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Livro Doutrina Direito

3. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP
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FILIAIS
AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE
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GOIÁS/TOCANTINS
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MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
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Alegre
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Av. Antártica, 92 – Barra Funda –Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo
ISBN 978-85-02-115507-7
Mendes, Gilmar Ferreira
Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes,
Paulo Gustavo Gonet Branco. – 7. ed. rev. e atual. – São
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Brasil - Direito constitucional 2. Direito constitucional.
I. Branco, Paulo Gustavo Gonet. II. Título.
CDU-342
4/2051

5. Índice para catálogo sistemático:
1. Direito constitucional 342
Diretor editorialLuiz Roberto Curia
Gerente de produção editorialLígia Alves
EditorJônatas Junqueira de Mello
Assistente editorialSirlene Miranda de Sales
Produtora editorialClarissa Boraschi Maria
Arte e diagramaçãoCristina Aparecida Agudo de Freitas / Sônia de Paiva Lima
Revisão de provasRita de Cássia Queiroz Gorgati /Mair de Fátima Machado Costola
/Cecília Devus
Serviços editoriaisKelli Priscila Pinto /Vinicius Asevedo Vieira
CapaMuiraquitã Editoração Gráfica
Produção gráficaMarli Rampim
Produção eletrônicaRo Comunicação
Data de fechamento da edição: 6-3-2012
Dúvidas?
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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou
forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
5/2051

6. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido
pelo artigo 184 do Código Penal.
6/2051

7. Nota dos Autores
AsétimaediçãodoCursodeDireitoConstitucionaldáse-
quênciaaoprojetoderemodelaçãodolivro,iniciadoem2011,
quandoaobrapassouaserescritapelosdoisatuaisautores.Com
estanovaedição,adensa-seaindamaisopropósitoqueorientoua
reestruturaçãodoCurso:concentrarofocodosestudosemaspec-
toscruciaisdoDireitoConstitucional,analisandotemasrelev-
antessempresobaperspectivadopensamentomodernoaplicável
eàluzesclarecedoradaexegesejurisprudencial,deinevitáveis
desdobramentos no cotidiano do país.
OleitorperceberáquediversaspartesdoCursoforam
modificadasnointuitodeprivilegiaraexposiçãoclaraeprecisa,
desornada,portanto,deminúciasdesnecessárias.Alémdaampla
atualizaçãonorepertóriojurisprudencial,alteraçõesnormativas
foramigualmenteconsideradas,incluindoalegislaçãosobreo
controledeconstitucionalidadenoDistritoFederaleainter-
venção federal.
Comotodaobraquesepretendeefetivamentesintonizada
comoseupúblico,oCursoestáempermanentereconstrução.
Estaediçãofoiaprimoradacomainestimávelcolaboraçãode
juristasescholars,aquemrendemoshomenagemdereconheci-
mento:AndréRufinodoVale,BeatrizBastideHorbach,Celsode
BarrosCorreiaNeto,GustavoTeixeiraGonetBranco,Jairo
Schäfer,JosédosSantosCarvalhoFilho,LucianoFelícioFuck,
MariaOliviaFonsecaSerejo,PauloFredericoRodriguesPaiva,
RicardoBarrettodeAndrade,RodrigodeBittencourt
Mudrovitsch e Sérgio Antônio Ferreira Victor.
1
Somosespecialmentegratosaoscomentáriosesugestões
dosnossosleitores,quepremiaramonossonovoCursocomacol-
hida tão generosa quanto estimulante.
Boa leitura!

8. Gilmar Ferreira Mendes
Paulo Gustavo Gonet Branco
1Agradecemos,ademais,avaliosacolaboração,nasediçõesanterioresdesta
obra,dosjuristasValériaPorto,DanielAugusto,ChristinedeOliveiraPeter,
ArnaldoGodoy,LianaDourado,FranciscodeSallesMourãoBranco,Neyde
BarrosBelloFilho,IldegardEvelyn,PaulaPaiva,AnaCarolinaFigueiró
Longo e Ranuzia Bras dos Santos (in memoriam).
8/2051

9. Nota dos Editores
QuandoaCâmaraBrasileiradoLivrodivulgouem2008,
maisprecisamenteem23desetembro,queesteCursoreceberao
PrêmioJabuti,amaisimportanteetradicionalpremiaçãodo
cenárioeditorialbrasileiro,paranósagratanotíciaveioconsolid-
aroêxitodeumapublicaçãoque,àépocadeseulançamento,já
vendia mais de 6 mil exemplares em menos de 2 meses.
Ora,precisamosacrescentarqueumsucessocomoestenão
poderiaterocorridoporacaso.Redigidapornotáveis,nocaso,
GilmarMendes,MinistrodoSupremoTribunalFederal,Inocên-
cioCoelho,ex-Procurador-GeraldaRepública,ePauloBranco,
ProcuradorRegionaldaRepúblicanoDistritoFederal,estaobraé
resultadodaindiscutívelexperiênciaprofissionaledonotório
saberjurídicodeseusautores.Outroaspectodignodenota:atéas
aulasquesãoministradasporseusartíficesnoInstitutoBrasili-
ensedeDireitoPúblicoserviramparaaconcepçãodestetrabalho
– aliás,têm servidoàs sucessivas reedições.
Muitobem.Ansiososporfinalizarestanotaoquantoantes
paraqueestudanteseprofissionaispossamdesfrutarimediata-
mentedaleituradetodoolivro,esperamosqueosleitoresnos
consintamestaúltimapalavra:umdosprêmiosmaisdesejados
pelosprofissionaisdolivrofoiconferidoaumapublicaçãoque,
desculpem-nosafaltademodéstia,permanecerácomoverdadeiro
marcodaliteraturajurídica,aptaacontribuirparaaformaçãoeo
aperfeiçoamentodaquelesque,respectivamente,estãoainiciar
seusestudosnoDireitooumotivadosaaprendercadavezmais,a
exemplo dos aprendizes como nós.

10. Sumário
Nota dos Autores
Nota dos Editores
Capítulo 1
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Paulo Gustavo Gonet Branco
I—OVALORDACONSTITUIÇÃO —PERSPECTIVA
HISTÓRICA
1. Na Europa
1.1. Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade
2. Nos Estados Unidos
3. Neoconstitucionalismo
II — CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
1. Constituição em sentido substancial (ou material)
2. Constituição em sentido formal
III — FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL

11. IV — CLASSIFICAÇÕES
1.Normasmaterialmenteconstitucionaisenormasformalmente
constitucionais
2. Constituições escritas e não escritas
3. Constituições rígidas e flexíveis
4. Constituição-garantia e Constituição programática
5. Constituição outorgada e Constituição promulgada
6.Constituiçãonormativa,ConstituiçãonominaleConstituição
semântica
V — AS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Parte orgânica e parte dogmática da Constituição
2. Características das normas constitucionais
3. Densidade e aplicabilidade das normas constitucionais
4. A característica da sanção imperfeita
5. Modalidades de normas constitucionais — regras e princípios
6. Regras e princípios em Dworkin e em Alexy
7. Normas constitucionais classificadas segundo a sua função
VI—PREÂMBULO DACONSTITUIÇÃO EATODAS
DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
1. Há norma constitucional no Preâmbulo da Constituição?
2. O ADCT
VII—INTERPRETAÇÃO DACONSTITUIÇÃO —NOÇÕES
ELEMENTARES
11/2051

12. 1. Levando em conta a estrutura das normas constitucionais
2.Análisedoprogramanormativo:inquietaçõestécnicasparao
intérprete
3. Ambiguidades
4. Incoerência normativa
5. Lacunas
6. Métodos de interpretação da Constituição
7. Princípios da interpretação constitucional
VIII — CONSTITUIÇÕES NO BRASIL — DE 1824 A 1988
Capítulo 2
PODER CONSTITUINTE
Paulo Gustavo Gonet Branco
I — PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
1. Momentos de expressão do poder constituinte originário
2.Constituiçãode1988:resultadodeexercíciodopoderconstituinte
originário
3. Formas de manifestação do poder constituinte originário
4. Questões práticas relacionadas com o poder constituinte originário
4.1. Supremacia da Constituição
4.2. Recepção
4.3. Revogação ou inconstitucionalidade superveniente?
4.4.NormasdaantigaConstituiçãocompatíveiscomanova
Constituição
12/2051

13. 4.5.NormasanterioresàConstituiçãoemodificaçãode
competência
4.6. Repristinação
4.7.Possibilidadedesedeclararinconstitucionalnormaanteriorà
Constituição,comelamaterialmentecompatível,editadacom
desobediência à Constituição então vigente
4.8. Poder constituinte originário e direitos adquiridos
4.9.Poderconstituinteoriginárioecontroledeconstitucionalid-
ade dos seus atos
II — PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
1. Constituições rígidas e constituições flexíveis
2. Denominações do poder de reforma
3. Limites ao poder de reforma — espécies
4. As limitações materiais — introdução
4.1.Limitesmateriais—dificuldadesteóricasparaasua
aceitação
4.2. Natureza da cláusula pétrea
4.3. Finalidade da cláusula pétrea — o que ela veda
4.4. Alcance da proteção da cláusula pétrea
4.5.Controledeconstitucionalidadedeemendasemfacedecláu-
sula pétrea
4.6. As cláusulas pétreas em espécie
4.6.1. Forma federativa do Estado
4.6.2. A separação de Poderes
4.6.3. O voto direto, secreto, universal e periódico
4.6.4. Os direitos e garantias individuais
4.6.5. Direitos sociais e cláusula pétrea
13/2051

14. 4.6.6. Criação de novos direitos fundamentais
4.6.7. Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos
4.6.8. A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido
4.7. Cláusulas pétreas implícitas
III — MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Capítulo 3
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
I—DIREITOSFUNDAMENTAIS —TÓPICOSDETEORIA
GERAL
Paulo Gustavo Gonet Branco
1. Introdução
2. Histórico
2.1. Gerações de direitos fundamentais
3. Concepções filosóficas justificadoras dos direitos fundamentais
4.Noçãomaterialdosdireitosfundamentais(fundamentalidade
material)
5. Características dos direitos fundamentais
5.1. Direitos universais e absolutos
5.2. Historicidade
5.3. Inalienabilidade/indisponibilidade
5.4. Constitucionalização
5.5. Vinculação dos Poderes Públicos
5.5.1. Vinculação do Poder Legislativo
5.5.2. Vinculação do Poder Executivo
14/2051

15. 5.5.3. Vinculação do Poder Judiciário
5.6. Aplicabilidade imediata
6. Tendências na evolução dos direitos humanos
7. Funções dos direitos fundamentais
7.1. A teoria dos quatrostatusde Jellinek
7.2. Direitos de defesa, a prestação e de participação
7.2.1. Direitos de defesa
7.2.2. Direitos a prestação
7.2.3. Direitos a prestação jurídica
7.2.4. Direitos a prestações materiais
7.2.5. Direitos fundamentais de participação
7.2.6. Índole ambivalente de vários direitos fundamentais
8. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais
9. Direitos e garantias
10. Garantias institucionais
11. Outros direitos decorrentes do regime constitucional e de tratados
12. Titularidade dos direitos fundamentais
12.1. Direitos fundamentais e pessoa jurídica
12.2. Direitos fundamentais e estrangeiros
12.3. Capacidade de fato e capacidade de direito
12.4. Sujeitos passivos dos direitos fundamentais
13. Colisão de direitos fundamentais — breves considerações
14. Direitos fundamentais e relações especiais de sujeição
II — LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Gilmar Ferreira Mendes
15/2051

16. 1. Considerações gerais
1.2. Âmbito de proteção: determinação
1.3. Conformação e restrição
1.3.1. Considerações preliminares
1.3.2. Âmbito de proteção estritamente normativo
2. Restrições a direitos fundamentais
2.1. Considerações preliminares
2.2. Tipos de restrições a direitos individuais
2.2.1. Reserva legal simples
2.2.2. Reserva legal qualificada
2.3. Direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal
3. Os limites dos limites
3.1. Considerações preliminares
3.2. O princípio da proteção do núcleo essencial
3.2.1. Considerações preliminares
3.2.2.Diferentesposiçõesdogmáticassobreaproteçãodo
núcleo essencial
3.2.3. Núcleo essencial na doutrina constitucional brasileira
3.3. O princípio da proporcionalidade
3.3.1. Considerações preliminares
3.3.2. Fundamentos do princípio da proporcionalidade
3.3.3. Elementos do princípio da proporcionalidade
3.3.4.Daproibiçãodoexcessoàproibiçãodaproteçãoin-
suficiente (Untermassverbot)
3.3.5.AproporcionalidadenajurisprudênciadoSupremo
Tribunal Federal
3.3.6.Duplocontroledeproporcionalidadeecontrolede
proporcionalidadein concreto
16/2051

17. 3.4. Proibição de restrições casuísticas
3.5. A colisão de direitos fundamentais
3.5.1. Considerações preliminares
3.5.2. Tipos de colisão
3.5.3. Solução dos conflitos
3.5.3.1. Considerações preliminares
3.5.4.ColisãodedireitosnajurisprudênciadoSupremo
Tribunal Federal
3.6. Concorrência de direitos fundamentais
Apêndice I
Apêndice II
Capítulo 4
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE
I — DIREITO À VIDA
Paulo Gustavo Gonet Branco
II — LIBERDADES
Paulo Gustavo Gonet Branco
1. Liberdades de expressão
1.1. Conteúdo da liberdade de expressão
1.2. Sujeitos do direito à liberdade de expressão
1.2.1.Aliberdadedeexpressãoensejaapretensãodoindi-
víduo de ter acesso aos meios de comunicação?
1.3. Modos de expressão
17/2051

18. 1.4. Limitações ao direito de expressão
1.4.1. A verdade como limite à liberdade de expressão
1.4.2. Expressão, honra e sensibilidade
1.4.3. Liberdade de expressão, família e dignidade
1.5. Proibição das manifestações em casos concretos
2. Direito à intimidade e à vida privada
2.1. Em que consiste o direito à privacidade e à intimidade?
2.2. Limites ao direito à privacidade
2.2.1.Restriçãoàprivacidadecomoconsentimentodo
indivíduo
2.3. Privacidade e sigilo bancário/fiscal
2.4. Privacidade e inviolabilidade do domicílio
2.4.1. Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio
2.4.2. Os sujeitos do direito
2.5. Privacidade e sigilo das comunicações
3. Liberdade de reunião e de associação
3.1. Direito de reunião
3.1.1. Elementos do direito de reunião
3.1.2. Limites do direito de reunião
3.1.3. Hipótese de concorrência de direitos
3.1.4. Direito de abstenção e direito a prestação
3.2. Liberdade de associação
3.2.1. Breve notícia de história
3.2.2. A liberdade de associação na Constituição Federal
3.2.3. Conteúdo da liberdade de associação
3.2.4.Abaseconstitutivadaassociação—pluralidadede
pessoas e ato de vontade
18/2051

19. 3.2.5. A finalidade da associação
3.2.6.Dimensõessubjetivaeobjetivadodireitoàlivreas-
sociação—aliberdadedeassociaçãoemfacedoEstadoe
em face dos particulares
3.2.7. Entidades associativas e representação de associados
4. Liberdade de consciência e de religião
4.1. Liberdade de consciência
4.1.1. Conteúdo da liberdade de consciência
4.2. Liberdade religiosa
III—ODIREITODEPROPRIEDADENACONSTITUIÇÃODE
1988
Gilmar Ferreira Mendes
1. Considerações preliminares
2. Âmbito de proteção
2.1. Conceito de propriedade
2.2. Propriedade e patrimônio
2.3.Direitodepropriedadeedireitossubjetivospúblicosde
caráter patrimonial
2.4. Direito autoral e sua proteção
2.5. Propriedade de inventos, patentes e marcas
2.6. Propriedade pública
2.7. Direito de herança
2.8. Alteração de padrão monetário e a garantia da propriedade
2.8.1. Considerações preliminares
2.8.2.Significadodagarantiaconstitucionaldapropriedade
e alteração do padrão monetário
3. Limitação
19/2051

20. 3.1. Definição e limitação do conteúdo do direito de propriedade
3.2.Restriçãoaodireitodepropriedadeeoprincípioda
proporcionalidade
3.3. Desapropriação
3.3.1. Considerações gerais
3.3.2. Desapropriação indireta
3.3.3.Desapropriaçãodeimóvelruralparafinsdereforma
agrária
3.3.4.Desapropriaçãodeimóvelurbanonãoedificadome-
diante pagamento em títulos públicos
3.4. Requisição
3.5. Servidões administrativas
3.6. Impenhorabilidade dos bens de família e garantia do fiador
3.7. Usucapião de imóvel urbano
3.8.Expropriaçãodeterrasdestinadasàculturadeplantas
psicotrópicas
4.Agarantiainstitucionaldodireitodepropriedadecomolimitedo
limite (Schranken-Schranke)
Anexo I
Anexo II
IV—DIREITOADQUIRIDO,ATOJURÍDICOPERFEITO,
COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA
Gilmar Ferreira Mendes
1. Considerações preliminares
2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada
3.Direitoadquiridocomogarantiaconstitucionalou
infraconstitucional?
20/2051

21. 4. Direito adquirido e instituto jurídico ou estatuto jurídico
5. Direito adquirido, direito de propriedade e outros direitos reais
6.Grausderetroatividadeesuarepercussãosobreoestatuto
contratual
6.1. Considerações gerais
6.2. Direito adquirido e leis monetárias
7. Direito adquirido e recurso judicial
8.AdoutrinadodireitoadquiridonajurisprudênciadoSupremo
Tribunal Federal
9.Insuficiênciadadoutrinadodireitoadquiridoeoprincípiodase-
gurança jurídica
V—DIREITOSFUNDAMENTAIS DECARÁTERJUDICIALE
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
Gilmar Ferreira Mendes
1. Introdução
2. Proteção judicial efetiva
2.1. Considerações gerais
2.2. Âmbito de proteção
2.2.1. Considerações preliminares
2.2.2. Duplo grau de jurisdição
2.2.3. Arbitragem e juízo arbitral
2.2.4. Duração razoável do processo
2.2.5. Publicidade do processo
2.2.6. Questões políticas
2.3. Titularidade
2.4. Conformação e limitação
21/2051

22. 2.4.1. Proibição de liminares e exigência de caução
2.4.2. Necessidade de motivação das decisões judiciais
2.4.3. Substituição processual
2.4.4. Fórmulas de preclusão e outras exigências formais
2.4.5. Proteção judicial efetiva e Justiça Desportiva
2.5.Habeas corpus
2.5.1. Considerações gerais
2.5.2. Âmbito de proteção
2.5.2.1. Considerações gerais
2.5.2.2.Habeascorpus,ilegalidadequenãoafeta
direito de locomoção e fungibilidade
2.5.2.3. Punições disciplinares militares
2.5.2.4.Cabimentodehabeascorpuscontrade-
cisão denegatória de liminar emhabeas corpus
2.5.3. Titularidade
2.5.4. Conformação e limitação
2.6. Mandado de segurança
2.6.1. Considerações gerais
2.6.2. Âmbito de proteção
2.6.2.1. Considerações preliminares
2.6.2.2. Mandado de segurança coletivo
2.6.2.3.Impetraçãodemandadodesegurançapor
órgãos públicos
2.6.2.4.Mandadodesegurançacontratramitação
depropostadeemendaconstitucionalouprojetode
lei
2.6.2.5. Mandado de segurança contra lei em tese
2.6.3. Titularidade
22/2051

23. 2.6.4. Conformação e limitação
2.7. Mandado de injunção
2.8.Habeas data
2.8.1. Considerações preliminares
2.8.2. Âmbito de proteção
2.8.3. Conformação e limitação
2.9.Açãopopular,açãocivilpública,ADI,ADC,ADIporomis-
são e ADPF como instrumentos de proteção judicial
3.Direitoàampladefesaeaocontraditório(nasesferasjudiciale
administrativa)
3.1. Considerações preliminares
3.2. Âmbito de proteção
3.2.1. Considerações preliminares
3.2.2. Processo penal
3.2.2.1. Considerações preliminares
3.2.2.2. Denúncia genérica
3.2.2.3.Faltadeapresentaçãodealegaçõesfinais
por parte da defesa
3.2.2.4.Condenaçãocombaseexclusivanoin-
quérito policial
3.2.2.5. Direito de defesa e inquérito policial
3.2.2.6.Emendatio libelliemutatio libelli
3.2.2.7. Excesso de linguagem na pronúncia
3.2.3.Aplicaçãododireitoàdefesaeaocontraditórionos
processos administrativos em geral
3.2.3.1.Direitodedefesanosprocedimentosad-
ministrativos e questões de fato e de direito
3.2.3.2.Direitodedefesaeaprovaçãodeproventos
de aposentadoria ou pensões pelo TCU
23/2051

24. 3.2.3.3.Direitodedefesanosprocessosdecas-
sação/rejeição de contas de prefeitos
3.2.3.4.Direitoaocontraditórioeàampladefesano
processo administrativo disciplinar
3.2.3.5.Direitodedefesanosprocessosdisciplin-
ares contra parlamentares
3.3. Conformação e limitação
4. Direito de petição
4.1. Considerações gerais
4.2. Âmbito de proteção
4.2.1. Conceito de petição
4.2.2. Destinatários da petição
4.2.3. Requisitos de admissibilidade
4.2.4. Pretensão de ser informado
4.3. Titularidade
4.4. Conformação e limitação
5. Direito ao juiz natural e proibição de tribunais de exceção
5.1. Considerações gerais
5.2. Âmbito de proteção
5.2.1. Considerações preliminares
5.2.2. A competência da Justiça Militar
5.2.2.1. Considerações preliminares
5.2.2.2. Conformação da Justiça Militar Estadual
5.2.3. Prerrogativa de foro e o princípio do juiz natural
5.3. Titularidade
5.4. Conformação e limitação
5.5. Instituição do Tribunal do Júri
5.5.1. Considerações gerais
24/2051

25. 5.5.2. Âmbito de proteção
5.5.3. Conformação e limitação
6.Garantiasconstitucionaisquantoàdefiniçãodocrime,àpenaesua
execução
6.1. Mandados constitucionais de criminalização
6.2. Princípios da legalidade e da anterioridade penal
6.2.1. Considerações gerais
6.2.2. Âmbito de proteção
6.2.2.1. Considerações preliminares
6.2.2.2.Determinabilidadedotipopenaleproib-
ição de analogia
6.2.2.3. Proibição de retroatividade da lei penal
6.2.2.4. Conformação e limitação
6.3.Princípiodaresponsabilidadepessoaleresponsabilidadepat-
rimonial do agente e dos sucessores
6.3.1. Considerações gerais
6.3.2. Âmbito de proteção
6.3.3. Conformação e limitação
6.4.Tiposdapenaadmitidoseproibiçãodepenascruéisouda
pena de morte
6.4.1. Considerações gerais
6.4.2. Âmbito de proteção
6.5. Individualização da pena e progressão do regime penal
6.5.1. Considerações gerais
6.5.2. Âmbito de proteção
6.5.2.1. Considerações preliminares
6.5.2.2. Direito à individualização: novo conteúdo
6.5.3. Conformação e limitação
25/2051

26. 7.Danãoextradiçãodebrasileiro,danãoextradiçãodeestrangeiro
porcrimepolíticooudeopiniãoedeoutraslimitaçõesaopro-
cesso extradicional
7.1. Considerações gerais
7.2. Âmbito de proteção
7.2.1.Consideraçõespreliminares:nãoextraditabilidadedo
brasileiro nato ou naturalizado
7.2.2.Nãoextraditabilidadedoestrangeiroporcrime
político ou de opinião
7.3. Titularidade
7.4. Conformação e limitação
7.4.1. Considerações preliminares
7.4.2.Nãoextraditabilidadeeausênciadeobservânciados
parâmetros do devido processo legal
7.4.3. A prisão preventiva para extradição
7.4.4. Extradição e pena de morte ou prisão perpétua
8. Presunção de não culpabilidade
8.1. Considerações gerais
8.2. Âmbito de proteção
8.2.1. Considerações gerais
8.2.2.Presunçãodenãoculpabilidadeecompatibilidade
comorecolhimentoàprisãoparaapelarecomainadmiss-
ibilidade de liberdade provisória
8.3. Conformação e limitação
9. A garantia do devido processo legal
9.1. Considerações preliminares
9.2. Da inadmissibilidade da prova ilícita no processo
9.2.1. Considerações preliminares
9.2.2. Âmbito de proteção
26/2051

27. 9.2.2.1. Considerações preliminares
9.2.2.2. Interceptações e gravações
9.2.2.2.1.Interceptaçãoegravação
ambiental
9.2.2.2.2.Interceptaçãoegravação
telefônica
9.2.2.2.3.Interceptaçãotelefônica,juiz
competenteeencontrofortuitodeoutras
provas
9.2.2.3.Ainviolabilidadededadosoudacomu-
nicação de dados e a liceidade da prova
9.2.2.4.Dainviolabilidadededomicílioedabusca
e apreensão
9.3. Das garantias constitucionais quanto à prisão
9.3.1. Considerações gerais
9.3.2.Dascondiçõesdaprisãoemflagrante,daprisãopre-
ventiva,daprisãoprovisória,darestituiçãodaliberdadee
da liberdade provisória com ou sem fiança
9.3.2.1. Prisão em flagrante
9.3.2.2. Prisão preventiva
9.3.2.2.1.Requisitoseprazosparaprisão
preventiva
9.3.2.3. Prisão temporária
9.3.2.4.Liberdadeprovisória,restituiçãodaliber-
dade e relaxamento da prisão ilegal
9.3.3.Dodeverdecomunicaçãodaprisãoedolocal,onde
seencontreopreso,aojuizcompetenteeàfamíliaoupess-
oaporeleindicada,informaçãodosdireitosdopreso,in-
clusiveodireitoaosilêncio,direitoàassistênciadafamília
edeadvogado,direitoàidentificaçãodosresponsáveispela
prisão ou pelo interrogatório policial
9.3.3.1. Considerações gerais
27/2051

28. 9.3.3.2.Dacomunicaçãoimediataaojuizcompet-
enteeaosfamiliaresdopresodolocalondese
encontra
9.3.3.2.1. Âmbito de proteção
9.3.3.2.2.Direitodeassistênciadafamília
e do advogado
9.3.3.3. Do direito de permanecer em silêncio
9.3.3.3.1. Considerações gerais
9.3.3.3.2. Âmbito de proteção
9.3.3.3.3.DireitoaosilêncionasComis-
sõesParlamentaresdeInquéritoenospro-
cessos disciplinares
9.3.3.3.3.1. Conformação e
limitação
9.3.4.Direitodeidentificaçãodosresponsáveispelaprisão
ou pelo interrogatório policial
9.3.5. Regime da prisão sob estado de defesa
9.4. Proibição da prisão civil por dívida
9.4.1. Considerações preliminares
9.4.2. Âmbito de proteção
9.4.3. Conformação e limitação
9.4.3.1. Prisão civil do alimentante
9.4.3.2. Prisão civil do depositário infiel
9.4.4.Prisãocivildodepositárioinfielemfacedostratados
internacionais de direitos humanos
Capítulo 5
DIREITOS SOCIAIS
Gilmar Ferreira Mendes
28/2051

29. 1. Direitos sociais
1.1. Considerações preliminares
1.2.Notassobreteoriadosdireitosfundamentaisesuasim-
plicações nos direitos sociais
1.2.1. Significados dos direitos fundamentais
1.2.2. Direitos fundamentais enquanto direitos de defesa
1.2.3.Direitosfundamentaisenquantonormasdeproteção
de institutos jurídicos
1.2.4.Direitosfundamentaisenquantogarantiaspositivas
do exercício das liberdades
1.2.4.1. Direitos às prestações positivas
1.2.4.2. Direito à organização e ao procedimento
1.2.5.Direitosfundamentais,deverdeproteçãoeproibição
de proteção insuficiente
1.2.6. Notas conclusivas
1.3. Direitos sociais na Constituição de 1988
1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais
1.3.2.OdireitodeproteçãoàsaúdenaConstituiçãoFederal
de 1988
1.3.2.1.Odireitodeproteçãoàsaúde—âmbitode
proteção
1.3.2.2.OSistemaÚnicodeSaúde—consider-
ações gerais
1.3.2.3. A judicialização do direito à saúde
1.3.2.4.OdireitodeproteçãoàsaúdeeoSupremo
Tribunal Federal
1.3.2.5. A audiência pública da saúde
1.3.2.6.Oestabelecimentodeparâmetrospara
soluçãojudicialdecasosconcretosqueenvolvemo
direito à saúde: a STA 175
29/2051

30. 1.3.3. A Assistência Social na Constituição de 1988
1.3.3.1.Oscritériospararecebimentodobenefício
assistencial — a Reclamação 4.374
1.4. Notas conclusivas
Capítulo 6
DIREITO DE NACIONALIDADE E REGIME JURÍDICO DO
ESTRANGEIRO
Gilmar Ferreira Mendes
1. Considerações gerais
2. Nacionalidade brasileira
2.1. Considerações preliminares
2.2. Brasileiros natos
2.3. Brasileiros naturalizados
2.4. Distinção entre brasileiro nato e naturalizado
2.5. Perda da nacionalidade brasileira
3. O Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses
4. Regime jurídico do estrangeiro
4.1. Considerações preliminares
4.2. Exclusão do estrangeiro por iniciativa local
4.3. Asilo político
4.4. A situação de refugiado
4.5. O Caso Cesare Battisti
Capítulo 7
OS DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO
Gilmar Ferreira Mendes
30/2051

31. 1. Introdução
2. Âmbito de proteção
2.1. Direito ao sufrágio
2.2. Voto direto, livre, secreto, periódico e igual
2.3. Igualdade de voto e sistemas eleitorais
2.3.1. Considerações gerais
2.3.2. O sistema proporcional brasileiro
2.4. Plebiscito, referendo e iniciativa popular
2.5. Condições de elegibilidade
2.5.1. Das inelegibilidades
3.Restriçãooulimitaçãodedireitospolíticos:perdaesuspensãode
direitos políticos
3.1. Perda de direitos políticos
3.2. A suspensão dos direitos políticos
4. Dos partidos políticos
4.1. Considerações preliminares
4.2.Autonomia,liberdadepartidária,democraciainternaefidelid-
ade partidária
4.2.1. Noções gerais
4.2.2. Fidelidade partidária e extinção do mandato
4.3. Igualdade de “chances” entre os partidos políticos
4.4. Financiamento dos partidos
4.5. Acesso ao rádio e à televisão
4.6.Oproblemadascoligaçõespartidáriasnosistema
proporcional
5.Oprincípiodaanualidadedaleieleitoraleodevidoprocessolegal
eleitoral
31/2051

32. Capítulo 8
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
I — ESTADO FEDERAL
Paulo Gustavo Gonet Branco
1. Notícia de história
2. Características básicas do Estado Federal
2.1. Soberania e autonomia
2.2. Existência de uma Constituição Federal
2.3. Repartição de competências prevista constitucionalmente
2.4. Participação dos Estados-membros na vontade federal
2.5. Inexistência de direito de secessão
2.6. Conflitos: o papel da Suprema Corte e a intervenção federal
3. Conceito abrangente de Estado Federal
4. Por que os Estados assumem a forma federal?
5. O Estado Federal brasileiro
5.1. A União
5.1.1. Intervenção federal
5.1.1.1. Entes passíveis de intervenção federal
5.1.1.2. Procedimento
6. Os Estados-membros
6.1. Poder constituinte dos Estados-membros
6.2. Auto-organização do Estado-membro e processo legislativo
6.3. Separação de Poderes e princípio da simetria
6.4.Limitaçãorelativaacompetêncialegislativareservadada
União
7. Os Municípios
32/2051

33. 8. O Distrito Federal
9. Territórios
10. A repartição de competências na Constituição de 1988
10.1. Competência geral da União
10.2. Competência de legislação privativa da União
10.3. Competência relativa aos poderes reservados dos Estados
10.4.CompetênciacomummaterialdaUnião,dosEstados-mem-
bros,doDistritoFederaledosMunicípios(competênciasconcor-
rentes administrativas)
10.5. Competência legislativa concorrente
10.6. Competências dos Municípios
11. Inexistência de hierarquia entre lei federal e estadual
12. Competência privativa ou exclusiva?
13. Conflitos jurídicos no Estado Federal brasileiro
II—PRINCÍPIOSCONSTITUCIONAISDAADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA E RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Gilmar Ferreira Mendes
1. Introdução
2. Princípio da Legalidade
3. Princípio da Impessoalidade
4. Princípio da Moralidade
5. Princípio da Publicidade
6. Princípio da Eficiência
7. Responsabilidade civil do Estado
Capítulo 9
33/2051

34. ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
I — PODER LEGISLATIVO
Paulo Gustavo Gonet Branco
1. Introdução
2. Estrutura e funcionamento
3. Função de fiscalização
3.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito
3.1.1. A previsão da CPI na Constituição
3.1.2. Controle judicial dos atos da CPI
3.1.3. Objeto da CPI
3.1.4. Limitação cronológica
3.1.5. CPI como direito das minorias parlamentares
3.1.6. Poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito
3.1.7. Testemunhas e indiciados
3.1.8. Testemunhas, CPI e separação de Poderes
3.1.9. Poderes cautelares
3.1.10. Diligências e requisição de documentos
3.1.11. Atuação do advogado do depoente
3.1.12. Considerações finais sobre as CPIs
4. Função legislativa
4.1. Processo legislativo
4.1.1. A iniciativa
4.1.1.1. Iniciativa comum
4.1.1.2. Iniciativa reservada
4.1.1.3. Iniciativa privativa de órgãos do Judiciário
34/2051

35. 4.1.1.4. Iniciativa privativa do Ministério Público
4.1.1.5.IniciativaprivativadaCâmaradosDeputa-
dos, do Senado e do Tribunal de Contas da União
4.1.1.6.IniciativaprivativadoPresidenteda
República
4.2. Discussão
4.3. Votação
4.4. Sanção ou veto
4.5. Promulgação e publicação
5. Notas sobre as espécies legislativas
5.1. Leis delegadas
5.1.1. Controle da delegação legislativa
5.2. Lei ordinária e lei complementar
5.3. Medidas provisórias
5.3.1. Notícia de história
5.3.2.AsmedidasprovisóriasnaConstituiçãoFederalde
1988. Natureza jurídica
5.3.3. Efeitos
5.3.4. Conceito de medida provisória
5.3.5. Pressupostos da medida provisória
5.3.6.Apreciaçãodospressupostosdaurgênciaeda
relevância
5.3.7.Medidaprovisória.Oconteúdopossível.Histórico
legislativo
5.3.8. As limitações de conteúdo à medida provisória
5.3.8.1. Direito político
5.3.8.2.MedidaprovisóriaeorganizaçãodoMin-
istério Público e do Judiciário
5.3.8.3. Medida provisória e leis orçamentárias
35/2051

36. 5.3.8.4.Medidaprovisóriaematériadelei
complementar
5.3.8.5. Direito processual e direito penal
5.3.8.6. Medida provisória e confisco de poupança
5.3.8.7.Medidaprovisóriaeprojetodeleijá
aprovado pelo Congresso Nacional
5.3.8.8.Medidaprovisóriaeinstituiçãooumajor-
ação de impostos
5.3.8.9.Medidaprovisóriaematériadainiciativa
legislativaexclusivadeoutroPoderoudacom-
petênciaexclusivaouprivativadoCongressoou
das suas Casas
5.3.8.10.Reediçãodemedidaprovisóriaemedida
provisóriasobrematériaobjetodeprojetodelei
rejeitado
6.Medidaprovisória—conversãoemleiourejeição.Amedidapro-
visória no Congresso Nacional
6.1. O prazo para apreciação da medida provisória
6.2. Aprovação total da medida provisória
6.3. Aprovação da medida provisória com emendas
6.4. Não conversão da medida provisória em lei
7. Outras questões em torno das medidas provisórias
7.1.Medidaprovisóriaquedeclaraainconstitucionalidadede
outra
7.2.MedidasprovisóriaseditadaseemvigorantesdaECn.32/
2001
7.3.Eficáciadamedidaprovisóriareeditadanoregimeanteriorà
EC n. 32/2001
7.4.PossibilidadedeosEstadoseoDistritoFederaleditaremme-
didas provisórias
8. Estatuto do congressista
36/2051

37. 8.1. Prerrogativa de foro
8.2. Perda do mandato
8.3. Deputados estaduais e distritais
8.4. Vereadores
II — PODER EXECUTIVO
Gilmar Ferreira Mendes
1. Eleição e mandato do Presidente da República
2. Reeleição do Presidente da República
3. Vice-Presidente da República, substituição e vacância
4.OrdemdesucessãoevacânciadoscargosdePresidenteeVice-
Presidente da República
5. Ministros de Estado
5.1. Considerações gerais
5.2.Requisitosespeciaisparaoexercíciodedeterminadoscargos
e sua compatibilidade com o cargo de Ministro de Estado
5.3.ExercíciodecargodeMinistrodeEstadoporparlamentare
quebra de decoro
6. Atribuições do Presidente da República
6.1. Direção da Administração Federal
6.1.1. Expedição de regulamento
6.1.2. Regulamento “autorizado”
6.1.3. Decretos autônomos
6.2.RelaçãocomoCongressoNacionaleatuaçãonoprocesso
legislativo
6.2.1. Considerações preliminares
6.2.2. Edição de medidas provisórias
37/2051

38. 6.2.3. Sanção, veto, promulgação e publicação
6.2.4. Convocação extraordinária do Congresso Nacional
6.2.5. Atribuições no plano das relações internacionais
6.3.Atribuiçõesconcernentesàsegurançainterna,preservaçãoda
ordem institucional e da harmonia das relações federativas
6.4.NomeaçãodejuízesdoSupremoTribunalFederaledos
Tribunais Superiores
7.ResponsabilidadedoPresidentedaRepública,imunidadese
prerrogativas
7.1. Considerações preliminares
7.2. Crimes de responsabilidade: conceito
7.3. Procedimento
7.4.Renúnciaaomandatonoprocessodecrimede
responsabilidade
7.5. Processo contra o Presidente da República por crime comum
8. Do Conselho da República
9. Do Conselho de Defesa
III — PODER JUDICIÁRIO
Gilmar Ferreira Mendes
1. Introdução
2. Garantias do Poder Judiciário
2.1.Organização,autonomiaadministrativaefinanceira,aspectos
institucionais
2.2. Garantias e limitações dos membros do Poder Judiciário
3. Órgãos do Poder Judiciário e competências
3.1. Supremo Tribunal Federal
3.1.1. Considerações gerais
38/2051

39. 3.1.2. Competência do Supremo Tribunal Federal
3.1.2.1. Considerações gerais
3.1.2.2. Competências implícitas
3.1.3.OSupremoTribunalFederaleamodernizaçãoda
prestação jurisdicional
3.1.3.1.Consideraçõespreliminaresacercadore-
curso extraordinário
3.1.3.2.Oprocessodeobjetivaçãodorecurso
extraordinário
3.1.3.3.Repercussãogeralecontroleincidentalde
consti-
tucionalidade no Supremo Tribunal
3.1.3.4.Orecursoextraordináriocontradecisãode
juizados especiais federais
3.1.4.OSupremoTribunalFederaleassúmulas
vinculantes
3.1.4.1. Considerações gerais
3.1.4.2.Requisitosformaisdasúmulavinculante,
revisão e cancelamento
3.1.4.3.Obrigatoriedadeelimitesobjetivosesub-
jetivos da súmula vinculante
3.1.4.4.Súmulavinculanteereclamação
constitucional
3.2. Superior Tribunal de Justiça
3.2.1. Considerações gerais
3.2.2. Competência
3.2.3. Competência recursal do Superior Tribunal de Justiça
3.3. Tribunal Superior do Trabalho e Justiça do Trabalho
3.3.1. Considerações preliminares
3.3.2. Tribunais Regionais do Trabalho e juízes do trabalho
39/2051

40. 3.3.3. Competência da Justiça do Trabalho
3.4. Tribunal Superior Eleitoral e Justiça Eleitoral
3.4.1. Considerações preliminares
3.4.2. Competência
3.5. Superior Tribunal Militar e Justiça Militar
3.6. Tribunais Regionais Federais e juízes federais
3.6.1. Competência
3.6.2. Competência dos Tribunais Regionais Federais
3.7.TribunaisdeJustiçaestaduais,juízesestaduaiseJustiçaMil-
itar estadual
4. Do Conselho Nacional de Justiça
4.1.Sistemasdegoverno,administraçãodostribunaisesuacon-
formação no direito comparado
4.2.ConsideraçõespreliminaresacercadoConselhoNacionalde
Justiça
4.3.ControvérsiasobreaconstitucionalidadedoConselhoNa-
cional de Justiça
4.4. Conselho Nacional de Justiça e Supremo Tribunal Federal
IV—MINISTÉRIOPÚBLICO,ADVOCACIA EDEFENSORIA
PÚBLICA — FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
Paulo Gustavo Gonet Branco
1. Ministério Público
1.1. Notícias de história
1.2. Característica básica do Ministério Público
1.2.1. Princípios institucionais
1.3. Garantias e vedações
1.4. A organização do Ministério Público
40/2051

41. 1.4.1. O Ministério Público estadual
1.4.2. O Ministério Público da União
1.5. Competências do Ministério Público
2. Outras funções essenciais à Justiça
2.1. Advocacia
2.2. Advocacia Pública
2.3. Defensoria Pública
Capítulo 10
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Gilmar Ferreira Mendes
I—CONSTITUCIONALIDADE EINCONSTITUCIONALIDADE,
DEFESA DA CONSTITUIÇÃO, TIPOS DE
INCONSTITUCIONALIDADE
1. Considerações preliminares
2. Constitucionalidade e inconstitucionalidade
3. Defesa e proteção da Constituição
3.1. Considerações preliminares
3.2.Notassobreosmodelosjurisdicionaisdecontrolede
constitucionalidade
3.2.1. Digressões acerca da abertura ao direito internacional
3.3. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade
3.3.1. Considerações preliminares
3.3.2.Inconstitucionalidadeformaleinconstitucionalidade
material
3.3.2.1. Inconstitucionalidade formal
41/2051

42. 3.3.2.2. Inconstitucionalidade material
3.3.3. Inconstitucionalidade originária e superveniente
3.3.3.1. Considerações preliminares
3.3.3.2.Vícioformal:inconstitucionalidade
originária
3.3.3.3.Configuraçãodainconstitucionalidadee
mudança nas relações fáticas ou jurídicas
3.3.4.Inconstitucionalidadeporaçãoeinconstitucionalid-
ade por omissão
3.3.5. Inconstitucionalidade de normas constitucionais
3.3.5.1.Ocontroledeconstitucionalidadedare-
forma cons-
titucional e as “cláusulas pétreas”
3.3.5.2. Limites imanentes ao poder constituinte
II — EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
1. Introdução
2. Considerações preliminares: a Constituição Imperial
3. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1891
4. A Constituição de 1934 e o controle de constitucionalidade
5. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1937
6.AConstituiçãode1946eosistemadecontrolede
constitucionalidade
6.1. A representação interventiva
6.2.AEmendan.16,de1965,eocontroledeconstitucionalidade
abstrato
7. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1967/69
42/2051

43. 7.1.ConsideraçõessobreopapeldoProcurador-Geralda
RepúblicanocontroleabstratodenormassobaConstituiçãode
1967/69: proposta de releitura
7.2.Ocaráterdúpliceouambivalentedarepresentaçãode
inconsti-
tucionalidade
8. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988
8.1. Considerações preliminares
8.2.Criaçãoedesenvolvimentodaaçãodeclaratóriade
constituciona-
lidade
8.3.Desenvolvimentodaarguiçãodedescumprimentodepreceito
fundamental
8.3.1. Considerações preliminares
8.3.2.Incidentedeinconstitucionalidadeearguiçãode
descum-
primento
8.4.Odesenvolvimentodaaçãodiretadeinconstitucionalidade
por omissão
III — CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO
1. Introdução
2. Pressupostos de admissibilidade do controle incidental
2.1. Requisitos subjetivos
2.2. Requisitos objetivos
2.3.Participaçãodeamicuscuriae,doMinistérioPúblicoede
outrosinteressadosnoincidentedeinconstitucionalidadeperante
os tribunais
43/2051

44. 2.4.Controledeconstitucionalidadedeleitendocomoparâmetro
a Constituição em face da qual foi editada
2.5. Controle de legitimidade do direito pré-constitucional
3. O controle incidental de normas no Supremo Tribunal Federal
3.1. Considerações preliminares
3.2.OsmeiosdeacessoàJurisdiçãoConstitucionaldifusadoSu-
premo Tribunal Federal
3.3. Aspectos relevantes do recurso extraordinário
3.3.1. O recurso extraordinário e a causa de pedir aberta
3.4.OpapeldoSenadoFederalemcasodedeclaraçãode
inconstitucio-
nalidade incidental
3.4.1.AsuspensãopeloSenadoFederaldaexecuçãodelei
decla-
radainconstitucionalpeloSupremoTribunalFederalna
Constituição de 1988
3.4.2.Arepercussãodadeclaraçãodeinconstitucionalidade
pro-
feridapeloSupremoTribunalsobreasdecisõesdeoutros
tribunais
3.4.3.AsuspensãodeexecuçãodaleipeloSenadoe
mutação constitucional
4. Peculiaridades do controle incidental na Constituição de 1988
4.1. Considerações preliminares
4.2.Aaçãocivilpúblicacomoinstrumentodecontrolede
constitucionalidade
4.3.Ocontroleincidentaleaaplicaçãodoart.27daLein.9.868/
99
IV — AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
44/2051

45. 1. Considerações preliminares
2.Pressupostosdeadmissibilidadedaaçãodiretade
inconstitucionalidade
2.1. Legitimação para agir e capacidade postulatória
2.1.1.Legitimaçãodeconfederaçãosindicaleentidadede
classe de âmbito nacional
2.1.2. Pertinência temática
2.1.3.GovernadordeEstado/AssembleiaLegislativaere-
lação de pertinência
2.1.4. Direito de propositura dos partidos políticos
2.2. Objeto da ação direta de inconstitucionalidade
2.2.1. Leis e atos normativos federais
2.2.2. Leis e atos normativos estaduais
2.2.3. Leis e atos normativos distritais
2.2.4. Atos legislativos de efeito concreto
2.2.5. Direito pré-constitucional
2.2.6.Projetodeleieleiaprovadamasaindanão
promulgada
2.2.7. Ato normativo revogado
2.2.8. A problemática dos tratados
2.2.9.Leiestadualeconcorrênciadeparâmetrosde
controle
2.3. Parâmetro de controle
2.4. Procedimento
2.4.1.Requisitosdapetiçãoinicialeadmissibilidadeda
ação
2.4.2. Intervenção de terceiros eamicus curiae
45/2051

46. 2.4.3.Informaçõesdasautoridadesdasquaisemanouoato
normativoemanifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoe
do Procurador-Geral da República
2.4.4.Apuraçãodequestõesfáticasnocontrolede
constitucionalidade
2.4.5. Medida cautelar
3. Decisão
V — AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Criação da ação declaratória de constitucionalidade
2. Legitimidade para propositura da ação declaratória
2.1. Considerações preliminares
2.2.Demonstraçãodaexistênciadecontrovérsiajudicialnaação
declaratória de constitucionalidade
3. Objeto
4. Parâmetro de controle
5. Procedimento
5.1. Considerações preliminares
5.2. Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação
5.3. Intervenção de terceiros eamicus curiae
5.4.Apuraçãodequestõesfáticasnocontrolede
constitucionalidade
6. Medida cautelar
7. Decisão
VI—ARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTO DEPRECEITO
FUNDAMENTAL
1. Introdução
46/2051

47. 1.1.Origensdaleisobreaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental
1.2. A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99
1.3.Incidentedeinconstitucionalidadeearguiçãode
descumprimento
1.4. Características processuais: caráter principal ou incidental
1.5.Aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalna
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
2.Legitimidadeparaarguirodescumprimentodepreceito
fundamental
2.1. Considerações preliminares
2.1.1. Capacidade postulatória
2.2. Legitimação ativa
2.3.Controvérsiajudicialoujurídicanasaçõesdecaráter
incidental
2.4.Inexistênciadeoutromeioeficaz:princípioda
subsidiariedade
3. Objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental
3.1. Considerações preliminares
3.2. Direito pré-constitucional
3.3.Leipré-constitucionalealteraçãoderegraconstitucionalde
competência legislativa
3.4.Ocontrolediretodeconstitucionalidadedodireitomunicipal
em face da Constituição Federal
3.5.Pedidodedeclaraçãodeconstitucionalidade(açãodeclar-
atória)dodireitoestadualemunicipalearguiçãode
descumprimento
3.6. A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial
3.7.ContrariedadeàConstituiçãodecorrentededecisãojudicial
sem base legal (ou fundada em falsa base legal)
47/2051

48. 3.8.Omissãolegislativanoprocessodecontroleabstratodenor-
mas e na arguição de descumprimento de preceito fundamental
3.9. O controle do ato regulamentar
3.10. Norma revogada
3.11.MedidaProvisóriarejeitadaerelaçõesjurídicasconstituídas
durante sua vigência
3.12. Veto do chefe do Poder Executivo
3.13. Proposta de emenda à Constituição
3.14.TratadointernacionalantesdaaprovaçãopeloCongresso
Nacionalouantesdesuaintegraçãodefinitivaàordemjurídica
interna
3.15.MedidaProvisóriarejeitadaerelaçõesjurídicasconstituídas
durante sua vigência
4. Parâmetro de controle
4.1. Considerações preliminares
4.2.Preceitofundamentaleprincípiodalegalidade:alesãoapre-
ceito fundamental decorrente de ato regulamentar
5. Procedimento
5.1. Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações
5.1.1.Indicaçãodepreceitofundamentaleformulaçãodo
pedido
5.1.2.Configuraçãodecontrovérsiajudicialecontrovérsia
jurídica
5.2.InformaçõesemanifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoe
do Procurador-Geral da República
5.3. Intervenção de terceiros eamicuscuriae
5.4.Apuraçãodequestõesfáticasedensificaçãodeinformações
na ação de descumprimento de preceito fundamental
6. Medida cautelar
6.1. Medida cautelar (art. 5º)
48/2051

49. 6.2. Desenvolvimento histórico da cautelar no controle de normas
6.3.Docabimentodecautelaremaçãodiretadeinconstitucional-
idade e em ação declaratória de constitucionalidade
6.4. A cautelar na ADPF
6.4.1.Cautelareaudiênciadaautoridaderesponsávelpela
edição do ato
6.4.2.Cautelar:suspensãodoatoimpugnado,suspensãode
processos e da eficácia de decisões
6.4.3. Cautelar e prazo
7.AsdecisõesdoSupremoTribunalFederalnaarguiçãode
descumprimento
7.1. Procedimento de tomada de decisões
7.2.Técnicasdedecisão,efeitosdadeclaraçãodeinconstitucion-
alidade, segurança e estabilidade das decisões
VII—AAÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO
1. Introdução
2.Pressupostosdeadmissibilidadedaaçãodiretadeinconstitucional-
idade por omissão
2.1. Considerações preliminares
2.2. Legitimação para agir
3. Objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão
3.1. Considerações preliminares
3.2. Omissão legislativa
3.2.1. Considerações preliminares
3.2.2. A omissão parcial
3.2.3.Casosrelevantesdeomissãolegislativanajurispru-
dência do STF
49/2051

50. 3.3. Omissão de providência de índole administrativa
3.3.1. Exercício de poder regulamentar
3.3.2. Omissão de medidas ou atos administrativos
4. Procedimento
4.1. Considerações gerais
4.2. Cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão
4.2.1. Considerações gerais
4.2.2. Procedimento da cautelar na ADO
5. A decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão
5.1. Procedimento de tomada da decisão
5.2.Suspensãodeaplicaçãodanormaeivadadeomissãoparcial
e/ou aplicação excepcional
5.3. Suspensão dos processos
VIII — MANDADO DE INJUNÇÃO
1. Considerações gerais
2. Âmbito de proteção
3.OmandadodeinjunçãonajurisprudênciadoSupremoTribunal
Federal
4. O direito de greve do servidor e a viragem da jurisprudência
IX — A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
1. Introdução
2. Pressupostos de admissibilidade da representação interventiva
2.1. Considerações preliminares
2.2. Legitimação ativaad causam
50/2051

51. 2.3. Objeto da controvérsia
2.3.1. Considerações preliminares
2.3.2. Representação interventiva e atos concretos
2.3.3.Representaçãointerventivaerecusaàexecuçãodelei
federal
2.4. Parâmetro de controle
3. Procedimento
3.1. Considerações preliminares
3.2. Procedimento da representação interventiva
3.3. Cautelar na representação interventiva
4. Decisão
X — AS DECISÕES NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E SEUS EFEITOS
1. Introdução
2. A declaração de nulidade da lei
2.1. Considerações preliminares
2.2. Declaração de nulidade total
2.2.1.Declaraçãodenulidadetotalcomoexpressãode
unidade técnico-legislativa
2.2.2.Declaraçãodenulidadetotalemvirtudedade-
pendênciaouinterdependênciaentreaspartesconstitucion-
ais e inconstitucionais da lei
3. Declaração de nulidade parcial
4. Declaração de nulidade parcial sem redução de texto
5. A interpretação conforme à Constituição
5.1. Introdução
5.2. Qualificação da interpretação conforme à Constituição
51/2051

52. 5.3.Admissibilidadeelimitesdainterpretaçãoconformeà
Constituição
6. Decisões manipulativas de efeitos aditivos
7.Adeclaraçãodeconstitucionalidadedasleisea“leiainda
constitucional”
8.Adeclaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadanulidade
eadeclaraçãodeinconstitucionalidadedecaráterrestritivoou
limitativo
8.1. Introdução
8.2.Asdecisõesproferidasnomandadodeinjunçãoenaação
direta de inconstitucionalidade por omissão
8.3. Reflexões conceptuais
8.3.1. Considerações preliminares
8.4. Aplicação da lei inconstitucional
8.5.Adeclaraçãodeinconstitucionalidadedecaráterlimitativoou
restritivo
8.5.1. Considerações preliminares
8.5.2.Adeclaraçãodeinconstitucionalidaderestritiva,sua
repercussãosobreasdecisõesproferidasnoscasoscon-
cretos e admissão da limitação de efeitos no sistema difuso
XI—SEGURANÇA EESTABILIDADEDASDECISÕESEM
CONTROLEABSTRATODECONSTITUCIONALIDADE EA
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
1. Considerações preliminares
2. Eficáciaerga omnese declaração de constitucionalidade
3.Limitesobjetivosdaeficáciaergaomnes:adeclaraçãodeconstitu-
cionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF
52/2051

53. 4.Eficáciaergaomnesnadeclaraçãodeinconstitucionalidadepro-
feridaemaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeouemação
direta de inconstitucionalidade
5.Aeficáciaergaomnesdadeclaraçãodenulidadeeosatossingu-
larespraticadoscombasenoatonormativodeclarado
inconstitucional
6.Aeficáciaergaomnesdadeclaraçãodeinconstitucionalidadeea
superveniência de lei de teor idêntico
7. Conceito de efeito vinculante
7.1. Limites objetivos do efeito vinculante
7.2. Limites subjetivos
7.3.Efeitovinculantedacautelaremaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
7.4.Efeitovinculantedadecisãoconcessivadecautelaremação
direta de inconstitucionalidade
7.5.Efeitovinculantededecisãoindeferitóriadecautelaremação
direta de inconstitucionalidade
7.6.Efeitovinculantededecisãoproferidaemaçãodiretade
inconstitucionalidade
8. Eficáciaerga omnes, efeito vinculante da decisão e reclamação
8.1. Considerações preliminares
8.2. Objeto da reclamação
8.2.1.Areclamaçãoparaasseguraraautoridadedasde-
cisões do Supremo Tribunal — considerações gerais
8.2.2.Areclamaçãoparaassegurarocumprimentodede-
cisãodeméritoemaçãodiretadeinconstitucionalidadee
em ação declaratória de constitucionalidade
8.2.3.Cabimentodareclamaçãoparapreservaraautoridade
dedecisãodoSupremoTribunalFederalemcautelarcon-
cedidaemaçãodiretadeinconstitucionalidadeeemação
declaratória de constitucionalidade
53/2051

54. 8.3.Decisãoemarguiçãodedescumprimentodepreceitofunda-
mental e reclamação
9. Procedimento: linhas gerais
XII — O CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE DODIREITOESTADUALEDO
DIREITO MUNICIPAL
1. Considerações preliminares
2.ControledodireitoestadualemunicipalnaConstituiçãode1988e
a coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal
3. Concorrência de parâmetros de controle
4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional federal
4.1. Considerações preliminares
4.2. Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória
5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual
6.Aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaleocon-
trole de atos municipais em face da Constituição Federal
6.1. Considerações gerais
7. O controle da omissão legislativa no plano estadual
8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Federal
8.1. Considerações preliminares
8.2.Apossibilidadedeinstituiçãodeaçãodiretanoâmbitodo
Distrito Federal
9.Eficáciaergaomnesdasdecisõesproferidasemsededecontrole
abstrato no âmbito estadual
9.1. Considerações preliminares
Capítulo 11
54/2051

55. TRIBUTAÇÃO E FINANÇAS PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
Gilmar Ferreira Mendes
1. A Constituição, as finanças e os tributos
2. Partilha de receitas na Assembleia Constituinte
2.1. O STF e o Fundo de Participação dos Estados
2.2. Competência tributária
2.3. ICMS, Guerra Fiscal e o papel do Supremo Tribunal Federal
3.Contribuiçõessociaiseainversãodoquadrodepartilha
constitucional
4. Contribuições: controvérsias jurídicas do “novo” tributo
4.1.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFinanceira:
contornos e conflitos
4.1.1.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFin-
anceira: destinação das receitas
4.1.2.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFin-
anceira: demandas residuais
5.FinançaspúblicaseatividadefinanceiranaConstituiçãoFederalde
1988
6. Orçamento público
7. Leis orçamentárias e controle de constitucionalidade
8. Publicidade e transparência fiscal
8.1.TransparênciafiscaleopapeldoConselhoNacionalde
Justiça
9. Tributação na Constituição de 1988
9.1. Dever fundamental de pagar impostos
10.Opoderdetributareseuslimites:direitosfundamentaisdos
contribuintes
10.1. Legalidade
55/2051

56. 10.2. Capacidade contributiva
10.3. Princípio da vedação ao confisco
11. Imunidades
12. Estatuto do contribuinte
13. Tributação e sigilo bancário
Referências
56/2051

57. Capítulo1
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
ODireitoConstitucionaléoramodoestudojurídicodedic-
adoàestruturabásicadoordenamentonormativo.Neleseexami-
namasregrasmatrizesdetodoodireitopositivo.Nessadiscip-
lina,atéporisso,encadeiam-seprincípios—ascausasprimeiras
—doDireitoAdministrativo,Tributário,Processual,Penale
Privado.
OobjetoimediatodoDireitoConstitucionaléaConstitu-
ição,eaquisedesenvolvemesforçosporcompreenderemque
consiste,comoelaé,quaisassuasfunções,tudopropiciandoas
basesparaoaprimoramentoconstanteenecessáriodasnormasde
proteçãoepromoçãodosvaloresqueresultamdanecessidadede
respeitoàdignidadedapessoahumanaequecontribuempara
conformá-la no plano deontológico.
OestudodaConstituiçãoéfascinantepelopoderquese
acorda às suas normas sobre a vida das relações sociais.
Emprólogodeumlivrocolombiano,comtítulo,de
ressonânciaaustiana,“ComofazercoisascomaConstituição”,
RicardoGuibourg,assombradocomastantasconsequênciasque
umtratamentolevianodaLeimaisimportantedeumpaíspode
gerarparaoquotidianodoscidadãos,advertiu,combinandoo
bomhumorcomaseriedade,que“comaConstituiçãosepodem
mesmofazermuitascoisas;nemtodasaceitáveis,nemtodashon-
oráveis”
1
.
AConstituiçãoassumeamissãodeorganizarracionalmente
asociedade,especialmentenasuafeiçãopolítica.Éoestatutodo
podereoinstrumentojurídicocomqueasociedadesepremune
contraatendênciaimemorialdeabusodosgovernantes.Étam-
bémolugaremqueseexpressamasreivindicaçõesúltimasda

58. vidaemcoletividadeeseretratamosprincípiosquedevemservir
deguianormativoparaadescobertaeaconstruçãodobem
comum.
Paraquesecompreenda,comresponsabilidade,osignific-
adodaConstituiçãohojeeparaqueseobviemasmanipulações
inaceitáveisedesonrosasdassuasvastasvirtualidades,édetodo
útilqueseestudecomoaConstituiçãochegouaoníveldeprestí-
gio e ao superiorstatusde que desfruta atualmente.
Umavisãodahistóriadoconstitucionalismosocorreráoin-
tentodefixaremqueconsiste,afinal,aConstituiçãoequaloseu
sentido—exercícioenvolto,porvezes,emárduasdisceptações.
Ajudatambém,natarefa,situaralgumasnoçõesbásicassobrea
Constituição,quepermitemclassificaçõesdessesdocumentose
desuasnormas.Dessemodo,serámaisprodutivooolharsobreo
quesevemconsiderandocomoprópriodainterpretaçãoconstitu-
cional.Todosessestemascompõemestaparteintrodutóriado
Curso.EsseselementosdoDireitoConstitucionalpreparamo
agentejurídicoparacaptaraspotencialidadesdaConstituiçãoeas
vicissitudesdasuaaplicação,bemcomoparadiscerniroslimites
dessas atividades.
1ApresentaçãoaolivrodeDanielMendonca,Analisisconstitucional:unain-
troducción—cómohacercosasconlaConstitución,Bogotá:Editorial
Universidad del Rosario, 2009, p. 12.
58/2051

59. I — O VALOR DA CONSTITUIÇÃO —
PERSPECTIVA HISTÓRICA
Seanoçãodequecertasleissedistinguemdasdemaispelo
seuobjetoespecial—aorganizaçãodoprópriopoder—pode
retroagirapensadoresepráticasdaAntiguidade
1
,aideiadeCon-
stituição,comoavemoshoje,temorigemmaispróximanotempo
eétributáriadepostuladosliberaisqueinspiraramasRevoluções
Francesa e Americana do século XVIII
2
.
ÉdaíquesurgemosatributosdaConstituiçãocomoinstru-
mentoorientadoparaconteropoder,emfavordasliberdades,
numcontextodesentidanecessidadedepreservaçãodadignidade
dapessoahumana.Entende-se,então,queaDeclaraçãodos
DireitosdoHomemedoCidadão,de1789,proclamasse,noseu
art.16,quenãoteriaconstituiçãoasociedadeemqueosdireitos
nãoestivessemassegurados,nemaorganizaçãoestatalemque
nãosedefinisseaseparaçãodepoderes.AcompreensãodaCon-
stituiçãocomotécnicadeproteçãodasliberdadeséatributodo
constitucionalismomoderno,queimportaconhecerparaquese
possadiscerniroprópriomomentoatual,aquemuitosdenomin-
amneoconstitucionalismo.
AassertivadequeaConstituiçãotemvalordenorma—e
denormasupremadoordenamentojurídico—,sehojepassapor
umtruísmo,é,narealidade,umprodutodopensamentoconstitu-
cionalista,queculminaumasucessãoderegistrosdeinteligência
sobreotema,muitasvezesdesencontrados.Oprestígiojurídico
daConstituição,nomomentopresente,éresultantedaurdidurade
fatoseideias,empermanenteeintensainteraçãorecíproca,dur-
anteosucederdasetapasdaHistória.Importalançarolhossobre
essaevolução,atéparamelhorcompreenderosfundamentosdo
direito constitucional da atualidade.
Duastendênciasbásicas—adaEuropacontinentaleados
EstadosUnidos—merecemserobservadas,porimportantespara
aconcepçãodosfundamentosdosistemajurídicoemqueoBrasil
se insere.

60. 1. NA EUROPA
Oreconhecimentodovalorjurídicodasconstituiçõesna
EuropacontinentaltardoumaisdoquenaAmérica.NaEuropa,os
movimentosliberais,apartirdoséculoXVIII,enfatizaramo
princípiodasupremaciadaleiedoparlamento,oqueterminou
pordeixarensombrecidooprestígiodaConstituiçãocomonorma
vinculante.
Ofenômenoserámelhorcompreendidoselevarmosem
contaaspectosdodesenvolvimentodasideiaspolíticasejurídicas
que inspiraram os conceitos nucleares do constitucionalismo.
Umnomeimportanteparanossituarmosnessequadroéo
deJeanBodin(1529-1596).Em1576,Bodinpublica,emParis,os
“SeisLivrosdaRepública”eteorizasobreopoderabsolutodo
soberano—orei.Paraoautor,essepoderéperpétuoeabsoluto.
Éperpétuo,porquenãopodeserrevogado.Enãoopodeser
porquenãoderivadeumoutropoder,nãoéfrutodeumadeleg-
ação,maséoriginário
3
.Opoderéabsolutonosentidodenãoes-
tarsubmetidonemacontrolenemacontrapesoporpartedeout-
ros poderes.
Opoderabsolutonãoétidocomopoderilimitado
4
;Bodin
defendeaexistênciadepelomenosdoislimites.Oprimeiro,lig-
adoàdistinçãoentreoreieaCoroa,queimpedeoreidealterar
asleisdesucessãoedealienarosbensqueformamparteda
fazendapública.Osegundo,relacionadocomaimpossibilidade
deomonarcadispordosbensquepertencemaossúditos,paranão
se confundir com um tirano.
ParaBodin,opoderéabsoluto,porquecabeaoreidisporde
assuntosdasoberania,comolegislar,declararaguerraefirmara
paz,decidiremúltimainstânciaascontrovérsiasentreossúditos,
nomearmagistradosetributar
5
.Omonarcagovernacomoauxílio
deassembleiasedemagistrados,masaConstituiçãonãoémista,
jáqueopoderúltimoestánasmãosapenasdomonarca,nãores-
ultadeumacomposiçãodesegmentosespecíficosdasociedade.
Onúcleodurodasoberanianãoestádisponívelparaossúditos,
acha-sesubtraídodasforçaspolíticasordinárias.Eaquijáse
60/2051

61. encontraa“primeiragrandeideiaqueestánaorigemdaconstitu-
ição dos modernos”
6
.
Maisadiante,Hobbes(1588-1679)escreve,em1651,o
“Leviatã”,logodepoisdosacontecimentosinglesesde1649(con-
denaçãoàmortedorei,extinçãodaCâmaradosLordes,surgi-
mento da república).
Hobbesdeploraasituação,quedecorredalutadefacções
nadisputapelopoder.Entendequeosoberanodeveserindividu-
alizadodemodoclaro,parasepreveniradissoluçãodoEstado.O
soberanodisporiadospoderesbásicos,quecoincidemcomosin-
dicadosporBodin.Aassociaçãopolíticanecessitariadeumalei
fundamental,emqueosoberanofosseindividualizado,comaes-
pecificaçãodosseuspoderesirrevogáveis.Semessaleifunda-
mental, o Estado não subsistiria.
ParaHobbes,opodertemumaorigem.Osindivíduos,para
fugirdosriscosedasangústiasdoestadodenatureza,decidiram
superá-lo.AsuadoutrinaseafastadopensamentodeBodinneste
passoeassumefeitiocontratualista.Osindivíduos,parasalvaras
suasvidasepreservarosseusbens,teriaminstituídoumpoder
soberanocomum,quelhesdeveriaprotegeraexistênciaeodes-
frutedapropriedadeeaquementregariamosseusamplosdireit-
os, de que dispunham no estado de natureza
7
.
NaInglaterra,umoutromovimento,algunsanosdepois,
deixa a sua marca na História.
Em1660,restaura-seamonarquiae,em1689,ospoderes
domonarcaseveemlimitadospelaRevoluçãoGloriosa,deque
derivaaadoçãodoBillofRights,nomesmoano.OParlamento
marcaocaminhoparaaposiçãodesupremacia,emcontrapesoà
Coroa.Reafirma-seatitularidadedoreinoExecutivo,masoBill
ofRightsrestringeospoderesreais,namedidaemquerecusaao
monarcalegislarautonomamenteelherecusaopoderdeimpor
tributosouconvocaremanteroexércitosemautorizaçãoparla-
mentar.OprincípiodasoberaniadoparlamentoassinalaaoLegis-
lativo“odireitodefazeroudesfazerqualquerleiqueseja;e,
mais,[significa]quenenhumapessoaouentidadegozaderecon-
hecimentolegalparasuperaroudeixardeladoalegislaçãodo
parlamento”
8
.
61/2051

62. Trata-sedeumaformadegovernomoderado,queteveem
Locke(1632-1704)umatentoobservador,nasanálisesquepub-
licouem1690,sobotítulode“SegundoTratadodoGoverno
Civil”.
ParaLocke,noestadodenatureza,osindivíduosjáeram
capazesdeinstituirapropriedade,segundoosditamesdaleinat-
ural,mas,parapreservá-la,nãopoderiamprescindirdeestabele-
cerumasociedadepolítica.Estatememmira“odesfrutedapro-
priedadeempazesegurança”
9
.Opoder,então,haveriadeserex-
ercidoparaobemgeraldacomunidade,buscandogarantircon-
dições propícias à paz e ao gozo da propriedade
10
.
Nasociedadepolítica,tornam-seviáveisinstituiçõesinco-
gitáveisnoestadodenatureza,talcomoolegisladorrazoável,o
juizimparcialeopoderexecutivo,garantidor,naprática,dasde-
cisões tomadas
11
.
SegundoLocke,olegisladornãocriadireitos,masaper-
feiçoaasuatutela,nosupostodequeessesdireitospreexistemao
Estado;daíoPoderPúbliconãopoderafetararbitrariamentea
vida e a propriedade dos indivíduos.
Lockesevoltacontraoperigodaassimilaçãopelaas-
sembleialegislativadospoderesexecutivos,bemcomocontraos
riscosdaincorporaçãodospoderesdelegislarpeloExecutivo;por
isso, opõe-se à monarquia absoluta.
“AverdadeirarelevânciadeLocke—sustentaMaurizio
Fiovaranti—estáemtersidoeleopioneiroemformular,de
modoclaroefirme,noâmbitodaconstituiçãodosmodernos,a
fundamentaldistinçãoentrepoderabsolutoepodermoderado.O
primeiroéaqueleemqueumúnicosujeito,sejaorei,sejaaas-
sembleia,temospodereslegislativoeexecutivo;jánosegundo,
osdoispoderessãodistintosepertencemadoissujeitosdistin-
tos”
12
.OprópriodaConstituiçãoéestabelecerarelaçãoadequada
entreLegislativoeExecutivo,prevenindoaformaçãodeum
poder absoluto, capaz de pôr em risco os direitos dos indivíduos.
ComotambémreparaFioravanti,“muitodificilmentese
podededuzirdetudoissoaexistênciadeumaopiniãodeLockea
favordasoberaniadopovo”
13
.Comefeito,paraLocke,cabeao
povo“opodersupremoparaafastaroumodificarolegislativo,se
apurarqueagecontraaintençãodoencargoquelheconfiaram.
62/2051

63. (...)Podemos,pois,afirmarqueacomunidade,nesseaspecto,é
elamesmaopodersupremo,masnãoconsideradasobqualquer
formadegoverno,umavezqueestepoderdopovosósemani-
festa quando se dissolve o governo”
14
.
Naeramoderna,deve-seaLockeaconcepçãodafórmula
dedivisãodospoderescomomeiodeproteçãodosvaloresquea
sociedadepolíticaestávocacionadaafirmar.Lockenãofalade
umPoderJudiciário,masdoPoderLegislativo,doPoderExec-
utivoedoPoderFederativo.AoExecutivocaberia“aexecução
dasleisdasociedadedentrodosseuslimitescomrelaçãoatodos
queaelapertencem”,eaofederativo,“agestãodasegurançaedo
interessedacomunidadeforadela”,noplanodoconcertodas
nações.Lockenãovêempecilhoemreunirnasmesmasmãos
estesdoispoderes
15
.Comosevê,oExecutivo,aqui,englobatam-
bém o poder de julgar.
Aseparaçãofuncionalocorrenoplanodatitularidadedo
exercíciodosPoderesLegislativoeExecutivo,umavezque“po-
deriasertentaçãoexcessivaparaafraquezahumanaapossibilid-
adedetomarcontadopoder,demodoqueosmesmosquetêma
missãodeelaborarasleistambémtenhamnasmãosopoderde
executá-las,isentando-sedeobediênciaàsleisquefazem,ecoma
possibilidadedeamoldaralei,nãosónasuaelaboraçãocomona
sua execução,a favor de si mesmos”
16
.
Apesardessadistinção,ateoriadeLockenãopreconiza
umaigualdadehierárquicaentreosPoderes.Emboraconcedaque
asupremaciaúltimapertenceaopovo,arguique,quandoestese
reúnesobumgoverno,éaoLegislativoquecabeopodermáx-
imo,porque“oquedevefazerleisparaosdemais,devenecessari-
amente ser-lhe superior”
17
.
DuranteoséculoXVIII,difunde-seaideiadequeaCon-
stituiçãoinglesarepresentaoidealdeconfiguraçãopolíticadaso-
ciedade,comoseusistemadeconvivênciaentreosPoderesLe-
gislativoeExecutivo,característicodafórmulado“kingin
Parliament”.OParlamentolegisla,mastempresenteapossibilid-
adedeoreivetarodiploma.Noentanto,oreiatua,executa,mas
sabendoquepoucopodesemapréviaautorizaçãodegastos,dada
pelo Parlamento.
63/2051

64. Essaarquiteturaganhadivulgação,eserefina,comaobra
deMontesquieu(1689-1755),aparecidaem1748,O“Espíritodas
Leis”.OregimepolíticomoderadoganhaapredileçãodeMont-
esquieu,queodefinecomoaquelecujaConstituiçãoécapazde
manterpoderesdiferenciadose,aomesmotempo,equilibrados.
Somente sob um regime moderado haveria a liberdade política
18
.
Montesquieuapuraoconceitodeliberdadepolítica,
estremando-odaacepçãodemerafaculdadedesefazeroquese
quer.Montesquieudefinealiberdadecomoopoderdefazertudo
oquesedevequerer,tudooqueasleispermitemeemnãoser
constrangido a fazer o que não se deve desejar fazer
19
.
EssaliberdadenecessitaserasseguradaporumaConstitu-
içãoqueprevinaoabusodopoder,jáque“todohomemquetem
poderétentadoaabusardele;vaiatéondeencontralimites”
20
.E
omeioaptoparaasociedadeseprecatarcontraodesmandoseria
acorreta“disposiçãodascoisas”,propíciaaque“opoderfreieo
poder”
21
.DaíaseparaçãoentreosPoderes,paraqueumcontenha
ooutro.EssesPoderessãoidentificadoscomoLegislativo,Exec-
utivodascoisasquedependemdodireitodasgenteseExecutivo
dasquedependemdodireitocivil.Sobreosdois“Executivos”,
Montesquieudiz:“chamaremosesteúltimoopoderdejulgare,o
outro, simplesmente o poder executivo do Estado”
22
.
AseparaçãodosPoderestemporobjetivopolíticoreparti-
losentrepessoasdistintas,para,poressemeio,impediracon-
centração,adversáriapotencialdaliberdade.Ateoriasecom-
preende“segundoamolduradoconflitoclássicoentreliberdadee
autoridade(...)métodolucubradoparaaconsecuçãodeumfim
maior: limitar o poder político”
23
.
Dessafonteespiritualdecorreaaplicaçãoposteriordo
princípiodadivisãodetarefasnoEstado,entregueapessoaseór-
gãos diferentes, como medida de proteção da liberdade
24
.
Oconstitucionalismo,atéaqui,constrangiaospoderes
públicosconstituídosetambéminibiaopovo,oqueserácom-
batido pelo pensamento de Rousseau.
Rousseau(1712-1778)extraidesdobramentosrevolu-
cionáriosdaideiadequeasoberanianascedadecisãodosindiví-
duos.Osseusescritoschegaramaserqueimadosempúblico,tala
64/2051

65. reaçãoquemotivaram.No“ContratoSocial”,quepublicouem
1762,Rousseausustentaqueopodersoberanopertencedireta-
menteaopovo.Pelopactosocial,osindivíduossetransformam
emcorpopolítico,renunciandoàliberdadenatural,masforjando
aliberdadecivil,queconsistiria“nagarantiadeestarem[osindi-
víduos]governadosporumaleigenérica,frutodatotalidadedo
corpo soberano”
25
.
Rousseaudesconfiadosgovernosepropõequesejamlimit-
ados,paraprevenirquesedesvirtuempelabuscadefinsparticu-
lares,apartando-sedosobjetivosgeraisquelhesseriamtípicos.
Propugnaporqueopovomantenhasempreapossibilidadedere-
tomaroquehaviadelegadoaosgovernantes.ParaRousseau,“não
existenempodeexistirnenhumtipodeleifundamentalobrig-
atóriaparaocorpodopovo,nemsequerocontratosocial”
26
.A
Constituiçãonãotemfunçãodelimiteoudegarantia,apenas
cuidadospoderesinstituídos,nãopodendorestringiraexpressão
da vontade do povo soberano.
Esseéoquadroteóricoqueasrevoluçõesdoúltimoquartel
doséculoXVIIIvãosurpreender.Opunham-seumalinhacon-
stitucionalista e uma visão radical da soberania popular.
NaEuropa,aRevoluçãoFrancesahaviaassumidoatarefa
desuperartodooregimepolíticoesocialdoAntigoRegime.O
povonãopoderiaserapenasoautordaConstituição,mastinhade
serosoberano,semsedeixartravarpelaConstituição.Avisão
radical da soberania popular ganha espaço.
Detodaforma,punha-seoproblemadecomoopovose
fariaouvir,decomoasuaexistênciapolíticaseexpressariana
sociedade.
Oexercíciodavontadesupremadopovoé,então,recon-
hecidoaosseusrepresentantesnoLegislativo.Sendoaexpressão
dopovosoberano,oparlamentonãopoderiaserlimitadopornen-
huma regra, nem mesmo pela Constituição.
OParlamentopassaaserasedededefesadosinteressesdo
povo,eessesinteressestinhamporvérticeosvaloresdaliberdade
individualedapropriedade,quenãoencontravamamparoad-
equado sob o regime monárquico absolutista.
Proclamava-sequeosvaloresdaliberdadesomenteseriam
eficazmentegarantidossehouvesseaconsagraçãodaseparação
65/2051

