CONTRATOS MERCANTILES.pptx

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1. DERECHO COMERCIAL CONTRATOS

2. PARTE 01 GENERALIDADES

3. EL CONTRATO MERCANTIL El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, es consensual, es decir, se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

4. EL CONTRATO MERCANTIL Criterio subjetivo: Son mercantiles todos los contratos en los que intervenga el “comerciante”, (artículo 21 C. de Co) Criterio Objetivo: Se reputarán mercantiles los actos dispuestos en el artículo 20 y por disposición expresa de la ley no será mercantil lo señalado en el artículo 23 del mismo código.

5. EL CONTRATO MERCANTIL Determinar si un contrato es civil o comercial es vital para determinar si se aplican las normas generales de las obligaciones y contratos del Derecho Mercantil o las correspondientes al Derecho Civil, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no se ha producido una unificación del Derecho de obligaciones y contratos .

6. EL CONTRATO MERCANTIL Para que puedan ser calificados de mercantil, el contrato debe de reunir las siguientes características: Al menos una de las partes debe ser empresario. La finalidad del contrato es el comercio o la industria. El objeto del contrato es mercantil .

7. EL CONTRATO MERCANTIL El contrato mercantil es el medio jurídico mediante el cual las empresas realizan sus actividades económicas, ya sea con otras empresas o directamente con los consumidores .

8. PARTE 02 CONTENIDO DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

9. CONTENIDO DEL CONTRATO Requisitos Hacen que exista el contrato. Elementos Son aquellos que caracterizan el contrato, determinan que tipo de contrato es.

10. TIPOS DE ELEMENTOS ESENCIALES DE  LA  NATURALEZA ACCIDENTALES

11. Elementos esenciales Son los elementos mínimos que han de recurrir para que el contrato surja a la vida jurídica. Son  aquellos sin los cuales  el contrato no produce efecto alguno o puede generar en otro negocio. Son los elementos mínimos sin los cuales el contrato no existe.  

12. Elementos esenciales Ejemplo: En el contrato de compraventa los elementos esenciales son la cosa y el precio . En el contrato de arrendamiento son el bien otorgado a título de uso y goce y el precio o canon de arrendamiento  

13. Elementos de la naturaleza Son aquellas reglas establecidas por el legislador que se entienden incorporados al contrato con o sin el conocimiento y voluntad de las partes, solo por su simple celebración. Son aquellos que se entienden pertenecer sin que exista una cláusula especial. Ejemplo: La condición resolutoria tácita.  

14. Elementos accidentales Son aquellos que no son de la esencia, ni de la naturaleza pero que contribuyen a satisfacer la causa del contrato, son los que las parten libremente acuerdan . Estos no pertenecen al negocio, son incorporados en él por la voluntad autónoma de las partes.

15. Elementos accidentales Estos elementos no son necesarios para la formación del acto ni se sobreentienden como integrantes  de él. Ejemplo: El Interés, El Plazo La Cláusula Penal.  

16. Requisitos de existencia Dos partes capaces El consentimiento Objeto Causa Sumados estos requisitos hay un contrato existente cuando falta alguno de estos elementos el contrato es nulo.

17. LA CAPACIDAD El código de comercio reputa comerciante a los que tienen “ capacidad legal ” para ejercer el comercio y que se dedican a el habitualmente. (artículo 10 C. de Co .) Los incapaces para la ley civil son incapaces para la ley mercantil (artículo 10 C. de Co.) Los menores de edad a través de sus representantes pueden celebrar contratos mercantiles o en general actos de comercio.

18. El consentimiento Es la expresión de la voluntad donde hay una manifestación y aceptación reciproca en el otro contratante. Esta manifestación implica : Una  expresión de la  voluntad La aceptación de la voluntad del otro.   Al igual que en los contratos civiles, el consentimiento debe estar libre de vicios, es decir, sin estar viciado de error, fuerza o dolo.

19. PARTE 03 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

20. CLASIFICACIÓN CONTRATOS TÍPICOS Aquellos contratos que están señalados por la ley o tienen regulación expresa . CONTRATOS ATÍPICOS Aquellos contratos que no están señalados o enunciados en la ley. CONTRATOS MIXTOS aparecen como conglomerados de diversos contratos reconocidos en la ley y no designados.

21. CLASES DE COLABORACIÓN ASOCIATIVA En estos contratos existe un acuerdo de organización entre varias partes, de los que nace una relación duradera y que va dirigido a regular las relaciones de los socios entre ellos, y las de cada uno con la sociedad. Es ejemplo de este tipo los contratos de sociedad.

