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, pero
ésta última tiene un campo adicional de aplicación que no entra en conflicto con la
primera; e, 3. Inconsistencia parcial – parcial, cuando cada una de las dos normas tiene
un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero también tienen un
campo adicional en el cual no se producen conflictos.
33
Así, algunos autores, interpretan lo explicado por R
OSS, indicando que estos
serían tres tipos de antinomias, siendo la expresión inconsistencias la terminología por
30
WILLIAMS (1994), p. 316.
31
FERNÁNDEZ (1994), p. 94.
32
ROSS (1970), p. 124.
33
Idem., pp. 124 y 125.
Para distinguir una antinomia real de una aparente, también tenemos que fijar
nuestra atención en los ámbitos de vigencia o validez de las normas concurrentes: si
coinciden, la antinomia es real; en cambio, si difieren, la antinomia es aparente.
30
Dentro de los ámbitos de validez que puede tener una norma, se distinguen los
siguientes: temporal, espacial, personal y material, considerando como variables el
tiempo, el lugar, el sujeto y el objeto, respectivamente. (p. 113)
De esta forma, para que haya antinomia real, es necesario, que las normas
incompatibles se refieran al mismo tiempo, lugar, sujeto u objeto. Y, para ello es preciso
que los respectivos ámbitos de validez o campos de aplicación de las normas
incompatibles coincidan en todo o en parte, de modo que haya al menos una situación a
la cual sean aplicables todas ellas.
31
Esto se denota con mayor claridad al tratar las
inconsistencias en el acápite que sigue.
3.
INCONSISTENCIAS: ¿ANTINOMIAS REALES O APARENTES ?
Alf R
OSS, en Sobre el Derecho y la Justicia, dedica un acápite, por su particular
importancia como problema jurídico de interpretación lógica, a las por él denominadas
inconsistencias.
32
Existe inconsistencia –explica- entre dos normas cuando se imputan efectos
jurídicos incompatibles a las mismas condiciones fácticas, distinguiendo tres tipos de
ellas, según el grado de superposición de los respectivos campos de aplicación o
ámbitos de validez de las normas en conflicto: 1. Inconsistencia total – total, cuando
ninguna de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en
conflicto con la otra; 2. Inconsistencia total – parcial, cuando una de las normas no
puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, pero
ésta última tiene un campo adicional de aplicación que no entra en conflicto con la
primera; e, 3. Inconsistencia parcial – parcial, cuando cada una de las dos normas tiene
un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero también tienen un
campo adicional en el cual no se producen conflictos.
33
Así, algunos autores, interpretan lo explicado por R
OSS, indicando que estos
serían tres tipos de antinomias, siendo la expresión inconsistencias la terminología por
30
WILLIAMS (1994), p. 316.
31
FERNÁNDEZ (1994), p. 94.
32
ROSS (1970), p. 124.
33
Idem., pp. 124 y 125.
12
él empleada para referirse a aquéllas
34
, sin embargo, para otros la distinción que se
plantea, dice relación con la magnitud o extensión de la coincidencia del ámbito de
validez de las normas concurrentes, siendo una auténtica antinomia sólo la
inconsistencia total – total.
35
(p. 114)
Nosotros estamos de acuerdo con la última postura, añadiendo que la
inconsistencia total – total, sería una concurrencia excluyente de normas o antinomia
real; mientras que la inconsistencia total – parcial y la inconsistencia parcial – parcial,
en parte constituyen una antinomia real, y en parte, también, una concurrencia
acumulativa y alternativa de normas, respectivamente.
En efecto, la inconsistencia total – total, se refiere a una incompatibilidad
absoluta entre los campos de aplicación de las normas concurrentes, coincidiendo
totalmente, estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas,
pues en ningún caso una de las dos normas puede tener aplicación sin generar conflicto
con la otra. Por ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que
“prohíbe fumar en la sala de cine”, y una norma que “permite fumar en la sala cine”.
36
En cuanto a la inconsistencia total – parcial, respecto a aquél ámbito de
aplicación de una norma que está totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendo
una antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin
entrar en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicación
adicional donde se produce una antinomia parcial, se está de frente a una antinomia
aparente, la cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues al
contener una norma casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con la
otra, la primera complementa a la segunda.
Finalmente, en la inconsistencia parcial – parcial, donde el ámbito de validez de
las normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste sólo en
aquellas partes que tengan en común
37
. Pero respecto al ámbito de validez en el cual el
conflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con la
concurrencia alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicación
adicionales que no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podrá elegir entre
uno u otro.