66. dePoderes,detalsortequeumaesferadopoderpoderiafrearos
excessosdeoutra,obviandosituaçãoemqueummesmoórgão
pudesse elaborar normas gerais e implementá-las na prática.
AConstituiçãode1791,contudo,emboraabrigassenorma
decretandoquenãohaveriaConstituiçãosemseparaçãode
Poderes,construiuumsistemafundadonaproponderânciadoLe-
gislativo.Oreiaindadispunhadopoderdeveto,queera,en-
tretanto,apenassuspensivoeapostocomoresultadodasuacon-
dição,nãoderepresentantedopovo,masderepresentanteda
unidadenacional
27
.OgovernoeradesempenhadopeloLegislat-
ivo,restandoaoExecutivoafunçãodedispordosmeiosaptos
paradaraplicaçãoàlei
28
.AprimaziadoLegislativoétambéma
nota da Constituição de 1795.
Nãodevecausarespantoquefosseassim.ARevolução
Francesanãovinhaapenasrestringirexcessosdeumregime
anterior;propunha-seasuplantá-lo,defrontando-se,porém,com
resistênciapertinaz.DepoisdaRevoluçãoFrancesa,asmonar-
quiasabsolutas,forçadas,transformaram-seemmonarquiascon-
stitucionais,eomonarcapassouacompartiropodercomas
novasforçassociais,cujasdesconfiançassedirigiam,sobretudo,
aorei.Omonarcaeravistocomooperigomaispróximoànova
ordem.
Osrevolucionários,afirmando-serepresentantesdopovo,
instalaram-senosParlamentosesabiamqueoParlamentodeveria
serfortalecidoemfacedorei.AvontadedoParlamentotinhade
prevalecereserpreservada.Daíoenormeprestígiodoórgão,com
a sua efetiva supremacia sobre os demais poderes.
OprestígiodoParlamentoexplicaascaracterísticasquase
místicasreconhecidasaoinstrumentocaracterísticodeexpressão
da sua vontade, a lei.
Consagrou-seafórmularevolucionáriadequeavozdoLe-
gislativoéaexpressãodavontadegeral,nalinhadadoutrinade
Rousseau, que punha em par a lei com a própria liberdade.
ODireitoPúblicopassaaconhecerumanoçãoradicalmente
novaequevinhabemaofeitiodanecessidadedesevalorizaro
Parlamento.Assentou-se,emharmoniacomaideiadeleicomo
expressãodavontadegeral,acompreensãodequeessavontadese
66/2051

67. dáaconhecerpormeiodocorpolegislativodoEstado,lugarde
representação da totalidade da cidadania
29
.
Alei,assim,sedefineeganhaasuaforçatendoemvistaa
suaproveniênciaorgânica,maisdoqueporseuconteúdo.Aleié
comandoobrigatórioválido,portersidoadotada,deacordocom
oprocedimentopróprio,peloórgãoconstitucionalmentecompet-
ente para representar a vontade dos cidadãos.
Nãosurpreendemasconsequênciasdaíadvindas.Oprincí-
piodasoberaniadanaçãoacabaporseconfundircomoprincípio
da soberania do parlamento.
Observou-se
30
queoParlamentopassaraaserduplamente
soberano.ErasoberanoperantetodasasautoridadesdoEstado,
porqueeraarepresentaçãodopovo.Tornava-se,também,sober-
anoperanteoprópriocorpodecidadãos,umavezqueeste
somentepodiaexpressarasuavontadepormeiodaassembleia
dosseusdeputados—particularidadeemqueapráticarevolu-
cionária se distancia de Rousseau.
1.1.SupremaciadoParlamentoecontrolede
constitucionalidade
AsupremaciadoParlamentonãoseconciliacomaideiade
supremaciadaConstituição,oquedecertoconcorreparaexplicar
odesinteressedosrevolucionáriosnaEuropaporinstrumentos
destinados a resguardar a incolumidade da ordem constitucional.
NãohaviameioinstitucionaldedefesadaConstituiçãoapto
paracontrolarorespeitoefetivodosprincípiosdispostosnacarta.
AdefesadaConstituiçãoterminavaporserentregue,comalgu-
mas palavras de grandiloquência retórica, ao próprio povo
31
.
AfaltadeoperatividadejurídicadaConstituiçãosedeviaà
sobrevalorização da supremacia da lei e do Parlamento.
EssaconcepçãodesupremaciaincontrastáveldoParla-
mentodebilitaovalorefetivodaConstituição,quenãoseencon-
tra, nesse contexto, protegida contra o Legislativo
32
.
AsupremaciadoParlamentotornavaimpensávelumcon-
trolejudiciáriodasleis.Alémdisso,osrevolucionáriosfranceses
devotavamespecialdesconfiançaaosjuízes,vistoscomo
67/2051

68. adversáriospotenciaisdaRevolução.OJudiciárioeratidocomo
órgãodestinadoarealizaraaplicaçãomecânicadalei,pormeio
deumsilogismo,noqualapremissamaioreraalei,eamenor,os
fatos,daíredundandoumaconclusãoúnicaeinexorável—ade-
cisão judicial.
ApráticarevolucionáriaconcordavacomMontesquieu,que
reduziaopoderdejulgaràcondiçãode“instrumentoquepronun-
ciaaspalavrasdalei”
33
.Dominavaaconcepçãodeque“nenhum
juiztemodireitodeinterpretaraleisegundoasuaprópriavont-
ade”
34
.
OprincípiodaseparaçãodosPoderesatuavaparacon-
strangeropoderdejulgaraumaposiçãodemenorinfluência.Era
impensávelquesepostulasseperanteumacortedejustiçaaefet-
ividadedeumcânoneconstitucional;aojuiznãocabiacensurar
um ato do parlamento.
AsubordinaçãodoJudiciárioaoParlamento,dopontode
vistafuncional,énotável.Umamanifestaçãoexpressivadissoéa
criação,naFrança,doinstrumentodoréférélégislatif,porumalei
de 1790, somente abolida em 1837
35
.
Pormeiodoréférélégislatif,remetia-seaoLegislativoain-
terpretaçãodeumtextoobscurodealgumalei.AConstituiçãode
1791,acolhendooinstituto,dispunhaque,seumainterpretação
daleifosseatacadaportrêsvezesemumtribunaldecassação,
estedeveriasubmetê-laaocorpolegislativo,queemitiriaumde-
cretodeclaratóriodalei,vinculanteparaotribunaldecassação.
Havia,portanto,umainterferênciadiretadoParlamentoaténo
maisaltotribunal,sobopretextodepreservaravontadedopovo,
comoexpressaporseuslegítimosrepresentantes,osseusdeputa-
dos.Atarefadeinterpretaraleié,assim,vistacomoconsubstan-
cial à função legislativa.
Ocontrolejudicialdeconstitucionalidadedasleisseria,
nessaconjuntura,tãoteratológicoquenemsequerseestimoune-
cessáriaasuaproibiçãoespecífica,bastandoavedaçãogenérica,
impostaemoutrospreceitosnormativosedeconstituiçõesdaépo-
ca,aqueojuizdeixasse,porqualquermotivo,deconferirap-
licação às leis
36
.
68/2051

69. AsupremaciadoParlamentonãoera,portanto,passívelde
contraste.OqueoLegislativodecidiaexternavaavontadedo
povo e não tinha como ser censurado.
SupremaciadoParlamentoesupremaciadaleieramaspec-
tosdeummesmofenômeno,hostil,porsimesmo,àideiadeum
instrumentonormativosuperioraoParlamentoeàlei.
Comprometia-se,assim,anoçãodeConstituiçãocomoinstru-
mentocomvalornormativoefetivo,capazdeestabelecerparâ-
metrosparaaferiçãodavalidadejurídicadosatosdospoderes
públicos.Tudoissoconduzia,também,aquetampoucose
emprestassemaiorrelevânciaaoproblemadamodificaçãoda
Constituição por via institucional.
AideiadeumaConstituiçãosemproteçãoefetivae,port-
anto,comvalorjurídicodemenortomo,perdurouporbomtempo
naEuropacontinental.Ali,oproblemadaproteçãodaConstitu-
ição,istoé,doseuvalorjurídico,ficouemestadodelatênciaaté
ascrisesdoEstadoliberaldofinaldoséculoXIXenoprimeiro
quartel do século XX
37
.
Aqueda,emsucessão,dosregimesmonárquicosnaEuropa,
coincidindocomaprogressivaadoçãodoparlamentarismo—em
queéinerenteaproximidadedoExecutivoaoLegislativo—,en-
fraqueceuaideiadequeaproclamaçãodaseparaçãodosPoderes
seriameiosuficienteparaadefesadasliberdades.Sentiu-seane-
cessidadedeumanovafórmuladeproteçãodosindivíduos.
Impunha-seadescobertadenovasfórmulasdecontroledopoder
do Estado.
Instaurou-senoperíododeentreguerrasricodebate,domin-
adoporCarlSchmitteHansKelsen,emtornodosinstrumentos
deproteçãodaConstituição.Adiscussãofoiinterrompida,dra-
maticamente, com a Segunda Guerra Mundial.
Terminadooconflito,arevelaçãodoshorroresdototalitar-
ismoreacendeuoímpetopelabuscadesoluçõesdepreservação
dadignidadehumana,contraosabusosdospoderesestatais.Os
paísesquesaíamdotraumadosregimesditatoriaisbuscarampro-
tegerasdeclaraçõesliberaisdassuasconstituiçõesdemodo
eficaz.OParlamento,queserevelaradébildiantedaescaladade
abusoscontraosdireitoshumanos,perdeuaprimaziaqueomar-
couatéentão.AJustiçaConstitucional,emqueseviamescassos
69/2051

70. motivosdeperigoparaademocracia,passouaseroinstrumento
deproteçãodaConstituição—que,agora,logradesfrutarde
efetivaforçadenormasuperiordoordenamentojurídico,res-
guardadapormecanismojurídicodecensuradosatosquea
desrespeitem.
AJustiçaconstitucionalsealastroupelaEuropa,namedida
emqueosseuspaísessedemocratizaram.FoiacolhidaemPor-
tugalenaEspanha,nosanos1970.Comaquedadocomunismo,
foi igualmente recebida nas antigas ditaduras do leste europeu
38
.
NãosetoleraaproduçãodenormacontráriaàConstituição,
porqueissoseriausurparacompetênciadopoderconstituinte.
Este,sim,passaaseravozprimeiradopovo,condicionantedas
açõesdospoderesporeleconstituídos.AConstituiçãoassumeo
seuvalormaisaltoporsuaorigem—porserofrutodopoder
constituinte originário.
2. NOS ESTADOS UNIDOS
DoladodecádoAtlântico,diferentemente,desdeoinício
doséculoXIX,éreconhecidoovalornormativodaConstituição
comodocumentomáximodaordemjurídica.Peculiaridades
históricas concorreram para esse fato.
NosEstadosUnidos,aocontráriodoqueaconteciana
Europanamesmaépoca,nãohaviapreocupaçãomaiorcomo
poderdoExecutivo.OPresidentedaRepúblicaeraeleitopelo
votopopular.Nãoeraoadversáriotemido,comoforamosmonar-
casdofinaldoabsolutismo.Operigoqueassustavaerajusta-
menteodaextensãodesmesuradadoPoderLegislativo
39
.Ocam-
inhoqueosamericanosarquitetaramparasifoiodoequilíbrio
dospoderes,precavendo-secontraasambiçõeshegemônicasdo
Congresso
40
.
Adesconfiançaparacomoparlamentopodeserretraçada
aosfatoresdesencadeadoresdaindependênciaamericana.Leis
britânicasdasvésperasdaindependência,emespecialnoque
tangeàtaxação,provocaramaindignaçãodoscolonos,queas
70/2051

71. viramcomoresultadodeumparlamentocorrompido,quesear-
rogarapoderilimitado.OParlamentobritânicoseassomouaos
colonoscomoforçahostilàliberdade.Anovanaçãodeveria
precatar-secontraalegislaturapropensaàsmedidastirânicas
41
.
Haveria de se construir um governo limitado.
Percebeu-se,enfim,que“amanutençãodaliberdadenão
somenteexigeoestabelecimentodegarantiasparaasociedadeem
facedoEstado,comotambémaproteçãodasminoriasemfacede
um eventual abuso democrático”
42
.
NaRepúblicaamericana,emqueosdoispoderesfunda-
mentaisdoEstadoprocediamdamesmafontedelegitimidade,o
votopopular,abriu-semargemàdiscussãodeoutroproblema,
quesomenteocuparáoseuropeusemumposteriormomento
histórico—aquestãodaproteçãodasminorias.Reparou-seque
esseobjetivoexigiaqueoslimitesdospoderesestivessembem
delineadosemumdocumentovinculante,insuscetíveldeseral-
teradopelasmesmasmaioriascontraasquaisaslimitaçõeseram
dispostas.
Tudoissocolaborouparaqueseencontrasseumvalor
jurídicoúniconaConstituição,comoinstrumentodesubmissão
dospoderesalimites.Tornou-seviávelaideiadasupremaciada
Constituição sobre as leis.
Anecessidade,ainda,deseguirumprocedimentomaisdifi-
cultosoesolenedemudançadaConstituiçãoserviaparaacentuar-
lheaorigemsuperiornopoderconstituinteoriginário—ele
própriosendooúnicocapazdefixarcomootextopoderiaseral-
terado.AsupremaciadaConstituiçãotambémganhavacomari-
gidez da carta.
AsupremaciadaConstituição,afinal,exprimiaacon-
sequênciainelutáveldasuasuperioridadeformal,resultadoda
primaziadoPoderConstituinteOrigináriosobreosPoderespor
ele constituídos
43
.
AconcepçãodaConstituiçãocomonormajurídicasuprema
criouascondiçõesnecessáriasparaqueseadmitisseaosjuízesa
funçãodecontrolaralegitimidadeconstitucionaldasleis.So-
mentehásupremaciadaConstituiçãoquandoseextraemcon-
sequênciasconcretasparaasnormascompretensãodevalidez
opostasàCarta—istoé,quandosepodeexpulsardo
71/2051

72. ordenamentojurídicoanormaeditadaemcontradiçãocomaLei
Maior.Ocontrolejurisdicionaldeconstitucionalidadefoioin-
strumentoadotadoparasancionarumaplenaeefetivasupremacia
da Constituição
44
.
OreconhecimentodequeaConstituiçãoénormajurídica
aplicávelàsoluçãodependênciasfoidecisivoparaquese
formasseadoutrinadojudicialreview,pelaqualoJudiciáriose
habilitaadeclararnãoaplicáveisnormascontraditóriascoma
Constituição.Oconstitucionalismomodernoganhavaassimum
deseuselementosmaiscaracterísticos,comantecipaçãoaoque
veio a ocorrer, bem mais tarde, na Europa
45
.
Adoutrinadojudicialreview,contudo,nãofezoseuin-
gressonaHistóriademodoassepticamentecerebrino.Conquanto
os“paisfundadores”jáconsiderassemcorretaarecusapelos
juízesemaplicarleiscontráriasàConstituição
46
,ojudicialreview
nãochegouaserinstituídoexpressamentenaConstituiçãoame-
ricana.Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalidadedasleisnos
EUAresultadeumaconstruçãopretoriana,armadanumtempode
extrematensãopolítica,nocontextodedisputadepoder,logono
iníciodavidarepublicana,entreospartidosFederalista,quedom-
inavaoCongressoNacionaleoExecutivoatéaseleiçõesde
1800,eoRepublicano(ouAntifederalista)—aquele,nãoseab-
stendodesevalerdemeiosradicaisparamanteraposição
hegemônica
47
.
Em1800,osfederalistas,desgastadoseacossadosporprob-
lemasconjunturais,perderamaseleiçõesparaoCongressoepara
aPresidênciadaRepública.FoieleitoparaoExecutivoorepub-
licano Thomas Jefferson.
Nãoobstantefederalista,oPresidenteAdamsdeveriacon-
tinuarnocargoatémarçode1801.Nesseintervalo,osfederalistas
entenderamdecontinuaraprotagonizaravidapública,
instalando-senoPoderJudiciário.Aprovaram,então,umaLeido
Judiciário,quecriavadezesseistribunaisfederaisemváriospon-
tosdoterritórioamericano.Cuidaramdepreencherasvagascom
partidáriosfederalistas.Essestribunaisviriamaliberarosjuízes
daSupremaCorteamericanadascansativasviagensportodoo
país,quelhesocupavaamaiorpartedoano.Essasviagenseram
necessárias,porqueeramosjuízesdaSupremaCorteque,na
72/2051

73. companhiadejuízesestaduais,julgavamapelaçõesemcasosfed-
eraisnosEstados-membros.Oscargosqueseabriramnosnovos
tribunaisfederaiseramvitalíciosepoderiam,assim,abrigar
próceresentreosfederalistasdemodoirreversívelpelonovogov-
erno
48
.
Osfederalistas,entreaseleiçõeseapossedeJefferson,cri-
aramtambémnumerososoutroscargosdemenorimportância,lig-
adosaoJudiciário,contando-seentreelesmaisdequarentacargos
dejuizdepaznoDistritodeColúmbia,emquesesituaaCapital
dosEUA.Ocargodejuizdepaznãoeravitalício,sendoprovido
para mandato de cinco anos.
NostrêsmesesqueantecederamapossedeJefferson,em
1801,vagouocargodePresidentedaSupremaCorte.Adamsnão
viuninguémmelhorparaocupá-lodoqueoseupróprio
SecretáriodeEstado,JohnMarshall
49
.ApedidodeAdams,
porém,MarshalldesempenhouasfunçõesdeSecretáriodeEstado
atéaantevésperadapossedeThomasJefferson.CabiaaMarshall
aporselonosdiplomasdenomeaçãoeencaminhá-losaosnomea-
dosparaosnovoscargosdoJudiciário,procedimentosnecessári-
os para as posses respectivas.
Anomeaçãotantodosjuízesdostribunaisfederaiscomo
dosjuízesdepaztevedeserfeitaàspressas,jáqueotermofinal
domandatodeAdamsseaproximava.Algunsdessesjuízesforam
nomeadosnanoiteanterioràpossedosrepublicanos,daía
alcunhade“juízesdameia-noite”comque,àsvezes,são
referidos.
Umdosquedeveriaserempossadochamava-seWilliam
Marbury.EleforaindicadoJuizdePazpeloPresidenteda
República,confirmadopeloCongresso,noseuúltimodiaainda
federalista.OselofoiapostopeloSecretárioJohnMarshall,maso
diplomadeveria,depoisdisso,serenviadoaonomeado,oqueter-
minouporseresquecido,notumultodoúltimodiadogoverno
Adams.
Osrepublicanoschegaramaopoderparticularmenteirrita-
doscomasmanobrasfederalistasnoJudiciário,oquetornafácil
compreenderporque,quandoMarburycobrouoenviodoatojá
assinadoeaprovadopeloCongressoNacional,onovoSecretário
73/2051

74. deEstado,JamesMadison,instruídoporJefferson,orecusasse
peremptoriamente.
Marbury,então,resolveuprocessaronovoSecretáriode
Estado,valendo-sedeumaaçãocriadaporumaleide1789,que
adicionaraumwritofmandamusàlistadasaçõescometidasà
competênciaorigináriadaSupremaCorte.Comisso,pretendia
obterumaordemparaqueMadisonlheenviasseodiplomaindis-
pensável para a sua posse.
OcasoMarburyv.Madisonagitouperigosamenteonovo
cenário político norte-americano.
OPresidenteJeffersonentendeuqueaSupremaCortenão
poderiaobrigaroExecutivoàpráticadoatodesejadoporMar-
bury.OSecretárioMadisonesnobouotribunal,nãoapresentando
nenhumadefesa.ACorte,então,marcouoiníciodojulgamento
dowritpara1802.Emresposta,oCongresso,agoradominado
pelosrepublicanos,alterouocalendáriodefuncionamentodaSu-
premaCorte,suprimindodeleoperíodoquehaviasidodesignado
para o julgamento do caso
50
.
OCongressoNacionalnãosebastoucomessamedida.Jef-
fersontomoucomoprioridadedoiníciodasuagestãoaderrubada
daLeidoJudiciário,aprovadahápoucopeloCongressofeder-
alista.Emjulhode1802,éeditadanovalei,repudiandoaLeido
Judiciário, o que deixou os federalistas em estado de choque.
Comanovalegislação,todososnomeadospelogoverno
Adamsparaosimportantescargosnostribunaisfederaisper-
deramoemprego,eosjuízesdaSupremaCortedeveriamvoltara
viajarpelopaís,julgandoapelaçõesemcasosdeinteressefederal.
UmjuizdaSupremaCorte,SamuelChase,chegouaconclamar
queosseuscolegasserecusassemaparticipardessesjulgamen-
tos.Osmagistrados,porém,nãooseguiram.Chasechegouaso-
frerumprocessodeimpeachment,dequeselivrouapenasporque
oprocessodemorouaserconcluídonoCongressoNacionale
novas conjunturas políticas o favoreceram
51
.
Oclimadebeligerânciaerainequívoco.Eénessequadro
—emqueasinstituiçõesdemocráticascorriamsensíveisriscose
emquepressõescrescentesameaçavamaluiraforçaeainde-
pendênciadoJudiciário—queaSupremaCorte,em1803,afirma
oseupoderdedeclararainconstitucionalidadedeleisdo
74/2051

75. CongressoNacionaleasuperioridadedasuainterpretaçãoda
Constituição,deitandoasbasesdojudicialreview.Essapro-
clamaçãodeforçadoJudiciáriosomentenãoprovocoureações
incendiárias por conta da habilidade com que foi concatenada.
AoredigiradecisãodaSupremaCorteparaocasoMarbury
v.Madison,Marshallafirmouquearetençãodotítulonecessário
paraapossedeMarburyeraimprópria,masnegouaesteaordem
impetrada.IssoporqueowritdequeMarburysevalerahaviasido
incluídonalistadostemasdacompetênciaorigináriadaSuprema
Corteporleiordinária.SegundoMarshall,acompetênciaori-
gináriadaSupremaCorteestavafixadapelaConstituição,nãopo-
dendoseralargadapordiplomainfraconstitucional.Aleiqueo
pretendessefazerentrariaematritocomoTextoMagno.Aqui,
então,desenvolveuatesedequealeiinconstitucionaléinválidae
de que cabe ao Judiciário assim declará-la.
OcasoeraperfeitoparaqueMarshallsustentasseessas
teses,incluindonoslivrosjurídicosprecedentedecisivoparao
fortalecimentodoJudiciárioeparaoconstitucionalismofuturo.
Comasoluçãoencontrada,oExecutivorepublicanonãofoicom-
pelidoaentregarodiplomaaMarburyenãoteveporquese
rebelar.Afirmou-se,nãoobstante,esemprovocarretaliação,a
autoridadedoPoderJudiciário,superioràdoLegislativoeàdo
Executivo, em tema de interpretação e aplicação da Constituição.
Marshallteriaficadotãoempolgadocomapossibilidadede
afirmaropoderdaSupremaCortequeteriadesprezadoalgumas
circunstânciasrelevantes,quepoderiamterconduzidoadesfecho
diferenteocaso.Maisainda,causaespéciequeMarshall,mesmo
havendoparticipadoativamentedanomeaçãodeMarbury,não
tenha se afastado do processo.
Ofatoéqueocasoostentaenormerelevoparaahistóriada
afirmaçãodasupremaciadaConstituição,paraafixaçãodomáx-
imovalorjurídicodostextosconstitucionaiseparaacom-
preensãodocontrolejurisdicionaldeconstitucionalidadecomo
mecanismo inerente a essas características da Constituição.
OcasoMarburyv.Madisonreclamasuperioridadeparao
Judiciário,argumentando,essencialmente,comaideiadequea
Constituiçãoéumalei,equeaessênciadaConstituiçãoéserum
documentofundamentalevinculante.Desenvolveatesedeque
75/2051

76. interpretarasleisinsere-senoâmbitodastarefasprópriasdoJudi-
ciário.Emcasodeconflitoentredoisdiplomas,ojuizdeveescol-
her,segundoatécnicaaplicável,aquelequehaveráderegera
situaçãolevadaajulgamento.Cabe,porisso,aoJudiciário,diante
dahipótesedeconflitoentreumaleiinfraconstitucionaleaCon-
stituição,aplicaressaúltimaedesprezaraprimeira.Afinal,como
todososPoderesPúblicosdevemsesujeitaràConstituição,euma
vezqueincumbeaoJudiciárioatarefadeinterpretarem
derradeirainstânciaaConstituição,osatosdosdemaisPoderes
podemseranuladospordecisãodoJudiciário,naqualidadedein-
térprete máximo da Constituição.
Adoutrinadocontrolejudicialarticula,portanto,trêsas-
sertivas básicas:
a)aConstituiçãoéconcebidaparaseraleiprincipaldo
país;
b)cabeaoJudiciárioafunçãodeinterpretareaplicara
Constituiçãonoscasostrazidosàsuaapreciação,podendorecusar
valia ao ato que infringe a Constituição;
c)ainterpretaçãojudicialéfinalepreponderasobrea
avaliação dos demais Poderes
52
.
Éinteressantenotarqueotemadocontroledeconstitucion-
alidadecontinuouainspirarcuidadospormuitotempo.Porisso
mesmo,somentecincodécadasmaistarde,em1857,nocaso
DredScott,aSupremaCortevoltouajulgarumaleidoCongresso
NacionalincompatívelcomaConstituição.Oprecedenteseen-
contranoroldasdecisõesmal-afamadasdahistóriajudiciária
americana.ASupremaCortedisseinconstitucionalleique
garantiaaliberdadedenegrosquepassassemporEstadosnãoes-
cravagistas.Adecisãoétidacomoumdosestopinsdaguerrade
secessão.
3. NEOCONSTITUCIONALISMO
OvalornormativosupremodaConstituiçãonãosurge,bem
sevê,depronto,comoumaverdadeautoevidente,maséresultado
dereflexõespropiciadaspelodesenvolvimentodaHistóriaepelo
76/2051

77. empenhoemaperfeiçoarosmeiosdecontroledopoder,emprol
doaprimoramentodossuportesdaconvivênciasocialepolítica.
Hoje,épossívelfalaremummomentodeconstitucionalismoque
secaracterizapelasuperaçãodasupremaciadoParlamento
53
.O
instanteatualémarcadopelasuperioridadedaConstituição,aque
sesubordinamtodosospoderesporelaconstituídos,garantida
pormecanismosjurisdicionaisdecontroledeconstitucionalidade.
AConstituição,alémdisso,secaracterizapelaabsorçãode
valoresmoraisepolíticos(fenômenoporvezesdesignadocomo
materializaçãodaConstituição)
54
,sobretudoemumsistemade
direitosfundamentaisautoaplicáveis.Tudoissosemprejuízode
secontinuaraafirmaraideiadequeopoderderivadopovo,que
semanifestaordinariamenteporseusrepresentantes
55
.Aesse
conjuntodefatoresváriosautores,sobretudonaEspanhaena
América Latina, dão o nome de neoconstitucionalismo.
Oatualestádiodoconstitucionalismosepeculiarizatam-
bémpelamaisagudatensãoentreconstitucionalismoedemocra-
cia.ÉintuitivoqueogirodematerializaçãodaConstituiçãolimita
oâmbitodedeliberaçãopolíticaabertoàsmaioriasdemocráticas.
Comocabeàjurisdiçãoconstitucionalaúltimapalavranainter-
pretaçãodaConstituição,queseapresentaagorarepletade
valoresimpositivosparatodososórgãosestatais,nãosurpreende
queojuizconstitucionalassumaparcelademaisconsiderável
podersobreasdeliberaçõespolíticasdeórgãosdecunhorepres-
entativo.ComamaterializaçãodaConstituição,postuladosético-
moraisganhamvinculatividadejurídicaepassamaserobjetode
definiçãopelosjuízesconstitucionais,quenemsempredispõem,
paraessatarefa,decritériosdefundamentaçãoobjetivos,
preestabelecidos no próprio sistema jurídico.
Busca-seneutralizaraobjeçãodemocráticaaoEstadocon-
stitucionalcomaobservaçãodequea“rematerializaçãoconstitu-
cionalemprestadimensãosubstancialparaademocracia”
56
.De
todaforma,caberiaaolegisladoramplamargemdeapreciaçãoe
prioridadesobreojuizconstitucional,quandosetratadeconcret-
izaressasnormasincorporadorasdevaloresmoraisepolíticos.
Aojuizconstitucionalincumbiriaatalharabusos,cometidospor
ação ou omissão do legislador.
77/2051

78. 1Cf.,atítuloilustrativo,ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireito
constitucional,SãoPaulo:Saraiva,2009,p.3;AndréRamosTavares,Curso
dedireitoconstitucional,SãoPaulo:Saraiva,2010,p.25es.;UadiLammêgo
Bulos,Cursodedireitoconstitucional,SãoPaulo:Saraiva,2009,p.43.Karl
Loewensteinligaoconstitucionalismoànecessidade,sentidopelo“gêniodos
introspectivosgregos”dejustificarasubmissãoaopoderpelarazão,maisdo
quesimplesmentepelatradiçãoouconveniência.Loewensteinprossegue,
dizendoque“peloamordaracionalizaçãoe,comisso,dalimitaçãodopoder,
idearamcertasinstituiçõesetécnicaspolíticaspelasquaisocidadãopodia
participarnaformaçãodavontadecomumeprotegersuaesferadeautode-
terminaçãocontraocaprichoeaarbitrariedadedosgovernantes(...).Ogov-
ernoconstitucionale,aomesmotempo,ademocraciaconstitucionalhaviam
sidodescobertos”(“Constitucionesyderechoconstitucionalemorienteyoc-
cidente”).DoconceitodepoliteiadeAristóteles,Loewensteindeduz,ainda,
que“aessênciadeumacomunidade(...)Comcarinho,comolimitaçãodo
podersocialexercidaporgovernadossempreestevepresenteemseuespírito
[deAristóteles]”(Ibidem).Issonãoobstante,reconheceque“oconstitucion-
alismo moderno começa com a revolução puritana na Inglaterra” (idem, p. 7).
Valeterpresente,contudo,aqui,oreparodeJorgeMiranda,quedistingueo
queseentendiaporConstituiçãoantesdoconstitucionalismomodernodo
conceitodamesmarealidadehoje.Lembraque,inevitavelmente,“todoo
EstadocarecedeumaConstituiçãocomoenquadramentodasuaexistência”.
Continua,maisadiante,dizendoqueuma“Constituiçãoassimconsideradase
antolhadealcanceuniversal,independentementedoconteúdocomqueseja
preenchida”,masacrescentaque“ospolíticosejuristasdaAntiguidadenãoa
contemplaramemtermoscomparáveisaosdoEstadomoderno(...).NaGré-
cia,porexemplo,seAristótelesprocedeaoestudodediferentesConstituições
deCidades-Estados,nãoavultaosentidonormativodeordemdeliberdade”
(JorgeMiranda,TeoriadoEstadoedaConstituição,RiodeJaneiro:Forense,
2002, p. 323).
2Écomumassinalar,naIdadeMédia,antecedentedamodernaConstituição
naschamadasLeisFundamentais.Aessasleisfundamentaiscompetiaindicar
osoberanoedisporsobreasucessãodotrono,alémdeassentarareligiãodo
reino,regulartemasrelativosamoedaeàalienaçãodebensdaCoroa.Eram
leisqueoreinãopoderiaalterarnemrevogar,daí,naFrança,noséculoVI,
distinguirem-seasleisdoreino(asleisfundamentais)dasleisdorei.Eram
tambémleisfundamentais,estranhasaodomíniodavontadedosoberano,as
leidenaturezacontratual,firmadasentreoreieosestamentos,envolvendo
limitesaoexercíciodopoder(comoaMagnaCartade1215,queosbarões
inglesesimpuseramaoreiJoãoSemTerra).Tinham,pois,aspecto
78/2051

79. assemelhadoaosdaConstituiçãomoderna,jáquesediziamcomasestruturas
dopodereeramreconhecidascomoaostentarumaforçasuperior.Essasleis,
porém,aocontráriodoquepreconizouoconstitucionalismocompreendido
nosquadrosrevolucionáriosdoséculoXVIII,nemsempreeramescritase
nãobuscavamumaregulaçãoextensivaeminuciosadopoder.Tampouco,e
atéporisso,disciplinavamcompormenoresasrelaçõesdogovernantecom
osgovernados.Apropósitodasleisfundamentais,devemserbuscadasas
preciosasliçõesdeJorgeMiranda,TeoriadoEstado,cit.,p.323-327)eJ.J.
GomesCanotilho,DireitoConstitucional,Coimbra:Almedina,1993,p.
59-65.
3Cf.,apropósito,MaurizioFioravanti,Constitución:dalaantigüedada
nuestros dias, Madrid: Trotta, 2001, p. 73 e s.
4Fioravanti,Constitución, cit., p. 74-75.
5Fioravanti,Constitución, cit., p. 75.
6Fioravanti,Constitución, cit., p. 77.
7Fioravanti,Constitución, cit., p. 81.
8AfórmulaédeDicey,nooriginal,recolhidoporJuttaLimbach(The
conceptofthesupremacyoftheConstitution,TheModernLawReview,Lon-
don,v.64,n.1,p.1,jan.2001):“[TheParliament]has,undertheEnglish
constitution,therighttomakeorunmakeanylawwhatever;andfurther,that
nopersonorbodyisrecognisedbythelawofEnglandashavingarightto
override or set aside the legislation of Parliament.”
9Locke,Segundotratadosobreogoverno,SãoPaulo:MartinClaret,2002,
p.98(Cap.XI,n.134).Emoutrapassagem(Cap.IX,n.124,p.92),lê-seque
“omaioreprincipalobjetivodeoshomenssereunirememcomunidades,
aceitando um governo comum, é a preservação da propriedade”.
10Cf.Locke,Segundotratado,cit.,p.101(Cap.XI,n.136):“Paraevitar
percalçosqueperturbamoshomensnoestadodenatureza,estesseunemem
sociedadeparaqueasomatóriadesuasforçasreunidaslhesgarantaeasse-
gureapropriedade,eparaquedesfrutemdeleisfixasquealimitem,quees-
clareçamatodosoquelhespertence.Éessaafinalidadedeoshomenstrans-
feriremtodopoderquepossuemnaturalmenteàsociedadeàqualsefiliam
(...);casocontrário,apaz,apropriedadeeatranquilidadecontinuariamna
mesma incerteza em que se encontravam no estado de natureza.”
11A propósito, o Cap. IX doSegundo tratado,cit., p. 92-93.
12Fioravanti,Constitución, cit., p. 93.
13Fioravanti,Constitución, cit., p. 94.
14Locke,Segundo tratado, cit., p. 109 (Cap. XIII, item 149).
15Locke,Segundo tratado, cit., p. 107 (Cap. XII).
16Locke,Segundo tratado, cit., p. 106 (Cap. XII).
17Locke,Segundo tratado, cit., p. 110 (Cap. XIII, n. 150).
18O espírito das leis, Brasília: Ed. da UnB, 1982, p. 186 (Livro XI, Cap. 4).
19O espírito das leis, cit., p. 186 (Livro XI, Cap. 3).
20O espírito das leis, cit., Livro XI, Cap. 4.
21O espírito das leis, cit.
79/2051

80. 22O espírito das leis, cit., Livro XI, Cap. VI.
23NocomentáriodoMinistroCezarPelusoemvotoproferidonaADI3.367
(DJde 17-3-2006).
24Nessesentido,KarlLoewenstein,TeoríadelaConstitución,Barcelona:
Ariel,1979,p.55.Namesmapágina,oautorresumeaideianafrase:“a
liberdade é o desígnio ideológico da teoria da separação dos poderes.”
25Fioravanti,Constitución,cit., p. 83.
26Contrato social, cit., Livro I, Cap. 7.
27Fioravanti,Constitución, cit., p. 115.
28Fioravanti, Constitución, cit.
29Roberto Blanco Valdés,El valor de la Constitución, Madrid, 1998, p. 252.
30Valdés,El valor, cit., p. 257.
31Apropósito,Valdés,Elvalor,cit.,p.261.Veja-seoquedispunhaaCon-
stituiçãofrancesade1791,noseuTítutoVII,art.8º,§4º:“AAssembleiaNa-
cionalconstituinteconfiaodepósito[daConstituição]àfidelidadedoCorpo
legislativo,doReiedosjuízes,àvigilânciadospaisdefamília,àsesposase
às mães, ao apreço dos jovens cidadãos, à coragem de todos os franceses.”
32Valdés,El valor, cit., p. 262.
33O espírito das leis, cit., Livro XI, Cap. VI.
34Cf. Valdés, citando deputado da época (El valor, cit., p. 266).
35A propósito, Valdés,El valor, cit., p. 262 e s.
36Assim,umaleide16-24deagostode1790dispunhaque“ostribunaisnão
poderãotomardiretaouindiretamentepartealgumanoexercíciodopoderle-
gislativo,nemimpediroususpenderaexecuçãodosdecretosdocorpolegis-
lativo,sancionadopeloRei,sobpenadeprevaricação”(cf.Valdés,Elvalor,
cit., p. 276).
37Cf. Valdés,El valor, cit., p. 356.
38Paraumaprofundamentodeanálisehistóricaedoutrináriadoconstitu-
cionalismoeuropeuatéoseumomentoatual,veja-sePauloG.GonetBranco,
Juízodeponderaçãonajurisdiçãoconstitucional,SãoPaulo:Saraiva,2009,
p. 11-45.
39Valdés,El valor, cit., p. 108.
40Apropósito,aspalavrasdeJefferson,recolhidasporMadisonnoFeder-
alista(n.48):“173déspotasserãotãoopressivoscomoumsó.Nãolutamos
porumdespotismoeletivo,masporumgovernobaseadosobreprincípios
livres.”
41Apropósito,HorstDippel(Soberaniapopulareseparaçãodepoderesno
constitucionalismorevolucionáriodaFrançaedosEstadosUnidosda
América,traduçãodePauloSávioPeixotoMaia,Brasília:Faculdadede
Direito(mimeo),p.5):“‘SenãohánenhumlimiteparaaLegislatura’,escre-
veuoProvidenceGazettede5deagostode1786,‘nósnãosomosmaisum
paíslivre,masumpaísgovernadoporumaoligarquiatirânica.(...)Umgov-
ernopuramentelegislativocomoodaInglaterra,ondeosrepresentantessão
legisladoresabsolutos,semqualquersistemainstitucionalizadodecontrole,
era considerado como um mero parlamentarismo despótico.”
80/2051

81. 42Valdés,El valor, cit., p. 116-117.
43Valdés,El valor, cit., p. 162-163.
44Valdés,El valor, cit., p. 134.
45Consideram-secomoprincípiosfundamentaisdoconstitucionalismomod-
erno,alémdasupremaciadaConstituição,asoberaniapopular,osdireitos
fundamentaiseopostuladodogovernolimitado,aqueseligamosprincípios
daseparaçãodepoderes,aindependênciadoJudiciárioearesponsabilidade
políticadosgovernantes,princípiosacolhidospioneiramentepelaDeclaração
deDireitosdaVirgíniade1776(cf.HorstDippel,Modernconstitucionalism,
anintroductiontoahistoryinneedofwriting,TheLegalHistoryReview,
Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, v. 73, p. 154-155, 2005).
46Lê-seemOFederalista:“Umaconstituiçãoé,defato,aleibásicaecomo
taldeveserconsideradapelosjuízes.Emconsequência,cabe-lhesinterpretar
seusdispositivos(...).SemprequeavontadedoLegislativo,traduzidaem
suasleis,seopuseràvontadedopovo,declaradanaConstituição,osjuízes
devemobedeceraesta,nãoàquela,pautandosuasdecisõespelaleibásica,
não pelas leis ordinárias.” (Brasília: Ed. da UnB, 1984, p. 578, Cap. 78.)
47Porexemplo,duranteogovernofederalista,foiaprovadaaLeideSedição,
queensejouqueosjuízes,nomeadospelosfederalistas,punissemcriminal-
menteosadversáriospolíticosquecriticassemoPresidenteAdamsouoCon-
gressoFederalista(cf.NowarkeRotunda,Constitutionallaw,St.Paul:West
Publishing Co., 1995, p. 1).
48Cf.BruceAckerman,Thefailureorthefoundingfathers,Cambridge,
Mass.:HarvardUniversityPress,2005,passim,especialmente,p.124-125e
128-130.
49Narealidade,MarshallnãofoiaprimeiraescolhadeAdams.Foiindicado
depoisqueJohnJay(umdosautoresdoFederalista)recusouoposto,desan-
imado,aos55anos,comasviagenspelopaísaqueeramobrigadososjuízes
daSupremaCorte.ArecusasedeusemqueJaysoubesseque,diasdepois,
essasviagensseriamsuprimidaspelaLeifederalistadoJudiciário(cf.Acker-
man,The failure, cit., p. 124-125).
50Nowark e Rotunda,Constitutional law, cit., p. 2.
51Cf. Ackerman,The failure, cit., p. 150, 157, 167, 172, 188 e 220-221.
52Nowark e Rotunda,Constitutional law, cit., p. 10.
53Noatualmilênio,noresumobem-humoradodeAlecSweet,“comuma
educadareverênciaparaWestminster,asoberaniaparlamentarpodeserde-
claradamorta”.AlecStoneSweet,WhyEuropeRejectedAmericanJudicial
Review,Michigan Law Review, n. 101, 2002-2003, p. 2745.
54“AConstituição—assinalaBöckenförde—jánãoselimitaafixaros
limitesdopoderdoEstado,pormeiodaliberdadecivil,eaorganizaraartic-
ulaçãoeoslimitesdaformaçãopolíticadavontadeedoexercíciodo
domínio,senãoqueseconverteempositivaçãojurídicados‘valoresfunda-
mentais’daordemdavidaemcomum”.Ernst-WolfgangBöckenförde,Escri-
tossobrederechosfundamentales,Baden-Baden:NomosVerlagsgesell-
schaft, 1993, p. 40.
81/2051

82. 55AlecStoneSweet,Governingwithjudges,Oxford:OxfordUniversity
Press,2000,p.36.Paraoautor,esseéomodelopolíticoedeteoriadeestado
que se impôs hoje, não encontrando rival sério.
56PrietoSanchís,Justiciaconstitucionalyderechosfundamentales,Madrid:
Trotta,2003,p.105.PrietoSanchísaindaarguiqueacríticaperderelevo,
quandoserevelareduzrealidadeeficçãoaummesmoníveldeexamedo
problema.Oidealdemocráticoqueempolgaacríticasecentranaficçãode
queefetivamenteaobradolegisladoréaexpressãodavontadegeral,ob-
scurecendoarealidadedequealeiéaobradeumórgãodoEstado,oLegis-
lador,quepodesercomparadacomumdiplomajuridicamentesuperior,a
Constituição,poroutroórgãodoEstado,aquemaConstituiçãoatribuital
tarefa.PrietoSanchísargui,aesserespeito,quetantooprincípiodemocrático
comoodoconstitucionalismosãodevedoresdeficções,quenãoprecisamser
desprezadas,massercompreendidassoboenfoquedeelementojustificador
queserveaambososprincípios.Indicaqueambososprincípiostêmfontena
ideiadocontratosocial,“queevoca,porigual,ofundamentodemocráticodo
poder político e a sua limitação pelos direitos naturais” (ob. cit., p. 147).
82/2051

83. II — CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
Ascontribuiçõesqueserecolhemdoconstitucionalismo
permitemqueseextraiaumacompreensãoútildoobjetode
estudodoDireitoConstitucional,emboracaibaapontarque,até
mesmonoquetangeaoconceitodeConstituição,oDireitoCon-
stitucionalesbarranapolêmicaenasdificuldadesdasnoções
plurívocas.
OconceitodeConstituiçãoquenosinteressaaquinãoé
aqueleque,detãoamplo,relegaaspeculiaridadesquejustificam
aconfiguraçãodeumadoutrinajurídicaespecíficaparaarealid-
adeconstitucional.Liga-se,muitasvezes,anoçãodeConstituição
atudoqueserefiraàorganizaçãodealgumacoisa.Levar,porém,
odelineamentodaConstituiçãoataisextremadaslatitudesequi-
vale a destituir o conceito de utilidade para o jurista
1
.
Tampoucosãobastantesasvisõesunilaterais,comoaclás-
sicaperspectivadeFerdinandLassale,queseatémaumenfoque
sociológicodaConstituição,dizendo-aasomadosfatoresreaisde
poderquecoexistemnumasociedade,incluindoosinteressese
gruposqueestãoemcondiçõesfáticasdeimporasuavontade.
ParaLassale,odocumentoescritocomonomedeConstituição,
senãoespelharfielmenteesseparalelogramodeforçasopostase
eficazes,nãoserádeserventiaalguma,nãopassandodeumped-
açodepapel.Bemsevêqueessaconcepçãocarecedetodaper-
spectivanormativa,nãoconvindoàsespeculaçõesdoDireito
Constitucional.
OconceitodeConstituiçãoquenosseráútilnãosedesgarra
dopapelqueseentendequeesseinstrumentodevedesempenhar;
porisso,oconceitodeConstituiçãonãotemcomodeixardese
vercarregadodaideologiadoconstitucionalismo.Dessemovi-
mento,comovisto,aConstituiçãoemergecomoumsistemaasse-
guradordasliberdades,daíaexpectativaqueproclamedireitos
fundamentais.Asliberdades,igualmente,sãopreservadasmedi-
anteasoluçãoinstitucionaldaseparaçãodepoderes
2
.Tudoisso,
afinal,hádeestarcontidoemumdocumentoescrito.Quando

84. essestraçossãolevadosemconta,estásendoestabelecidoum
sentido substancial de Constituição.
1.CONSTITUIÇÃO EMSENTIDOSUBSTANCIAL (OU
MATERIAL)
Fala-seemConstituiçãonosentidosubstancialquandoo
critériodefinidorseatémaoconteúdodasnormasexaminadas.A
Constituiçãoserá,assim,oconjuntodenormasqueinstitueme
fixamascompetênciasdosprincipaisórgãosdoEstado,estabele-
cendocomoserãodirigidoseporquem,alémdedisciplinarasin-
teraçõesecontrolesrecíprocosentretaisórgãos.Compõema
Constituiçãotambém,sobessepontodevista,asnormasquelim-
itamaaçãodosórgãosestatais,embenefíciodapreservaçãoda
esferadeautodeterminaçãodosindivíduosegruposqueseencon-
tramsobaregênciadesseEstatutoPolítico.Essasnormasgaran-
temàspessoasumaposiçãofundamentalanteopoderpúblico
(direitos fundamentais).
EsseéoconceitomaterialdeConstituiçãoqueoconstitu-
cionalismomodernosugere.Édesenotar,contudo,que,ultrapas-
sadoomomentohistóricocaracterizadopelapreocupaçãopre-
dominantedeconteropoder,oEstadofoilevadoaassumirnovas
funçõesetarefas,queosdesafiosdaHistóriaforam-lhepropondo
comoessenciaisparaaprópriaexistênciadacomunidadepolítica.
Anteoriscodedilaceraçãointerna,emvirtudedasangustiantese
crescentesdesigualdadesdefatoverificadasnasuapopulação,
agravadaspelaspressõesdocrescimentodemográficoeacentua-
daspelaconcentraçãoderendasqueosistemaeconômicoense-
java,oEstadopassouaassumirumpapelativoderedefiniçãoso-
cial,comvistasaprosseguiroidealdeintegraçãonacionalque
tambémlhecompete.OEstadodedireitodescobriuquelheées-
sencialabuscadajustiçasocial.Deu-seconta,ainda,dequeaso-
ciedadesetornouacentuadamenteplúrima,emtermosdecon-
cepçãodevidaedeinteressesessenciais,edequeatodosos
membrosdacomunidadeédevidaaconsideraçãoeorespeitoem
termos de proteção normativa básica.
84/2051

85. Decertoqueessarealidadequenoschegaatéhojeprovoca
umaredefinição,também,noconceitomaterialdaConstituição.
SeoselementosdoEstadoliberaldedireitocontinuamrelevantes
paraadefiniçãosubstancialdaConstituição,agoratambémnor-
masdenovotiposerãotidascomocruciaisparaaordenaçãofun-
damental da comunidade.
AintegraçãopolíticaaquevisaaConstituiçãonãopode
prescindirdaverificaçãodequeasociedadeemqueatuaéplural
equeoatendimentodasnecessidadesvitaisdetodososseus
membrosconfiguraobjetivoindeclinávelparaasubsistênciada
comunidade política.
Dessaforma,aConstituiçãotempormetanãoapenaserigir
aarquiteturanormativabásicadoEstado,ordenando-lheoessen-
cialdassuasatribuiçõeseescudandoosindivíduoscontraeven-
tuaisabusos,como,enumamesmamedidadeimportância,tem
poralvocriarbasesparaaconvivêncialivreedignadetodasas
pessoas,emumambientederespeitoeconsideraçãorecíprocos.
IssoreconfiguraoEstado,somando-lheàsfunçõestradicionaisas
de agente intervencionista e de prestador de serviços.
IssoéoqueobservaKonradHesse,quandodizque,nopro-
cessopolíticodamodernasociedadepluralista,“acompensação
entrediferentesopiniões,interesseseaspirações,comoaresol-
uçãoeregulaçãodeconflitos,converteram-seemtarefaar-
quetípicaecondiçãodeexistênciadoEstado”
3
.Oordenamento
jurídicodessatarefa,indispensávelparaaformaçãodeumaunid-
adepolítica,estáentregue,prossegueHesse,à“Constituição,me-
dianteosseusdireitosfundamentais”.ÉaConstituiçãoque—
alémdeinstituirórgãossupremoseregular-lhesascompetências,
apardetraçar“oprocedimentocomquesehãodesuperaros
conflitosquesurjamdentrodacomunidade”—deveráestabele-
cer“osprincípiosfundamentaisdoordenamentojurídico,enãosó
davidaestatalemsentidoestrito.Positivaprincípiosecritérios
paraestabelecereaplicarasnormasdoordenamento.Ordenato-
das as esferas de vida essenciais à convivência”
4
.
Poroutraspalavras,aConstituiçãopassaaserolocalpara
delinearnormativamentetambémaspectosessenciaisdocontato
daspessoasegrupossociaisentresi,enãoapenasassuascon-
exõescomospoderespúblicos.ÉoqueHesseexplica,ao
85/2051

86. escreverque“tambémsãoordenadosnaConstituiçãoosfunda-
mentosdeesferasvitaisquenadatêmaver,deformadireta,com
aformaçãodaunidadepolíticaeaçãoestatal,comoéocasodo
ordenamentojurídicocivil:matrimônio,família,propriedade,her-
ança,fundamentosdoDireitoPenal,princípiosdoensino,liber-
dadereligiosaoudasrelaçõeslaboraisousociais.Emtudoisso,a
Constituiçãoéoplanoestruturalbásico,orientadopordetermina-
dosprincípiosquedãosentidoàformajurídicadeumacomunid-
ade”
5
.
OconceitomaterialdeConstituição,portanto,segueain-
teligênciasobreopapelessencialdoDireitoedoEstadonavida
dasrelaçõesemumacomunidade.AConstituição,comoordem
jurídicafundamentaldacomunidade,abrange,hoje,nasua
acepçãosubstancial,asnormasqueorganizamaspectosbásicos
daestruturadospoderespúblicosedoexercíciodopoder,normas
queprotegemasliberdadesemfacedopoderpúblicoenormas
quetracejamfórmulasdecompromissoedearranjosinstitucion-
aisparaaorientaçãodasmissõessociaisdoEstado,bemcomo
paraacoordenaçãodeinteressesmultifários,característicosdaso-
ciedade plural.
2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO FORMAL
OutromododeseconceituaraConstituiçãocentra-seem
umcritériodeforma,quetambémédevedordaspostulaçõesdo
constitucionalismo,nopontoemquepreconizavaosméritosda
Constituiçãodocumentada,escritacomoformanãosomentede
melhoracessoaosseuscomandoscomodeestabilidadeeracion-
alização do poder.
AConstituição,emsentidoformal,éodocumentoescritoe
solenequepositivaasnormasjurídicassuperioresdacomunidade
doEstado,elaboradasporumprocessoconstituinteespecífico.
Sãoconstitucionais,assim,asnormasqueaparecemnodiploma
constitucional,queresultamdasfontesdodireitoconstitucional,
independentementedoseuconteúdo
6
.Emsuma,participamdo
conceitodaConstituiçãoformaltodasasnormasqueforemtidas
86/2051

87. pelopoderconstituinteorigináriooudereformacomonormas
constitucionais,situadasnoápicedahierarquiadasnormas
jurídicas.
Comosenota,anoçãodeConstituiçãoformaladereauma
concepçãoigualmenteimportante—adefontedodireitocon-
stitucional.Damesmaforma,adistinçãoentreConstituiçãoma-
terialeConstituiçãoformalensejaumaclassificaçãodenormas
constitucionais. São dois temas que merecem ser examinados.
1ManoelGonçalvesFerreiraFilhoafirma,comirrecusávelrazão,que,nessa
acepção,“éevidentequeotermoseaplicaatodogrupo,atodasociedade,a
todoEstado.DesignaanaturezapeculiardecadaEstado,aquiloquefazeste
seroqueé.Evidentemente,nessesentidogeral,jamaishouveenuncahaverá
Estado sem Constituição” (Curso, cit., p. 11).
2ÉsignificativaafrasedeLoewenstein:“dividiroLeviatãédaessênciado
governo constitucional.” (Loewenstein,Constituciones, cit., p. 7.)
3KonradHesse,Temasfundamentaisdodireitoconstitucional.Traduçãode
Carlos dos Santos Almeida et al., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 4.
4Hesse,Temas,cit.,p.8.Maisadiante,Hesseacentuaanecessidadedea
Constituiçãotambémprotegeraliberdadeanteoexercíciodopodersociale
econômico,daíconcluirque“umaordemjustaeeficienteemliberdadejánão
surgesemmais—comopretendiaadoutrinaclássica—dadivisãodos
poderes,esimdequeatuepositivamentenummundocadavezmaiscom-
plexo” (p. 17).
5Hesse,Temas, cit., p. 8.
6A propósito, Gomes Canotilho, ob. cit., p. 67.
87/2051

88. III — FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Fontesdodireitosãoosmodosdecriaçãoouderevelação
dasnormasjurídicas
1
.AConstituiçãobrasileira,comoderestoa
damaisvastamaioriadossistemas,temfontesprimáriasescritas.
Elaresultadaaprovaçãoeinclusãoemumdocumentoescritoe
solene,aprovadopelaAssembleiaNacionalConstituinte,deum
conjuntodedisposiçõesnormativas.Asdezenasdeemendasà
Constituição,advindasdopoderconstituintedereforma,comoas
seisemendasderevisão,todassãofontesformaisdoDireitoCon-
stitucionalbrasileiro.Diantedoquesecontémno§3ºdoart.5º
daConstituição,tambémtratadoseconvençõesinternacionais
“aprovadosemcadaCasadoCongressoNacional,emdoisturnos,
portrêsquintosdosvotosdosrespectivosmembros”consubstan-
ciamnormasconstitucionais,sendo,assim,igualmente,fontesdo
nosso Direito Constitucional.
Ajurisprudência,emespecialadoSupremoTribunal
Federal,tambéméfonte,emboracomplementar,doDireitoCon-
stitucional,namedidaemqueaatividadejurisdicionaldaCorte
manifestaossentidosdasnormaseprincípiosinseridosnaLei
Fundamental.
Pontodeinquietação,ejustamenteporqueaConstituiçãode
quetratamoséConstituiçãoescrita,dizrespeitoasaberseé
aceitávelfalaremfontes-fatodonossoDireitoConstitucional.
Indaga-se,comisso,seocostumepodesertidocomofonte
constitucional.
Adificuldadeadvémdaaparenteincompatibilidadeentre
umaConstituiçãoquesedefinecomoescrita,pretendendodocu-
mentaroestatutomáximodoEstado,comacaracterísticabásica
docostumedecoincidiracriaçãocomaexecuçãodoDireito
2
.O
costumesurgedaconvicçãodequeumapráticareiteradacorres-
pondeaumcomportamentojuridicamentedevido,que,en-
tretanto,nãofoiimpostoemalgumadisposiçãonormativaprévia,
específicaeescrita.Haverá,diantedisso,comoconsideraro

89. costumecomofontedeumsistemaquesemarcaporadotarjusta-
mente uma Constituição escrita?
Oproblematemsuscitadoaatençãodedoutrinadores
3
.Por
umlado,nãoparececompatívelcomaConstituiçãoescritaocos-
tumecontralegem,queseopõeaoqueestáprescritonotexto.Por
outrolado,ocostumesecundumlegem(conformandoumentendi-
mentopossíveldotexto,podendoensejaratémesmouma
mutaçãoconstitucional)eopraeterlegem(quesupreumalacuna)
nãoseatritamforçosamentecomanaturezaescritada
Constituição.
Essemododeverseconforta,ainda,napercepçãodequea
Constituiçãonãoexauretodaanormaçãofundamentaldaso-
ciedade,sendopropositadamenteabertaadesenvolvimentos,a
partirdecertosparâmetros.“AConstituição—concordemoscom
Hesse—nãoéumsistemafechadoeonicompreensivo;nãocon-
témcodificação,apenasumconjuntodeprincípiosconcretose
elementosbásicosdoordenamentojurídicodacomunidade,para
oqueofereceumanormamarco.Nessesentidoéumordena-
mentoaberto”
4
.Há,portanto,espaçoparaquesurjamcostumes
integrativosdepreceitosescritos,queosesclareçamoumesmo
que os ajustem às evoluções do tempo.
Ocostume,assim,éfontecomplementar,mas,não,
primáriadoDireitoConstitucional.Ocostumecontralegem,no
casodaConstituiçãoescrita,édeser,porseuturno,repelidopor
princípio, configurando mero caso de açãoinconstitucional.
Oscostumes,naliçãoclássica,têmforçadelei“quando
uniformes,constantes,diuturnos”
5
.Devemser“públicos,multi-
plicadosporlongoespaçodetempoeconstantementetolerados
pelolegislador”
6
.NoDireitoConstitucional,porém,aexigência
depráticarepetidaaolongodealastradolapsocronológiconão
devesersobrevalorizada,tendorazãoJorgeMirandaquando
sustentaque“agravidadeeapublicidadedosatosdosórgãosdo
poderpolítico,quandotornadosefetivos,tendemarefletir-se
quaseimediatamentenosentidodasnormasconstitucionais”
7
.
Observa-sequeoscostumestendemaseformar,sobretudo,em
tema de organização do poder
8
.
89/2051

90. 1A propósito, Jorge Miranda,Teoria, cit., p. 378.
2EssaacaracterísticadoscostumesassinaladaporJorgeMiranda(Teoria,
cit.,p.378),aodizer:“Nocostume,acriaçãoeaexecuçãodoDireitocomo
quecoincidem.Oscomportamentosdosdestinatários—osusos—emvez
deseremvistosemsi,isolados,semvaloraçãojurídicaoujurígena,tomam-
se,porreferênciaaumanormanãodecretadaantes,comocomportamentos
devidos,decumprimentodessanorma—enissoconsisteaopiniojurisvel
necessitatis.”
3Apropósito,Canotilho,Direito,cit.,p.68-69,bemcomoJorgeMiranda,
Teoria,cit.,p.378-388,emquecitaeanalisadiversasabordagensqueotema
temsuscitado.FranciscoRezek,noDireitoInternacionalPúblico—curso
elementar(SãoPaulo:Saraiva,2000,p.61-62),tambémserefereaoassunto.
Registre-se,também,oestudodeAdrianaZandonade,Mutaçãoconstitucion-
al.Revista de Direito Constitucional e Internacional,n. 35, p. 221-223.
4Hesse,Temas, cit., p. 9.
5CarlosMaximiliano,Hermenêuticaeaplicaçãododireito,11.ed.,Riode
Janeiro: Forense, 1991, p. 189.
6Maximiliano,Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 193.
7Jorge Miranda,Teoria, cit., p. 387.
8Aexistência—eaadmissibilidade—docostumeconstitucionaljáfoi
abonadapeloSupremoTribunalFederal.EntendeuaCortequeopadrãofed-
eraldasubstituiçãodoPresidentedaRepúblicapeloVice-Presidente,emto-
doocasodeimpedimentoporausênciadotitular,mesmoqueporbrevesper-
íodos,traduz“umapráticaconstitucionalinvariável”.Daísehaversuspen-
didonormaestadualquelimitavaaconvocaçãodoVice-Governadorapenas
aoscasosdeausênciadoGovernadorpormaisde15dias.AfirmouoSTF
queo“vetustocostumeconstitucionalpareceserafonteprovisóriade
soluçãodoproblema”(ADI644,rel.MinistroSepúlvedaPertence,DJde
21-2-1992).PendenoSTFsoluçãoparaquestãorelativaasaberseédadoao
PresidentedaRepública,semautorizaçãodoCongressoNacional,denunciar
umtratado.Sobreoassunto,JoséFranciscoRezekensinaque“agênesede
normasconstitucionaiscostumeirasnumaordemjurídicaencabeçadapor
Constituiçãoescrita—enãoexatamentesumáriaouconcisa—pressupõeo
silêncio,ou,nomínimo,aambiguidadedodiplomafundamental.Assim,a
Cartaseomiteaoabordarodesfazimento,pordenúncia,decompromissosin-
ternacionais,edepartilhar,apropósito,acompetênciadospoderespolíticos.
Permiteassimqueumcostumeconstitucionalpreencha—commuitanitidez,
desde1926—oespaçonormativovazio”(Cursodedireitointernacional
público,SãoPaulo:Saraiva,2000,p.60-61).Édeserecusar,porém,anteos
90/2051

91. termosexpressosdaConstituiçãoemvigor(art.49,I),quesepossafalarde
umcostumeautorizadordecriaçãodecompromissosinternacionaisgravosos
ao patrimônio nacional.
91/2051

92. IV - CLASSIFICAÇÕES
1.NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS E
NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS
AdistinçãoentreConstituiçãomaterialeConstituição
formaldáaberturaparaumaclassificaçãodasnormasconstitu-
cionaisbastantedifundida,quedistingueasnormasapenasmater-
ialmenteconstitucionais,asnormasapenasformalmenteconstitu-
cionais e as normas formal e materialmente constitucionais.
Ocritérioparaessaclassificaçãosecentranaideiadeque
hácertostemasquesãotípicosdeumaConstituição.Aregulação
dessesassuntoscompõeoqueseclassificacomoConstituição
materialesefazpormeiodenormasquesãomaterialmentecon-
stitucionais.Essecritériodeclassificaçãotemsidomuitocritic-
ado,porsersubstancialmenteinfluenciadoporfatoresideológi-
cos.Quedanadependênciadainteligênciapredominanteno
momentoconsideradodoconstitucionalismo.Assim,umanorma
quedetermineaoEstadoqueprossigaumapolíticasocial,sedifi-
cilmentehaveriadeserconsideradanormamaterialmentecon-
stitucionalnosmomentosiniciaisdoconstitucionalismo,éhoje
vista como de atenção esperada por parte do constituinte.
Ocorrequenemtodasasnormasdoordenamentojurídico
quetratamdetemaquesepossaconsiderarcomotipicamente
constitucionalseachamcontidasnotextodaConstituição.
Servemdissoexemploastantasnormasdedireitoeleitoral,que
cuidamdetemacentralparaaorganizaçãodoEstado,definindo
comosealcançaatitularidadedecargospolíticos.Repare-seque
aConstituiçãonãocontémtodasasregrassobredireitoeleitoral,
muitasdelasestãodispostasnoCódigoEleitoraleemoutrasleis
(ordináriasoucomplementares).Essasnormasdispõemsobre
matériaquesereputadenaturezaconstitucional,masestãoverti-
dasemdiplomasdiferentesdaConstituição.Elasnãoostentamo
mesmostatusjurídicodasnormasqueestãodispostasnoTexto
Magno.Seestãocontidasemumaleiordinária,podemser

93. revogadasoumodificadasporoutrodiplomadessamesma
natureza,semassolenidadesinerentesàelaboraçãodeuma
Emenda à Carta.
Emsuma,écabível,emfacedecombinaçãodecircunstân-
ciasnormativas,quetenhamosumanormacomassuntotipica-
menteconstitucional,queestejaforadaConstituição(comono
exemplodoCódigoEleitoral).Essanormaseráapenasmaterial-
menteconstitucional.Damesmaforma,pode-seencontraruma
normaquedispõesobreassuntotipicamenteconstitucionaleque
estáacolhidanoTextoconstitucional.Essassãoasnormasque
têmconteúdodenormaconstitucionalequeapresentam,igual-
mente,aformaprópriadasnormasconstitucionais—sãoasnor-
mas formal e materialmente constitucionais.
Acontece,porfim,deoTextoConstitucionalestamparuma
regraextravagantedoqueseassentoucomosendocaracteristica-
menteconstitucional.Servedeexemplooqueselênoart.54do
AtodasDisposiçõesConstitucionaisTransitórias,queintegraa
Constituiçãoemsentidoformal.Dispõeessepreceitoque“os
seringueirosrecrutadosnostermosdoDecreto-Lein.5.813,de14
desetembrode1943,eamparadospeloDecreto-Lein.9.882,de
16desetembrode1946,receberão,quandocarentes,pensão
mensalvitalícianovalordedoissaláriosmínimos”.Oassunto
nãoseconectaàquelesquetipicamenteseesperaencontrarno
TextoConstitucional—veja-se,apropósito,areferênciamesma
anormasordináriasqueodispositivoefetua.AConstituiçãode
1988possuioutrastantasnormasdessefeitio.Elasostentama
mesmahierarquiadetodasasdemaisnormascontidasnaCon-
stituição.Muitasvezes,normasassimforamincluídasnaCon-
stituiçãojustamenteparasebeneficiaremdamaiorestabilidade
queostatusconstitucional,emumsistemadeConstituiçãorígida,
lheconfere.Regrascomoessassãoclassificadascomonormas
apenas formalmente constitucionais.
Comoaplicaçãopráticadessaclassificação,jásesugeriu
queasnormasdaConstituiçãoantiga,deíndoleapenasformal-
menteconstitucional,permaneceriamemvigoranteoadventode
umanovaConstituição.AnovaConstituiçãoapenasafetariade
modonecessárioavigênciadasnormasmaterialmente
93/2051

94. constitucionaldodiplomaanterior.Essatese,contudo,quenão
empolgouadoutrina,nãopossuitampoucoaadesãodajurispru-
dência
1
.
2. CONSTITUIÇÕES ESCRITAS E NÃO ESCRITAS
Examinadasasconstituiçõesemconfrontoumascomas
outras,épossívelestremá-lassegundooutroscritérios,gerando
novas classificações.
Dintinguem-se,nodireitocomparado,segundoaformacom
queseapresentam,asconstituiçõesescritasdasnãoescritas.As
constituiçõesescritassedãoaconhecimentoemumdocumento
único,quesistematizaodireitoconstitucionaldacomunidade
política.Provémdopoderconstituinteoriginárioeéintegradapor
deliberaçõesposterioresdopoderconstituintedereforma.Config-
uram,pois,umatointencionalprovenientedeumenteencar-
regado da tarefa de elaborá-las.
Asconstituiçõesnãoescritas,poroposição,nãoseencon-
tramemumdocumentoúnicoesolene;sãocompostasporcos-
tumes,pelajurisprudênciaetambémporinstrumentosescritos,
masdispersos,inclusivenotempo.Nãosãooresultadodeuma
deliberaçãosistemáticaintencionaldeorganizaropoderelimitá-
loemtodososseusvariadosramos.Compreende-sequeaexem-
plificaçãodessetipodeConstituiçãosejadifícil,noconstitucion-
alismoatual,queseempenhajustamenteemdefinir,emumdocu-
mentoracionalizadordasrelaçõesbásicasdacomunidade,oscon-
tornosindispensáveisàsuaidentidadejurídica.Oexemplocarac-
terísticoquesedádeConstituiçãonãoescritaéodaConstituição
inglesa
2
.
AConstituiçãonãoescritatendeaseamoldaràclassedas
constituiçõeshistóricas(consuetudinárias),erigidassobreacumu-
laçãonotempodecostumespolíticos,queregulamavidado
Estadoeosdireitosbásicosdosqueneleseencontram.Ascon-
stituiçõesescritassão,tomando-seocritériodomododeelabor-
ação,dogmáticas(tambémchamadasdesistemáticas),nosentido
dequeasuaelaboraçãosefazemuminstantepreciso,para
94/2051

95. expressarumsistemadedogmaspolíticosejurídicos.Todasas
constituiçõesbrasileirassãoescritasedogmáticas,segundoesse
fator de diferenciação.
3. CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS
Distinçãorelevanteéaquesefazentreconstituiçõesrígidas
eflexíveis(agregando-seaobinômioasconstituiçõessemirrígi-
das,paradesignarconstituições,comoadoBrasil-Império,em
quepartedaCartaerarígida,eparte,flexível).Arigidezouflex-
ibilidadedaConstituiçãoéapuradasegundoocritériodograude
formalidadedoprocedimentorequeridoparaamudançadaLei
Maior.Aestabilidadedasnormasconstitucionais,emumaCon-
stituiçãorígida,égarantidapelaexigênciadeprocedimentoespe-
cial,solene,dificultoso,exigentedemaioriasparlamentaresel-
evadas,paraquesevejamalteradaspelopoderconstituintedere-
forma.Emoposição,asconstituiçõesflexíveispermitemasuare-
configuraçãopormeiodeumprocedimentoindiferenciadodo
processolegislativocomum.Nãosecobra,naConstituição
flexível, uma supermaioria para que o Texto seja modificado.
Arigidezéatributoqueseligamuitoproximamenteao
princípiodasupremaciadaConstituição.Asupremaciafixao
statushierárquicomáximodaConstituiçãonoconjuntodasnor-
masdoordenamentojurídico.Essasuperioridadeseexpressana
impossibilidadedeolegisladorordináriomodificaraConstitu-
ição,dispondoemsentidodivergentedoqueoconstituintees-
tatuiu.SeaConstituiçãopodesofrertransformaçõespelamesma
maneiracomoseelaboramasdemaisleis,nãoseasseguraasu-
premaciadaCartasobreolegisladorordinário.Arigidezdis-
tingueopoderconstituintedospoderesconstituídosepositiva
umahierarquiaentreasnormasjurídicas,emqueaConstituição
aparececomooconjuntodenormasmatrizesdoordenamento
jurídico,emposiçãodeprevalênciasobretodososatosnormat-
ivosquehãodenelaencontrarfundamentoúltimo.Arigidez,ex-
pressandoasupremaciadaConstituição,demanda,também,ain-
stituiçãodeumsistemadecontroledevalidadedosatos
95/2051

96. praticadospelospoderesconstituídos,emfacedasnormasdo
Textoconstitucional.Arigidez,paraserefetiva,requerumsis-
temadecontroledeconstitucionalidadedasleiseatosnormat-
ivos,comogarantiaeficazdasupralegalidadedasnormas
constitucionais.
AConstituiçãobrasileirade1988édotiporígido,easua
rigidezseelevaàcondiçãodeprincípioconstitucional,parâmetro
paraasoluçãodeproblemaspráticos.Oprincípiodarigidezin-
spirouarecusapeloSTFemequipararhierarquicamentecoma
Constituiçãootratadodedireitoshumanos,aprovadopelopro-
cesso ordinário de votação no Congresso Nacional
3
.
MeirellesTeixeira
4
enxerganarigidezdaConstituição,
ainda,arazãoúltimaparaquesetenhaporvedadaatransferência
oudelegaçãodecompetênciasentreospoderes.Defato,admitir
queumPoderpossacederaumoutro,poratodevontadesua,
aindaquetransitoriamente,umacompetênciaquelhefoien-
tregue,explícitaouimplicitamente,pelaConstituiçãosignifica
modificaraConstituição,nopontoemquedispôssobreamesma
competência—eissosemseguiroprocedimentoadequadopara
a reforma do Texto Constitucional.
4.CONSTITUIÇÃO-GARANTIA ECONSTITUIÇÃO
PROGRAMÁTICA
Outraclassificaçãoopõeasconstituições-garantia,ouestat-
utárias,àsconstituiçõesprogramáticas(oudirigentes),conformea
margemdeopçõespolíticasquedeixamaoalvedriodosPoderes
Públicosqueinstituem.Asprimeiras,asconstituições-garantia,
tendemaconcentrarasuaatençãonormativanosaspectosdees-
truturadopoder,cercandoasatividadespolíticasdascondições
necessáriasparaoseucorretodesempenho.Aparentemente,não
fazemopçõesdepolíticasocialoueconômica.Assegundas,as
constituiçõesdirigentes,nãosebastamcomdisporsobreoestat-
utodopoder.Elastambémtraçammetas,programasdeaçãoeob-
jetivosparaasatividadesdoEstadonosdomíniossocial,cultural
e econômico.
96/2051

97. EssadisjunçãodemodelosdeConstituiçãoparaefeitostax-
inômicosnãodevelevaroobservadoraperderdevistaquetodas
asconstituiçõesfazemopçõesideológicassobreopapeldo
Estadonosplanossocialeeconômico.Atéquandonãooexpres-
sam,assumem,nessesilênciomesmo,umaopçãopolítica,vincu-
ladaaumadadaideiasobreoquedeveincumbiraospoderes
públicos.Detodasorte,associa-seaconstituição-garantiaauma
concepçãoliberaldapolítica,enquantoqueaconstituição
programáticaremete-seaoideáriodoEstadosocialdedireito.A
Constituição brasileira de 1988 tem clara propensão dirigente.
5.CONSTITUIÇÃO OUTORGADA ECONSTITUIÇÃO
PROMULGADA
Conformeasuaorigem,distinguem-seasconstituiçõesem
outorgadasepromulgadas,conformetenhahavido,ounão,parti-
cipaçãodopovonoseuprocessodeelaboração—maisfre-
quentementepormeioderepresentantespopulareseleitosparaa
tarefa.Chama-seConstituiçãopromulgadaaquelaemqueocorre
essaparticipação,que,porisso,tambéméchamadadeConstitu-
ição democrática
5
.
6.CONSTITUIÇÃO NORMATIVA, CONSTITUIÇÃO
NOMINAL E CONSTITUIÇÃO SEMÂNTICA
Porfim,mereceserconhecidaumaclassificaçãoaventada
háváriasdécadas,que,entretanto,mantém-sefértil
6
.Loewenstein
propõeumaseparaçãoemcategoriasqueadjetivacomoontoló-
gica.Segundoocritérioda“observânciarealistadasnormacon-
stitucionaisporgovernantesegovernados”,apartaasconstitu-
içõesnormativasdasnominaisedassemânticas.Asconstituições
normativassãoasquelogramserlealmentecumpridasportodos
osinteressados,limitando,efetivamenteopoder.Asconstituições
97/2051

98. nominaissãoformalmenteválidas,masaindanãotiveramalguns
dosseuspreceitos“ativadosnapráticareal”.Navisãode
Loewenstein,nessescasos,“asituaçãorealnãopermiteatrans-
formaçãodasnormasconstitucionaisemrealidadepolítica”,mas
ainda“sepodeesperarque,comotempo,normasqueatéagora
somentepossuíamvalideznominal,tornar-se-ão,também,norm-
ativas”
7
.Porfim,aConstituiçãosemânticaseriaaformalização
dopoderdequemodetémnomomento.Nãotencionalimitá-lo,
masmantê-lo,mesmoqueprofesse“umaadesãodebocaaos
princípios do constitucionalismo”
8
.
1Apropósito,doSTF:osEdclnoAgRgnosEmb.Div.nosEdclnoAgRgno
Ag386.820-1/RS(DJde4-2-2005).Oassuntoseráretomadonocapítulo
dedicado ao poder constituinte originário, mais adiante.
2Apropósito,JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,
São Paulo: Malheiros, 2009, p. 41.
3STF: RHC 79.785, rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 22-11-2002.
4MeirellesTeixeira,Cursodedireitoconstitucional,RiodeJaneiro:Forense
Universitária, 1991, p. 129.
5Paramaisinformaçõessobreaclassificaçãodasconstituiçõesemrígidas,
flexíveisesemirrígidas,atendendoaocritériodadificuldadedealteraçãodo
textoproduzidopeloconstituinteoriginário,bemcomoparaaclassificação
entreconstituiçõesoutorgadaseconstituiçõespromulgadas,atendendoao
critériodaorigemdotextoconstitucional,veja-seocapítulosobrePoder
Constituinte, mais adiante.
6Veja-se,apropósito,MarceloNeves,Constitucionalizaçãosimbólica,São
Paulo: Acadêmica, 1994, passim. Ver também p. 95 e s.
7Loewenstein,Constituciones y derecho constitucional, cit., p. 16.
8Loewenstein,Constituciones y derecho constitucional, cit., p. 16.
98/2051

99. V — AS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1.PARTEORGÂNICA EPARTEDOGMÁTICA DA
CONSTITUIÇÃO
Conformeoassuntoversadonasnormasconstitucionais,
elasdãoensejoaquesecogitedepelomenosduasgrandespartes
da Constituição — a parte orgânica e a parte dogmática.
Naparteorgânica,oconstituintesededicaanormatizaras-
pectosdeestruturadoEstado.Aquiestãoasregrasquedefinema
organizaçãodoEstado,determinandoascompetênciasdosórgãos
essenciaisparaasuaexistência.Aquitambémseencontramas
normasquedisciplinamasformasdeaquisiçãodopodereospro-
cessosdoseuexercício.Essespreceitosracionalizamoexercício
dasfunçõesdoEstadoeestabelecemlimitesrecíprocosaosseus
órgãos principais.
Napartedogmática,oconstituinteproclamadireitosfunda-
mentais,declarandoeinstituindodireitosegarantiasindividuais,
comotambémdireitoseconômicos,sociaiseculturais.Oconstitu-
intemarca,então,otomquedevenortearaaçãodoEstadoeex-
pressaosvaloresquetemcomoindispensáveisparaumaretaor-
dem da comunidade.
Há,ainda,noTextoConstitucional,outrasnormas,quenão
seenquadramnessesdoisgrandesgrupostemáticostípicos.Éim-
portanteterpresente,porém,quetodasasnormasqueestãopostas
noTextoConstitucionalpartilhamomesmostatushierárquico,
não havendo diferença, nesse aspecto, entre elas
1
.
2. CARACTERÍSTICAS DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS

100. JáfoivistoqueasnormasintegradasnaConstituiçãoformal
distinguem-sedasdemaisexpressõesdodireitoporsuaposição
hierárquicasuperior.Opredicadodaprimaziadequeserevestem
“épressupostodafunçãocomoordemjurídicafundamentalda
comunidade”
2
.Elasnãotêmasuavalidadeaferidapelasuacom-
patibilidadecomumaoutranormajurídicaquelheestejaacima
emumaescalahierárquica,comoacontececomorestantedas
normas dos demais ramos do Direito
3
.
Asuperioridadedasnormasconstitucionaistambémseex-
pressanaimposiçãodequetodososatosdopoderpolíticoes-
tejamemconformidadecomelas,detalsorteque,seumaleiou
outroatodopoderpúblicocontrariá-las,seráinconstitucional,at-
ributonegativoquecorrespondeaumarecusadevalidade
jurídica.Porqueasnormasconstitucionaissãosuperioresàsde-
mais;elassomentepodemseralteradaspeloprocedimentoprev-
isto no próprio texto constitucional.
Asuperioridadedasnormasconstitucionais,afinal,alémde
gerarainvalidadedosatosqueacontrariam,tambémseexpressa
noefeitodecondicionaroconteúdodenormasinferiores.São,
nessesentido,normasdenormas
4
.Asnormasconstitucionais,
situadasnotopodapirâmidejurídica,constituemofundamento
devalidadedetodasasoutrasnormasinferiorese,atécertoponto,
determinam ou orientam o conteúdo material destas últimas.
Essetraçodasnormasconstitucionais,porém,deveser
compreendidonostermosdevidos.Nãoécorretosuporqueas
normasconstitucionaisdeterminamintegralmentetodoocon-
teúdopossíveldasnormasinfraconstitucionais.Elasregulam
apenasemparteadeliberaçãolegislativaquelhesconferedesen-
volvimento.Olegislador,noentanto,natarefadeconcretizaro
queestádispostonanormaconstitucional,nãoperdealiberdade
deconformação,aautonomiadedeterminação.Oqueocorreé
queessaliberdadenãoseráplena,nãopoderáprescindirdoslim-
itesdecorrentesdasnormasconstitucionais.Daíoprecisoensina-
mentodeCanotilho,quandoalertaque“éprecisonãoconfundira
ideiadodireitoconstitucionalcomodireitoparamétrico,positivo
enegativo,dosoutrosramosdodireito,comaideiadodireito
legalcomosimplesderivaçãoeexecuçãodasnormasconstitu-
cionais”
5
.
100/2051

101. Acompreensãodequeasnormasinfraconstitucionaissão
condicionadas,masnãosãointegralmentedeterminadaspelas
normas constitucionais, apresenta importância prática.
Repare-se,atítulodeilustração,queaConstituiçãoatribui
aoCongressoNacionalcompetênciaparalegislarsobreprocesso
penal.Asnormasqueregulamoprocessonecessárioparaaim-
posiçãodeumasançãopenalnãoestãotodascontidasnaCon-
stituição,àesperaapenasdequeolegisladorasdescubraeasrev-
eleàpopulação.Olegisladorélivreparadisporsobreváriosas-
pectosrelacionadoscomesseramodoDireito.Podecriarprocedi-
mentosdiferenciados,conformeaimportânciasocialqueatribuaa
categoriasdiferentesdecrimes,podecogitardeprazosvariados
paraapráticadeatosprocessuais,bemcomopodedispor,com
liberdadedeapreciação,sobremomentodaproduçãodeprovas.
Aolegisladoréreconhecido,damesmaforma,revogarasnormas
queestavamvigenteseintroduziroutrasdiferentesnoordena-
menoprocessual—oqueseriaimpossívelsenãotivesseespaço
de liberdade para dispor sobre o tema.
Essaliberdadedeconformação,entretanto,nãoéplena,já
queseachasubmetidaalimitaçõesimpostaspornormasconstitu-
cionais.Assim,seolegisladorpodedisporsobreprovasnopro-
cesso,nãopoderáadmitirprovaderivadadetortura,porexemplo,
jáqueaConstituiçãoproíbeessapráticaebanedetodoopro-
cessoasprovasilícitas.Essaéumadeterminantenegativaaqueo
legisladorestásujeitoporforçadenormasconstitucionais.Con-
tudo,osistemaprocessualaserconcebidopelolegisladorteráque
conterprocedimentosqueasseguremlargasformasdeoacusado
desacreditaraacusaçãoquepesasobreele;essadeterminantepos-
itivaresultadanormaconstitucionalquegaranteaampladefesa
no processo penal.
Assim,asdeterminantesnegativasexpressasnasnormas
constitucionais,comosvetosqueencerram,desempenhamuma
funçãodelimiteparaolegisladorordinário.Asdeterminantes
positivas,deseuturno,regulamparcialmenteoconteúdodasnor-
masinfraconstitucionais,predefinindooqueolegisladordeverá
adotarcomodisciplinanormativa,dirigindoaaçãodospoderes
públicos, ainda que não o fazendo de modo exaustivo.
Umavezqueodireitoconstitucionalconvivecomboa
margemdeautonomiadosdemaisramosdoDireito,nãohácomo
101/2051

102. deduzirumasoluçãolegislativanecessáriaparacadaassuntoque
oconstituintedeixaaodescortinodalei.Deve-sereconhecerque
olegisladoréointérpreteeconcretizadorprimeirodaConstitu-
ição,eassuasdeliberações,semprequeharmônicascomosis-
temaconstitucionalecomospostuladosdaproporcionalidade,
devemseracolhidaseprestigiadas,nãopodendosersubstituídas
poroutrasqueacasoagentespúblicos—doExecutivooudo
Judiciário — estimem preferíveis.
Aimportânciapráticadessaassertivapodeserexempli-
ficada.AConstituição,noart.226,declaraqueafamíliatema
“especialproteçãodoEstado”.Daínãoseseguequeolegislador
estejaobrigadoa,emqualquercircunstância,privilegiarosin-
teressesdafamíliasobrequalqueroutrodecunhoconstitucional.
Tampoucosignificaque,umaveztendoolegisladordefinidoem
quecircunstânciasosinteressesfamiliareshãodepredominar
sobreoutros(comoodaeficiênciadoserviçopúblico),possao
aplicadorestenderigualmedidaparasituaçõesquenãoreceberam
omesmopesoporpartedalei.Assim,doart.226daConstituição
nãoépossíveldeduzircomonecessária,emtodososseusaspec-
tos,anormadaLein.8.112/90(art.36,III,a),quegaranteare-
moçãodoservidorpúblicoparaacompanharocônjuge,também
servidorfederal,quehajasidodeslocadoparaoutropontodoTer-
ritórioNacional,nointeressedaAdministração.Olegisladoror-
dináriodispunhadeliberdadeparaprotegerosinteressesda
famíliadessaformaoudeoutraquetambémlheparecessead-
equada;poderia,porexemplo,tervedadoaremoçãodeservidor
cujocônjugeexerceprofissãonamesmacidade.Admitidaarazo-
abilidadedaopçãolegislativa,porém,nãoédadoaoaplicadorse
substituiraolegisladoreconsiderar—exemplifique-senovamet-
ne—que,emqualquercasodedeslocamentodocônjuge,oser-
vidorfazjusàremoção,aosóargumentodequeaoEstadoin-
cumbe a proteção da família.
3.DENSIDADE EAPLICABILIDADE DASNORMAS
CONSTITUCIONAIS
102/2051

103. Aliberdadedolegisladornaescolhadoconteúdoconcretiz-
adordasnormasconstitucionaisserátantomaiorquantomenor
foradensidadedospreceitosconstitucionaisenvolvidos.Issonos
conduzaoutropontoimportanteparaacompreensãodascaracter-
ísticasdasnormasconstitucionais:aquestãodaaberturadessas
normas à complementação e concretização legislativa.
Étraçoqueserepetenasnormasconstitucionaismodernas
seremelasabertasàmediaçãodolegislador,apresentandouma
regulamentaçãodeliberadamentelacunosa,afimdeensejarliber-
dadeparaacomposiçãodeforçaspolíticasnomomentodasua
concretização
6
.Comisso,também,viabiliza-seaadequaçãodas
normasàsnovasnecessidadesdecadatempo.Defato,aConstitu-
içãonãoéumcódigo,nempretendetudoresolvernassuasdis-
posições,comosefosseumsistemacerradoebastanteemsi.
Percebe-senoTextoConstitucional,entretanto,queessaabertura
àaçãocomplementareintegradoradolegisladornãoocorrede
modosempreidêntico.Há,noconjuntodasnormasconstitucion-
ais,variaçõesdegraudeaberturaàsmediaçõesdolegislador.Há
normasdensas,emqueadisciplinadispostapeloconstituinteé
extensaeabrangente,dispensandooupoucodeixandoparaain-
terferênciadolegisladornoprocessodeconcretizaçãodanorma.
Aliberdadedeconformaçãoéampla,porém,nasnormasconcebi-
dasapartirdeconceitosindeterminados,comonasnormasaber-
tas,vazadas,porvezes,comtermosdemúltiplossignificados,ou
naquelas formuladas de modo genérico e lacunoso.
Amaioraberturadanormatendeaserumaopçãodocon-
stituinteparaatenderaumjuízosobreaconveniênciadeseconfi-
araconcretizaçãodanormaàcomposiçãoposteriordeforças
políticas relevantes.
Há,contudo,escolhasfundamentaisquedevemsobrepairar
aodebatedospoderesconstituídoseseimporaosinteressescir-
cunstanciais.Anecessidadedeumaclaraeimediatadefiniçãode
aspectosinstitucionaisdoEstadolevaaquealgumasnormasse-
jamconcebidascommaiorminúciaemenorabertura;valedizer,
commaiordensidade.Normascomoadoart.5º,XLVII,quepro-
screveapenademorteemtemposdepaz,denotamopropósitodo
constituintede,inequivocamenteedepronto,vedaressetipode
sanção.Damesmasorte,preceitoscomoodoart.73,caput,
103/2051

104. dispondoqueoTribunaldeContasdaUniãoéintegradopornove
MinistrosetemsedenoDistritoFederal,poucoespaçopermitem
parainterpretaçõescriativas,contextualizaçõespolíticaseaco-
modaçõesdecompromissosentreinteressesconflitantes.Anorma
é densa.
Compare-se,porém,essesdispositivoscomoqueestatui
serobjetivofundamentaldaRepúblicaFederativadoBrasilpro-
moverobemdetodos(art.3º,IV).Repare-senaamplamargem
deapreciaçãoqueessanormaensejaaosseusconcretizadores,
paradefiniremqueconsisteobemdetodosemcadamomentoda
História.Veja-setambémamenordefiniçãodenormacomoado
art.5º,LIV,quesubmeteainterferênciadoEstadosobrealiber-
dadedaspessoasao“devidoprocessolegal”.Odispositivose
valedeexpressãodeconteúdoinstávelepolissêmico,abrindo
generosalatitudeàliberdadeparaasuaconformação.Mesmo
normasquedefinemcompetênciasdosórgãosmáximodos
Poderespodemserabertas.Serveparaoilustraro§1ºdoart.102
daCF,queprevêqueoSupremoTribunalFederalapreciaráaar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,naformada
lei.Esseinstituto,inovaçãodoconstituintede1988,somentegan-
houvidapráticaquandofoieditadaaleiqueoregulou.Têm-se,
em todos esses casos, normas abertas, de baixa densidade.
Essadiferençadeaberturaedensidadedasnormasconstitu-
cionaisafetaograudasuaexequibilidadeporsimesmasedáen-
sejoaumaclassificaçãoquetomacomocritérioograudeautoap-
licabilidade das normas.
Nota-sequeasnormasdealtadensidadesãocompletas,es-
tãoprontasparaaaplicaçãoplena,nãonecessitamdecomple-
mentaçãolegislativaparaproduzirtodososefeitosaqueestão
vocacionadas.
DesdeRuyBarbosaqueseconhece,entrenós,adistinção
entrenormasquesãoeasquenãosãoautoexecutáveis.Ruydi-
fundiuadoutrinanorte-americanaquecogitadosself-executing
provisionsedosnotself-executingprovisions.Asself-executing
sãoasnormasimediatamenteaplicáveis,porregularemdireta-
menteasmatérias,situaçõesoucomportamentosdequecogitam.
Asnotself-executingdependemdeelaboraçãodeleiordinária
104/2051

105. paraquepossamoperarmaisintensamentenoplanodasrelações
sociais
7
.
Paraoconstitucionalismoatual,todasasnormasconstitu-
cionais são executáveis por si mesmas, até onde possam sê-lo.
Advirta-sequetodasasnormas,emcertosentido,sãoin-
completas,atéporserem,pordefinição,geraiseabstratas,neces-
sitando,porissomesmo,dotrabalhodointérpreteparaseremap-
licadasaoscasosdavidasocial.Asnormasautoaplicáveis,deseu
lado,nãoexcluemnecessariamentenovosdesenvolvimentospor
meio de legislação ordinária.
Outraclassificação,quetambémenfocaocritériodaaplic-
abilidadedasnormasconstitucionaisequesedifundiubastantena
doutrinaenajurisprudênciabrasileiras,apontatrêsespécies
básicasdenormasconstitucionais—asnormasconstitucionaisde
eficáciaplena,asnormasconstitucionaisdeeficáciacontidaeas
normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida).
Asnormasdeeficáciaplenasãoasidôneasparaproduzir
todososefeitosprevistos,istoé,podemdisciplinardeprontoas
relaçõesjurídicas,umavezquecontêmtodososelementosne-
cessários.Correspondemaoscasosdenormaautoexecutável.A
essacategoriasãomuitasvezesassimiladosospreceitosquecon-
têmproibições,queconferemisençõeseosqueestipulamprer-
rogativas
8
.Édeeficáciaplenaoart.12,I,quequalificacomo“os
nascidosnaRepúblicaFederativadoBrasil,aindaquedepaises-
trangeiros,desdequeestesnãoestejamaserviçodeseupaís”.Da
mesmaforma,oart.14,§1,I,quetornaobrigatórioovotopara
os maiores de 18 anos.
Asnormasdeeficáciacontidasãotambémautoexecutáveis
eestãoaptasparaproduzirplenosefeitosnomundodasrelações.
Sãodestacadasdaclassedasnormasdeeficáciaplenapelasócir-
cunstânciadepoderemserrestringidasnasuaabrangência,por
deliberaçãodolegisladorinfraconstitucional.Anormadoart.5º,
LVIII(“ocivilmenteidentificadonãoserásubmetidoaidenti-
ficaçãocriminal,salvonashipótesesprevistasemlei”),seamolda
aessaclassificação.Estabeleceumdireitodeaplicaçãoimediatae
plenaeficácia,aoproibirqueapessoaquetenhasidoidentificada
civilmentesejasubmetidaàidentificaçãocriminal,masabreen-
sejoaqueolegisladorressalvecasosemqueaidentificação
105/2051

106. criminalpoderáocorrer,mesmoemsetratandodepessoacomre-
gistrocivil.Àmesmaclassepertenceoparágrafoúnicodoart.
170daConstituição,queassegura“atodosolivreexercíciode
qualqueratividadeeconômica,independentementedeautorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Oterceirogrupodenormasconstitucionaiscompõeaclasse
dasnormasconstitucionaisdeeficácialimitada(oureduzida).Es-
tassomenteproduzemosseusefeitosessenciaisapósum
desenvolvimentonormativoposterior,acargodospoderescon-
stituídos.Asuavocaçãodeordenaçãodepende,parasersatisfeita
nosseusefeitosbásicos,dainterpolaçãodolegisladorinfracon-
stitucional.Sãonormas,pois,incompletas,apresentandobaixa
densidade normativa.
Nessacategoriadenormasselistamasdeprincípioin-
stitutivo,referentesàsquecontêmumapanhadogeral,uminício
deestruturaçãodeinstitutoseinstituições,entidadeseórgãos.
Servedeexemplooart.37,IX,daCF(“aleiestabeleceráos
casosdecontrataçãoportempodeterminadoparaatenderane-
cessidadetemporáriadeexcepcionalinteressepúblico”).Cogita-
sedoinstitutodacontrataçãoexcepcionaldeservidor,ressal-
vandoaregrageraldaobrigatoriedadedoconcursopúblico,mas
oinstitutonãotemaplicaçãoenquantoaleinãodefiniroscasos
em que se justifica a providência.
Asnormasprogramáticas,igualmente,sãosubespéciedas
normasconstitucionaisdeeficácialimitada.Essasnormasim-
põemumatarefaparaospoderespúblicos,dirigem-lhesumadada
atividade,prescrevemumaaçãofutura.JorgeMirandaressalta-
lhesacaracterísticada“aplicaçãodiferida”,realçandoque“não
consentemqueoscidadãosouquaisquercidadãosasinvoquemjá
(ouimediatamenteapósaentradaemvigordaConstituição),
pedindoaostribunaisoseucumprimentosóporsi(...).Apare-
cem,muitasvezes,acompanhadasdeconceitosindeterminadosou
parcialmenteindeterminados”
9
.Anormadoart.3º,I,daCF,que
impõecomoobjetivofundamentaldaRepública“construiruma
sociedadelivre,justaesolidária”,figurailustraçãodessetipode
norma constitucional.
Ocaráterprogramáticodeumanormaconstitucionalnão
significaqueopreceitoestejadestituídodeforçajurídica.As
106/2051

107. normasprogramáticas,comoinformaCanotilho,nãosão“simples
programas,exortaçõesmorais,programasfuturos,juridicamente
desprovidosdequalquervinculatividade.Àsnormasprogramátic-
aséreconhecidohojeumvalorjurídicoconstitucionalmente
idêntico ao dos restantes preceitos da constituição”
10
.
Asnormasprogramáticasimpõemumdeverpolíticoaoór-
gãocomcompetênciaparasatisfazeroseucomando,condi-
cionamaatividadediscricionáriadosaplicadoresdodireito,
servindodenorteteleológicoparaaatividadedeinterpretaçãoe
aplicaçãododireito.Impedemcomportamentoscontráriosàsnor-
mas,podendogerarpretensõesaabstenção.Revogamnormasan-
terioresincompatíveiscomoprogramaquepromoveme,seatrit-
amcomnormasinfraconstitucionaisposteriores,levamàcaracter-
izaçãodeinconstitucionalidade.Odeverdeagirdecorrentedessas
normasmarca-se,caracteristicamente,pelamargemdediscricion-
ariedadedilatada,reconhecidaaospoderespúblicospara
satisfazê-lasemconcreto,estandoasuaeficáciadependentenão
apenasdefatoresjurídicosmastambémdefatoreseconômicose
sociais
11
.
Algumasnormasprogramáticasobrigamousedesen-
volvempormeiodeediçãodeleis.Outrasexigemumaatividade
materialdospoderespúblicos
12
.Muitasvezesserãonecessários
esforços materiais e produção legislativa
13
.
4. A CARACTERÍSTICA DA SANÇÃO IMPERFEITA
Asnormasconstitucionaiscaracterizam-se,também,pela
especificidadedosmeiosdetutelaedassançõesjurídicasqueas
cercam.São,nessesentido,chamadasdenormasimperfeitas,
porqueasuaviolaçãonãoseacompanhadesançãojurídicasufi-
cienteparareporasuaforçanormativa,atéporquenãohánen-
humainstânciasuperiordaordemjurídicaquelheassegureaob-
servânciapelosórgãodasoberania.Asnormasconstitucionaisde-
pendemdavontadedosórgãosdesoberaniaderespeitá-lase
cumpri-las.ApontaKonradHessequeaforçanormativada
107/2051

108. Constituiçãodependedaspossibilidadesdesuarealização,abertas
pelasituaçãohistórica,bemcomodavontadeconstantedosim-
plicadosnoprocessoconstitucionalderealizarosconteúdosda
Constituição
14
.
5.MODALIDADES DENORMASCONSTITUCIONAIS —
REGRAS E PRINCÍPIOS
Atentaàsparticularidadesdasnormasconstitucionais,a
doutrinalhesflagrouumaclassificação,queédeconsiderável
valiaparaoprocessodainterpretaçãoconstitucional.Considera-
dasemconjunto,asnormasconstitucionaissãovistascomoaper-
tenceraumsistemanormativo,quelhesimprimeumacertaor-
demdepropósitosequeconfiguraumtodotendencialmente
coesoequesepretendeharmônico.Observou-se,porém,que,es-
truturalmente,essasnormaspodiamserenquadradasemdoisti-
posnormativos,queatraemperspectivastambémdistintasde
solução de problemas de aplicação das normas.
Ganhouadoutrinamaismodernaumaclassificaçãodas
normas, que as separa em regras e princípios.
Emgeral,tantoaregracomooprincípiosãovistoscomo
espéciesdenormas,umavezqueambosdescrevemalgoquedeve
ser.Ambossevalemdecategoriasdeontológicascomunsàsnor-
mas—omandado(determina-sealgo),apermissão(faculta-se
algo) e a proibição (veda-se algo).
Quandosetratadeestremarregraseprincípios,porém,é
bastantefrequenteoempregodocritériodageneralidadeouda
abstração.Osprincípiosseriamaquelasnormascomteormais
abertodoqueasregras.Próximoaessecritério,porvezessefala
tambémqueadistinçãoseassentarianograudedeterminabilid-
adedoscasosdeaplicaçãodanorma.Osprincípioscorrespon-
deriamàsnormasquecarecemdemediaçõesconcretizadoraspor
partedolegislador,dojuizoudaAdministração.Jáasregrasseri-
am as normas suscetíveis de aplicação imediata.
Valendo-sedeoutroângulo,aseparaçãoentreregrase
princípiosporvezesésugeridacomosendodevedoradocritério
108/2051

109. daimportânciadanormaparaoconjuntodoordenamento
jurídico,especialmentesoboaspectodeseranormaofunda-
mentodeoutrasnormas,quandoentãoparticipariadamodalidade
do princípio.
Atéaproximidadedaideiadedireitoéusadaparaadifer-
enciação.Osprincípiosseriampadrõesqueexpressamexigências
de justiça.
Osprincípiosteriam,ainda,virtudesmultifuncionais
15
,
diferentementedasregras.Osprincípios,nessalinha,desempen-
hariamtambémumafunçãoargumentativa.Porseremmais
abrangentesqueasregraseporassinalaremosstandardsde
justiçarelacionadoscomcertoinstitutojurídico,seriaminstru-
mentosúteisparasedescobrirarazãodeserdeumaregraou
mesmodeoutroprincípiomenosamplo.Assim,oprincípioda
igualdadeinformariaoprincípiodaacessibilidadedetodosaos
cargospúblicos,que,deseuturno,confereacompreensãoad-
equadadanorma,queexigeoconcursopúblicoparaopreenchi-
mento desses cargos.
Jáqueosprincípiosestruturamuminstituto,dãoensejo,
ainda,atémesmoàdescobertaderegrasquenãoestãoexpressas
emumenunciadolegislativo,ensejando,comisso,odesenvolvi-
mentoeaintegraçãodoordenamentojurídico.Aqui,cabepensar
noprincípiodamoralidadeenoprincípiodapublicidadecomo
determinantesdaproibiçãodequeumconcursopúblicopossater
prazosumamenteexíguodeinscriçãodeinteressados,emhorári-
os e localidades inadequados.
Damesmaforma,cogite-sedoprincípiodaproteçãoda
confiança,quederivadoprincípiodoEstadodeDireito,ainspirar
aimpossibilidade,quenãoestáescrita,deaAdministração
romper,súbitaecaprichosamente,comumasituaçãohámuito
consolidada,queseestabeleceraapartirdeestímulosdoEstado,
inspirandoinvestimentosecomprometimentoderecursosdo
particular.
Detodasorte,astentativasefetuadasdedistinguirregrase
princípioschocam-se,àsvezes,comoceticismodosqueveemna
pluralidadedenormasumobstáculoparaquesepossa,comse-
gurança,situarumanormaemumaououtraclasse.Issolevaa
109/2051

110. quealgunssustentemqueadiferençaentreregraeprincípioseria
apenas de grau.
Adoutrinaemtornodadistinçãoentreregraseprincípios
recebeucontribuiçãoderelevo,tantoteóricocomoprático,com
osestudosdeRonaldDworkineRobertAlexy.Osdoisautores
buscaramesclarecerqueadiferençaentreregraseprincípiosnão
émeramentedegrau,sendo,antes,qualitativa.Ocritérioque
desenvolvemauxilianacompreensãodaspeculiaridadespróprias
dasregraseaquelasprópriasdosprincípios,apartirdeumamaior
precisão metodológica.
6. REGRAS E PRINCÍPIOS EM DWORKIN E EM ALEXY
16
Nocursodosseusestudos,RonaldDworkinconcordouque
umprincípionormativoeumaregraseassemelham,namedida
emqueambosestabelecemobrigaçõesjurídicas.Oqueoses-
tremariaseria,porém,nãoomaioroumenorgraudevaguezada
disposição, mas, sim, o tipo de diretiva que apresentam
17
.
Anormadaespécieregratemummododeaplicação
próprioqueadiferencia,qualitativamente,danormadaespécie
princípio.Aplica-searegrasegundoomododotudoounada;de
maneira,portanto,disjuntiva.Dworkinexplica:“seosfatosque
umaregraestipulaocorrem,entãoouaregraéválida,easolução
quedelaresultadeveseraceita,ounãoéválida,enãocontribuirá
emnadaparaadecisão”
18
.Emhavendoumconflitoentreregras,
asoluçãohaverádesepautarpeloscritériosclássicosdesolução
de antinomias (hierárquico, da especialidade e cronológico).
EnsinaDworkinqueosprincípios,deseulado,nãodesen-
cadeiamautomaticamenteasconsequênciasjurídicasprevistasno
textonormativopelasóocorrênciadasituaçãodefatoqueotexto
descreve
19
.Osprincípiostêmumadimensãoqueasregrasnão
possuem:adimensãodopeso.Osprincípiospodeminterferiruns
nosoutrose,nessecaso,“deve-seresolveroconflitolevando-se
emconsideraçãoopesodecadaum”
20
.Isso,admitidamente,não
sefazpormeiodecritériosdemensuraçãoexatos,massegundoa
110/2051

111. indagaçãosobrequãoimportanteéumprincípioouqualoseu
pesonumadadasituação
21
.Nãoseresolvemosconflitosentre
princípios,tomandoumcomoexceçãoaooutro.Oqueocorreé
umconfrontodepesosentreasnormasquesecotejam
22
.Os
princípios,comodelineadosporDworkin,captamosvaloresmo-
raisdacomunidadeeostornamelementosprópriosdeumdis-
curso jurídico.
Alexytambémfalanosprincípiosconvivendonomundo
normológicocomasregras.Paraele,princípiosenormasconfig-
uramaspontasextremasdoconjuntodasnormas,massãodifer-
entes—eadistinçãoétãoimportantequeAlexyadesignacomo
“achaveparaasoluçãodeproblemascentraisdadogmáticados
direitos fundamentais”
23
.
Todanorma,dizele,éumprincípioouumaregra,eambas
categoriassediferenciamqualitativamente—nãohavendoentre
elesapenasumavariaçãodegrau
24
.Osprincípios,nasuavisão—
equecomeça,aqui,asedistanciardeDworkin—,“sãonormas
queordenamquealgosejarealizadonamaiormedida,dentrodas
possibilidadesjurídicasereaisexistentes”
25
.Osprincípiossão,
porissomesmo,comandosdeotimização
26
.Ograude
cumprimentodoqueoprincípioprevêédeterminadopeloseu
cotejocomoutrosprincípioseregrasopostas(possibilidade
jurídica)epelaconsideraçãodarealidadefáticasobreaqualoper-
ará (possibilidade real).
Enquantoosprincípiosconcitamaquesejamaplicadose
satisfeitosnomaisintensograupossível,asregrasdeterminam
algo
27
.“Seumaregraéválida,entãohádesefazerexatamenteo
queelaexige,semmaisnemmenos”
28
.Dessemodo,enquanto
umprincípiopodesercumpridoemmaioroumenorescala,asre-
gras somente podem ser cumpridas ou não.
Adistinçãosetornacrucialparasecompreenderqueum
casodecolisãoderegrasédiferente,nasuaestrutura,deuma
hipótese de colisão de princípios.
Acolisãodeprincípios,damesmaformaqueoconflito
entreregras,refere-seasituaçãoemqueaaplicaçãodeduasou
maisnormasaocasoconcretoengendraconsequênciascontra-
ditóriasentresi.Asoluçãoparaoconflitoentreregras,porém,
111/2051

112. nãoéamesmaparaocasodecolisãoentreprincípios.Umcon-
flitoentreregrasésolucionadotomando-seumadasregrascomo
cláusuladeexceçãodaoutra
29
oudeclarando-sequeumadelas
não é válida.
Jáquandoosprincípiossecontrapõememumcasocon-
creto,háqueseapuraropeso(nissoconsistindoaponderação)
queapresentamnessemesmocaso,tendopresenteque,seapre-
ciadosemabstrato,nenhumdessesprincípiosemchoqueostenta
primaziadefinitivasobreooutro.Nadaimpede,assim,que,em
casodiverso,comoutrascaracterísticas,oprincípioantespreter-
ido venha a prevalecer.
Ailustraçãodessateoriapodefacilitarasuacompreensão.
Figure-seoexemplodeumconflitoentreodireitofundamental
daliberdadedeexpressãocomodireitofundamentalàprivacid-
adequeocorreráseumjornalistadesejarexpordadospessoaisde
alguémnumareportagem.Osdoisdireitostêmaíndoledeprincí-
pios,elesnãosediferenciamhierarquicamente,nemconstituem
umaexceçãodooutro.Muitomenossehádecogitarresolvero
atritosegundoumcritériocronológico.Oconflito,portanto,não
seresolvecomoscritériosusuaisdesoluçãodasantinomias.Ao
contrário,teráqueserapurado,conformeocaso,qualdosdois
direitosapresentamaiorpeso.Nãoseriaimpróprio,assim,consid-
erarque,seoindivíduoretratadonãoviveumasituaçãopública
relevante,aprivacidadeterámaiorpesodoqueseeleéatordeal-
gumfatodeinteressepúblicosignificativo,quandoointeresse
geralnamatériapoderáserarguídoparaemprestarmaiorpesoà
liberdade de expressão.
Admitidaessateoriadosprincípios,nãoseráexatoafirmar
queageneralidadesejaanotadefinitivaparaseidentificarum
princípio.Afinal,hánormascomaltograudegeneralidadeque
nãoseenquadramcomoprincípios.Assim,opreceitoquediznão
havercrimesemprévialeiqueodefina,tidocomoprincípiopela
suageneralidade,é,defato,umaregra,poisexigealgoqueinev-
itavelmente somente pode ser ou não cumprido.
Asconstituições,hoje,sãocompostasderegrasedeprincí-
pios.Ummodelofeitoapenasderegrasprestigiariaovalordase-
gurançajurídica,masseriadelimitadapraticidade,porexigiruma
disciplinaminuciosaeplenadetodasassituaçõesrelevantes,sem
112/2051

113. deixarespaçoparaodesenvolvimentodaordemsocial.Osistema
constitucionalnãoseriaaberto.Entretanto,umsistemaquecon-
gregasseapenasprincípiosseriainaceitavelmenteameaçadoràse-
gurança das relações.
7.NORMAS CONSTITUCIONAIS CLASSIFICADAS
SEGUNDO A SUA FUNÇÃO
Umatipologiadasnormasconstitucionaispodetambémat-
entar para o critério da função que elas exercem.
Hánormasqueestabelecemumdeverparaospoderes
públicos,umatarefaparaoEstado.Sãoasnormasconstitucionais
impositivas.Assim,porexemplo,aqueestabeleceserobjetivodo
Estadoaerradicaçãodapobrezaeofimdasdesigualdadessociais
e regionais (art. 3º, III).
Hánormasqueinstituemgarantiasparaoscidadãos,como
aquerepeleaimposiçãodesançãopenalsemleiquedefinapre-
viamente a conduta como crime.
Hánormasquereconhecemeconformamdireitos
fundamentais.
Outrasnormasentronizamgarantiasinstitucionais.Elascri-
amoureforçaminstituiçõesnecessáriasparaaproteçãodosdireit-
osdosindivíduos.Assim,anormaquegaranteaproteçãodo
Estadoàfamília(art.226),aqueasseguraaautonomiauni-
versitária(art.227)eaqueproclamaaautonomiafuncionalead-
ministrativa do Ministério Público (art. 127, § 2º).
Háasnormaschamadasorgânicas,quecriamórgãos.Por
vezessãonormasorgânicasedecompetência,porquetambém
fixam as atribuições dos órgãos.
Há,ainda,normasditasdeprocedimento,queestabelecem
ummododeagirparaosseusdestinatários,porexemplo,asque
fixam o procedimento básico para a reforma da Constituição.
113/2051

114. 1Veja-se,nessadiretrizdoSTF,aADIAgR4.097,DJde7-11-2008,emque
sefala,pararesumiressaassertiva,noprincípiodaunidadehierárquico-
normativa.OprecedentepioneirosobreoassuntoéaADI815,DJde
10-5-1996,rel.Min.MoreiraAlves,emqueseafirmouque“atesedequehá
hierarquiaentrenormasconstitucionaisoriginárias,dandoazoàdeclaração
deinconstitucionalidadedeumasemfacedeoutras,éincompossívelcomo
sistemadeConstituiçãorígida”.Afirmou-se,também,queasnormasque
constituemcláusulaspétreasnãosãohierarquicamentesuperioresàsquenão
osão.Ascláusulaspétreassãoapenaslimitaçõesmateriaisaopoderdere-
forma da Carta.
2Konrad Hesse,Temas fundamentais, cit., p. 8-9.
3Canotilhodesignaestacaracterísticacomonomedeautoprimazianorm-
ativa. Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 137.
4A propósito, Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 138-139.
5Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 139.
6Apropósito,analisaBöckenfördequeaConstituiçãoé,“emsuaconform-
açãonormativo-material,fragmentáriaefracionada.Seuspreceitoscontêm,
noessencial—aoladodasregulaçõescomparativamentedetalhadasquando
cuidadecompetênciasealgumasquestõesdeorganização—,princípiosque
requeremserpreviamentecomplementadoseconcretizados,paraseremreal-
izáveis,nosentidodeaplicáveisjuridicamente.(...)Fixamameta(...)mas
deixamabertaaforma,omeioeaintensidadedarealização”.Explicaqueas-
sumemaformade“fórmulasdecompromissoquesãoprecisamenteaex-
pressãodafaltadeacordoequepostergamadecisão”(Ernst-Wolfgang
Böckenförde,Escritossobrederechosfundamentales,Baden-Baden:Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993, p. 17).
7ComentáriosàConstituiçãoFederalBrasileira,v.2,p.475es.,apudJosé
AfonsodaSilva,Aplicabilidadedasnormasconstitucionais,SãoPaulo:RT,
1982,p.63esegs.ParaRuy,sãoautoexecutáveis“asdeterminações,paraex-
ecutarasquais,nãosehajamisterdeconstituiroudesignarumaautoridade,
nemcriarouindicarumprocessoespecial,eaquelasondeodireitoinstituído
seachearmadoporsimesmo,pelasuapróprianatureza,dosseusmeiosde
execuçãoepreservação”.Asnormasnãoautoexecutáveissãoasque“não
revestemdosmeiosdeaçãoessenciaisaoseuexercícioosdireitos,que
outorgam,ouosencargos,queimpõem:estabelecemcompetências,at-
ribuições,poderes,cujousotemdeaguardarqueaLegislatura,segundoo
seu critério, os habilite a exercerem”.
8MariaHelenaDiniz,Normaconstitucionaleseusefeitos,SãoPaulo:
Saraiva, 1992, p. 100.
9Jorge Miranda,Teoria do Estado, cit., p. 442.
10Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 184.
114/2051

115. 11VerJorgeMiranda,TeoriadoEstado,cit.,p.442;MariaHelenaDiniz,
Normaconstitucionaleseusefeitos,cit.,p.105.Canotilho,Direitoconstitu-
cional, cit., p. 184.
12Art.208.OdeverdoEstadocomaeducaçãoseráefetivadomediantea
garantiade:VI—ofertadeensinonoturnoregular,adequadoàscondições
do educando.
13Art.180.AUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípiospro-
moverãoeincentivarãooturismocomofatordedesenvolvimentosociale
econômico.
14KonradHesse,Escritosdederechoconstitucional—Selección,Madri:
CentrodeEstudiosConstitucionales,1983,p.27-28.Veja-seque,seoLegis-
lativoeoExecutivonãoquiseremseguirumjulgamentodeinconstitucional-
idadedeleiefetuadopeloSupremoTribunalFederal,nadapoderá,doponto
de vista jurídico, ser feito para que prevaleça a declaração do Judiciário.
15Cf. Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 167.
16Paraumdiscussãomaisentradaempormenores,remetooleitoraolivro
do autor deste capítulo,Juízo de ponderação na jurisdição constitucional, cit.
17RonaldDworkin,Takingrightsseriously.Cambridge,Mass.:Harvard
University Press, 1978, p. 24.
18Dworkin,Taking, cit., p. 24.
19Dworkin,Taking, cit., p. 25.
20Dworkin,Taking, cit., p. 26
21Dworkin,Taking, cit., p. 27.
22Dworkintambémdiferenciaprincípiosdepolíticas.Aquelespossuem
umadimensãomoral,umaexigênciadejustiça,deequidadeederespeitoà
dignidadehumana.Apolítica,deseuturno,buscaobterumdeterminadoob-
jetivo,paraseatingirumasituaçãopolítica,social,econômica,desejável.
“Princípiossãoargumentosquedescrevemdireitos;políticassãoproposições
quedescrevemmetas.”Dworkin,Takingrights,cit.,p.90.Oautorexempli-
fica,namesmapágina:“(...)aliberdadedeexpressãoéumdireito,enãouma
meta,porqueoscidadãostêmodireitoatalliberdadecomoresultadodeuma
moralidadepolítica,eumincrementonaproduçãodemuniçõeséumameta,
nãoumdireito,porqueesseincrementocontribuiparaumaguerra,masnen-
humfabricantetemdireitoaumcontratocomogoverno[paraproduzirmais
munição]”.Consideraçõesdepolíticanãopodemsobrepujarprincípiosjurídi-
cos (idem, p. 85).
23RobertAlexy,Teoriadelosderechosfundamentales,Madri:Centrode
Estudios Constitucionales, 1993, p. 81.
24Alexy,Teoria de los derechos, cit., p. 87.
25Alexy,Teoria de los derechos, cit., p. 86.
26Alexy,Teoria de los derechos, cit., p. 86.
27Alexy,Teoria de los derechos, cit., p. 87.
28Alexy,Teoria de los derechos, cit., p. 87.
29NoexemplodeAlexy(Teoriadelosderechos,cit.,p.88),éassimquese
tratariaanormaquedizqueosalunosdevemsairdasaladeaula,umavez
115/2051

116. ouvidoosinaldeincêndio,diantedaoutranormaquedizqueosalunos
somentedevemsairdasaladeaulaemdeterminadohorário.Pode-sedizer
que,narealidade,osconflitosentreregrassesolucionampelosclássicos
critériosderesoluçãodeantinomia,ocritériodahierarquia(quelevaàinval-
idadedanormainferior),ocritériocronológicoeocritériodaespecialidade
(justamente o que Alexychama decláusula de exceção).
116/2051

117. VI — PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO E ATO
DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS
AoseexaminaroTextodaConstituição,nota-sequealise
encontramdiversasnormas,enumeradasemartigos,incisos,pará-
grafosealíneas,agrupadosemcapítulosetítulos.Nota-se,tam-
bém,naConstituiçãode1988,que,antesdoprimeiroTítuloda
Cartaedoseuprimeiroartigo,constaumpreâmbulo.Percebe-se,
porigual,que,apósaparteprincipaldoTexto,teminícioumAto
dasDisposiçõesConstitucionaisTransitórias(ADCT),comnu-
meraçãoprópriadeartigos.Cabeindagarqualovalornormativo
tanto do preâmbulo como do ADCT.
1.HÁNORMACONSTITUCIONAL NOPREÂMBULO DA
CONSTITUIÇÃO?
NopreâmbulodaConstituiçãosãoinseridasinformações
relevantessobreaorigemdaConstituiçãoeosvaloresque
guiaramafeituradoTexto
1
.Édatradiçãobrasileiraqueosdiplo-
masconstitucionaissejamantecedidosdeumpreâmbulo,em
linha com o que acontece também em vários outros países.
Aquestãoquesepodecolocaréadesaberseessepreâm-
bulopossuivalorjurídico.OdispostonoPreâmbulopodeconsi-
stirnoúnicoargumentoparaestabelecerainconstitucionalidade
deumalei?Épossívelextrairdireitos,exigíveisemjuízo,do
Preâmbulo?OdispostonoPreâmbuloobrigaevinculaos
Estados-membros,quandoelaboramoseupróprioTexto
constitucional?
EstaúltimaindagaçãofoirespondidapeloSupremo
TribunalFederal,emacórdãoquerevelaqualostatusjurídicoa
seratribuídoaoPreâmbuloentrenós.AfirmouoSTF
2
queo

118. Preâmbulo“nãoconstituinormacentraldaConstituição,dere-
produçãoobrigatórianaConstituiçãodoEstado-membro.Oque
aconteceéqueoPreâmbulocontém,deregra,proclamaçãoou
exortaçãonosentidodosprincípiosinscritosnaCarta.(...)Esses
princípios,sim,inscritosnaConstituição,constituemnormasde
reprodução obrigatória”.
Nocorpodoacórdão,realiza-seumapanhadodadoutrina,
paraapontaratendênciapredominantedeconsiderarqueo
Preâmbulonãotemforçaobrigatória,nãocriadireitosnem
obrigações
3
.Aopiniãocorrente,efetivamente,“dáaopreâmbulo
caráterenunciativoenãodispositivo”
4
.Nãoháinconstitucionalid-
adeporviolaçãoaopreâmbuloporsimesmo—oqueháéincon-
stitucionalidadepordesconcertocomprincípiomencionadopelo
Preâmbulo e positivado no corpo da Constituição.
NãosepoderecusaraoPreâmbuloumrelevantepapel,to-
davia,noâmbitodainterpretaçãoeaplicaçãododireitoconstitu-
cional.AodesvendaraslinhasestruturantesdaConstituição,os
objetivosquemovemasuaconcepção,oPreâmbulosetornade
préstimosingularparaadescobertadoconteúdodosdireitosin-
scritosnaCartaeparaquesedescortinemasfinalidadedosinsti-
tutoseinstituiçõesaqueelaserefere;orienta,enfim,osafazeres
hermenêuticos do constitucionalista.
Nãoéincomumqueosvaloreseobjetivosexpressosno
PreâmbulodaCartasejaminvocadoscomoreforçoargumentativo
emdecisõesdeadjudicaçãodedireitos.Assim,porexemplo,o
Preâmbulojáfoisuscitadocomoconfirmaçãodoacertodedelib-
eraçãolegislativa,queconsideraraavisãomonocularcomo
hipótesecompreendidanareservadevagaemconcursopúblico
paraportadordedeficiênciafísica.Lê-senadecisãoque“are-
paraçãooucompensaçãodosfatoresdedesigualdadefactualcom
medidasdesuperioridadejurídicaconstituipolíticadeaçãoafirm-
ativaqueseinscrevenosquadrosdasociedadefraternaqueselê
desde o preâmbulo da Constituição de 1988”
5
.
2. O ADCT
118/2051

119. QuandooPoderConstituinteOrigináriodáinícioauma
novaconformaçãojurídicadacomunidade,porvezessedefronta
comsituaçõesquesealongaramnotempoequemotivaramex-
pectativasdepermanênciaestimadasjustas.Paranãofrustrá-las,o
constituinteorigináriomuitasvezesoptapormantê-las,emcertos
limites,dispondoumregimejurídicoúnicoparacasosespecífi-
cos.Àsvezes,noADCTsãoinseridospreceitos,comointuitode
excepcionaralgumaregrageraldaparteprincipaldaConstituição.
Damesmaforma,tantooconstituinteorigináriocomoodere-
formapodemdeliberarsobretemasconcretos,emregulaçãopor
prazodefinido,preferindofazê-loforadoTextoprincipal,mas
comomesmovalorjurídicodasnormasalicontidas.Outras
tantasvezes,oassuntoemsimesmoparecedemenorestaturaao
legisladorconstitucional,que,mesmoassim,querrecobri-locom
aproteçãodequegozamasnormasconstitucionais.Abre-se,em
todosessescasos,aopçãoporincluiressasnormasnocorpodo
ADCT.AsnormasdoADCTsãonormasconstitucionaisetêmo
mesmostatusjurídico das demais normas do Texto principal.
OsartigosdoADCTseguemumanumeraçãoprópria,oque
nãosignificaqueperfaçamumdocumentoretiradodaConstitu-
ição.ExplicouoSupremoTribunalFederal,pelavozdoMinistro
MoreiraAlves
6
,queessa“autonomiadanumeraçãosejustifica
pormotivodeordemprática:odeevitar,notextopermanenteda
Constituição,dispositivosque,exauridatotalmentesuaeficácia
provisória,perdemexemplo”,lembrandoqueboapartedesses
dispositivos transitórios é de direito intertemporal.
Comoasdemaisnormasconstitucionais,asregrasdo
ADCTsãosuscetíveisdeseremreformadas,seissoestiverem
conformidadecomoobjetivoalmejadopeloconstituinteori-
ginário.NaADI830
7
,oTribunaldeliberouquenãohaviaincon-
stitucionalidadenaantecipação,operadaporviadereformado
art.2
o
doADCT,paraabrilde1993doplebiscitomarcadoorigin-
almenteparasetembrodomesmoano,emquesedefiniriama
forma(repúblicaoumonarquiaconstitucional)eosistemade
governo(parlamentarismooupresidencialismo)aseremadotados
peloPaís.Evidentementetambémqueasnormasacrescidasao
ADCTpelopoderconstituintedereformasãosuscetíveisde
119/2051

120. controledeconstitucionalidade,nashipótesesemqueasemendas
à Constituição o podem ser.
Cumpreterpresenteque,porvezes,odispositivodoADCT
éestatuídopeloconstituinteoriginárioparaexcepcionarhipóteses
concretasdaincidênciadeumanormageral,integrantedocorpo
principaldaConstituição,ou,então,volta-seespecificamentepara
atribuirumregimevantajosoaumgrupoconcretodedestinatári-
os.Nessescasos,pode-sereconhecerqueoconstituinteoriginário
quisinvestirbeneficiárioscertosemdireitosdeterminados,detal
sorteque,seoconstituintedereformalhessubtraísseoudi-
minuísseavantagem,estariaperpetrando,senãoumataqueà
cláusulapétreadasegurançajurídicaoudodireitoadquirido,cer-
tamentequeumafraudeaoconstituinteoriginário.Assim,não
seriaválidaumaemendaquerestringisseoscontempladospela
anistiaconcedidapeloconstituinteoriginárionoart.8ºdo
ADCT
8
.Tampoucoseriaválidaaemendaquetivesseporefeito
anularaestabilidadenoserviçopúblicoconcedidapeloconstitu-
inteoriginário,noart.19doADCT,aosservidoresque,quando
dapromulgaçãodaCarta,estavamhápelomenoscincoanosno
serviçopúblico,emboranãohouvessemingressadonosquadros
da Administração por meio de concurso público
9
.
1Veja-se,aessepropósito,oPreâmbulodaConstituiçãobrasileiraemvigor:
“Nós,representantesdopovobrasileiro,reunidosemAssembleiaNacional
ConstituinteparainstituirumEstadoDemocrático,destinadoaasseguraro
exercíciodosdireitossociaiseindividuais,aliberdade,asegurança,obem-
estar,odesenvolvimento,aigualdadeeajustiçacomovaloressupremosde
umasociedadefraterna,pluralistaesempreconceitos,fundadanaharmonia
socialecomprometida,naordeminternaeinternacional,comasolução
pacíficadascontrovérsias,promulgamos,sobaproteçãodeDeus,aseguinte
Constituição da República Federativa do Brasil.”
2ADI 2.076,DJde 8-8-2003, rel. Min. Carlos Velloso.
3Sãocitados,nessesentido,JorgeMiranda(aindaqueesteautorentendaque
“opreâmbuloéparteintegrantedaConstituição”,emborareconheçaquedela
sedistinguepelasuaeficáciaepelopapelquedesempenha,Teoriado
Estado,cit.,p.437),PaulinoJacques,ManoelGonçalvesFerreiraFilhoe
120/2051

121. JoséWilsonFerreiraSobrinho.Pode-sesomaraessegrupoAlexandrede
Moraes(Direitoconstitucional,SãoPaulo:Atlas,2003,p.49)eosautores
quearrola:GomesCanotilhoeVitalMoreira,JoséCelsodeMelloFilho,Cel-
so Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, Ivo Dantas e Pinto Ferreira.
4ExpressãoconcisadeOrlandoBittar,ObrasCompletasdeOrlandoBitar,
Conselho Federal de Cultura, 1978, p. 44.
5STF:RMS26.071,DJde13-11-2007,rel.Min.CarlosBritto.OPreâmbulo
tambémfoireferidopararobusteceradecisão,nosentidodeque“ofendeo
princípiodalegalidadeadecisãoquefixaadatadafugadopacientecomo
novadata-baseparaocálculodorequisitotemporaldolivramentocondicion-
al”(HC94163,rel.Min.CarlosBritto,DJede23-10-2009).Argumentou-se
quemecanismosquefavorecemareinclusãosocialdosentenciadocriminal-
menteajustam-seà“perspectivadaconstruçãodotipoidealdesociedadeque
o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza comofraterna”.
6ADI 830, rel. Min. Moreira Alves,DJde 16-9-1994.
7Ver nota anterior.
8Esseartigoestabelece:“Art.8ºÉconcedidaanistiaaosque,noperíodode
18desetembrode1946atéadatadapromulgaçãodaConstituição,foramat-
ingidos,emdecorrênciademotivaçãoexclusivamentepolítica,poratosde
exceção,institucionaisoucomplementares,aosqueforamabrangidospelo
DecretoLegislativon.18,de15dedezembrode1961,eaosatingidospelo
Decreto-lein.864,de12desetembrode1969,asseguradasaspromoções,na
inatividade,aocargo,emprego,postoougraduaçãoaqueteriamdireitosees-
tivessememserviçoativo,obedecidososprazosdepermanênciaemativid-
adeprevistosnasleiseregulamentosvigentes,respeitadasascaracterísticase
peculiaridadesdascarreirasdosservidorespúblicoscivisemilitareseobser-
vados os respectivos regimes jurídicos.”
9Art.19.OsservidorespúblicoscivisdaUnião,dosEstados,doDistrito
FederaledosMunicípios,daadministraçãodireta,autárquicaedas
fundaçõespúblicas,emexercícionadatadapromulgaçãodaConstituição,há
pelomenoscincoanoscontinuados,equenãotenhamsidoadmitidosna
formareguladanoart.37,daConstituição,sãoconsideradosestáveisnoser-
viço público.
121/2051

122. VII — INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
— NOÇÕES ELEMENTARES
Aatribuiçãodesentidoaumpreceitoconstitucionalé
atividademarcadaporconsiderávelpotencial,deefeitosvários
sobreaordemjurídicaesobreoquotidianodosindivíduos.A
atividadedestinadaadescobrirosentidodeumaConstituição,
queproclamavaloresaseremprotegidos,seguidoseestimulados
pelospoderesconstituídosepelaprópriasociedade,assumein-
escondívelrelevoparaavidasocialeparaadefiniçãodoDireito.
Narealidade,nãosebuscaumsentidoparaumanormasenãocom
oobjetivodeconformaravidasocial;ainterpretaçãodaConstitu-
ição“sófazplenosentidopostaaoserviçodaaplicação”
1
enãose
cogitadeaplicaçãoseminterpretação.Otrabalhodeinterpretara
Constituição,portanto,integraoesforçodeaplicarumanorma
constitucional,oquelevaKonradHesseaconcluirque“ainter-
pretação constitucional é concretização”
2
.
InterpretaraConstituiçãoébuscarconhecerumatonormat-
ivo,umalei;mas,quandocomparadacomainterpretaçãotípica
dosoutrosramosdoDireito,ainterpretaçãoconstitucionalse
cercadecaracterísticasdistintas,quelhedesenhamumcampo
único.
Ainterpretaçãoconstitucionaltendeaacarretarimpacto
sobretodoodireitopositivodoEstado,jáqueéaConstituiçãoa
normasupremaemumacomunidadeeafontedelegitimidade
formaldetodaasuaordemjurídica.DispondoaConstituição
sobreasrelaçõesentreospoderesedestescomaspessoas,ain-
terpretaçãoconstitucionalnãosedesprende,tampouco,deuma
ineliminávelpressãoideológicaepolítica.Osinteressesapanha-
dospelafixaçãodoentendimentodeumpreceitodaLeiFunda-
mentaltendemasermaisamplosedeprojeçãoestruturalmais
avultada,secomparadoscomosinteressesque,ordinariamente,
estãoemjogo,quandosecuidadedefinirnormasdesetoresout-
ros do mundo jurídico.

123. AcrescequeaConstituiçãoestárepletadetermosvagose
plurívocos.Nelaseaninhamperspectivasdivergenteseseadotam
fórmulasdecompromisso,pormeiodasquaissepostergampara
oquotidianodapolíticaordináriaasdecisõesvalorativasapenas
pautadas pelo constituinte.
Écaracterísticotambémdafasehistóricaquevivemosain-
serçãoemnormasconstitucionaisdemetasimpostasàaçãodo
Estado,muitasdelasdefeitiosocial,queimpõemumfazer,sem,
contudo, indicar o como fazer.
Igualmenteétípicodasconstituiçõesatuaisaincorporação
devaloresmoraisaodomíniojurídico,nãoselimitandoasCartas
asimplesmentediscriminarcompetênciaselimitaraaçãodo
Estado—indo-sealém,parainjetaríndolejurídicaaaspirações
filosóficaseprincípiosético-doutrinários.Asconstituiçõescon-
temporâneasabsorvemnoçõesdeconteúdoaxiológicoe,com
isso,trazemparaarealidadedoaplicadordodireitodebates
políticosemorais.Aspré-compreensõesdosintérpretessobre
essestemas,tantasvezesmelindrosos,nãotêmcomoserdescarta-
das,masdevemserreconhecidascomotaispelosprópriosaplic-
adores,afimdeseremmedidascomojuízomaisamplo,surgido
dadetidaapreciaçãodosváriosângulosdoproblemaproposto,
descobertosapartirdaaberturadainterpretaçãodaConstituiçãoa
todaacomunidadeporelaafetada.Decerto,porém,queesseexer-
cícionãopodeconduziràdissoluçãodaConstituiçãonovoluntar-
ismodojuizoudasopiniõesdasmaioriasdecadainstante.A
forçadaConstituiçãoacha-setambémnasegurançaqueelagera
—segurança,inclusivequantoaoseusignificadoeaoseupoder
deconformaçãodecomportamentosfuturos.Ainterpretaçãocas-
uísticadaConstituiçãoéesterilizante,comoétambéminsensataa
interpretaçãoquequeiracompelironovo,submetendoaso-
ciedadeaalgoqueelaprópria,porseusprocessosdemocráticos,
não decidiu.
Tudoissoconferesingularidade,nodomíniodaher-
menêuticajurídica,àatividadedeinterpretaçãodaConstituição,
máximeemumEstadodedireitodemocrático,emqueaConstitu-
içãonãoémeramentesemântica
3
,masaspiraàplenaforçanorm-
ativa.AinterpretaçãodaConstituiçãosetorna,assim,propensaa
123/2051

124. controvérsias,queseestendemdesdeastécnicasquelhesãoad-
equadas até os limites a que se deve ater.
Entende-se,porisso,quedesdeoadventodaConstituição
de1988,comaredemocratização,aatividadedeinterpretação
constitucionalhajaganhadoimpulsoemotivadocrescentein-
teresse.Sobretudoquandoojuristasedeucontadamagnitudedo
papeldoSupremoTribunalFederalnesseprocesso,asatenções
paracomasminúciasdainterpretaçãoconstitucionaleparacom
assuasconsequênciasreceberamaenergiadeestudoscadavez
mais refinados
4
.
1.LEVANDOEMCONTAAESTRUTURA DASNORMAS
CONSTITUCIONAIS
Interpreta-seumpreceitoparadeleseextrairumanorma
(umaproibição,umafaculdadeouumdever)ecomvistasà
soluçãodeumproblemaprático.Daíquetantootextocomoos
fatosaqueelesereferesãoimportantesparaainteligênciade
umanorma.ÉsempreoportunooavisodeErosRobertoGrau,
quandoconcitaaquenãonosesqueçamosdeque“ostextos
normativoscarecemdeinterpretaçãonãoapenaspornãoserem
unívocosouevidentes—istoé,porseremdestituídosdeclareza
—,massimporquedevemseraplicadosacasosconcretos,reais
oufictícios”
5
.Porissomesmoéque“ointérpretediscerneosen-
tidodotextoapartireemvirtudedeumdeterminadocasodado
(...).Anormaéproduzida,pelointérprete,nãoapenasapartirde
elementoscolhidosnotextonormativo(mundododeverser),mas
tambémapartirdeelementosdocasoaoqualelaseráaplicada,
isto é, a partir de dados da realidade (mundo do ser)”
6
.
Anorma,portanto,nãoseconfundecomotexto,istoé,
comoseuenunciado,comoconjuntodesímboloslinguísticos
queformaopreceito.Paraencontrarmosanorma,paraquepos-
samosafirmaroqueodireitopermite,impõeouproíbe
7
,épreciso
descobrirosignificadodostermosquecompõemotextoede-
cifrar,assim,oseusentidolinguístico.“Adisposição,preceitoou
124/2051

125. enunciadolinguístico—esclarecemCanotilhoeVitalMoreira
8
—éoobjetodeinterpretação;anormaéoprodutodainter-
pretação.”Masatarefadointéprete/aplicadornãoseesgotaaí;o
significadodanormatambémhaverádelevaremcontaarealid-
adefáticaquecriouoproblemaquesuscitouanecessidadedein-
terpretação.Daíseextrairqueanormaconstitucionaléformada
por“umamedidadeordenaçãoexpressaatravésdeenunciados
linguísticos(programanormativo)eporumaconstelaçãodeda-
dos reais (setor ou domínio normativo)”
9
.
Ainterpretaçãoorientadaàaplicaçãonãosetornacompleta
seointérpretesebastarcomaanálisesintáticadotexto.Comoas
normastêmporvocaçãoprópriaordenaravidasocial,osfatos
quecompõemarealidadeelhedesenhamfeiçãoespecíficanão
podemserrelegadosnotrabalhodojurista.Parasedefiniroâm-
bitonormativodopreceitoconstitucional,parasedelinearaex-
tensãoeintensidadedosbens,circunstânciaseinteressesat-
ingidospelanorma,nãoseprescindedaconsideraçãodeelemen-
tos da realidade mesma a ser regida.
Anormaconstitucional,assim,paraquepossaatuarna
soluçãodeproblemasconcretos,paraquepossaseraplicada,deve
teroseuconteúdosemânticoaveriguado,emcoordenaçãocomo
examedassingularidadesdasituaçãorealqueanormapretende
reger.Servemdeexemplodissoasinovaçõestecnológicastrazi-
daspelainformática,quenãopodemdeixardeserlevadasem
contaparaacompreensãoatualdecertasnormasconstitucionais.
Aspeculiaridadesdainternet,porexemplo,interferem,certa-
mente,sobreotemadaliberdadedeexpressãocomoconhecida
antesdoadventodoambientevirtual.Normasconstitucionais
sobremonopóliopostaltambémsofremoimpactodeinovações
tecnológicas,comoadoscorreioseletrônicos.Asnovaspossibil-
idadesdetrocasdedadosporviastelemáticasgeramimpacto
sobreacompreensãodoart.5º,XII,queprevêaquebradosigilo
dascomunicaçõestelefônicasporordemjudicial.Repare-se,a
essepropósito,que,em1988,aindanãosedifundiraomeio
eletrônicodetrocadedados,realidadejácorrenteem1996,
quandoolegisladorinterpretouquearessalvaconstitucionalper-
tinenteàinviolabilidadedecomunicaçõestelefônicastambémse
125/2051

126. aplicavaàinterceptaçãodofluxodecomunicaçõesemsistemas
de informática e telemática
10
.
Comooutrailustração,caberessaltarquenãoé,tampouco,
possívelcompreenderoconteúdonormativodoenunciadodoart.
5º,X,daConstituiçãoFederal(direitoàprivacidadeeàintimid-
ade)semlevaremcontaoestádiodedesenvolvimento
tecnológico.Pense-se,porexemplo,queoprogramanormativodo
preceitoparecedizerqueaquiloquenãoévisívelaopúblicodeve
serconsideradododomínioprivado,nãopodendo,emprincípio,
serobjetodelivreexposiçãoporterceiros,semferiraprivacidade
dealguém.Oavançotecnológico,porém,tornoupossíveltrazer
aoolhardopúblico,pormeiodelentesteleobjetivas,pessoasem
situaçõesque,antes,eramestritamenteprivadas.Odesenvolvi-
mentodatécnicamudouaconcepçãodoqueévisívelaopúblico.
Essaevoluçãotecnológica,essedadodefato,deveserlevadoem
contaparaacompreensãodoconteúdonormativodaproteção
constitucional do direito à privacidade.
Tudoissodárazãoàideiadeque“aconcretizaçãodocon-
teúdodeumanormaconstitucional,assimcomoasuarealização,
somentesãopossíveisquandoseincorporamascircunstânciasda
realidade que a norma é chamada a regular”
11
.
2.ANÁLISE DO PROGRAMA NORMATIVO:
INQUIETAÇÕES TÉCNICAS PARA O INTÉRPRETE
Paraqueanormapossaincidirsobreumcasoconcretoé
precisodefinirosignificadodosseusdizeres.NoDireitoCon-
stitucional,essatarefatambémélevadaacabocomosrecursos
das regras tradicionais de interpretação.
Paraacompreensãodotextonormativo,faz-seusodainter-
pretaçãogramatical,buscando-seosentidodaspalavras;dainter-
pretaçãosistemática,visandoàsuacompreensãonocontexto
amplodoordenamentoconstitucional;edainterpretaçãoteleoló-
gica,comqueseintentadesvendarosentidodopreceito,tomando
126/2051

127. emcontaasuafinalidadedeterminanteeosseusprincípiosde
valor
12
.
Cogita-se,ainda,deanalisaroprocessodacriaçãoda
norma,quandoseinvestigamosantecedenteshistóricos,ostra-
balhoslegislativospreparatóriosqueredundaramnodispositivo
(interpretaçãohistóricae/ougenética).Essemétodotende,na
generalidadedoscasos,aoferecerrelevânciamaisrestrita,
recomendando-se,emcasodedivergência,apreferênciapelosen-
tidoquesepossaextraircomoobjetivadonopreceito.Àparte
essaressalvanãoédadohierarquizarosváriosmétodos
13
.Nen-
humdelespropiciaumcritérioseguroparaafixaçãodealgumex-
atosentidodanormaconstitucional.Nenhumdelesisentaointér-
pretedeperplexidades.Narealidade,sãofrequentesoscasosem
que“autilizaçãosucessivadetodososmétodos”nãoredundaem
umsentidounívoco
14
.Osproblemasenvolvidosnessesmétodos
são expostos claramente por Hesse:
“Éfrequentequeotextonãosejainequívocosobreosignificado
dapalavra,comoquesepõeoproblemadecomodeterminareste
significado:secomoauxíliodalinguagemusual,oucomodalin-
guagemjurídica,ouaindasegundoafunçãoqueopreceitoassuma
emcadacaso.A‘interpretaçãosistemática’podesermanipulada
dediferentesmodos,segundosetenhaemcontaolugardaleiem
queseinsereopreceito,ouseconsidereasuaconexãomaterial.A
‘interpretaçãoteleológica’épraticamenteumacartabranca,jáque,
aosedizernecessáriodesvendarosentidodeumpreceito,nãose
respondeaperguntafundamentalsobrecomodescobrirestesen-
tido.Finalmente,tampoucoéclaraarelaçãodosdistintosmétodos
entresi.Nãoseresolvequaldaquelessehádeseguiremcada
caso,ouaqualdeveseracordadapreferência,sobretudoquando
conduzem a resultados incoincidentes”
15
.
Asinquietaçõessurgidasnodomíniodainterpretação
constitucionalligam-seadúvidassobreaidentificaçãodanorma
comoseuenunciado.Muitasvezes,essasperplexidadessurgem
porqueoconstituinteutilizatermoscommaisdeumsignificado,
gerandooproblemadaambiguidade.Umenunciadoambíguoen-
sejaaquedeleseextraiamaisdeumanorma,semqueseindique
aointérpreteumparâmetrodeescolha.Aambiguidadepode
127/2051

128. resultardamultiplicidadedesentidosdaprópriapalavra(ambigu-
idadesemântica)oudaincertezadesentidoresultantedocontexto
em que empregada (ambiguidade sintática)
16
.
3. AMBIGUIDADES
Aambiguidadereside,muitasvezes,navaguezadotermo
oudaexpressão.AConstituiçãosevaledepalavraseexpressões
quecomportaminteligênciasvariadas,maisoumenosamplas,
que,porvezes,aludemapropriedadesqueserevelamemgraus
diferenciados.Assim,porexemplo,aConstituiçãovedaaspenas
cruéis(art.5º,XLVII),deixandoaointérpreteotrabalhodecom-
preenderquandosepodecaracterizarcomocruelumcastigoap-
licado.Oconstituintefalaemdevidoprocessolegal,noart.5º,
LIV,expressãoquedáensejoaváriaspretensõesdesentido,in-
clusivepermitindoquesefaleemdevidoprocessolegalmaterial,
comosinônimodeexigênciaderazoabilidade/proporcionalidade
nasaçõesdospoderespúblicos.Atente-se,porigual,paraoart.
12,§4º,I,daCF,queenumeracomocausadeperdadanacional-
idadebrasileiraacondenaçãoporatividadenocivaaointeresse
nacional.Éociosoenfatizaraamplitudedesignificadosqueaex-
pressão realçada pode abrigar.
Aambiguidadepoderesultardaexistênciadedoissignific-
adosparaumamesmaexpressãooutermo,umdeles,técnico,eo
outro,natural.Algumaspalavrascomuns,quandoingressamno
ordenamentojurídicoe,emespecial,noconstitucional,mantêm
seusignificadoordinário.Nãoraro,porém,assumemumadesig-
naçãodiferentedaleigaoudosignificadoprópriodeoutrosetor
jurídico.Porvezes,oconstituinte,ainda,estácriandoumarealid-
adenovacomaexpressãodequeseutiliza;emoutroscasos,re-
colhe e constitucionaliza uma noção já assentada na comunidade.
Veja-se,porexemplo,oqueacontececomapalavra“dom-
icílio”ecomapalavra“casa”.Noart.109,§1º,aConstituição
dispõequeascausasemqueaUniãoforparteserãoaforadasna
seçãojudiciáriaondetiverdomicílioaoutraparte.Oart.139,V,
cogitadabuscaeapreensãoemdomicílio.Noart.5º,XI,o
128/2051

129. constituinteproclamaoqueadoutrinachamadeprincípiodain-
violabilidadedodomicílio,aodisporque“acasaéoasiloinviol-
áveldoindivíduo,ninguémnelapodendopenetrarsemconsenti-
mentodomorador,salvoemcasodeflagrantedelitooudesastre,
ouparaprestarsocorro,ou,duranteodia,pordeterminação
judicial”.Atente-se,também,paraoquedizoart.58:“oCon-
gressoNacionalesuasCasasterãocomissõespermanentesetem-
porárias,constituídasnaformaecomasatribuiçõesprevistasno
respectivoregimentointernoounoatodequeresultarsua
criação.”
Sabe-seque,nodireitocivil,domicílioecasanãosão
noçõescoincidentes,masoconstituinteasidentifica,porexem-
plo,noart.139,V,alialudindoadomicílionosentidodeprédio
emqueapessoapossuiresidência.Emoutroponto,jáutilizao
termodomicílionoseusentidotécnicojurídico,quandocuidade
disporsobrecompetênciadaJustiçaFederal(art.109,§1º).
Repare-se,também,queoconstituinteusaaexpressãocasanão
apenasparasereferiraolugarderesidênciadapessoa(art.5º,XI)
comotambémempregaotermoparadesignarosprincipaisórgãos
doPoderLegislativo,aCâmaradosDeputadoseoSenadoFeder-
al.Emesmoapalavracasa,quetambém,nalinguagemleiga,
designaoespaçofísicoemquealguémreside,écompreendida,
tecnicamente,peloSupremoTribunalFederal,comoacorrespon-
dertambémaoescritórioprofissional,olugardetrabalho,mesmo
quenadatenhaavercomaresidênciadapessoa,emsetratando
de aplicação do art. 5º, XI, da CF
17
.
Nãoháumcritérioabsolutoeúnicoparaquesepossa
afirmarcomcertezaqueumdadotermoempregadopeloconstitu-
inteofoiemsentidoleigo,técnicohabitualousetratadeumain-
ovação.“Perantecadautilizaçãodeumconceitopolissêmico
haveráqueanalisarcuidadosamentequalosentidoquelhecabe
nessacircunstância”,conformeseadmoesta,comboarazão,na
doutrina
18
.Detodasorte,ésustentáveldizerque,seoconstituinte
sededicaadisciplinarumassuntodecunhotécnico,ostermosde
quesevale,emprincípio,devemsercompreendidoscomoosão
naáreadosaberespecializado.Assim,quandooconstituintese
valedetermosjurídicosdeconteúdoassentadonaciência
jurídica,hábonsmotivosparaquesetenhaporcertoqueestá
129/2051

130. incorporandotalnoçãonanormaquedispõe.QuandoaConstitu-
içãogaranteapropriedade,mesmosemadefinir,entende-seque
acolheoconceitofirmadodesseinstituto,quepossuiumnúcleo
designificadoaqueseligamasfaculdadesdeusar,gozare
dispor.Aosereferiracasamento,sematinarcomnenhumacláu-
sulamodificativadosignificadojurídicoestabelecidodotermo
desdeantesmesmodaelaboraçãodoTextoConstitucional,édado
sustentarquevinculaesseinstitutoàuniãoentrepessoasdesexos
diferentes
19
.Seopoderconstituinteoriginárioinauguraumanova
ordemjurídica,issonãosignificaquenãopossaacolherevitalizar
conceitos da ordem pretérita.
4. INCOERÊNCIA NORMATIVA
Outroproblemacomqueointérpretepode-sedefrontar
relaciona-secomoscasosdeincoerêncianormativaporpartedo
constituinte.Opostuladodolegisladorracional,quenãousapa-
lavrasexcessivasequenãoéincoerentenosseuscomandos,en-
contranasrealidadesconstitucionaisdesmentidospráticosquede-
safiamacriatividadedointérprete.Porvezes,nãohácomore-
solver,segundooscritériostécnicostradicionaisdahierarquia,es-
pecialidadeoucronológico,certasantinomiasinternas,verifica-
dasnaredaçãodoTextoConstitucional.Oproblema,nesses
casos,radicanacircunstânciadeduasregrasdiversas,apropósito
deummesmopressupostodefato,comandaremsoluções
díspares.
Veja-se,atítulodeexemplo,oqueacontecenaConstitu-
içãoemvigornoseuart.61,§1º,d,enoart.128,§5º.Deacordo
comoprimeirodispositivo,sãodainiciativaprivativadoChefe
doExecutivoasleisquedisponhamsobreaorganizaçãodosMin-
istériosPúblicosdaUniãoedosEstados.Jáosegundopreceito
estabelecequeosProcuradores-GeraisdessesMinistériosPúbli-
cosdaUniãoedosEstadostêminiciativadeleicomplementar
sobreorganizaçãoeestatutodosrespectivosramosdoparquet.A
perplexidadegeradapelaafirmaçãodequeoPresidenteda
RepúblicaéaúnicaautoridadequepodeprovocaroLegislativo
130/2051

131. paradisporsobreaorganizaçãodoMinistérioPúblico,con-
vivendocomaassertivadequetambémoProcurador-Geraldo
MinistérioPúblicotemessaprerrogativa,resultadeumainesper-
adaincoerênciatécnica,queconvocaointérpreteaexercerin-
comuns poderes corretivos
20
.
5. LACUNAS
AdificuldadeparaointérpretedaConstituiçãopodeestar,
ainda,nacircunstânciadesedepararcomumasituaçãonãoregu-
ladapelaCarta,masqueseriadeseesperarqueoconstituinte
sobreeladispusesse.Maisinquietante,ainda,podeserasituação
emqueumfatorealseencaixaperfeitamentenoqueimpõeuma
norma,massesentequeosresultadosdaincidênciadanorma
seriaminadequados.Nessescasostodos,fala-seemlacunada
Constituição.Alacunapodeserdefinida,nafórmulaprecisae
concisadeJorgeMiranda,como“situaçãoconstitucionalmente
relevante não prevista”
21
.
Quandoocorreaprimeiradassituaçõesacimadescritas,
seránecessáriodiscernirseoconstituintenãodeixoudedisciplin-
aramatéria,justamenteparapermitirqueolegisladorofizesse,
conformeaspeculiaridadesdomomento,semarigidezquemar-
camasdecisõesfixadasnoTextoMagno.Teríamos,então,apen-
asumamatériaqueaCartadaRepúblicanãoregulou,porhaver
preferidosituá-lanodomíniodaliberdadedeconformaçãodole-
gislador comum. O assunto é extraconstitucional
22
.
Outroscasoshá,porém,emqueoproblemasobaanálise
dointérpretenãoencontrasubsunçãoemumadisposiçãoes-
pecíficadoTextoConstitucional,masnãoseflagraumpropósito
doconstituintederelegarotemaaojogopolíticoordináriodale-
gislaçãoinfraconstitucional,porqueamatéria,àparteotópicoem
queocorreaomissão,éobjetodeumtratamentodiretoeminu-
cioso do constituinte.
Nessashipóteses,ointérpretepodever-seconvencidode
queahipóteseconcretaexaminadapeloaplicadornãofoiinserida
131/2051

132. peloconstituintenoâmbitodecertaregulação,porqueoconstitu-
intenãoquisatribuiraocasoamesmaconsequênciaqueligouàs
hipótesessimilaresdequetratouexplicitamente.Aomissãoda
regulação,nesseâmbito,terásidooresultadodoobjetivocon-
scientedeexcluirotemadadisciplinaestatuída.Fala-se,emsitu-
açõestais,quehouveum“silêncioeloquente”doconstituinte,que
obstaaextensãodanormaexistenteparaasituaçãonãoregulada
explicitamente.
Casodesilêncioeloquente,assimreconhecidopeloSTF,é
odaregulaçãodosatosnormativosquepodemserobjetodeação
diretadeinconstitucionalidadeperanteaSupremaCorte.Oart.
102,I,a,falaemleiseatosnormativosestaduaisoufederais.O
silênciocomrelaçãoàsleiseatosnormativosmunicipaisépro-
positaleexcludentedessasmodalidadesdenormasdafiscaliza-
ção abstrata por meio de ação direta no STF
23
.
Noentanto,oexameapuradodascircunstânciasnorm-
ativas,apartirdeumacompreensãosistemática,poderevelarque
houve,naomissão,apenasumlapsodoconstituinte,quenãopre-
tenderaexcluiracategoriadefatosemapreciaçãodaincidência
danorma.Fala-se,então,emuma“lacunadeformulação”.Como
exemplo,veja-seque,atéaEmendaConstitucionaln.45/2004,na
listadosentesepessoasqueestavamlegitimadosaproporaação
diretadeinconstitucionalidadeperanteoSupremoTribunal
Federal(art.103daCF),apareciaoGovernadordoEstado,mas
nãosemencionavaoGovernadordoDistritoFederal.Nãoob-
stanteocarátertaxativodaenumeração,oSTFentendeuquea
omissãonãopretendiaimpediroGovernadordoDistritoFederal
deproporaçãodiretaperanteaSupremaCorte,jáquecompetên-
ciasdoEstado-membrosãoestendidasaoDistritoFederal(art.32,
§1º)enãohaveriamotivoparaotratamentodiferenciado,nopar-
ticular
24
.Ahipóteseconfigurariameralacunadeformulação,um
lapsomaterial,quenãoimpediriaaaçãodiretapropostapelo
GovernadordoDistritoFederal.Odispositivoveioaser,afinal,
retificadocomaEC45/2004
25
.Repare-secomooargumentoda
analogia é útil para remediar esse tipo de lacuna.
Alacunaàsvezesocorreporqueoconstituintenãochegou
aatinarcomanecessidadededisporsobreoperíododeadaptação
necessário,noplanodarealidade,paraqueanormaqueestatuiu
132/2051

133. possaproduzirefeito.Assim,porexemplo,comoaumentodo
númerodetribunaisregionaisdotrabalhopropiciadopelaCon-
stituiçãode1988,verificou-seaimpossibilidade,emalguns
casos,deseformarlistadeintegrantesdoMinistérioPúblicodo
Trabalhocommaisdedezanosdecarreiraparacomporoquinto
constitucionaldosmembrosdacorte,oquepoderiainviabilizara
própriacomposiçãopluraldacortedesejadapeloconstituinte.O
STFenxergou,aqui,então,“umalacuna:anãoregulaçãodassitu-
açõesexcepcionaisexistentesnafaseinicialdeimplementaçãodo
novomodeloconstitucional.Nãotendoamatériasidoregulada
emdisposiçãotransitória,pareceadequado—disseoMinistro
GilmarMendes—queoprópriointérpretepossafazê-loemcon-
sonânciacomosistemaconstitucional”.Assegurou-se,então,que
aslistasdecandidatosajuizdeTRTpelavagadoMinistério
Públicopudessemsercompletadas,quandonecessário,porquem
não possuía ainda dez anos de carreira
26
.
Esseúltimocasoaproxima-sedeumoutromodelodela-
cuna,trabalhadonaaplicaçãodaConstituição,queganhaonome
delacunaaxiológica.Aqui,comoétípicodaslacunasconstitu-
cionais,umacircunstânciaconstitucionalmenterelevantenãofoi
prevista.Ointérpretesustenta,apartirdeumapautavalorativa
porelepressuposta,quefaltouaoconstituinteesclarecerquea
situaçãosemanticamenteenglobadanahipótesedefatodeuma
normadeveconsideradacomoporelanãodisciplinada,para,
dessemodo,nãosedarefeitoaumasoluçãoinjustaouinad-
equadaaosistema.Nalacunaaxiológica,háumasoluçãonorm-
ativaformalparaoproblema,masointérpreteatemcomoinsat-
isfatória,porquepercebequeanormanãotomouemcontauma
característicadocasoquetemperantesi,aqual,selevadaem
consideração,conduziriaaoutrodesfecho
27
.Ointérpreteentende
convenientequeseinclua,suprimaoumodifiquealgumdosele-
mentosqueahipótesedefatodanormaindicoucomorelev-
antes
28
.
Namaioriadasvezes,explicaChaïmPerelman,essas“la-
cunassãocriadaspelosintérpretesque,porumaououtrarazão,
pretendemquecertaáreadeveriaserregidaporumadisposição
normativa,quandonãooéexpressamente”
29
.Oaplicadorre-
stringe,muitasvezes,oalcancedanorma,emnomedafinalidade
133/2051