22. CLASES DE COLABORACIÓN SIMPLE Son todos aquellos mediante los cuales, una de las partes, coopera con su actividad para conseguir el fin de otra. Son la mayor parte de los arrendamientos de servicios como por ejemplo, los contratos de comisión, de leasing o catering.

23. CLASES DE GARANTÍA En este tipo se da como finalidad principal, asegurar el cumplimiento de una determinada obligación. Por ejemplo el contrato de fianza.

24. CLASES DE COBERTURA DE RIESGO En estos, una de las partes se compromete a cubrir las consecuencias que un determinado riego pueden llegar a producir en la otra parte contratante. Este es el caso de los contratos de seguro DE CONCESIÓN DE CRÉDITO: Los contratos bancarios.

25. CLASES DE CUSTODIA Una de las partes se obliga a guardar o custodiar algo por cuenta de otro. Este es el caso del contrato de depósito turístico o el servicio de caja fuerte en un hotel . DE CAMBIO Tienen como finalidad la circulación de la riqueza, utilizando cualquiera de los medios previstos en derecho. Como por ejemplo los contratos de compraventa, permuta o suministro .

26. PARTE 04 LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

27. La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía kantiana   que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias  normas morales . La autonomía de la voluntad parte de la necesidad de que el  ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre  voluntad. CONCEPTO

28. El Código Francés y de paso nuestro Código Civil, inspirado en aquel, en su artículo 1602 establece este principio, expresado a su vez en las siguientes características o sub principios: Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el principio de la libertad contractual. Se considera el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto normativo . ELEMENTOS

29. Los individuos buscan a través de esas declaraciones de voluntad negocial , la satisfacción de sus propios intereses jurídicos. Una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas . ELEMENTOS

30. Solo las partes pueden determinar los alcances y efectos de su actuación negocial . El Juez, al conocer las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales. Debe estarse más a la intención de los contratantes que al tenor literal de las palabras. ELEMENTOS

31. En materia de contratación internacional, las partes pueden elegir cuál será la legislación aplicable. La voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El contrato es una ley para las partes o "pacta sunt servanda "(lo pactado obliga ). ELEMENTOS

32. La autonomía de la voluntad permite a las partes decidir si contratan o no y en caso afirmativo, el contenido de las estipulaciones contractuales, deben respetar el orden legal y las buenas costumbres. El artículo 16 del C. Civil establece: "No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres". LIMITES

33. El artículo 1524 ibídem establece que habrá causa ilícita en todo aquel contrato que prohíba la ley o que contraríe el orden público y las buenas costumbres LIMITES

34. Para considerar cuándo y en qué momento se estaba violando el orden público, era preciso que una norma legal estableciera la prohibición de atentar contra ella o que el mismo legislador advirtiera que se trataba de una norma de orden público. La noción de orden público era muy estática y se reducía a aquellas normas expresas de carácter prohibitivo sin concedérsele al intérprete considerar otras circunstancias que no estuvieran expresamente contempladas por la ley. EL ORDEN PÚBLICO

35. Son un elemento "subjetivo", pues varían según la sociedad en la cual se conviva. Las buenas costumbres tienen contenido en la medida que son reconocidas por la ley positiva . S on comportamientos que orientan y definen la personalidad del ser humano para orientarse por los caminos del bien y del éxito con visión y futuro y con la fortaleza de triunfar en los escenarios que la vida le depare a la persona. LAS BUENAS COSTUMBRES

36. Artículo 1532. POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS. La condición positiva debe ser física y moralmente posible. (…) Es moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. Artículo 1518. REQUISITOS DE LOS OBJETOS DE LAS OBLIGACIONES. (…) Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público LAS BUENAS COSTUMBRES

37. PARTE 05 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

38. Los contratos mercantiles se rigen por lo establecido en el Libro IV del Código de comercio. La contratación mercantil se caracteriza por la celeridad y por la sujeción a los principios de la buena fe, lo que explica que se permita la libertad de forma, con las excepciones referidas en determinados casos en que deba otorgarse seguridad y certeza por especiales razones. PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS

39. Este es un concepto ético antiguo que se ha incorporado en las legislaciones del mundo como un criterio creador, integrador y hermenéutico. Muchas instituciones jurídicas se han basado o estructurado alrededor del principio de la buena fe, entre ellas, la del enriquecimiento sin causa, la imprevisión, la responsabilidad civil, entre otros. La buena fe se puede presentar en su aspecto sicológico como la conciencia del buen obrar; y en su aspecto objetivo, el obrar con rectitud y lealtad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. LA BUENA FE

40. Artículo 1603 C.C. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella ". Artículo 871. C. de Co .: Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural ". LA BUENA FE

41. Artículo 863 C. de Co.: Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen". LA BUENA FE

42. EN ETAPA PREPARATORIA Y DE FORMACIÓN DEL CONTRATO . Los contratantes deben obran con lealtad en la etapa pre contractual, evitando actos que puedan generar responsabilidad. E ste principio implica el deber de hablar claro, informar a la contraparte sobre las desventajas y ventajas del contrato que planean celebrar y sacarlos de los posibles errores que pueda tener sobre los alcances o naturaleza del contrato proyectado . LA BUENA FE

43. EN ETAP A DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. La buena fe implica en este período, el deber de cumplir con todos los compromisos u obligaciones adquiridas en virtud del contrato Debe procurar que la contraparte pueda satisfacer el contenido de las prestaciones. No obra de buena fe la parte que hace más gravoso el cumplimiento de las prestaciones de la contraparte o cuando se toma todo el plazo para cumplir con su obligación, con el único fin de perjudicar a su competidor . LA BUENA FE

44. EN LA INTERPRETACIÓN. La buena fe obra en la interpretación de los contratos como un criterio hermenéutico. El contrato debe ser interpretado buscando la intención de los contratantes al celebrar el contrato. También se interpreta según la función y naturaleza del contrato celebrado LA BUENA FE

45. EN LA ETAPA POST-CONTRACTUAL. Podría pensarse que una vez terminado el contrato cesan para las partes las obligaciones que las vinculan; no obstante a pesar de ello, subsisten para ellas una serie de deberes de buen obrar, como es el caso de no concurrencia o competencia, el de secreto, reserva o confidencialidad . LA BUENA FE

46. Este principio se encuentra acompañado de una presunción legal, tanto en el derecho civil como en el derecho comercial, en el cual se presume la buena fe exenta de culpa (Art. 835 del C.Co .). Por lo tanto no es necesario probar la buena fe, por el contrario, es quien alega la mala fe, quien está obligado a probarla por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Civil . LA PRUEBA DE LA BUENA FE

47. La buena fe se subdivide doctrinalmente en varios sub principios que permiten conocer su alcance y naturaleza : Deber de información . Deber de secreto. Deber de custodia. Deber de seriedad. CONTENIDO DE LA BUENA FE

48. Las partes en un contrato están obligadas a informar claramente a las partes sobre el contenido y alcance de las prestaciones Este deber se ve agravado cuando una de las partes que interviene en el negocio es un profesional de la actividad, sector o gremio en el cual se genera el contrato. Deber de información

49. Este deber no fue regulado expresamente por nuestro código, embargo, el artículo 1344 C. de Co., en materia de corretaje, impone al corredor el deber de informar a las partes todas las circunstancias que puedan afectar la celebración del negocio. Deber de información

50. Impone a las partes el deber de conservar para sí la información que llega a su conocimiento por razón de los actos preparatorios del contrato y del contrato mismo, es decir, no divulgarla en términos que cause perjuicio a su contraparte. Deber de SECRETO

51. Consiste en que todo aquel que reciba bienes con ocasión de un proyectado negocio, debe conservarlos, custodiarlos y devolverlos, si éste no llega a realizarse. Deber de CUSTODIA

52. Tal es el caso del artículo 1275 del C. Co., en el caso de actividades comprendidas por el mandato aunque no acepten el encargo que se les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas conservativas indicadas en el artículo 1273 y todas aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato. Deber de CUSTODIA

53. Implica que los contratantes deben tener la intención real de celebrar un contrato, es decir, si uno de los contratantes no tiene intención de contratar sino que siente curiosidad por saber la demanda que su bien tiene o por conocer el precio que estarían los compradores dispuestos a pagar por él, está faltando a la seriedad que tal tipo de negociaciones demandan. Deber de SERIEDAD

54. No todo abandono de las negociaciones es una falta a este principio pues las partes luego de debatir sobre pro y contras del negocio pueden decidir no contratar. Lo sancionado es el abuso del derecho en este sentido. Deber de SERIEDAD