34
Cfr. EZQUIAGA (1998), pp. 147 y 148; FERNÁNDEZ (1994), p. 94; RUIZ (2002), pp. 59 – 61 y 85;
C
ALSAMIGLIA (1977), p. 96 y 97.
35
Cfr. WILLIAMS (1994), p. 316.
36
Ejemplo extraído de BOBBIO (1987), p. 189.
37
Ibídem.
él empleada para referirse a aquéllas
34
, sin embargo, para otros la distinción que se
plantea, dice relación con la magnitud o extensión de la coincidencia del ámbito de
validez de las normas concurrentes, siendo una auténtica antinomia sólo la
inconsistencia total – total.
35
(p. 114)
Nosotros estamos de acuerdo con la última postura, añadiendo que la
inconsistencia total – total, sería una concurrencia excluyente de normas o antinomia
real; mientras que la inconsistencia total – parcial y la inconsistencia parcial – parcial,
en parte constituyen una antinomia real, y en parte, también, una concurrencia
acumulativa y alternativa de normas, respectivamente.
En efecto, la inconsistencia total – total, se refiere a una incompatibilidad
absoluta entre los campos de aplicación de las normas concurrentes, coincidiendo
totalmente, estando entonces frente a un tipo de concurrencia excluyente de normas,
pues en ningún caso una de las dos normas puede tener aplicación sin generar conflicto
con la otra. Por ejemplo, existe una incompatibilidad absoluta entre una norma que
“prohíbe fumar en la sala de cine”, y una norma que “permite fumar en la sala cine”.
36
En cuanto a la inconsistencia total – parcial, respecto a aquél ámbito de
aplicación de una norma que está totalmente incluido en la de la otra, sigue habiendo
una antinomia real, pues la primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin
entrar en conflicto con la segunda. Sin embargo, respecto al campo de aplicación
adicional donde se produce una antinomia parcial, se está de frente a una antinomia
aparente, la cual identificamos con una concurrencia acumulativa de normas, pues al
contener una norma casos adicionales de aplicación que no entran en conflicto con la
otra, la primera complementa a la segunda.
Finalmente, en la inconsistencia parcial – parcial, donde el ámbito de validez de
las normas es en parte igual y en parte diverso, la antinomia (real) subsiste sólo en
aquellas partes que tengan en común
37
. Pero respecto al ámbito de validez en el cual el
conflicto no existe, hay una antinomia aparente que puede relacionarse con la
concurrencia alternativa de normas, pues al tener cada norma campos de aplicación
adicionales que no entran en conflicto, en un caso concreto, el titular podrá elegir entre
uno u otro.
34
Cfr. EZQUIAGA (1998), pp. 147 y 148; FERNÁNDEZ (1994), p. 94; RUIZ (2002), pp. 59 – 61 y 85;
C
ALSAMIGLIA (1977), p. 96 y 97.
35
Cfr. WILLIAMS (1994), p. 316.
36
Ejemplo extraído de BOBBIO (1987), p. 189.
37
Ibídem.
13
4. CRITERIO DE ESPECIALIDAD PARA DETERMINAR LA NORMA QUE SE EXCLUYE
Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del ámbito de
validez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos (p. 115) de frente a una
antinomia real o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cómo se han de
aplicar las normas concurrentes.
El ordenamiento jurídico aspira a ser un sistema coherente, libre de
contradicciones, por tanto los teóricos del derecho se han preocupado de elaborar
mecanismos de solución, a fin de que el intérprete elimine este “defecto” del
ordenamiento jurídico. Así, los criterios de solución tienen por objeto determinar la
norma aplicable a un caso concreto de frente a una concurrencia excluyente de normas:
¿cuál de ellas será aplicada y cuál será excluida?...
En este acápite se analiza el criterio de especialidad como uno de los
mecanismos para resolver la cuestión.
38
Conforme a éste, si las consecuencias jurídicas
de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de las normas,
general y la otra especial, ésta última excluye a la primera: lex specialis derogat gen
erali.
a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica
Para poder explicar el criterio de la especialidad, es menester precisar los
conceptos de norma general y de norma especial. Norberto
BOBBIO, en su Teoría de la
norma jurídica, al hacer tal distinción puntualiza que considera a la norma jurídica sólo
desde un punto de vista formal, en relación a su estructura lógica, sin discurrir en el
contenido o materialidad de la misma.