134. quelheseriaprópriaouqueseriaaqueladosistemaemque
inserida.
Exemplodedescobertadessetipodelacunatem-senajuris-
prudênciadoSTFemtornodoart.102,I,f,daCF.Emboraa
norma,nasuaformulaçãoliteral,estabeleçaacompetênciaori-
gináriadoSupremoTribunalFederalpara“ascausaseosconfli-
tosentreaUniãoeosEstados,aUniãoeoDistritoFederal,ou
entreunseoutros,inclusiveasrespectivasentidadesdaadminis-
traçãoindireta”,oSTF,noqueoMinistroSepúlvedaPertence
chamoude“audaciosareduçãoteleológicanainterpretação[do
preceito],adstringiu“asuacompetênciaorigináriaparacausascí-
veisemqueentidadesdaAdministraçãoindiretafederal,estadual
oudistritalcontendamentresioucomentidadepolíticadaFeder-
açãodiversa(...),nasquais,peloobjetodaaçãoouanaturezada
questãoenvolvida,sereconheça‘conflitofederativo’”
30
.Parao
STF,comooart.102,I,f,daCFtemosentidodeinvestiraCorte
nopapeldepacificadoradeatritosentreunidadesdaFederação,
osconflitosjurídicosquenãosejampotencialmentedesestabiliz-
adoresdoequilíbriofederativonãoestariamabrangidospelodis-
postonopreceitodefinidordacompetênciaorigináriadoSTF.
Excluíram-se,portanto,doseuâmbitonormativováriassituações
que,semanticamente,seincluiriamnotextodanorma.Oconstitu-
intenãoteriaconsideradoquecertasfricçõesentreaspessoas
citadasnodispositivonãoperturbamaordemfederativa.Aonão
excepcionardaregrageraldacompetênciaorigináriaessassitu-
ações,teriadeixadoderegularsituaçãoconstitucionalmenterel-
evante, daí se extraindo a presença de caso de lacuna axiológica
31
.
6. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Arelevânciadosproblemasenvolvidosnainterpretaçãoda
Constituiçãotemmotivadoapropostademétodosaseremseguid-
osnestatarefa.TodoselestomamaConstituiçãocomoumcon-
juntodenormasjurídicas,comoumalei,quesedestinaadecidir
casosconcretos.Ocorrequenemtodooproblemaconcretoacha
umdesatediretoeimediatonumclarodispositivodaConstitui-
134/2051

135. ção,exigindoportantoquesedescubraousecrieumasolução,se-
gundoummétodoquenorteieatarefa.Émuitoutilizadaa
descriçãocríticadosmétodospropostosparaessefim,aquese
dedicouErnst-WolfgangBöckenförde.Oautordistingueosméto-
doshermenêutico-clássico,tópicoehermenêutico-con-cretiz-
ador
32
.
OmétodoclássicopreconizaqueaConstituiçãosejainter-
pretadacomosmesmosrecursosinterpretativosdasdemaisleis,
segundoasfórmulasdesenvolvidasporSavigny:ainterpretação
sistemática,histórica,lógicaegramatical.Ainterpretaçãocon-
stitucionalnãofugiriaaessespadrõeshermenêuticos,nãoob-
stanteaimportânciasingularquelheéreconhecidaparaaordem
jurídica.Afraquezadessametodologiaestritaestáemque,en-
quantoasnormasdosdemaisramosdodireitoostentam,habitual-
mente,altograudedensidadenormativa—valedizer,maispre-
cisadeterminaçãodoseuconteúdo—,aConstituiçãopossuidis-
posiçõesde“conformaçãonormativo-materialfragmentáriaefra-
cionada.Seuspreceitoscontêmnoessencialprincípiosque
requeremserpreviamentepreenchidoseconcretizados,paraser-
em realizados no sentido de uma aplicação jurídica”
33
.
Defato,aConstituição,alémdenormasdeíndoleanálogaà
dosramosinfraconstitucionaisdoDireito,estámarcada,noatual
momentodoconstitucionalismo,pelapresençadenormasque
apenasiniciameorientamaregulaçãodecertosinstitutos,deixan-
doemaberto,tantasvezes,omodoeaintensidadedecomose
daráasuaconcretizaçãoporpartedosórgãospolíticos.Nãohá
coincidência,nesseaspecto,comaestruturanormativatípicadas
leis.AConstituição,emtantosdosseusdispositivos,assumeo
feitiodeumordenamento-marco,estipulandoparâmetrosepro-
cedimentosparaaaçãopolítica.Percebe-sequeométodoclássico
nãofoiconcebidoparaessescasosesesenteanecessidadedeal-
ternativas para lidar com preceitos desse cariz.
OmétododatópicatomaaConstituiçãocomoumconjunto
abertoderegraseprincípios,dosquaisoaplicadordeveescolher
aquelequesejamaisadequadoparaapromoçãodeumasolução
justaaocasoconcretoqueanalisa.Ofoco,paraométodo,éo
problema,servindoasnormasconstitucionaisdecatálogodemúl-
tiplosevariadosprincípios,ondesebuscaargumentoparao
135/2051

136. desateadequadodeumaquestãoprática.Böckenfördeassinalaa
consequênciadadegradaçãodocaráternormativo,decomando,
danormaconstitucional,quepassaàcondiçãodemeropontode
vistadeinterpretação
34
.Ométodosupõeumconsensosobreo
conteúdodaConstituiçãoesobreosvaloresquenelaseinserem,
oquedificultaasuaoperacionalidadeemsociedadesmarcadas
pelapolarizaçãooupelamultiplicidadedevisõesemtornode
valores políticos e morais.
Outrométodosugeridoéconhecidocomocientífico-espir-
itual.TemoseucorifeunojuristaalemãoSmend.Enxerga-sea
Constituiçãocomoumsistemaculturaledevaloresdeumpovo,
cabendoàinterpretaçãoaproximar-sedessesvaloressubjacentesà
Constituição.Essesvalores,contudo,estãosujeitosaflutuações,
tornandoainterpretaçãodaConstituiçãofundamentalmente
elásticaeflexível,fazendocomqueaforçadedecisões
fundamentais submeta-se às vicissitudes da realidade cambiante.
Ocasoconcreto,oproblemaaserdeslindado,tambémé
importanteparaométodohermenêutico-concretizador,mas,
diferentementedométododatópica,oprimadonãoédoprob-
lema,masdotextoconstitucional.Atarefahermenêuticasefaza
partirdeumproblemaecomvistasaequacioná-lo,estando,
porém,oaplicadorvinculadoaotextoconstitucional.Paraobtero
sentidodanorma,ointérpretepartedasuapré-compreensãodo
significadodoenunciado,atuandosobainfluênciadassuascir-
cunstânciashistóricasconcretas,massemperderdevistaoprob-
lemapráticoquedemandaasuaatenção.Ointérpreteestabelece
umamediaçãoentreotextoeasituaçãoemqueeleseaplica.
ComosalientaCanotilho,essa“relaçãoentreotextoeocontexto
comamediaçãocriadoradointérprete[transforma]ainter-
pretaçãoemmovimentodeirevir(círculohermenêutico)”
35
.É
paraodesempenhodessatarefaqueHesseinvocaoauxíliodos
princípiosdainterpretaçãoconstitucional(unidadedaConstitu-
ição,concordânciaprática,correçãofuncional,eficáciainteg-
radora e força normativa da Constituição)
36
.
EssemétodoganhadesenvolvimentoemMüller,noquese
denominoumétodojurídico-estruturante.Enfatiza-sequeanorma
nãoseconfundecomoseutexto(programanormativo),mastem
asuaestruturacompostatambémpelotrechodarealidadesocial
136/2051

137. emqueincide(odomínionormativo),sendoesseelementoindis-
pensávelparaaextraçãodosignificadodanorma.Ointérprete
nãopodeprescindirdarealidadesocialpararealizarasuatarefa
hermenêutica
37
.
Osmétodospropostosnãosãoisentosdedificuldades.Ex-
pressam,antesdemaisnada,apreocupaçãoconstantedojurista
comaquestãodecomointerpretarracionalmente—e,comisso,
demodoaceitável—umpreceitodesignificadonãounívoco.O
desafiopordescobriromelhormétodonãohádeparalisara
atividadedeaplicaraConstituição;há,sim,delheconferir
padrõesderenovadosgrausdeexigência,proporcionaisàim-
portânciaquesereconheceaoTextoConstitucionalcomoinstru-
mentoprecípuodaregulaçãodosaspectosbásicosdaconvivência
socialepolíticaedagarantiadadignidadedapessoanoespaço
público.
7. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
Ométodohermenêutico-concretizadorpropõe,parao
auxíliodointérprete/aplicadordaCarta,balizasaseremobserva-
dasnainterpretaçãodasnormasconstitucionais,comoobjetivo
deconferirmaiorteorderacionalidadeàtarefa,reduzindooes-
paçoparapragmatismosexacerbados,temadecríticasacerbasem
algumas instâncias
38
.
Essasguiasdoprocessointerpretativo,direcionadasàmaior
consistênciadosseusresultados,foramexpostasporKonrad
Hesse
39
,sobafórmuladeprincípiosdainterpretaçãoconstitu-
cional, e convém que sejam conhecidos.
Essesprincípiosforamtambémrecebidos,emlínguapor-
tuguesa,porGomesCanotilho
40
,vindoaser,adiante,repetidos
poralgunsautoresbrasileiros.Podemserúteis,comofatores
retóricos,masnãodevemseringenuamentesuperestimados.Não
háumahierarquiaentreelese,numcasoconcreto,podementrar
emcontradiçãoentresi.Apresentamutilidade,mascoma
137/2051

138. relativizaçãoprópriadeum“catálogo-tópicodosprincípiosdain-
terpretação constitucional”, como a eles alude Canotilho.
Hesse,seguidoporCanotilho,identifica-oscomoprincípio
daunidadedaConstituição,daconcordânciaprática,dacorreção
funcional,daeficáciaintegradoraedaforçanormativada
Constituição.
Oprimeirodessesprincípios,odaunidadedaConstituição,
postulaquenãoseconsidereumanormadaConstituiçãoforado
sistemaemqueseintegra;dessaforma,evitam-secontradições
entreasnormasconstitucionais.Assoluçõesdosproblemascon-
stitucionaisdevemestaremconsonânciacomasdeliberaçõesele-
mentaresdoconstituinte.Vale,aqui,omagistériodeErosGrau,
queinsisteemque“nãoseinterpretaodireitoemtiras,aosped-
aços”,acrescentandoque“ainterpretaçãododireitoserealizanão
comomeroexercíciodeleituradetextosnormativos,paraoquê
bastariaaointérpreteseralfabetizado”
41
.Esseprincípioconcitao
intérpreteaencontrarsoluçõesqueharmonizemtensõesexistentes
entreasváriasnormasconstitucionais,considerandoaConstitu-
ição como um todo unitário.
Convémaointérprete,aessepropósito,pressuporaracion-
alidadedoconstituinte,aomenoscomopontodepartidameto-
dológicodatarefahermenêutica.Essaracionalidade—tomada
comoumadiretiva,maisdoquecomoumahipóteseempírica
42
—
levaoaplicadorasuporumordenamentoconstitucionalótimo,
ideal,quenãoentraemcontradiçãoconsigomesmo.Paraqueo
princípiodaunidade,expressãodaracionalidadedolegislador
constituinte,sejaconfirmadonaatividadeinterpretativa,ointér-
preteestarálegitimadoalançarmãodevariadosrecursosargu-
mentativos,comoodadescobertadelacunasaxiológicas,tendo
emvistaanecessidadedeconfirmaroesforçocoerentedocon-
stituinte de promover um ordenamento uniformemente justo.
OprincípiodaunidadedaConstituiçãotemproduzidojul-
gadosdignosdenota.Desseprincípio,porexemplo,oSupremo
TribunalFederalextraiuainexistênciadehierarquiaentreasnor-
masquecompõemotextoconstitucional
43
.Emoutrocaso,mais,
arelevânciapráticadoprincípio,atuandoapartirdadescobertade
umalacunaaxiológica,mostraasuautilidadehermenêutica.
Defrontou-seoSTFcomprocessoemquesediscutiaa
138/2051

139. elegibilidadedequempretendiasucederoseucônjugenachefia
doExecutivomunicipal.AEmendaConstitucionaln.16/97per-
mitiraumareeleiçãodotitulardomesmocargo,alterandoo§5º
doart.14daConstituição.Ocorre,porém,queaEmendanão
modificouo§7ºdomesmoartigo,quetornainelegívelocônjuge
dotitulardocargonopleitoseguinteaodaconclusãodomandato.
PercebeuoSTF,emprecedenterelatadopeloMinistroSepúlveda
Pertence
44
,queaaversãoao“continuísmofamiliar”nãomaisjus-
tificavaanorma,umavezqueoprópriotitulardocargoeletivo
podiasereeleger.AfirmouoTribunal,então,queo§7º,“inter-
pretadonoabsolutismodasualiteralidade,conduzadisparidade
ilógicadetratamentoegeraperplexidadesinvencíveis”.Porisso,
aCortedefiniuqueanormadeveriasercompreendidacomoator-
narinelegívelapenasocônjugeouparentedotitularqueestivesse
nosegundomandatoconsecutivo.Invocou-se,paraessedesate,o
princípiodaunidadedaConstituição,lembrando-seque“élugar
comumqueoordenamentojurídicoeaConstituição,sobretudo,
nãosãoaglomeradoscaóticosdenormas;presumem-seumcon-
juntoharmônicoderegrasedeprincípios:porisso,éimpossível
negaroimpactodaEmendaConstitucionaln.16sobreo§7ºdo
art.14daConstituiçãosobpenadeconsagrar-seoparadoxode
impor-seaocônjugeouparentedocausantedainelegibilidadeo
queaestenãosenegou:permanecertodootempodomandato,se
candidatoàreeleição,ouafastar-seseismeses,paraconcorrera
qualquer outro mandato eletivo”
45
.
ComoéfunçãodaConstituiçãopromoveraintegração
políticaesocial,mantidoorespeitoàsdiversidadesbásicas
existentes,aponta-sequeservedeíndicepositivodoacertode
umainterpretaçãooefeitoproduzidodereforçodaunidadepolít-
ica e o favorecimento à integração política e social
46
.
Canotilhoajuntaaocatálogodepautasdeinterpretaçãoo
quechamadeprincípiodamáximaefetividade.Atribui-lhea
seguinteformulação:“aumanormaconstitucionaldeveserat-
ribuídoosentidoquemaioreficácialhedê”
47
.Adverteque,em-
borasetratedeumprincípioaplicávelatodanormaconstitucion-
al,temespaçodemaiorrealcenocampodasnormasconstitucion-
aisprogramáticasenodomíniodosdireitosfundamentais.A
eficáciadanormadevesercompreendidacomoasuaaptidãopara
139/2051

140. produzirosefeitosquelhessãopróprios.Esseprincípio,nareal-
idade,vemsancionado,entrenós,no§1ºdoart.5ºdaConstitu-
ição,queproclamaaaplicaçãoimediatadasnormasdefinidoras
dedireitosegarantiasfundamentais.Oreconhecimentodeque
tambémasnormasprogramáticaspodemlevaràinconstitucional-
idadedeleisquelhessejamopostasé,igualmente,expressão
desse princípio.
Dealgumaformacontidonoprincípiodamáxima
efetividade,fala-senoprincípiodaforçanormativadaConstitu-
ição.Comelepropõe-sequesedêprevalênciaaospontosdevista
quetornemanormaconstitucionalmaisafeitaaoscondiciona-
mentoshistóricosdomomento,garantindo-lheinteresseatual,e,
comisso,obtendo-se“máximaeficácia,sobascircunstânciasde
cadacaso”
48
.Esseesforçopoderáserdemaispertinêncianos
casosdenormasquesevalemdeconceitosindeterminados,de
texturaliteralmaisflexível,portanto.ValeaadvertênciadeJorge
Miranda,contudo,nosentidodequenãoédadonemaolegislador
nemaointérprete“transfiguraroconceito,demodoaquecubra
dimensõesessenciaisequalitativamentedistintasdaquelasqueca-
racterizam a sua intenção jurídico-normativa”
49
.
Oprincípiodacorreçãofuncionalémaisumcritérioori-
entadordaatividadeinterpretativa.Conduzaquenãosedeturpe,
pormeiodainterpretaçãodealgumpreceito,osistemadere-
partiçãodefunçõesentreosórgãosepessoasdesignadospela
Constituição.Esseprincípiocorrigeleiturasdesviantesdadis-
tribuiçãodecompetênciasentreasesferasdaFederaçãoouentre
os Poderes constituídos
50
.
Oprincípiodaconcordânciapráticatemapelo,noscasosde
conflitoentrenormasconstitucionais,quandoosprogramasnorm-
ativosdeduasnormasdeigualvalorseentrechocam.Ocritério
recomendaqueoalcancedasnormassejacomprimidoatéquese
encontreopontodeajustedecadaqualsegundoaimportância
quepossuemnocasoconcreto
51
.Seéesperadodointérpreteque
extraiaomáximoefeitodeumanormaconstitucional,esseexercí-
ciopodeviraprovocarchoquecomidênticapretensãodeoutras
normasconstitucionais.Devem,então,serconciliadasaspre-
tensõesdeefetividadedessasnormas,medianteoestabelecimento
delimitesajustadosaoscasosconcretosemquesãochamadasa
140/2051

141. incidir.Osproblemasdeconcordânciapráticasurgem,sobretudo,
emcasosdecolisãodeprincípios,especialmentededireitosfun-
damentais,emqueointérpretesevêdesafiadoaencontraruma
soluçãodeharmonizaçãomáximaentreosdireitosematrito,
buscandosemprequeamedidadesacrifíciodeumdeles,para
umasoluçãojustaeproporcionaldocasoconcreto,nãoexcedao
estritamentenecessário.Comosevê,aexigênciadaconciliação
práticaédecorrênciadopostuladodecoerênciaeracionalidadedo
sistemaconstitucional,ínsitoaoprincípiodaunidadedaConstitu-
ição.Oprincípiodaharmonizaçãoteráserventiamaisfrequente
emconflitos,porexemplo,entreliberdadedeexpressãoedireito
àprivacidade
52
.Aconcordânciapráticahádeserencontradaem
cadacasoconcreto,segundoosparâmetrosoferecidospeloprincí-
pio da proporcionalidade
53
.
Repare-sequeainvocaçãodessesprincípiospodelevara
resultadosnãounívocos.Opostuladodamáximaeficáciada
normadedireitofundamentalpoderesultaremumasoluçãodesa-
conselhadapeloprincípiodaconformidadefuncional,porexem-
plo.Essesprincípiosnãodevemservistoscomoelementosde
umafórmulacapazdeproduzirsoluçõesnecessáriaseabsoluta-
mentepersuasivas.Muitomenossehádefalaremumahierarquia
entreeles.Essesprincípiosdainterpretaçãoconstitucionalapenas
auxiliamaqueargumentosjurídicossedesenvolvamemumcon-
textodemaiorracionalidade,favorecendoalgumcontrolesobreo
processodeconcretizaçãodasnormasconstitucionais,compro-
veito, igualmente, para o valor da segurança jurídica
54
.
Noâmbito,nãotantodainterpretaçãodasnormasconstitu-
cionais,masdainterpretaçãodasleis,háaindaaconsideraro
princípio da interpretação conforme a Constituição.
Nãosedevepressuporqueolegisladorhajaqueridodispor
emsentidocontrárioàConstituição;aocontrário,asnormasinfra-
constitucionaissurgemcomapresunçãodeconstitucionalidade.
Daíque,seumanormainfraconstitucional,pelaspeculiaridades
dasuatexturasemântica,admitemaisdeumsignificado,sendo
umdelesharmônicocomaConstituiçãoeosdemaiscomelain-
compatíveis,deve-seentenderqueaqueleéosentidopróprioda
regraemexame—leituratambémordenadapeloprincípioda
economialegislativa(oudaconservaçãodasnormas).A
141/2051

142. interpretaçãoconformeaConstituiçãopossui,evidentemente,
limites.Nãopodeforçarosignificadoaceitáveldaspalavrasdis-
postasnotextonempodedesnaturarosentidoobjetivoquein-
equivocamente o legislador perseguiu
55
.
Nãoseconfunda,afinal,interpretaçãodaleiconformea
Constituição,procedimento,comovisto,sancionadopelajurispru-
dênciaedoutrina,comainterpretaçãodaConstituiçãoconformea
lei,práticaqueencontrasériasreservasnessasmesmasinstâncias.
Aadmissibilidadesemadevidaprudênciadeumtalexercíciopo-
derialevaràcoonestaçãodeinconstitucionalidades,deturpando-
seolegítimosentidodanormaconstitucional.Masnãoétampou-
coadmissíveldesprezarainterpretaçãoqueolegisladorefetuada
normadaCartaaoeditaralei.Todaacauteladeveestaremnão
tomarcomodenecessárioacolhimentoainterpretaçãofeitapelo
legislador,evitando-seoequívocodetratarolegisladorcomoo
intérpretedefinitivodaConstituiçãooucomooseuintérprete
autêntico
56
.Àparteesseextremismo,nãoháporquenãorecolher
dalegislaçãosugestõesdesentidodasnormasconstitucionais.A
propósito,nãosãopoucasasocasiõesemqueoconstituinteeleva
aostatusconstitucionalconceitosedisposiçõespré-constitucion-
ais,queforamdesenvolvidosanteriormentepelolegisladorinfra-
constitucional.Quandoissoocorre,cabecompreenderessescon-
ceitoscomoforamrecebidospeloconstituinteeconsiderarque
nãomaisestarãoexpostosàlivreconformaçãodolegislador.
Assim,nãosepodedesprezaroconceitolegalpré-constitucional
dojúri,parasedeslindarosentidodagarantiadoart.5º,
XXXVIII,daCF.Tampoucosehádeprescindirdoqueodireito
processualdefinecomocoisajulgada,parasedelinearosignific-
adodoqueasseguraoart.5º,XXXVI,daCarta.Nãosepercade
vista,porém,queasnormasinfraconstitucionaisnãohãodeter
aplicaçãoautomática,devendotersempreoseusignificado
aferidopelonovosistemaconstitucional,quepodeter-lhemodi-
ficado o sentido atribuído anteriormente.
142/2051

143. 1Jorge Miranda,Teoria do Estado, cit., p. 448.
2KonradHesse,Escritosdederechoconstitucional(traduçãodePedroCruz
Villalon), Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40.
3Ver a classificação de Loewenstein acima.
4Comexatidão,DanielSarmentoassinala:“MuitacoisamudounoBrasil
nosúltimos20anosnocampodainterpretaçãoconstitucional.Se,nocenário
pretérito,emqueaConstituiçãoerapoucomaisdoquea‘folhadepapel’de
Lassale,otemanãotinhamaiorrelevânciaprática,eleassumeumaimportân-
ciacentralnoatualambienteinstitucionalbrasileiro,queémarcadopordi-
versosfenômenosrelevanteseinterrelacionados,comoaconstitucionalização
doDireito,ajudicializaçãodapolíticaeaprogressivaincorporaçãoàprática
judicialdemétodose‘estilos’hermenêuticosmaisdinâmicoseflexíveis”
(Porumconstitucionalismoinclusivo,RiodeJaneiro:LumenJuris,2010,p.
217).Paraumavisãoatualesubstanciosadotemadahermenêuticajurídica
emgeral,queescapaaoslimitesdeutilidadepráticadeumCursodeDireito
Constitucional,veja-se,porimprescindível,ErosRobertoGrau,Ensaioedis-
cursosobreainterpretação/aplicaçãododireito,SãoPaulo,Malheiros,
2003.Domesmoautor,igualmente,Odireitopostoeodireitopressuposto,
São Paulo: Malheiros, 2005.
5Eros Roberto Grau,Ensaio, cit., p. 25.
6Eros Roberto Grau,Ensaio, cit., p. 25.
7Valeaobservaçãodequeoselementosdeônticosdodeverdeação,de
omissãooudepermissãodefazerouomitir,emborasejamosmaisperceptí-
veisnasnormasconstitucionais,nãosãoosúnicos,lembrandoCanotilhoe
VitalMoreiradasnormasdequalificaçãooudecaracterização,comoaque
defineoestadocomodemocráticodedireito.Dessasnormas,detodaforma,
épossívelextrairconsequênciasnoplanododever,dafaculdadeoudaproib-
ição.Apropósito,GomesCanotilhoeVitalMoreira,FundamentosdaCon-
stituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 48.
8Gomes Canotilho e Vital Moreira,Fundamentos da Constituição, p. 47.
9Canotilho.Direito constitucional, cit., p. 203.
10Veja-se, a respeito, o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96.
11Hesse,Escritosdederechoconstitucional,Madrid:CentrodeEstudios
Constitucionales, 1992, p. 28.
12KlausStern,DerechodelEstadodelaRepúblicaFederalalemana,
Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 283.
13ConformeStern,“osmétodosdeinterpretaçãohãodesercombinados.
Nenhummétododeveserabsolutizado.Écorretooresultadoque,pelautiliz-
açãosucessivadetodososmétodosdeinterpretação,transmiteosentidoda
lei”.Derecho, cit., p. 284.
14Pense-se,porexemplo,najurisprudênciadaSupremaCorte,quereclama
dasentidadesdeclasselegitimadasparaproporaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadequerevelemoseuinteressenaexclusãodanormaimpugnadado
143/2051

144. ordenamentojurídico—isso,nãoobstanteoart.103nãodisporsobreessa
condiçãodaaçãoedafinalidadedocontroleabstratoparecerexcluirane-
cessidade de interesse concreto na impugnação.
15K.Hesse,Escritosdederechoconstitucional,Madri:CentrodeEstudios
Constitucionales, 1992, p. 37-38.
16Tome-secomoexemploapalavra“legitimidade”,empregadanocaputdo
art.70daConstituição,designandoumdoselementosdocontroleexternoa
serdesempenhadopeloCongressoNacional.Apalavratemmúltiplossigni-
ficados,podendodesignaraconformidadecomalei,comalgumparâmetro
políticooumesmocomalgumcritériotécnico.Tem-se,aí,umcasodeam-
biguidadesemântica.Exemplodeambiguidadesintáticaencontra-senoart.
5º,XIII.Aliseproclama“livreoexercíciodequalquertrabalho,ofícioou
profissão,atendidasasqualificaçõesprofissionaisquealeiestabelecer”.A
ambiguidadeestáemqueafrasepodesercompreendidatantoadesignarque
todaaprofissãoé,deimediato,livredequalquerlimitaçãopeloEstado,po-
dendo,noentanto,olegisladorvirarestringiressaliberdadeimpondorequis-
itosdequalificaçãoprofissional.Podetambémserlidacomoadizerque,
desdequeatendidasexigênciasmínimasdequalificaçãoprofissional,oexer-
cíciodaatividadeespecializadaéadmitidoenãopodeserimpedidopelo
Estado.
17Apropósito,veja-seoHC93.050,rel.Min.CelsodeMello,DJede
1º-8-2008:“Paraosfinsdaproteçãojurídicaaqueserefereoart.5º,XI,da
ConstituiçãodaRepública,oconceitonormativode‘casa’revela-se
abrangentee,porestender-seaqualquercompartimentoprivadonãoaberto
aopúblico,ondealguémexerceprofissãoouatividade(CP,art.150,§4º,
III),compreende,observadaessaespecíficalimitaçãoespacial(áreainterna
nãoacessívelaopúblico),osescritóriosprofissionais,inclusiveosdecontab-
ilidade,‘emborasemconexãocomacasademoradiapropriamentedita’
(Nelson Hungria).”
18Gomes Canotilho e Vital Moreira,Fundamentos, cit., p. 56.
19EssenãopareceseroentendimentodoSTF,contudo,diantedoquefoi
decididonaADPF132,rel.Min.AyresBritto,DJede14-10-2011,enoRE
477.544,rel.oMin.CelsodeMello,DJede26-8-2011.Nosprecedentes,
atribuiu-seàsuniõeshomoafetivasoregimejurídicodasuniõesestáveisentre
homem e mulher.
20Nocasoespecíficodoexemplodado,oSTF,naADIMC400(rel.parao
acórdãoMin.MarcoAurélio,DJde8-2-1991),nãohesitouemapontarque
havianotextoconstitucionaluma“impropriedadeterminológica”,acrescent-
andoqueaprivatividadedainiciativadoPresidentedaRepúblicanaprimeira
norma“sópodeterumsentido,queéodeeliminarainiciativaparlamentar”
(votodoMinistroSepúlvedaPertence).DanielMendonca(Analisisconstitu-
cional:unaintroducción—cómohacercosasconlaConstitución,Bogotá:
EditorialUniversidaddelRosario,2009,p.74)forneceumoutroexemplo,
queretiradaConstituiçãoparaguaia,emqueacompetênciaparaautorizaro
ingressodeforçasarmadasestrangeirasnoterritórioparaguaioé,emsucess-
ivos dispositivos, entregue, com exclusividade a órgãos distintos.
144/2051

145. 21Jorge Miranda,Teoria, cit., p. 457.
22Apropósito,GomesCanotilhoeVitalMoreira,FundamentosdaConstitu-
ição,Coimbra:Almedina,1991,p.58;JorgeMiranda,Teoria,cit.,p.
456-457.Comoexemplo,nocasobrasileiro,tome-seotextoconstitucional
emvigor,depoisderevogadaanormado§3ºdoart.191,quefixavaem12%
aoanoolimitemáximodosjurosreais,tendocomousuráriososjurosquesu-
perassemessamarca.Oassunto,comarevogaçãoocorridaem2003,deixou
deterstatusconstitucional.Preferiuoconstituintedereformaqueotema
fosseconfiadoaolegisladorcomum.Arevogaçãonãosignificouquenãode-
vehaverlimiteaosjurosouquenãomaissedevepunirausura,apenaso
tema deixou de ser objeto da atenção direta da Constituição.
23Apropósito,STF:ADI1.268AgR,rel.Min.CarlosVelloso,DJde
20-10-1995;ADI2.610,DJde24-11-2006,rel.Min.SepúlvedaPertence,
entre tantos outros que esses mesmos precedentes citam e seguem.
24STF: ADI MC 645, rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 21-2-1992.
25Emoutrojulgado,oSTFapreciouquestãoigualmenteinteressante.Deu-
secontadequeparaqueojuristaintegrasselistaparanomeaçãodejuiznos
tribunaisregionaisfederais,nostribunaisdejustiçaenostribunaisregionais
dotrabalho,oumesmoparaquefossenomeadoministrodoSuperior
TribunaldeJustiçaoudoSuperiorTribunalMilitar,peloquintodosad-
vogados,tinhaquepreencherorequisitodesomarmaisde10anosdeativid-
adeprofissional,porexpressadeterminaçãodoTextoConstitucional;noent-
anto,semelhanteexigêncianãoestáexplicitadaparaanomeaçãodejuizdo
TribunalRegionalEleitoralvindodacategoriadosadvogados.Aausênciade
normaexigindoaexperiênciadecenaldoadvogadoapenasnoqueserefereà
nomeaçãoparaoTREnãorespondeanenhumacausaespecíficaqueatorne
razoável.ComodisseorelatordoRMS24.334(DJde26-8-2005)noSTF,
MinistroGilmarMendes,“nãohánoâmbitodessajustiça[eleitoral]oque
possajustificarumadisciplinadiferentenaespécie.Adespeitodetodooes-
forçoargumentativoquesepossadesenvolver,nãosevislumbrarazãopara
converteressa‘omissãoderegulação’em‘silêncioeloquente”’.Daíaementa
dojulgadoatestarquehá,nessecaso,“omissãoconstitucional”quenãose
converte em “silêncio eloquente”.
26ADI EI 1.289,DJde 27-2-2004, rel. Min. Gilmar Mendes.
27Nessesentido,DanielMendonca,Analisisconstitucional:unaintroduc-
ción,cit.,p.150,apoiando-seemEugenioBulygin.Bulygintambéminspira
essadescriçãoconceitualdeJorgeLuizRodrigues:“[alacunaaxiológicase
produz]quando,apesardeexistirnosistemajurídicodereferênciauma
soluçãoparacertocaso,talsoluçãoéconsideradaaxiologicamenteinad-
equada,devidoàautoridadenormativanãohavertomadocomorelevante
certadistinçãoquedeveriatersidotomadaemconta.”(Lagunasaxiológicas
y relevancia normativa, Doxa, n. 22, 1999, p. 349.)
28Idem, p. 152.
29Chaïm Perelman,Lógica jurídica, São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 67.
30STF: ACO 555QO, rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-9-2005.
145/2051

146. 31Outrocasodereconhecimentodelacunaaxiológicaseráexploradologoa
seguir, ao examinarmos o RE 344882,DJde 6-8-2004.
32Ernst-WolfgangBöckenförde,Escritossobrederechosfundamentales,
Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 13-43.
33Böckenförde,Escritos, cit., p. 17.
34ArgumentaBöckenfördeque“oprimadodoproblema/casosobreanorma
eosistemaconduzaoquestionamentodavigêncianormativadasleis,que
sãodegradadasàcondiçãodepontosdevistarelevantesparaasoluçãode
problemas.(...)Emsuasdecisõesfundamentaisenormaçõessingulares,a
Constituiçãoseconvertenumacombinaçãodepontosdevistarelevantespara
asoluçãodeproblemas,juntoaoutros,cujarelevâncianocasoconcretonão
vemdeterminadanelesmesmos,senãoporcorresponderemaumapré-com-
preensão consensual” (ob. cit., p. 23).
35Canotilho,Direito, cit., p. 214.
36Böckenfördeapontaumadificuldadeessencialenfrentadapelométodo
concretizador.Ométodopretendequeotextosejaolimitedaatividadedein-
terpretação/concretizaçãodaConstituição,masnãoforneceumcritériovin-
culanteparaaextraçãodosentidodasnormas.Argui:“(...)oproblemadain-
terpretaçãoconstitucionalderiva,porinteiro,damultiplicidadeedainde-
terminação,daconcisãolapidaredafragmentaçãodaliteralidadedasnormas
constitucionais.Obterdaíumtextodenormaclaroecomconteúdocertoé
funçãomesma—funçãopreferencial—dainterpretação.Mas,comopodea
interpretaçãoestarvinculadaaoqueelamesmadeveproduzirantesdemais
nada?Namedidaemqueanormaéindeterminada,esomentecomainter-
pretaçãoseobtémumconteúdo(...),nãoelapodeseraomesmotempoele-
mento de vinculação da interpretação.” (Escritos, cit., p. 32.)
37Novamente,aqui,Böckenfördecriticaométodo,pornãooferecercritério
precisoparaorientaressacorrelaçãoaserestabelecidaentreoprograma
normativoeodomíniodanorma,aindadeixandoaatividadehermenêutica
semcalçoseguroesemproduzirumparâmetrodecontroleracionaldaativid-
ade (Escritos, cit., p. 34).
38Müller,apropósitodoTribunalConstitucionalalemão,falaemumprag-
matismosemdireção,acríticoedesfundamentado—apudStern,ob.cit.,p.
290-291.
39Hesse,Escritos, cit., p. 45 e s.
40Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 226 e s.
41ErosGrau,Ensaioediscursosobreainterpretação/aplicaçãododireito,
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 88.
42ConformepreconizaCarlosSantiagoNino(Consideracionessobreladog-
máticajurídica,México:UNAM,1989,p.90).Omesmoautor,umapágina
adiante,sustentaque“odogmáticoserefereaumordenamentojurídico
ótimocomafirmaçõesquesereferemaumlegisladorideal.Comosepres-
supõequetallegisladoréreal,ojurista,sub-repticiamente,dáregraparaa
‘otimização’dodireitopositivo,paracolocá-loàalturadolegisladorqueo
sancionou.Essaotimização,naideologiadojurista,aindaquenãonosfatos,
146/2051

147. nãoconsisteemreformularodireitopositivo,senãoqueemdescobrirtodaa
sua perfeição, oculta a olhos pouco agudos”.
43ADI 815, rel. Min. Moreira Alves,DJde 10-5-1996.
44RE 344.882/BA,DJde 6-8-2004.
45Veja-se,ainda,outroprecedente,emquesedesautorizouainterpretação
apegadaàliteralidadedotextoeaopressupostodequeoconstituintetem
sempreumpropósitonormativoquandoempregatermosdistintosparatratar
dequestõessemelhantes.AfirmouoSTFquesedeveestaratentoparaas
consequênciasdainterpretaçãodasnormassobreopressupostodaunidadeda
Constituição.Lê-senaADI2.650,DJede17-11-2011,rel.oMinistroDias
Toffoli:“Autilizaçãodetermosdistintosparaashipótesesdedesmembra-
mentodeestados-membrosedemunicípiosnãopoderesultarnaconclusão
dequecadaumteriaumsignificadodiverso,sobpenadeseadmitirmaiorfa-
cilidadeparaodesmembramentodeumestadodoqueparaodesmembra-
mentodeummunicípio.Esseproblemahermenêuticodeveserevitadopor
intermédiodeinterpretaçãoquedêamesmasoluçãopraambososcasos,sob
penade,casocontrário,seferir,inclusive,aisonomiaentreosentesdafeder-
ação.Opresentecasoexige,paraalémdeumainterpretaçãogramatical,uma
interpretaçãosistemáticadaConstituição,(...)sempreembuscadamáxima
da unidade constitucional”.
46Cf.Canotilho,ob.cit.,p.227,eHesse,Escritos,cit.,p.47.Pode-seen-
tenderqueesseprincípio,emboranãomencionadoexplicitamente,desem-
penhoupapelimportantenochamadocasoRaposaSerradoSol(STF:Pet
3388/RR,DJede25-9-2009,rel.Min.CarlosAyresBritto).OSTFfoicha-
mado,noprecedente,adecidirseeramconstitucionaisaqualificaçãocomo
indígenaeasubsequentedelimitaçãodevastaáreadaRegiãoNortedopaís.
Entreváriostópicosrelevantes,oSTFesclareceuquesedevedistinguirter-
rasindígenasdeterritórioindígena,excluindodaleiturapossíveldoTexto
Constitucionalainterpretaçãodequeoconstituintepudessehaveratribuídoa
essasterrasumstatuspolíticoouumadimensãodeumainstância
transnacional.OSTFdesautorizouainterpretaçãoconstitucionalque
pudesselevaraquequalquerdascomunidadesindígenasbrasileirasviessea
“comparecerperanteaOrdemJurídicaInternacionalcomoNação,País,
Pátriaterritórionacionaloupovoindependente”.Fixou,também,queostatus
deterrasindígenasnãopodesignificaraexclusãodapresençaedaaçãodo
poderpúbliconaárea.Éociososalientaroefeitointegradorpolíticoefavore-
cedordaunidadenacionalqueessainterpretaçãoapresenta—sobretudo
quandocomparadacomaleituraconcorrenteeopostaquefoirejeitadano
julgamento.
47Canotilho,Direito, cit., p. 227.
48Hesse,Escritos, cit., p. 48.
49Miranda,Teoria, cit., p. 452.
50Pode-seimaginarqueoprincípioauxiliariaarevelarainconstitucionalid-
ade,porexemplo,deumaleiestadualque,apretextodeexercerasuacom-
petênciamaterialparaprotegeromeioambiente,passassealegislarsobrede-
sapropriação,temareservadoàUnião.Noplanodorelacionamentoentreos
147/2051

148. poderes,esseprincípiodaconformidadefuncionalinspiroucélebredecisão
doSTF,noMIQO107(rel.Min.MoreiraAlves,DJde21-9-1990),quando
serecusouvarianteinterpretativadomandadodeinjunçãoqueneleviauma
açãodecogniçãoconstitutiva,aptaparasuprirainérciadaregulação.Essa
vertentefoitidacomoimprópriaaoprincípiodaseparaçãodospodereseao
princípiodemocrático,emque“asdecisõespolíticasdequeafinalresultam
ostextoslegaissesubordinamaumsistemadefreiosecontra-freiosdeque
participamexclusivamenteosPoderesLegislativoeExecutivo,eleitosdireta-
mentepelopovo”.Oargumentoexprimeadesãoaoprincípiodaconformid-
ade funcional.
51CanotilhoeVitalMoreira,Fundamentos,cit.,p.57.Osautoresfazemo
oportunoalertadequenãoserácabívelfalaremproblemadeconcordância
prática,quandoéapróprianormaconstitucionalquelimitaexplicitamente
uma outra.
52Sãováriososcasosemqueoprincípiodaharmonização(oudacon-
cordânciaprática)setornadeinvocaçãopertinente.Apenasparacitarumjul-
gadomaisantigo,valeamençãoàRp1507(rel.Min.CarlosMadeira,DJde
9-12-1988),emquesedeuporconstitucionalumaleiqueobrigavaasdrogar-
iasateremaassistênciadeumtécnicoresponsável.EntendeuaCortequea
normaeraválida,jáqueestabeleciaumacorreta“concordânciapráticaentrea
liberdadedoexercíciodocomérciodemedicamentoseoseucontrole,embe-
nefício dos que visam tais medicamentos”.
53Sobreoprincípiodaproporcionalidade,vejaoleitoroqueseinsereno
capítulodateoriadosdireitosfundamentais.Adiante-sequevale,aqui,em
linhasgerais,anoção,expostaporHesse(Escritos,cit.,p.46),sobrepropor-
cionalidade.Seráproporcionalasoluçãoquemelhoratenderatarefadeotim-
izaçãodasnormasemconflito,considerando-sequecadaqualapresenta
pesosvariáveisdeimportância,conformeocasoconcretoqueestejaem
exame.
54Veja-se,aesserespeito,Hesse:“Acorreçãodosresultadosobtidospor
meiodoprocessoexpostodeconcretizaçãodasnormasconstitucionais
[refere-seaosprincípiosdainterpretaçãoconstitucional]nãotemocaráterda
demonstraçãoexata,comoacontecenasciênciasdanatureza.”Hesseadvoga,
assim,oméritopossíveldapretensãoaumacorreçãorelativadassoluções
obtidasapartirdométodoquepreconiza.Emborareconhecendoocaráter
limitadodapretensãodecorreçãorelativa,apontaquedessaformasecolhe
um resultado “explicável, convincente e até certo ponto previsível”. (Ibidem).
55Apropósito,oSTF,naADPF130(DJede6-11-2009,rel.Min.Carlos
Britto),defrontando-secomoslimitesdessemeiodeinterpretação,assentou
que“atécnicadainterpretaçãoconformenãopodeartificializarouforçara
descontaminaçãodaparterestantedodiplomalegalinterpretado,penade
descabidoincursionamentodointérpreteemlegiferaçãoporcontaprópria”.
Canotilho,acentuandoanecessidadedeexistirumespaçodeinterpretação
abertoparaaleituraquetornaválidoopreceito,salientaque“ainterpretação
dasleisemconformidadecomaconstituiçãodeveafastar-sequando,em
lugardoresultadoqueridopelolegislador,seobtémumaregulaçãonovae
148/2051

149. distinta,emcontradiçãocomosentidoliteralousentidoobjetivoclaramente
recognoscíveldaleiouemmanifestadissintoniacomosobjetivospreten-
didospelolegislador”(Canotilho,Direito,cit.,p.230).Oleitorencontrará
exploraçãomaisdetidadessetemanocapítulodocontrolede
constitucionalidade.
56Veja-se, a propósito, Jorge Miranda,Teoria, cit., p. 453.
149/2051

150. VIII — CONSTITUIÇÕES NO BRASIL — DE
1824 A 1988
ÀparteocurtíssimoperíododevigênciadaConstituiçãode
Cádizentrenós
1
,ahistóriadasnossasconstituiçõesteminício
comaIndependência.AConstituiçãode1824foioutorgadapor
D.PedroI,depoisdedissolvidaaassembleiaconstituinteconvo-
cadanoanoanterior.Foiamaislongevadasconstituições
brasileiras,durando65anos,somentetendosidoemendadauma
vez,em1834.InstituiuamonarquiaconstitucionaleoEstado
unitário,concentrandorigorosamentetodaaautoridadepolíticana
Capital.
Oart.98daCartaestatuíaqueoPoderModerador,novid-
ademaisfrequentementemencionadaquandosefalanaConstitu-
içãode1824,“éachavedetodaaorganizaçãoPolítica,eédeleg-
adaprivativamenteaoImperador,comoChefeSupremoda
Nação”.Oart.99estabelecia,ainda,que“apessoadoImperador
éinviolável,esagrada:elenãoestásujeitoaresponsabilidadeal-
guma”.Aeleincumbianomearossenadores,dissolveraCâmara
dosDeputados,nomearedemitirministrosdeEstadoe,mais,sus-
penderjuízes,porqueixascontraelesfeitas.Osjuízesnãodispun-
hamdasgarantiasdainamovibilidadeedairredutibilidadede
vencimentos.Ovoto,nesseregime,eracensitárioeerarecon-
hecido a pouco mais de 1% da população.
Nodia15denovembrode1889,oDecreton.1proclamou
aRepúblicaFederativa,passandoopaísaserdirigidoporum
governoprovisório,encabeçadoporDeodorodaFonseca.Apartir
de15denovembrode1890,umcongressoconstituintefuncionou
noqueforaoPalácioImperial(hoje,aQuintadaBoaVista,no
RiodeJaneiro),até24defevereirode1891,quandoaprimeira
Constituiçãorepublicanafoipromulgada,erigidasobreo
propósitodeconsolidaroregimerepublicanoeomododeserfed-
eraldoEstado.Ainspiraçãodopresidencialismonorte-americano
eraevidente.AConstituiçãode1891foiamaisconcisadas
nossascartas,com91artigoseoutros8artigosinseridosnas

151. DisposiçõesTransitórias.Apesardessabrevidade,aindahouvees-
paçoparanormascomoaquedeterminavaacomprapelo
GovernoFederaldacasaemquefaleceuBenjaminConstant,de-
terminandoquenelafosseaposta“umalápideemhomenagemà
memória do grande patriota”.
AConstituiçãode1891criouaJustiçaFederal,aoladoda
Estadual,situandooSupremoTribunalFederalnoápicedoPoder
Judiciário.AoSTFcabia,alémdecompetênciasoriginárias,jul-
garrecursosdedecisõesdejuízesetribunaisfederaiserecursos
contradecisõesdaJustiçaestadualquequestionassemavalidade
ouaaplicaçãodeleifederal.Tambémlhefoiatribuídacompetên-
ciarecursalparaosprocessosemqueatosestaduaisfossemcon-
frontadoscomaConstituiçãoFederal.Osjuízesnãomaispoderi-
amsersuspensosporatodoExecutivo,tendo-lhessidoassegura-
dasavitaliciedadeeairredutibilidadedevencimentos.ACon-
stituiçãode1891reservouumazonade14.400km²,noPlanalto
Central,paraafixaçãodafuturaCapital.AsantigasProvíncias
passaramaserchamadasdeEstados-membros,eaelasserecon-
heceucompetênciaparaseregeremporconstituiçõespróprias,re-
speitados,sobpenadeintervençãofederal,osprincípiosconstitu-
cionaisdaUnião.OsEstadoseramlivresparaadotarregimele-
gislativobicameral,emuitostinhamdeputadosesenadores
estaduais.
EssaConstituição,que,comoaanterior,possuíaumade-
claração de direitos, foi emendada numa única vez, em 1926.
CulminandoasfrequentescrisesdaRepúblicaVelha,sobre-
veioaRevoluçãode1930.Asforçasexitosasficaramdevendo,
noentanto,umanovaConstituiçãoparaopaís,reclamadacom
derramamentodesangue,emSãoPaulo,em1932.Em1933,
reuniu-se,afinal,umaassembleiaconstituinte,queredundouno
documentoconstitucionaldoanoseguinte.Nota-seneleainfluên-
ciadaConstituiçãodeWeimar,de1919,dandoformaapreocu-
paçõescomumEstadomaisatuantenocampoeconômicoe
social.
AConstituiçãode1934buscouresolveroproblemadafalta
deefeitosergaomnesdasdecisõesdeclaratóriasdeinconstitu-
cionalidadedoSTF,instituindoomecanismodasuspensão,pelo
Senado,dasleisinvalidadasnamaisaltaCorte.Nocampodo
controledeconstitucionalidade,ainda,aintervençãofederalem
151/2051

152. Estados-membrospordescumprimentodeprincípioconstitucional
sensívelfoisubordinadaaojuízodeprocedência,peloSTF,de
representaçãodoProcurador-GeraldaRepública.AConstituição
previu expressamente o mandado de segurança.
Odiplomatevecurtaduração.Em1937,opaísjáestava
sobaregênciadeumaConstituiçãooutorgadapeloPresidente
GetúlioVargas,acompanhandoogolpedeEstadodomesmoano.
AConstituiçãofoiapodadadepolaca,devidoàinfluênciaque
nelaseencontroudaConstituiçãopolonesa,delinhaditatorial,de
1935.AtônicadaCartadoEstadoNovofoiofortalecimentodo
Executivo.OPresidentedaRepúblicaera,pordisposiçãoex-
pressadoart.37,a“autoridadesupremadoEstado”.Podiaadiar
assessõesdoparlamento,alémdelheserdadodissolveroLegis-
lativo.Habilitou-seoPresidentedaRepúblicaalegislarpor
decreto-lei.AConstituiçãoeliminouajustiçafederaldeprimeira
instância,reduziuosdireitosfundamentaisproclamadosnodip-
lomaanterioredesconstitucionalizouomandadodesegurançaea
açãopopular.Noplanodocontroledeconstitucionalidade,oart.
96,parágrafoúnico,estabeleciaqueoPresidentedaRepública
poderiasubmeterumadecisãodoSupremoTribunalFederalde-
claratóriadainconstitucionalidadedeleiàrevisãopeloParla-
mento,quepoderiaafirmaraconstitucionalidadedodiplomae
tornarsemefeitoadecisãojudicial.ACartatambémpreviaque,
emsendodeclaradooestadodeemergênciaouodeguerra,os
atospraticadossobessepressupostoseriaminsindicáveisem
juízo.Osdireitosfundamentaisganharamreferência,masapenas
simbólica.Apenademortevoltouaseradotada,agorapara
crimespolíticoseemcertoshomicídios.Institucionalizaram-sea
censurapréviadaimprensaeaobrigatoriedadedadivulgaçãode
comunicados do Governo.
Ascasaslegislativasforamdissolvidaseoparlamentonão
funcionounoregimeditatorial,desempenhandooPresidenteda
República,porsisó,todasasatribuiçõesdoLegislativo,inclusive
adedesautorizaradeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleipelo
STF.Comisso,tornaram-seirrisóriososjuízosdeinconstitucion-
alidadequeoTribunalseanimasseaformularsobreatosnormat-
ivos do Presidente da República.
OtérminodaSegundaGuerraMundialeaderrocadados
regimesautoritáriosinfluíramsobreosacontecimentospolíticos
152/2051

153. brasileiros,erodindoasbasesditatoriaisdoEstadoNovo.Vargas
foidepostoemoutubrode1945,e,emfevereirode1946,instala-
seaaassembleiaconstituinte.AnovaConstituiçãoépromulgada
em setembro do mesmo ano.
AConstituiçãode1946exprimeoesforçoporsuperaro
Estadoautoritárioereinstalarademocraciarepresentativa,como
podersendoexercidopormandatáriosescolhidospelopovo,em
seunome,eporprazocertoerazoável.Reaviva-seaimportância
dosdireitosindividuaisedaliberdadepolítica.Volta-sealevara
sérioafórmulafederaldoEstado,assegurando-seautonomiareal
aosEstados-membros.AConstituiçãoerapresidencialista,exceto
peloperíodocompreendidoentresetembrode1961ejaneirode
1963,emquedurouoparlamentarismo,implantadopelaEmenda
n.4,comoprovidênciadestinadaaamenizarcrisepolíticaquese
seguiuàrenúnciadeJânioQuadrosàPresidênciadaRepública.O
Legislativoreassumiuoseuprestígio,reservando-sesomentea
eleafunçãodelegislar,ressalvadoocasodaleidelegada.Na
vigênciadessaConstituição,foiinstituídaarepresentaçãoporin-
constitucionalidadedelei,reforçandoopapeldoJudiciáriono
concertodostrêsPoderes.Damesmaforma,proclamou-seque
nenhumalesãodedireitopoderiasersubtraídadoescrutíniodesse
Poder.Ficaramexcluídasaspenasdemorte,debanimentoedo
confisco.AConstituiçãoocupava-sedaorganizaçãodavidaecon-
ômica,vinculandoapropriedadeaobem-estarsocialefazendo
dosprincípiosdajustiçasocial,daliberdadedeiniciativaedaval-
orizaçãodotrabalhoasvigasprincipaisdaordemeconômica.O
direito de greve apareceu expresso no Texto.
Emmarçode1964,depoisdeperíododeconturbaçãopolít-
ica,asForçasArmadasintervieramnaconduçãodopaís,por
meiodeatosinstitucionaiseporumasucessãodeemendasàCon-
stituiçãode1946.Detodasorte,oDiplomanãomaiscorrespon-
diaaonovomomentopolítico.Em1967,oCongressoNacional,
quesereuniudedezembrode1966ajaneirode1967,aprovou
umanovaConstituição,gestadasemmaisvastaliberdadedede-
liberação.AConstituiçãoeramarcadapelatônicadapreocupação
comasegurançanacional—conceitodereconhecidavagueza,
masquetinhaporeixobásicoamanutençãodaordem,sobretudo
ondefossevistaaatuaçãodegruposdetendênciadeesquerda,es-
pecialmentecomunista.AConstituiçãode1967tinhacariz
153/2051

154. centralizadoreentregavaaoPresidentedaRepúblicacopiosos
poderes.Possuíaumcatálogodedireitosindividuais,queper-
mitia,porém,quefossemsuspensos,preenchidoscertospres-
supostos.OPresidentedaRepúblicavoltouapoderlegislar,por
meio de decretos-leis.
Acrisepolíticaseagravounosanossubsequentesechegou
àsruas.Em13dedezembrode1968,oGovernoeditouoAtoIn-
stitucionaln.5,queampliavaaoextremoospoderesdoPresid-
entedaRepública,aotempoemquetolhiamandatospolíticose
restingiadireitoseliberdadesbásicas.PeloAI5,oPresidenteda
Repúblicapodiafecharascasaslegislativasdastrêsesferasda
Federação,exercendoassuasfunções,enquantonãohouvessea
normalizaçãodascircunstâncias.Osatospraticadoscomfunda-
mento nesse Ato ficavam imunes ao controle pelo Judiciário.
Em1969,aJuntacompostapelosMinistrosquechefiavam
cadaumadastrêsArmas,equeassumiuogoverno,depoisdede-
claradaaincapacidade,pormotivodesaúde,doPresidente,pro-
moveuumaalargadareformadaConstituiçãode1967,pormeio
deatoqueganhouonomedeEmendaConstitucionaln.1/69.O
CongressoNacionalhaviasidopostoemrecesso.Onovotexto
tornoumaisacentuadasascoresdecentralizaçãodopoderede
preterimentodasliberdadesemfunçãodeinquietaçõescomase-
gurança,quedavamafeiçãocaracterísticadotextode1967.Não
poucosautoresveemnaEmendan.1/69umanovaConstituição,
outorgada pela Junta Militar.
Em27denovembrode1985,foipromulgadaaEmendaà
Constituiçãon.26,quedeuformajurídico-constitucionalàex-
austãodoregime.AEmendaconvocouumaAssembleiaNacional
Constituinte“livreesoberana”.Osanseiosdeliberdade,parti-
cipaçãopolíticadetodaacidadania,pacificaçãoeintegraçãoso-
cialganharampreponderânciasobreasinquietaçõesligadasa
conflitossociopolíticos,quemarcaramoperíodohistóricoquese
encerrava.
Comantecedênciadepoucomaisdeumanodaimpre-
visívelquedadomurodeBerlim,valoresdeintegraçãosocial,
econômicaepolítica,sobnovoclimadeliberdade,seimpuseram
aoquadrodesuspeitasdissolventesedecontroleestatalrígidoe
centralizadordavidaemcoletividade,queaGuerraFriainspirara
nadécadade1960.AConstituiçãopromulgadaem5deoutubro
154/2051

155. de1988restaurouapreeminênciadorespeitoaosdireitosindi-
viduais,proclamadosjuntamentecomsignificativasériededireit-
ossociais.OEstadosecomprometiaanãointerferirnoquefosse
própriodaautonomiadaspessoaseaintervirnasociedadecivil,
noquefosserelevanteparaaconstruçãodemeiosmateriaisà
afirmaçãodadignidadedetodos.Asreivindicaçõespopularesde
amplaparticipaçãopolíticasãopositivadasemváriasnormas,
comonaqueasseguraaseleiçõesdiretasparaachefiadoExec-
utivoemtodososníveisdaFederação.Dava-seavitóriafinalda
campanhaqueseespalharapelopaís,apartirde1983,reclaman-
doeleições“diretasjá”paraPresidentedaRepública;superava-se
aabrumadorafrustraçãodecorrentedarejeição,emabrilde1984,
daPropostadeEmendaapresentadacomesseintuito.AConstitu-
ição,que,significativamente,pelaprimeiraveznaHistóriado
nossoconstitucionalismo,apresentavaoprincípiodorespeitoà
dignidadedapessoahumanaeoTítulodosdireitosfundamentais
logonoiníciodassuasdisposições,antesdasnormasdeorganiza-
çãodoEstado,estavamesmodispostaaacolheroadjetivocid-
adã,quelheforapredicadopeloPresidentedaAssembleiaCon-
stituinte no discurso da promulgação.
ÉestaaConstituiçãoquesebuscarámelhorapreendernos
próximos capítulos desteCurso.
1Naesteiradarevoluçãoliberalportuguesa,D.JoãoVI,pormeiodo
Decretode21-4-1821,mandouquefosseobservadanoBrasil,eatéqueen-
trasseemvigoraConstituiçãoqueseachavaemelaboração,aConstituição
espanhola,liberal,de1812,achamadaConstituiçãodeCádiz.Nodia
seguinte,novoDecretodeD.Joãorevogavaaordem,eaConstituiçãoespan-
hola perdia vigência.
155/2051

156. Capítulo2
PODER CONSTITUINTE
I — PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
AautoridademáximadaConstituição,reconhecidapelo
constitucionalismo,vemdeumaforçapolíticacapazdeestabele-
ceremanterovigornormativodoTexto.Essamagnitudeque
fundamentaavalidezdaConstituição,desdeaRevolução
Francesa,éconhecidacomonomedepoderconstituinte
originário.
Aocontráriodoqueocorrecomasnormasinfraconstitu-
cionais,aConstituiçãonãoretiraoseufundamentodevalidadede
umdiplomajurídicoquelhesejasuperior,massefirmapelavont-
ade das forças determinantes da sociedade, que a precede
1
.
Poderconstituinteoriginário,portanto,éaforçapolítica
conscientedesiqueresolvedisciplinarosfundamentosdomodo
de convivência na comunidade política.
Oconceitodepoderconstituinteoriginárioédevedordos
estudosdoabadeSieyès,autordoopúsculoQueéoTerceiro
Estado?,verdadeiromanifestodaRevoluçãoFrancesa
2
.Nolivro,
Sieyèsassinala,nasvésperasdaRevolução,queochamadoTer-
ceiroEstado—queenglobavaquemnãopertencesseànobreza
ouaoaltoclero,eque,portanto,incluíaaburguesia—,embora
fossequemproduzisseariquezadopaís,nãodispunhadeprivilé-
giosenãotinhavozativanaconduçãopolíticadoEstado.Noliv-
ro,oTerceiroEstadoreivindicaareorganizaçãopolíticada
França.Nessecontexto,Sieyèsteorizasobreopoderconstituinte
originário.

157. SieyèsenfatizaqueaConstituiçãoéprodutodopodercon-
stituinteoriginário,quegeraeorganizaospoderesdoEstado(os
poderesconstituídos),sendo,atéporisso,superioraeles.Sieyès
sepropunhaasuperaromododelegitimaçãodopoderquevigia,
baseadonatradição,pelopoderpolíticodeumadecisãoori-
ginária,nãovinculadaaodireitopreexistente,masànação,como
forçaquecriaaordemprimeiradasociedade
3
.Distancia-se,as-
sim,dalegitimaçãodinásticadopoder,assentadanavinculação
deumafamíliaaoEstado,pelanoçãodeEstadocomo“aunidade
políticadopovo”
4
.Paraisso,cercouoconceitodopoderconstitu-
inteorigináriodepredicadoscolhidosdateologia,ressaltandoa
suadesvinculaçãoanormasanterioreserealçandoasuaonipotên-
cia,capazdecriardonadaedispordetudoaoseutalante.Enten-
diaqueopovoésoberanoparaordenaroseuprópriodestinoeo
da sua sociedade, expressando-se por meio da Constituição.
Opovo,titulardopoderconstituinteoriginário,apresenta-
senãoapenascomooconjuntodepessoasvinculadasporsuaori-
gemétnicaoupelaculturacomum,mas,alémdisso,como“um
grupodehomensquesedelimitaesereúnepoliticamente,queé
conscientedesimesmocomomagnitudepolíticaequeentrana
história atuando como tal”
5
.
Épossível,emtodocaso,queumsegmentodopovoaja
comorepresentantedopovo,deleobtenhaoreconhecimento,e
atuecomopoderconstituinteoriginário—oquecorrespondiaà
pretensão da burguesia na Revolução Francesa.
Essasnoçõessobreopoderconstituinteorigináriochegam
aténóseinspiramosatributosquesecolamaesseente.Dizemos
autoresquesetratadeumpoderquetemnainsubordinaçãoa
qualqueroutroasuapróprianatureza;delesedizserabsoluta-
mentelivre,capazdeseexpressarpelaformaquemelhorlhecon-
vier,umpoderquesefundasobresimesmo,onímodoeincon-
trolável,justamenteporseranterioratodanormaçãoequeabarca
todososdemaispoderes;umpoderpermanenteeinalienável;um
poder que depende apenas da sua eficácia
6
.
Emsuma,podemosapontartrêscaracterísticasbásicasque
sereconhecemaopoderconstituinteoriginário.Eleéinicial,
ilimitado(ou autônomo) eincondicionado.
157/2051

158. Éinicial,porqueestánaorigemdoordenamentojurídico.É
opontodecomeçodoDireito.Porissomesmo,opoderconstitu-
intenãopertenceàordemjurídica,nãoestáregidoporela.De-
corredaíaoutracaracterísticadopoderconstituinteoriginário—
éilimitado.Seelenãoseincluiemnenhumaordemjurídica,não
seráobjetodenenhumaordemjurídica.ODireitoanteriornãoo
alcançanemlimitaasuaatividade
7
.Podedecidiroquequiser.De
igualsorte,nãopodeserregidonassuasformasdeexpressãopelo
Direito preexistente, daí se dizer incondicionado.
Ocaráterilimitado,porém,deveserentendidoemtermos.
Dizrespeitoàliberdadedopoderconstituinteorigináriocomre-
laçãoaimposiçõesdaordemjurídicaqueexistiaanteriormente.
Mashaverálimitaçõespolíticasinerentesaoexercíciodopoder
constituinte.
Seopoderconstituinteéaexpressãodavontadepolíticada
nação,nãopodeserentendidosemareferênciaaosvaloreséticos,
religiosos,culturaisqueinformamessamesmanaçãoequemo-
tivamassuasações.Porisso,umgrupoquesearrogueacondição
derepresentantedopoderconstituinteoriginário,sesedispusera
redigirumaConstituiçãoquehostilizeessesvaloresdominantes,
nãohaverádeobteroacolhimentodesuasregraspelapopulação,
nãoteráêxitonoseuempreendimentorevolucionárioenãoserá
reconhecidocomopoderconstituinteoriginário.Afinal,sóédado
falarematuaçãodopoderconstituinteoriginárioseogrupoque
dizrepresentá-locolheraanuênciadopovo,ouseja,sevirrati-
ficadaasuainvocadarepresentaçãopopular.Docontrário,estará
havendoapenasumainsurreição,asersancionadacomodelito
penal.Quemtentaromperaordemconstitucionalparainstaurar
outraenãoobtémaadesãodoscidadãosnãoexercepodercon-
stituinte originário, mas age como rebelde criminoso
8
.
Porisso,sustenta-sequeaConstituiçãoéonormadopela
vontadeconstituinte,e,alémdisso,oqueéreconhecidocomo
vinculantepelossubmetidosànorma
9
.Semaforçalegitimadora
doêxitodoempreendimentoconstituintenãoháfalarempoder
constituinteoriginário,daínãoseprescindirdeumaconcordância
da Constituição com as ideias de justiça do povo
10
.
Éporisso,também,queosestudossobreopoderconstitu-
inteorigináriocostumamsereferiràeficáciaatual,comotraço
158/2051

159. distintivodesseente.Quematuacomopoderconstituinteori-
ginário“deve-seconsistirnumaforçahistóricaefetiva,aptapara
realizarosfinsaquesepropõe”.Nãoéquemqueroupensaestar
legitimadoparatantoqueserápoderconstituinteoriginário,mas
“quemestáemcondiçõesdeproduzirumadecisãoeficazsobrea
natureza da ordem”
11
.
Pode-sefalaremlimitaçãointrínsecadopoderconstituinte
originário,ainda,soboutroângulo.Nãoháespaçoparadecisões
caprichosasoutotalitáriasdopoderconstituinteoriginário,jáque
eleexisteparaordenarjuridicamenteopoderdoEstado;portanto,
vaiinstituirumEstadocompodereslimitados.“Umpoderabso-
lutoquequeiracontinuaraserabsolutonãocabenumaConstitu-
ição,(...)querepresentaumadelimitaçãofrenteaoexercícioar-
bitráriodopoderoufrenteaodomíniopuroedurodaarbitrar-
iedade”
12
.
1.MOMENTOS DEEXPRESSÃO DOPODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Opoderconstituinteoriginárionãoseesgotaquandoedita
umaConstituição.ElesubsisteforadaConstituição
13
eestáapto
parasemanifestaraqualquermomento.Trata-se,porissomesmo,
deumpoderpermanente,e,comotambéméincondicionado,não
sesujeitaaformasprefixadasparaoperar.Opoderconstituinte
originário,entretanto,nãocostumafazer-seouviratodomo-
mento,atéporquenãohaveriasegurançadasrelaçõesseassim
fosse.
Comoopoderconstituinteorigináriotraçaumnovosentido
eumnovodestinoparaaaçãodopoderpolítico,eleserámais
nitidamentepercebidoemmomentosdeviragemhistórica,exem-
plificadosnasocasiõesemqueseformaexnovoumEstado,oua
estruturadestesofretransformação,ou,ainda,quandoda
mudançaderegimepolítico.Nessescasos,percebem-sefacil-
menteascaracterísticasbásicasdopoderconstituinteoriginário
—ainicialidade,oincondicionamentoaformaseailimitação
pela ordem jurídica prévia.
159/2051

160. Emoutrassituações,porém,amudançasedánacontinuid-
ade,sobavestimentadereformapolítica.Aqui,aocontráriodo
queocorrenasquebrasabruptasdaordemanterior,nãoháum
momentodeclarorompimentoformalcomaordemprévia;não
obstante,emdeterminadoponto,deixa-sederespeitaraiden-
tidade da Constituição que estava em vigor
14
.
2.CONSTITUIÇÃO DE1988:RESULTADO DE
EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
EstamosjáemcondiçõesdeanalisarseaConstituiçãode
1988foiresultadodeaçãodopoderconstituinteoriginário.O
tematemasuarelevância,emtermosdeconsequênciaspráticas,
porquantosomenteopoderconstituinteorigináriopodeestabele-
cer limites, com valor jurídico, para a emenda do Texto Magno.
AdúvidapodesurgirdofatodeaConstituiçãode1988ter
sidoresultadodeumaconvocaçãodeAssembleiaConstituinte
efetuadapormeiodeemendaàCartapassada(aEmendaCon-
stitucionaln.26/85).Seria,assim,frutodainiciativadopoderde
reforma.
Note-se,contudo,que,apesardeaAssembleiaConstituinte
tersido,realmente,convocadaporemendaàConstituiçãode
1967/1969,issonãorepontacomoobstáculoaquesevejaatuante
opoderconstituinteoriginário.Afinal,essepodernãoseexpressa
apenasemseguidaagravestumultossociais,masseexprime
semprequeentendedemudaraestruturaconstitucionaldoEstado
nosseusaspectosmaiselementares.Efoioqueaconteceucoma
Constituiçãode1988,queseinspirouemideaiseobjetivosevid-
entementedistintosdaquelesquelevaramàelaboraçãodaCon-
stituiçãode1967edasuaEmendan.1/69.Alémdisso,sendoum
poderincondicionado,nadaobstaaqueopoderconstituinteori-
gináriosevalhadaautodissoluçãodaordemanteriorpararealizar
osseusintentos.Nadaimpedequeaordemconstitucionalsedê
porexauridaeconvoqueopoderconstituinteorigináriopara
substituí-la.FoioqueaconteceupormeiodaEmendaConstitu-
cionaln.26/85,aodeterminar,noseuart.1º,que“osMembrosda
160/2051

161. CâmaradosDeputadosedoSenadoFederalreunir-se-ão,unicam-
eralmente,emAssembleiaNacionalConstituinte,livreesober-
ana, no dia 1ºde fevereiro de 1987”.
Repare-sequeaEmendafalaemAssembleialivreesober-
ana.Oconceitojurídicodesoberaniaapontaparasituaçãode
plenodesembaraçodelimitaçõesjurídicas,oqueremeteànoção
de“açãoilimitada”,típicadopoderconstituinteoriginário.A
Assembleialivreéaqueestádesatreladadetodaordem
precedente.
Nãobastasseisso,houveeleiçõesantesdainstauraçãoda
AssembleiaNacional,eopovosabiaqueestavaelegendorepres-
entantesquetambémtinhampormissãoerigirumanovaordem
constitucional para o País.
Houve,portanto,naelaboraçãodaConstituiçãode1988,a
intervençãodopoderconstituinteoriginário.Instaurou-seum
novoregimepolítico,superandooanterior.Adotou-seumanova
ideiadeDireitoeumnovofundamentodevalidadedaordem
jurídica.
3.FORMAS DEMANIFESTAÇÃO DOPODER
CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Dacaracterísticadaincondicionalidadedopoderconstitu-
intededuz-sequenãoseexige,paraalegitimidadeformalda
novaConstituição,queopoderconstituintesigaumprocedimento
padrãopredeterminado.Issonãoimpede,todavia,queopoder
constituintefixealgumasregrasparasimesmo,paraordenaros
seustrabalhos.Essasdisposiçõesnãotêmsanção,podemsersu-
peradasoudesrespeitadaspeloconstituinte,semqueseinvalideo
seu trabalho final.
Observa-se,narealidadehistórica,queoatoconstituinte,o
atointencionaldeaprovaçãodeumaConstituição,costumaseguir
certoprocesso.AHistóriaregistramodalidadesdeprocessosde
elaboraçãodeumaConstituiçãoquecostumamserepetirmais
amiudadamente,permitindoque,apartirdessedado,secogitede
uma classificação das constituições.
161/2051

162. Assim,seoatoconstituintecompeteaumaúnicapessoa,
ouaumgruporestrito,emquenãointervémumórgãoderepres-
entaçãopopular,fala-seematoconstituinteunilateral,eaCon-
stituiçãoéditaoutorgada
15
.NoBrasil,aConstituiçãode1824e
a de 1937 foram outorgadas por ato do Chefe do Executivo
16
.
Emoutroscasos,aConstituiçãoépromulgadaporuma
Assembleiaderepresentantesdopovo.Esteéosistemaclássico
deelaboraçãodeconstituiçõesdemocráticas.Ométododáorigem
àchamadaConstituiçãovotada.Destaclassefazemexemplosas
nossas Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967
17
e a de 1988.
Fala-se,também,emsetratandodeConstituiçãovotada,em
procedimentoconstituintedireto,quandooprojetoelaborado
pelaAssembleiaobtémvalidadejurídicapormeiodaaprovação
diretadopovo,quesemanifestapormeiodeplebiscitoou
referendo
18
.
Conhece-sehipóteseemqueoGovernoelaboraoprojetoda
Constituição,quedeveráreceberaaprovaçãofinaldapopulação
nas urnas
19
.
Aoladodoprocedimentoconstituintedireto,háatécnica
doprocedimentoconstituinteindiretoourepresentativo.Aqui,
aparticipaçãodopovoesgota-senaeleiçãoderepresentantespara
uma assembleia, que deverá elaborar e promulgar o texto magno.
Registre-seque,emEstadosfederais,podeocorrerdeo
textoconstitucionalfederalterdeserratificadopelosEstados-
membros — situação ilustrada pelos Estados Unidos, em 1787.
4.QUESTÕES PRÁTICASRELACIONADAS COMO
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Acompreensãodascaracterísticasessenciaisdopodercon-
stituinteoriginárionãoémeroexercícioacadêmico.Entenderas
consequênciasdeseraConstituiçãoobradessepodersupremoe
pioneirodaordemjurídicalançaluzsobrealgunsproblemas
práticos.
162/2051

163. 4.1. Supremacia da Constituição
OconflitodeleiscomaConstituiçãoencontrarásoluçãona
prevalênciadesta,justamenteporseraCartaMagnaprodutodo
poderconstituinteoriginário,elaprópriaelevando-seàcondição
deobrasuprema,queiniciaoordenamentojurídico,impondo-se,
porisso,aodiplomainferiorcomelainconciliável.Deacordo
comadoutrinaclássica,porissomesmo,oatocontrárioàCon-
stituição sofre de nulidade absoluta.
4.2. Recepção
Écertoqueopoderconstituinteorigináriodáinícioàor-
demjurídica.Isso,porém,significaquetodososdiplomasinfra-
constitucionaisperdemvigorcomoadventodeumanova
Constituição?
Umarespostapositivainviabilizariaaordemjurídica.Por
issoseentendequeaquelasnormasanterioresàConstituição,que
são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor.
Diz-seque,nessecaso,operaofenômenodarecepção,que
correspondeaumarevalidaçãodasnormasquenãodesafiam,ma-
terialmente, a nova Constituição.
Àsvezes,arecepçãoéexpressa,comosedeterminouna
Constituição de 1937
20
.
Omaisfrequente,porém,éarecepçãoimplícita,como
acontece no sistema brasileiro atual.
Deve-seaKelsenateorizaçãodofenômenodarecepção,
peloqualsebuscaconciliaraaçãodopoderconstituinteori-
ginário com a necessidade de se obviar vácuos legislativos.
Kelsensustentaqueasleisanteriores,noseuconteúdo
afinadascomanovaCarta,persistemvigentes,sóqueporfunda-
mentonovo.AforçaatualdessesdiplomasnãoadvémdaCon-
stituiçãopassada,masdacoerênciaqueosseusdispositivosguar-
damcomonovodiplomaconstitucional.DaíKelsendizerque
“apenasoconteúdodessasnormaspermaneceomesmo,nãoo
fundamento de sua validade”
21
.
163/2051

164. Oimportante,então,équealeiantiga,noseuconteúdo,
nãodestoedanovaConstituição.Poucoimportaqueaformade
queodiplomaserevistanãomaissejaprevistanonovoTexto
Magno.Nãoháconferirimportânciaaeventualincompatibilidade
deformacomanovaConstituição.Aformaéregidapelaleida
épocadoato(tempusregitactum),sendo,pois,irrelevanteparaa
recepção.
Assim,mesmoqueoatonormativoseexprimaporinstru-
mentodiferentedaquelequeanovaCartaexigeparaaregulação
dedeterminadamatéria,permaneceráemvigoreválidosehouver
aconcordânciamaterial,i.é,deconteúdo,comasnovasnormas
constitucionais.
PorissooCódigoPenal,editadocomodecreto-leinavigên-
ciadaConstituiçãode1937,continuaemvigor,mesmonãopre-
vendoaCartaatualafiguradodecreto-lei.Daítambémporqueo
CódigoTributárioNacional,editadoem1966,comoleiordinária,
sobreviveuàConstituiçãode1967/69eàatual,emboratodaselas
exijamleicomplementarparaaediçãodenormasgeraisdedireito
tributário
22
.
Asnormasantigas,ainda,devemserinterpretadasàluzdas
novas normas constitucionais.
4.3. Revogação ou inconstitucionalidade
superveniente?
SeanormaanterioràConstituiçãonãoguardacompatibil-
idadedeconteúdocomesta,nãocontinuaráavigorar,havendo,
aqui,quemconsidereocorrercasoderevogaçãoequemvejana
hipótese uma inconstitucionalidade superveniente.
Situaroproblemanumaounoutradessasvertentesrende
consequênciaspráticasdiversas,amaisnotáveldelassendoade
queapenasseentendidoqueocasoédeinconstitucionalidadesu-
pervenientehaveriaapossibilidadedeoSupremoTribunalFeder-
alapreciaravalidezdanormaemaçãodiretadeinconstitucional-
idade.Seahipóteseforvistacomoderevogação,poroutrolado,
ostribunaisnãoprecisariamdequorumespecialparaafastarain-
cidênciadaregranocasoconcreto
23
.Seoqueháérevogação,o
164/2051

165. problemaseresumiráaumjuízosobreapersistênciadanormano
tempo.
AmatériaprovocouacesodebatenoSupremoTribunal
Federal,terminandovitoriosaatesedarevogação,tradicionalno
Direito brasileiro.
Orelatordoleadingcaseapós1988(ADI02-DF,DJde
21-11-1997),MinistroPauloBrossard,invocouadoutrinatradi-
cional,segundoaqualseainconstitucionalidadedaleiimportaa
suanulidadeabsoluta,importaasuainvalidezdesdesempre.Mas,
raciocinou,sealeifoicorretamenteeditadaquandodaConstitu-
içãoanterior,elanãopodeserconsideradanula,desdesempre,
tãosóporqueanovaConstituiçãoécomelaincompatível.Alei
apenasdeixadeoperarcomoadventodanovaCarta.Ofenômeno
só poderia ser tido, por isso, como hipótese de revogação.
Nopolovencido,merecedestaqueaposiçãodoMinistro
SepúlvedaPertence,dequehaveriaaíinconstitucionalidadesu-
perveniente,jáqueocritériocronológicodesoluçãodeconflito
denormasnotemposomentefazsentidopararesolverproblemas
emquesedefrontamnormaspostasnummesmoplanohierár-
quico.Sehádisparidadedegrauhierárquico,oproblemaseriade
invalidade,emboraapartirdemomentoposterioràediçãoda
norma,quandoanovaConstituiçãoveioalume.Ahipótese,as-
sim,seriadeinconstitucionalidadesuperveniente,como,segundo
lembrou, a vê o Direito italiano e o português.
Prevaleceu,porém,eéprestigiadaatéhoje,aposiçãodo
relator.
4.4.NormasdaantigaConstituiçãocompatíveiscoma
nova Constituição
Assentadaapossibilidadedarecepção,éocasodeindagar
sobreseofenômenotambémalcançanormasdaantigaConstitu-
içãoquepermanecemcompatíveiscomanovaordem
constitucional.
PontesdeMirandasustentouque“asleisquecontinuamem
vigorsãotodasasqueexistiamenãosãoincompatíveiscoma
Constituiçãonova.InclusiveasregrascontidasnaConstituição
165/2051