55. Los sujetos en las relaciones mercantiles pueden expresar su voluntad, bien de manera verbal, bien por escrito, y obligarse en estos términos, a no ser que la ley exija una formalidad para el perfeccionamiento del acto o contrato o para su prueba. (El artículo 824 C.Co .) PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

56. A pesar de la libertad de forma pregonada por el Código de Comercio, las dificultades probatorias y el efecto negativo de un principio de prueba por escrito, significan una regresión al formalismo de otras épocas . PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

57. Si a esta interpretación agregamos que las circunstancias sociales y económicas actuales, podemos afirmar que el derecho mercantil actual es más formalista que en el pasado, para lo cual basta mirar la solemnidad con que se suscriben contratos con entidades financieras, de seguros, el contrato de sociedad, pues no es precisamente la forma verbal la más recomendada para asegurar la eficacia de los derechos involucrados en estos contratos. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

58. Se consagra en el artículo 825 del C.Co ., al establecer que "en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente ". Esta es una inversión del principio en materia civil, entendible en el sentido que las obligaciones mercantiles, por la naturaleza de los intereses que involucran, deben gozar de una mayor protección, que en cierto modo la garantiza la solidaridad . PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

59. Según el artículo 1568 del Código Civil, "en general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito . PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

60. En virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

61. Nuestro código no contiene un régimen autónomo en materia de contratos y obligaciones. El artículo 822 de nuestro estatuto mercantil remite de manera directa a las normas del derecho civil cuando establece : REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL

62. ARTICULO 822. APLICACION DEL DERECHO CIVIL. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa . REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL

63. Sobre este particular ha existido una discusión doctrinal porque algunos consideran que esta remisión directa en materia de obligaciones, transforma las normas civiles en normas mercantiles por virtud del mandato expreso contenido en el artículo 822 ut supra Para otros, sin embargo, esta remisión es solo a los principios del derecho civil como la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad . REMISIÓN AL CÓDIGO CIVIL

64. El abuso del derecho es uno de los principios más importantes en materia de contratos y obligaciones, su desarrollo ha sido primordialmente doctrinal y jurisprudencial. En especial, y siendo nuestro derecho un ascendiente del derecho Francés, tiene sus principales antecedentes en tres fallos del tribunal de justicia francés. EL ABUSO DEL DERECHO

65. El Señor Pierre Lingard es propietario de una sombrerería, que produce evaporaciones desagradables e insalubres originadas en el tratamiento de sus productos. Considera que a todos se permite disponer de su propiedad de la manera que mejor parezca, sin perjudicar a tercera persona. EL ABUSO DEL DERECHO

66. FALLO MERCY (AGO. 1820). Sebastián Mercy construyó un horno sin respetar las normas de la costumbre sobre la materia. Reconoce en este caso el derecho a que, en el ejercicio de sus derechos, se afecte o cause grave daño a su vecino . EL ABUSO DEL DERECHO

67. FALLO GROSENHEINTZ (JUL 1861). El señor Ochs realizó una excavación en el Jardín, de 13 metros de profundidad, que desestabilizó el predio y construcción vecina del señor Grosenheintz , reconociéndose que a pesar del derecho a la propiedad, la posibilidad de disponer de los derechos está estrechamente vinculada con el deber de evitar daños a los demás, por lo cual el señor Ochs debió adoptar todas las medidas especiales o precaucione para evitar el daño . EL ABUSO DEL DERECHO

68. La evolución de esta teoría se puede resumir en: Quienes señalan que esta teoría se presenta cuando el titular del derecho lo ejercita con el único propósito de causar daño a otro . La que sostiene que ocurre cuando el titular del derecho desvía la finalidad normal del mismo, económica o social Los que sostienen que simplemente es una contradicción de derechos. EL ABUSO DEL DERECHO

69. Inicialmente las Cortes y los doctrinantes acogieron la teoría del abuso del derecho, desde el criterio intencional, consagrándolo como fuente de obligaciones de creación jurisprudencial. Hoy día es de consagración legal en el artículo 830 del C.Co . "El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause". EL ABUSO DEL DERECHO

70. En la actualidad la jurisprudencia ha venido desarrollando este precepto en materia de la denominada "posición dominante", en distintos fallos sobre el ejercicio de la actividad financiera. EL ABUSO DEL DERECHO

71. PARTE 06 LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

72. FORMACION DEL CONTRATO Los contratos consensuales se perfecciona con la simple voluntad de las partes Los contratos reales se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del contrato . Los contratos solemnes se perfeccionan con el cumplimiento de una solemnidad señalada por la ley.