39
Agrega que las normas jurídicas como toda proposición prescriptiva, están
conformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige la
norma, es decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la acción prescrita. No
se puede imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un
38
No parece pertinente referirnos en esta investigación a los otros criterios de solución de las antinomias
jurídicas (jerarquía, cronología, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que el
criterio de especialidad no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normas
concurrentes, siendo una general y otra especial, la segunda desplaza a la primera.
39
BOBBIO (1987), p. 128.
4. CRITERIO DE ESPECIALIDAD PARA DETERMINAR LA NORMA QUE SE EXCLUYE
Los criterios de incompatibilidad de la norma y de coincidencia del ámbito de
validez de las mismas, nos sirven para determinar si estamos (p. 115) de frente a una
antinomia real o a una aparente, pero nada nos indica respecto de cómo se han de
aplicar las normas concurrentes.
El ordenamiento jurídico aspira a ser un sistema coherente, libre de
contradicciones, por tanto los teóricos del derecho se han preocupado de elaborar
mecanismos de solución, a fin de que el intérprete elimine este “defecto” del
ordenamiento jurídico. Así, los criterios de solución tienen por objeto determinar la
norma aplicable a un caso concreto de frente a una concurrencia excluyente de normas:
¿cuál de ellas será aplicada y cuál será excluida?...
En este acápite se analiza el criterio de especialidad como uno de los
mecanismos para resolver la cuestión.
38
Conforme a éste, si las consecuencias jurídicas
de las normas concurrentes son incompatibles entre sí, siendo una de las normas,
general y la otra especial, ésta última excluye a la primera: lex specialis derogat gen
erali.
a) Generalidad y especialidad de la norma jurídica
Para poder explicar el criterio de la especialidad, es menester precisar los
conceptos de norma general y de norma especial. Norberto
BOBBIO, en su Teoría de la
norma jurídica, al hacer tal distinción puntualiza que considera a la norma jurídica sólo
desde un punto de vista formal, en relación a su estructura lógica, sin discurrir en el
contenido o materialidad de la misma.
39
Agrega que las normas jurídicas como toda proposición prescriptiva, están
conformadas por dos elementos constitutivos, a saber: el sujeto a quien se dirige la
norma, es decir, el destinatario; y, el objeto de la norma, es decir, la acción prescrita. No
se puede imaginar una norma que no vaya dirigida a alguien y que no regule un
38
No parece pertinente referirnos en esta investigación a los otros criterios de solución de las antinomias
jurídicas (jerarquía, cronología, competencia y prevalencia), pues lo que nos importa es demostrar que el
criterio de especialidad no se puede elevar a un principio en virtud del cual siempre frente a dos normas
concurrentes, siendo una general y otra especial, la segunda desplaza a la primera.
39
BOBBIO (1987), p. 128.
14
determinado comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente se
deben identificar al interpretar una norma jurídica.
40
Asimismo, aconseja emplear la expresión norma general, al referirse a normas
que son universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen a
una clase de personas; y, utilizar norma abstracta, (p. 116) frente a normas que regulan
una acción – tipo o clase de acciones. Contraponiéndose a una y a otra, normas
particulares, y normas concretas, considerando que la norma tiene por destinatario un
individuo particular, o si la norma regula una acción particular.
41
Sin embargo, para fines de esta investigación, lo que interesa es la generalidad o
especialidad de la norma jurídica, en relación al esquema lógico de la aplicación de la
ley, es decir, las distinciones que propone B
OBBIO, no parecen tener cabida respecto al
tema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinación de la norma que
se excluye conforme a un criterio de especialidad, implica a nuestro parecer que la
generalidad o la especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base al
análisis de sus respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno de
ellos contempla, de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condice
con la menor o mayor especificación, detalle, descripción o enumeración hechas por las
normas respecto a la regulación de una misma y determinada conducta, de esta forma la
distinción sería más bien material que formal.
42
Así pues, el concepto de “norma especial” es un concepto relativo: un enunciado
no es intrínsecamente ni general ni especial, sólo puede merecer dicha calificación por
comparación con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgos
esenciales y absolutos sino graduaciones del ámbito de regulación que sólo adquieren
sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otros enunciados; de
forma que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si se
compara con un tercero: alterando los términos de comparación puede cambiar el
carácter general o especial de un enunciado.