166. anterior,postoquecomosimplesleis”
24
.Maisrestritivamente,foi
adiantadaasoluçãodequeapenasasnormasmaterialmentecon-
stitucionais
25
nãopoderiamserrecebidas.Asnormas,porém,que
fossemapenasformalmenteconstitucionais
26
seriampassíveisda
recepçãotácita,sendosimplesmente“desconstitucionalizadas”,
valendo, então, como normas ordinárias
27
.
Essasopiniões,contudo,nãochegaramaempolgaramaior-
iadadoutrina,nemajurisprudênciadoSTF.Prevaleceatesede
queaantigaConstituiçãoficaglobalmenterevogada,evitando-se
queconvivam,nummesmomomento,aatualeaanteriorex-
pressãodopoderconstituinteoriginárioempregadaparaelaborar
todaaConstituição.Alémdisso,conformearegra,deinspiração
lógica,desoluçãodeantinomias,ocorrearevogaçãodanorma
anteriorquandonormasupervenientevemaregularinteiramente
uma mesma matéria.
NadaimpedequeanovaConstituiçãoressalveavigência
dedispositivosisoladosdaConstituiçãoanterior,atémesmopor
algumlapsodetempo—jáqueopoderconstituintepodeoque
quiser—,comoocorreucomocaputdoart.34doADCTde
1988
28
.
Comoregrageral,seanovaConstituiçãonãoprevêexpres-
samenteadesconstitucionalização,aLeiMaioranteriorinteira
fica superada
29
.
4.5.NormasanterioresàConstituiçãoemodificaçãode
competência
Queacontececomaleiproduzidaporumdosentesda
FederaçãoquandoanovaConstituiçãoentregaacompetência
para legislar sobre o mesmo tema, agora, para outro ente?
Oproblemaédeincompatibilidadeformal,masapresenta
delicadezasquenãopodemserdeixadasdelado.GilmarFerreira
Mendes
30
édospoucosautoresaenfrentaroassunto.Ensinaque
“nãohácogitardeumafederalizaçãodenormasestaduaisoumu-
nicipais,porforçadealteraçãonaregradecompetência”.Porisso
sustentaqueseotemaeraantesdacompetência,porexemplo,
dosMunicípiosesetornaassuntodecompetênciafederalcoma
166/2051

167. novaCarta,nãohaveriacomoaceitarquepermanecessememvig-
orcomoseleisfederaisfossem—atéporumaimpossibilidade
práticadesefederalizarsimultaneamentetantasleisacasonão
coincidentes.
GilmarMendes,porém,sugerequesetenhaporprorrogada
avigênciadaleifederalquandoacompetênciasetornamunicipal
ouestadual.Aquinãohaveriaempeçodefinitivoaoprincípioda
continuidade do ordenamento jurídico.
4.6. Repristinação
Queacontececomaleiqueperdeuvigênciacomoadvento
deumanovaordemconstitucional,quandoestaérevogadapor
umaterceiraConstituição,quenãoéincompatívelcomaquela
norma infraconstitucional?
Arestauraçãodaeficáciaéconsideradainviável.Nãosead-
mitearepristinação,emnomedoprincípiodasegurançadasre-
lações
31
,oquenãoimpede,noentanto,queanovaConstituição
expressamenterevigoreaquelalegislação.Àmesmasoluçãose
chegaconsiderandoquesóérecebidooqueexistevalidamenteno
momentoqueanovaConstituiçãoéeditada.Aleirevogada,já
não mais existindo então, não tem como ser recebida.
4.7.Possibilidadedesedeclararinconstitucional
normaanterioràConstituição,comelamaterial-
mentecompatível,editadacomdesobediênciaà
Constituição então vigente
Nosistemabrasileiro,emqueocontroledeconstitucional-
idadeévistocomoatividadejurisdicionalcomum(nahipótesedo
controleincasu,queédifuso),nadaobstaaqueojuizdacausa
declareinválidanormaeditadaantesdaConstituiçãoemvigor
quenãorespeitouformalmenteaConstituiçãoquevigorava
quandofoieditada,aindaquealeinãoseaparte,noseuconteúdo,
danovaCarta.OmesmopodeserafirmadopeloSupremo
TribunalFederal,pormeiodearguiçãodedescumprimentode
preceito fundamental.
167/2051

168. Umavezquevigoraoprincípiodeque,emtese,aincon-
stitucionalidadegeraanulidade—absoluta—dalei,umanorma
nasituaçãoemtelajáeranuladesdequandoeditada,poucoim-
portandoacompatibilidadematerialcomanovaConstituição,que
não revigora diplomas nulos.
Confirmandoessavisãoentrenós,oSupremoTribunal
Federalregistraprecedentes,posterioresàConstituiçãode1988,
emqueseresolveuproblemadeinconstitucionalidadeformalde
diplomasemfacedaConstituiçãovigentequandoeditados.Está
claroqueessesprecedentesnãosederamnocontextodecontrole
deconstitucionalidadeemtese,masincasu.Osprecedentes,
apreciadosdepoisdeentraremvigoraConstituiçãode1988,
relacionavam-secomapossibilidadededecreto-lei,navigência
daConstituiçãoFederalde1967/69,disporsobreoregime
jurídicodoPIS.OSTFdecidiuque,segundoaConstituiçãode
1969,odecreto-leipoderiasereditadoparatratardenormas
tributárias;entretanto,comooPIS,então,nãotinhanaturezade
tributo,masdecontribuição,eraformalmenteinconstitucionalo
decreto-lei que dele se ocupasse
32
.
NessesentidotambémomagistériodeIvesGandradaSilva
Martins,paraquemo“textoinconstitucionalnãopodeserrecep-
cionadopelanovaordem,mesmoqueestanãoconsidereincon-
stitucional o que a ordem pretérita assim considerava”
33
.
4.8. Poder constituinte originário e direitos adquiridos
Suponhaquealguémhajapreenchidotodososrequisitosda
leiparaobtercertavantagemeque,logodepois,sedefrontecom
umanovaConstituição,queproíbeexatamenteasatisfação
daquelavantagem.Podeapessoainvocardireitoadquiridopara
manterasituaçãoquelheébenéfica?Aquestãoseresumeasaber
se é possível invocar direito adquirido contra a Constituição
34
.
AobeneficiáriodoatoproibidopelanovaConstituição
talvezocorraqueaprópriaCartade1988proclamaorespeitoao
direito adquirido, fiel ao ideal liberal democrático que assumiu.
Deveserobservado,contudo,queaConstituição,expressão
dopoderconstituinteoriginário,nãoprecisa,paraserválida,de
168/2051

169. corresponderpontualmenteaumadadateoriapolítica.Oconstitu-
inteélivreparadisporsobreavidajurídicadoEstadocomolhe
parecermaisconveniente.Podecombinarprincípiospolíticosno
textoqueelabora.SeumanormadaConstituiçãoproíbedeterm-
inadafaculdadeoudireito,queanteserareconhecidoaocidadão,
anormaconstitucionalnovahádeterplenaaplicação,nãoprecis-
ando respeitar situações anteriormente constituídas.
NãosepodeesquecerqueaConstituiçãoéodiplomaini-
cialdoordenamentojurídicoequeassuasregrastêmincidência
imediata.Somenteédireitooquecomelaécompatível,oque
nelaretiraoseufundamentodevalidade.QuandoaConstituição
consagraagarantiadodireitoadquirido,estáprestigiandositu-
açõesepretensõesquenãoconflitamcomaexpressãodavontade
dopoderconstituinteoriginário.Opoderconstituinteoriginário
dáinícioaoordenamentojurídico,defineoquepodeseraceitoa
partirdeentão.Oqueérepudiadopelonovosistemaconstitucion-
alnãohádereceberstatusprópriodeumdireito,mesmoquena
vigênciadaConstituiçãoanteriorodetivesse.Somenteseria
viávelfalaremdireitoadquiridocomoexceçãoàincidênciade
certodispositivodaConstituiçãoseelamesma,emalgumade
suasnormas,oadmitisseclaramente.Mas,aí,jánãoseriamais
casodedireitoadquiridocontraaConstituição,apenasderessalva
expressa de certa situação.
Nãohavendoessaressalvaexpressa,incideanormacon-
stitucionalcontráriaàsituaçãoantesconstituída.PontesdeMir-
andaoilustradizendoque“quandoumaConstituiçãodeixade
considerarnacionalnato,ounacionalnaturalizado,quemoera
sobaConstituiçãoanterior,cortaoqueelaencontraria,porquea
suaincidênciaéimediata.Poderiaressalvar.Senãoressalvou,
cortou”
35
.Maisadiante,enfatizaque“asConstituiçõestêmin-
cidênciaimediata,oudesdeomomentoemqueelamesmafixou
comoaqueleemquecomeçariaaincidir.ParaasConstituições,o
passadosóimportanaquiloqueelaapontaoumenciona.Foradaí,
não”
36
.
Desdetemposantigos,ajurisprudênciadoSTFfirmou-se
nosentidodenãoadmitirainvocaçãodedireitosadquiridoscon-
traaConstituição
37
.Mesmomaisrecentemente,oSTFregistra
acórdãoemquesetornouaafirmaraimpossibilidadedese
169/2051

170. invocargarantiascomoadodireitoadquiridoouadacoisajul-
gada contra determinação do poder constituinte originário
38
.
Oconstituinte—eapenasele—podeexcepcionarain-
cidênciaimediatadealgumadesuasnormas,pormeiodecláusu-
lasdetransição,seentenderqueissomelhorconsultaaointeresse
daordemconstitucional.NoAtodasDisposiçõesConstitucionais
Transitórias são encontradas algumas normas com esse objetivo
39
.
Ocorre,comalgumafrequência,deopoderconstituinteori-
ginárioestabelecernormasdetransiçãodoregimeconstitucional
anteriorparaoqueinstaura.IssoacontecenaConstituiçãode
1988,porexemplo,noquetangeàproibiçãodeaUniãoconceder
isençãodetributosdeoutrasentidadesfederadas(art.151,III
40
),
quetemosseusefeitosminoradosquantoàssituaçõesconstituí-
dasnavigênciadaConstituiçãode1969,queadmitiatalprocedi-
mento, pelo que dispõe o art. 41 do ADCT
41
.
SenãoépossívelarguirdireitoadquiridocontraaConstitu-
ição,jáseargumentou,entretanto,ecomoabono,numprimeiro
momento,doSTF,queanormaconstitucional,emcertas
hipóteses,deveserinterpretadacomoapretenderdisciplinarcerto
temaapartirdasuaprópriaedição,semafetaracausadeum
direito, ocorrida antes de promulgada a Carta.
Registram-se,najurisprudênciamaisantigadoSTF,mani-
festaçõesnosentidodeque,nãohavendo,emprincípio,leisret-
roativas,aretroaçãodanormaconstitucionalexigiriadetermin-
açãoexpressadoconstituintenessesentido
42
.ParaoTribunal,
nesseprimeiromomentodasuajurisprudência,opropósitoderet-
roaçãodeveestarnítidonanormaconstitucionalsuperveniente,
paraqueanovaCartaalcanceosefeitosdeumatooriginado
antes do advento da nova ordem.
Oentendimentoestá,hoje,superado.Firmou-se,logomais,
queaproibiçãoinsertanumanormaconstitucionalapanhasitu-
açõesconstituídasnopassado,destinadasaproduzirefeitosao
longodotempo,acentuando-sequeasgarantiasdodireito
adquirido,doatojurídicoperfeitoedacoisajulgadanãosediri-
gemaoconstituinte;porissoanovaConstituiçãopodeafetarato
praticadonopassado,noquerespeitaaosefeitosquedeveriam
ocorrernavigênciadanovaCarta.DisseoMinistroMoreira
Alves,noprecedentepioneirodonovoeatualentendimentoda
170/2051

171. Corte,que“osefeitosfuturosdefatospassadossãoatingidospelo
novopreceitoconstitucional,respeitadosapenas—excetosea
Constituiçãoexpressamentedeclararocontrário—osefeitosque
ocorreramantesdavigênciadonovotextoconstitucional.Assim,
seodispositivoconstitucionalnovoproíbeaparticipação—até
entãoadmitida—defuncionáriosnaarrecadaçãotributária,não
estãoestesobrigadosadevolverpercentagensrecebidasantesde
onovotextoconstitucionalentraremvigor,masnãopodem
recebê-lasdepoisdavigênciadopreceitoconstitucionalproibit-
ivo,aindaquealegandoaexistênciadedireitoadquirido.Emout-
raspalavras,aConstituição,aoaplicar-sedeimediato,nãodesfaz
osefeitospassadosdefatospassados(salvoseexpressamentees-
tabelecerocontrário),masalcançaosefeitosfuturosdefatosaela
anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco)”
43
.
OSTFpassouaentenderquesomentequandoanova
normaconstitucionalclaramenteressalvaumasituação,queseria
agorainválida,mascriadalicitamenteantesdela,somentenesses
casosasituaçãomerececontinuaraserprotegida.Detodasorte,
osefeitosdoatopraticadoanteriormentequeseexauriramantes
danovanormaconstitucionalnãosofremainfluênciadanova
normaconstitucional,anãoserqueestasejaexpressanesse
sentido.
Emsuma,anormasupervenientedopoderconstituinteori-
ginário,anãoserquandodizocontrário,temaplicaçãosobre
situaçõesconstituídasantesdasuavigência,exatamentesobreos
efeitosqueoatopraticadonopassadotenderiaaproduzirsoba
vigência da nova norma constitucional.
Reconhece-se,assim,comotípicodasnormasdopoder
constituinteoriginárioseremelasdotadasdeeficáciaretroativa
mínima,jáqueseentendecomoprópriodessasnormasatingir
efeitosfuturosdefatospassados.Asnormasdopoderconstituinte
origináriopodem,excepcionalmente,tereficáciaretroativamédia
(alcançarprestaçõesvencidasanteriormenteaessasnormasenão
pagas)oumáxima(alcançarfatosconsumadosnopassado),mas
paraqueoperecomaretroatividademédiaoumáxima,o
propósitodoconstituintedeveserexpresso.Énessesentidoque
se diz, hoje, que não há direito adquirido contra a Constituição
44
.
171/2051

172. Assim,jádecidiuoSTFqueanormasobreprescrição
quantoaoscréditosresultantesdasrelaçõesdetrabalho,constante
doart.7º,XXIX,daCF,nãoaproveitaaquemjáviraaprescrição
consumadaantes,segundoaleianterior,justamenteporque,anão
serqueoconstituintesejaexpressoemodesejar—enãoéocaso
—,anormaqueeditanãoatingesituaçõesjáconsumadasnopas-
sado
45
.
Valeassinalarqueaeficáciaretroativamínimaéapanágio
danormaprovenientedoconstituinteoriginário.Olegislador
comumnãopodeafetaratojurídicoperfeitooudireitoadquirido,
nemmesmonosefeitosfuturos[comrelaçãoànovalei]dosatos
praticadosantesdamesmalei.Agarantiadoart.5º,XXXVI,o
veda
46
.
4.9.Poderconstituinteoriginárioecontroledecon-
stitucionalidade dos seus atos
Sendoopoderconstituinteoriginárioilimitadoesendoo
controledeconstitucionalidadeexercícioatribuídopeloconstitu-
inteoriginárioapoderporelecriadoequeaeledevereverência,
nãohásecogitardefiscalizaçãodelegitimidadeporpartedo
Judiciário de preceito por aquele estatuído
47
.
1Veja-se,apropósito,ErnstBöckenförde,EstudiossobreelEstadode
Derecho y la democracia, Madrid: Trotta, 2000, p. 159-180.
2Apropósito,ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Opoderconstituinte,São
Paulo: Saraiva, 1985, em especial, quanto ao pensamento de Sieyès, p. 10-16.
3V. Böckenförde,Estudios, cit., p. 163.
4Carl Schmitt,Teoría de la Constitución, Madrid: Alianza, 2001, p. 106.
5Böckenförde,Estudios,cit., p. 165.
6VerGenaroCarrió,que,emboraemtomcrítico,fazumapanhadodesses
atributosqueadoutrinatemligadoaopoderconstituinteoriginário,nassuas
Notassobrederechoylenguaje,BuenosAires:Abeledo-Perrot,1994,p.
244-248.
172/2051

173. 7Valeassinalar,porém,queosadeptosdodireitonaturaltendemaafirmar
queopoderconstituinteoriginárioestálimitadoporele,conformesevêem
Sieyès,noquintocapítulodeQueéoTerceiroEstado?,emquedizquea
naçãoe,pois,opoderconstituinteoriginário“existeantesdetudo,elaéaori-
gemdetudo.Suavontadeésemprelegal,éapróprialei.Antesdelaeacima
delasóexisteodireitonatural”(AConstituiçãoburguesa:qu’est-cequele
Tiers État, Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986, p. 117).
8Apropósito,oart.5º,XLIV,daConstituiçãoFederalde1988:“Constitui
crimeinafiançáveleimprescritívelaaçãodegruposarmados,civisoumilit-
ares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.
9V.KlausStern,DerechodelaRepúblicaFederalalemana,Madrid:CCE,
1987, p. 316.
10A propósito, Stern,Derecho, cit., p. 318.
11As frases são de Sánchez Agesta, coligidas por Carrió,Notas, cit., p. 249.
12Böckenförde,Estudios,cit.,p.176.Oautorlembra,nomesmolugar,que
“significativamentenaAlemanhaqueseseguiua1933,nãoseintentou,nem
erapossível,incorporaropoderdoFührerqueHitlerassumiunumaConstitu-
ição, nem se intentou elaborar uma Constituição para esseFührerstaat”.
13Cf. Manoel G. Ferreira Filho,O poder constituinte, cit., p. 54.
14ApassagemdaIVparaaVRepúblicanaFrança,em1958,pormeiode
umaleiconstitucional,votadapeloparlamento,autorizandooGen.deGaulle
aelaborar,diantedecertoquadrodeprincípios,umaConstituiçãoesubmetê-
laareferendo,ilustracasodeexercíciodepoderconstituinteoriginárioapre-
textodereformapolítica.Sobreoepisódio:Burdeau,HamoneTroper,Droit
constitutionnel, Paris: LGDJ, 1997, p. 419-424.
15Napurezadatécnica,aestetipodeConstituiçãoéquecabechamarde
Cartaconstitucional,historicamenteexpressãodopoderconstituintemonár-
quico da época da Restauração.
16OsqueentendemtersidoaECn.1/69umaautênticanovaConstituição,
tem-na como outorgada pela Junta Militar que governava o País à época.
17Nadoutrina,JoséAfonsodaSilva(Cursodedireitoconstitucionalposit-
ivo,SãoPaulo:Malheiros,2008,p.41-42),comotambémAlexandredeMor-
aes(Direitoconstitucional,SãoPaulo:Atlas,2008,p.9)ePedroLenza
(Direitoconstitucionalesquematizado,SãoPaulo:Saraiva,2008,p.22),
sustentamqueaConstituiçãode1967foioutorgada.Apontamque,nãoob-
stanteaaprovaçãodotextoconstitucionalemassembleiaintegradaporrep-
resentantespolíticos,nãohouveliberdadeefetivaparaalteraçõesdesubstân-
ciadotextoapresentadopelogovernomilitarparadiscussão.Aclassificação
aqueessanotasereferemantém-se,porém,entendidoquesefirmano
critérioformaldeotextoresultardedeliberaçãodeassembleiaformadapor
representantes populares.
18Porvezes,faz-seumplebiscitosobreumaouváriasopçõesconstitucion-
aisfundamentaisaseremdefinidase,emseguida,elabora-seaConstituiçãoa
partirdaescolhapopular.IssoocorreunaItália,em1946,enaGrécia,em
1974,quantoàescolhaentremonarquiaourepública.NoBrasil,oplebiscito
sobreessamesmaopçãofundamentalfoilevadoacabodepoisdaentradaem
173/2051

174. vigordaConstituição,quandoseconfirmouaopçãofeita,transitoriamente,
pela Assembleia.
19Foiocasofrancês,em1958.Ali,umaAssembleiaderepresentantesdo
povoelaborouaslinhasmestrasdodiplomaasereditado;coubeaoGoverno,
apartirdaí,redigiroprojeto,quefoisubmetidoàaprovaçãofinalpor
referendo.
20Oseuart.183dispunha:“Continuamemvigor,enquantonãorevogadas,
asleisque,explícitaouimplicitamente,nãocontrariemasdisposiçõesdesta
Constituição”.
21Kelsen,TeoriageraldodireitoedoEstado,SãoPaulo:MartinsFontes,
2005,p.171.Napáginaseguinteissoéexplicadodaseguintemaneira:“Seas
leisemanadassobavelhaConstituição‘continuamválidas’sobanova,issoé
possívelsomenteporquelhesfoiconferidavalidadeexpressaoutacitamente
pelanovaConstituição.Ofenômenoéumcasoderecepção,similaràre-
cepçãododireitoromano.Anovaordemrecebe,i.e.,adotanormasdavelha
ordem.Istosignificaqueanovaordemdávalidadeanormasquepossuemo
mesmoconteúdodasnormasdavelhaordem.Arecepçãoéumprocedimento
abreviadodecriaçãododireito.Asleisquesegundoalinguagemcorrente,
inexata,continuamaserválidas,são,apartirdeumaperspectivajurídica,leis
novas,cujosignificadocoincidecomodasvelhas.Elasnãosãoidênticasàs
velhasleisantigas,porqueseufundamentodevalidadeédiverso.Ofunda-
mentodesuavalidadeéanovaConstituição,nãoavelha,eacontinuidade
entre as duas não é válida nem do ponto de vista de uma, nem do da outra”.
NorbertoBobbioexplicaomesmofenômenocoincidindocomaliçãode
Kelsen,valendo-sedestaspalavras:“Asnormascomunsaovelhoeaonovo
ordenamentopertencemapenasmaterialmenteaoprimeiro;formalmente,são
todasnormasdonovo,nosentidodequesãoválidasnãomaiscombasena
normafundamentaldovelhoordenamento,mascombasenanormafunda-
mentaldonovo”(Teoriadoordenamentojurídico,Brasília:Ed.daUnB,
1999, p. 177).
22Aplicandoesseentendimento,decidiuoSTFnoHC74.675,DJde
4-4-1997,Rel.Min.SydneySanches:“EmboraaConstituiçãode1988não
incluao‘Decreto-Leib’comoformadeprocessolegislativo,nemporissore-
vogouoDecreto-Lein.201,de27.02.1967,queregulaaresponsabilidade
penal dos Prefeitos e Vereadores”.
23CF,art.97:“Somentepelovotodamaioriaabsolutadeseusmembrosou
dosmembrosdorespectivoórgãoespecialpoderãoostribunaisdeclararain-
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
24ComentáriosàConstituiçãodaRepúblicaFederativadosEstadosUnidos
do Brasil de 1934, t. 2,p. 560-561.
25I.é,aquelasquecuidamdeassuntohistoricamenteprópriodaConstitu-
ição,comoadefiniçãodedireitosfundamentais,dosórgãosdasoberania,do
modo de aquisição e exercício do poder.
26I.é,aquelasque,emboranãocuidemdeassuntotípicodasconstituições,
estãoprotegidaspelasupermaiorianecessáriaparaasuarevogação,porestar-
em inseridas no texto constitucional.
174/2051

175. 27Manoel Gonçalves Ferreira Filho,O poder constituinte, cit., p. 85.
28“Art.34.Osistematributárionacionalentraráemvigorapartirdo
primeirodiadoquintomêsseguinteaodapromulgaçãodaConstituição,
mantido,atéentão,odaConstituiçãode1967,comaredaçãodadapela
Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores”.
29Nessesentido,oSTFnosEmb.Decl.noAgRgnosEmb.Div.nosEmb.
Decl.noAgRgnoAgravodeInstrumenton.386.820-1/RS,Rel.Min.Celso
deMello(DJde4-2-2005):“AvigênciaeaeficáciadeumanovaConstitu-
içãoimplicamasupressãodaexistência,aperdadevalidadeeacessaçãode
eficáciadaanteriorConstituiçãoporelarevogada,operando-se,emtalsitu-
ação,umahipótesederevogaçãoglobalousistêmicadoordenamentocon-
stitucionalprecedente,nãocabendo,porissomesmo,indagar-se,porim-
próprio,dacompatibilidade,ounão,paraefeitoderecepção,dequaisquer
preceitosconstantesdaCartaPolíticaanterior,aindaquematerialmentenão
conflitantes com a ordem constitucional originária superveniente”.
30GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:aspectosjurídi-
cos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p.88.
31ApropósitodoSTFoAgRg235.800,Rel.Min.MoreiraAlves(DJde
25-6-1999):“ArecepçãodeleiordináriacomoleicomplementarpelaCon-
stituiçãoposterioraelasóocorrecomrelaçãoaosseusdispositivosemvigor
quandodapromulgaçãodesta,nãohavendoquepretender-seaocorrênciade
efeitorepristinatório,porqueonossosistemajurídico,salvodisposiçãoem
contrário,nãoadmitearepristinação(artigo2º,§3º,daLeideIntroduçãoao
Código Civil)”.
32RE148.754-2,Rel.Min.CarlosVellosoejulgadopeloTribunalPlenoem
24-6-1993.DamesmaformaoRE147.247-2/BA,Rel.Min.IlmarGalvão
(DJde29-4-1994)eoRE157.987,Rel.Min.MarcoAurélio(DJde
18-2-1994), entre outros.
33Salário-Educação,Revista Consulex, ano II, n. 20, p. 50, ago. 1998.
34Vamosanalisar,nestemomento,apenasoproblemareferenteàexistência
dedireitoadquiridoemconfrontocomanovaConstituição,obradopoder
constituinteoriginário.Oproblemadaexistênciadedireitoadquiridocontra
emendaàConstituição—obradopoderconstituintedereforma,derivadoou
instituído—,navigênciadaCartaatual,queerigegarantiascomoado
direitoadquiridoemcláusulapétrea,émaiscomplexoeseráestudado
adiante.
35PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,SãoPaulo:Rev-
ista dos Tribunais, 1968, t. 6, p. 369.
36Pontes de Miranda,Comentários, cit., p. 376.
37V.g.,RE14.360,RDA,24/58.Nessesentido,também,acuriosaassertiva
doMinistroAliomarBaleeiro:“UmaConstituiçãopodefazerdoquadradore-
dondo,dobrancopreto,segundoavelhafórmuladosjuristasantigos”(voto
do Min. Aliomar Baleeiro no RE 74.284,RTJ, 66/220).
38Apropósito,oRE140.894(DJde9-8-1996),Rel.Min.IlmarGalvão,em
queselê:“Oconstituinte,aoestabelecerainviolabilidadedodireitoad-
quirido,doatojurídicoperfeitoedacoisajulgada,diantedalei(art.5º,
175/2051

176. XXXVI),obviamente,excluiu-sedessalimitação,razãopelaqualnadaoim-
pediadeexcluir,dessagarantia,asituaçãojurídicaemfoco.Assiméque,
alémdevedar,noart.37,XIV,aconcessãodevantagensfuncionais‘emcas-
cata’,determinouaimediatasupressãodeexcessosdaespécie,semconsider-
açãoa‘direitoadquirido’,expressãoquehádeserentendidacomocom-
preendendo,nãoapenasodireitoadquiridopropriamentedito,mastambémo
decorrentedoatojurídicoperfeitoedacoisajulgada.Mandamentoauto-
exequível,paraaAdministração,dispensando,nahipótesedecoisajulgada,o
exercíciodeaçãorescisóriaque,deresto,importariaesfumarem-se,extunc,
osefeitosdasentença,deligitimidadeincontesteatéoadventodanova
Carta”.
39Amerotítuloexemplificativo,veja-seodispostonoart.41doADCT,em
queseestabelecemregrasquesuavizamosefeitosdaproibiçãoqueaCon-
stituiçãopassouaestatuiraqueaUniãoconcedaisençãodetributosdacom-
petênciadosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios(art.151,III,da
CF).
40ÉvedadoàUnião“instituirisençõesdetributosdacompetênciadosEsta-
dos, do Distrito Federal ou dos Municípios”.
41“Art.41.OsPoderesExecutivosdaUnião,dosEstados,doDistritoFeder-
aledosMunicípiosreavaliarãotodososincentivosfiscaisdenaturezasetori-
aloraemvigor,propondoaosPoderesLegislativosrespectivosasmedidas
cabíveis.
§1ºConsiderar-se-ãorevogadosapósdoisanos,apartirdadatadapromul-
gação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei.
§2ºArevogaçãonãoprejudicaráosdireitosquejátiveremsidoadquiridos,
àqueladata,emrelaçãoaincentivosconcedidossobcondiçãoecomprazo
certo.
§3ºOsincentivosconcedidosporconvênioentreEstados,celebradosnoster-
mosdoart.23,6º,daConstituiçãode1967,comaredaçãodaEmendan.1,
de17deoutubrode1969,tambémdeverãoserreavaliadosereconfirmados
nos prazos deste artigo.”
42RE74.284,RTJ,66/214,eRE75.102,RTJ,65/830.NoRE85.708(RTJ,
87/257),Rel.Min.LeitãodeAbreu,oSTFreafirmouquevantagemdevida
sobregimeconstitucionalanterior(vencimentosintegraisemcasodedispon-
ibilidadecontraaregranovadevencimentosproporcionais)somentedeixa
deserpagaseessaforaintençãoexplícita,oupelomenosimplícita,danova
regra.Oprecedenteéinteressante,porquenelesedáentradaàtesedeque
apenasnoscasosemqueoprocessointerpretativorevelarqueoconstituinte
nãoquisrespeitarsituaçõesconstituídasanteriormentepodemelassertidas
comosuperadas.Disseorelator:“Nãosedesconhecequenãohádireitoad-
quiridocontraaConstituição,quepode,sempeias,desrespeitá-lo.Mas,para
isso,émisterqueessatenhasidoavontadedolegisladorconstituinte.Nem
expressanemimplicitamenteprovê,noentanto,aesserespeitoaordemcon-
stitucionalposterior,cujospreceitosquerorecursoseapliquemaocaso.
Penso,pois,que,notocanteavencimentos,oregimedadisponibilidade,em
que se acha o recorrido, é o da Constituição de 1946”.
176/2051

177. 43RE 94.414/SP,RTJ, 114/237, Rel. Min. Moreira Alves.
44A propósito, o RE 140.499/GO,DJde 9-9-1994, Rel. Min. Moreira Alves.
45AgRg139.004,DJde2-2-1996,Rel.Min.MoreiraAlves,emqueselê:
SeaprescriçãoseconsumouanteriormenteàentradaemvigordanovaCon-
stituição,éelaregidapelaleidotempoemqueocorreu,pois,comosali-
entadonodespachoagravado,“nãoháqueseconfundireficáciaimediatada
Constituiçãoaefeitosfuturosdefatospassadoscomaaplicaçãodelaafato
passado”.AConstituiçãosóalcançaosfatosconsumadosnopassadoquando
expressamente o declara, o que não ocorre com referência à prescrição.
46Apropósito,entreoutros,oRE205.999,DJde3-3-2000,Rel.Min.Mor-
eiraAlves,emqueselê:“Sendoconstitucionaloprincípiodequealeinão
podeprejudicaroatojurídicoperfeito,eleseaplicatambémàsleisdeordem
pública.Deoutraparte,seacláusularelativaarescisãocomaperdadetodas
asquantiasjápagasconstavadocontratocelebradoanteriormenteaoCódigo
deDefesadoConsumidor,aindaquandoarescisãotenhaocorridoapósaen-
tradaemvigordeste,aaplicaçãodeleparasedeclararnulaarescisãofeitade
acordocomaquelacláusulafere,semdúvidaalguma,oatojurídicoperfeito,
porquantoamodificaçãodosefeitosfuturosdeatojurídicoperfeitocaracter-
izaahipótesederetroatividademínimaquetambéméalcançadapelodis-
posto no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna”.
47NaADI4.097-AgR,DJde21-11-2008,Rel.Min.CezarPeluso,foiin-
deferidaapetiçãoinicial,porimpossibilidadejurídicadopedido,quesediri-
giaàdeclaraçãodeinconstitucionalidadedanormaqueafirmasereminelegí-
veisosanalfabetos.FoiabonadoomagistériodeGilmarFerreiraMendes,
ClèmersonClève,MarceloNevesedeJorgeMirandanosentidodeserinco-
gitávelocontroledeconstitucionalidadededeliberaçãodoconstituinteori-
ginário.Doautorportuguêsadotou-seoensinamentodeque,“nointeriorda
mesmaConstituiçãooriginária(...),nãodivisamoscomopossamsurgirnor-
masinconstitucionais.Nemvemoscomoórgãosdefiscalizaçãoinstituídos
poressepoderseriamcompetentesparaapreciarenãoaplicar,combasena
Constituição,qualquerdesuasnormas.Éoprincípiodaidentidadeoudenão
contradiçãoqueoimpede”.Nojulgado,aderiu-seàinteligênciafirmadaem
precedentepioneirosobreoassunto.NaADI815,DJde10-5-1996,Rel.
Min.MoreiraAlves,afirmou-seque“atesedequeháhierarquiaentrenor-
masconstitucionaisorigináriasdandoazoàdeclaraçãodeinconstitucionalid-
adedeumasemfacedeoutraséincompossívelcomosistemadeConstitu-
ição rígida”.
177/2051

178. II — PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Emboraasconstituiçõessejamconcebidasparadurarno
tempo,aevoluçãodosfatossociaispodereclamarajustesnavont-
adeexpressanodocumentodopoderconstituinteoriginário.Para
prevenirosefeitosnefastosdeumengessamentodetodootexto
constitucional,oprópriopoderconstituinteoriginárioprevêapos-
sibilidadedeumpoder,poreleinstituído,viraalteraraLei
Maior.
Evita-se,dessemodo,queopoderconstituinteoriginário
tenhadesemanifestar,àsvezes,paramudançasmeramente
pontuais.Reduzem-seosefeitosnefastosdascontínuasrupturas
da ordem constitucional.
Aceita-se,então,queaConstituiçãosejaalterada,justa-
mentecomafinalidadederegenerá-la,conservá-lanasuaessên-
cia,eliminandoasnormasquenãomaissejustificampolítica,so-
cialejuridicamente,aditandooutrasquerevitalizemotexto,para
quepossacumprirmaisadequadamenteafunçãodeconformação
da sociedade.
AsmudançassãoprevistasereguladasnaprópriaConstitu-
ição que será alterada.
Opoderdereforma—expressãoqueincluitantoopoder
deemendacomoopoderderevisãodotexto(art.3ºdoADCT)
—é,portanto,criadopelopoderconstituinteoriginário,quelhe
estabeleceoprocedimentoaserseguidoelimitaçõesaseremob-
servadas.Opoderconstituintedereforma,assim,nãoéinicial,
nemincondicionadonemilimitado.Éumpoderquenãosecon-
fundecomopoderoriginário,estandosubordinadoaele.Justa-
menteadistinçãoentreospoderesconstituinteoriginárioede-
rivadojustifica,conformeomagistériodeGilmarFerreira
Mendes, o estabelecimento de restrições a este
1
.
1.CONSTITUIÇÕES RÍGIDASECONSTITUIÇÕES
FLEXÍVEIS

179. Convémressaltarqueotemadopoderconstituintedere-
forma,aenvolveracompreensãodassuascaracterísticaspeculi-
areselimitações,somenteganhaproeminênciaquandoseestá
tratando de constituição rígida.
Rígidassãoasconstituiçõesquesomentesãoalteráveispor
meiodeprocedimentosespeciais,maiscomplexosedifíceisdo
queaquelesprópriosàatividadecomumdoPoderLegislativo
2
.A
Constituiçãoflexível,deseulado,equipara-se,noquetangeao
rito de sua reforma, às leis comuns.
Doisconjuntosdefatoresinfluenciamaadoçãodessetipo
deLeiMaior.Deumlado,aconvicçãodequeasconstituições
nãodevempretenderserimodificáveis—jáqueissoseriaum
conviteaorecursofataldasrevo-luções—;deoutro,aimpressão
dequeavontadedoconstituinteoriginárionãodeveficarao
alvedriodecaprichosmomentâneosoudemaioriasocasionaisno
poder.AtécnicadaConstituiçãorígidaexplica-secomouma
soluçãointermediáriaentreduasopçõestidascomoinaceitáveis
—ainalterabilidadedaConstituiçãoeasuabanalização,pelafa-
cilidade de sua reforma.
AConstituiçãodaInglaterraéoexemploclássicodeCon-
stituiçãoflexível,nãohavendofalar,ali,empoderdereformada
Constituição diverso do poder legislativo ordinário
3
.
Asconstituiçõesmistas(ousemirrígidas)sãoumcom-
binadodosdoistiposanteriores.Apenasalgunspreceitosdotexto
sãomodificáveisporprocessoespecial,enquantooutrospodem
seralteradospeloprocessolegislativocomum.Oexemploéa
nossaConstituiçãodoImpério,que,noart.178,diziaqueas
matériasnãotipicamenteconstitucionaisdotextopoderiamseral-
teradaspelolegisladorsegundooprocedimentoordinário.Sócon-
sideravatipicamenteconstitucionaloquetinhaavercomlimites
eatribuiçõesdospoderespúblicosecomdireitospolíticoseindi-
viduais dos cidadãos
4
.
OsadmiradoresdamodalidadeflexíveldaConstituição
apontamamaleabilidadecomomérito.Osdiplomasestariam
semprepredispostosaadaptarem-seàsnecessidadesmutantesim-
postas pelos fatos sociais.
Numpaíssemespíritoconservadoresemtradiçõesfirmes,
umaConstituiçãoflexívelpodeacarretarconsequências
179/2051

180. indesejadas.UmaConstituiçãorígidagarantemaiorestabilidade
àsinstituiçõesfundamentaisecontribuiparaqueotextosejamais
facilmenteconhecidopelapopulação,peladificuldadequecriaa
quemaioriasocasionaislogremimpormudançasrepentinase
caprichosas do texto.
Asconstituiçõesrígidas,comoanossa,marcamadistinção
entreopoderconstituinteoriginárioeosconstituídos,inclusiveo
dereforma;reforçamasupremaciadaConstituição,namedida
emquerepelemqueolegisladorordináriodisponhaemsentido
contráriodotextoconstitucional;elevam,afinal,àinstituiçãode
mecanismodecontroledeconstitucionalidadedeleis,como
garantia real da superlegalidade das normas constitucionais.
2. DENOMINAÇÕES DO PODER DE REFORMA
OpoderdereformaraConstituiçãorecebedenominações
diversas,conformeodoutrinadorquedelecuida,jáhavendosido
chamadodepoderconstituinteconstituído,poderconstituintede-
rivado,poderconstituinteinstituídooupoderconstituintedese-
gundo grau.
3. LIMITES AO PODER DE REFORMA — ESPÉCIES
Sendoumpoderinstituído,opoderdereformaestásujeitoa
limitações de forma e de conteúdo.
Entrenós,aliberdadedoórgãoreformadorsofrerestrições
de ordem procedimental.
Assim,exige-sequórumespecialmentequalificadoparaa
aprovaçãodeemendaàConstituição.Éprecisoqueapropostade
emendareúnaovotofavorávelde3/5dosmembrosdecadaCasa
doCongressoNacionaleemdoisturnosdevotaçãoemcadauma.
AmbasasCasasdevemanuiraotextodaemenda,paraqueela
prospere;nãobasta,porisso,paraqueapropostadeemendaseja
180/2051

181. aprovada,queaCasaemqueseiniciouoprocessorejeiteasalter-
ações à sua proposta produzidas na outra Casa
5
.
AConstituiçãotambémapontaquempodeapresentarpro-
postadeEmendaàConstituição(1/3,nomínimo,dosmembros
daCâmaradosDeputadosoudoSenadoFederal;oPresidenteda
República;maisdametadedasAssembleiasLegislativasdas
unidadesdaFederação,manifestando-se,cadaumadelas,pela
maioriarelativadeseusmembros).Nãoseprevêainiciativapop-
ular de proposta de Emenda.
Proíbe-se,porigual,areapresentação,namesmasessãole-
gislativa,depropostadeemendanelarejeitadaoutidaporpreju-
dicada (CF, art. 60, § 5º)
6
.
Opoderdeemendatambémsesubmetearestriçõescircun-
stanciais.Proíbe-seamudançaemcertoscontextoshistóricosad-
versosàlivredeliberaçãodosórgãosconstituintes,comoainter-
vençãofederal,estadodesítioouestadodedefesa(CF,art.60,§
1º).
Algumasconstituições—nãoabrasileiraemvigor—es-
tabelecemtambémrestriçãotemporal,vedandoemendasdurante
certo período de tempo
7
.
Há,afinal,aslimitaçõesmateriaisaopoderdereforma.O
poderconstituinteorigináriopodeestabelecerquecertasopções
quetomousãointangíveis.Teráconsagradooquesedenomina
cláusula pétrea.
4. AS LIMITAÇÕES MATERIAIS — INTRODUÇÃO
Detodasasrestriçõesimpostasaopoderdereformaaque
maisprovocapolêmicaéaqueconstrangeaatividadedereforma
no seu conteúdo.
SeareformadaConstituiçãotemporobjetivorevitalizara
própriaConstituiçãocomoumtodo,édeentenderqueaiden-
tidadebásicadotextodeveserpreservada,oque,porsi,já
significaumlimiteàatividadedareforma.Opróprioconstituinte
origináriopodeindicarosprincípiosquenãoadmitesejam
181/2051

182. modificados,comoformademanteraunidadenotempodoseu
trabalho.
Esseslimites,éclaro,nãotêmforçaparaimpediralterações
dotextopormeiosrevolucionários,mas,se,comdesrespeitoaes-
sascláusulaspétreas,impõe-seamudançadaConstituição,ao
menos se retira do procedimento “a máscara da legalidade”
8
.
Emtodoocaso,comoadverteNélsonSampaio,“cumpre
evitarumarigideztãoacentuadaquesejaumconviteàsre-
voluções,ouumaelasticidadetãoexageradaquedesvaneçaa
ideiadesegurançadoregimesobquesevive”
9
.Oslimites,enfim,
nãodevemserinterpretadosdemodoaocasionarumavirtualim-
possibilidade de mudança da Constituição.
4.1.Limitesmateriais—dificuldadesteóricasparaa
sua aceitação
Aideiamesmadequehajalimitesaoexercíciodopoderde
reveraConstituiçãoémotivodecontrovérsia.Aperplexidade
surgedeumaverificação:seambosospoderes—originárioede
reforma—sãoexercidosporrepresentantesdomesmopovo,por
que um desses poderes deve estar subordinado ao outro?
Afinal,oquejustificaqueumadecisãotomadanopassado
nãopossaserrevistanofuturo,emvirtudedeumnovoconsenso
criado em torno do assunto petrificado?
Emteoriaconstitucional,jásebuscoudesfazeraideiade
queseestariaimpondoavontadedeumageraçãoaoutra.Parte-se
dopressupostodequeopoderconstituinteoriginárioéaex-
pressãodavontadedopovoequeaslimitaçõesqueesteimpõe
destinam-searestringiravontadedosrepresentantesdopovo,no
exercíciodospoderesconstituídos
10
.Opróprioprocedimentode
elaboraçãodaConstituição,comumasupostaperspectivauniver-
salistaeatemporaladominarosseustrabalhos,justificarialimit-
açõesaospoderesconstituídos,maisvoltadosparaascontingên-
cias imediatas da política comum.
Comoquerqueseja,oqueexplicaaconsagraçãodessas
cláusulasdeperpetuidadeéoargumentodequeelasperfazemum
núcleoessencialdoprojetodopoderconstituinteoriginário,que
182/2051

183. eleintentapreservardequaisquermudançasinstitucionalizadas.
Eopoderconstituintepodeestabeleceressasrestriçõesjusta-
mente por ser superior juridicamente ao poder de reforma.
Narealidade,aseaceitaroargumento,ageraçãoseguinte
nãosevêinexoravelmentepresaàsdecisõesdageraçãoanterior.
Elaassegueenquantoentenderqueodeve.Nadaimpedequeo
povo,fazendo-seouvirpormeiodemanifestaçãodopodercon-
stituinteoriginário,rompacomaslimitaçõesimpostaspelaCon-
stituiçãoemvigoresedêumoutrodiplomamagno.Enquanto
issonãoocorre,oquesepodedizeréqueageraçãosubsequenteà
queeditouaConstituiçãocomassuaslimitaçõesmateriaiscon-
cordacomelas.Anuênciaqueadviriadofatodenãoexercero
poder constituinte originário.
Todaessadiscussãoteóricaacabouporinfluirnodomínio
dainterpretaçãoconstitucional,demodoparticularquandose
tratou de definir a natureza das cláusulas pétreas.
4.2. Natureza da cláusula pétrea
Emtornodascláusulaspétreasaglutinam-setrêscorrentes
doutrinárias,emboamedidatributáriasdasdiscussõesfilosófico-
políticasqueotemadalimitaçãoaopoderdereformasuscita.Há
osquedisputamasualegitimidadeeeficáciajurídica.Háosque
admitemarestrição,masatêmcomorelativa,sustentandoqueela
podeserremovidapelomecanismodaduplarevisão.Háosque
aceitamalimitaçãomaterialeatêmcomoimprescindívele
incontornável.
Oargumentodosquesustentamserjuridicamenteinaceitá-
veisascláusulaspétreas(LoewensteineJosephBarthélemy)
apega-seàideiadequenãohaveriaumadiferençadesubstância
entreopoderconstituintederevisãoeooriginário,sendoambos
formasdeexpressãodasoberaniadoEstado.Ambossãoexer-
cidos,numregimedemocrático,porrepresentantesdopovo,por
eleeleitos.Nãohaveriaporqueconsideraropoderconstituinte
exercidonumcertomomentocomosuperioràvontadedopoder
derevisãoexpressaposteriormente.Diz-sedesarrazoadosupora
existênciadeumaautolimitaçãodavontadenacionaloperadapelo
183/2051

184. constituinteoriginário.Adeclaraçãodeintangibilidade,porisso,
teria uma função política, mas não força jurídica.
Outrosentendemqueasnormasqueimpedemarevisãode
certospreceitosbásicossãojuridicamentevinculantes,masnão
seriamelasprópriasimunesaalteraçõeseàrevogação.Seforem
suprimidas,numprimeiromomento,abre-seocaminhopara,em
seguida,seremremovidososprincípiospetrificados.Esseproced-
imento ganha o nome dedupla revisão.
Assim,aceita-sequeopoderconstituinteoriginárioes-
tabeleçaquecertascláusulasestejamaoabrigodemudanças,mas
sepropõequeessadeterminaçãosomentedeveráserobservada
enquantoelaprópriaestiveremvigor,podendoserrevogadapelo
poder de revisão.
Osentidobásicodoestabelecimentodelimitesmateriais
seria,assim,odeaumentaraestabilidadedecertasopçõesdo
constituinteoriginário,assegurar-lhemaiorsobrevida,pormeio
do agravamento do processo da sua substituição.
Oargumentodosquetêmalimitaçãocomoabsolutamente
vinculanteeimprescindívelaosistemapartedopressupostode
queopoderderevisão,criadopelaConstituição,deveconter-se
dentrodoparâmetrodasopçõesessenciaisfeitaspeloconstituinte
originário.
Aponta-sequeseopoderrevisionalenfrentaalógicada
Constituiçãoqueopreviu,esedesgarradonúcleoessencialdos
princípiosqueainspiraramequelhedãounidade,ocorreriaum
desvio de poder.
Lembra-sequeopropósitodopoderderevisãonãoécriar
umanovaConstituição,masajustá-la—mantendoasuaiden-
tidade—às novas conjunturas.
SeopoderderevisãoselibertatotalmentedaConstituição
teremosumaConstituiçãonova,opoderderevisãoter-se-áarrog-
ado,então,acondiçãodepoderconstituinteoriginário.Nafac-
uldadedereformaraConstituiçãonãoseincluiadedarumanova
ConstituiçãoaoEstado.Emnenhumcaso,járegistravaCarlSch-
mitt,areformapodeafetaracontinuidadeeaidentidadedaCon-
stituição
11
.
Raciocina-se,ainda,contraatesedaduplarevisão,quesó
fazsentidodeclararimutáveiscertasnormasseaprópria
184/2051

185. declaraçãodeimutabilidadetambémofor.Docontrário,frustrar-
se-ia a intenção do constituinte originário.
Ascláusulaspétreas,portanto,alémdeasseguraremaimut-
abilidadedecertosvalores,alémdepreservaremaidentidadedo
projetodoconstituinteoriginário,participam,elaspróprias,como
tais,tambémdaessênciainalteráveldesseprojeto.Eliminara
cláusulapétreajáéenfraquecerosprincípiosbásicosdoprojeto
do constituinte originário garantidos por ela.
Predomina,noBrasil,oentendimentopropugnadopelaúl-
tima das correntes acima vista.
4.3. Finalidade da cláusula pétrea — o que ela veda
Osignificadoúltimodascláusulasdeimutabilidadeestáem
prevenir um processo de erosão da Constituição.
Acláusulapétreanãoexistetãosópararemediarsituação
dedestruiçãodaCarta,mastemamissãodeinibirameratent-
ativadeaboliroseuprojetobásico.Pretende-seevitarquease-
duçãodeapelosprópriosdecertomomentopolíticodestruaum
projeto duradouro
12
.
4.4. Alcance da proteção da cláusula pétrea
Acláusulapétreanãotempormetapreservararedaçãode
umanormaconstitucional—ostenta,antes,osignificadomais
profundodeobviararupturacomprincípioseestruturasessenci-
aisdaConstituição.Essesprincípios,essasestruturaséquese
achamaoabrigodeesvaziamentoporaçãodopoderreform-
ador
13
.Nessesentido,JorgeMirandalembraqueacláusulapétrea
nãotemporescopoprotegerdispositivosconstitucionais,masos
princípios neles modelados
14
.
Porissotambémselecionaqueameraalteraçãoredacion-
aldeumanormacomponentedoroldascláusulaspétreasnãoim-
porta,porissosomente,inconstitucionalidade,desdequenão
afetada a essência do princípio protegido e o sentido da norma.
185/2051

186. Háquemaceitequemesmoascláusulaspétreasnãoes-
tabelecemaabsolutaintangibilidadedobemconstitucionalpor
elaalcançado
15
.Diz-seque,conquantofiquepreservadoonúcleo
essencialdosbensconstitucionaisprotegidos,istoé,desdequea
essênciadoprincípiopermaneçaintocada,elementoscircunstan-
ciaisligadosaobemtornadocláusulapétreapoderiamser
modificados ou suprimidos.
FlávioNovelli,aesserespeito,enfatizaque“amaiscat-
egorizadadoutrinarejeitahoje,incisivamente,umaapriorística
identificaçãoentreinvioláveleinemendávelouirrevisível”
16
.No
sentirdoautor,aviolaçãoexistiriaapenasquandotransgredidos
oslimitesdopoderdeemenda.Esseslimitesnãoseriamtransgre-
didostãosóporsedaràsmatériaspostassobaproteçãodecláu-
sulapétreaumanovadisciplina,masoseriamquandoamodi-
ficaçãotocasse—suprimindoouaniquilando—umprincípioes-
truturaldaConstituição.Aí,sim,aobradopoderconstituinteori-
ginárioficariadesfigurada,porsehaverferidooconteúdoessen-
cialdosinteresses,valoreseprincípiosqueascláusulaspétreas
queremproteger.ParaNovelli,aLeiMaior“repele,nãotoda
emendacapazdeafetá-los,mastãosomenteaqueintente
suprimi-losou(oquedánomesmo)alterá-lossubstancialmente,
afetá-losnoseuconteúdoessencial”
17
.Esseconteúdoessencial
seria“aquiloqueneles[nosprincípiosestruturais]constituiapró-
priasubstância,osfundamentos,oselementosoucomponentes
deles inseparáveis, a eles verdadeiramente inerentes”
18
.
Detodasorte,saberquandoumamodificaçãodetemalig-
ado a cláusula pétrea afeta-a, ou não, exige avaliação caso a caso.
Emfavordesseentendimento,pode-semencionarcasojul-
gadopeloSTF,emquenãopareceforçaroargumentoenxergara
aplicaçãodeinteligênciaaparentadacomessadoutrina,aindaque
sem o afirmar.
NoMS20.257-DF(RTJ,99/1031),umprecedentejulgado
emoutubrode1980,oSupremoTribunaldiscutiuseumaemenda
àConstituição,queprorrogavaomandatodeprefeitosdedois
paraquatroanos,afetavaacláusulapétreadoprincípiorepub-
licano, consagrado na Constituição da época.
Ovotodorelatorparaoacórdão,MinistroMoreiraAlves,
esclareceuqueatemporariedadedomandatopolíticoconstituía
186/2051

187. umadimensãodoprincípiorepublicano,cláusulapétreaexplícita
àépoca.Noentanto,oMinistroentendeutambémqueasó
prorrogaçãopordoisanosdecertosmandatosnãoequivaliaa
ofensaàtemporariedadedosmesmos.Vê-sequenemtoda
modificaçãodotemadaduraçãodomandatoestávedada,desde
quenãoseafeteonúcleoessencialdatemporariedade,quetem
quevercomapossibilidadede,emintervalosrazoáveis,opovo
elegerosseusrepresentantesemcargospolíticos.Aavaliaçãodas
hipótesesdeeventualofensaaonúcleoessencialdatemporar-
iedadedosmandatoshádeserfeitacasoacasoenãodispensaes-
forço hermenêutico.
NoMS23.047-MC
19
,orelator,MinistroSepúlvedaPer-
tence,expressamenteadereàtesedeque“aslimitaçõesmateriais
aopoderconstituintedereforma,queoart.64,§4º,daLeiFun-
damentalenumera,nãosignificamaintangibilidadeliteraldare-
spectivadisciplinanaConstituiçãooriginária,masapenasapro-
teçãodonúcleoessencialdosprincípioseinstitutoscujapreser-
vação nelas se protege”
20
.
Agarantiadepermanênciaemqueconsisteacláusula
pétrea,emsuma,imunizaosentidodessascategoriasconstitu-
cionaisprotegidascontraalteraçõesquealigeiremoseunúcleo
básicooudebilitemaproteçãoquefornecem.Nessesentidosede-
vecompreenderoart.60,§4º,daCF,comoproibiçãoàdeliber-
açãodepropostatendenteaabolir,istoé,amitigar,areduzir,o
significadoeaeficáciadaformafederativadoEstado,dovoto
direto,secreto,universaleperiódico,aseparaçãodosPodereseos
direitos e garantias individuais.
4.5.Controledeconstitucionalidadedeemendasem
face de cláusula pétrea
Aslimitaçõesaopoderdereformateriamreduzidoefeito
práticosenãoseadmitisseocontrolejurisdicionaldaobservância
dasrestriçõesqueoconstituinteoriginárioimpôsaopoder
constituído.
Entrenós,hámuitoqueoSTFentendepossívelesseex-
ame.AindanaPrimeiraRepública,admitiuadiscussãosobrea
validadedaReformaConstitucionalde1925/1926emfacede
187/2051

188. decretaçãodeestadodesítioepornãotersidoaprovadapela
totalidadedosmembrosdecadaCasaLegislativa
21
.OSTFpro-
clamouválidaarevisão,entendendo-se,portanto,competente
paraavaliaralegitimidadedeemendasàConstituição—in-
teligência que se mantevefirme desde então
22
.
Maisproximamente,noMS20.257(RTJ,99/1031),oSu-
premoTribunaldecidiusercabívelomandadodesegurançaem
queseataquepropostadeemendaconstitucionaldesrespeitosade
cláusulapétrea,apontando-sequeainconstitucionalidadejáexiste
antesdeapropostasetransformarememenda,umavezqueoseu
“próprioprocessamentojádesrespeita,frontalmente,a
Constituição”.
Alegitimidadeparaoajuizamentodomandadodesegur-
ançaéreconhecidaapenasaoparlamentarfederal,poiséelequem
temodireitosubjetivo—denãoserconvocadoparaparticiparde
votação inconstitucional — ofendido
23
.
NaADI829-3-DF(j.14-4-1993,DJde16-9-1994),orelat-
or, Ministro Moreira Alves, disse na ementa:
“Açãodiretadeinconstitucionalidade.Antecipaçãodoplebiscitoa
que alude o art. 2ºdo ADCT da Constituição de 1988.
Nãohádúvidadeque,emfacedonovosistemaconstitucionaléo
STFcompetentepara,emcontroledifusoouconcentrado,examin-
araconstitucionalidadeounãodeemendaconstitucional—no
casoanº2,de25deagostode1992—impugnadaporvioladora
de cláusulas pétreas explícitas ou implícitas”.
Assim,éseguroqueoJudiciáriopodeafirmarainconstitu-
cionalidadedeemendaàConstituição.Issopodeserfeitodepois
deaemendahaversidopromulgada,emcasosconcretos,por
qualquerjuiz,podendotambémseefetuarocontroleabstrato,
peloSTF,pormeiodeaçãodiretadeinconstitucionalidade.O
controlepodeocorrerantesmesmodeaemendaservotada,por
meiodemandadodesegurança,reconhecendo-selegitimação
para agir exclusivamente ao congressista.
4.6. As cláusulas pétreas em espécie
188/2051

189. 4.6.1. Forma federativa do Estado
Nãoépassíveldedeliberaçãoapropostadeemendaque
desvirtueomododeserfederaldoEstadocriadopelaConstitu-
ição,emquesedivisaumaorganizaçãodescentralizada,tantoad-
ministrativaquantopoliticamente,erigidasobreumarepartiçãode
competênciaentreogovernocentraleoslocais,consagradana
LeiMaior,ondeosEstadosfederadosparticipamdasdeliberações
da União, sem dispor do direito de secessão.
Arepartiçãodecompetênciasécrucialparaacaracteriza-
çãodoEstadoFederal,masnãodeveserconsideradainsuscetível
dealterações.Nãoháobstáculoàtransferênciadecompetências
deumaesferadaFederaçãoparaoutra,desdequeresguardado
certograudeautonomiadecadaqual
24
.Decidiu-se,igualmente,
queaexigênciadequesejaobedecidocalendárioaserfixadopor
leicomplementarfederal,acrescidaaosrequisitosparaquealei
estadualcrie,incorpore,desmembreourealizeafusãodeMunicí-
pios não hostiliza a cláusula pétrea do art. 60, § 4º, I, da CF
25
.
OSTFdecidiuqueaemendaàConstituiçãoquefereo
princípiodaimunidadetributáriarecíprocaentreosentesda
Federação agride a cláusula pétrea da forma federal do Estado
26
.
4.6.2. A separação de Poderes
OdesenhodaseparaçãodePoderescomoconcebidopelo
constituinteoriginárioéimportante.Aemendaquesuprimaain-
dependênciadeumdosPoderesouquelheestorveaautonomiaé
imprópria
27
.Essacláusulapétrearevelacomoproblemáticauma
propostadeemendaàConstituiçãoquepretendainstauraroparla-
mentarismo.Umatalemendaestaria,ainda,emlinhacolidente
comadecisãodiretadopoderconstituinteoriginário,tomadano
plebiscito ocorrido por força do disposto no art. 2ºdo ADCT.
4.6.3. O voto direto, secreto, universal e periódico
Aescolhadosagentespolíticospelovotodiretodapopu-
laçãoestáassegurada,impedindo-seaseleiçõesindiretas.A
eleiçãodoChefedoExecutivo,porexemplo,nãopodeseren-
tregue,pormeiodeemendaàConstituição,aumcolégioeleitoral,
189/2051

190. mesmoquecompostoporagentespolíticosapontadospelovoto
popular.
Agarantiadovotosecreto,entendidacomoelementofun-
damentaldosistemademocrático,tampoucopodesersuprimida
por meio de emenda.
Aotornarovotouniversalcláusulapétrea,oconstituinte
cristalizoutambémouniversodosindivíduosqueentendeuaptos
paraparticipardoprocessoeleitoral.Impede-se,assim,queuma
emendavenhaaexcluirovotodoanalfabetooudomenorentre
16 e 18 anos, que o constituinte originário facultou (art. 14, II).
Aperiodicidadedosmandatoséconsequênciadovotoper-
iódicoestabelecidocomocláusulapétrea.Umaemendanãoestá
legitimadaparatransformarcargospolíticosqueoconstituinte
origináriopreviucomosuscetíveisdeeleiçãoemcargosvitalícios
ouhereditários.Isso,aliadotambémàdecisãodopoderconstitu-
inteorigináriocolhidadasurnasdoplebiscitode1993sobrea
forma de governo, gera obstáculo a uma emenda monarquista.
4.6.4. Os direitos e garantias individuais
Notocanteaosdireitosegarantiasindividuais,mudanças
queminimizemasuaproteção,aindaquetopicamente,nãosão
admissíveis.Nãopoderiaoconstituintederivado,porexemplo,
contragarantiaexpressanoroldasliberdadespúblicas,permitir
que,paradeterminadaconduta(e.g.,assédiosexual),fossepos-
sível retroagir a norma incriminante.
Essesdireitosegarantiasindividuaisprotegidossãoosenu-
meradosnoart.5ºdaConstituiçãoeemoutrosdispositivosda
Carta
28
.
4.6.5. Direitos sociais e cláusula pétrea
Hápolêmicaquantoasabersealémdosdireitosindi-
viduais,expressamentereferidosnoart.60,§4º,daCF,também
osdireitossociaisestariamprotegidoscomocláusulapétrea.De
umlado,nega-sequeosdireitossociaisparticipemdoroldoslim-
itesmateriaisaopoderdereforma,argumentando-sequeaquele
dispositivodaLeiMaiorfalaem“direitosegarantiasindividuais”
190/2051

191. enãoemdireitosfundamentais,gênerodequetantoosdireitos
individuaiscomoossociaisseriamespécies.SeoincisoIVdo§
4ºdoart.60nãoaludiuadireitossociais,nãoosterátomado
comoespecialmenteprotegidos.Diz-se,ainda,queessateriasido
umaopçãodoconstituinte,atentaàdiferenciadaestruturaentre
direitosindividuaisedireitossociais.Comoestesúltimos,porser-
emdireitosaprestação
29
,estãonadependênciadecondiçõesvari-
adasnotempodosrecursosdisponíveis,nãopoderiamserafirma-
dos como imodificáveis
30
.
Deoutrolado,argui-sequeosdireitossociaisnãopodem
deixardeserconsideradoscláusulaspétreas.NoTítuloIdaCon-
stituição(DosPrincípiosFundamentais)fala-senadignidadeda
pessoahumanacomofundamentodaRepúblicaeessadignidade
devesercompreendidanocontextotambémdasoutrasnormasdo
mesmoTítuloemquesefalanovalorsocialdotrabalho,emso-
ciedadejustaesolidária,emerradicaçãodapobrezaemarginaliz-
açãoeemreduçãodedesigualdadessociais.Tudoissoindicaque
osdireitosfundamentaissociaisparticipamdaessênciadacon-
cepçãodeEstadoacolhidapelaLeiMaior.Comoascláusulas
pétreasservemparapreservarosprincípiosfundamentaisqueani-
maramotrabalhodoconstituinteoriginárioecomoeste,expres-
samente,emtítuloespecíficodaConstituição,declinoutais
princípiosfundamentais,situandoosdireitossociaiscomo
centraisparaasuaideiadeEstadodemocrático,osdireitossociais
nãopodemdeixardeserconsideradoscláusulaspétreas.Noin-
cisoIVdo§4ºdoart.60,oconstituinteteráditomenosdoque
queria,teráhavidouma“lacunadeformulação”,devendo-seali
lerosdireitossociais,aoladodosdireitosegarantiasindividuais.
Aobjeçãodequeosdireitossociaisestãosubmetidosacont-
ingênciasfinanceirasnãoimpedequeseconsiderequeacláusula
pétrea alcança a eficácia mínima desses direitos
31
.
Osadeptosdestaúltimacorrenteveemcláusulaspétreasem
diversosdispositivosconstitucionaisalémdaquelesenumerados
nosarts.6ºa11daCF.Noquetangeaodireitoaoensino,enten-
dempetrificadaanormaqueprevêoensinofundamentalobrig-
atórioe gratuito (art. 208, I, da CF)
32e33
.
191/2051

192. 4.6.6. Criação de novos direitos fundamentais
Seaproteçãofornecidapelacláusulapétreaimpedequeos
direitosfundamentaissejamabolidosoutenhamoseunúcleoes-
sencialamesquinhado,nãotolhe,evidentemente,olegisladorre-
formistadeampliarocatálogojáexistente.Aquestãoquepode
serposta,noentanto,éadesaberseosnovosdireitoscriadosser-
ãotambémelescláusulaspétreas.Paraenfrentá-laéútilter
presenteoquesedissesobreaíndolegeraldascláusulaspétreas.
Lembre-sequeelassefundamentamnasuperioridadedopoder
constituinteorigináriosobreodereforma.Porisso,aquelepode
limitaroconteúdodasdeliberaçõesdeste.Nãofazsentido,porém,
queopoderconstituintedereformalimite-seasipróprio.Como
eleéomesmoagoraounofuturo,nadaimpediráqueoquehoje
proibiu,amanhãpermita.Enfim,nãoécabívelqueopoderdere-
formacriecláusulaspétreas.Apenasopoderconstituinteori-
ginário pode fazê-lo
34
.
Seopoderconstituintedereformanãopodecriarcláusulas
pétreas,onovodireitofundamentalquevenhaaestabelecer—di-
versodaquelesqueoconstituinteoriginárioquiseternizar—não
poderásertidocomoumdireitoperpétuo,livredeaboliçãopor
uma emenda subsequente.
Cabe,porém,aqui,umcuidado.Épossívelqueuma
emendaàConstituiçãoacrescentedispositivosaocatálogodos
direitosfundamentaissemque,narealidade,estejacriandodireit-
osnovos.Aemendapodeestarapenasespecificandodireitosjá
concebidospeloconstituinteoriginário.Odireitojáexistia,pas-
sandoapenasasermaisbemexplicitado.Nessecaso,acláusula
pétreajáoabrangia,aindaqueimplicitamente.Éoquesedeu,
porexemplo,comodireitoàprestaçãojurisdicionalcélere
somado,comoincisoLXXVIII,aoroldoart.5ºdaConstituição,
pelaEmendaConstitucionaln.45,de2004.Essedireitojáexistia,
comoelementonecessáriododireitodeacessoàJustiça—quehá
deserágilparaserefetiva—edoprincípiododevidoprocesso
legal, ambos assentados pelo constituinte originário.
4.6.7.Direitosprevistosemtratadossobredireitos
humanos
192/2051

193. Umaimportantecorrentedoutrináriasustentouqueos
direitoshumanosprevistosemtratadosinternacionaisconfigurari-
amnãoapenasnormasdevalorconstitucional,comotambém
cláusulaspétreas
35
.AtesenãoobteveaadesãodoSupremo
TribunalFederal,que,antesdoadventodaEmendaConstitucion-
aln.45/2004,diversasvezesrecusoustatusconstitucionalaos
direitosindividuaisprevistosemtratadoscomooPactodeSan
José
36
.
ApartirdaEmendaConstitucionaln.45/2004,passou-se,
entretanto,aadmitirqueostratados“queforemaprovados,em
cadaCasadoCongressoNacional,emdoisturnos,portrêsquin-
tosdosvotosdosrespectivosmembros,serãoequivalentesàs
emendasconstitucionais”.Nessescasos,eapenasnesses,essas
normasgozarãodestatusconstitucional.Aemendanãoimpede
queseoptepelaaprovaçãodetratadosobredireitoshumanospelo
procedimentocomum,meioquefacilitaoseuingressonoordena-
mentobrasileiro.Asnormasdotratadovalerão,nessahipótese,
comstatusinfraconstitucional.Ostratadosaprovadosantesda
Emendacontinuamavalercomonormasinfraconstitucionais,já
quepersisteoperanteafórmuladaaprovaçãodotratadocomdis-
pensadasformalidadesligadasàproduçãodeemendasàCon-
stituiçãodaRepública.Nadaimpede,obviamente,queessestrata-
dosanterioresàEC45venhamaassumir,pornovoprocessole-
gislativoadequado,statusdeEmendaConstitucional.Valeore-
gistrodeprecedentesdoSupremoTribunalFederal,posterioresà
EC45/2004,atribuindostatusnormativosupralegal,masinfra-
constitucional, aos tratados de direitos humanos
37
.
4.6.8. A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido
Seemrelaçãoaopoderconstituinteoriginárioestábemas-
sentadaainoponibilidadeaelededireitoadquirido,verifica-se
controvérsiaquandosecuidadesaberseumaemendaàConstitu-
ição está legitimada para desprezar direitos adquiridos antes dela.
Encontram-sevozestantonosentidodequeopoderdere-
visãonãopodedesnaturar,noscasosconcretos,osdireitosjáin-
corporadosaopatrimôniojurídicodosseustitulares,comono
sentido de que isso não é impossível.
193/2051

194. Sustentandoaprimeiraposição,invoca-seahistóriada
garantiadodireitoadquirido,paramostrarqueodestinatárioda
suavedaçãoéolegisladorordinário.Agarantiadodireitoad-
quiridoestariaordenadaapenaspararestringiraatividadedole-
gisladorinfraconstitucional,nãoobstandoàaçãodoconstituinte
derivado.Reforça-seoargumentocomainvocaçãodotextodo
art.5º,XXXVI,daCF,queimpedealeideprejudicarodireito
adquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada.Assim,uma
emendaàConstituiçãonãopoderiapermitirqueleiordináriaret-
roagisseemdetrimentodedireitosadquiridos,masnadaobstaria
aqueaemenda,elaprópria,ofizesse.Anãoserassim,oordena-
mentoquedariaexcessivamenteimobilizadoparapromover
mudançasqueanovahoraestimassejustas,consistindoissoum
indesejável estímulo ao rompimento da ordem constitucional.
Asegundaposiçãoanotadapartedosupostodequea
garantiadodireitoadquiridofoiconcebidatambémemfacedole-
gisladorconstitucional.OrevisordaConstituiçãonãopoderia
suprimiressagarantiadotextoconstitucional,nempoderiameno-
sprezardireitosadquiridosanteriormente.Afirma-seque,quando
oart.5º,XXXVI,daConstituiçãodeterminaquealeinãopreju-
diqueodireitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada,
otermoleinãoéreferidonasuaacepçãoestrita,masabrangeto-
dososinstrumentosnormativos,inclusiveasemendasàConstitu-
ição.Argumenta-seque,“seassimnãofosse,estaríamosad-
mitindoquesóalei(tomadaapenasnosentidoformalerestrito)
nãopoderiaprejudicarodireitoadquirido(...)Emconsequência,
osdecretoslegislativoseasresoluções,porseremdestituídos
daquelesentido,nãoestariamincluídosnalimitaçãoprevistaede-
terminadapeloincisoXXXVI?”
38
.Emoutralinha,argumenta-se
queaproteçãoaodireitoadquiridobuscaconferireficáciaaoutro
princípio,referidonocaputdoart.5ºdaConstituição—opostu-
ladodasegurançajurídica—,reforçando-seaideiadequeuma
emendanãoestáaptaparaatuaremdescasoparacomsituações
consolidadas antes dela
39
.
Em2006,oSTF,porapertadamaioriadeumvoto,en-
tendeuquemembrosaposentadosdaCorte,querecebiamquantia
superioraotetosalarialextraídodaEmendaConstitucionaln.41/
2003,faziamjus—tendoadquiridodireitoatanto,insuscetível
194/2051

195. deseratingidopelaEmenda—acontinuarapercebermontante
quesuperavaoteto,atéqueaquantiaexcedenteviesseaserab-
sorvida por subsídio posterior de maior valor
40
.
Porferirdireitoadquiridoeagarantiadacoisajulgada,
alémdedestoardodireitofundamentalàigualdade,oSTFsus-
pendeu,porinconstitucionais,dispositivosdaEmendan.30/2000
àConstituição,confirmando,umavezmais,apossibilidadedese
arguíremessesdireitosegarantiasindividuaiscontradeliberações
do poder constituinte de reforma
41
.
4.7. Cláusulas pétreas implícitas
Aslimitaçõesmateriaisaopoderdereformanãoestãoex-
austivamenteenumeradasnoart.60,§4º,daCartadaRepública.
OquesepuderafirmarcomoínsitoàidentidadebásicadaCon-
stituiçãoideadapelopoderconstituinteorigináriodevesertido
comolimitaçãoaopoderdeemenda,mesmoquenãohajasido
explicitadonodispositivo.Recorde-sesemprequeopoderdere-
formaraConstituiçãonãoequivaleaopoderdedaraoPaísuma
Constituiçãodiferente,nasuaessência,daquelaquesedeveriare-
vigorar por meio da reforma.
Comoseviu,aprópriacláusuladeimutabilidade(art.60,§
4º)nãopodesertidacomoobjetodeab-rogação,nãoobstantenão
hajaproibiçãoexpressanessesentido.Osprincípiosqueopróprio
constituinteorigináriodenominoufundamentais,queseleemno
TítuloinauguraldaLeiMaior,devemserconsiderados
intangíveis.
Anaturezadopoderconstituintedereformaimpõe-lhere-
striçõesdeconteúdo.Éusual,nesseaspecto,areferênciaaosex-
emplosconcebidosporNélsondeSouzaSampaio,quearrola
comointangíveisàaçãodorevisorconstitucional:a)asnormas
concernentesaotitulardopoderconstituinte,porqueesteseacha
emposiçãotranscendenteàConstituição,alémdeasoberania
popularserinalienável;b)asnormasreferentesaotitulardopoder
reformador,porquenãopodeelemesmofazeradelegaçãodos
poderesquerecebeu,semcláusulaexpressaqueoautorize;ec)as
normasquedisciplinamopróprioprocedimentodeemenda,já
195/2051

196. queopoderdelegadonãopodealterarascondiçõesdadelegação
que recebeu.
1Cf.GilmarMendes,Oslimitesdarevisãoconstitucional,Cadernosde
Direito Constitucional e Ciência Política, v. 5, n. 21, out./dez. 1997.
2Nessesentido,cite-seportodosJ.H.MeirellesTeixeira,Cursodedireito
constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 108.
3NovaZelândiaeIsraeltambémsãolembradoscomoexemplosdepaíses
emquenãoseexigemmaioriassuperqualificadasparamodificaçõesdere-
gras de índole constitucional.
4AsdesvantagensdessesistemaforamsalientadasnaAssembleiaConstitu-
intedaprimeiraConstituiçãorepublicana,quandoSerzedelloCorreadeu
testemunhodequeaqueledispositivopunhaoparlamentoeternamenteocu-
padocomaquestãodesaberquedispositivosdacartapoderiamserreforma-
dos por lei ordinária.
5Aessepropósito,convémapontarqueoSTFentendeu,interpretandooart.
60,§2º,daCF,que“nãoprecisaserreapreciadapelaCâmaradosDeputados
expressãosuprimidapeloSenadoFederalemtextodeprojetoque,naredação
remanescente,aprovadaporambasasCasasdoCongresso,nãoperdeusen-
tido normativo” (ADI 3.367,DJde 13-4-2005, Rel. Min. Cezar Peluso).
6Decidiu-senoMS22.503,DJde6-6-1997,Rel.paraoacórdãoMin.
MaurícioCorrêa,que:“tendoaCâmaradosDeputadosapenasrejeitadoo
substitutivo,enãooprojetoqueveiopormensagemdoPoderExecutivo,não
secuidadeaplicaranormadoart.60,§5º,daConstituição.Porissomesmo,
afastadaarejeiçãodosubstitutivo,nadaimpedequeseprossiganavotação
doprojetooriginário.Oquenãopodeservotadonamesmasessãolegislativa
éaemendarejeitadaouhavidaporprejudicada,enãoosubstitutivo,queé
uma subespécie do projeto originariamente proposto”.
7AConstituiçãode1824proibiaemendasantesdequatroanosdeoutorgado
o texto.
8AimagemexpressivaestáemIngoSarlet,Aeficáciadosdireitosfunda-
mentais, Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1998, p. 350.
9O poder de reforma constitucional, Bahia: Livr. Progresso, 1954, p. 66.
10KlausStern(Derecho,cit.,p.322)nãohesitaemafirmarqueotemaéin-
explicáveldopontodevistateórico-constitucional.Masentendepossíveldis-
tinguirnaelaboraçãodaConstituiçãoenasuareformacircunstânciasdifer-
entesdaintervençãodopovo.Numcaso,opovoéocriadordaConstituição,
nooutro,oseudestinatário.Aproximadamenteassimtambém,OscarVilhena
196/2051

197. Vieira,AConstituiçãoesuareservadejustiça,SãoPaulo:Malheiros,1999,
p. 43.
11ParaSchmitt,“Umafaculdadede‘reformaraConstituição’,atribuídapor
umanormaçãolegal-constitucional,significaqueumaouváriasregulações
legais-constitucionaispodemsersubstituídas,masapenasnopressupostode
quepermaneçamgarantidasaidentidadeeacontinuidadedaConstituição,
consideradacomoumtodo”(TeoríadelaConstitución,Madrid:Alianza,
2001, p. 119).
12JáseestabeleceuparaleloentrealimitaçãoàreformadaConstituiçãoea
narrativadeUlisses,personagemdaOdisseiadeHomero,amarradoaomas-
trodoseunavio,paraatravessarincólumeomardassedutoras,masfatais,
sereias.Apropósito,JonElster,Ulissesunbound,Cambridge:Cambridge
University Press, 2000.
13Apropósito,GilmarMendes,Limitesdarevisão:cláusulaspétreasou
garantiasdeeternidade,Ajuris,60(1994),p.251.IngoSarlet,Aeficácia,cit.,
p. 357.
14JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,Coimbra:CoimbraEd.,
1988, t. 2, p. 155.
15IngoSarlet,Aeficácia,cit.,p.357,citando,emapoioàtese,N.Souza
Sampaio,Opoderdereforma,cit.,p.89.VertambémF.B.Novelli,Norma
constitucional inconstitucional?,RF, 330 (1995), p. 80-83.
16Novelli, Norma constitucional,RF,cit., p. 80.
17Novelli, Norma constitucional,RF, cit., p. 81.
18Novelli, Norma constitucional,RF, cit., p. 82.
19DJde14-11-2003.
20Orelatoracrescentouque“umainterpretaçãoradicaleexpansivadasnor-
masdeintangibilidadedaConstituição,antesdeasseguraraestabilidadein-
stitucional,éaquearriscalegitimarrupturasrevolucionáriasoudarpretexto
fácilàtentaçãodosgolpesdeEstado”.Tratava-sedecontroledepropostade
emendaquecuidavaderegimedeprevidênciadeservidoresdosEstadose
Municípios.OentendimentofoireiteradoaosejulgaraADI2.024,do
mesmo relator,DJde 1º-12-2000.
21HC 18.178,Arquivo Judiciário,v. XVII, n. 5, p. 341.
22Emoutrospaíses,nemsempreseadmiteocontroledeconstitucionalidade
deemendasàConstituição.NaFrança,porexemplo,oConselhoConstitu-
cionalentendenãodispordecompetênciaparaavaliaraconstitucionalidade
deleisconstitucionais(cf.SusanWright,Theself-restraintoftheFrench
ConseilConstitutionnelin2003and2004,EuropeanPublicLaw,v.11,n.4,
p. 496, 2005).
23Nessesentido:oMSAgRg24.667,DJde23-4-2004,Rel.Min.Carlos
Velloso.Lê-senaementa:“I.OSupremoTribunalFederaladmitealegitim-
idadedoparlamentar—esomentedoparlamentar—paraimpetrarmandado
desegurançacomafinalidadedecoibiratospraticadosnoprocessode
aprovaçãodeleiouemendaconstitucionalincompatíveiscomdisposições
constitucionaisquedisciplinamoprocessolegislativo.II.Precedentesdo
STF:MS20.257/DF,MinistroMoreiraAlves(leadingcase)(RTJ99/1031);
197/2051