73. En los contratos reales y solemnes, cualquier diferencia o problema que se presentara entre la aceptación y la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad necesaria, estaría aún en el campo precontractual y generaría por tanto una eventual indemnización pero no podría acudirse a exigir alguna prestación contractual en el entendido que esta etapa no se ha perfeccionado aún. En los contratos consensuales cuando produce la aceptación, el contrato quedaría perfeccionado de tal manera que, ante cualquier diferencia, las partes estarían en la etapa contractual con las implicaciones y regulación legal propia de esta etapa . FORMACION DEL CONTRATO

74. La oferta es un acto jurídico unilateral dirigido al perfeccionamiento de un contrato, la cual contiene los elementos esenciales del negocio jurídico que se quiere celebrar. La oferta la realiza quien toma la iniciativa de contratar pero no necesariamente pues bien puede quien termina siendo destinatario de la oferta, presentar inicialmente una invitación para la oferta. LA OFERTA MERCANTIL “

75. Que exista una declaración de voluntad.  Puede ser expresa o táctica. En el primer caso por cualquier medio de comunicación idóneo para tal fin: escrito, verbal, electrónico; en el segundo caso por actos inequívocos que no admitan duda sobre la intención de celebrar un contrato, como es el caso de las ofertas expuestas al público en general. REQUISITOS DE LA OFERTA

76. Que esté encaminada a la celebración de un negocio jurídico.  La oferta debe dirigirse a vincularse contractualmente, es decir, el oferente debe estar dispuesto a celebrarlo ante la simple aceptación por el destinatario. No es oferta por tanto cuando se inserte una cláusula como "sin compromiso" u otra equivalente como "aplicación condiciones y restricciones" o "sujeta a aprobación o confirmación del oferente ". REQUISITOS DE LA OFERTA

77. Que sea completa: La oferta debe contener todos los elementos  esenciales  para la celebración del contrato que se espera celebrar. Debe ser de tal manera que, en los negocios consensuales, con la simple aceptación quede perfeccionado el contrato. En los que requieran alguna solemnidad como la escritura pública, se requerirá que se agote esta para perfeccionar el contrato, pero en este caso la oferta no tiene que ser solemne, porque el código la permite verbal o escrita. REQUISITOS DE LA OFERTA

78. Debe ser comunicada al destinatario. Se requiere que se comunique a quien va dirigida por cualquier medio idóneo. REQUISITOS DE LA OFERTA

79. El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando entonces que sí es revocable. Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de cumplimiento sino una indemnizatoria. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

80. Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que se causen, no por el incumplimiento porque no habría perfeccionamiento del contrato sino por la retractación. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA

81. PARTE 07 TEORÍA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN

82. Los contratos son ley para las partes y deberán cumplirse siempre y cuando no se alteren o modifiquen las condiciones en las que se contrató. La teoría de la imprevisión es una teoría especial consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio. Solo aplica en los contratos de tracto sucesivo, no en los contratos aleatorios ni de ejecución instantánea LA TEORIA DE LA IMPREVISION

83. Es un concepto diferente a la fuerza mayor y al caso fortuito ya que con la teoría de la imprevisión no se hace imposible el cumplimiento de un contrato, sino que se hace mas oneroso o mas gravoso para una de las partes, lo cual genera rompimiento del equilibrio contractual. La teoría de la imprevisión se base en los principios del abuso del derecho, la buena fe y el enriquecimiento sin causa. LA TEORIA DE LA IMPREVISION

84. El problema práctico de la teoría de la imprevisión es que únicamente está consagrada en el artículo 868 del C. de Co., el cual no faculta a ninguna de las partes a suspender el cumplimiento del contrato, ni consagra un procedimiento especial para hacer valer la imprevisión, teniendo que acudirse al procedimiento ordinario para tal fin. Se sugiere pactar clausula compromisoria en los contratos. LA TEORIA DE LA IMPREVISION

85. La promesa de contrato como su nombre lo indica, es un acuerdo que realizan las partes de celebrar un contrato en  el futuro . s egún lo establecido en el artículo 1611 del código civil, subrogado por la ley 153 de 1887 en su artículo 89, la promesa de compraventa no es obligatoria, pero como en toda regla general existen excepciones. LA PROMESA DE CONTRATO