43
b) Desplazamiento de la norma general por la especial
40
Idem., p. 129.
41
Idem., pp. 130 y 131.
42
De ahí, seguramente que MENDONCA (2000), p. 181, hable de un criterio basado en el grado de
generalidad de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como “criterio de especialidad” lo
denomina “criterio material”.
43
ITURRALDE (2003), pp. 189 y 190.
determinado comportamiento, por eso son los dos elementos que primeramente se
deben identificar al interpretar una norma jurídica.
40
Asimismo, aconseja emplear la expresión norma general, al referirse a normas
que son universales respecto al destinatario, es decir, frente a normas que se dirigen a
una clase de personas; y, utilizar norma abstracta, (p. 116) frente a normas que regulan
una acción – tipo o clase de acciones. Contraponiéndose a una y a otra, normas
particulares, y normas concretas, considerando que la norma tiene por destinatario un
individuo particular, o si la norma regula una acción particular.
41
Sin embargo, para fines de esta investigación, lo que interesa es la generalidad o
especialidad de la norma jurídica, en relación al esquema lógico de la aplicación de la
ley, es decir, las distinciones que propone B
OBBIO, no parecen tener cabida respecto al
tema que se investiga, pues ante una antinomia real, y la determinación de la norma que
se excluye conforme a un criterio de especialidad, implica a nuestro parecer que la
generalidad o la especialidad de las normas concurrentes, se ha de determinar en base al
análisis de sus respectivos supuestos de hechos y las notas distintivas que cada uno de
ellos contempla, de manera tal que la generalidad o especialidad de la norma, se condice
con la menor o mayor especificación, detalle, descripción o enumeración hechas por las
normas respecto a la regulación de una misma y determinada conducta, de esta forma la
distinción sería más bien material que formal.
42
Así pues, el concepto de “norma especial” es un concepto relativo: un enunciado
no es intrínsecamente ni general ni especial, sólo puede merecer dicha calificación por
comparación con otro enunciado. La generalidad y la especialidad no son rasgos
esenciales y absolutos sino graduaciones del ámbito de regulación que sólo adquieren
sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otros enunciados; de
forma que un enunciado especial respecto de otro puede a su vez ser general si se
compara con un tercero: alterando los términos de comparación puede cambiar el
carácter general o especial de un enunciado.
43
b) Desplazamiento de la norma general por la especial
40
Idem., p. 129.
41
Idem., pp. 130 y 131.
42
De ahí, seguramente que MENDONCA (2000), p. 181, hable de un criterio basado en el grado de
generalidad de los contenidos normativos, y en vez de mencionarlo como “criterio de especialidad” lo
denomina “criterio material”.
43
ITURRALDE (2003), pp. 189 y 190.
15
Dos normas están entre sí en relación lógica de especialidad si el campo de
aplicación de la más especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos los
casos de la norma especial son también casos de la general, por tanto se suele afirmar
que la norma especial desplaza siempre en su campo de aplicación más reducido a la
norma más general.
44
(p. 117) Sin embargo, esta afirmación no es exacta, pues se
formula sobre la base de la antinomia real, es decir respecto a una concurrencia
excluyente de normas, pero no considera la concurrencia acumulativa o alternativa.
B
OBBIO, en su Teoría del ordenamiento jurídico, al referirse al criterio de la
especialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que “la
situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial
corresponde al tipo de antinomia total – parcial”.
45
Nosotros no estamos de acuerdo
con esto, pues la sola existencia de una ley general y una especial no genera una
antinomia, sino como se explica más arriba, la antinomia real surge de una
incompatibilidad entre normas jurídicas, existiendo una coincidencia en algún ámbito de
aplicación de los señalados.
Agrega, “cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar
totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley
general que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley
general pierde vigencia parcialmente”.
46
Esto efectivamente es así, pero nosotros
puntualizamos que ello ocurre cuando se trata de una concurrencia acumulativa de
normas; se puede decir que no es efectivo que la regla general se vea desplazada por la
especial, pues al complementar la especial a la general, debe entenderse que la regla
general se aplicará, pero con la limitación impuesta por la particular. Entonces, en tal
supuesto, la lex specialis operará en conjunción con la lex generalis.
47
En otras
palabras, la relación de especialidad en esta hipótesis, tiene un sentido de norma
restrictiva, la norma especial expresa una limitación de la regla general.
48
44
Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212.
45
BOBBIO (1987), p. 195.
46
Ibídem.