198. MS20.452/DF,MinistroAldirPassarinho(RTJ116/47);MS21.642/DF,
MinistroCelsodeMello(RDA191/200);MS24.645/DF,MinistroCelsode
Mello,‘D.J.’de15-9-2003;MS24.593/DF,MinistroMaurícioCorrêa,‘D.J.’
de08-8-2003;MS24.576/DF,MinistraEllenGracie,‘D.J.’de12-9-2003;
MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, ‘D.J.’ de 12-9-2003”.
24NaliçãodeNélsonSampaio,“Decerto[opoderreformador]poderá,
gradativamenteoudeumsógolpe,privarosEstados-membrosdemuitasde
suascompetências.Masseráobrigadoapararsetentarretirar-lhesafac-
uldadedefazeremsuasconstituições(poderdeauto-organização),adepos-
suírempoderesexecutivoelegislativopróprios(autogoverno)ouadeorgan-
izaremegerirem,comrecursospróprios,seusserviçospúblicos(autoadmin-
istração).AtéquandoserespeitemessasprerrogativasaosEstados-membros,
poderemos falar de federação brasileira”.
25ADI2.395,DJde23-5-2008,Rel.Min.GilmarMendes.Nomesmosen-
tido,aADI2.381-MC,DJde14-12-2001,Rel.Min.SepúlvedaPertence.
Nesteúltimoprecedente,proclamou-sea“implausibilidadedaalegaçãode
quesejatendenteaaboliraFederaçãoaECn.15/96,noquevoltaareclamar
ainterferêncianormativadaUniãonadisciplinadoprocessodecriaçãode
municípios.Nessecontexto,orecuodaECn.15/96—aorestabelecer,em
tópicosespecíficos,ainterferênciarefreadoradalegislaçãocomplementar
federal—nãopareceteratingido,emseunúcleoessencial,aautonomiados
Estados-membros,aosquais—satisfeitasasexigênciasmínimasdeconsulta
atodaapopulaçãodoMunicípiooumunicípiosenvolvidos,precedidade
estudopréviodeviabilidadedaentidadelocalquesepretendeerigiremmu-
nicípio — permaneceu reservada a decisão política concreta.
26ADI 939,DJde 18-3-1994, Rel. Min. Sydney Sanches — caso do IPMF.
27Emcasoquemotivoupolêmica,oSTFdecidiuqueacriaçãodoConselho
NacionaldeJustiçapelaEmendaConstitucionaln.45/2004nãoofendeua
cláusulapétreadaseparaçãodosPoderes,porquenãoafetado“onúcleo
políticodoprincípio,medianteapreservaçãodafunçãojurisdicional,típica
doJudiciário,edascondiçõesmateriaisdoseuexercícioimparcialeinde-
pendente” (ADI 3.367,DJde 13-4-2005, Rel. Min. Cezar Peluso).
28NaADI939,DJde18-3-1994,oSTFproclamouque,noâmbito
tributário,oprincípiodaanterioridade(CF,art.150,III,b)égarantiaindi-
vidualdocontribuinte,constituindocláusulapétrea.NoRE587.008,rel.o
MinistroDiasToffoli,DJde6-5-2011,assentou-sequetambémoprincípio
daanterioridadenonagenal,doart.195,§6º,daCartadaRepública,garantia
fundamentaldocontribuinte,figuracláusulapétrea,nãopodendoserexcep-
cionadoporemendaàConstituição.NaADI3.685/DF,Rel.Min.Ellen
Gracie,julgadaem22-3-2006(InfoSTF,420,20a24-3-2006),considerou-se
queoprincípiodaanterioridadeeleitoraldoart.16daConstituiçãoconstitui
garantia individual do cidadão-eleitor e cláusula pétrea.
29Ver capítulo sobre direitos fundamentais.
30Quantoaosdireitosdeíndoletrabalhista,IvesGandradaSilvaMartins
Filho,depoisdeassinalarqueaConstituição“admitiuapossibilidadeda
‘flexibilização’dedireitoscomoinstrumentodeadequaçãodanormaà
198/2051

199. realidadefáticaemquesevive”,recusaquepossamconfigurarcláusulas
pétreas,afirmandoque,“narealidade,oqueseasseguraaotrabalhadoréo
direitoaumsaláriojustoeumajornadadetrabalholimitada,masa
‘quantificação’dessedireitoésuscetíveldeadequaçãoàscircunstânciasde
cadamomento”(DireitosFundamentais—intervençãono1ºCongressode
Direito Constitucional do IDP, outubro de 1998, texto não revisto pelo autor).
31Sobre“eficáciamínimadosdireitosfundamentais”veja-seocapítulo
sobre direitos fundamentais.
32Sarlet,Aeficácia,cit.,p.368:referindo-seaoensinofundamentalobrig-
atórioegratuitodizqueeste,“situando-sejánumpatamarmínimoemtermos
deexigênciassociais,certamentenãopoderásersuprimidoourestringido
nem por meio de emenda à Constituição (…)”.
33Não há precedente específico do STF situando-o na polêmica.
34Aideiaapresentadaaindanãofoiobjetodemanifestaçãoexplícitado
STF.
35Veja-se,apropósito,FláviaPiovesan,Direitoshumanoseodireitocon-
stitucionalinternacional,SãoPaulo:MaxLimonad,1996,p.98.Aredação
do§2ºdoart.5º,antesdaECn.45/2004,inspiravaesteraciocínio:“aopre-
screverque‘osdireitosegarantiasexpressosnaConstituiçãonãoexcluem
outrosdireitosdecorrentesdostratadosinternacionais’,acontrariosensu,a
Cartade1988estáaincluir,nocatálogodedireitosconstitucionalmentepro-
tegidos,osdireitosenunciadosnostratadosinternacionaisemqueoBrasil
sejaparte.Esteprocessodeinclusãoimplicanaincorporaçãopelotextocon-
stitucional destes direitos” (idem,p. 82).
36Nessesentido,HC72.131,DJde1º-8-2003,Rel.paraoacórdãoMin.
MoreiraAlves;ADI-MC1.480,DJde18-5-2001,Rel.Min.CelsodeMello;
HC75.925-1,DJde12-12-1997,Rel.Min.MaurícioCorrêa;RE254.544,DJ
de26-5-2000,Rel.Min.CelsodeMello;HC79.785,DJde22-11-2002,Rel.
Min. Sepúlveda Pertence.
37NoHC88.240,Rel.Min.EllenGracie,DJde24-10-2008,assentou-se:
“Aessesdiplomasinternacionaissobredireitoshumanoséreservadoolugar
específiconoordenamentojurídico,estandoabaixodaConstituição,porém
acimadalegislaçãointerna.Ostatusnormativosupralegaldostratadosinter-
nacionaisdedireitoshumanossubscritospeloBrasil,tornainaplicávelale-
gislaçãoinfraconstitucionalcomeleconflitante,sejaelaanteriorouposterior
aoatoderatificação”.Nomesmosentido,oHC94.702,damesmarelatorae
publicadonamesmadata.EssesprecedentescitameseguemoHC90.171,
Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 17-8-2007.
38IvoDantas,Direitoadquirido,emendasconstitucionaisecontroledacon-
stitucionalidade,RiodeJaneiro:LumenJuris,1997,p.61.Nessesentido,
tambémCarlosVelloso,Temasdedireitopúblico,BeloHorizonte:DelRey,
1994, p. 446.
39CarlosAyresBrittoeValmirPontesFilho,Direitoadquiridocontraas
emendasconstitucionais,inEstudosemhomenagemaGeraldoAtaliba2,
SãoPaulo:Malheiros,1997,p.156-157:“Quersetratededireitoquesead-
quireemsedelegal,quersetratedaquelequeseobtémporvirtudedenorma
199/2051

200. constitucional,tudoématériatabuparaasleiseasemendasàConstituição,
indistintamente.Umeoutrodireitosubjetivosãoalcançadospeloprincípio
constitucionaldasegurançajurídicae,nessamedida,garantidospelapetreal-
idadedequetrataoincisoIVdo§4ºdoart.60daCartadeOutubro”.E,na
p.159,depoisdeassinalaremqueacláusulapétreaimpedeaemendaque
tendaaabolirdireitosegarantiasindividuais:“Éinduvidosoqueadesconsid-
eraçãoaodireitoadquiridoimplicafragilizaroteorprotetivodoprincípioda
segurançajurídicaque,comosabido,confereàsrelaçõesjurídicasumestado
defirmeza ou estabilidade perante o Direito futuro”.
40MS24.875/DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem11-5-2006,In-
foSTF,426,8a12-5-2006.Umaperspectivaalternativapodesugeriruma
ponderação,àvistadecadacaso,entreospostuladosqueanimamareformae
odasegurançadasrelações.Detodasorte,noMS27.565,rel.oMinistroGil-
marMendes,DJede22-11-2011,oprecedentefoiratificado.Ficouesclare-
cidoqueoservidorpúbliconãotemdireitoadquiridoaregimeanteriordere-
muneração,masqueairredutibilidadedevencimentosconstituigarantiacon-
stitucional intangível pelo poder de reforma.
41ADIMC2.356,rel.oMinistroAyresBritto,DJede19-5-2011.Aação
miroualteraçõesproduzidasporEmendaàConstituiçãosobreasistemática
dosprecatórios.AEmendaConstitucionaln.30,de2000,alterouomecan-
ismodepagamentodedébitosjudiciaispelasentidadesestataiseestabeleceu
umparcelamentodedezanosparaasatisfaçãodosvaloresdeprecatórios
pendentesnadatadapromulgaçãodamesmaEmenda.Omesmoprazofoi
abertoparaopagamentodeprecatóriosquedecorressemdeaçõesajuizadas
até31dedezembrode1999.Entendeu-sequeaemendanãopoderiaatingir
osprecatóriosjáextraídosantesdela,emfacedasgarantiasdodireitoad-
quiridoedacoisajulgada.Viu-se,ainda,hostilidadeaodireitofundamentala
tratamentoisonômico,jáque“nãohápertinêncialógicaentreagravedis-
criminaçãoestabelecidaentreopagamentodosprecatóriosresultantesde
açõesiniciaisajuizadasaté31.12.1999easaforadasimediatamenteapós,to-
dasanterioresàEmenda30,desetembrode2000,emordemaquetenham,
ao longo do decênio, tratamento tão díspare”.
200/2051

201. III — MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Oestudodopoderconstituintedereformainstruisobreo
modocomooTextoConstitucionalpodeserformalmenteal-
terado.Ocorreque,porvezes,emvirtudedeumaevoluçãona
situaçãodefatosobreaqualincideanorma,ouaindaporforçade
umanovavisãojurídicaquepassaapredominarnasociedade,a
Constituiçãomuda,semqueassuaspalavrashajamsofrido
modificaçãoalguma.Otextoéomesmo,masosentidoquelheé
atribuídoéoutro.Comoanormanãoseconfundecomotexto,
repara-se,aí,umamudançadanorma,mantidootexto.Quando
issoocorrenoâmbitoconstitucional,fala-seemmutação
constitucional.
Anovainterpretaçãohá,porém,deencontrarapoionoteor
daspalavrasempregadaspeloconstituinteenãodeveviolentaros
princípiosestruturantesdaLeiMaior;docontrário,haveráapenas
uma interpretação inconstitucional
1
.
1Ofenômenodainflaçãopodelevaraumavisãodiferentedoprincípiocon-
stitucionaldalegalidade,fornecendoexemplodemutaçãoconstitucional.
Veja-seque,numprimeiromomento,quandoacorrosãodamoedanãoera
extrema,ajurisprudênciaafirmavaque“acorreçãomonetáriasomentepode
ocorreremfacedeautorizaçãolegal”(STF,RE74.655,DJde1º-6-1973).
Maisadiante,quandooproblemamonetárioseagravou,passou-seaentender
queoprincípiodalegalidadeconviveriacomacorreçãomonetáriasemlei
expressanoscasosdedívidadevalor(STF,RE104.930,DJde10-5-1985).
Atingidosospatamaresdodescontroleinflacionárioacorreçãomonetária
vemaseraplicadaemqualquerdívida,independentementedeprevisãolegal
(STJ,REsp2.122,RSTJ,11/384,emqueselê:“construçãopretorianae
doutrinária,antecipando-seaolegislador,adotandoacorreçãocomoimperat-
ivoeconômico,jurídicoeético,indispensávelàjustacomposiçãodosdanose
aofieladimplementodasobrigações,dispensouapréviaautorizaçãolegal
para a sua aplicação”). Outro exemplo de mutação constitucional é colhido do

202. HC82.959,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde1º-9-2006.Ali,decidiu-se,re-
vertendojurisprudênciaanterior,queaproibiçãoemabstratodaprogressão
noregimedecumprimentodepenafereaConstituição.Aquestãofoianalis-
adacomohipótesedemutaçãoconstitucional,conformeseobservadominu-
cioso e pornenorizado voto vogal do Ministro Gilmar Mendes.
202/2051

203. Capítulo3
TEORIA GERAL DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
I — DIREITOS FUNDAMENTAIS — TÓPICOS
DE TEORIA GERAL
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
1. INTRODUÇÃO
Oavançoqueodireitoconstitucionalapresentahojeéres-
ultado,emboamedida,daafirmaçãodosdireitosfundamentais
comonúcleodaproteçãodadignidadedapessoaedavisãode
queaConstituiçãoéolocaladequadoparapositivarasnormasas-
seguradorasdessaspretensões.Corremparalelosnotempoore-
conhecimentodaConstituiçãocomonormasupremadoordena-
mentojurídicoeapercepçãodequeosvaloresmaiscarosdaex-
istênciahumanamerecemestarresguardadosemdocumento
jurídicocomforçavinculativamáxima,indeneàsmaioriasoca-
sionaisformadasnaefervescênciademomentosadversosaore-
speito devido ao homem.
Arelevânciadaproclamaçãodosdireitosfundamentais
entrenóspodesersentidapelaleituradoPreâmbulodaatualCon-
stituição.AliseproclamaqueaAssembleiaConstituinteteve
comoinspiraçãobásicadosseustrabalhosopropósitode“in-
stituirumEstadoDemocrático,destinadoaasseguraroexercício

204. dosdireitossociaiseindividuais,aliberdade,asegurança”.Esse
objetivohádeerigir-secomoopilarético-jurídico-políticoda
própriacompreensãodaConstituição.Odomíniodasconsider-
açõestécnicasqueosdireitosfundamentaissuscitam,porisso,é
indispensávelparaainterpretaçãoconstitucional.Naspróximas
páginas,vamostratardealgunstópicosrelevantesparaquese
possaextrairdosdireitosfundamentaisoqueelessãovocacion-
ados a oferecer.
2. HISTÓRICO
Asedimentaçãodosdireitosfundamentaiscomonormas
obrigatóriaséresultadodematuraçãohistórica,oquetambém
permitecompreenderqueosdireitosfundamentaisnãosejam
sempreosmesmosemtodasasépocas,nãocorrespondendo,além
disso,invariavelmente,nasuaformulação,aimperativosdecoer-
ência lógica.
Ocristianismomarcaimpulsorelevanteparaoacolhimento
daideiadeumadignidadeúnicadohomem,aensejarumapro-
teçãoespecial.Oensinamentodequeohomemécriadoàim-
agemesemelhançadeDeuseaideiadequeDeusassumiuacon-
diçãohumanapararedimi-laimprimemànaturezahumanaalto
valorintrínseco,quedevenortearaelaboraçãodoprópriodireito
positivo
1
.
NosséculosXVIIeXVIII,asteoriascontratualistasvêm
enfatizarasubmissãodaautoridadepolíticaàprimaziaqueseat-
ribuiaoindivíduosobreoEstado.Adefesadequecertonúmero
dedireitospreexistemaopróprioEstado,porresultaremda
naturezahumana,desvendacaracterísticacrucialdoEstado,que
lheemprestalegitimação—oEstadoserveaoscidadãos,éin-
stituição concatenada para lhes garantir os direitos básicos.
EssasideiastiveramdecisivainfluênciasobreaDeclaração
deDireitosdeVirgínia,de1776
2
,esobreaDeclaraçãofrancesa,
de1789.Talvez,porisso,commaiorfrequência,situa-seoponto
fulcraldodesenvolvimentodosdireitosfundamentaisnasegunda
metadedoséculoXVIII,sobretudocomoBillofRightsde
204/2051

205. Virgínia(1776),quandosedáapositivaçãodosdireitostidos
comoinerentesaohomem,atéalimaisafeiçoadosareivin-
dicaçõespolíticasefilosóficasdoqueanormasjurídicasobrig-
atórias, exigíveis judicialmente.
NorbertoBobbio,quenãosedistanciadessavisão,ensina
queosdireitosdohomemganhamrelevoquandosedeslocado
Estadoparaosindivíduosaprimazianarelaçãoqueospõeem
contato.Dizoautorque“aafirmaçãodosdireitosdohomemde-
rivadeumaradicalinversãodeperspectiva,característicada
formaçãodoEstadomoderno,narepresentaçãodarelaçãopolít-
ica,ouseja,narelaçãoEstado/cidadãoousoberano/súditos:re-
laçãoqueéencarada,cadavezmais,dopontodevistadosdireit-
osdoscidadãosnãomaissúditos,enãodopontodevistados
direitosdosoberano,emcorrespondênciacomavisãoindividu-
alista da sociedade (...) no início da idade moderna”
3
.
Osdireitosfundamentaisassumemposiçãodedefinitivo
realcenasociedadequandoseinverteatradicionalrelaçãoentre
Estadoeindivíduoesereconhecequeoindivíduotem,primeiro,
direitos,e,depois,deveresperanteoEstado,equeosdireitosque
oEstadotememrelaçãoaoindivíduoseordenamaoobjetivode
melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.
2.1. Gerações de direitos fundamentais
Outraperspectivahistóricasituaaevoluçãodosdireitos
fundamentaisemtrêsgerações.Aprimeiradelasabrangeos
direitosreferidosnasRevoluçõesamericanaefrancesa.Sãoos
primeirosaserpositivados,daíseremditosdeprimeirageração.
Pretendia-se,sobretudo,fixarumaesferadeautonomiapessoal
refratáriaàsexpansõesdoPoder.Daíessesdireitostraduzirem-se
empostuladosdeabstençãodosgovernantes,criandoobrigações
denãofazer,denãointervirsobreaspectosdavidapessoalde
cadaindivíduo.Sãoconsideradosindispensáveisatodososho-
mens,ostentando,pois,pretensãouniversalista
4
.Referem-sea
liberdadesindividuais,comoadeconsciência,dereuniãoe,àin-
violabilidadededomicílio.Sãodireitosemquenãodespontaa
preocupaçãocomdesigualdadessociais.Oparadigmadetitular
dessesdireitoséohomemindividualmenteconsiderado.Porisso,
205/2051

206. aliberdadesindicaleodireitodegreve—considerados,então,
fatoresdesarticuladoresdolivreencontrodeindivíduos
autônomos—nãoeramtoleradosnoEstadodeDireitoliberal.A
preocupaçãoemmanterapropriedadeserviadeparâmetroede
limiteparaaidentificaçãodosdireitosfundamentais,notando-se
pouca tolerância para as pretensões que lhe fossem colidentes.
Odescasoparacomosproblemassociais,queveioacarac-
terizaroÉtatGendarme,associadoàspressõesdecorrentesdain-
dustrializaçãoemmarcha,oimpactodocrescimentodemográfico
eoagravamentodasdisparidadesnointeriordasociedade,tudo
issogerounovasreivindicações,impondoaoEstadoumpapelat-
ivonarealizaçãodajustiçasocial.OidealabsenteístadoEstado
liberalnãorespondia,satisfatoriamente,àsexigênciasdomo-
mento.UmanovacompreensãodorelacionamentoEstado/so-
ciedadelevouosPoderesPúblicosaassumirodeverdeoperar
paraqueasociedadelograssesuperarassuasangústiasestru-
turais.DaíoprogressivoestabelecimentopelosEstadosdesegur-
ossociaisvariados,importandointervençãointensanavidaecon-
ômicaeaorientaçãodasaçõesestataisporobjetivosdejustiçaso-
cial.Comoconsequência,umadiferentepletoradedireitosgan-
houespaçonocatálogodosdireitosfundamentais—direitosque
nãomaiscorrespondemaumapretensãodeabstençãodoEstado,
masqueoobrigamaprestaçõespositivas.Sãoosdireitosdese-
gundageração,pormeiodosquaisseintentaestabeleceruma
liberdaderealeigualparatodos,medianteaaçãocorretivados
PoderesPúblicos.Dizemrespeitoaassistênciasocial,saúde,edu-
cação, trabalho, lazer etc.
Oprincípiodaigualdadedefatoganharealcenessasegunda
geraçãodosdireitosfundamentais,aseratendidopordireitosa
prestaçãoepeloreconhecimentodeliberdadessociais—comoa
desindicalizaçãoeodireitodegreve.Osdireitosdesegundager-
açãosãochamadosdedireitossociais,nãoporquesejamdireitos
decoletividades,masporseligaremareivindicaçõesdejustiça
social—namaiorpartedoscasos,essesdireitostêmportitulares
indivíduos singularizados.
Jáosdireitoschamadosdeterceirageraçãopeculiarizam-se
pelatitularidadedifusaoucoletiva,umavezquesãoconcebidos
paraaproteçãonãodohomemisoladamente,masdecoletivid-
ades,degrupos.Tem-se,aqui,odireitoàpaz,ao
206/2051

207. desenvolvimento,àqualidadedomeioambiente,àconservação
do patrimônio histórico e cultural
5
.
Essadistinçãoentregeraçõesdosdireitosfundamentaisé
estabelecidaapenascomopropósitodesituarosdiferentesmo-
mentosemqueessesgruposdedireitossurgemcomoreivin-
dicaçõesacolhidaspelaordemjurídica.Deve-seterpresente,en-
tretanto,quefalaremsucessãodegeraçõesnãosignificadizerque
osdireitosprevistosnummomentotenhamsidosuplantadospor
aquelessurgidoseminstanteseguinte.Osdireitosdecadageração
persistemválidosjuntamentecomosdireitosdanovageração,
aindaqueosignificadodecadaumsofraoinfluxodascon-
cepçõesjurídicasesociaisprevalentesnosnovosmomentos.
Assim,umantigodireitopodeteroseusentidoadaptadoàs
novidadesconstitucionais.Entende-se,pois,quetantosdireitosa
liberdadenãoguardem,hoje,omesmoconteúdoqueap-
resentavamantesdesurgiremosdireitosdesegundageração,com
assuasreivindicaçõesdejustiçasocial,eantesquefossemacol-
hidososdireitosdeterceirageração,comoodaproteçãoaomeio
ambiente.Bastaquesepenseemcomoevoluiuacompreensãodo
direitoàpropriedade,desdeaRevoluçãoFrancesaatéaincorpor-
açãoàspreocupaçõesconstitucionaisdetemassociaisedepro-
teçãodomeioambiente.Osnovosdireitosnãopodemserde-
sprezados quando se trata de definir aqueles direitos tradicionais.
Podeocorrer,ainda,quealgunschamadosnovosdireitos
sejamapenasosantigosadaptadosàsnovasexigênciasdomo-
mento.Assim,porexemplo,agarantiacontracertasmanipulações
genéticasmuitasvezestrazàbailaoclássicodireitoàvida,con-
frontado, porém, com os avanços da ciência e da técnica.
Avisãodosdireitosfundamentaisemtermosdegerações
indicaocarátercumulativodaevoluçãodessesdireitosnotempo.
Nãosedevedeixardesituartodososdireitosnumcontextode
unidadeeindivisibilidade.Cadadireitodecadageraçãointerage
com os das outras e, nesse processo, dá-se à compreensão.
3.CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS JUSTIFICADORAS
DOS DIREITOS FUNDAMENTAI S
207/2051

208. Busca-seencontraremsistemasdepensamentouma
justificaçãoparaosdireitosfundamentais.Intenta-seestabelecer
umajustificaçãofilosóficaqueostornenecessárioseosreforce.
Verifica-se,contudo,umadisputadevariadasvertentesfilosófico-
jurídicasquandosetratadeexporarazãodeserdefinitivados
direitoshumanos.JorgeMirandaanotamúltiplasconcepções
filosóficasnessecampodedebate,muitasvezesexcludentesentre
si
6
.Assim,paraosjusnaturalistas,osdireitosdohomemsãoim-
perativosdodireitonatural,anterioresesuperioresàvontadedo
Estado.Jáparaospositivistas,osdireitosdohomemsãofac-
uldadesoutorgadaspelaleiereguladasporela.Paraosidealistas,
osdireitoshumanossãoideias,princípiosabstratosquearealid-
adevaiacolhendoaolongodotempo,aopassoque,paraos
realistas, seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas.
Aconsciênciadadificuldadedeharmonizarasmuitascon-
cepçõeslevaalgunsarecusarutilidadeaoestudodoembasamento
filosóficodosdireitosfundamentais,entendendoqueoproblema
maisprementeestánanecessidadedeencontrarfórmulasparaos
proteger.Bobbio
7
,apropósito,afirmailusóriobuscarumsub-
stratoabsolutoparaosdireitosfundamentais.Avariedadede
direitostidoscomotaiseapossibilidadedequeentrememlinha
colidenteevidenciariamquenãosepodefalaremfundamentos
imperiososeincontrastáveisparaessesdireitos.Osdireitoshu-
manosseriamfrutodemomentoshistóricosdiferenteseasuapró-
priadiversidadejáapontariaparaaconveniênciadenãosecon-
centraremesforçosnabuscadeumabaseabsoluta,válidaparato-
dososdireitosemtodosostempos.Aoinvés,seriamaisprodu-
centebuscar,emcadacasoconcreto,asváriasrazõeselementares
possíveisparaaelevaçãodeumdireitoàcategoriadefundament-
al,sempretendopresentesascondições,osmeioseassituações
nasquaisesteouaqueledireitohaverádeatuar
8
.Nãobasta,as-
sim,queumdireitoencontrebonsmotivosfilosóficos,aceitosno
momento,paraserpositivado;éindispensável,ainda,oconcurso
decondiçõessociaisehistóricasfavoráveisparaqueseincorpore
aos estatutos vinculantes.
208/2051

209. 4.NOÇÃOMATERIALDOSDIREITOSFUNDAMENTAIS
(FUNDAMENTALIDADE MATERIAL)
Asrazõesmesmasdadificuldadedeencontrarumfunda-
mentoúltimoparaosdireitoshumanossesomamparaquetam-
bémsetornedifícilumaconceituaçãodosdireitoshumanos,que
se revele abrangente e com conteúdo significativo proveitoso.
Bobbio
9
lembra,nesseaspecto,queaexpressãodireitosdo
homemémuitovagaeacabaconduzindoadefiniçõestautoló-
gicas,inúteis,comoadeque“osdireitoshumanossãoosque
cabemaohomemenquantohomem”.Ou,ainda,levaaconceitos
que,detãoabertos,poucodizemporsimesmos,comoadefinição
dedireitosdohomemcomosendoaqueles“cujoreconhecimento
écondiçãonecessáriaparaoaperfeiçoamentodapessoahumana”
—oquenãorendemuitoauxílioprático,jáquenãoháunivocid-
adequantoaoqueseentendeporaperfeiçoamentodapessoahu-
mana;aocontrário,otemaéextremamentepolêmicoetributário
de ideologias hostis entre si.
Ocatálogodosdireitosfundamentaisvem-seavolumando,
conformeasexigênciasespecíficasdecadamomentohistórico.A
classedosdireitosquesãoconsideradosfundamentaisnãotendeà
homogeneidade,oquedificultaumaconceituaçãomaterialampla
evantajosaquealcancetodoseles.Tampoucoaprópriaestrutura
normativadosdiversosdireitosfundamentaisnãoécoincidente
em todos os casos.
Descobrircaracterísticasbásicasdosdireitosfundamentais,
contudo,nãoconstituitarefameramenteacadêmicaepode
revelar-seimportantepararesolverproblemasconcretos.Oes-
forçoénecessárioparaidentificardireitosfundamentaisimplíci-
tos ou fora do catálogo expresso da Constituição.
VieiradeAndrade,detendo-senotema,pretendeque,em
últimaanálise,opontocaracterísticoqueserviriaparadefinirum
direitofundamentalseriaaintençãodeexplicitaroprincípioda
dignidadedapessoahumana
10
.Nissoestariaafundamentalidade
material dos direitos humanos.
Sefossenecessáriaprovaparademonstrarapolêmicaqueo
assuntoenvolve,bastariacitaracríticaqueCanotilhofazaessa
209/2051

210. tentativadeentrelaçaroprincípiodadignidadehumanana
naturezadosdireitosfundamentais.Essaconcepção,segundoo
professordeCoimbra,“expulsadocatálogomaterialdosdireitos
todosaquelesquenãotenhamumradicalsubjetivo,istoé,não
pressuponhamaideia-princípiodadignidadedapessoahumana.
Oresultadoaquechegaéumexemplotípicodeumateoriade
direitosfundamentaisnãoconstitucionalmenteadequada”
11
.Ain-
adequaçãoestariaemqueaConstituiçãoportuguesa—comoa
brasileira—tambémconsagradireitosfundamentaisdepessoas
coletivas,adenotarqueaproximidadecomaideiadedignidade
humananãoseriasempreumvetorsuficienteparadefiniros
direitos fundamentais
12
.
Nãoobstanteainevitávelsubjetividadeenvolvidanastent-
ativasdediscerniranotadefundamentalidadeemumdireito,e
emborahajadireitosformalmenteincluídosnaclassedosdireitos
fundamentaisquenãoapresentamligaçãodiretaeimediatacomo
princípiodadignidadehumana,éesseprincípioqueinspiraos
típicosdireitosfundamentais,atendendoàexigênciadorespeitoà
vida,àliberdade,àintegridadefísicaeíntimadecadaserhu-
mano,aopostuladodaigualdadeemdignidadedetodososho-
menseàsegurança.Éoprincípiodadignidadehumanaquede-
mandafórmulasdelimitaçãodopoder,prevenindooarbítrioea
injustiça.Nessamedida,hádeseconviremque“osdireitosfun-
damentais,aomenosdeformageral,podemserconsideradoscon-
cretizaçõesdasexigênciasdoprincípiodadignidadedapessoa
humana”
13
.
Osdireitosegarantiasfundamentais,emsentidomaterial,
são,pois,pretensõesque,emcadamomentohistórico,sedescobr-
em a partir da perspectiva do valor da dignidade humana.
Oproblemapersiste,porém,quantoadiscernirquepre-
tensõespodemsercapituladascomoexigênciasdessevalor.E
aqui,emcertoscasos,asubjetividadedointérpreteinterferedeci-
sivamente,mesmoquecondicionadaàopiniãopredominante,in-
formadapelascircunstânciassociaiseculturaisdomomento
considerado.
PrietoSanchissugerequeseprocuretornarmaisobjetivaa
pesquisa,privilegiando-seacompreensãohistóricadosdireitos.
“Historicamente—advoga—,osdireitoshumanostêmaver
210/2051

211. comavida,adignidade,aliberdade,aigualdadeeaparticipação
políticae,porconseguinte,somenteestaremosempresençadeum
direitofundamentalquandosepossarazoavelmentesustentarque
odireitoouinstituiçãoserveaalgumdessesvalores”
14
.Acon-
cepçãonãosearredadaquelaquepostulaqueosdireitosfunda-
mentaistêmquevercomvaloresprópriosdadignidadehumana;
apenaspareceindicarqueaHistórialigaaesseprincípioosbens
referidospeloautorespanhol(vida,liberdade,igualdade,parti-
cipação política).
Igualmentenessalinha,aconceituaçãoqueserecolheem
JoséAfonsodaSilva,paraquemosdireitosfundamentaisdesig-
nam,“noníveldodireitopositivo,aquelasprerrogativaseinstitu-
içõesqueo[ordenamentojurídico]concretizaemgarantiadeuma
convivênciadigna,livreeigualdetodasaspessoas.No
qualificativofundamentaisacha-seaindicaçãodequesetratade
situaçõesjurídicassemasquaisapessoahumananãoserealiza,
não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”
15
.
DoacervodejurisprudênciadoSupremoTribunalFederal
colhem-seprecedentesemqueaconceituaçãomaterialdedireito
fundamentalmostrava-serelevanteparaasoluçãodeaçãodireta
deinconstitucionalidade.NaADI-MC939
16
,oSupremoentendeu
queoprincípiodaanterioridade,ligadoaopoderdetributar,em-
boraconstandoemlugaroutroqueocatálogodoart.5ºdaCon-
stituição,consubstanciaumdireitofundamental(umagarantiain-
dividual),sendo,porisso,cláusulapétrea—conclusãodecisiva
paraadeclaraçãodeinconstitucionalidadedeemendaàConstitu-
içãoqueexcepcionavaesseprincípionocasodoImpostoPro-
visório sobre Movimentação Financeira.
Noprecedente,oSTFnãochegouaseocupardedefinirum
conceitomaterialdedireitofundamental,massereferiuao
critériohistórico—louvando-senatradiçãodeseconsideraro
princípiodaanterioridadecomodireitofundamental
17
—ealudiu
àcircunstânciadeoprincípiovincular-seaoutro,deinduvidosa
fundamentalidade,relativoàsegurançajurídica
18
.Aproximidade
comaideiadesegurançajurídicatambémexerceupapeldecisivo
paraqueoSTFvissenanormaquedisciplinaaaplicaçãodeleis
eleitoraisnotempoumacláusulapétrea,motivandouma
211/2051

212. interpretaçãoconformeaConstituiçãodaEmendaConstitucional
n. 52/2006
19
.
OsjulgadosdeixamverqueoSTFésensívelà
identificaçãodenormasdedireitofundamentalforadocatálogo
específico,apartirdoexamedaexistênciadeumespecialvínculo
—quepodeserevidenciadoporconsideraçõesdeordemhistórica
—dobemjurídicoprotegidocomalgunsdosvaloresessenciais
aoresguardodadignidadehumanaenumeradosnocaputdoart.
5ºdaCarta(vida,liberdade,igualdade,segurançaepro-
priedade)
20
.
5. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Seatarefadeconceituarosdireitosfundamentaisenfrenta
algumasdificuldades,fixar-lhescaracterísticasquesejamsempre
válidasemtodolugartambémémistercomplexo,seéque
possível.
NointeriordosEstadosdemocráticos,omodocomosão
tratadososdireitosfundamentaisvaria.KonradHesselembraque
“assoluçõesoscilamdesdearegulaçãoporumcatálogominu-
ciosodedireitosfundamentaisnaConstituição(comoacontecena
Alemanha),ouremeter-seaumadeclaraçãohistóricadedireitos
humanos(comonaFrança)(...).Damesmamaneiraédiferenteo
desenvolvimentoconcretodosdireitosfundamentais,namedida
emquevinculamolegisladorouafiscalizaçãojudicialpara
garantirasuaobservância”.Daíaconclusãodeque“avalidez
universaldosdireitosfundamentaisnãosupõeuniformidade.A
razãoébemconhecida:oconteúdoconcretoeasignificaçãodos
direitosfundamentaisparaumEstadodependemdenumerosos
fatoresextrajurídicos,especialmentedaspeculiaridades,dacul-
tura e da história dos povos”
21
.
Issotudonãoobstante,édadoindicarcaracterísticasque
lhes são associadas com mais frequência.
5.1. Direitos universais e absolutos
212/2051

213. Nãoéraroouvirqueosdireitosfundamentaissãouniver-
sais e absolutos.
Otraçodauniversalidadedevesercompreendidoem
termos.
Nãoéimpróprioafirmarquetodasaspessoassãotitulares
dedireitosfundamentaisequeaqualidadedeserhumanocon-
stituicondiçãosuficienteparaatitularidadedetantosdesses
direitos.Algunsdireitosfundamentaisespecíficos,porém,nãose
ligamatodaequalquerpessoa.Nalistabrasileiradosdireitos
fundamentais,hádireitosdetodososhomens—comoodireitoà
vida—,mashátambémposiçõesquenãointeressamatodosos
indivíduos,referindo-seapenasaalguns—aostrabalhadores,por
exemplo.
Issosignificaqueoconstituinte“tambémquisprivilegiar
certosbensquevêmsatisfazernecessidadesdohomemhistórico,
istoé,dealgunshomensnasuaespecíficaposiçãosocial.Afun-
damentalizaçãodessesdireitosimplicareconhecerquedetermina-
dosobjetivosvitaisdealgumaspessoastêmtantaimportância
como os objetivos básicos do conjunto dos indivíduos”
22
.
Deoutrolado,nãoéexatofalarsempreemuniversalidade,
quantoaopolopassivodasrelaçõesjurídicasquesedesenrolam
emtornodeumdireitofundamental.Hácasosemquesediscuteo
delicadoproblemadesaberseosdireitosfundamentaistêmpor
obrigadosnãosóosPoderesPúblicoscomotambémosparticu-
lares;emoutroscasos,hádireitosque,porsuanatureza,apenas
podemterporobrigadooEstado(v.g.,odireitodepetiçãoaos
órgãos públicos).
Pode-seouvir,ainda,queosdireitosfundamentaissãoab-
solutos,nosentidodesesituaremnopatamarmáximodehierar-
quiajurídicaedenãotoleraremrestrição.Talideiatempremissa
nopressupostojusnaturalistadequeoEstadoexisteparaproteger
direitosnaturais,comoavida,aliberdadeeapropriedade,que,de
outromodo,estariamameaçados.Seéassim,todopoderaparece
limitadoporessesdireitosenenhumobjetivoestatalousocialter-
iacomoprevalecersobreeles.Osdireitosfundamentaisgozariam
de prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo.
Essaassertivaesbarraemdificuldadesparaseraceita.
Tornou-sevozcorrentenanossafamíliadoDireitoadmitirqueos
213/2051

214. direitosfundamentaispodemserobjetodelimitações,nãosendo,
pois,absolutos.Tornou-sepacíficoqueosdireitosfundamentais
podemsofrerlimitações,quandoenfrentamoutrosvaloresdeor-
demconstitucional,inclusiveoutrosdireitosfundamentais.Prieto
Sanchisnoticiaqueaafirmaçãodeque“nãoexistemdireitosilim-
itadosseconverteuquaseemcláusuladeestilonajurisprudência
detodosostribunaiscompetentesemmatériadedireitoshu-
manos”
23
.
Igualmentenoâmbitointernacional,asdeclaraçõesde
direitoshumanosadmitemexpressamentelimitações“quesejam
necessáriasparaprotegerasegurança,aordem,asaúdeouamor-
al pública ou os direitos e liberdades fundamentais de outros”
24
.
AleituradaConstituiçãobrasileiramostraqueessaslimit-
açõessão,àsvezes,expressamenteprevistasnoTexto.Atéoele-
mentardireitoàvidatemlimitaçãoexplícitanoincisoXLVII,a,
doart.5º,emquesecontemplaapenademorteemcasode
guerra formalmente declarada
25
.
Nãohá,portanto,emprincípio,quefalar,entrenós,em
direitosabsolutos.Tantooutrosdireitosfundamentaiscomoout-
ros valores com sede constitucional podem limitá-los
26
.
5.2. Historicidade
Seosdireitosfundamentaisnãosão,emprincípio,abso-
lutos,nãopodempretendervaliaunívocadeconteúdoatodo
tempoeemtodolugar.Porisso,afirma-sequeosdireitosfunda-
mentaissãoumconjuntodefaculdadeseinstituiçõesquesomente
fazsentidonumdeterminadocontextohistórico
27
.Orecursoà
Históriamostra-seindispensávelparaque,àvistadagêneseedo
desenvolvimentodosdireitosfundamentais,cadaumdelesse
torne mais bem compreendido
28
.
Ocaráterdahistoricidade,ainda,explicaqueosdireitos
possamserproclamadosemcertaépoca,desaparecendoemout-
ras,ouquesemodifiquemnotempo.Revela-se,dessemodo,aín-
doleevolutivadosdireitosfundamentais
29
.Essaevoluçãoéim-
pulsionadapelaslutasemdefesadenovasliberdadesemfacede
poderesantigos—jáqueosdireitosfundamentaiscostumamir-se
214/2051

215. afirmandogradualmente—eemfacedasnovasfeiçõesassumi-
daspelopoder
30
.OfenômenolevaBobbioaconcluirqueos
direitosnãonascemtodosdeumasóvez,“nascemquandodevem
oupodemnascer.Nascemquandooaumentodopoderdohomem
sobreohomemcrianovasameaçasàliberdadedoindivíduoou
permitenovosremédiosparaassuasindigências:ameaçasque
sãoenfrentadasatravésdedemandasdelimitaçãodepoder;remé-
diosquesãoprovidenciadosatravésdaexigênciadequeomesmo
poder intervenha de modo protetor”
31
.
Ilustraçãodeinteressepráticoacercadoaspectodahistori-
cidadedosdireitosfundamentaisédadapelaevoluçãoqueseob-
servanodireitoanãoreceberpenadecaráterperpétuo.Tantoa
Constituiçãoatualcomoaanteriorestabeleceramvedaçãoàpena
decaráterperpétuo.Essedireito,queantesde1988secircunscre-
viaàesferadasreprimendaspenais,passouasertambémap-
licávelaoutrasespéciesdesanções.Emfinsde1998,oSTF
32
,
confirmandoacórdãodoSTJ
33
,estendeuagarantiaaoâmbitodas
sanções administrativas
34
.
Aconfirmarocaráterhistórico-evolutivo—e,portanto,
nãonecessariamenteuniforme—daproteçãoaosdireitosfunda-
mentais,nota-se,àsvezes,descompassonacompreensãodeum
mesmodireitodiantedecasosconcretosdiversos.Assim,nãoob-
stanteoentendimentodoSTFacimamencionado,aCortedurante
bomtempocontinuouaadmitiraextradiçãoparaocumprimento
depenasdecaráterperpétuo,jurisprudênciasomenterevistaem
2004
35
.
5.3. Inalienabilidade/indisponibilidade
Inalienáveléumdireitoouumacoisaemrelaçãoaquees-
tãoexcluídosquaisqueratosdedisposição,querjurídica—
renúncia,compra-e-venda,doação—,quermaterial—destruição
materialdobem.Issosignificaqueumdireitoinalienávelnãoad-
mitequeoseutitularotorneimpossíveldeserexercitadoparasi
mesmo,físicaoujuridicamente
36
.Nessesentido,odireitoàinteg-
ridadefísicaéinalienável,oindivíduonãopodevenderumaparte
215/2051

216. doseucorpoouumafunçãovital,nemtampoucosemutilarvol-
untariamente
37
.
Ainalienabilidadetrazumaconsequênciapráticaimport-
ante—adedeixarclaroqueapreteriçãodeumdireitofunda-
mentalnãoestarásemprejustificadapelomerofatodeotitulardo
direito nela consentir.
Osautoresquesustentamatesedainalienabilidade
afirmamqueelaresultadafundamentaçãododireitonovalorda
dignidadehumana—dignidadequecostumamtraduzircomo
consequênciadapotencialidadedohomemdeserautoconsciente
elivre
38
.Damesmaformaqueohomemnãopodedeixardeser
homem,nãopodeserlivreparaterounãodignidade,oqueacar-
retaqueoDireitonãopodepermitirqueohomemseprivedasua
dignidade
39
.
Umavezqueaindisponibilidadesefundanadignidadehu-
manaeestasevinculaàpotencialidadedohomemdeseautode-
terminaredeserlivre,nemtodososdireitosfundamentaispos-
suiriamtalcaracterística.Apenasosquevisamresguardardireta-
menteapotencialidadedohomemdeseautodeterminardeveriam
serconsideradosindisponíveis.Indisponíveis,portanto,seriamos
direitosquevisamresguardaravidabiológica—semaqualnão
hásubstratofísicoparaoconceitodedignidade—ouqueinten-
tempreservarascondiçõesnormaisdesaúdefísicaementalbem
como a liberdade de tomar decisões sem coerção externa.
Nessaperspectiva,seriainalienávelodireitoàvida—cara-
cterísticaquetornariainadmissíveisatosdedisponibilidadepatri-
monialdoindivíduoqueoreduzissemàmisériaabsoluta.Tam-
bémoseriamosdireitosàsaúde,àintegridadefísicaeàsliber-
dadespessoais(liberdadeideológicaereligiosa,liberdadedeex-
pressão, direito de reunião)
40
.
Dopontodevistaprático,ocaráterinalienávelentrevisto
emalgunsdireitosfundamentaisconduziriaànulidadeabsoluta,
porilicitudedeobjeto,decontratosemqueserealizeaalienação
dessesdireitos
41
.Nadoutrinanacional,JoséAfonsodaSilva
acolhe essa característica
42
.
Épreciso,porém,cautelanotratodessepredicadoclássico
dosdireitosfundamentais.Nemsempreoobservadorconsegue
216/2051

217. apurarcomsegurançaquedireitosseriaminalienáveis.Ascon-
sequênciaspráticasadvindasdaadjetivaçãodecertosdireitosfun-
damentaiscomoinalienáveispodem,detodasorte,serobtidaspor
outra ordem de argumentos.
Arespeitodaindisponibilidadedosdireitosfundamentais,é
deassinalarque,seéinviávelqueseabramãoirrevogavelmente
dosdireitosfundamentais,nadaimpedequeoexercíciodecertos
direitosfundamentaissejarestringido,emproldeumafinalidade
acolhidaoutoleradapelaordemconstitucional
43
.Sãofrequentes
—eaceitos—atosjurídicosemquealgunsdireitosfundamentais
sãodeixadosàparte,paraquesecumpraumfimcontratuallegí-
timo.Aliberdadedeexpressão,v.g.,cedeàsimposiçõesdenão
divulgaçãodesegredosobtidosnoexercíciodeumtrabalhoou
profissão.Aliberdadedeprofessarqualquerfé,porseuturno,
podenãoencontrarlugarpropícionorecintodeumaordemreli-
giosaespecífica.Damesmaforma,oindivíduopodever-sein-
cluído numa situação especial de sujeição
44
.
5.4. Constitucionalização
Outracaracterísticaassociadaaosdireitosfundamentaisdiz
comofatodeestaremconsagradosempreceitosdaordem
jurídica.Essacaracterísticaservedetraçodivisorentreasex-
pressõesdireitos fundamentaisedireitos humanos.
Aexpressãodireitoshumanos,oudireitosdohomem,ére-
servadaparaaquelasreivindicaçõesdeperenerespeitoacertas
posiçõesessenciaisaohomem.Sãodireitospostuladosembases
jusnaturalistas,contamíndolefilosóficaenãopossuemcomoca-
racterística básica a positivação numa ordem jurídica particular.
Aexpressãodireitoshumanos,ainda,eatéporcontadasua
vocaçãouniversalista,supranacional,éempregadaparadesignar
pretensõesderespeitoàpessoahumana,inseridasemdocumentos
de direito internacional.
Jáalocuçãodireitosfundamentaiséreservadaaosdireitos
relacionadoscomposiçõesbásicasdaspessoas,inscritosemdip-
lomasnormativosdecadaEstado.Sãodireitosquevigemnuma
ordemjurídicaconcreta,sendo,porisso,garantidoselimitadosno
217/2051

218. espaçoenotempo,poissãoasseguradosnamedidaemquecada
Estado os consagra
45
.
Essadistinçãoconceitualnãosignificaqueosdireitoshu-
manoseosdireitosfundamentaisestejamemesferasestanques,
incomunicáveisentresi.Háumainteraçãorecíprocaentreeles.
Osdireitoshumanosinternacionaisencontram,muitasvezes,mat-
riznosdireitosfundamentaisconsagradospelosEstadoseestes,
deseuturno,nãoraroacolhemnoseucatálogodedireitosfunda-
mentaisosdireitoshumanosproclamadosemdiplomaseemde-
claraçõesinternacionais.ÉderessaltaraimportânciadaDe-
claraçãoUniversalde1948nainspiraçãodetantasconstituições
do pós-guerra.
Essesdireitos,porém,nãosãocoincidentesnomodode
proteçãoounograudeefetividade.Asordensinternaspossuem
mecanismosdeimplementaçãomaiscélereseeficazesdoquea
ordem internacional.
Seéverdadequeumdireitofundamentalpeculiariza-sepor
estarrecepcionadoporalgumpreceitodedireitopositivo,étam-
bémfatoque,nodireitocomparado,essatécnicaderecepção
podevariar.NoDireitobrasileiro,comonossistemasquelhesão
próximos,osdireitosfundamentaissedefinemcomodireitos
constitucionais.
Essacaracterísticadaconstitucionalizaçãodosdireitosfun-
damentaistrazconsequênciasdeevidenterelevo.Asnormasque
osabrigamimpõem-seatodosospoderesconstituídos,atéao
poder de reforma da Constituição.
5.5. Vinculação dos Poderes Públicos
Ofatodeosdireitosfundamentaisestaremprevistosna
Constituiçãotorna-osparâmetrosdeorganizaçãoedelimitação
dospoderesconstituídos.Aconstitucionalizaçãodosdireitosfun-
damentaisimpedequesejamconsideradosmerasautolimitações
dospoderesconstituídos—dosPoderesExecutivo,Legislativoe
Judiciário—,passíveisdeseremalteradasousuprimidasao
talantedestes.NenhumdessesPoderesseconfundecomopoder
queconsagraodireitofundamental,quelhesésuperior.Osatos
218/2051

219. dospoderesconstituídosdevemconformidadeaosdireitosfunda-
mentais e se expõem à invalidade se os desprezarem.
5.5.1. Vinculação do Poder Legislativo
NoâmbitodoPoderLegislativo,nãosomenteaatividade
legiferantedeveguardarcoerênciacomosistemadedireitosfun-
damentais,comoavinculaçãoaosdireitosfundamentaispodeas-
sumirconteúdopositivo,tornandoimperiosaaediçãodenormas
quedeemregulamentaçãoaosdireitosfundamentaisdependentes
de concretização normativa.
Umdireitofundamentalpodenecessitardenormasinfra-
constitucionaisquedisciplinemoprocessoparaasuaefetivação
ouquedefinamaprópriaorganizaçãodequedependeasuaefet-
ividade(pense-se,v.g.,nodireitoàampladefesa).Ainérciado
legisladoremsatisfazerumaimposiçãodeconcretizaçãodo
direitofundamentalpodeensejaraaçãodiretadeinconstitucion-
alidade por omissão ou o mandado de injunção.
Avinculaçãodolegisladoraosdireitosfundamentais
significa,também,que,mesmoquandoaConstituiçãoentregaao
legisladoratarefaderestringircertosdireitos(p.ex.,odelivre
exercíciodeprofissão),hádeserespeitaronúcleoessencialdo
direito,nãoselegitimandoacriaçãodecondiçõesdesarrazoadas
ouquetornemimpraticávelodireitoprevistopeloconstituinte.
Nessesentido,oSTFjádeclarouainconstitucionalidadedelimit-
ação,pordesarrazoada,deumperíododequarentenadedois
anos,aquecertaleisubmetiaosjuízesaposentados,antesdepas-
sarem a exercer a advocacia
46
.
Aspectopolêmicoreferidoàvinculaçãodolegisladoraos
direitosfundamentaisdizcomachamadaproibiçãoderetrocesso.
Quemadmitetalvedaçãosustentaque,noquetangeadireitos
fundamentaisquedependemdedesenvolvimentolegislativopara
seconcretizar,umavezobtidocertograudesuarealização,legis-
laçãoposteriornãopodereverterasconquistasobtidas.Arealiza-
çãododireitopelolegisladorconstituiria,elaprópria,umabar-
reiraparaqueaproteçãoatingidasejadesfeitasem
compensações.
219/2051

220. ParaCanotilho,oprincípiodaproibiçãoderetrocessosocial
formula-seassim:“onúcleoessencialdosdireitossociaisjáreal-
izadoeefetivadoatravésdemedidaslegislativasdeveconsiderar-
seconstitucionalmentegarantido,sendoinconstitucionais
quaisquermedidasestaduaisque,semacriaçãodeoutroses-
quemasalternativosoucompensatórios,setraduzamnaprática
numa‘anulação’,‘revogação’ou‘aniquilação’puraesimples
dessenúcleoessencial”
47
.Oautorcita,comoexemplodeincon-
stitucionalidaderesultantedaviolaçãodoprincípiodaproibição
doretrocessosocial,umaleiquealarguedesproporcionalmenteo
tempodeserviçonecessárioparaaaquisiçãododireitoà
aposentadoria.
Esseprincípionãotemaceitaçãouniversalnadoutrina.Vie-
iradeAndradeeAfonsoVazrecusamquepossasergenerica-
menteacolhido,sustentandoqueolegisladorgozadeliberdade
conformativadessesdireitos,podendorevê-los.Ainterpretação
daConstituiçãonãopoderialevaràdestruiçãodaautonomiado
legislador
48
.
Acentue-sequemesmoosqueacolhematesedaproibição
doretrocessoentendemqueoprincípiodaproporcionalidade
podeinspirarumanovaregulaçãododireitofundamental,quenão
destrua totalmente, sem alternativas, o direito antes positivado
49
.
Alémdeolegisladorcomumsujeitar-seaosdireitosfunda-
mentais,tambémopoderdereformadaConstituiçãoacha-sevin-
culadoaosdireitosfundamentais,aomenosnamedidaemqueo
art.60,§4º,daCartavedaemendastendentesaabolirdireitose
garantias individuais.
Nãohádúvida,portanto,dequeosatosnormativosdo
PoderLegislativosujeitam-seaosdireitosfundamentais,mastam-
bémoutrosatosdessePoder,comeficáciaexterna—atosde
comissõesparlamentaresdeinquérito,porexemplo—,nãoes-
capamàsujeiçãoaosdireitosfundamentais.Registre-se,a
propósito,ajurisprudênciacomqueoSupremoTribunalFederal,
emsededehabeascorpusoudemandadodesegurança,vemde-
limitandoasdeliberaçõesdeCPIs,emfavordepostuladosdos
direitos fundamentais
50
.
5.5.2. Vinculação do Poder Executivo
220/2051

221. AAdministração,evidentemente,tambémsevinculaaos
direitosfundamentais.AexpressãoAdministraçãocompreende
nãosomentepessoasjurídicasdedireitopúblico,mas,igual-
mente,pessoasdedireitoprivadoquedisponhamdepoderes
públicos,defaculdadesdojusimperium,aotratarcomoparticu-
lar.Anãoserassim,estariaabertaaviaoblíquadaaçãoadminis-
trativapormeiodesujeitosdedireitoprivadocomomodode
ladearavinculaçãodoExecutivoaoregimedosdireitosfunda-
mentais
51
.
AvinculaçãodaAdministraçãoàsnormasdedireitosfun-
damentaistornanulososatospraticadoscomofensaaosistema
dessesdireitos.Deoutraparte,aAdministraçãodeveinterpretare
aplicarasleissegundoosdireitosfundamentais.Aatividadedis-
cricionáriadaAdministraçãonãopodedeixarderespeitaroslim-
itesquelheacenamosdireitosfundamentais.Emespecial,os
direitosfundamentaisdevemserconsideradosnainterpretaçãoe
aplicação,peloadministradorpúblico,decláusulasgeraisede
conceitos jurídicos indeterminados
52
.
Problemaquedesafiaosjuristasestáemsaberse,dianteda
vinculaçãodaAdministraçãoaosdireitosfundamentais,podeo
administradorrealizar,elepróprio,juízodeinconstitucionalidade
deumaleieserecusaralhedaraplicação,porentendê-ladiscord-
ante de um direito fundamental.
Écertoque,antesdaConstituiçãode1988,aSuprema
Corte,mesmoenfrentandoargumentoscriteriosos,orientou-seno
sentidodeadmitirapossibilidadedeogovernadorexpediratode-
terminandoaosseusservidoresodescumprimentodeleiporele
estimadainválida,pordesrespeitosaàConstituiçãoFederal.
AfirmavaoSTFque,evidentemente,aestimativadogovernador
nãoeradefinitivaenãoobstavaaque,emjuízo,sealcançasse
soluçãodiversa,assumindoaautoridadedoExecutivoascon-
sequênciaspelarecusaemcumpriralei.AposiçãodoSupremo
Tribunalenfatizavaquetambémostitularesdoscargosmáximos
doExecutivo,aoseremnelesempossados,assumemocom-
promissodecumpriredefenderaConstituiçãoFederalearecusa
emdarexecuçãoaatocontrárioàConstituiçãonãodeixavadeser
uma forma de defendê-la
53
.
221/2051

222. Essajurisprudênciamanteve-seàépocaemqueocontrole
deconstitucionalidadetinhaportitularúnicooProcurador-Geral
daRepública,queeralivreparaencaminhar,ounão,aoSTFpe-
didosdedeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleis,comrequeri-
mentodeliminar.NavigênciadaConstituiçãode1988,mesmo
noâmbitodoSTF,suscita-seadúvidasobreaatualidadedessa
jurisprudência,emfacedapossibilidadedeoprópriogovernador
viraprovocarumjuízoabstratodeconstitucionalidadedeumalei
queentendainválida,comchancesdeobter,prontamente,medida
cautelar.
Nessecontexto,éútilrecordarque,depoisdaEmendaCon-
stitucionaln.16/65,queinstituiuocontroleabstratodenormas
entrenós,tendooProcurador-GeraldaRepúblicacomoagente
deflagradordoprocesso,oSTFnãoadmitiuqueoPresidenteda
Repúblicaviesseadescumprirdeliberadamenteleifederal,por
entendê-lainconstitucional.Tendopresentequeocargode
Procurador-GeraldaRepúblicaera,então,daconfiançadotitular
doPoderExecutivo,oSTF
54
,seguindooraciocíniodoMinistro
Victor Nunes, assentou:
“SeéconclusivaadecisãodoSupremoTribunal,ológicoé
queessadecisãosejaprovocadaantesdesedescumpriralei.An-
teriormenteàECn.16-65,nãopodíamoschegaraessaconclusão
porviainterpretativa,porquenãohaviaummeioprocessualsin-
geloerápidoqueensejasseojulgamentopréviodoSupremo
Tribunal.Masesseobstáculoestáarredado,porqueomeiopro-
cessual foi agora instituído no próprio texto da Constituição”
55
.
Orelatordoprecedenteabonouoargumentodeque,“tendo
sidoabertaessaviadiretaparaumaprontadecisãodoSupremo
TribunalsobreumaleiqueoExecutivotenhaporinconstitucion-
al,jánãoselhepodereconheceraprerrogativadenegar
cumprimentoaessalei,porautoridadeprópria,carregandoao
prejudicadooincômodoeodispêndiodesuscitaramanifestação
do Poder Judiciário”
56
.
Se,comoadventodarepresentaçãoporinconstitucionalid-
ade,aqueoPresidentedaRepúblicatinhafácilacesso,deixou-se
dereconhecerlegitimidadeaorepúdioextrajudicialdeleisporin-
constitucionalidade,idênticosmotivosdevemconduziraquese
recuseaogovernador,hoje,aprerrogativaderepeliraexecução
222/2051

223. deleiquelhepareçacontráriaaumdireitofundamental,jáqueo
chefedoExecutivoestadualpassouagozardatitularidadeda
açãodiretadeinconstitucionalidade.Aparentemente,entretanto,a
ordemconstitucionalemvigornãoinfluiusobreapossibilidade
deoprefeitovirarecusaraaplicaçãodeleiporeletidacomoin-
válidaemfacedaConstituiçãoFederal—ochefedoExecutivo
municipalcontinuaanãodispordelegitimidadeativaparapropor
a ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.
Emsededoutrinária,apolêmicasituaempolosconfront-
antesoprincípiodalegalidade,aqueestávinculadaaAdminis-
tração, e o princípio da vinculação aos direitos fundamentais.
Canotilhopropõe,comoprincípiobásico,queserecuseà
Administraçãoemgeraleaosagentesadministrativosopoderde
controledeconstitucionalidadedasleis,abrindoaestes,porém,a
perspectivadarepresentaçãoàautoridadeincumbidadeprovocar
umadecisãojudicialsobreavalidadedodiploma.Admiteex-
ceçãoparaoscasosemqueoagenterecebeordemdecumprirlei
violadoradedireitosfundamentais,quandoaordemimplicaro
cometimento de crime
57
.
Concordandoqueoagenteadministrativodeveprovocara
autoridadecomcompetênciaparalevarocasoaodescortinodo
Judiciário,VieiradeAndradesugere,ainda,queadecisãoadmin-
istrativadeaplicaçãodaleifiquesuspensaatéadecisãodacon-
trovérsiasobrealegitimidadeconstitucionaldodiplomaaserap-
licado.Lembra,noentanto,aliçãodeBachof,paraquemissosóé
possívelseamedidanãoprejudicardireitosindividuais,nemvier
a afrontar o interesse público
58
.
Verifica-se,écerto,algumconsensodoutrinário,nosentido
deque,emprincípio,osagentesadministrativosnãodispõemde
competênciaparaapreciaraleisegundocritériosconstitucionais,
devendo,nocasoemqueentendahaverinconstitucionalidade,
provocar a autoridade hierarquicamente superior a respeito
59
.
Hátambémconsensonosentidodeque,emdeterminados
casoslimites,oagentepodedeixardecumpriralei,porentendê-
lainconstitucional—emespecialquandoodireitofundamental
agredidooforfrancamenteepuseremimediatoriscoavidaoua
integridadepessoaldealguém,resultandodaaplicaçãodaleiin-
válida o cometimento de fato definido como crime.
223/2051

224. Outroscasossãomaiscontrovertidos.VieiradeAndrade,
apoiadoemBachof,sugereque,mesmoforadessashipóteses
consensuais,nãosedevedesconsiderarapossibilidadederecusa
deaplicaçãodaleipeloadministrador,semprequeumsereno
sopesamentoentreosprincípiosdaconstitucionalidadeedalegal-
idadeoautorize.Poressecritério,aleinãodeveseraplicadasea
inconstitucionalidadesemostrarevidenteouseoagente,pos-
suindoconhecimentosjurídicosparaisso,estiverconvencido(não
bastandoadúvida)dainconstitucionalidade.Ainda,haveriadese
assegurarqueosefeitosnegativosdanãoaplicaçãodaleinãosu-
peram os prejuízos decorrentes da sua aplicação.
Estariadelineado,assim,umquadrodeconflitoentre
princípiosconstitucionais,emqueinterferetambémotemadadi-
visãoconstitucionaldecompetências.Levar-se-iaemcontaquea
Administraçãonãoéórgãodefiscalizaçãodaleiequeacon-
cessãodepoderesamplosnessesetorpoderiacomprometerare-
laçãoAdministração/lei,comreflexosnegativossobreoprincípio
daseparaçãodosPoderes.Deoutrolado,admite-sequenãoseria
debomalvitreestabeleceraobediênciacegapelaAdministração
detodasasleis,comoquecriandoparaelaumapresunçãoabso-
lutadeconstitucionalidade,esquecendoquetambémaAdminis-
tração está vinculada aos direitos fundamentais
60
.
Canotilho,noentanto,rejeitaaabordagemembasadano
princípiodaproporcionalidadeaseraferidoporfuncionáriosda
Administração,porserem“insuficienteseinsegurososcritérios
que a doutrina tem até agora desenvolvido” para tanto
61
.
Éinteressantenotarque,entrenós,umajurisprudênciaan-
tigaabreensejoaqueoTribunaldeContasdeixedeaplicaruma
leiaumcasosoboseuexameporestimá-lainconstitucional
62
.
Decertoquesetratadeentendimentoqueestáporserreavaliadoà
luzdamaisrecentecompreensãodopapeldoJudiciárionoâm-
bito do controle de constitucionalidade.
5.5.3. Vinculação do Poder Judiciário
AvinculaçãodoJudiciárioaosdireitosfundamentaistam-
bém apresenta aspectos dignos de nota.
224/2051

225. CabeaoJudiciárioatarefaclássicadedefenderosdireitos
violadosouameaçadosdeviolência(art.5º,XXXV,CF).Ade-
fesadosdireitosfundamentaisédaessênciadasuafunção.Os
tribunaisdetêmaprerrogativadecontrolarosatosdosdemais
Poderes,comoquedefinemoconteúdodosdireitosfundamentais
proclamadospeloconstituinte.Avinculaçãodascortesaosdireit-
osfundamentaislevaadoutrinaaentenderqueestãoelasnode-
verdeconferirataisdireitosmáximaeficáciapossível.Sobum
ângulonegativo,avinculaçãodoJudiciáriogeraopoder-deverde
recusaraplicaçãoapreceitosquenãorespeitemosdireitosfunda-
mentais
63
.
Avinculaçãodostribunaisrevela-se,também,nodeverque
seimpõeaosjuízesderespeitarospreceitosdedireitosfunda-
mentais,nocursodoprocessoenoconteúdodasdecisões—di-
gamelasrespeitoamatériadedireitopúblico,dedireitoprivado
oudedireitoestrangeiro.Compropriedade,lecionaVieirade
Andradeque,“quandoaplicamdireitopúblico,direitoprivadoou
direitoestrangeiro,opapeldospreceitosconstitucionaisvaria,
mas a vinculação dos juízes é sempre a mesma (...)”
64
.
5.6. Aplicabilidade imediata
Verifica-semarcadozelonossistemasjurídicosdemocráti-
cosemevitarqueasposiçõesafirmadascomoessenciaisdapess-
oaquedemcomoletramortaouquesóganhemeficáciaapartir
daatuaçãodolegislador.Essapreocupaçãoliga-seànecessidade
desuperar,emdefinitivo,aconcepçãodoEstadodeDireitoform-
al,emqueosdireitosfundamentaissomenteganhamexpressão
quandoreguladosporlei,comoqueseexpõemaoesvaziamento
de conteúdo pela atuação ou inação do legislador.
Osefeitoscorrosivosdaneutralizaçãooudadestruiçãodos
direitospostosnaConstituiçãoforamexperimentadosdemodo
especialmentenotávelnaAlemanha,quandodaimplantaçãodo
nazismo.AnoçãodequeosdireitosprevistosnaConstituiçãonão
seaplicavamimediatamente,porseremvistoscomodependentes
dalivreatuaçãodolegislador,eafaltadeproteçãojudicialdireta
dessesdireitospropiciaramaerosãodosubstratodemocráticoda
ConstituiçãodeWeimar,cedendoespaçoaqueseassentasseo
225/2051

226. regimetotalitárioapartirde1933.ALeiFundamentalde1949re-
agiucontraessasfalhas,buscandofirmar-seemprincípioscomoo
daproteçãojudicialdosdireitosfundamentais,odavinculação
dosPoderesPúblicosaosdireitosfundamentaiseodaaplicação
diretaeimediatadestes,independentementedetraduçãojurídica
pelo legislador
65
.
Agregou-seàliçãodaHistóriaoprestígiodoaxiomadeque
aConstituição—incluindoosseuspreceitossobredireitosfunda-
mentais—éobradopoderconstituinteoriginário,expressãoda
soberaniadeumpovo,achando-seacimadospoderesconstituí-
dos,nãopodendo,portanto,ficarsobadependênciaabsolutade
uma intermediação legislativa para produzir efeitos.
AlémdaLeiFundamentalalemã(art.1º,n.3),outrascon-
stituições,quetambémseseguiramaperíodoshistóricosdemen-
oscabodosdireitosfundamentais,adotaram,expressamente,o
princípiodaaplicabilidadeimediatadosdireitosfundamentais.
Assim, na Espanha (art. 33) e em Portugal (art. 18).
AConstituiçãobrasileirade1988filiou-seaessatendência,
conformeselêno§1ºdoart.5ºdoTexto,emquesedizque“as
normasdefinidorasdosdireitosegarantiasfundamentaistêmap-
licaçãoimediata”.Otextoserefereaosdireitosfundamentaisem
geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais.
Osignificadoessencialdessacláusulaéressaltarqueas
normasquedefinemdireitosfundamentaissãonormasdecaráter
preceptivo,enãomeramenteprogramático.Explicita-se,além
disso,queosdireitosfundamentaissefundamnaConstituição,e
nãonalei—comoquesedeixaclaroqueéaleiquedeve
mover-senoâmbitodosdireitosfundamentais,nãoocontrário.
Osdireitosfundamentaisnãosãomeramentenormasmatrizesde
outrasnormas,massãotambém,esobretudo,normasdiretamente
reguladoras de relações jurídicas
66
.
Osjuízespodemedevemaplicardiretamenteasnormas
constitucionaispararesolveroscasossobasuaapreciação.Nãoé
necessárioqueolegisladorvenha,antes,repetirouesclareceros
termosdanormaconstitucionalparaqueelasejaaplicada.Oart.
5º,§1º,daCFautorizaqueosoperadoresdodireito,mesmoà
faltadecomandolegislativo,venhamaconcretizarosdireitos
fundamentaispelaviainterpretativa.Osjuízes,maisdoqueisso,
226/2051

227. podemdaraplicaçãoaosdireitosfundamentaismesmocontraa
lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.
Assim,oart.5º,XIII,daConstituiçãoafirmaser“livreo
exercíciodequalquertrabalho,ofícioouprofissão,atendidasas
qualificaçõesprofissionaisquealeiestabelecer”.Essanormanão
deve,àvistadoprincípioemestudo,serentendidacomoade-
terminarquesomenteapósaregulaçãodeumaatividadeoude
umaprofissãoestapodeviraserexercida.Paraqueseprestigieo
princípiodaaplicabilidadeimediata,cumprequesevejanoalu-
didoincisoaexpressãodeumanormadeeficáciacontida—
aquelaemque,naclassificaçãodeJoséAfonsodaSilva,o“legis-
ladorconstituinteregulousuficientementeosinteressesrelativosa
determinadamatéria,masdeixoumargemàatuaçãorestritivapor
partedacompetênciadiscricionáriadopoderpúblico,nostermos
quealeiestabelecer”
67
.Anormaproclamaaliberdadedeexercí-
ciodeprofissãoeofício,liberdadeessaquenãoprecisa,paraser
diretamentefruída,dainterposiçãodolegislador,masquepode
vir a ser restringida por ele.
EssacaracterísticaindicadapelaprópriaConstituição,en-
tretanto,nãosignificaque,sempre,deformaautomática,osdireit-
osfundamentaisgeramdireitossubjetivos,concretosedefinit-
ivos
68
.
Hánormasconstitucionais,relativasadireitosfundamen-
tais,que,evidentemente,nãosãoautoaplicáveis.Carecemdain-
terposiçãodolegisladorparaqueproduzamtodososseusefeitos.
Asnormasquedispõemsobredireitosfundamentaisdeíndoleso-
cial,usualmente,têmasuaplenaeficáciacondicionadaauma
complementaçãopelolegislador.Éoqueacontece,porexemplo,
comodireitoàeducação,comodispostonoart.205daLeiMaior,
ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6ºdo Diploma.
Mesmoalgumasnormasconstantesdoart.5ºdaConstitu-
içãoFederalnãodispensamaconcretização,porvialegislativa,
paraquepossamproduzirefeitosplenosemesmoadquirirsen-
tido
69
.AgarantiadoacessoaoJudiciário(art.5º,XXXV)não
prescindedequealeivenhaadisporsobreodireitoprocessual
queviabilizeaatuaçãodoEstadonasoluçãodeconflitos.Da
mesmaforma,agarantiadoJúri(art.5º,XXXVIII)reclamalegis-
laçãoprocessualadequada.Aplenitudedeefeitosdessasnormas
227/2051

228. dependedaaçãonormativadolegislador,porqueessasnormas
constitucionaiscaracterizam-seporumadensidadenormativa
baixa.Quantoaelas,nãoobstanteoquedizo§1ºdoart.5ºda
Constituição,amaiormedidadasuaeficáciaquedanadependên-
ciadolegisladorinfraconstitucional,cujainérciapodeembargaro
propósitodoconstituinteeatrairacensuradainconstitucionalid-
ade por omissão.
Ainteligênciadoart.5º,§1º,daConstituiçãonãopode
fazer-sesematençãoànaturezadascoisas,consoanteliçãode
ManoelGonçalvesFerreiraFilho,queadverte:“pretenderque
umanormaincompletasejaaplicadaédesejarumaimpossibilid-
ade, ou forçar a natureza que, rejeitada, volta a galope”
70
.
Porisso,sustentaCelsoBastos
71
que,quandoanormade
direitofundamentalnãocontiveroselementosmínimosindis-
pensáveisquelheasseguremaplicabilidade,noscasosemquea
aplicaçãododireitopelojuizimportarinfringênciaàcompetência
reservadaaolegislador,ouaindaquandoaConstituiçãoexpres-
samenteremeteraconcretizaçãododireitoaolegislador,es-
tabelecendoqueodireitoapenasseráexercidonaformaprevista
emlei
72
—,nessashipóteses,oprincípiodo§1ºdoart.5ºdaCF
haverá de ceder.
Essascircunstânciaslevamadoutrinaaentrevernoart.5º,
§1º,daConstituiçãoFederalumanorma-princípio,estabelecendo
umaordemdeotimização,umadeterminaçãoparaqueseconfira
amaioreficáciapossívelaosdireitosfundamentais
73
.Oprincípio
emtelavaleriacomoindicadordeaplicabilidadeimediatada
normaconstitucional,devendo-sepresumirasuaperfeição,
quando possível
74
.
6.TENDÊNCIAS NAEVOLUÇÃO DOSDIREITOS
HUMANOS
Desdequeosdireitoshumanosdeixaramdeserapenas
teoriasfilosóficas,epassaramaserpositivadosporlegisladores,
ficousuperadaafaseemquecoincidiamcommeras
228/2051

229. reivindicaçõespolíticasouéticas.Osdireitosganharamemcon-
cretude,aoseenriqueceremcomaprerrogativadaexigibilidade
jurídica,masperderamemabrangência.Puderamserprotegidos
pelaordemjurídica,massomentedentrodoEstadoqueos
proclama.
ComaDeclaraçãoUniversalde1948,ganhaimpulsoa
tendênciadeuniversalizaçãodaproteçãodosdireitosdoshomens.
ÀdeclaraçãodasNaçõesUnidasseguiram-seváriasconvenções
internacionais,deescopomundialouregional,acentuandoavo-
cação dos direitos fundamentais de expandir fronteiras.
Outrapropensãodignadenota
75
,equeacompanhaada
universalização,eseverificatantonoplanointernacionalquanto
nas ordens jurídicas domésticas, é a da especificação.
Osdireitosfundamentaisque,antes,buscavamproteger
reivindicaçõescomunsatodososhomens,passarama,igual-
mente,protegersereshumanosquesesingularizampelainfluên-
ciadecertassituaçõesespecíficasemqueapanhados.Algunsin-
divíduos,porcontadecertaspeculiaridades,tornam-semerece-
doresdeatençãoespecial,exigidapeloprincípiodorespeitoà
dignidadehumana.Daíaconsagraçãodedireitosespeciaisaos
enfermos,aosdeficientes,àscrianças,aosidosos...Ohomemnão
émaisvistoemabstrato,masnaconcretudedassuasdiversas
maneiras de ser e de estar na sociedade.
Essatendênciaàespecificaçãoacarretaamultiplicaçãodos
direitos.Aespecificaçãolevaànecessidadedeseremexplicitados
novosdireitos,adequadosàsparticularidadesdossereshumanos
navidasocial.Incrementa-seoquantitativodosbenstidoscomo
merecedores de proteção.
Atendênciaàmultiplicaçãosedá,porigual,nointeriordos
própriosdireitostradicionais,namedidaemqueaabrangência
destesexperimentamovimentodedilatação.Assim,porexemplo,
aliberdadereligiosaque,emumprimeiromomento,alcançava
apenascertasconfissões,passaaalcançarconcepçõesreligiosas
mais variadas.
7. FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
229/2051

230. Osdireitosfundamentaisdesempenhamfunçõesmúltiplas
nasociedadeenaordemjurídica.Essadiversidadedefunções
levaaqueaprópriaestruturadosdireitosfundamentaisnãoseja
unívocaepropiciaalgumasclassificações,úteisparaamelhor
compreensão do conteúdo e da eficácia dos vários direitos.
Temrelevânciaconheceralgumastentativasmaisnotáveis
declassificaçãoconformeopapeldesempenhadopelosdireitos
fundamentais.
Umesforçodesistematizaçãoquesetornouclássicoeainda
mantématualidade,servindodepontodepartidaparaoutros
desenvolvimentosdoutrinários,éateoriadosquatrostatusdeJel-
linek.Outradistinçãoimportante,ainda,aludeaosdireitosdede-
fesaeaosdireitosaprestação.Oestudodasfunçõesdosdireitos
fundamentais,afinal,nãopodedeixardecontemplarasduasdi-
mensõesquenelesediscernem—umadimensãosubjetivae
outra objetiva.
7.1. A teoria dos quatrostatusde Jellinek
NofinaldoséculoXIX,Jellinekdesenvolveuadoutrina
dosquatrostatusemqueoindivíduopodeencontrar-seemface
doEstado.Dessassituações,extraem-sedeveresoudireitosdifer-
enciados por particularidades de natureza.
Oindivíduopodeachar-seemposiçãodesubordinaçãoaos
PoderesPúblicos,caracterizando-secomodetentordedeveres
paracomoEstado.Estetemacompetênciaparavincularoindiví-
duo,pormeiodemandamentoseproibições.Fala-se,aqui,em
status subjectionis, ou emstatuspassivo.
Acircunstânciadeohomemterpersonalidadeexigeque
desfrutedeumespaçodeliberdadecomrelaçãoaingerênciasdos
PoderesPúblicos.Impõe-sequeoshomensgozemdealgumâm-
bitodeaçãodesvencilhadodoimpériodoEstado;afinal,comoo
próprioJellinekassinala,aautoridadedoEstado“éexercidasobre
homens livres”
76
. Nesse caso, cogita-se dostatusnegativo.
Emalgumassituações,oindivíduotemodireitodeexigir
doEstadoqueatuepositivamente,querealizeumaprestação.O
230/2051