86. La promesa de contrato produce efectos en los siguientes casos: Que la promesa conste por escrito. Es un contrato solemne porque requiere para su validez el cumplimiento de esta formalidad, aunque basta que sea un escrito privado, así el contrato prometido deba constar por escritura pública . L os contratantes deben ser plenamente capaces, consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícitos . LA PROMESA DE CONTRATO

87. Que contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. A promesa puede sujetar el otorgamiento del contrato a un hecho futuro y cierto determinado o determinable (plazo) o a uno futuro e incierto (condición ). La especificación del contrato prometido, Que se determine de tal suerte el contrato prometido que para perfeccionarlo solo falte la tradición o las formalidades legales. LA PROMESA DE CONTRATO

88. El contrato de promesa genera fundamentalmente una obligación de HACER, es decir, otorgar el contrato prometido. Las obligaciones accesorias a este contrato, como el anticipo de precio, el saneamiento del bien y demás aspectos que interesan al contrato prometido, constituyen prestaciones propias del contrato proyectado que se anticipan en el tiempo. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

89. Dichas prestaciones solo tienen su razón de ser en la medida que se otorgue el contrato prometido y en caso contrario, generarían un proceso ordinario por incumplimiento contractual de la promesa y no del contrato que se prometió (ej. Compraventa) porque ésta no se llegó a perfeccionar. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA

90. El contrato de promesa de compraventa comercial se encuentra regulado en el artículo 861 del Código de Comercio de manera escueta. En derecho civil la promesa de contrato para que sea obligatoria además de constar por escrito debe contener los requisitos para la validez  de los actos y contratos, también se debe determinar de tal manera el contrato que para el perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades, según lo establecido en el artículo 1611 del código civil. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL

91. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL El código de comercio define la promesa por sus efectos, antes que intentar una conceptualización de la figura, al afirmar, que la promesa de celebrar un negocio jurídico producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.

92. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL La Corte Suprema de Justicia sala de casación civil en sentencia de septiembre 12 de 2000, expediente 5397, sobre la promesa señalo: Que la promesa de negocio jurídico al igual que la promesa de contrato establecida en el código civil requiere cumplir con los requisitos de existencia y validez de los actos y contratos .

93. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL Que en la promesa de negocio jurídico, si es indispensable establecer el plazo o la condición que debe darse para que el negocio jurídico futuro se celebre . El negocio jurídico debe determinarse de tal manera que no falte para su perfeccionamiento  sino la tradición o las formalidades, según el tipo de negocio jurídico que se trate.

94. LA PROMESA DE CONTRATO MERCANTIL Hay que destacar que el requisito de ser por escrito que tiene la promesa de contrato en el derecho civil, no es requisito en la promesa de negocio jurídico,  según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia. L a jurisprudencia a establecido que la promesa de negocio jurídico es de carácter consensual, es decir, que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, ya que lo que se busca en las relaciones comerciales es que estas se den de manera rápida y eficaz.

95. No se trata de una cláusula regulada de manera específica y autónoma por el código de comercio, pero se alude a ella en el contrato de suministro y en el de agencia comercial. Se trata de una cláusula de importantes efectos en la contratación mercantil contemporánea, en especial en aquellos contratos que involucran algún tipo de distribución mercantil, en virtud de los cuales la exclusividad, más que un beneficio, se constituye en el mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al distribuidor, un período razonable para el retorno de la inversión que realiza, generalmente cuantiosa. EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

96. Este tipo de cláusulas pueden pactarse en beneficio de cualquiera de las partes e impone a quien se obliga por ella, a respetar la exclusividad . La cláusula representa un incremento del patrimonio del beneficiario al adquirir éste una posición de monopolio en el sentido que sólo él tiene derecho a obtener contratos y prestaciones que de no mediar la exclusividad también otros podrían obtener. EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

97. N o puede afirmarse como regla absoluta que la cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre competencia y tienda a restringir el acceso al mercado de los demás competidores. No puede afirmarse que el pacto de exclusividad esté absolutamente radicado en la esfera de la autonomía particular, sin más límites que la voluntad de las partes contratantes. LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

98. Según Garrigues , la cláusula de exclusividad será válida en la medida que establezca ciertos límites espaciales y temporales, por manera que no se traduzca en un abuso del derecho o en un monopolio . El peligro de abuso se presentará cuando un suministrador imponga a un suministrado, precios o condiciones que imposibiliten o dificulten la adquisición de las mercancías y no podrá adquirirlas de otra empresa porque la cláusula o pacto se lo impedirá. LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