47
Cfr. ROSS (1970), p. 126.
48
LARENZ (2001), p. 261 señala como ejemplo de este caso, una disposición (la general) regula los plazos
de denuncia de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro de
buques; mientras, otra disposición (la especial), desviándose de la anterior, regula los plazos de denuncia
sobre relaciones arrendaticias de espacio habitable. Según el fin de la ley (protección del arrendatario de
vivienda, está claro que, para el espacio habitable sólo deben regir los plazos de la segunda disposición y
no los de la primera. Así pues, la primera disposición ha de leerse de modo que, detrás de la palabra
“espacios” ha de intercalarse, conforme al sentido, “excepto espacios habitables”.
Dos normas están entre sí en relación lógica de especialidad si el campo de
aplicación de la más especial incide totalmente en el de la general, es decir, todos los
casos de la norma especial son también casos de la general, por tanto se suele afirmar
que la norma especial desplaza siempre en su campo de aplicación más reducido a la
norma más general.
44
(p. 117) Sin embargo, esta afirmación no es exacta, pues se
formula sobre la base de la antinomia real, es decir respecto a una concurrencia
excluyente de normas, pero no considera la concurrencia acumulativa o alternativa.
B
OBBIO, en su Teoría del ordenamiento jurídico, al referirse al criterio de la
especialidad como criterio para solucionar las antinomias (reales), afirma que “la
situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial
corresponde al tipo de antinomia total – parcial”.
45
Nosotros no estamos de acuerdo
con esto, pues la sola existencia de una ley general y una especial no genera una
antinomia, sino como se explica más arriba, la antinomia real surge de una
incompatibilidad entre normas jurídicas, existiendo una coincidencia en algún ámbito de
aplicación de los señalados.
Agrega, “cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a eliminar
totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley
general que es incompatible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley
general pierde vigencia parcialmente”.
46
Esto efectivamente es así, pero nosotros
puntualizamos que ello ocurre cuando se trata de una concurrencia acumulativa de
normas; se puede decir que no es efectivo que la regla general se vea desplazada por la
especial, pues al complementar la especial a la general, debe entenderse que la regla
general se aplicará, pero con la limitación impuesta por la particular. Entonces, en tal
supuesto, la lex specialis operará en conjunción con la lex generalis.
47
En otras
palabras, la relación de especialidad en esta hipótesis, tiene un sentido de norma
restrictiva, la norma especial expresa una limitación de la regla general.
48
44
Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212.
45
BOBBIO (1987), p. 195.
46
Ibídem.
47
Cfr. ROSS (1970), p. 126.
48
LARENZ (2001), p. 261 señala como ejemplo de este caso, una disposición (la general) regula los plazos
de denuncia de las relaciones arrendaticias sobre fincas, espacios y buques inscritos en el Registro de
buques; mientras, otra disposición (la especial), desviándose de la anterior, regula los plazos de denuncia
sobre relaciones arrendaticias de espacio habitable. Según el fin de la ley (protección del arrendatario de
vivienda, está claro que, para el espacio habitable sólo deben regir los plazos de la segunda disposición y
no los de la primera. Así pues, la primera disposición ha de leerse de modo que, detrás de la palabra
“espacios” ha de intercalarse, conforme al sentido, “excepto espacios habitables”.
16
Luego asevera “la relación de especialidad es necesariamente antinómica”.
49
Al
respecto, debemos aseverar lo contrario; la relación de especialidad no necesariamente
es antinómica. Si siguiéramos lo sostenido (p. 118) por el autor en comento, nos
veríamos obligados a postular el desplazamiento de la norma general por la especial
como principio aplicable siempre que concurren normas de este tipo (una general y otra
especial), sin tener que distinguir si se trata de una concurrencia excluyente,
acumulativa o alternativa de normas.
Creemos la divergencia de posturas, surge de qué se entiende por inconsistencia
total – parcial, aquí resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos de
frente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra. En
efecto, la inconsistencia total – parcial, implica que las normas incompatibles tienen un
ámbito de validez en parte igual y en parte diverso con relación a la otra norma, de
manera tal que si una de ellas tiene un ámbito de validez igual que la otra, pero más
restringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda
(especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respecto
de la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicación que no
entran en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrémoslo
analizando el ejemplo que ofrece Alf R
OSS
50
al explicar esta inconsistencia:
Norma 1: “Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales
de un país marítimo”.