231. indivíduosevêcomacapacidadedepretenderqueoEstadoaja
em seu favor. O seustatusé, assim, positivo (statuscivitatis).
Jellinekcogita,ainda,deumquartostatus,quedenomina
ativo,emqueoindivíduodesfrutadecompetênciaparainfluir
sobreaformaçãodavontadedoEstado,como,porexemplo,pelo
direito do voto. O indivíduo exerce os direitos políticos.
Apartirdessateoria,quefoirecebendodepuraçõesao
longodotempo,podem-sedecalcarasespéciesdedireitosfunda-
mentaismaisfrequentementeassinaladas—direitosdedefesa(ou
direitosdeliberdade)edireitosaprestações(oudireitoscívicos).
Aessasduasespéciesalgunsacrescentamadosdireitosdeparti-
cipação
77
.
7.2. Direitos de defesa, a prestação e de participação
7.2.1. Direitos de defesa
Osdireitosdedefesacaracterizam-seporimporaoEstado
umdeverdeabstenção,umdeverdenãointerferência,denãoin-
tromissãonoespaçodeautodeterminaçãodoindivíduo
78
.Esses
direitosobjetivamalimitaçãodaaçãodoEstado.Destinam-sea
evitaringerênciadoEstadosobreosbensprotegidos(liberdade,
propriedade…)efundamentampretensãodereparopelas
agressões eventualmente consumadas.
Nanossaordemjurídica,essesdireitosdedefesaestãocon-
tidos,emgrandemedida,noart.5ºdaConstituiçãoFederal.A
títulodeexemplo,enquadram-senessacategoriadedireitosfun-
damentaisodenãoserobrigadoaagiroudeixardeagirpelos
PoderesPúblicossenãoemvirtudedelei(inc.II),nãosersub-
metidoatortura,nematratamentodesumanooudegradante(inc.
III),aliberdadedemanifestaçãodepensamento(inc.IV),aliber-
dadedecrençaedeexercíciodeculto(inc.VI),aliberdadedeex-
pressãoartística,científicaeintelectual(inc.IX),ainviolabilid-
adedavidaprivadaedaintimidade(inc.X),osigilodecomu-
nicações(inc.XII),aliberdadedeexercíciodetrabalho,ofícioou
profissão(inc.XIII),aliberdadedelocomoção(inc.XV),a
liberdadedeassociaçãoparafinslícitos(inc.XVII),aproibição
de penas de caráter perpétuo (inc. XLVII,b), entre outros.
231/2051

232. Háquemsitue,ainda,odireitoàigualdade—quegarante
aoindivíduonãoserexpostoadiscriminaçõesimpróprias—entre
os direitos de defesa
79
.
Apontam-se,emdoutrina,algunsdesdobramentosrelev-
antesdessafunçãodedefesadosdireitosfundamentais
80
.Os
direitosdedefesavedaminterferênciasestataisnoâmbitode
liberdadedosindivíduose,sobesseaspecto,constituemnormas
decompetêncianegativaparaosPoderesPúblicos.OEstadoestá
jungidoanãoestorvaroexercíciodaliberdadedoindivíduo,quer
material,querjuridicamente.Dessemodo,aoEstadoveda-secriar
censurapréviaparamanifestaçõesartísticas,ouimpedirainstitu-
içãodereligiões,ouinstituirpressupostosdesmesuradosparao
exercício de uma profissão.
Osdireitosdedefesatambémprotegembensjurídicoscon-
traaçõesdoEstadoqueosafetem.Assim,emfacedodireitoà
vida,oEstadonãopodeassumircomportamentosqueafetema
existênciadoserhumano.Emfacedodireitodeprivacidade,o
Estadonãopodedivulgarcertosdadospessoaisdosseuscid-
adãos.Odireitodedefesa,nestepasso,ganhaformadedireitoà
não afetação dos bens protegidos.
Oaspectodedefesadosdireitosfundamentaispodeainda
seexpressarpelapretensãodequenãoseeliminemcertas
posiçõesjurídicas.Odireitofundamentalassumeoconteúdode
garantiaorientadaaque“oEstadonãoderroguedeterminadas
normas”
81
.Odireitofundamentalproduzcomoefeitoaproibição
aqueoEstadoelimineposiçõesjurídicasconcretas—atua,por
exemplo,comoproibiçãoaqueseextingaodireitodepro-
priedadedequemadquiriucertobemsegundoasnormasentãovi-
gentes.Opera,igualmente,comoproibiçãoaqueoEstadoremova
posiçõesjurídicasemabstrato,comoapossibilidadedetransmitir
a propriedade de determinados bens
82
.
Convémressaltarque,nasliberdadesconsagradas,inclui-se
tambémafaculdadedenãofruirdaposiçãoprevistananorma
83
.
Odireitodereuniãoimplicaigualmenteodireitodenãosereunir.
AConstituiçãoFederaldeixaissoexplícito,noquetangeao
direitodeassociação,aoaclarar,noincisoXXdoart.5º,quenin-
guémpodesercompelidoaseassociarouapermanecer
associado.
232/2051

233. Canotilho,apropósito,cogitadeumanotaespecíficadas
liberdades,nocontextodoconjuntodosdireitosdedefesa.Parao
autor,asliberdadesteriamcomotraçotípicoaalternativadecom-
portamento,apossibilidadedeescolherumaconduta.Exemplifica
mencionandoqueodireitoàvidatemnaturezadefensivacontrao
Estado,masnãoéumaliberdade,jáqueoseutitularnãopode
escolherentreviveroumorrer.Jáaliberdadedeescolhade
profissãoenvolveapossibilidadedeescolherestaouaquela
profissão
84
.
Aafrontaaumdireitodedefesadeveencontrarremédiona
ordemjurídica,comvistasacompeliroEstadoaseabsterde
praticaroatoincompatívelcomosdireitosfundamentaisouaan-
ularoquejápraticou.Oprincípiodaresponsabilidadecivildo
Estadoensejaqueaofensaaodireitofundamentalsuscite,igual-
mente, compensação pecuniária.
Quantoàsuaestrutura,asnormasquepreveemosdireitos
dedefesasão,deordinário,autoexecutáveis.Mesmoquenelasse
vejamincluídasexpressõesvagaseabertas,issonãohaveráde
constituirembaraçoparaasuaaplicação,umavezqueocon-
teúdo,namaioriadoscasos,podeserdeterminadoporviaher-
menêutica—eatarefadainterpretaçãoincumbeprecipuamente
ao Judiciário.
7.2.2. Direitos a prestação
Enquantoosdireitosdeabstençãovisamassegurarostatus
quodoindivíduo,osdireitosaprestaçãoexigemqueoEstadoaja
paraatenuardesigualdades,comissoestabelecendomoldesparao
futuro da sociedade.
Osdireitosdedefesa,conformeaprópriadenominaçãoos
designa,oferecemproteçãoaoindivíduocontraumaação,apre-
ciadacomoimprópria,doEstado.Jáosdireitosaprestação
partemdosupostodequeoEstadodeveagirparalibertarosindi-
víduosdasnecessidades.Figuramdireitosdepromoção.Surgem
davontadedeestabeleceruma“igualdadeefetivaesolidáriaentre
todososmembrosdacomunidadepolítica”
85
.Sãodireitosquese
realizam por intermédio do Estado.
233/2051

234. Seosdireitosdedefesaasseguramasliberdades,osdireitos
prestacionaisbuscamfavorecerascondiçõesmateriaisindis-
pensáveisaodesfruteefetivodessasliberdades.Osdireitosa
prestaçãosupõemque,paraaconquistaemanutençãodaliber-
dade,osPoderesPúblicosdevemassumircomportamentoativo
na sociedade civil.
Otraçocaracterísticodosdireitosaprestaçãoestáemque
sereferemaumaexigênciadeprestaçãopositiva,enãodeuma
omissão.Narelaçãojurídica,aodireitoprestacionalcorresponde
uma obrigação de fazer ou de dar.
Acircunstânciadeosdireitosaprestaçãotraduzirem-se
numaaçãopositivadoEstadoconfere-lhespeculiaridadesestru-
turais,emtermosdeníveisdedensidadenormativa,queosdis-
tinguemdosdireitosdedefesa,nãosomentequantoàfinalidade,
mas, igualmente, quanto ao seu modo de exercício e à eficácia
86
.
Paracompreendermelhoressarealidade,tome-se,como
pontodepartida,queaaçãodoEstado,impostapelodireitoa
prestação,pode-sereferirqueraumaprestaçãomaterial,quera
umaprestação jurídica.
7.2.3. Direitos a prestação jurídica
Hádireitosfundamentaiscujoobjetoseesgotanasatisfação
peloEstadodeumaprestaçãodenaturezajurídica.Oobjetodo
direitoseráanormaçãopeloEstadodobemjurídicoprotegido
comodireitofundamental.Essaprestaçãojurídicapodeconsistir
naemissãodenormasjurídicaspenaisoudenormasdeorganiza-
ção e de procedimento.
Assim,aConstituição,porvezes,estabelece,diretamente,a
obrigaçãodeoEstadoeditarnormaspenaisparacoibirpráticas
atentatóriasaosdireitoseliberdadesfundamentais(art.5º,XLI),
bemassimpráticasderacismo(art.5º,XLII),detorturaedeter-
rorismo (art. 5º, XLIII).
Alémdisso,hádireitosfundamentaisquedependemessen-
cialmentedenormasinfraconstitucionaisparaganharplenosen-
tido.Hádireitosquesecondicionamanormasoutrasquedefinam
o modo do seu exercício e até o seu significado.
234/2051

235. Hádireitosfundamentaisquenãoprescindemdacriação,
porlei,deestruturasorganizacionais,paraquesetornemefetivos.
Alémdisso,essesdireitospodemrequereraadoçãodemedidas
normativasquepermitamaosindivíduosaparticipaçãoefetivana
organização e nos procedimentos estabelecidos.
Odireitoàorganizaçãoeaoprocedimentoenvolvenãosóa
exigênciadeediçãodenormasquedeemvidaaosdireitosfunda-
mentais,comotambémaprevisãodequeelassejaminterpretadas
de acordo com os direitos fundamentais que as justificam
87
.
Assim,odireitodeacessoàJustiçanãodispensalegislação
quefixeaestruturadosórgãosprestadoresdesseserviçoees-
tabeleçanormasprocessuaisqueviabilizemopedidodesolução
de conflitos pelo Estado
88
.
Deoutraparte,nãosepoderáinterpretarodireitoprocessu-
aldemodoexcessivamenterigoroso,apontodeinviabilizar,por
motivosmenores,aintervençãoefetivadoJudiciárionasolução
deumlitígio.Asregrasprocessuaisdevemserentendidascomo
orientadasparaproporcionarumasoluçãoseguraejustadoscon-
flitos,nãopodendosercompreendidasdemodocaprichoso,com
o fito de dificultar desnecessariamente a prestação jurisdicional.
Reconhece-seaoEstadoconsiderávelmargemdediscri-
cionariedadenaconformaçãodessesdireitosdeíndolenormativa.
Oconteúdodasnormasaseremeditadasé,respeitadasasexigên-
ciasdarazoabilidade,entregueaodiscricionarismopolíticodo
Poder Legislativo.
7.2.4. Direitos a prestações materiais
Oschamadosdireitosaprestaçõesmateriaisrecebemo
rótulodedireitosaprestaçãoemsentidoestrito.Resultamdacon-
cepçãosocialdoEstado.Sãotidoscomoosdireitossociaispor
excelência
89
.Estãoconcebidoscomopropósitodeatenuar
desigualdadesdefatonasociedade,visandoensejarquealiber-
taçãodasnecessidadesaproveiteaogozodaliberdadeefetivapor
ummaiornúmerodeindivíduos
90
.Oseuobjetoconsistenuma
utilidade concreta (bem ou serviço).
Podemserextraídosexemplosdedireitosaprestaçãoma-
terialdosdireitossociaisenumeradosnoart.6ºdaConstituição
235/2051

236. —odireitoàeducação,àsaúde,aotrabalho,aolazer,àsegur-
ança,àprevidênciasocial,àproteçãoàmaternidade,àinfânciae
o direito dos desamparados à assistência.
SãodireitosdevidospeloEstado,embora,nessaesferados
direitosfundamentais,osparticularestambémestejamvinculados,
emespecialquantoaosdireitosdostrabalhadoresenumeradosno
art.7ºdaConstituiçãoequantoaaspectosdodireitoàassistência,
jáqueoart.229daConstituiçãocomandaque“ospaistêmode-
verdeassistir,criareeducarosfilhosmenores,eosfilhos
maiorestêmodeverdeajudareampararospaisnavelhice,
carência ou enfermidade”
91
.
Quantoàestruturadasnormasqueosconsagram,
descobrem-se algumas particularidades relevantes.
Algumasnormasconstitucionaisqueveiculamdireitosa
prestaçãomaterialpossuemaltadensidadenormativa,nosentido
dequeestãoenunciadasdemodoadaraperceberoseuconteúdo
comanitideznecessáriaparaqueproduzamosseusprincipais
efeitos.Nãonecessitamdainterposiçãodolegisladorparalograr
aplicaçãosobreasrelaçõesjurídicas.Taisnormas,quepermitem
imediataexigênciapeloindivíduodasatisfaçãodoquecoman-
dam, veiculam os chamados direitos originários a prestação
92
.
Amaioriadosdireitosaprestação,entretanto,querpelo
modocomoenunciadosnaConstituição,querpelaspeculiarid-
adesdoseuobjeto,dependedainterposiçãodolegisladorpara
produzir efeitos plenos.
Osdireitosaprestaçãomaterial,comovisto,conectam-se
aopropósitodeatenuardesigualdadesfáticasdeoportunidades.
Têmquever,assim,comadistribuiçãodariquezanasociedade.
Sãodireitosdependentesdaexistênciadeumadadasituaçãoeco-
nômicafavorávelàsuaefetivação.Osdireitos,aqui,submetem-se
aonaturalcondicionantedequenãosepodeconcederoquenão
se possui.
Osdireitosaprestaçãomaterialtêmasuaefetivaçãosujeita
àscondições,emcadamomento,dariquezanacional.Porisso
mesmo,nãoseriafactívelqueoconstituintedispusesseemminú-
cias,deumasóvez,sobretodososseusaspectos.Porimposição
danaturezadoobjetodosdireitosaprestaçãosocial,oassuntoé
entregueàconformaçãodolegisladorordinário,confiando-sena
236/2051

237. suasensibilidadeàspossibilidadesderealizaçãodessesdireitos
em cada momento histórico.
Osdireitosaprestaçãonotabilizam-seporumadecisivadi-
mensãoeconômica.Sãosatisfeitossegundoasconjunturasecon-
ômicas,deacordocomasdisponibilidadesdomomento,naforma
previstapelolegisladorinfraconstitucional.Diz-sequeesses
direitosestãosubmetidosàreservadopossível.Sãotraduzidos
emmedidaspráticastantoquantopermitamasdisponibilidades
materiais do Estado.
Aescassezderecursoseconômicosimplicaanecessidade
deoEstadorealizaropçõesdealocaçãodeverbas,sopesadasto-
dasascoordenadasdosistemaeconômicodopaís.Osdireitosem
comentotêmquevercomaredistribuiçãoderiquezas—matéria
suscetívelàsinfluênciasdoquadropolíticodecadainstante.A
exigênciadesatisfaçãodessesdireitosémediadapelaponder-
ação,acargodolegislador,dosinteressesenvolvidos,observado
o estádio de desenvolvimento da sociedade
93
.
NamedidaemqueaConstituiçãonãooferececomandoin-
declinávelparaasopçõesdealocaçãoderecursos,essasdecisões
devemficaracargodeórgãopolítico,legitimadopelarepres-
entaçãopopular,competenteparafixaraslinhasmestrasdapolít-
icafinanceiraesocial.Essalegitimaçãopopularétantomaisim-
portante,umavezquearealizaçãodosdireitossociaisimplica,
necessariamente,privilegiarumbemjurídicosobreoutro,
buscando-seconcretizá-locomprioridadesobreoutros.A
efetivaçãodessesdireitosimplicafavorecersegmentosdapopu-
lação,pormeiodedecisõesquecobramprocedimentodemo-
cráticoparaseremlegitimamenteformadas—tudoaapontaro
Parlamentocomoasedeprecípuadessasdeliberaçõese,emse-
gundo lugar, a Administração
94
.
Asatisfaçãodessesdireitosé,pois,deixada,noregime
democrático,primacialmente,aodescortinodolegislador.Não
cabe,emprincípio,aoJudiciárioextrairdireitossubjetivosdas
normasconstitucionaisquecogitamdedireitosnãoorigináriosa
prestação.Odireitosubjetivopressupõequeasprestaçõesmateri-
aisjáhajamsidoprecisadasedelimitadas—tarefaprópriadeór-
gãopolítico,enãojudicial.Compreende-se,assim,que,porex-
emplo,dodireitoaotrabalho(art.6ºdaConstituição)nãose
237/2051

238. deduzaumdireitosubjetivododesempregado,exigívelemjuízo,
a que o Estado lhe proporcione uma posição profissional.
Daíosautoresanuírem,àsvezessemesconderumanotade
desalento,emque“osdireitossociais[identificadoscomosde
prestaçãomaterial]sóexistemquandoasleiseaspolíticassociais
osgarantirem”
95
,ouemque“osdireitossociaisficamdepend-
entes,nasuaexataconfiguraçãoedimensão,deumaintervenção
legislativa,concretizadoraeconformadora,sóentãoadquirindo
plenaeficáciaeexequibilidade”
96
,ouemqueessesdireitos
“requerem,deantemão,eemqualquercasomaisdoquenos
direitosfundamentaistradicionais,açõesdoEstadotendentesa
realizaroprogramanelescontido(...).Porissoosdireitossociais
fundamentaisnãochegamajustificarpretensõesdoscidadãosin-
vocáveisjudicialmentedeformadireta(...)Emprincípio,nãopo-
demensejardireitossubjetivosindividuais”
97
.Jásedenominaram
esses direitos “direitos na medida da lei”
98
.
Essesdireitos,repita-se,nãopodemserdeterminadospelos
juízesquantoaosseuspressupostoseàextensãodoseuconteúdo.
“Paraquesedeterminemcomodireitos,énecessáriaumaatuação
legislativa,quedefinaoseuconteúdoconcreto,fazendouma
opçãonumquadrodeprioridadesaqueobrigamaescassezdos
recursos,ocaráterlimitadodaintervençãodoEstadonavidaso-
ciale,emgeral,opróprioprincípiodemocrático.Ospreceitos
constitucionaisrespectivosnãosão,porisso,nessesentido,ap-
licáveisimediatamente,muitomenosconstituempreceitosex-
equíveis por si mesmos”
99
.
Nessajustamedida,osdireitosaprestaçãomaterialtermin-
amporseaparentaraosdireitosaprestaçãonormativa.Porisso,
ensinaVieiradeAndradeque,emsetratandodedireitosa
prestação,odeverimediatoquetocaaoEstado“é,precisamente,
emprimeiralinha,odeverdelegislar,jáqueafeituradeleiséa
tarefadevida(nocasodosdireitosaprestaçõesjurídicas)oua
condiçãoorganizatórianecessária(nocasodosdireitosa
prestações materiais)”
100
.
Atítulodeilustração,considere-sequeaConstituição
brasileiradispõequeoEstadogarantiráatodosoplenoexercício
dosdireitosculturaiseapoiaráeincentivaráavalorizaçãoeadi-
fusãodasmanifestaçõesculturais(art.215).Estáclaroquenãoé
238/2051

239. possível,materialmente,apoiartodasasmanifestaçõesculturais
noPaís.Impõe-seumaescolhadeprioridadese,emprincípio,
nenhumsetorculturalpodeexigirparasiatotalidadedasverbas
existentesparaacultura,justamenteporquecabeaosórgãos
políticos,comlegitimaçãodemocráticaeresponsabilidadepolít-
ica, fixar as metas tidas como prioritárias.
Nocasodosdireitosaprestaçõesmateriais,damesma
maneiraqueacontececomodireitoaprestaçãojurídica,olegis-
ladorfruidedistendidamargemdeapreciação.Adefiniçãodo
modoedaextensãocomoseprotegeráodireitodeacessoàcul-
turaouoestímuloaolazer,ou,ainda,comosedaráaregulação
dodireitodostrabalhadoresdeparticipaçãonoslucrosdasempre-
sas(direitoaprestaçãojurídica),tudoissorecainaesferadaliber-
dade de conformação do legislador.
Aregulaçãodessesdireitos,namaiorpartedasvezes,não
seachadeterminadapeloconstituintedeformatalquepossaser
consideradacomoaçãoessencialmentevinculada
101
.Olegislador
hádedispordeuma“amplaliberdadedeconformaçãoquer
quantoàssoluçõesnormativasconcretasquerquantoaomodoor-
ganizatórioeritmodeconcretização”
102
.SalientaVieirade
Andradeque“olegislador(...)estabeleceautonomamenteaforma
eamedidaemqueconcretizaasimposiçõesconstitucionaisre-
spectivas”
103
.
Nãosignificaissoqueessasnormassejamdesprovidasde
todaeficácia.Elasservemdeparâmetrodecontroledaconstitu-
cionalidadedemedidasrestritivasdessesdireitoserevogamnor-
masanterioresincompatíveiscomosprogramasdeaçãoqueen-
tronizam.Servem,ainda,comomodelointerpretativodasdemais
normasdoordenamentojurídico,quecomelashãodeencontrar
conciliação sistemática.
Asnormasemtelaapresentamumladodenormadedefesa,
namedidaemquepropiciamqueseexijadoEstadoquenãoad-
otepolíticascontráriasaoqueproclamamessesdireitos.Daíjáse
tersustentadoquenormasenfeixadasempolíticasderecessão,
contráriasàpolíticadeplenoemprego,porexemplo,poderiamser
consideradasilegítimas
104
.Aqui,noentanto,move-seemterreno
incerto.Acaracterizaçãodecertapolíticacomodefinitivamente
239/2051

240. contráriaaodireitoaoempregooferecedificuldades
argumentativas.
Ocaráterdedefesaentrevistonosdireitosaprestaçãoma-
terialéenfatizado,também,pelosqueadvogamaexistênciade
uma cláusula de proibição do retrocesso
105
.
É,emtese,possívelocontrolejurisdicionaldasopçõesle-
gislativasdeconcretizaçãodessesdireitos,tomandoaspróprias
normasconstitucionaisqueospreveemcomoparâmetro.Esse
controle,entretanto,tendeaserrestrito,sendomaisfrequentena
esferadainconstitucionalidadeporomissão.Asopçõesdolegis-
ladorquantoaoconteúdodosdireitosaprestaçãodificilmentesão
suscetíveisdeapreciaçãonaprática,anãoseremhavendomani-
festaarbitrariedadedolegislador,situaçãoque,imaginadapor
VieiradeAndrade,éporelemesmotidacomodeimprovável
demonstração
106
.
Essequadrodecaracterísticasdosdireitosaprestaçãoma-
terialpodedesolaroobservadoranimadopelaleiturasingeladas
promessasconstitucionaiseesperançosoderesolverjuridica-
mentecarênciasdeordemeconômica.Nãoporoutromotivo,
Hesseadverteparaoperigoquecorreaprópriaforçanormativa
daConstituição,quandoétensionadacompromessasexcessivas,
que resultam em inescapáveis frustrações de expectativas
107
.
Adoutrina,porém,buscaatenuaressascontingênciasde-
cepcionantescomateoriadograumínimodeefetividadedos
direitosaprestaçãomaterial.Tenta-seextrairumagarantiaaum
mínimosocialdosdireitosaprestação
108
.ParaVieiradeAndrade,
essa seria a única restrição imposta à liberdade de conformação do
legisladoreoseudesprezoconfigurariacasodecensurávelomis-
são legislativa
109
.
AConstituiçãobrasileiraacolheuessagarantiadomínimo
social.Oart.201,§5º,daConstituição,estabeleceosaláriomín-
imocomopisodosbenefíciosprevidenciários,eoSupremo
TribunalFederaltemjurisprudênciasedimentadanosentidode
queessanormaéautoaplicável.Pode-sevislumbrar,então,aí,um
exemplodedireitoaprestaçãomaterialquegeraimediatamente
direitosubjetivoparaosseustitulares—um“direitofundamental
originárioesubjetivoaprestação”
110
,quetememmiraassegurar
240/2051

241. umpatamarmínimodeefetividadedodireitoàprevidênciapelo
Estado.
AjurisprudênciadoSTFtambémregistraprecedentesem
que,paraseobviarquenormasdecunhosocial,aindaquedefei-
tioprogramático,convertam-se“empromessaconstitucionalin-
consequente”,sãoreconhecidasobrigaçõesmínimasque,com
basenelas,oEstadodevesatisfazer—comonosvárioscasosem
queseproclamouodireitodepacientesdeAIDSarecebermedic-
amentos gratuitos dos Poderes Públicos
111
.
Damesmaforma,oSupremoTribunal
112
nãodeixoudúvida
dequeodireitoàeducaçãoinfantil,pormeiodoacessodecri-
ançasacrecheseunidadesdepré-escola(CF,art.208,IV),con-
stituidireitofundamental,quenãopodeserpostergado,umavez
que representa o grau mínimo do direito à educação
113
.
Quandoodireitoaprestaçãomaterial,descritonaConstitu-
ição,vemaserconcretizadopelolegislador,fala-senosurgi-
mentodedireitoderivadoaprestação.VieiradeAndrade,porém,
argutamenteobservaque,depoisdeemitidaalegislaçãone-
cessáriaparaaefetividadedosdireitosaprestaçãomaterial,
poderásurgirdireitosubjetivo;noentanto,aí,elesvalerãonão
comodireitosfundamentais,mascomodireitosconcedidospor
lei
114
.Detodasorte,adoutrinaextraidosdireitosfundamentais
concretizadospretensõesdeigualacessoàsinstituiçõescriadas
(deensino,deserviçosdesaúde)edeigualparticipaçãonosbene-
fíciosfornecidosporessesserviços.Porisso,jáseconceituaram
essesdireitosderivadosaprestaçãocomodireitos“aigual(não
arbitrariamentedicriminatória)distribuiçãodasprestações
disponíveis”
115
.
7.2.5. Direitos fundamentais de participação
Háquemsitueessacategoriadedireitosfundamentaisao
ladodasreferentesaosdireitosdedefesaeaosdireitosa
prestação.Seriaconstituídapelosdireitosorientadosagarantira
participaçãodoscidadãosnaformaçãodavontadedoPaís,corres-
pondendoaocapítulodaConstituiçãoFederalrelativoaosdireitos
políticos.
241/2051

242. Éprecisoregistraraexistênciadedisceptaçãodoutrinária.
TantoCanotilhocomoAlexysituamosdiversosdireitospolíticos,
conformeassuascaracterísticas,entreosdireitosaprestaçãoou
entreosdedefesa.Comisso,nãocogitamdosdireitosdeparti-
cipaçãocomoumterceirogrupodedireitosfundamentais
116
.
Mesmoquemadotaessaterceiracategorianãonegaqueesses
direitosdeparticipaçãopossuem“característicasmistasdedireit-
os de defesa e direitos a prestação”
117
.
7.2.6.Índoleambivalentedeváriosdireitos
fundamentais
Umaobservaçãodeveserfeita.Adistinçãoentredireitosde
defesaedireitosaprestaçãonãosefazsemalgunsmatizes.Épos-
sívelextrairdireitosaprestaçãodedireitosdedefesaedireitosde
defesadosdireitosaprestação.Oúltimocasojáfoiexemplificado
comaproibiçãodemedidaslegislativascontráriasadireitosa
prestaçãoproclamadospeloconstituinte.Valereferir,também,
quedireitosessencialmentededefesaapresentamaspectos,ainda
quesubsidiários,dedireitoaprestação.Odireitoàvidatrazcomo
consectárioodireitoaqueoEstadoprotejaavidacontraofensas
deterceiros,nãoseexaurindonapretensãoaqueoEstadonão
suprimaessebemdosseussúditos.Otemaencontraboasedede
estudonaconsideraçãodosdireitosfundamentaissobadimensão
objetiva.
8.DIMENSÕES SUBJETIVA EOBJETIVA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Enfatizou-se,atéaqui,adimensãosubjetivadosdireitos
fundamentais,queéamaisafeiçoadaàssuasorigenshistóricase
às suas finalidades mais elementares.
Adimensãosubjetivadosdireitosfundamentaiscorres-
pondeàcaracterísticadessesdireitosde,emmaiorouemmenor
escala,ensejaremumapretensãoaqueseadoteumdadocom-
portamentoouseexpressanopoderdavontadedeproduzirefei-
tos sobre certas relações jurídicas.
242/2051

243. Nessaperspectiva,osdireitosfundamentaiscorrespondemà
exigênciadeumaaçãonegativa(emespecial,derespeitoaoes-
paçodeliberdadedoindivíduo
118
)oupositivadeoutrem,e,ainda,
correspondemacompetências—emquenãosecogitadeexigir
comportamentoativoouomissivodeoutrem,masdopoderde
modificar-lhe as posições jurídicas
119
.
Conquantoessasejaaperspectivademaiorrealcedos
direitosfundamentais,elaconvivecomumadimensãoobjetiva—
ambasmantendoumarelaçãoderemissãoedecomplementorecí-
proco
120
.
Adimensãoobjetivaresultadosignificadodosdireitosfun-
damentaiscomoprincípiosbásicosdaordemconstitucional.Os
direitosfundamentaisparticipamdaessênciadoEstadodeDireito
democrático,operandocomolimitedopoderecomodiretrizpara
asuaação.Asconstituiçõesdemocráticasassumemumsistema
devaloresqueosdireitosfundamentaisrevelamepositivam.Esse
fenômenofazcomqueosdireitosfundamentaisinfluamsobreto-
dooordenamentojurídico,servindodenorteparaaaçãodetodos
os poderes constituídos.
Osdireitosfundamentais,assim,transcendemaperspectiva
dagarantiadeposiçõesindividuais,paraalcançaraestaturade
normasquefiltramosvaloresbásicosdasociedadepolítica,
expandindo-osparatodoodireitopositivo.Formam,pois,abase
do ordenamento jurídico de um Estado democrático
121
.
Essa dimensão objetiva produz consequências apreciáveis.
Elafazcomqueodireitofundamentalnãosejaconsiderado
exclusivamentesobperspectivaindividualista,mas,igualmente,
queobemporeletuteladosejavistocomoumvaloremsi,aser
preservado e fomentado.
Aperspectivaobjetiva,nessesentido,legitimaatérestrições
aosdireitossubjetivosindividuais,limitandooconteúdoeoal-
cancedosdireitosfundamentaisemfavordosseusprópriostitu-
lares ou de outros bens constitucionalmente valiosos
122
.
Importanteconsequênciadadimensãoobjetivadosdireitos
fundamentaisestáemensejarumdeverdeproteçãopeloEstado
dosdireitosfundamentaiscontraagressõesdosprópriosPoderes
Públicos, provindas de particulares ou de outros Estados
123
.
243/2051

244. Essedeverdeproteçãomostra-seassociadosobretudo,mas
nãoexclusivamente,aosdireitosàvida,àliberdadeeàintegrid-
adefísica(incluindoodireitoàsaúde).OEstadodeveadotarme-
didas—atémesmodeordempenal—queprotejamefetivamente
os direitos fundamentais.
Sobesseenfoque,osdireitosdedefesaapresentamumas-
pectodedireitoaprestaçãopositiva,namedidaemqueadi-
mensãoobjetivadosdireitosfundamentaiscobraaadoçãode
providências,quermateriais,querjurídicas,deresguardodos
bensprotegidos.Issocorroboraaassertivadequeadimensãoob-
jetivainterferenadimensãosubjetivadosdireitosfundamentais,
neste caso atribuindo-lhe reforço de efetividade.
Observe-sequeessemesmopropósitodereforçode
posiçõesjurídicasfundamentaispodeexigiraelaboraçãoderegu-
lamentaçõesrestritivasdeliberdades.Éconhecidaadecisãodo
TribunalConstitucionalalemãoque,arespeitododireitoàvida,
afirmouqueaoEstadoévedadonãosomenteintervirsobreavida
emformação,comoselheimpõeaobrigaçãodeprotegeressa
vida,inclusivevalendo-sedenormasdedireitopenal,nãoex-
istindo outro meio eficiente para preservar o bem tutelado
124
.
Respeita-se,contudo,emprincípio,aliberdadedeconform-
açãodolegislador,aquemsereconhecediscricionariedadena
opçãonormativatidacomomaisoportunaparaaproteçãodos
direitosfundamentais.Cabeaosórgãospolíticos,enãoaoJudi-
ciário,indicarqualamedidaaseradotadaparaprotegerosbens
jurídicosabrigadospelasnormasdefinidorasdedireitosfunda-
mentais.Adimensãoobjetivacriaumdireitoaprestaçãoasso-
ciadoadireitodedefesa,eessedireitoaprestaçãohádesesujeit-
aràliberdadedeconformaçãodosórgãospolíticoseaocondicio-
namento da reserva do possível.
Nãohácogitar,portanto,ordinariamente,deumdeveres-
pecíficodeagirporpartedoEstado,umavezqueosPoderes
Públicosgozamdediscricionariedadeparaescolherumadas
diferentesopçõesdeaçãoqueselhesabrem,levandoemcontaos
meiosqueestejamdisponíveis,ascolisõesdedireitoseinteresses
envolvidos e a sua escala de prioridades políticas
125
.
IngoSarletanotaqueadoutrina,nessepasso,aludeàne-
cessidadedeoEstadoagiremdefesadosdireitosfundamentais
244/2051

245. comummínimodeeficácia,nãosendo,porém,“exigívelumaex-
clusãoabsolutadaameaçaqueseobjetivaprevenir”.Seépossível
enxergarumdeverdeagirdoEstado,nãoéapropriadoimpor-lhe
ocomoagir.“Umapretensãoindividualsomentepoderáseracol-
hidanashipótesesemqueoespaçodediscricionariedadeestiver
reduzido a zero”
126
.
Oaspectoobjetivodosdireitosfundamentaiscomunica-
lhes,também,umaeficáciairradiante,oqueosconverteemdiret-
rizparaainterpretaçãoeaplicaçãodasnormasdosdemaisramos
doDireito.Adimensãoobjetivaenseja,ainda,adiscussãosobrea
eficáciahorizontaldosdireitosfundamentais—aeficáciadesses
direitosnaesferaprivada,noâmbitodasrelaçõesentreparticu-
lares
127
.
9. DIREITOS E GARANTIAS
Noâmbitodasclassificaçõesdosdireitosfundamentais,
intenta-se,porvezes,distanciarosdireitosdasgarantias.Há,no
EstatutoPolítico,direitosquetêmcomoobjetoimediatoumbem
específicodapessoa(vida,honra,liberdadefísica)
128
.Hátambém
outrasnormasqueprotegemessesdireitosindiretamente,aolimit-
ar,porvezesprocedimentalmente,oexercíciodopoder.Sãoessas
normasquedãoorigemaosdireitos-garantia,àschamadas
garantiasfundamentais.
Asgarantiasfundamentaisasseguramaoindivíduoapos-
sibilidadedeexigirdosPoderesPúblicosorespeitoaodireitoque
instrumentalizam.Váriosdireitosprevistosnosincisosdoart.5º
daConstituiçãoseajustamaesseconceito.Vejam-se,porexem-
plo, as normas ali consignadas de direito processual penal.
Nemsempre,contudo,afronteiraentreumaeoutracat-
egoriasemostralímpida—oque,narealidade,nãoapresenta
maiorimportânciaprática,umavezqueanossaordemconstitu-
cionalconferetratamentounívocoaosdireitosegarantias
fundamentais.
245/2051

246. 10. GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Oconceitodegarantiasfundamentaisseapartadanoçãode
garantiasinstitucionais.Asgarantiasinstitucionaisdesempenham
funçãodeproteçãodebensjurídicosindispensáveisàpreservação
decertosvalorestidoscomoessenciais.EsclarecePaulo
Bonavidesqueadenominação“garantiainstitucional”deve-sea
CarlSchmitt,quetambém“aseparoudosdireitosfundamentais,
deixandobemclaroqueosentidodelaeraodeministrarumapro-
teçãoespecialadeterminadasinstituições”
129
.Prossegueocon-
stitucionalista,ensinandoque“agarantiainstitucionalvisa,em
primeirolugar,assegurarapermanênciadainstituição(...),pre-
servandoinvariavelmenteomínimodesubstantividadeouessen-
cialidade,asaber,aquelecernequenãodeveseratingidonemvi-
olado,porquantosetalocorresse,implicariajáoperecimentodo
enteprotegido”
130
.Seessasgarantiasseordenamaresguardar
certosinstitutosjurídicos,nãochegamaesmiuçartodososele-
mentosdeles—tarefaacargodolegislador,aquemsehaveráde
reconhecer liberdade de conformação.
Asgarantiasinstitucionaisresultamdapercepçãodeque
determinadasinstituições(direitopúblico)ouinstitutos(direito
privado)desempenhampapeldetãoelevadaimportâncianaor-
demjurídicaquedevemteroseunúcleoessencial(assuascarac-
terísticaselementares)preservadodaaçãoerosivadolegislador.
Oseuobjetoéconstituídodeumcomplexodenormasjurídicas,
deordempúblicaeprivada.Agarantiadafamília(art.226)eada
autonomiadauniversidade(art.207)exemplificamessacategoria
de normas entre nós.
Vemapropósito,aqui,aachegadeIngoSarlet,que,no
tocanteàgarantiadafamília,lembranãoser“qualquerfamília
quevemagozardaproteçãoconstitucional,mas,sim,determin-
adaconcepçãodefamília,talcomoformatadamedianteumcom-
plexodenormasjurídicasdeordempúblicaeprivada,detalsorte
queapermanênciadainstituiçãodafamíliaépreservada,naver-
dade,porintermédiodaproteçãodasnormasessenciaisquelhe
dãoconfiguraçãojurídica”
131
.Oautor,nomesmolugar,cita
Manssen,paraquemaessênciadainstituiçãodafamíliaé
246/2051

247. resultantedeumfeixedenormasinfraconstitucionais(direito
civil)que,emseuconjunto,devemserpreservadas,podendoser
desenvolvidas e adaptadas, mas jamais esvaziadas.
Emgeral,porsi,asgarantiasinstitucionaisnãooutorgam
direitosubjetivoaosindivíduos,diferenciando-se,nisso,das
garantiasfundamentais.Porvezes,entretanto,ummesmopreceito
apresentaaspectosdegarantiainstitucionalededireitosubjet-
ivo
132
.
Essasgarantiasexistem,afinal,paraquesepossampreser-
vardireitossubjetivosquelhesdãosentido.Têmporescopopre-
ponderantereforçaroaspectodedefesadosdireitos
fundamentais.
11.OUTROSDIREITOSDECORRENTES DOREGIME
CONSTITUCIONAL E DE TRATADOS
Oart.5º,§2º,daLeiMaiorestabeleceque“osdireitose
garantiasexpressosnestaConstituiçãonãoexcluemoutrosdecor-
rentesdoregimeedosprincípiosporelaadotados,oudostrata-
dosinternacionaisemqueaRepúblicaFederativadoBrasilseja
parte”.
Oparágrafoemquestãodáensejoaqueseafirmequese
adotouumsistemaabertodedireitosfundamentaisnoBrasil,não
sepodendoconsiderartaxativaaenumeraçãodosdireitosfunda-
mentaisnoTítuloIIdaConstituição.Essainterpretaçãoésanc-
ionadapelajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,que,ao
apreciaraaçãodiretadeinconstitucionalidadeenvolvendoacri-
açãodoIPMF
133
,afirmouqueoprincípiodaanterioridade(art.
150,III,b,daCF)constituiumdireitoougarantiaindividual
fundamental.
Élegítimo,portanto,cogitardedireitosfundamentaisprev-
istosexpressamentenocatálogodaCartaededireitosmaterial-
mentefundamentaisqueestãoforadalista.Direitosnãorotulados
expressamentecomofundamentaisnotítuloprópriodaConstitu-
içãopodemserassimtidos,adependerdaanálisedoseuobjetoe
dosprincípiosadotadospelaConstituição.Asua
247/2051

248. fundamentalidadedecorredasuareferênciaaposiçõesjurídicas
ligadasaovalordadignidadehumana;emvistadasuaimportân-
cia,nãopodemserdeixadosàdisponibilidadedolegisladoror-
dinário
134
.
Oentendimentodequeépossível,apartirdasnormasdo
própriocatálogodosdireitosfundamentaisedosprincípioscon-
stitucionaiselementaresdaLeiMaior,deduziraexistênciadeout-
rosdireitosfundamentaisnãoconstituinovidadenatradiçãocon-
stitucionalbrasileira.ACartade1969tambémproclamava,no§
36doart.153,que“aespecificaçãodosdireitosegarantiasex-
pressosnestaConstituiçãonãoexcluioutrosdireitosegarantias
decorrentesdoregimeedosprincípiosqueelaadota”.Pontesde
Mirandaensinava,então,queopropósitodanorma,deextração
norte-americana(IXEmenda),eraexplicitarque“aenumeração
dealgunsdireitosnaConstituiçãonãopodeserinterpretadano
sentidodeexcluirouenfraqueceroutrosdireitosquetemopovo”,
acrescentando:“ostextosconstitucionais,quandosepreocupam
comosdireitosdosindivíduosedosnacionais,maiscogitam
daquelesquefacilmentesepõememperigo.Comisso,nãoneg-
amosoutros(...).Umadasconsequênciasdaregrajurídicadoart.
153,§36,érefugar-se,arespeitodedireitosegarantias,oprincí-
piodeinterpretaçãodasleisinclusiouniusalteriusestex-
clusio”
135
.
Opropósitodanormaéafirmarqueaenumeraçãodos
direitosnãosignificaqueoutrasposiçõesjurídicasdedefesada
dignidadedapessoaestejamexcluídasdaproteçãododireito
nacional
136
.
12. TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Nãorestadúvidadequetodosossereshumanossãotitu-
laresdedireitosfundamentais.Pode-seindagar,porém,seapenas
as pessoas físicas protagonizam tais direitos.
12.1. Direitos fundamentais e pessoa jurídica
248/2051

249. Nãohá,emprincípio,impedimentoinsuperávelaquepess-
oasjurídicasvenham,também,aserconsideradastitularesde
direitosfundamentais,nãoobstanteestes,originalmente,terem
porreferênciaapessoafísica.Acha-sesuperadaadoutrinadeque
osdireitosfundamentaissedirigemapenasàspessoashuman-
as
137
.Osdireitosfundamentaissuscetíveis,porsuanatureza,de
seremexercidosporpessoasjurídicaspodemtê-lasportitular.
Assim,nãohaveriaporquerecusaràspessoasjurídicasascon-
sequênciasdoprincípiodaigualdade,nemodireitoderesposta,o
direitodepropriedade,osigilodecorrespondência,ainviolabilid-
adededomicílio,asgarantiasdodireitoadquirido,doatojurídico
perfeitoedacoisajulgada
138
.Osdireitosfundamentaisàhonrae
àimagem,ensejandopretensãodereparaçãopecuniária,também
podemsertitularizadospelapessoajurídica.Otemaéobjetode
SúmuladoSTJ,queassentaainteligênciadequetambémapess-
oajurídicapodeservítimadeatohostilasuahonraobjetiva.A
Súmula227/STJconsolidaoentendimentodeque“apessoa
jurídicapodesofrerdanomoral”.Hácasosaindadedireitoscon-
feridosdiretamenteàprópriapessoajurídica,talodenãointerfer-
ênciaestatalnofuncionamentodeassociações(art.5º,XVIII)eo
de não serem elas compulsoriamente dissolvidas (art. 5º, XIX).
Garantias,porém,quedizemrespeitoàprisão(e.g.,art.5º,
LXI)têmaspessoasfísicascomodestinatáriasexclusivas.Da
mesmaforma,nãoháestender,poróbvio,direitospolíticos,como
odevotareodesereleitoparacargopolítico,oudireitossociais,
comoodeassistênciasocial,apessoasjurídicas.OSTFjádecidiu
que,conquantosepossacogitardaresponsabilidadepenalde
pessoasjurídicas(emcrimesambientais),nãolheaproveitaa
garantiaconstitucionaldohabeascorpus,restritaàproteçãoda
liberdade de locomoção, própria apenas das pessoas naturais
139
.
Questãomaismelindrosadizcomapossibilidadedepessoa
jurídicadedireitopúblicoviratitularizardireitosfundamentais.
Afinal,osdireitosfundamentaisnascemdaintençãodegarantir
uma esfera de liberdade justamente em face dos Poderes Públicos.
Novamente,aqui,umarespostanegativaabsolutanãocon-
viria,atéporforçadealgunsdesdobramentosdosdireitosfunda-
mentais do ponto de vista da sua dimensão objetiva.
249/2051

250. Tem-seadmitidoqueasentidadesestataisgozamdedireit-
osdotipoprocedimental.EssaaliçãodeHesse,queailustra
citandoodireitodeserouvidoemjuízoeodireitoaojuizprede-
terminadoporlei
140
.Aessesexemplospoder-se-iaagregaro
direitoàigualdadedearmas—queoSTFafirmouserprerrogat-
iva,também,daacusaçãopública,noprocessopenal
141
—eo
direito à ampla defesa
142
.
12.2. Direitos fundamentais e estrangeiros
Ocaputdoart.5ºreconheceosdireitosfundamentais“aos
brasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaís”.Anormasuscita
aquestãodesaberseosestrangeirosnãoresidentesestariamali-
jados da titularidade de todos os direitos fundamentais.
Arespostadevesernegativa.Adeclaraçãodedireitosfun-
damentaisdaConstituiçãoabrangediversosdireitosqueradicam
diretamentenoprincípiodadignidadedohomem—princípioque
oart.1º,III,daConstituiçãoFederaltomacomoestruturantedo
Estadodemocráticobrasileiro.Orespeitodevidoàdignidadede
todososhomensnãoseexcepcionapelofatormeramentecircun-
stancial da nacionalidade
143
.
Hádireitosqueseasseguramatodos,independentemente
danacionalidadedoindíviduo,porquantosãoconsideradoseman-
açõesnecessáriasdoprincípiodadignidadedapessoahumana.
Algunsdireitos,porém,sãodirigidosaoindivíduoenquantocid-
adão,tendoemcontaasituaçãopeculiarqueoligaaoPaís.
Assim,osdireitospolíticospressupõemexatamenteanacionalid-
adebrasileira.Direitossociais,comoodireitoaotrabalho,tendem
asertambémcompreendidoscomonãoinclusivosdosestrangeir-
os sem residência no País.
Énoâmbitodosdireitoschamadosindividuaisqueos
direitos do estrangeiro não residente ganham maior significado
144
.
12.3. Capacidade de fato e capacidade de direito
250/2051

251. Dadaatendênciaàespecificaçãodosdireitosfundamentais,
algunsdelespodemserreferidosexclusivamenteaalgumascat-
egoriasdepessoas.Outrospodemterportitularesapenaspessoas
emdeterminadafasedavidahumana.Odireitoàproteçãoàin-
fância(art.6º),evidentemente,tempordestinatárioquemseen-
contranessafasedavidahumana.Aobjeçãodeconsciência
quantoaoserviçomilitar(art.5º,VIII)dizrespeitoasituação
tipicamente ligada a determinada idade.
Outrosdireitos,mais,ensejamperplexidadequantoauma
eventualreferênciaàcondiçãoetáriadoseupresumidotitular.Po-
dem,então,suscitaraquestãodesaberquandocomeçaatitularid-
ade deles.
Oproblema,porvezes,tendearesolver-secomadistinção
conhecidadodireitoprivadoentrecapacidadededireito—a
aptidãoparasertitulardedireitoseobrigações—ecapacidadede
fato—aaptidãoconcretaparaoseuexercício.Assim,umacri-
ançapodesertitulardodireitodepropriedade,maspodenãoter
capacidadeparaexercerasfaculdadesinerentesaessedireito—a
de alienação, por exemplo.
LembraCanotilhoque,noâmbitodosdireitosfundamen-
tais,nemsempreserápossívelorecursoataiscritérioscivilísti-
cos,sobpenade,apretextodeseaplicararegradecapacidadede
fato,terminar-seporrestringirindevidamentedireitosfundamen-
tais.Emcertoscasos,nãohaveriasentidoemreconhecerdireitos
fundamentaisapessoasquenãoospodemexercer,comorecon-
hecerodireitodereuniãoaorecém-nascido
145
.Oautorpropõe,
então,algumaslinhasgenéricasparaestabeleceremquecasos
serácorretocogitardalimitaçãodacapacidadedefato.Quanto
aosdireitosfundamentaisquenãoimplicamexigênciadeconhe-
cimentooutomadadedecisão,nãoseriapossívelcogitardadis-
tinçãoentrecapacidadedefatoecapacidadededireito,poiso
direitofundamentalnãopoderiaservistocomodependentede
limitaçãodeidade,jáqueasuafruiçãonãodependeriadacapa-
cidadeintelectivadotitular.Seriaocasododireitoàvidaouàin-
tegridadepessoal.Outrosdireitos,quenãoprescindemdeum
graudematuridadeparaseremexercidos,teriamasuatitularidade
vinculada às exigências de idade mínima, fixadas na lei civil.
251/2051

252. Canotilhoreconhecequeessaslinhasgeraisnãoresolvemà
perfeiçãotodososproblemassuscitáveis,masargumentaque,
“paraalémdessestópicosgerais,devereconhecer-senãoestaro
direitoconstitucionalemcondiçõesdefornecerumafunda-
mentaçãoglobaldacapacidadedeexercíciodedireitosrelativa-
mente ao problema da idade mínima”
146
.
JorgeMiranda,deseuturno,écontrárioàdistinçãoentre
capacidadedefatoecapacidadededireitoquantoaosdireitos
fundamentais.Paraoautor,“aatribuiçãodedireitosfundamentais
envolveacorrespondenteatribuiçãodecapacidadeparaoseuex-
ercício.NãofariasentidoemDireitoconstitucionalaseparação
civilísticaentrecapacidadedegozoecapacidadedeexercícioou
deagir,porqueosdireitosfundamentaissãoestabelecidosem
facedecertasqualidadesprefixadaspelasnormasconstitucionais
e, portanto, atribuídos a todos que as possuam”
147
.
Otemasugerequestõesderelevantesrepercussõespráticas.
Pense-se,porexemplo,nodireitodeliberdadedecrençaedereli-
gião.Podeumadolescenteinvocaressedireitoparaeximir-sede
obrigaçõesreligiosasimpostaspelosseuspais?Emquemedidao
direitodeabraçarumanovareligião,porummenor,podeserre-
stringidopelospais,aquem,ademais,incumbeodeverdeeducar
osfilhos?Deve-seadotarocritériodeque,porenvolverdecisão
domenore,emprincípio,exigirmaturidade,nãohaveráliberdade
religiosaantesdamaioridadecivil?Aquestãonãopareceencon-
trarrespostaapriorísticanasnormasgeraisdecapacidadedo
CódigoCivil.Àfaltadeprevisãolegaltópica,édesustentarane-
cessidadedetratamentoadhocdasquestõessurgidas,medianteo
sopesamentodosvaloresconstitucionaisenvolvidosemcada
caso,advertindo-seointérprete,sempre,dequetodalimitaçãode
ordemetáriaaumdireitofundamentaldevesercompreendida
comomedidadirecionadaàproteçãodomenor,visandoàmelhor
fruição pelo próprio menor do bem juridicamente tutelado.
12.4. Sujeitos passivos dos direitos fundamentais
AHistóriaapontaoPoderPúblicocomoodestinatário
precípuodasobrigaçõesdecorrentesdosdireitosfundamentais.A
finalidadeparaaqualosdireitosfundamentaisforaminicialmente
252/2051

253. concebidosconsistia,exatamente,emestabelecerumespaçode
imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais.
Osdesdobramentosoriginadospelascrisessociaiseecon-
ômicasdoséculoXX,contudo,tornaramevidentequenãosepo-
deriamaisrelegaroEstadoaosimplespapeldevilãodosdireitos
individuais.Percebeu-sequeaosPoderesPúblicossedestinavaa
tarefadepreservarasociedadecivildosperigosdedeterioração
queelaprópriafermentava.Deu-secontadequeoEstadodeveria
atuarnoseiodasociedadecivilparanelapredisporascondições
de efetiva liberdade para todos.
Afinal,tornou-seclarotambémqueoutrasforçassociais,
comogruposeconômicosoupolíticosdepeso,poderiam,da
mesmaforma,trazerparaoindivíduováriosdosconstrangimen-
tosquesebuscavamprevenircontraoEstado.Asrazõesquecon-
duziram,nopassado,àproclamaçãodosdireitosfundamentais
podem,agora,justificarqueelessejamtambéminvocadoscontra
particulares.EsseargumentoéenfatizadoporJeanRivero,que
repeleacoexistência,quetachadeesquizofrênica,deduaséticas
diferentes,conformeoEstadoapareça,ounão,comoatornare-
laçãojurídica.“EscapardaarbitrariedadedoEstadoparacairsob
adominaçãodospoderesprivados—dizoautorfrancês—seria
apenas mudar de servidão”
148
.
Apercepçãoclaradaforçavinculanteedaeficáciaimediata
dosdireitosfundamentaisedasuaposiçãonotopodahierarquia
dasnormasjurídicasreforçouaideiadequeosprincípiosquein-
formamosdireitosfundamentaisnãopoderiamdeixardeterap-
licação também no setor do direito privado.
Ganhoualentoapercepçãodequeosdireitosfundamentais
possuemumafeiçãoobjetiva,quenãosomenteobrigaoEstadoa
respeitarosdireitosfundamentais,masquetambémoforçaa
fazê-losrespeitadospelosprópriosindivíduos,nassuasrelações
entresi.Aosedesvendaroaspectoobjetivodosdireitos
fundamentais,abriu-seàinteligênciapredominanteanoçãode
queessesdireitos,naverdade,exprimemosvaloresbásicosdaor-
demjurídicaesocial,quedevemserprestigiadosemtodosos
setoresdavidacivil,quedevemserpreservadosepromovidos
peloEstadocomoprincípiosestruturantesdasociedade.Odis-
cursomajoritárioadere,então,aopostuladodeque“asnormas
253/2051

254. sobredireitosfundamentaisapresentam,ínsitasaelasmesmas,
umcomandodeproteção,queobrigaoEstadoaimpedirquetais
direitos sejam vulnerados também nas relações privadas”
149
.
Tudoissocontribuiuparaqueseassentasseadoutrinade
quetambémaspessoasprivadaspodemestarsubmetidasaos
direitosfundamentais.Aincidênciadasnormasdedireitosfunda-
mentaisnoâmbitodasrelaçõesprivadaspassouaserconhecida,
sobretudoapartirdosanoscinquenta,comooefeitoexterno,oua
eficáciahorizontal,dosdireitosfundamentais(adrittwirkungdo
Direitoalemão)
150
.Desseefeitovêm-seextraindodesdobramen-
tospráticosnãonegligenciáveis,quetraçamnovasperspectivas
para o enfrentamento de questões quotidianas.
Otemadaeficáciahorizontaldosdireitosfundamentais
veioaempolgarestudosedecisõesjudiciaisemtodosospaíses
emqueonossomodeloconstitucionalseabebera,valendonotar
queaConstituiçãoportuguesa,porexemplo,chegaaproclamar
queosdireitosfundamentaisvinculamtambémasentidades
privadas.Seseadmite,emtantoslugares,aincidênciadosdireit-
osfundamentaisnasrelaçõesentreparticulares,ostermoscomo
issosedáeoslimitesparaessaocorrênciaaindadesafiamosque
se detêm nesse tópico da teoria dos direitos fundamentais.
Éclaroquenãosediscuteaincidênciadosdireitosfunda-
mentaisquandoestesestãoevidentementeconcebidosparaserex-
ercidosemfacedeparticulares.Diversosdireitossociais,emes-
pecialosrelacionadosaodireitodotrabalho,têmeficáciadireta
contraempregadoresprivados—veja-se,apropósito,oinciso
XVIIdoart.7º,queasseguraogozodefériasanuaisremunera-
das,compelomenos1/3amaisdoqueosalárionormal,eoin-
cisoXXX,domesmodispositivo,queproíbeaosempregadores
estabelecerdiferençasdesaláriosedecritériosdeadmissão,por
motivodesexo,idade,corouestadocivil.Mesmonoart.5º,veja-
seoincisoV,queasseguraodireitoderesposta,proporcionalao
agravo.Essedireitohaverádeterporsujeitopassivooórgãode
imprensa, particular, em que a ofensa foi cometida.
Emoutroscasos,aleituradopreceitoconstitucionalnão
deixadúvidadequeosujeitopassivododireitosomentepodeser
oEstado.Éoqueocorrecomosdireitosderivadosdoquesedis-
põenoincisoLXXIVdoart.5º—“oEstadoprestaráassistência
254/2051

255. jurídicaintegralegratuitaaosquecomprovareminsuficiênciade
recursos”—,oucomooqueéprevistonoincisoLXXVdo
mesmoartigo—“oEstadoindenizaráocondenadoporerrojudi-
ciário,assimcomooqueficarpresoalémdotempofixadona
sentença”.
Foradessashipóteses,hádireitos—emespecialdireitosde
defesa—emquesepõeaquestãodesaberse,eemquemedida,
alcançam as relações privadas.
Aresistênciaaqueessesdireitossesobreponhamàmani-
festaçãodevontadenasrelaçõesentreoscidadãosprezaofatode
que,historicamente,taisdireitosforamconcebidoscomoproteção
contraoEstado,equeesteseriafortalecidonoseupodersobreos
indivíduosseasrelaçõesentreosparticularesfossempassíveisde
conformaçãonecessáriapelosdireitosfundamentais.Haveria,en-
tão,detrimentodeoutroprincípiobásicodassociedadesdemo-
cráticas—odaautonomiaindividual,emespecialnoquetangeà
liberdade de contratar.
Adiscussãosobedepontoquandoconsideramosqueo
princípiodaautonomiadavontade,mesmoquenãoconsteliteral-
mentenaConstituição,achanoTextoMagnoproteçãoparaos
seusaspectosessenciais.ACartade1988asseguraumaliberdade
geralnocaputdoseuart.5ºereconheceovalordadignidadehu-
manacomofundamentodoEstadobrasileiro(art.1º,III,daCF)
—dignidadequenãoseconcebesemreferênciaaopoderdeauto-
determinação.Confirma-seostatusconstitucionaldoprincípioda
autonomia do indivíduo.
Odebatepassaasedesenrolar,então,emtornodocotejo
dosreclamosdosdiferentesdireitosfundamentaiscomasexigên-
ciasdoprincípiodaautonomiaprivada.Nisso,emúltimaanálise,
centra-seoproblemaderesolverquandoecomoosdireitosfun-
damentais obrigam os particulares nas suas relações mútuas.
Noâmbitodasrelaçõesentreparticularesqueseachemem
relativaigualdadedecondições,oproblemasetornamaiscom-
plexo.Haverádeseprocederaumaponderaçãoentreosvalores
envolvidos,comvistasaalcançarumaharmonizaçãoentreelesno
casoconcreto(concordânciaprática).Hádesebuscarnãosacrifi-
carcompletamenteumdireitofundamentalnemocernedaauto-
nomia da vontade
151
.
255/2051

256. Paraatingirumatalconcordância,nãosepodedesprezaro
fatodequealiberdadetambémcorrespondeàpossibilidadedese
vincular,oqueimportaaceitarlimitaçãodoâmbitoprotetordos
direitosfundamentais.Poroutrolado,apossibilidadedessalimit-
açãopressupõeefetivaliberdadecontratual.Namedidaemqueas
partesserevelemdesiguaisdefato,oexamedalegitimidadeda
restriçãoconsensualdosdireitosfundamentaishaverádeserob-
jeto de análise mais rigorosa.
Oquenãosepodeperderdevistaéqueaautonomia
privadae,emespecial,aliberdadecontratual,naliçãodeHesse,
“encontramoseufundamentoeosseuslimitesnaideiadaconfig-
uraçãoresponsáveldaprópriavidaedaprópriapersonalidade”
152
.
Aautonomiaprivada,comosseusaspectosdeautodeterminação
ederesponsabilidadeindividual,“compreendetambémapossib-
ilidadedecontrair,porlivredeliberação,obrigaçõesqueos
poderes públicos não poderiam impor ao cidadão”
153
.
Hesseadvertequeoprincípiodaautonomiaprivadacorrer-
iaperigo“seaspessoas,nassuasrelaçõesrecíprocas,não
pudessemrenunciaràsnormasdedireitosfundamentaisquesão
indisponíveisparaaaçãoestatal”
154
.Noentanto,advogaqueo
pressupostodaliberdadecontratualéasituaçãojurídicaefática
aproximadamenteigualdaspartes.Desaparecendoessasituação
igualitária,estariaultrapassadaarazãodeserdaslimitaçõesquea
liberdadedecontratarexercesobreaeficáciadosdireitosfunda-
mentais nas relações entre particulares
155
.
Há,então,deserealizarumaponderaçãoentreoprincípio
daautonomiaeosvaloresprotegidoscomodireitosfundamentais,
tendocomoparâmetroqueaideiadohomem,assumidapelaCon-
stituiçãodemocrática,pressupõeliberdadeeresponsabilidade—
oque,necessariamente,envolveafaculdadedelimitaçãovolun-
táriadosdireitosfundamentaisnocomérciodasrelaçõessociais,
masquetambémpressupõeliberdadedefatoededireitonasde-
cisões sobre tais limitações.
Ficaclaroqueosdireitosfundamentaisnãocompelemos
indivíduosdamesmaformaenamesmaintensidadecomquese
impõemcomonormasdiretorasdasaçõesdosPoderesPúblicos.
Seoadministradorpúblico,porexemplo,nãopodeescolherum
candidatoparaproverumcargopúblicoefetivosegundouma
256/2051

257. intraduzívelintuiçãosobreoseutalento,jáqueissoofenderiaa
igualdadedetratoimpostapeloprincípiodoconcursopúblico,
nadameimpede,enquantomerocidadão,deescolherummo-
toristaparticularsegundoaimpressãopessoalquedelecolhinum
primeirocontato,nãohavendoensejo,sóporisso,paraqueos
preteridos por mim possam arguir quebra de isonomia.
Definirquandoumdireitofundamentalincidenumarelação
entreparticularesdemandaexercíciodeponderaçãoentreopeso
domesmodireitofundamentaleoprincípiodaautonomiada
vontade.Hádeseefetuaressaponderaçãoàvistadecasoscon-
cretos,reaisouideados.Cabeaolegislador,emprimeirolugar,
estabeleceremquehipótesesaautonomiadavontadehaveráde
ceder.Assim,oprópriolegisladorjápune,ecompenacriminal,
asdecisõestomadasporparticularesqueimportemdiscriminação
racial,nãovalendo,emcasosassim,dizerque,poralguémsero
proprietáriodeumprédio,possavirarestringir,odiosamente,a
entradaneleapessoasdecertaetnia.AoJudiciárioincumbiráo
examedaconformidadedadeliberaçãolegislativacomasexigên-
ciasdaproporcionalidadeeestabeleceroutrasponderações,nos
casos não antevistos pela lei.
Éindubitávelqueseestá,aqui,emáreadominadapelasub-
jetividade.Diferençasculturaispodemensejarsoluçõesdiferentes
paraproblemasanálogos,conformeopaísouomomento
histórico considerado.
Nadoutrina,duasteoriasdisputamoequacionamentodas
questõesrelacionadascomaincidênciadosdireitosfundamentais
nasrelaçõesentreparticulares.Conformeograudeinterferência
quereconhecemaessesdireitosnessasrelações,dividem-seos
quepostulamumaeficáciaimediataediretadosdireitosfunda-
mentaissobreasrelaçõesprivadaseosqueadvogamqueos
direitosfundamentais,aí,devematuarindiretamente(teoriada
eficácia mediata ou indireta).
Ateoriadaeficáciadiretaouimediatasustentaqueos
direitosfundamentaisdevemterprontaaplicaçãosobreasde-
cisõesdasentidadesprivadasquedesfrutemdeconsiderável
podersocial,ouemfacedeindivíduosqueestejam,emrelaçãoa
outros,numasituaçãodesupremaciadefatooudedireito.Para
umautorquesenotabilizouporcapitanearessacorrente,Nipper-
dey,princípioscomoodequenãodevehaverpuniçãosemprévia
257/2051

258. normaquedefinaocomportamentocomocensuráveleoprincípio
docontraditóriohaveriamdeseraplicáveisnasrelaçõesdisciplin-
ares de um agrupamento privado
156
.
Osdireitosfundamentais—pelomenosalguns—deveri-
am,paraosseguidoresdessateoria,serdiretamenteaplicáveisnas
relaçõesentreosparticulares,gerando,pois,direitossubjetivos
oponíveisaentesprivados.Lembra-se,emapoioàtese,quedi-
versasordensconstitucionais(noBrasil,CF,art.5º,§1º)pro-
clamamaaplicaçãoimediatadasnormasdefinidorasdedireitos
fundamentais
157
.
VieiradeAndradeilustraasconsequênciasdaadoçãodessa
ideiadizendoque,dessaforma,osdireitosfundamentaistornari-
aminválidas“quaisquercláusulasnegociaisqueimplicassemo
deverdeagiroudenãoagiremsituaçõesquetêmdeserdede-
cisãototalmentelivre.Porexemplo,aobrigaçãodecasarounão
casar,deabraçaroudeixarcertareligião,segundoavontadede
outrem,aobrigaçãoassumidapelomaridodenuncaviajarsoz-
inhoetc....”
158
.Apreocupaçãomaior,contudo,informaVieirade
Andrade,écomassituaçõesemqueosindivíduosseencontram
numarelaçãojurídicaemposiçãodesubordinaçãofáticaou
jurídica
159
.
Ateoriadaeficáciaimediatanãoéalheiaàsdificuldades
oferecidaspeloprincípiodaigualdadenoâmbitodasrelações
privadas.Oprincípiodaigualdadetraduz-se,emboamedida,
comoumcomandoproibitivodedecisõesarbitrárias,umimperat-
ivoderacionalidadedeconduta.Exigirque,navidadasrelações,
oindivíduoajasempreemfunçãodecritériosracionaisédescon-
heceranaturezahumana.Ohomemtambémagemovidopor
emoçãoesentimentos,queconduzemaaçõesnãonecessaria-
mentepautadasporinstânciasracionais.Ateoriasustenta,então,
queoprincípiodaautonomiahaveriadepredominaremse
tratandodeatosqueexpressamliberalidadespuras.Assim,não
haveria,emprincípio,impedimentoaqueopaideixasseemher-
ançaosbensdaquotadisponívelapenasparaumdosseusfilhos.
Detodaforma,ondeodireitofundamentaltivessemaiorpeso,
haveriadeterprontaincidênciaindependentementedetersido
mediadopor normas e conceitos de direito privado.
258/2051

259. Ateoriadaeficáciaindiretaoumediata,pretendendomaior
resguardodoprincípiodaautonomiaedolivredesenvolvimento
dapersonalidade,recusaaincidênciadiretadosdireitosfunda-
mentaisnaesferaprivada,alertandoqueumatallatitudedos
direitosfundamentaisredundarianumincrementodopoderdo
Estado,queganhariaespaçoparaumacrescenteingerênciana
vidaprivadadoindivíduo,apretextodefiscalizarocumprimento
dosdeveresresultantesdaincidênciadosdireitosfundamentais
sobreasrelaçõesparticulares
160
.Aincidênciadosdireitosfunda-
mentaisnasrelaçõesentreparticulareshaveriadeaflorarpormeio
depontosdeirrupçãonoordenamentocivil,propiciadospelas
cláusulasgerais(ordempública,bonscostumes,boa-féetc.)inser-
tasnasnormasdodireitoprivado,oupelainterpretaçãodasde-
maisregrasdesseramodoordenamentojurídico.Reconhece-se
queoEstadoestáobrigadoaprotegerosdireitosfundamentaisem
todasasrelaçõesmantidasnoâmbitodoordenamentojurídico,o
queincluiodeverdeprotegê-los,também,contraentidades
privadas;atenua-se,porém,aintensidadedaaplicaçãodesses
direitos.
Ambasasteorias—aprimeiracomoseucuidadocoma
máximaefetividadedosdireitosfundamentaiseaoutracomoseu
desvelopelaautonomiaindividualeasegurançajurídica—
baseiam-seemvaloresencarecidospelaordemconstitucional.As
preocupaçõesqueasexcitamapontamparaanecessidadedese
coordenaremosvaloresqueestãonabasedecadaqual,paraque
sealcancemresultadosjustosnoscasosconcretos.Detodaforma,
“quemémaispelosdireitosfundamentais—registraJorgeReis
Novais—favoreceatesedaaplicabilidadedireta,quemémais
pelaautonomiaprivadasustentaráoutrasteses.Quemépelainter-
vençãoestataldecorreçãodasassimetriassociaisedelimitação
dospoderesprivados,quemtempreocupaçõesigualitárias,
sustentará a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais”
161
.
KonradHessenoticiaqueajurisprudênciaalemãvem-se
orientandonosentidodeconsiderarqueosdireitosfundamentais
ingressamnodomíniodasrelaçõesentreindivíduospormeioin-
direto,porintermédiodosconceitosindeterminadosedascláusu-
lasgeraisdodireitoprivado
162
.OprecedentedaCorteConstitu-
cionaldaAlemanhatidocomopioneironoreconhecimentoda
259/2051

260. eficáciahorizontaldosdireitosfundamentais,julgadoemjaneiro
de 1958, inclina-se para a doutrina da eficácia mediata
163
.
EmPortugal,Canotilhoanota,emtomdeabono,atendên-
ciaasesuperaradicotomiadaeficáciamediata/imediata,emfa-
vordesoluçõesdiferenciadas,quenãoimportemacapitulação
dosprincípiosdodireitocivil,masquetampoucodesprezem“o
valordosdireitos,liberdadesegarantiascomoelementosde
eficácia conformadora imediata do direito privado”
164
.
NoDireitoamericano,predominaatesedequeosdireitos
fundamentaissãooponíveisapenasaoEstado.ASupremaCorte
nãoproclamaavinculaçãodiretadosparticularesaeles.Admite,
todavia,queosbensprotegidospelosdireitosfundamentaissejam
impostosnasrelaçõesentreparticularespormeiodelegislaçãoor-
dináriaprópria.Issonãoobstante,sobretudoapartirdasegunda
metadedoséculoXX,foramconcebidastécnicasqueresultaram
narepercussãodosdireitosfundamentaisnodomínioparticular.A
SupremaCorte,mantendo-sefiel,nominalmente,àtesedequeos
direitosfundamentaisobrigamapenasosPoderesPúblicos,aeles
equiparouosparticulares,quandoexercessematividadedein-
teressepúblicoourecebessemsubvençãogovernamental.Alig-
ação,aindaqueindireta,comaatividadeestatal,nessescasos,tor-
nariaapessoasujeitaàsobrigaçõesprópriasdoEstado,emtermos
derespeitoaosdireitosfundamentais.Éadoutrinadostateac-
tion,que,entretanto,nãopossuidelimitaçãonítidaqueremsede
acadêmica quer na jurisprudência
165
.
NoBrasil,osdireitosfundamentaissãoprotegidosnasre-
laçõesentreparticularespormeiosvariados.Elesosãoporviade
intervençõeslegislativas—bastanotarapletoradeatoslegislat-
ivosassegurandoaformaçãolivredavontadedoseconomica-
mentemaisfracoseprevenindoadiscriminação,noâmbitodas
relações civis, em especial nas de consumo e nas de trabalho
166
.
Hácasos,igualmente,emqueaproteçãodedireitosfunda-
mentaisseefetuapormeiodeinterpretaçãoeaplicaçãodecláusu-
lasgeraisdedireitoprivado.Dê-se,comoexemplodisso,certa
jurisprudênciaformadaemtornodecontratosdeadesão.Entende-
sequeaeleiçãodeforoinseridanessescontratospodeserconsid-
eradaabusiva(eisacláusulageral),eporissoilegal
167
,sedela
resultarainviabilidadeouumaespecialdificuldadedeacessoao
260/2051

261. Judiciário(eisodireitofundamentalprotegido).Preserva-seo
direitofundamentaldeacessoaoJudiciário,nasrelaçõesentre
particulares,demodoindireto,comoauxíliodeconceitos
amplos, consagrados na ordem privada
168
.
Quantoàpossibilidadedeodireitofundamentalsersuscit-
adodiretamentecomorazãopararesolverpendênciaentrepartic-
ulares,háprecedentesdoSupremoTribunalFederaladmitindoo
expediente
169
.OacórdãodoSTFemquemaisprofundaeerudita-
menteotemafoiexploradoconcluiuquenormasjusfundamentais
deíndoleprocedimental,comoagarantiadaampladefesa,podem
terincidênciadiretasobrerelaçõesentreparticulares,emse
tratandodepuniçãodeintegrantesdeentidadeprivada—máxime
tendoaassociaçãopapelrelevanteparaavidaprofissionalou
comercial dos associados
170
.
13.COLISÃO DEDIREITOSFUNDAMENTAIS —
BREVES CONSIDERAÇÕES
Ascolisõesdedireitosfundamentais,bemassimosconfli-
tosdessesdireitoscomoutrosvaloresconstitucionais,vêmdes-
pertandoaatençãodamaismodernadoutrina.Oassuntoseentre-
laçacomabuscadacompreensãodoconteúdoedoslindesdos
diferentes direitos fundamentais.
Queacontecequandoduasposiçõesprotegidascomodireit-
osfundamentaisdiferentescontendemporprevalecernuma
mesma situação?
Ultimamente,adoutrinatemsidoconvidadaaclassificaras
normasjurídicasemdoisgrandesgrupos(odosprincípioseodas
regras)
171
.
Asregrascorrespondemàsnormasque,diantedaocorrên-
ciadoseusupostodefato,exigem,proíbemoupermitemalgoem
termoscategóricos
172
.Nãoéviávelestabelecerummodogradual
decumprimentodoquearegraestabelece.Havendoconflitode
umaregracomoutra,quedisponhaemcontrário,oproblemase
261/2051

262. resolveráemtermosdevalidade.Asduasnormasnãopodemcon-
viver simultaneamente no ordenamento jurídico.
Noâmbitodosdireitosfundamentais,porém,normasque
configuram princípios são mais frequentes.
Osprincípios“sãonormasqueexigemarealizaçãodealgo,
damelhorformapossível,deacordocomaspossibilidadesfáticas
ejurídicas”
173
.Osprincípiossãodeterminaçõesparaquedeterm-
inadobemjurídicosejasatisfeitoeprotegidonamaiormedida
queascircunstânciaspermitirem.Daísedizerquesãomandados
deotimização,jáqueimpõemquesejamrealizadosnamáxima
extensãopossível.Porisso,éfactívelqueumprincípiosejaaplic-
ado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai.
Dessacaracterísticaresultaque,numeventualconfrontode
princípiosincidentessobreumasituaçãoconcreta,asoluçãonão
haverádeseraquelaqueacodeaoscasosdeconflitoentreregras.
Noconflitoentreprincípios,deve-sebuscaraconciliaçãoentre
eles,umaaplicaçãodecadaqualemextensõesvariadas,segundo
arespectivarelevâncianocasoconcreto,semquesetenhaumdos
princípioscomoexcluídodoordenamentojurídicoporir-
remediável contradição com o outro.
Umamatériajornalística,porexemplo,sobreavidadeal-
guémpodepôremlinhadeatritoodireitodeliberdadedeex-
pressãoeapretensãoàprivacidadedoretratado.Consideradosem
abstrato,ambososdireitossãoacolhidospeloconstituintecomo
direitosfundamentais.Aincidênciadeambosnocasocogitado,
porém,levaaconclusõescontraditóriasentresi.Parasolucionaro
conflito,hãodeseconsiderarascircunstânciasdocasoconcreto,
pesando-seosinteressesemconflitos,nointuitodeestabelecer
queprincípiohádeprevalecer,naquelascondiçõesespecíficas,
segundo um critério de justiça prática.
Assim,seumindivíduotemumavidapúblicaativa,será
maisprovávelqueumareportagemenvolvendoaspectosdasua
vidaparticularvenhaaserprestigiada,conferindopreponderância
àliberdadedeimprensasobreodireitoàprivacidade.Issonãose
deveráaumarecusadodireitoàprivacidadeàpersonalidade
pública,masatenderáàponderaçãodeque,seoretratadovivedo
créditopúblico,daimagemqueostenta,asociedadetemodireito
desaberseasuavidapessoalcorrespondeaoquepretendefazer
262/2051

263. crer.Jáarevelaçãodedadosíntimosdepessoaquenãodepende
profissionalmentedaimagempúblicaequenãoestánocentrode
umacontecimentosocialmenterelevante,tendeanãojustificara
interferência da imprensa sobre a sua privacidade.
Essacaracterísticadosprincípiosdefuncionaremcomo
mandadosdeotimizaçãorevela-lhesumelementoessencial.Eles
possuemumcaráterprimafacie.Issosignificaqueoconheci-
mentodatotalabrangênciadeumprincípio,detodooseusigni-
ficadojurídico,nãoresultaimediatamentedaleituradanormaque
oconsagra,masdevesercomplementadopelaconsideraçãode
outrosfatores.Anormatividadedosprincípiosé,nessesentido,
provisória,“potencial,comvirtualidadesdeseadaptaràsituação
fática, na busca de uma solução ótima”
174
.
Assim,odireitoàprivacidade,primafacie,impedequese
divulguemdadosnãoautorizadosacercadeumapessoaaterceir-
os.Essedireito,porém,podeceder,emcertasocasiões,aumval-
or,comoaliberdadedeexpressão,que,nocasoconcreto,serev-
ele preponderante, segundo um juízo de prudência.
Ojuízodeponderaçãoaserexercidoliga-seaoprincípioda
proporcionalidade,queexigequeosacrifíciodeumdireitoseja
útilparaasoluçãodoproblema,quenãohajaoutromeiomenos
danosoparaatingiroresultadodesejadoequesejaproporcional
emsentidoestrito,istoé,queoônusimpostoaosacrificadonão
sobreleveobenefícioquesepretendeobtercomasolução.
Devem-secomprimirnomenorgraupossívelosdireitosem
causa,preservando-seasuaessência,oseunúcleoessencial
(modosprimáriostípicosdeexercíciododireito
175
).Põe-seem
açãooprincípiodaconcordânciaprática,queseligaaopostulado
daunidadedaConstituição,incompatívelcomsituaçõesdecol-
isão irredutível de dois direitos por ela consagrados.
Ojuízodeponderaçãodizrespeitoaoúltimotestedo
princípiodaproporcionalidade(proporcionalidadeemsentidoes-
trito)
176
.
Oexercíciodaponderaçãoésensívelàideiadeque,nosis-
temaconstitucional,emboratodasasnormastenhamomesmo
statushierárquico,osprincípiosconstitucionaispodemter“pesos
abstratos”diversos
177
.Masessepesoabstratoéapenasumdos
fatoresaserponderado.Hádeselevaremconta,igualmente,o
263/2051