99. También puede presentarse abuso cuando el suministrado no adquiera los productos prometidos en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo la misma cláusula . El artículo 975 del Código de Comercio establecía que este tipo de exclusividades operaba para los contratos de suministro y el artículo 976 ídem establecía una temporalidad de diez (10) años para la exclusiva en el contrato de suministro, al tiempo que se presentaba un vacío para los demás contratos mercantiles. LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

100. Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre competencia desleal, a través del artículo 33, derogó expresamente el contenido de las citadas normas, y estableció en su artículo 19 : “ Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales". LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

101. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de Octubre de 1997, señaló: " La interdicción no se predica de todos los pactos de exclusividad que se convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que tengan como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios ". Tales pactos son válidos siempre y cuando establezcan ciertos límites en el factor de lugar y tiempo, para evitar que configure un abuso censurable. LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

102. Esta figura, también conocida como “pacto de prelación”, tiene su principal aplicación en el derecho mercantil. El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil contempla esta figura, consistente en el compromiso que una parte adquiere para con otra, de preferirla en la celebración de un contrato futuro . Se trata de un convenio contractual que puede ser autónomo o incorporarse como cláusula de un contrato. PACTO DE PREFERENCIA

103. Se trata de una cláusula o pacto accidental pero algunas normas la incorporan como de la naturaleza, como es el caso del artículo 363 del C.Co. Es un mecanismo para asegurar otro contrato que no se celebraría si no fuera por dicha opción, como quien invierte costosas mejoras en un inmueble arrendado, que no efectuaría sino se le concediese una opción o preferencia de compra . Tiene gran aplicación en el “leasing financiero”. PACTO DE PREFERENCIA

104. El promitente no se obliga a celebrar ningún contrato como tampoco el beneficiario de la misma está obligado a hacer uso de ella. Deben determinarse los elementos esenciales del contrato sobre el que se concederá la preferencia, pero puede delegarse en un tercero la determinación de estos elementos . PACTO DE PREFERENCIA

105. El plazo máximo de este tipo de preferencias no podrá exceder de un (1) año. Cualquier término que lo exceda será reducido a un año. En los contratos de tracto sucesivo en los cuales se realiza una explotación económica, este plazo comenzará a contarse a partir de la expiración del término de dicho contrato. PACTO DE PREFERENCIA

106. Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el Código de Comercio en la parte general de los contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden ser pactadas para cualquier tipo de contrato. Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de un contrato. LAS ARRAS MERCANTILES

107. Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de un incumplimiento . Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se habían recibido. La cláusula penal es una prestación que se debe por el incumplido, con independencia de las acciones que se pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato. DIFERENCIA CON LA CLÁUSULA PENAL

108. ARRAS CORRIENTES O PENITENCIALES. Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se deben restituir dobladas para el que las recibió. Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura o de la entrega. CLASES DE ARRAS

109. ARRAS CONFIRMATORIAS: Son un medio de prueba de la celebración del contrato. Deben pactarse de manera expresa como tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no darán lugar a retractación. CLASES DE ARRAS

110. El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el Código Civil. Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en cuenta que se considere como señal de convenir un negocio. Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos términos del derecho civil. Arras en el c. de co.

111. El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en que el término del Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios mercantiles y que, en éstos, la norma es clara, simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo, el mismo se torna irrevocable . Arras en el c. de co.

112. Es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena . El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza . E l artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando indica : “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. LA CLÁUSULA PENAL

113. Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con independencia del contrato. Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se presume. Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento. Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades. CARACTERÍSTICAS DE LA CLÁUSULA PENAL

114. Es la prestación u objeto de la cláusula penal Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

115. Efecto evaluativo. Constituye una anticipación del monto del perjuicio que ocasionará el incumplimiento del contrato. Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso segundo), consistente en que la pena no puede exceder el monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación (inc. 3º). EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

116. Efecto Persuasivo. Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al contratante incumplido de sus obligaciones contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo del incumplimiento. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL

117. La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o imperfecta . Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena . El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio. REQUISITOS PARA DEBER LA CLÁUSULA PENAL

118. El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a determinados límites. En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o determinable; en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial. CLÁUSULA PENAL ENORME

119. El derecho mercantil evoluciona la teoría de la representación para estudiarla en forma independiente de aquellos negocios jurídicos a los cuales suele acompañar, distinguiendo claramente entre el contrato como relación interna y el apoderamiento como relación externa . LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