Norma 2: “Los extranjeros con más de dos años de residencia en el país tienen
derecho a pescar en aguas territoriales”
Pues bien, la primera regla es general en relación con la segunda, y la segunda es
especial o particular en relación con la primera. La general establece una prohibición,
mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el ámbito de
validez espacial: aguas territoriales de un país marítimo.
Ambas normas no pueden tener aplicación simultánea en la parte que la norma 2
coincide plenamente en el ámbito de aplicación con la norma 1, es decir existe una
antinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica los
extranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que si tienen ese
derecho, por tanto, necesariamente una debería desplazar a la otra.
49
BOBBIO (1987), p. 196.
50
ROSS (1970), p. 125.
Luego asevera “la relación de especialidad es necesariamente antinómica”.
49
Al
respecto, debemos aseverar lo contrario; la relación de especialidad no necesariamente
es antinómica. Si siguiéramos lo sostenido (p. 118) por el autor en comento, nos
veríamos obligados a postular el desplazamiento de la norma general por la especial
como principio aplicable siempre que concurren normas de este tipo (una general y otra
especial), sin tener que distinguir si se trata de una concurrencia excluyente,
acumulativa o alternativa de normas.
Creemos la divergencia de posturas, surge de qué se entiende por inconsistencia
total – parcial, aquí resulta fundamental denotar que ante este supuesto estamos de
frente a una antinomia real por una parte y ante una antinomia aparente, por otra. En
efecto, la inconsistencia total – parcial, implica que las normas incompatibles tienen un
ámbito de validez en parte igual y en parte diverso con relación a la otra norma, de
manera tal que si una de ellas tiene un ámbito de validez igual que la otra, pero más
restringido, hay una antinomia real de la primera norma (general) con la segunda
(especial), y una antinomia aparente o concurrencia acumulativa de la segunda respecto
de la primera; al contener la norma especial casos adicionales de aplicación que no
entran en conflicto con la otra, la segunda complementa a la primera. Ilustrémoslo
analizando el ejemplo que ofrece Alf R
OSS
50
al explicar esta inconsistencia:
Norma 1: “Los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales
de un país marítimo”.
Norma 2: “Los extranjeros con más de dos años de residencia en el país tienen
derecho a pescar en aguas territoriales”
Pues bien, la primera regla es general en relación con la segunda, y la segunda es
especial o particular en relación con la primera. La general establece una prohibición,
mientras la segunda constituye un permiso positivo, y ambas coinciden en el ámbito de
validez espacial: aguas territoriales de un país marítimo.
Ambas normas no pueden tener aplicación simultánea en la parte que la norma 2
coincide plenamente en el ámbito de aplicación con la norma 1, es decir existe una
antinomia real respecto al derecho de pesca en aguas territoriales; la general indica los
extranjeros no tienen derecho de pesca, mientras la especial indica que si tienen ese
derecho, por tanto, necesariamente una debería desplazar a la otra.
49
BOBBIO (1987), p. 196.
50
ROSS (1970), p. 125.
17
Sin embargo, se ha de considerar la especificación hecha por la norma 2,
consistente en que quienes tienen el derecho de pesca sólo son “los extranjeros con dos
años de residencia en el país”. De esta forma, podemos visualizar la concurrencia
acumulativa de la norma 2 con la (p. 119) 1, y conjugándolas nos ofrecen la siguiente
norma de aplicación: “Los extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguas
territoriales de un país marítimo, salvo aquellos que tienen más de dos años de
residencia en el mismo”.
Así pues, la norma especial constituye una restricción o excepción
51
a la norma
general, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa y
modifica respecto a una determinada categoría de destinatarios de la norma: aquellos
extranjeros residentes en el país por más de dos años.
5.
DETERMINAR LA NORMA APLICABLE ANTE UNA ANTINOMIA APARENTE
(CONCURRENCIA EXCLUYENTE ) ES UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN
Frente a la hipótesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas
son diferentes, pero no excluyentes -concurrencia acumulativa o alternativa de normas-
aún cabe la pregunta de cuál norma se aplicará al caso concreto.
En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar el
problema de forma mecánica y preestablecida
52
, pues si se han de aplicar todas las
consecuencias jurídicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizan
al hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una “sincretización” de ellas, o
una aplicación alterna, dependerá de las particulares circunstancias fácticas reales en
contraste con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes.
Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con los
criterios reconocidos para la solución de las antinomias reales, pues de esta forma
siempre se impondría sólo una consecuencia jurídica, renunciando a la aplicación de las
otras.
53
Así pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modo
general que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia de
normas, habrá que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas
51
Así pues, ATRIA (2000) p. 440, “no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en el
momento legislativo: ellas son simplemente parte de la regla, limitando su ámbito de aplicación”; P
RIETO
(2000), p. 471 “(…) concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por la
norma general.”
52
Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212, ROSS (1970), p. 129.
53
Cfr. RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
Sin embargo, se ha de considerar la especificación hecha por la norma 2,
consistente en que quienes tienen el derecho de pesca sólo son “los extranjeros con dos
años de residencia en el país”. De esta forma, podemos visualizar la concurrencia
acumulativa de la norma 2 con la (p. 119) 1, y conjugándolas nos ofrecen la siguiente
norma de aplicación: “Los extranjeros no tienen derecho de pesca en las aguas
territoriales de un país marítimo, salvo aquellos que tienen más de dos años de
residencia en el mismo”.
Así pues, la norma especial constituye una restricción o excepción
51
a la norma
general, que no por eso excluye a la norma general, todo lo contrario, la complementa y
modifica respecto a una determinada categoría de destinatarios de la norma: aquellos
extranjeros residentes en el país por más de dos años.
5.
DETERMINAR LA NORMA APLICABLE ANTE UNA ANTINOMIA APARENTE
(CONCURRENCIA EXCLUYENTE ) ES UNA CUESTIÓN DE INTERPRETACIÓN
Frente a la hipótesis de concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas
son diferentes, pero no excluyentes -concurrencia acumulativa o alternativa de normas-
aún cabe la pregunta de cuál norma se aplicará al caso concreto.
En estos supuestos no existe un principio o regla fijos que puedan solucionar el
problema de forma mecánica y preestablecida
52
, pues si se han de aplicar todas las
consecuencias jurídicas de las diversas regulaciones cuyos supuestos de hecho realizan
al hecho real, una al lado de otra, o si se ha de hacerse una “sincretización” de ellas, o
una aplicación alterna, dependerá de las particulares circunstancias fácticas reales en
contraste con la ratio legis de cada una de las normas concurrentes.
Por otra parte, resulta clara la inconveniencia de resolver el problema con los
criterios reconocidos para la solución de las antinomias reales, pues de esta forma
siempre se impondría sólo una consecuencia jurídica, renunciando a la aplicación de las
otras.
53
Así pues, respecto al criterio de especialidad, no es exacto afirmar de modo
general que lex specialis derogat generali en caso de concurso o concurrencia de
normas, habrá que especificar y hacer las distinciones del caso, pues existen distintas
51
Así pues, ATRIA (2000) p. 440, “no hay nada especial en las excepciones introducidas a una regla en el
momento legislativo: ellas son simplemente parte de la regla, limitando su ámbito de aplicación”; P
RIETO
(2000), p. 471 “(…) concibiendo la norma especial como una excepción a la disciplina prevista por la
norma general.”
52
Cfr. LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999) p. 212, ROSS (1970), p. 129.
53
Cfr. RODRÍGUEZ (1999) p. 212.
18
hipótesis de concurrencia de normas, (p. 120) dentro de éstas el criterio de especialidad
tiene plena y absoluta vigencia sólo en el caso de las antinomias reales o caso de
concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes y excluyentes
54
,
no así respecto a las por nosotros denominadas antinomias aparentes, refiriéndonos a
los casos en los cuales aquellas consecuencias son compatibles – concurrencia
acumulativa o alternativa de normas-.
Siendo así las cosas, determinar la norma aplicable en una hipótesis de
concurrencia no excluyente de normas, será una cuestión de interpretación
55
, y de
interpretación teleológica - sistemática, según la intención reguladora de la ley, pues
dependerá del sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones que
están detrás de ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de su
conexión, de la evolución histórica de las normas y de la historia de la formación de las
mismas, pero especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposición cuestionada y
el valor del resultado de una u otra interpretación.
56
C
ONCLUSIONES
1. Antinomia normativa no es sinónimo de concurrencia de normas, es sólo una
especie de concurrencia, aquél concurso excluyente de normas.
2. Las inconsistencias –según terminología de Alf R
OSS- no son sinónimo de
antinomia normativa, sino de concurrencias de normas, pues la inconsistencia total–
total sería una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-
parcial y parcial-parcial, serían antinomias aparentes; concurrencia acumulativa y
alternativa, respectivamente.
3. El criterio de especialidad es sólo uno de los métodos para poder solucionar
los casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadas
antinomias reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante
54
Vid. en el mismo sentido, LARENZ (2001), p. 261, “sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen,
la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, ya
que, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación”.
55
LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212; WILLIAMS (1994), p. 316; ENNECCERUS -
NIPPERDEY (1948), p. 231.
56
LARENZ (2001), p. 261 y 262, RODRÍGUEZ (1999) p. 212; RUIZ (2002) p. 85; ENNECCERUS - NIPPERDEY
(1948), p. 231; R
OSS (1970), p. 126.
hipótesis de concurrencia de normas, (p. 120) dentro de éstas el criterio de especialidad
tiene plena y absoluta vigencia sólo en el caso de las antinomias reales o caso de
concurrencia de normas cuyas consecuencias jurídicas son diferentes y excluyentes
54
,
no así respecto a las por nosotros denominadas antinomias aparentes, refiriéndonos a
los casos en los cuales aquellas consecuencias son compatibles – concurrencia
acumulativa o alternativa de normas-.
Siendo así las cosas, determinar la norma aplicable en una hipótesis de
concurrencia no excluyente de normas, será una cuestión de interpretación
55
, y de
interpretación teleológica - sistemática, según la intención reguladora de la ley, pues
dependerá del sentido y fin de las reglas correspondientes y de las valoraciones que
están detrás de ellas; se trata de un problema que se debe resolver a base del texto, de su
conexión, de la evolución histórica de las normas y de la historia de la formación de las
mismas, pero especialmente lo que ha de primar es el fin de la disposición cuestionada y
el valor del resultado de una u otra interpretación.
56
C
ONCLUSIONES
1. Antinomia normativa no es sinónimo de concurrencia de normas, es sólo una
especie de concurrencia, aquél concurso excluyente de normas.
2. Las inconsistencias –según terminología de Alf R
OSS- no son sinónimo de
antinomia normativa, sino de concurrencias de normas, pues la inconsistencia total–
total sería una concurrencia excluyente o antinomia real; las otras, inconsistencia total-
parcial y parcial-parcial, serían antinomias aparentes; concurrencia acumulativa y
alternativa, respectivamente.
3. El criterio de especialidad es sólo uno de los métodos para poder solucionar
los casos de concurrencias excluyentes de normas, o las por nosotros denominadas
antinomias reales. No sirve para determinar la norma aplicable al caso concreto ante
54
Vid. en el mismo sentido, LARENZ (2001), p. 261, “sólo cuando las consecuencias jurídicas se excluyen,
la relación lógica de especialidad conduce necesariamente al desplazamiento de la norma más general, ya
que, en caso contrario, la norma más especial no tendría ningún campo de aplicación”.
55
LARENZ (2001), p. 261; RODRÍGUEZ (1999), p. 212; WILLIAMS (1994), p. 316; ENNECCERUS -
NIPPERDEY (1948), p. 231.
56
LARENZ (2001), p. 261 y 262, RODRÍGUEZ (1999) p. 212; RUIZ (2002) p. 85; ENNECCERUS - NIPPERDEY
(1948), p. 231; R
OSS (1970), p. 126.
19
una antinomia aparente, pues el (p. 121) que la norma especial desplace a la general
implica necesariamente la exclusión de la norma general.
4. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma que
se aplicará se determina a través de una interpretación teleológica – sistemática, que
incluso en el caso concreto puede llegar a ser una interpretación correctiva.
B
IBLIOGRAFÍA CITADA
A
TRIA, Fernando (2000): “Las circunstancias de la derrotabilidad” en Revista de
Ciencias Sociales n° 45 (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
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Lucas, Valencia, Tirant lo Blanch) pp. 88 – 97.
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(Miguel Carbonell) pp. 121 – 131.
___ (1999) Traducido al español, “Antinomias y lagunas” en Jurídica. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana n° 29 (Miguel
Carbonell) pp. 437 – 450. (p. 122)
una antinomia aparente, pues el (p. 121) que la norma especial desplace a la general
implica necesariamente la exclusión de la norma general.
4. En los casos de concurrencia acumulativa y alternativa de normas, la norma que
se aplicará se determina a través de una interpretación teleológica – sistemática, que
incluso en el caso concreto puede llegar a ser una interpretación correctiva.
B
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