120. Como acto jurídico que es la representación, es unilateral. El representado emite su voluntad concediendo a una persona determinada la facultad de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos. Precisamente por la representación se está concediendo una facultad de actuar al representante, no una obligación, la cual bien puede surgir o no del contrato al cual se anexe la representación . LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

121. Por el acto de apoderamiento no se inhibe el representado para actuar en forma directa, precisamente por no estar obligado el representante a actuar, sino meramente facultado para ello. Como un acto jurídico unilateral ,  puede  acompañar al mandato o a otros negocios jurídicos y se regulan  las facultades del representante para que pueda actuar a nombre del representado (artículo 832 del C. de Comercio). LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

122. En la representación voluntaria el representante tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto de procura, pero si las partes han guardado silencio al respecto, el procurador estará facultado para ejecutar los actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios cuya gestión se ha encomendado . En la doctrina no se acepta el poder general irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas costumbres. FACULTADES DEL REPRESENTANTE

123. La representación que se otorga para realizar un determinado negocio jurídico, en principio, requiere los mismos requisitos que se exigen para el acto que faculta realizar. Si el acto es consensual, la representación podrá otorgarse verbalmente. Si es solemne, la representación tendrá que ser solemne. E l artículo 836 del Código de Comercio colombiano, permite que la representación para un negocio solemne, cuya formalidad consista en escritura pública, pueda otorgarse por simple escrito privado debidamente autenticado. FORMAS DE REPRESENTACIÓN

124. Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio. El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo. FORMAS DE REPRESENTACIÓN

125. Aunque es factible representaciones verbales, no son las más recomendables por el aspecto probatorio. El artículo 837 de la citada codificación colombiana advierte que el tercero que contrate con el representante podrá, en todo caso, exigir que el apoderado justifique sus poderes y si la representación proviene de un acto escrito, tendrá derecho a que se le entregue una copia auténtica del mismo. FORMAS DE REPRESENTACIÓN

126. De conformidad con el artículo 833 del Código de Comercio colombiano, los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro de los límites de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con dicho poderdante. La actuación del representante por fuera de  los límites de sus poderes, no afecta al representado, no radica los efectos del negocio jurídico en su cabeza, o en términos generales, le es inoponible.  EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

127. En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de Comercio lo siguiente: " El negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea  o  pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia  y  cuidado". EXTRALIMITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

128. Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente. En materia mercantil sería la señalada en el  artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre. EXTRALIMITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

129. Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o contraria a ellas, el negocio cumplido carece de su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión de este requisito dará lugar a la sanción pertinente. En materia mercantil sería la señalada en el  artículo 898 párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad; habrá que examinar cada caso concreto para establecer la sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima garantía del derecho privado sancionatorio que no pueden existir nulidades sin texto que las consagre. EXTRALIMITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

130. Más que una cesión de contratos es técnicamente una cesión de la posición contractual Se cede la posición que una persona tiene dentro de un contrato y el cesionario entra a ocupar el lugar del cedente con sus mismos derechos y obligaciones. La cesión de la posición contractual es un modo que antecede un título que puede ser venta, donación y permuta. LA CESIÓN CONTRACTUAL

131. La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito . Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro . Según el Art. 887 es de la naturaleza de los contratos mercantiles que estos se puedan ceder sin autorización del otro contratante. LA CESIÓN CONTRACTUAL

132. Los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido las prestaciones podrán cederse sin autorización de la contraparte salvo que se haya pactado la clausula accidental de no cesión del contrato. En los contratos intuito personae siempre deberá pedirse la autorización del otro contratante para poderse ceder. En materia de contratos público la teoría de la cesión se invierte dado que el contrato no se podrá ceder sin autorización de la entidad pública contratante. LA CESIÓN CONTRACTUAL

133. El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías, pero, salvo estipulación expresa en contrario, no responderá de su cumplimiento por parte del otro contratante y de los garantes . Cuando el cedente se obliga a responder del cumplimiento del contrato por parte del contratante cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so pena de ser exonerado el cedente de la obligación de la garantía contraída con el cesionario. LA CESIÓN CONTRACTUAL

134. El contratante cedido no podrá cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, una vez notificada o aceptada la cesión o conocido el endoso. Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones sin dar al contratante cedido aviso de la cesión o endoso del contrato, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal para el delito de estafa . LA CESIÓN CONTRACTUAL

135. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor LA CESIÓN CONTRACTUAL

136. GRACIAS @cfacevedo [email protected]