264. graudeinterferênciasobreodireitopreteridoqueaescolhado
outropodeocasionar
178
.Porfim,aponderaçãodeveterpresentea
própriaconfiabilidadedaspremissasempíricasemquese
escoramosargumentossobreosignificadodasoluçãoproposta
para os direitos em colisão
179
.
Éimportanteperceberqueaprevalênciadeumdireitosobre
outrosedeterminaemfunçãodaspeculiaridadesdocasocon-
creto.Nãoexisteumcritériodesoluçãodeconflitosválidoem
termosabstratos.Pode-se,todavia,colherdeumprecedenteum
viésparasoluçãodeconflitosvindouros.Assim,diantedeum
precedenteespecífico,seráadmissívelafirmarque,repetidasas
mesmascondiçõesdefato,numcasofuturo,umdosdireitos
tenderá a prevalecer sobre o outro.
Essejuízodeponderaçãoentreosbensemconfrontopode
serfeitotantopelojuiz,pararesolverumalide,quantopelolegis-
lador,aodeterminarque,emdadascondiçõesdefato,umdireito
hádeprevalecersobreooutro.Naúltimahipótese,porexemplo,
olegisladordefinequaisasatividadesquedevemserconsidera-
dasessenciaise,porisso,insuscetíveisdegreve,realizandouma
ponderaçãoentreoprópriodireitodegreveevaloresoutros,
como a saúde ou a segurança pública.
Assituaçõesdeembatesentreprincípiospodemassumir
tantoaformadecolisãodedireitosfundamentais,comoadecon-
flitoentreumdireitofundamentaleumoutrovalorconsagradona
Constituição.Veja-se,porexemplo,queovalordasaúdepública
podeensejarmedidasrestritivasdaliberdadedeirevir(confina-
mentos),epodesuscitarquestõesenvolvendoaincolumidade
física (vacinação obrigatória).
ÉpossívelrecolherdoacervodejurisprudênciadoSupremo
TribunalFederaljulgadosemqueaCortetevedeestabelecerum
juízodepreferênciaentredireitosfundamentaisouentreum
direitofundamentaleumvalorconstitucionaldiverso.Oprob-
lemadequecuidamtaisprecedenteséinegavelmenteodecon-
flitoentredireitos,mesmoqueissonãosejaditoexpressamente.
Essesacórdãosterminamporapresentarumadiscussãosobreo
peso de bens constitucionais em uma dada situação concreta.
ExemplobastanteevidentedissoéadecisãodoSTF
180
em
queseconcedeuhabeascorpusaumindivíduoque,tendo-se
264/2051

265. recusadoaretirarumaamostradesangueparaexamedeDNA,
numaaçãodeinvestigaçãodepaternidade,recebeuordemjudicial
parafazê-lo,sobpenadeconduçãocoativa.Porumamaioriade
seisvotoscontraquatro,oPlenáriodoSTFconcedeuohabeas
corpus, depois de acirrados debates.
Acorrenteminoritária,iniciadacomorelatororiginário,
MinistroFranciscoRezek,sustentoualegitimidadedoexamede
sangueforçado,lembrandoqueodireitoàincolumidadefísica
nãoéabsolutoeque,nocaso,encontrava-seemfricçãocomo
direitoàprópriaidentidadedacriança,odireitodeconhecero
vínculo de filiação real
181
.
Nesseponto,portanto,orelatororiginárioadmitiuqueo
direitofundamentaldaincolumidadecorporalé,nalinguagemda
doutrinadacolisãodedireitos,umdireitoprimafacie,sendosus-
cetívelde,noconfrontocomoutrodireito,ensejarponderação,
com vistas a estabelecer uma preferência.
Orelatororiginárioafirmou,aseguir,apredominânciado
direitoaoconhecimentodaidentidaderealdoindivíduo,in-
vocandocircunstânciasdocasoconcretoquedemonstrariamara-
zoabilidadedessaopção.Enfatizouquearecusaaoexamehemat-
ológicoimportariarestriçãoaoconhecimentodaverdadereale
queaintervençãosobreobemincolumidadecorporaleramín-
ima,diantedasconsequênciasdesseexameparaasatisfaçãodo
direitodoautordaaçãodeinvestigaçãodepaternidade.Orelator,
emcurtaspalavras,estabeleceuumjuízodeproporcionalidadeem
sentidoestritodavantagemaserobtidapelamedidaatacadano
habeascorpuscomovalordaincolumidadefísica.Encontroues-
taconclusão:“osacrifícioimpostoàintegridadefísicadopaciente
é risível quando confrontado com o interesse do investigante”.
Acorrentevitoriosa,lideradapelovotodoMinistroMarco
Aurélio,entendeu,porém,queodireitoàintangibilidadedocorpo
humanonãodeveriaceder,naespécie,parapossibilitarafeitura
deprovaemjuízo.Emúltimaanálise,econsiderandoacircun-
stânciajurídicadocasoconcreto(dequearecusa,emsi,desub-
missãoaoexamedoDNApoderiaensejarumapresunçãofa-
vorávelaoautordademanda),acorrentevitoriosanãoviupeso
bastantenapretensãodoinvestigantedeexigiroexamede
sangue,quandocomparadacomainterferênciaqueamedida
265/2051

266. provocariasobreodireitoàintangibilidadecorporal
182
.Opreced-
enteilustraosdebatesqueosjuízosdeproporcionalidadetendem
asuscitaremcasosconcretos.Nojulgado,percebe-sequeadiver-
gênciaocorridasituou-senoâmbitodostestesdanecessidadeeda
proporcionalidade em sentido estrito.
Emoutrocaso
183
,foiconcedidohabeascorpusaopresum-
idopaidecriançanascidanaconstânciadocasamento,quefora
convocadoacedersangue,paraexamedeDNA,numaação
movidaporoutrohomem,queinvocavaaqualidadedepaibioló-
gicodomenor.Dadasascircunstânciasdoprocesso,consider-
andoqueofeitoprincipaljáestavainstruídoatécomlaudodeex-
amedeDNAdoautordademandaedofilhoquepretendiaser
seu,orelatorestimouqueamedidadeterminadaconstituíauma
invasãodesnecessárianodireitoàdignidadedopaciente.Trata-se
demaisumexemplodarelevânciadoprincípiodaproporcional-
idadenasoluçãodeeventuaisconflitosentredireitosdeestatura
constitucional
184
.
Umaformadecontornaroqueaparentaserumconflito
entredireitosfundamentaisconsisteemnegarasuaocorrência
real,àvistadanãoabrangência,pelanormajusfundamental,da
situaçãoanalisada.Aexclusãodeumtrechodarealidadedo
domínionormativododireitoproclamadosesegueaumadepur-
açãodacompreensãoteóricadanormainvocada.Pode-sechegar
àconclusãodequeapretensãodoindivíduoenvolvidonoconflito
aparentenãoseincluinoâmbitodeproteçãododireitoque
evoca;afinal,“oconteúdoconstitucionalmentedeclaradodo
direito nem sempre se mostra evidente e indiscutível”
185
.
Oâmbitodeproteçãodeumdireito“éaparceladarealid-
adequeoconstituintehouveporbemdefinircomoobjetodapro-
teção (...) da garantia fundamental”
186
.
Aelucidaçãodosupostodefatododireitofundamental,do
bemjurídicoprotegidopelanorma(inclusivedaintensidadecom
queéprotegido)edoslimitesquetenhamessesdireitosfunda-
mentais(limitesestabelecidospelopróprioconstituinteoupelo
legislador)—tudoissohádecontribuirparasefirmaremoscon-
tornos do âmbito de proteção do direito.
Cabe,então,estaradvertidoparaacircunstânciadeque
nemtodasassituaçõespensáveisapartirdoreferenciallinguístico
266/2051

267. deumpreceitojusfundamentalseincluemnoâmbitodeproteção
da norma.
Aespecificidadedobemqueodireitofundamentalvisa
protegerconduzàrevelaçãodelimitesmáximosdeconteúdo
187
.É
necessárioprocederaoprecisoenquadramentodeumadadacon-
dutanosistemadosdireitosfundamentais,paraconcluirpelasua
proteção constitucional.
Hásituaçõesque,emborasemanticamenteincluídasna
normadedireitofundamental,nãoachamnelaproteção.O
direito,então,simplesmentenãoexiste.Daíaoportunidadedo
estudodoscomportamentosedasrealidadesdavidaqueestão
abrangidasnodireitofundamental,tarefaquenemsemprese
mostrasimples,jáqueasnormasdedireitosfundamentaispodem
apresentarindeterminaçõessemânticasenãoteroseupróprio
supostodefatobemdelineado.Osproblemasdaíadvindospodem
serilustradoscomquestõescotidianas,comoadesaberseocur-
andeirismoseincluinoâmbitodaliberdadedecultoouseodis-
curso de ódio racial é protegido pela liberdade de expressão
188
.
Oscritériospararesolveressasindeterminaçõessãovários,
nadaobstandoaquesejamcombinadosentresi.Paracom-
preenderquebensjurídicossãoprotegidosequeaçõesestãoal-
cançadas pelo Direito, pode-se recorrer à teoria liberal dos direitos
fundamentais,queassinalanessesdireitosafeiçãoessencialmente
dedefesadoindivíduocontraosPoderesPúblicos.Pode-serecor-
reràteoriadosvalores,quepostulaqueosdireitosfundamentais
possuemcaráterobjetivo,orientando-separaarealizaçãodos
valoresprotegidospelanormaconstitucional.Emoutroscasos,
ainda,alimitaçãointrínsecadanormadedireitofundamentalen-
contraráembasamentonaconsideraçãodafunçãosocialqueo
direitoproclamadoexerce,emespecialtendoemvistaoseusigni-
ficado para o regime político.
Paradescobrirascondutasqueestãoenfeixadasnosuposto
defatodanormaadvoga-se,outrasvezes,queseverifiquesea
condutanãoestádefinidacomocrime.Emborahajaoperigode
sedefinirodireitofundamentalapartirdolegislador,esse
critério,desdequecercadodecuidadosnoexamedarazoabilid-
adedaapreciaçãodolegislador,temsidoaceitonadoutrinaena
jurisprudência.Canotilhocogita,nestepasso,dequealiberdade
267/2051

268. deprofissãonãoteria,entreosseusbensprotegidos,senãoativid-
adeslícitas,sendoexcluídasdoâmbitodeproteçãoatividades
comoaprostituição,otráficodeentorpecentesouocontrabando.
VieiradeAndradeassinalaque“éprovávelqueumcomporta-
mentoqueintegreascircunstânciasdefatotípicasdeumtipoleg-
aldecrimenãoestejaincluídonahipótesenormativadodireito
fundamental”
189
.Diz,ainda,que,“seseatingemintoleravelmente
amoralsocialouvaloreseprincípiosfundamentaisdaordem
constitucional,deveráresultarparaointérpreteaconvicçãode
que a proteção constitucional do direito não quer ir tão longe”
190
.
Nessadiretriz,háprecedentesdoSTFexcluindootrottoir
daliberdadedeirevir,aoargumentodeque“nãohádireitocon-
stitucionalmenteasseguradoàpráticadotrottoir,aqualécon-
tráriaaosbonscostumes,ofensivadamoralidadepúblicaefonte
deconstrangimentoparatranseunteseresidentes”
191
.Damesma
forma,práticasdecurandeirismonãoestariamalbergadasna
liberdade de religião
192
.
GavaradeCara
193
noticiaoutraabordagem,maisestrita,da
questãodoslimitesimplícitosdeconteúdodosdireitosfundamen-
tais.Relataque,paraFriederichMuller,oâmbitonormativodo
direitofundamentalsedefinepeloqueéespecíficododireitocon-
siderado.Asmodalidadesinespecíficasdeexercíciodeumdireito
fundamentalnãopertenceriamaoseuâmbitonormativo.Noin-
tentodeapurarseumamodalidadedeexercícioéespecífica,parte
dadistinçãoentreoqueéexercíciodeumdireitofundamentaleo
queécircunstânciaacidentaldoexercíciodeumdireitofunda-
mental.Assim,qualificaumaaçãocomoinespecíficaeirrelevante
paraodireitofundamentalseháapossibilidadedeseexercero
direitofundamentalemoutrolugar,emoutrotempooumediante
outraclassedeação.Dessamaneira,nãohaveriadireitodeliber-
dadeartísticaqueprotegesseopintorqueresolvessedesenvolver
asuaartenummovimentadocruzamentoderuas.Essaconduta
nãoseriamodalidadeespecíficaprotegidapelodireitofundament-
al.Acríticaaessaposiçãolembraque,aserseguidapontual-
mente,podeviraacontecerquenadasobejedeespecíficodeum
direito fundamental
194
.
Fala-se,ainda,emdoutrina,que,paraoesclarecimentodo
conteúdododireitofundamental,hádeseconsiderarqueesses
268/2051

269. direitospressupõemumareservadeamizadeedenãoprejudi-
cialidade.Essascláusulasoperariamapartirdeumaponderação
deprincípiosconstitucionais,paraexcluircertassituaçõesdoâm-
bitodeproteçãodanormaconstitucional
195
.Recorre-se,aqui,
abertamente,aomodelodeponderaçãoentrebensconcorrentes.
Poressemétodo,tambémsechegariaàconclusãodairrelevância
dodireitodeliberdadedeexpressãoparaapretensãodopintorde
executarumaobranomeiodeumcruzamentoviário,emboracom
outroraciocínio.Aqui,éaponderaçãododireitoprimafaciede
liberdadeartísticacomoutrosbens,comoaprópriaintegridade
físicadoartistaeoexercíciodaatividadeprofissionaldeoutros
cidadãos,queexcluiria,numsegundomomento,essacondutada
proteção constitucional
196
.
Tem-se,pois,quenemsempreésimplesprecisaroscon-
tornosdeumdireitofundamental—assuntoque,muitasvezes,
congregacorrentesdoutrináriasrivais.Retesa-se,pois,asensibil-
idadedooperadorjurídico,deleseexigindo,aocabo,quese
mantenhafielaosvalorespredominantesnasuasociedade,na
busca de soluções justas, técnicas e com respaldo social.
14.DIREITOS FUNDAMENTAIS ERELAÇÕES
ESPECIAIS DE SUJEIÇÃO
Emalgumassituações,épossívelcogitarderestriçãode
direitosfundamentais,tendoemvistaacharem-seosseustitulares
numaposiçãosingulardiantedosPoderesPúblicos.Hápessoas
quesevinculamaospoderesestataisdeformamarcadapela
sujeição,submetendo-seaumamaisintensamedidadeinterferên-
ciasobreosseusdireitosfundamentais.Nota-senessescasosuma
duradorainserçãodoindivíduonaesferaorganizativadaAdmin-
istração.“Aexistênciadeumarelaçãodessetipoatuacomotítulo
legitimadorparalimitarosdireitosfundamentais,istoé,justifica
porsisópossíveislimitaçõesdosdireitosdosquefazemparte
dela”
197
.
Notam-seexemplosderelaçõesespeciaisdesujeiçãonore-
gimejurídicopeculiarqueoEstadomantémcomosmilitares,
269/2051

270. comosfuncionáriospúblicoscivis,comosinternadosemes-
tabelecimentospúblicosoucomosestudantesemescolapública.
Oconjuntodecircunstânciassingularesemqueseencontrames-
saspessoasinduzumtratamentodiferenciadocomrespeitoao
gozodosdireitosfundamentais.A“específicacondiçãosubjetiva
[desses sujeitos] é fonte de limitações”
198
.
HouvemomentonaHistóriaemqueseexcluíam,porcom-
pleto,aspessoasnessascondiçõesdoâmbitodaaplicaçãodos
direitosfundamentais.Essaspessoassimplesmentenãopoderiam
invocardireitosegarantiasemfacedoEstado,jáqueestariamin-
seridasnumsistemaemqueodeverdeobediênciaseriacomisso
incompatível.Dessemodo,recusava-sealiberdadedeexpressão
aosservidorescivisemilitares,bemassimodireitodegreve,que
comprometeria a disciplina e o bom andamento da Administração.
Otempotestemunhouumaevoluçãonessequadro,
distinguindo-se,agora,assituaçõesemquealimitaçãoàfruição
dosdireitosfundamentaiséindispensávelparaarazãodeserda
relaçãoespecialdepoder,daquelasemquenãooé.Nestasúlti-
mas,nãoseriaocasodesecomprimiremasliberdadesfundamen-
tais,prevalecendoaideiadeque“anecessidadedeobediência
nãoéabsolutanempostulaumestatutodeservidãoparaossujei-
tos dessas relações”
199
.
Oestatutodessasrelaçõesespeciaisdepoderdeveterfun-
damentonaConstituição
200
,admitindo-seaordenaçãoespecífica
dealgunsdireitos,quandonecessáriaparaoatingimentodosfins
constitucionaisquejustificamessasrelações.Alegitimidadeda
compressãodosdireitosfundamentaishádeserapuradamediante
umesforçodeconcordânciapráticaedeponderaçãodosvalores
contrapostosemcadacaso.Nãosepodepartirdopressupostode
que,noscasosdeinclusãovoluntárianessesestatutos,oindivíduo
tenharenunciadoaosdireitosfundamentais(quesãoirrenunciá-
veisembloco).Alimitaçãoaosdireitossetornaadmissível
quandoseconstituiremmeionecessárioparaaobtençãodosfins,
comrespaldoconstitucional,ínsitosàsrelaçõesespeciaisde
poder.Porisso,essaslimitaçõeshãodeserproporcionais,não
tocando todos os aspectos da vida do sujeito.
Dessemodo,aliberdadedeexpressãodosmilitarespode
virasercontida,masnamedidaemqueissofornecessárioà
270/2051

271. disciplina
201
.Aliberdadedeexpressãoartísticadosmilitares,en-
tretanto,nãoédesernecessariamenteafetada.Ospresosnãovão
podercobrarodireitodelivrecirculaçãoeaplenitudedosdireitos
políticos,masnãosejustificaqueselhesrecuseodireitoàinco-
lumidadefísica,aliberdadedecrençareligiosaoumesmoo
direito de petição
202
.
Asrestriçõesdosdireitosfundamentaishãodevirestipula-
dasemleiquedefinacadaestatutoespecial.Faltandoalei,háde
serecorreraosprincípiosdeconcordânciaedeponderaçãoentre
osdireitosafetadoseosvaloresconstitucionaisqueinspiramare-
laçãoespecial
203
.Algunsregulamentosinternosbuscamsuprires-
saslacunas—alegitimidadedelesdependedoqueresultardeum
juízodeponderaçãoentreosprincípiosconstitucionais
envolvidos.
Dadoquearestriçãoaodireitofundamentaldeveguardar
relaçãocomosfinsdainstituição,nãoécorretoaplicaroestatuto
especialaquemnãoseinsereexatamentenarelaçãoespecial.
LembraCanotilhoquenãoserialegítimoestendertodooestatuto
militaraosservidorescivisqueestejamlotadosemestabeleci-
mentos militares
204
.
Sustenta-se,deoutraparte,quearestriçãoimpostapeloes-
tatutoespecial“nãopodeserilimitadanotempoe(oupelo
menos)devepreversempreapossibilidadedeoindivíduooptar
pelodireitofundamental,dissolvendo-searelaçãodepoder(se
esta for voluntária)”
205
.
Nessamatéria,emquepeseacondiçãopeculiaremquese
encontraoindivíduo,abrem-seadoutrinaeajurisprudênciaàs
conquistas alcançadas no campo dos direitos fundamentais.
1JacquesMaritainressaltaque“aconsciênciadosdireitoshumanostem,na
realidade,suaorigemnaconcepçãodohomemedodireitonaturalestabele-
cidaporséculosdefilosofiacristã”(Losderechosdelhombre,Madrid:Bibli-
otecaPalabra,2001,p.69).RobertAlexylembratambém,apropósito,ade-
claraçãodeigualdadeemSãoPaulo(Gálatas,3,28):“Nãohájudeunem
271/2051

272. grego,nãohávarãonemmulher,poistodosvóssoisumemCristoJe-
sus”(DerechosfundamentalesyEstadoconstitucionaldemocrático,inNeo-
constitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2005, p. 32).
2Oart.1ºdaDeclaraçãodeDireitosdeVirgíniaproclamaquetodososho-
menssãopornaturezalivresetêmdireitosinatos,dequenãosedespojamao
passaraviveremsociedade.Oart.2ºdaDeclaraçãodosDireitosdoHomem
edoCidadãodizqueofimdetodaassociaçãopolíticaéaconservaçãodos
direitosnaturaiseimprescritíveisdohomem.Eoart.4ºdamesmaDe-
claraçãoafirmaqueoexercíciodosdireitosnaturaisdecadahomemnãotem
porlimitesenãoasrestriçõesnecessáriasparaasseguraraosoutrosmembros
da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
3Norberto Bobbio,A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 4.
4Esseuniversalismo,porém,dá-senoplanoabstrato.Algunsdireitos,como
o do sufrágio, dependiam de requisitos de riqueza para serem desfrutados.
5AdenominaçãodireitosdeterceirageraçãojáfoiadotadanoSTF,assim
seclassificandoodireitoaomeioambienteecologicamenteequilibrado.RE
134.297,Rel.Min.CelsodeMello,DJde22-9-1995,eMS22.164-0/SP,Rel.
Min. Celso de Mello,DJde 17-11-1995.
6Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Ed., 1993, t. 4, p. 40.
7A era dos direitos, cit., p. 17.
8A era dos direitos, cit., p. 24.
9A era dos direitos, cit., p. 17.
10VieiradeAndrade,OsdireitosfundamentaisnaConstituiçãoportuguesa
de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 85.
11GomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaConstituição,Coim-
bra: Almedina, 1998, p. 373.
12Nessalinha,seobservarmosoroldoart.5ºdanossaConstituiçãoserádi-
fícilvernosincisosXXI,XXV,XXVIIIeXXIXdireitosquetenhamcomo
fundamento precípuo e imediato o princípio da dignidade humana.
13IngoSarlet,Aeficáciadosdireitosfundamentais,PortoAlegre:Livr.do
Advogado Ed., 1998, p. 109.
14PrietodeSanchis,Estudiossobrederechosfundamentales,Madrid:De-
bate, 1994, p. 88.
15JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,SãoPaulo:
Malheiros, 1992, p. 163-164.
16DJde 17-12-1993.
17A propósito, os votos dos Ministros Néri da Silveira e Celso de Mello.
18Cf. se infere dos votos dos Ministros Ilmar Galvão e Celso de Mello.
19ADI3.685,Rel.Min.EllenGracie,DJde10-8-2006:“(...)autilizaçãoda
novaregraàseleiçõesgeraisqueserealizarãoamenosdesetemesescolide
comoprincípiodaanterioridadeeleitoral,dispostonoart.16daCF,que
buscaevitarautilizaçãoabusivaoucasuísticadoprocessolegislativocomo
instrumentodemanipulaçãoededeformaçãodoprocessoeleitoral(ADI354,
rel.Min.OctavioGallotti,DJ12.02.93).4.Enquantooart.150,III,b,daCF
encerragarantiaindividualdocontribuinte(ADI939,rel.Min.Sydney
272/2051

273. Sanches,DJ18.03.94),oart.16representagarantiaindividualdocidadão-
eleitor,detentororigináriodopoderexercidopelosrepresentanteseleitose‘a
quemassisteodireitodereceber,doEstado,onecessáriograudesegurançae
decertezajurídicascontraalteraçõesabruptasdasregrasinerentesàdisputa
eleitoral’(ADI3.345,rel.Min.CelsodeMello).5.Alémdeoreferidoprincí-
pioconter,emsimesmo,elementosqueocaracterizamcomoumagarantia
fundamentaloponívelatémesmoàatividadedolegisladorconstituintede-
rivado,nostermosdosarts.5º,§2º,e60,§4º,IV,aburlaaoquecontidono
art.16aindaafrontaosdireitosindividuaisdasegurançajurídica(CF,art.5º,
caput)edodevidoprocessolegal(CF,art.5º,LIV).6.Amodificaçãono
textodoart.16pelaEC4/93emnadaalterouseuconteúdoprincipiológico
fundamental.Tratou-sedemeroaperfeiçoamentotécnicolevadoaefeitopara
facilitararegulamentaçãodoprocessoeleitoral.7.Pedidoquesejulgapro-
cedenteparadarinterpretaçãoconformenosentidodequeainovaçãotrazida
noart.1ºdaEC52/06somentesejaaplicadaapósdecorridoumanodadata
de sua vigência”.
20RobertAlexy,em“DireitosfundamentaisnoEstadoconstitucionaldemo-
crático”(RevistadaFaculdadedeDireitodaUFRGS,v.16,p.209,1999,
traduçãodeLuísAfonsoHeck)sugerequesetrilhemdoistestesparaseapur-
ara“fundamentalidade”deumdireitopostonaConstituição.Emboranão
sejatãosimplesconciliarosegundotestecomoquedecidiuoSTFnopre-
cedente acima aludido (ADI 939), vale conhecer a proposta:
“Nosobjetosdosdireitosdohomem—dizotexto—devetratar-sedein-
teressesecarênciasparaosquaisvalemcoisasdistintas.Devetratar-se,em
primeirolugar,deinteressesecarênciasque,emgeral,podemedevemser
protegidosefomentadospelodireito.Assim,muitoshomenstêmumacarên-
ciafundamentaldeamor.(...)Contudo,nãoexisteumdireitodohomemao
amor,porqueoamornãosedeixaforçarpelodireito.Asegundacondiçãoé
queointeresseouacarênciasejatãofundamentalqueanecessidadedoseu
respeito,suaproteçãoouseufomentosedeixefundamentarpelodireito.(...)
Uminteresseouumacarênciaé,nessesentido,fundamentalquandosuaviol-
açãoounãosatisfaçãosignificaamorteousofrimentograveoutocano
núcleo essencial da autonomia”.
21KonradHesse,Significadodelosderechosfundamentales,inBendaeout-
ros,Manualdederechoconstitucional,Madrid:MarcialPons,1996,p.
84-85.
22Sanchis,Estudios, cit., p. 82.
23Sanchis,Estudios, cit., p. 86.
24Art. 18 da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966, da ONU.
25Odireitodepropriedade,deseuturno,encontralimitaçõestantoparaa
proteçãodedireitosambientaiscomoparaatenderafunçõessociais,
inclusive admitindo-se a desapropriação.
26Bobbio,nãoobstante,mencionaumdireito,proclamadoeminstrumentos
internacionais,queseriaabsoluto:odireitoanãoserescravizado(Aerados
direitos,cit.,p.42).Odireitoanãosersubmetidoapenascruéis(art.5º,
XLVII,e,daCF)nãoparecetampoucosuscetíveldelimitação.Issotalvezse
273/2051

274. expliquetendoemcontaquetaldireito,narealidade,expressaperspectivado
núcleo essencial do direito à incolumidade física.
27JavierdeLucas,Algunosequívocossobreelconceptoyfundamentación
delosderechoshumanos,inJesúsBallesteros(editor),Derechoshumanos,
Madrid: Tecnos, 1992, p. 15.
28Veja-se,porexemplo,que,combasenahistóriadoprincípiodalegalidade
emmatériapenal,sustentou-senãocaberàmedidaprovisóriadisporsobre
configuraçãodetipopenalmesmoantesdaEmendaConstitucionaln.32/
2001.
29NessesentidoJoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalposit-
ivo, cit., p. 166.
30Bobbiobuscaconfirmarateseapontandoque“aliberdadereligiosaé
efeitodasguerrasdereligião;asliberdadescivis,dalutadosparlamentos
contraossoberanosabsolutos;aliberdadepolíticaeasliberdadessociais,do
nascimento,crescimentoeamadurecimentodomovimentodostrabalhadores
assalariados,doscamponesescompoucaounenhumaterra,dospobresque
exigemdospoderespúblicosnãosóoreconhecimentodaliberdadepessoale
dasliberdadesnegativas,mastambémaproteçãodotrabalhocontrao
desemprego,osprimeirosrudimentosdeinstruçãocontraoanalfabetismo,
depoisaassistênciaparaainvalidezeavelhice”(Aeradosdireitos,cit.,p.
5).
31A era dos direitos,cit., p. 6.
32RE 154.134-SP, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 29-10-1999.
33MS 1.119,RSTJ,28/279.
34Ostribunaisconcordaramcomatesedequeodireitofundamentalcontra
penasdecaráterperpétuoproíbeaimposiçãodesançãodeinabilitaçãoper-
manenteparaoexercíciodecargosdeadministraçãoougerênciadeinstitu-
içõesfinanceiras, imposta pelo Presidente do Conselho Monetário Nacional.
35Admitindoaextradiçãoparacumprimentodepenaperpétua:Extr.
598-Itália(RTJ,152/430),Extr.669-0/EUA(DJde29-3-1996)eExtr.
711-Itália,julgamentoem18-2-1998.AjurisprudênciamudacomaExtr.
855, julgada em 26-8-2004,DJde 1º-7-2005, Rel. Min. Celso de Mello.
36Cf.Martínez-Pujalte,Losderechoshumanoscomoderechosinalienables,
in Ballesteros,Derechos humanos, Madrid: Tecnos, 1992, p. 87.
37Martínez-Pujalte, Los derechos, inDerechos humanos, cit., p. 87-88.
38Martínez-Pujalte, Los derechos, inDerechos humanos, cit., p. 93.
39Martínez-Pujaltebuscaaindajustificaressaassertiva,dopontodevista
prático,salientandoqueohomemé,pordefinição,umsersocial,eminter-
açãocomoutroshomens.Assim,“seumapessoaatentacontrasuadignidade,
istosignificaatentarcontradeveresqueopodemligaraoutraspessoas(um
paipodeterdeveresfrenteaseusfilhos,umdevedorfrenteaseuscredores,
umapessoacasadafrenteaseucônjuge…),deverescujocumprimentover-
se-iadificultadoouimpossibilitadoseapessoaperdesseosatributosque
configuramasuadignidade”(Losderechos,inDerechoshumanos,cit.,p.
94).
274/2051

275. 40Los derechos, inDerechos humanos, cit., p. 95.
41Serianulo,porexemplo,ocontratoqueprevisseaesterilizaçãovoluntária
irreversível(Martínez-Pujalte,Losderechos,inDerechoshumanos,cit.,p.
98).
42José Afonso da Silva,Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 166.
43Canotilho,apropósito,lembraque,emboraseadmitamlimitaçõesvolun-
táriasquantoaoexercíciodedireitosespecíficosemcertascondições,nãoé
possívelarenúnciaatodososdireitosfundamentais.Essaautolimitação
voluntária,quedeveestarsujeitaarevogaçãoatodotempo,hádeguardarre-
laçãorazoávelcomafinalidadequesetememvistacomarenúncia(Direito
constitucional,cit., p. 422-423).
44Ver,infra,tópico sobre relações especiais de sujeição.
45Apropósito,Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.359.TambémSar-
let,A eficácia,cit., p. 31-33.
46Representação n. 1.054,RTJ, 110/937.
47Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 321.
48VieiradeAndrade,Osdireitosfundamentais,cit.,p.308-310;M.Afonso
Vaz,Lei e reserva de lei,Coimbra, 1992, p. 385.
49CanotilhoeVitalMoreira,FundamentosdaConstituição,Coimbra:
Almedina,1991,p.131.NoSTF,oprincípiodaproibiçãodoretrocessofoi
invocadonoRE351.750,DJede25-9-2009,rel.paraoacórdãooMin.Car-
losBritto.JustificandoaprevalênciadoCódigodeDefesadoConsumidor
(quedariaconcretizaçãoaoprincípiodadefesadoconsumidor),sobrenor-
masespeciaisdoCódigoBrasileirodoAredaConvençãodeVarsóvia,o
Min.CarlosBrittoargumentou:“(...)oconsumidornãopodeseratingidopor
normasquelherestrinjamconquistasasseguradas.Édizer:tendoodireitodo
consumidorstatusdeprincípioconstitucional,nãoédadoaoutrasdis-
posições legais restringir indenizações por mau uso do serviço”.
50Citem-se,amerotítuloilustrativo,dajurisprudênciadoSTF,oHC1.039
(DJde6-12-1996)eoHC71.421(DJde3-5-1994),alémdoMS23.480
(lim.),DJde30-6-1999;MS23.452(lim.),DJde24-6-1999;eMS23.446
(lim.),DJde 23-6-1999. Veja-se, ainda, o capítulo desta obra sobre CPI.
51Miranda,Manual,cit.,p.281;Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.
404-405;Sarlet,Aeficácia,cit.,p.327;VieiradeAndrade,Osdireitosfunda-
mentais,cit., p. 268.
52Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 405 e, sobretudo, p. 407.
53Apropósito,doSTF,oRMS14.557,RTJ,33/336eoqueselê,sobretudo,
novotodoMinistroVictorNunes,noMS15.886(RTJ,41/669).Veja-se,
igualmente,oimprescindívelestudodeGilmarFerreiraMendes,Direitos
fundamentaisecontroledeconstitucionalidade,SãoPaulo:CelsoBastos,Ed-
itor, 1998, em especial p. 311, em que cita, ainda, a Repr 980,RTJ,96/496.
54MS 15.886 (RTJ, 41/669).
55RTJ,41/677.
56RTJ, 41/676.
57Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 406.
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276. 58Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 261.
59Cf. Sarlet,A eficácia, cit., p. 328.
60Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 261-263.
61Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 406.
62Súmula347:“TribunaldeContas,noexercíciodesuasatribuições,pode
apreciaraconstitucionalidadedasleisedosatosdopoderpúblico”.Aaplic-
abilidadedessasúmulafoidisputadapeloMinistroGilmarMendes,emde-
cisãomonocráticaconcessivadeliminaremmandadodesegurança(MS
25.888-MC,DJde29-3-2006).Orelatorlembrouqueasúmulafoiaprovada
em1963,quandonãohaviasistemadecontroleabstratodeconstitucionalid-
adeeadmitia-secomo“legítimaarecusa,porpartedeórgãosnãojurisdicion-
ais,àaplicaçãodaleiconsideradainconstitucional”.Essequadronãomais
subsistehoje,apósoadventodaConstituiçãode1988,queampliousobre-
maneiraoâmbitodocontroleabstrato.OcontroleporórgãoalheioaoJudi-
ciárioseriademaisdifíciljustificativasoboatualsistema.Essadecisãoem-
basououtrastantas,emigualdireção,comoacautelarnoMS27.743(decisão
monocráticadaRel.Min.CármenLúcia,DJde15-12-2008),emqueanota
estarseguindooprecedentepioneirodoMinistroGilmarMendeseoutros
queneleseespelharam,comoasliminaresconcedidaspelosrelatoresdos
MandadosdeSegurançans.25.986,Rel.Min.CelsodeMello;26.783,Rel.
Min.MarcoAurélio;26.808,Rel.Min.EllenGracie;27.232,Rel.Min.Eros
Grau; 27.337, Rel. Min. Eros Grau; e 27.344, Rel. Min. Eros Grau.
63Jorge Miranda,Manual,cit., p. 284; Sarlet,A eficácia, cit., p. 331.
64VieiradeAndrade,Osdireitosfundamentais,cit.,p.269.Nessesentido,
também,pode-sedizer,porexemplo,queumadecisãoarbitralestrangeira
nãopodeserhomologadanoBrasilsedestoardosdireitosfundamentaiscon-
sagrados no País. A homologação atentaria contra a ordem pública.
65Cf.GavaradeCara,Derechosfundamentalesydesarrollolegislativo,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 10-11.
66Miranda,Manual,cit.,p.276;Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.
400.
67JoséAfonsodaSilva,Aplicabilidadedasnormasconstitucionais,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 79.
68Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 400.
69Asnormasdoart.5ºtendemaapresentaraltadensidadenormativa,
inserindo-se no grupo das normas de eficácia plena ou contida.
70M.G.FerreiraFilho,Direitoshumanosfundamentais,SãoPaulo:Saraiva,
1995,p.99.Oautorcita,comoexemplodisso,afrustraçãoadvindadacom-
preensãodoSTFacercadousodomandadodeinjunção,antesdadisciplin-
ação legal do instituto.
71ComentáriosàConstituiçãodoBrasil,SãoPaulo:Saraiva,1989,3ºv.,p.
393.
72Assim,porexemplo,oart.5º,XXVIII,emqueseassegura,“nostermos
dalei,aproteçãoàsparticipaçõesindividuaisemobrascoletivaseà
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277. reproduçãodaimagemedavozhumanas,inclusivenasatividades
desportivas”.
73Cf.Sarlet,Aeficácia,cit.,p.245.Emsentidopróximo,FláviaPiovesan,
Proteçãojudicialcontraomissõeslegislativas,SãoPaulo:Revistados
Tribunais,1995,p.92,sustentandoque“oprincípiodaaplicabilidadeimedi-
atadosdireitosegarantiasfundamentaisinvesteosPoderesPúblicosnaat-
ribuiçãoconstitucionaldepromoverascondiçõesparaqueosdireitose
garantias fundamentais sejam reais e efetivos”.
74Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais, cit., p. 256.
75Cf. Bobbio,A era dos direitos, cit., p. 68 e s.
76Apud Jorge Miranda,Manual,cit., p. 84.
77Apropósito,Miranda,Manual,cit.,p.85;EdilsonPereiradeFarias,Col-
isãodedireitos,PortoAlegre:SérgioA.Fabris,Editor,1996,p.83;Sarlet,A
eficácia,cit.,p.155-157;VieiradeAndrade,Osdireitosfundamentais,cit.,
p. 193.
78Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais, cit., p. 192.
79Sanchis,Estudios, cit., p. 133; Sarlet,A eficácia, cit., p. 169.
80Cf.Alexy,Teoríadelosderechosfundamentales,Madrid,1993,p.
189-194; Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 373.
81Alexy,Neoconstitucionalismo(s),cit., p. 194.
82Essafunçãodeimpediraeliminaçãodeposiçõesjurídicas,entrenós,a
rigor,muitasvezes,tendeaconfigurarumdireitofundamentalespecífico
(garantiadodireitoadquirido,doatojurídicoperfeito,segurançajurídica)ou
acaba por se confundir com o direito ao não impedimento de ações.
83Sarlet,A eficácia,cit., p. 254.
84Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 1128.
85Miranda,Manual,cit., p. 98.
86Veja-se, a propósito, o estudo sobre direitos sociais neste mesmo manual.
87Alexy,Neoconstitucionalismo(s),cit.,p.458.Liçãoentrenósacolhidapor
Sarlet,A eficácia,cit., p. 195.
88LembraGilmarFerreiraMendes,nessalinha,que“aliberdadedeasso-
ciação(CF,art.5º,XVII)depende,pelomenosparcialmente,daexistênciade
normasdisciplinadorasdodireitodesociedade(constituiçãoeorganizaçãode
pessoajurídica,etc.).Aliberdadedeexercícioprofissionalexigeapossibilid-
adedeestabelecimentodevínculocontratualepressupõe,pois,umadiscip-
linadamatérianoordenamentojurídico.Odireitodepropriedadenãoése-
querimaginávelsemdisciplinanormativa”(Direitosfundamentaisecontrole
de constitucionalidade, cit., p. 45).
89Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais, cit., p. 200.
90Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais, cit., p. 192.
91Cf.tambémSarlet,Aeficácia,cit.,p.199.Ofenômenonãoéestranhono
direitocomparado,cf.CanotilhoeVitalMoreira(FundamentosdaConstitu-
ição, cit., p. 113).
92Cf., por todos, Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 435.
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278. 93Veja-se,apropósitodotema,Hesse,Significado...,inManual,cit.,p.97,
e Sarlet,A eficácia,cit., p. 261.
94Böckenförde,Escritossobrederechosfundamentales,Baden-Baden:
Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 77.
95Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 438.
96J.M.CardosodaCosta,Ahierarquiadasnormasconstitucionaiseasua
funçãodeproteçãodosdireitosfundamentais,citadoporCanotilho,Direito
constitucional,cit., p. 439.
97K. Hesse, Significado..., inManual,cit., p. 98.
98Böckenförde, citado por Sarlet,A eficácia,cit., p. 263.
99Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 207.
100Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 249.
101Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 202.
102Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 440.
103Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 249.
104Sarlet,A eficácia,cit., p. 271.
105Sobreaproibiçãoderetrocesso,ver,supra,tópicorelativoàvinculação
do Poder Legislativo aos direitos fundamentais.
106Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 207.
107Hesse, Significado..., inManual,cit., p. 100.
108Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 439.
109Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 250-251.
110Sarlet,A eficácia,cit., p. 291.
111Cf.,atítuloexemplificativo,oRE-AgRg271286/RS,DJde24-11-2000,
Rel. Min. Celso de Mello.
112RE 410.715, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22-11-2005.
113Reconheceu-sequeodireitofundamentaldeíndolesocialecultural
caracteriza-se“pelagradualidadedeseuprocessodeconcretização—de-
pende,emgrandemedida,deuminescapávelvínculofinanceirosubordinado
àspossibilidadesorçamentáriasdoEstado”.Apesardisso,ovotodorelator
nãoadmitequeopoderpúblicopossadesvencilhar-sedaobrigaçãoquesobre
elerecaidesatisfazeraspretensõessurgidasdenormasjusfundamentais
dessaespéciepelamerainvocaçãodacláusuladofinanceiramentepossível.
Daíargumentarque,“comprovada,objetivamente,aalegaçãodeincapacid-
adeeconômico-financeiradapessoaestatal,destanãosepoderárazoavel-
menteexigir,então,consideradaalimitaçãomaterialreferida,aimediata
efetivaçãodocomandofundadonotextodaCartaPolítica”.Oacórdãoapar-
entafiliar-seàideiadequeosdireitosfundamentaisnãopodemdeixardeser
atendidosnoseugraumínimo,nãoseviabilizandoaexceçãodacláusulado
possível,anãoserqueprovadaaabsolutaimpossibilidadedesesatisfazera
demanda.DaíaspalavrasenfáticasdoMinistroCelsodeMellonosentidode
que“acláusulada‘reservadopossível’—ressalvadaaocorrênciadejusto
motivoobjetivamenteaferível—nãopodeserinvocadapeloEstadocoma
finalidadedeexonerar-se,dolosamente,documprimentodesuasobrigações
constitucionais,notadamentequando,dessacondutagovernamentalnegativa,
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279. puderresultarnulificaçãoou,atémesmo,aniquilaçãodedireitosconstitu-
cionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.
114Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 209.
115Lição de Murswiek, reproduzida por Sarlet,A eficácia,cit., p. 278.
116É também a proposta de Sarlet,A eficácia,cit., p. 166-167.
117Edilson Farias,Colisão,cit., p. 92.
118Observe-sequealiberdadepodeteríndoledeliberdadenãoprotegida—
emqueaesferadedecisãodosujeitopodeserrestringidapelolegislador—
ouaíndoledeliberdadeprotegidapornormaconstitucional,quandohaverá
umaliberdadefundamental,emqueolegisladornãopoderáimporouproibir
aatividade.Apropósito,oexcelenteestudodeSuzanadeToledoBarros,O
princípiodaproporcionalidadeeocontroledeconstitucionalidadedasleis
restritivasdedireitosfundamentais,Brasília:BrasíliaJurídica,1996,p.
138-139.
119SuzanaBarros(Oprincípio,cit.,p.139)dácomoexemplo,nestepasso,a
situaçãodoindivíduoqueredigeumtestamento,valendo-sedeumacom-
petênciaquelhefoiatribuídaparaprotegerjuridicamenteumatodestinadoa
produzir efeitos depois da sua morte.
120Hesse, Significado..., inManual,cit., p. 91.
121Gilmar Ferreira Mendes,Direitos fundamentais,cit., p. 32.
122SuzanadeToledoBarrosmencionacomoexemplodeefeitolimitador
dasliberdades,resultantedocaráterobjetivodosdireitosfundamentais,o
comandodousodecintosdesegurançaemautomóveis:“Éassimqueseex-
plica,porexemplo,aimposiçãodousodocintodesegurança:olivrearbítrio
docondutordoveículoperdealcancediantedovalorconstitucionalvidaou
integridadefísicadosindivíduos,cujaproteçãoérequeridadoEstadoem
cumprimentoàssuasfinalidades.Damesmaforma,pode-seargumentarem
favor da proibição geral do uso de drogas” (O princípio,cit., p. 130).
123Cf. Sarlet, forte em lições de Hesse e Sachs (A eficácia,cit., p. 146).
124GavaradeCara,Derechosfundamentales,cit.,p.88.VertambémDon-
aldKommers,TheconstitutionaljurisprudenceoftheFederalRepublicof
Germany,Durham: Duke University Press, 1997, p. 336 e s.
125Cf.Sarlet,apoiadoemPieroth-Schlink,MansseneHesse(Aeficácia,
cit., p. 193).
126Sarlet,A eficácia,cit., p. 193.
127Adimensãoobjetivadosdireitosfundamentaisnãodeveseracentuada
desmesuradamente,apontodeseperturbarasuafunçãoasseguradoradas
liberdadesindividuais,emfacedeinteressesporvezescontrastantesdacolet-
ividade.Oenfoquedadimensãoobjetivadosdireitosfundamentaistendea
favorecerumapreponderânciadoJudiciárionocontextodospoderesdo
Estado,ensejandoumincrementonasdecisõestomadasapartirde“ponder-
açãodebens”.Apropósito,veja-seCristinaM.M.Queiroz,Direitosfunda-
mentais (teoria geral),Coimbra: Coimbra Ed., 2002, em especial p. 96-106.
128Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 172.
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280. 129PauloBonavides,Cursodedireitoconstitucional,SãoPaulo:Malheiros,
1998, p. 495.
130Bonavides,Curso,cit., p. 497.
131Sarlet,A eficácia,cit., p. 182.
132SegundoPieroth,citadoporSarlet(Aeficácia,cit.,p.183),éocasodo
direitodepropriedade,que,alémdefixaresseregimedevínculodebensa
sujeitos,tambémalcançaaspretensõesdeadquirir,fruiretransmitiro
domínio sobre a coisa.
133ADI 939,DJde 18-3-1994.
134Porinfluênciadadoutrinaalemã,háquemmencioneodireitodeigual
acessoaoscargospúblicos(art.37,I)comodireitofundamental(nessesen-
tido,emrelaçãoàConstituiçãopassada,PontesdeMiranda,Comentáriosà
Constituiçãode1967,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1967,t.4,p.624),
bemassimalegitimaçãoativaparaainiciativapopular(art.61,§2º)—vista
comoautênticodireitodeparticipaçãopolítica—,aproclamaçãode
igualdadededireitoseobrigaçõesentreoscônjuges(art.226,§5º)eodireito
dosfilhosatratamentoigualitário(art.227,§6º).Noâmbitodosdireitosso-
ciais,seriamdireitosfundamentaisforadocatálogoosdireitosàprevidência
socialeàassistênciasocialeodireitoàproteçãodomeioambiente(art.225)
(Sarlet,Aeficácia,cit.,p.122-123),esteúltimojámencionadonoSTFcomo
direito fundamental de terceira geração (RE 134.297-8/SP,DJde 22-9-1995).
135PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n. 1/1969, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. 5, p. 659.
136Veja-se,apropósito,commaiordetimento,ocapítulodestaobrasobre
poder constituinte.
137Portodos,JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,
cit., p. 175-176.
138ExemplosemJoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpos-
itivo,cit., p. 176.
139HC92.921,DJde19-8-2008.Oleitornãodeveseimpressionarcoma
ementadojulgadoquepareceindicaraviabilidadedohabeascorpusemfa-
vor da empresa. O voto que o defendia ficou vencido na Turma do Tribunal.
140Hesse, Significado..., inManual,cit., p. 106.
141Cf.HC70.514,DJde27-6-1997,emqueseafirmouque,emprincípio,
fereaigualdadedearmasqueadefesagozedeprazosdobradosemrelação
aos da acusação.
142Canotilhoadmite,restritivamente,queessaspessoasinvoquemosdireit-
osfundamentaisquandonãoestiverememposiçãodepoderoude
proeminência—emespecialquandoelasprópriasestiverememtípicassitu-
açõesdesujeição,propiciadaspelofenômenodapulverizaçãodaorganização
administrativa,aensejarqueentespúblicossevejamemconflitoentresie
emfacedaAdministraçãocentral(Direitoconstitucional,cit.,p.386).Vieira
deAndrade(Osdireitosfundamentais,cit.,p.182)tambémadmite,comcon-
sideráveisrestrições,atitularidade,desdequeapessoajurídicapúblicaesteja
“prosseguindo interesses humanos individuais”.
280/2051

281. 143Nessesentido,PontesdeMiranda,comentandonormadaConstituição
passadaanálogaàdocaputdoart.5º,entendequeacircunstânciadenãose
mencionaremosestrangeirosnãoresidentesapenasexcluidelesdireitosque
nãosejam,poríndoleprópria,detodososhomens.Aseuver,“ofatodeuma
Constituiçãohaverfaladode‘nacionaiseestrangeirosresidentesnoter-
ritório’nãoexcluiaasseguraçãoeagarantiadecertosdireitosfundamentais
que,segundoaconvicçãogeraloudeescoldospovos,aqueelaaderiu,são
detodosossereshumanos”(ComentáriosàConstituiçãode1967,cit.,t.4,p.
655).OSTF,emacórdãode1957,apreciouessemesmoproblema,suscitado
pelaredaçãodedispositivoconstitucionalsemelhanteaodocaputdoart.5º
daatualLeiMaior.NoRE33.919(RTJ,3/566,Rel.Min.CândidoMota
Filho),oSTFjulgoumandadodesegurançaimpetradoporfirmaestrangeira,
sediadaemLisboa,queseviaàsvoltascomdeterminaçãodofiscodeleiloar
caixasdecognacdasuapropriedade.Cuidava-sedesaberseodireitodepro-
priedadeeodireitoaousodomandadodesegurança,previstoscomodireitos
fundamentais,poderiamserinvocadospelafirma,pessoanãoresidente.O
STFentendeuqueseriaumaviolêncianãoreconhecerodireitodepro-
priedadedoestrangeironoBrasil,independentementedasuaresidência,e
quenãofariasentidorecusar-lhelegitimidadeaomandadodesegurança,in-
terpretandoacláusuladocaputdoroldosdireitosfundamentaiscomoade-
notarqueosdireitosindividuaissãogarantidosemconcretodentrodoslim-
itesdasoberaniaterritorialdoPaís.ACortearrematou:“Quandosetratade
atodeautoridadebrasileiraesedestineoremédioprocessualaproduzirres-
ultadodentrodopaís,poucoimportaqueoestrangeiroresidaaquiounão”.
Viu-se,portanto,nacláusulaemexameumasimplesindicaçãodoâmbitoes-
pacialdevalidadedosdireitosfundamentaisproclamadosnoEstatuto
Políticobrasileiro.Emocasiãomaisrecente,oSuperiorTribunaldeJustiça
reiterou,explicitamente,odireitodoestrangeironãoresidentedeimpetrar
mandadodesegurança(RMS1.298-0,DJde29-8-1994).NoHC94.016,
DJede27-2-2009,Rel.Min.CelsodeMello,oSupremoTribunalprofessou
“odireitodoréuàobservância,peloEstado,dagarantiapertinenteaodue
processoflaw,[que,]alémdetraduzirexpressãoconcretadodireitodede-
fesa,tambémencontrasuportelegitimadoremconvençõesinternacionaisque
proclamamaessencialidadedessafranquiaprocessual,quecompõeopróprio
estatutoconstitucionaldodireitodedefesa,enquantocomplexodeprincípios
edenormasqueamparamqualqueracusadoemsededepersecuçãocriminal,
mesmoquesetratederéuestrangeiro,semdomicílioemterritóriobrasileiro,
aquiprocessadoporsupostapráticadedelitosaeleatribuídos”.Essaliçãoéa
mesmaqueoMinistroCelsodeMellodesenvolveunoHC94.404,DJde
26-8-2008.
144NoHC94.477,julgadoem6-9-2011,orelatorMin.GilmarMendesre-
sumiuaquestão,dizendoqueestrangeirosfazemjusàtitularidadedealguns
direitosfundamentais,aquelesconsideradosemanaçõesnecessáriasdoprincí-
piodadignidadedapessoahumana.Algunsseligamaovínculodosujeito
comoEstado,direitosdocidadão,quepressupõemanacionalidadebrasileira
(direitospolíticos).Direitossociais—comoodotrabalho—também
281/2051

282. tendemanãoserestendidosaosestrangeiros.Direitosdeordemindividualde
cunho penal se estendem.
145Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 387.
146Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 388.
147Miranda,Manual,cit., p. 195.
148Tribunalesconstitucionaleseuropeosyderechosfundamentales,Madrid:
CEC, 1984, p. 673.
149FerreriRibaeSalvadorCoderch,Asociaciones,derechosfundamentales
y autonomía privada, Madrid: Civitas, 1997, p. 94.
150OprimeirocasoapreciadopelaCorteConstitucionalalemãsobreaeficá-
ciadosdireitosfundamentaisnasrelaçõesentreparticulareséconhecido
comoocasoLuth,de1958.Luthconvocaraopúblicoalemãoaboicotaros
filmes,mesmoproduzidosdepoisde1945,porVeitHarlan,queforaum
proeminentediretordecinemanazista.OtribunaldeHamburgoafirmouque
incitaroboicotecorrespondiaainfringiralegislaçãocivilalemãsobreaor-
dempública,jáqueobstavaosoerguimentosocialdodiretor,depoisdeter
passadoporprocessodedesnazificação.OTribunalconstitucional,porém,
entendeuqueapropostadeLuthseajustavaaoâmbitonormativodaliber-
dadedeexpressãoequeessedireitohaveriadeserponderadocomoutras
consideraçõesconstitucionaispertinentes,devendoalegislaçãocivilserinter-
pretada,nocaso,deacordocomessaponderação.ACorteestimouque,no
caso,aliberdadedeexpressãoteriaprioridade,atendendo,assim,àqueixa
deduzidaporLuth.Oprecedenteilustraadoutrinadequeosdireitosfunda-
mentaistambémpodemserinvocadosemrelaçõesentreparticulares,
alargando-se,portanto,portodasasáreasdoDireito,eenfatizaque,emhav-
endocolisão,nãoháseescapardeumjuízodeponderação.Apropósitodo
caso,veja-seRobertAlexy,Constitutionalrights,balancing,andrationality,
Ratio Juris, v. 16, n. 2, p. 132-133, jun. 2003.
151Abrantes,Avinculaçãodasentidadesprivadasaosdireitosfundamen-
tais,Lisboa: AAFDL, 1990, p. 106; Sarlet,A eficácia, cit., p. 339.
152Hesse,Derechoconstitucionalyderechoprivado,Madrid:Civitas,1995,
p. 78.
153Hesse,Derecho constitucional,cit., p. 64.
154Hesse,Derecho constitucional,cit., p. 61.
155Hesse,Derecho constitucional,cit., p. 78.
156Sobreasteoriasmencionadas,verJoséJoãoNunesAbrantes,Avincu-
lação,cit., p. 33 e s.
157JuanMaríaBilbaoUbillos,Laeficaciadelosderechosfundamentales
frente a particulares, Madrid: CEPC, 1997, p. 295.
158Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 278.
159Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit.
160Veja-se,portodos,GarcíaTorreseJiménez-Blanco,Derechosfunda-
mentales y relaciones entre particulares, Madrid: Civitas, 1986, p. 15.
161JorgeReisNovais,Direitosfundamentais,trunfoscontraamaioria,
Coimbra:CoimbraEd.,2006,p.78.Oautorprossegue,dizendo:“nãoadmira
282/2051

283. queasConstituiçõesinspiradasempreocupaçõesdeemancipaçãosocial,
comoaConstituiçãoportuguesade1976,tendamclaramenteparaessa
posição,talcomopermitecompreenderasrazõesporqueaatualmulti-
plicaçãodepropostasafavordaeficáciadiretasetemmanifestadosobretudo
emEspanha,Portugal,BrasileAméricaLatina,enquantoqueadefesadas
restantestesescontinuaadominaradoutrinadepaísescomoaAlemanha,
Suíça,ÁustriaouEstadosUnidosdaAmérica”(id.ibidem.).J.Novais,
porém,éelepróprioumcríticodadoutrinadaeficáciadireta.Confirmaa
“multidimensionalidadedasameaçasqueimpendemsobrealiberdadeeauto-
nomiaindividuais”(ob.cit.,p.80).Aseuver,porém,arespostaparaesses
desafiosnãoseráencontradanateoriadaaplicaçãodiretadosdireitosfunda-
mentais,sobretudoporqueestes“sãogarantiascomconfiguraçãoprecisa(...)
nãosãoamesmacoisaquedireitossubjetivos(...).Osdireitosfundamentais
sãoumtipoparticulardegarantiasjurídicasdestinadasasalvaguardaraliber-
dadeeaautonomiaindividuais”(ob.cit.,p.81).Osdireitosfundamentais,
assim,teriampordestinatáriosprecípuosospoderespúblicos,influindonas
relaçõesentreosparticularesnamedidaemqueessesdireitosapresentam
umadimensãoobjetiva,queimpõeaoEstadotutelá-los,mesmocontrater-
ceiros.Acrescentaque,nomaisdasvezes,osproblemasdeincidênciados
direitosfundamentaisnasrelaçõesentreparticularespertinemaquestõesde
incidênciadaregradaisonomia—queNovaistomacomoregra,enãocomo
princípio,quepossasergraduadonasuaaplicação.“Aproibiçãodeviolação
[daigualdade]essaéindiscutível,estritaeabsolutaemEstadodeDireito”(p.
97).Nãohaveriaoproblemadaincidênciadaigualdadeentreosparticulares,
porque“enquantoprincípioconstitucional,eletemcomodestinatárioo
Estadoenãoosparticulares”(p.98).Completaoraciocínio,alertandopara
queseriaerrôneosuporqueaigualdadesejaalheiaaoâmbitodasrelações
entreparticulares,massustentaquecabeaoEstado,“designadamentenopla-
nodalegislação,aconfiguraçãojurídicadasrelaçõesparticularesemconfor-
midadeàqueles[igualdadeentreoutros]valores,prevenindo,impondoerep-
rimindocorrespondentementecomportamentosdosparticulares.Mas,seou
enquantooEstadonãoofizer,osparticularessãolivres,oprincípioconstitu-
cional da igualdade, para lá de um dever geral de respeito, não os limita direta
ejuridicamente”(p.98).Percebe-seaafinidadecomatesedaeficácia
mediata.
162K.Hesse(Derechoconstitucional,cit.,p.93-94):“OTribunalConstitu-
cionalcircunscreveuessainfluência[dosdireitosfundamentais]sobreo
DireitoPrivado,nosentidodequeoconteúdojurídicodosdireitosfunda-
mentaiscomonormasobjetivassedesenvolveindiretamentepormeiodos
preceitosqueregemimediatamentetaismatérias”.Sarletdáamesmainform-
ação (A eficácia,cit., p. 339).
163CasoLuth,referidoemnotaacima(nota149).Sobreminúciasdocaso
Luth,vertambémBilbaoUbillos,Laeficacia,cit.,eTorreseBlanco,
Derechos fundamentales,cit., p. 26-31.
164Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.1154e1157-1159.Acitaçãoé
desta última página.
283/2051

284. 165Apropósito,JuanMaríaBilbaoUbillos,Losderechosfundamentalesen
lafronteraentrelopúblicoyloprivado,Madrid:McGraw-Hill,1997.Ver
também,entretantosoutros,G.Cuchanam,Aconceptualhistoryofthestate
actiondoctrine,HoustonLawReview,n.34,p.665es.,1997-1998;Glenn
Albernathy,Expansionofthestateactionconceptunderthefourteenth
amendment,CornellLawQuarterly,43/375;MarkTushnet,Theissueof
stateaction/horizontaleffectincomparativeconstitutionallaw.Con.,v.1,n.
1, p. 79-98, 2003.
166Aessepropósito,porexemplo,aLein.9.029,de13-4-1995,queproíbe
aadoção,porparticulares,de“qualquerpráticadiscriminatóriaelimitativa
paraefeitodeacessoarelaçãodeemprego,ousuamanutenção,pormotivo
desexo,origem,raça,cor,estadocivil,situaçãofamiliarouidade”(art.1º).A
mesmaleiresolveoutroassunto,queéobjetodediscussõesdoutrináriasem
outrospaíses,arespeitodaexigênciadetesteseexamesdegravidezoude
procedimentosdeesterilizaçãoporpartedoempregador.Odiplomade1995
defineacondutacomocrime.Confira-se,igualmente,aLein.7.716/89,com
aredaçãodaLein.9.459/97,punindocomocrimediversascondutasdesen-
volvidasentreparticulares,nitidamenteprestigiandonessesetorodireitofun-
damental da igualdade e o princípio da dignidade humana.
167Art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor.
168Apropósito,dorepertóriodajurisprudênciadoSTJ,oREsp47.081,
RSTJ,62/446.
169NoRE161.243(DJde19-12-1997,Rel.Min.CarlosVelloso)oSTFnão
aceitouqueainvocaçãodoprincípiodaautonomialegitimassediscrimin-
ação,porcontadanacionalidadedotrabalhador,notocanteàdistribuiçãode
benefícioscriadosnoestatutodepessoaldecertaempresa.Emoutrocaso
paradigmático,noRE158.215-4/RS(DJde7-6-1996),relatadopeloMinistro
MarcoAurélio,aSupremaCortetambémadmitiuaincidênciadiretados
direitosfundamentaissobrerelaçõesentreparticulares.Umindivíduoexpulso
deumacooperativaobtevedaSupremaCorteaanulaçãodesseato,pornão
lhetersidoasseguradaagarantiadaampladefesaedocontraditório.Men-
cionandoaintangibilidadedopreceitoconstitucionalqueconsagraodevido
processolegal,orelator,MinistroMarcoAurélio,afirmou:“Nahipótesede
exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se
aobservânciaaodevidoprocessolegal,viabilizadooexercícioamploda
defesa (...)”.
170RE201.819,julgadoem11-10-2005,Rel.paraoacórdãoMin.Gilmar
Mendes (DJde 27-10-2006).
171Cf.especialmenteosestudosdeAlexyjácitadoseDworkin,Taking
rightsseriously,Cambridge,Mass:HarvardUniversityPress,1978,emespe-
cial p. 22-28.
172Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 1123.
173Canotilho,Direito constitucional,cit.
174VareladeMatos,Conflitodedireitosfundamentaisemdireitoconstitu-
cionaleconflitosdedireitosemdireitocivil,Porto:AlmeidaeLeitão,1998,
p. 18.
284/2051

285. 175Cf. Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 223.
176Cf.RobertAlexy,Balancing,constitutionalreviewandrepresentation,
International Journal of Constitutional Law,v. 3, n. 4, p. 573, 2005.
177Bastaqueseconsidereque,intuitivamente,portanto,primafacie,o
princípiododireitoàintegridadefísicaapresentamaiorpesodoqueodireito
depropriedade.Maspoderáhavercircunstânciasconcretasemqueeste
poderájustificarumainterferênciasobreaquele—oinstitutodalegítimade-
fesa poderá suscitar exemplos a esse respeito.
178Alexyfala,aqui,naprimeiraleidaponderação,segundoaqualquanto
maiorograudenãosatisfaçãodeumdireitoouprincípio,maiordevesera
importânciadesatisfazeroprincípioconflitante.Essaavaliaçãodesenvolve-
seemtrêsestádios.Noprimeiro,busca-seestabelecerograudenãosatis-
façãooudedetrimentoaoprincípioquetendeaserrelegadonocasocon-
creto.Nomomentoseguinte,afere-seaimportânciadesatisfazeroprincípio
quetendeaprevalecer.Noterceiroinstante,apura-seseaimportânciadesat-
isfazerumdosprincípiosjustificaoprejuízoasercarreadoaooutroprincípio
colidente(RobertAlexy,Onbalancingandsubsumption.Astructuralcom-
parison,Ratio Juris, v. 16, n. 4, p. 436-437, dez. 2003).
179Alexyserefereaumasegundaleideponderaçãoouàleiepistemológica
daponderação.Porela,quantomaisintensaainterferênciasobreumdireito
constitucional,maiordeveserograudecertezadaspremissasqueojusti-
ficam(Onbalancing...,RatioJuris,cit.,p.446-447).Assim,aafirmaçãode
queofumocausadoençasgraves,porexemplo,apresenta-se,emvirtudedo
consensocientíficoarespeito,commaiorgraudeconfiabilidadedoqueaas-
sertivadequetelefonescelularespodemcausardanoscerebrais,assertivaque
nãoreúneprovasconclusivasderelevânciacientíficaanáloga.Essasdifer-
ençasdecredibilidadedaspremissasempíricasacasorelevantesnocasocon-
creto também devem participar do exercício da ponderação.
180HC 71.373/RS,DJde 22-11-1996, Rel. Min. Marco Aurélio.
181Novoto,orelatororigináriolembrouque:“Odireitoaoprópriocorpo
nãoéabsolutoouilimitado.Porvezes,aincolumidadecorporaldeveceder
espaçoauminteressepreponderante,comonocasodavacinação,emnome
dasaúdepública.(...)Estouemqueoprincípiodaintangibilidadedocorpo
humano (...) deve dar lugar ao direito à identidade (...)”.
182Estaaementadoprecedente:“Investigaçãodepaternidade—Exame
DNA—Conduçãodoréu‘debaixodevara’.Discrepa,amaisnãopoder,de
garantiasconstitucionaisimplícitaseexplícitas—preservaçãodadignidade
humana,deintimidade,daintangibilidadedocorpohumano,doimpérioda
leiedainexecuçãoespecíficaediretadeobrigaçãodefazer—provimento
judicialque,emaçãocivildeinvestigaçãodepaternidade,impliquedeterm-
inaçãonosentidodeoréuserconduzidoaolaboratório,‘debaixodevara’,
paracoletadomaterialindispensávelàfeituradoexameDNA.Arecusa
resolve-senoplanojurídico-instrumental,consideradasadogmática,a
doutrinaeajurisprudência,noquevoltadasaodeslindedasquestõesligadas
à prova dos fatos”.
183HC 76.060/SC,DJde 15-5-1998, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
285/2051

286. 184Disseorelator:“Oque,entretanto,nãopareceresistir,quemaisnãoseja,
aoconfrontodoprincípiodarazoabilidadeoudaproporcionalidade—de
fundamentalimportânciaparaodeslindeconstitucionaldacolisãodedireitos
fundamentais—équesepretendaconstrangerfisicamenteopaipresumido
aofornecimentodeumaprovadereforçocontraapresunçãodequeétitular.
(...)Segue-sedaíaprescindibilidade,emregra,daordenadacoaçãodopa-
cienteaoexamehematológico,àbuscadeexclusãodasuapaternidadepre-
sumida,quandoaevidênciapositivadaalegadapaternidadegenéticadoautor
dademandapodeserinvestigadasemaparticipaçãodoréu(éexpressivo,
aliás,queosautosjácontenhamlaudoparticulardeanálisedoDNAdoautor,
do menor e de sua mãe)”.
185Sanchis,Estudios,cit., p. 155.
186GilmarMendes,Direitosfundamentaisecontroledeconstitucionalid-
ade, cit., p. 150-151.
187Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 215.
188OSTFdecidiuqueodiscursodeódionãoseincluinoâmbitodepro-
teçãodaliberdadedeexpressão.NoHC82.424,Rel.paraoacórdãoMin.
MaurícioCorrêa,DJde19-3-2004,foidito:“Odireitoàlivreexpressãonão
podeabrigar,emsuaabrangência,manifestaçõesdeconteúdoimoralqueim-
plicam ilicitude penal”.
189Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 219.
190Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit.
191RHC 59.104, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 3-11-1981.
192STF:RHC62.240/SP,RTJ,114/1038,Rel.Min.FranciscoRezek,que
temestaementa:“Habeascorpus.Curandeirismo.Condenaçãocriminal
fundadaemfatosinconfundíveiscomomeroexercíciodaliberdadereligiosa.
Processopenalquenãosepodeinvalidaremhabeascorpus.Recurso
desprovido”.
193Gavara de Cara,Derechos fundamentales,cit., p. 170.
194Cf. Gavara de Cara,Derechos fundamentales,cit., p. 170-171.
195Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 1147-1148.
196Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 1148.
197AnaAbaCatoira,Lalimitacióndelosderechosfundamentalesporrazón
del sujeto,Madrid: Tecnos, 2001, p. 159.
198Ana Catoira,La limitación,cit., p. 162.
199Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 244.
200VieiradeAndrade,Osdireitosfundamentais,cit.,p.244-245;Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 425.
201Mesmoosservidorespúblicoscivispodemverrestringidaasualiber-
dadedeexpressão,emfavordevaloresconstitucionalmenteimpostosàação
daAdministraçãoPública.NaEspanha,porexemplo,oTribunalConstitu-
cionaldecidiuqueofuncionáriopodever-secompelidoanãocomunicar
publicamenteassuaslegítimasopçõespolíticas,seissofornecessáriopara
quesepreservemdequestionamentosaimparcialidadeeaobjetividadeque
devemmarcarasatividadesadministrativas.Apropósito,AnaAbaCatoira,
286/2051

287. Lalimitación,cit.,p.175-176.Damesmaforma,oservidorpodevirater
limitadaasualiberdadedeexpressão,porforçadodeverdeguardarsegredo,
quepoderesultardanaturezadosfatosenvolvidos,deumanormaespecífica
ou de uma ordem legítima que impede a divulgação de certos fatos.
202Ver,quantoaesteúltimoaspecto,daCorteEuropeiadeDireitosHu-
manos, o caso Golder, A18, n. 4451/70.
203Cf. Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 247.
204Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 426.
205Vieira de Andrade,Os direitos fundamentais,cit., p. 192 e 245.
287/2051

288. II— LIMITAÇÕES DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
GILMAR FERREIRA MENDES
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Alimitaçãodosdireitosfundamentaiséumtemacentralda
dogmáticadosdireitosfundamentaise,muitoprovavelmente,do
direito constitucional
1
.
Éindispensávelqueoestudodosdireitosfundamentaisede
suas limitações não perca de vista a sua estrutura dogmática.
Adefiniçãodoâmbitodeproteçãoconfigurapressuposto
primário para a análise de qualquer direito fundamental.
Oexercíciodosdireitosindividuaispodedarensejo,muitas
vezes,aumasériedeconflitoscomoutrosdireitosconstitucional-
menteprotegidos.Daífazer-semisteradefiniçãodoâmbitoou
núcleodeproteçãoe,seforocaso,afixaçãoprecisadasre-
striçõesoudaslimitaçõesaessesdireitos(limitaçõesoure-
strições=Schranke oder Eingriff)
2
.
Oâmbitodeproteçãodeumdireitofundamentalabrangeos
diferentespressupostosfáticosejurídicoscontempladosnanorma
jurídica(v.g.,reunir-sesobdeterminadascondições)eacon-
sequênciacomum,aproteçãofundamental.Descrevem-seosbens
ouobjetosprotegidosougarantidospelosdireitosfundamentais
3
.
Nosdireitosfundamentaisdeproteçãooudedefesacuida-sede
normassobreelementosbásicosdedeterminadasaçõesoucon-
dutasexplicitadasdeformalapidar:propriedade,liberdadedeim-
prensa, inviolabilidade do domicílio, dentre outros
4
.
Algunschegamaafirmarqueoâmbitodeproteçãoéaquela
parceladarealidadequeoconstituintehouveporbemdefinir
comoobjetodeproteçãoespecialou,sesequiser,aquelafração
da vida protegida por uma garantia fundamental
5
.

289. Certosdireitosindividuais,comoodireitodepropriedadee
odireitoàproteçãojudiciária,sãodotadosdeâmbitodeproteção
estritamentenormativo(âmbitodeproteçãoestritamentenormat-
ivo=rechts- oder norm- geprägter Schutzbereich)
6
.
Nessescasos,nãoselimitaolegisladorordinárioaes-
tabelecerrestriçõesaeventualdireito,cabendo-lhedefinir,emde-
terminadamedida,aamplitudeeaconformaçãodessesdireitos
individuais
7
.Acentue-sequeopoderdeconformarnãosecon-
fundecomumafaculdadeilimitadadedisposição.SegundoPi-
erotheSchlink,umaregraquerompecomatradiçãonãosedeixa
mais enquadrar como conformação
8
.
Outraéadimensãodoâmbitodeproteçãodosdireitosde
igualdade,quedisciplinamarelaçãodediferentespessoasou
posiçõesemfacedoPoderPúblico.Daífalar-seemtratamento
isonômicoouanti-isonômico,seseconferetratamentoidênticoou
diverso a situações idênticas ou diversas
9
.
.
Emrelaçãoaoâmbitodeproteçãodedeterminadodireito
individual,faz-semisterqueseidentifiquenãosóoobjetodapro-
teção(Oqueéefetivamenteprotegido?),mastambémcontraque
tipodeagressãoourestriçãoseoutorgaessaproteção
10
.Nãoin-
tegrariaoâmbitodeproteçãoqualquerassertivarelacionadacom
a possibilidade de limitação ou restrição a determinado direito.
Issosignificaqueoâmbitodeproteçãonãoseconfunde
comproteçãoefetivaedefinitiva,garantindo-seapossibilidadede
quedeterminadasituaçãotenhaasualegitimidadeaferidaemface
de dado parâmetro constitucional
11
.
Nadimensãodosdireitosdedefesa,âmbitodeproteçãodos
direitosindividuaiserestriçõesaessesdireitossãoconceitos
correlatos.
Quantomaisamploforoâmbitodeproteçãodeumdireito
fundamental,tantomaisseafigurapossívelqualificarqualquer
atodoEstadocomorestrição.Aorevés,quantomaisrestritoforo
âmbitodeproteção,menorpossibilidadeexisteparaaconfigur-
ação de um conflito entre o Estado e o indivíduo
12
.
1.2. Âmbito de proteção: determinação
289/2051

290. Comoobservado,oexamedasrestriçõesaosdireitosfunda-
mentaispressupõeaidentificaçãodoâmbitodeproteçãodo
direito.Esseprocessonãopodeserfixadoemregrasgerais,exi-
gindo, para cada direito específico, determinado procedimento.
Nãoraro,adefiniçãodoâmbitodeproteçãodecertodireito
dependedeumainterpretaçãosistemática,abrangentedeoutros
direitosedisposiçõesconstitucionais
13
.Muitasvezes,adefinição
doâmbitodeproteçãosomentehádeserobtidaemconfronto
com eventualrestriçãoa esse direito.
Nãoobstante,comopropósitodelograrumasistematiza-
ção,pode-seafirmarqueadefiniçãodoâmbitodeproteçãoexige
aanálisedanormaconstitucionalgarantidoradedireitos,tendo
em vista:
a)aidentificaçãodosbensjurídicosprotegidoseaamp-
litude dessa proteção (âmbito de proteção da norma);
b)averificaçãodaspossíveisrestriçõescontempladas,ex-
pressamente,naConstituição(expressarestriçãoconstitucional)e
identificação dasreservas legais de índole restritiva
14
.
Nemsempresepodeafirmar,comsegurança,quedeterm-
inadobem,objetooucondutaestãoprotegidosounãoporum
dadoenunciadonormativo.Assim,indaga-se,emalgunssistemas
jurídicos,sevalorespatrimoniaisestariamcontempladospeloâm-
bitodeproteçãododireitodepropriedade(cf.infraotópicosobre
Direitodepropriedade).Damesmaforma,questiona-se,entre
nós,sobreaamplitudedaproteçãoàinviolabilidadedascomu-
nicaçõestelefônicase,especialmente,seelaabrangeriaoutras
formasdecomunicação(comunicaçãomedianteutilizaçãoderá-
dio;pageretc.).
Tudoissodemonstraqueaidentificaçãoprecisadoâmbito
deproteçãodedeterminadodireitofundamentalexigeumren-
ovado e constante esforço hermenêutico.
1.3. Conformação e restrição
1.3.1. Considerações preliminares
Aideiaderestriçãoéquasetrivialnoâmbitodosdireitos
individuais
15
.
290/2051

291. Alémdoprincípiogeraldereservalegal,enunciadonoart.
5º,II,aConstituiçãorefere-seexpressamenteàpossibilidadede
seestabeleceremrestriçõeslegaisadireitosnosincisosXII(invi-
olabilidadedosigilopostal,telegráfico,telefônicoededados),
XIII(liberdadedeexercícioprofissional)eXV(liberdadede
locomoção).
Paraindicarasrestrições,oconstituinteutiliza-sedeex-
pressõesdiversas,v.g.,“nostermosdalei”(art.5º,VIeXV),
“nashipótesesenaformaquealeiestabelecer”(art.5º,XII),
“atendidasasqualificaçõesprofissionaisquealeiestabelecer”
(art.5º,XIII),“salvonashipótesesprevistasemlei”(art.5º,
LVIII).Outrasvezes,anormafundamentalfazreferênciaaum
conceitojurídicoindeterminado,quedevebalizaraconformação
deumdadodireito.Éoqueseverifica,v.g.,comacláusulada
“função social” (art. 5º, XXIII).
Taisnormaspermitemlimitarourestringirposições
abrangidaspeloâmbitodeproteçãodedeterminadodireitofunda-
mental
16
.
Assinale-se,pois,queanormaconstitucionalquesubmete
determinadosdireitosàreservadeleirestritivacontém,aumsó
tempo,(a)umanormadegarantia,quereconheceegarantede-
terminadoâmbitodeproteçãoe(b)umanormadeautorizaçãode
restrições,quepermiteaolegisladorestabelecerlimitesaoâmbito
de proteção constitucionalmente assegurado
17
.
Observe-se,porém,quenemtodasasnormasreferentesa
direitosfundamentaistêmopropósitoderestringiroulimitar
poderes ou faculdades.
Nãorarasvezes,destinam-seasnormaslegaisacompletar,
densificareconcretizarodireito
18
.Éoqueseverifica,v.g.,em
regra,nadisciplinaordináriadodireitodepropriedademateriale
intelectual,dodireitodesucessões(CF,art.5º,XXII-XXXI),no
âmbitodaproteçãoaoconsumidor(CF,art.5º,XXXII),edo
direito à proteção judiciária (CF, art. 5º, XXXV, LXVII-LXXII).
Sempressuporaexistênciadasnormasdedireitoprivado
relativasaodireitodepropriedade,aodireitodepropriedadein-
telectualeaodireitodesucessões,nãohaveriadesecogitarde
umaefetivagarantiaconstitucionaldessesdireitos.Damesma
forma,afaltaderegrasprocessuaisadequadaspoderia
291/2051

292. transformarodireitodeproteçãojudiciáriaemsimplesesforço
retórico.Nessahipótese,otextoconstitucionaléexplícitoaoes-
tabelecerque“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciário
lesãoouameaçaadireito”(art.5º,XXXV).Ficaevidente,pois,
queaintervençãolegislativanãoapenasseafigurainevitável,
comotambémnecessária.Veda-se,porém,aquelaintervençãole-
gislativa que possa afetar a proteção judicial efetiva.
Assim,asimplessupressãodenormasintegrantesdalegis-
laçãoordináriasobreessesinstitutospodelesarnãoapenasa
garantiainstitucionalobjetiva,mastambémdireitosubjetivocon-
stitucionalmente tutelado
19
.
Aconformaçãodosdireitosindividuaisassumerelevância
sobretudonotocanteaoschamadosdireitoscomâmbitodepro-
teçãoestritaoumarcadamentenormativo(rechtsnormgeprägter
Schutzbereich),umavezqueéanormaçãoordináriaqueacaba
por conferir conteúdo e efetividade à garantia constitucional
20
.
1.3.2. Âmbito de proteção estritamente normativo
Comoassinalado,peculiarreflexãorequeremaquelesdireit-
osindividuaisquetêmoâmbitodeproteçãoinstituídodiretaeex-
pressamentepelopróprioordenamentojurídico(âmbitodepro-
teçãoestritamentenormativo=rechts-odernorm-geprägter
Schutzbereich)
21
.
Avida,apossibilidadedeirevir,amanifestaçãodeopin-
iãoeapossibilidadedereuniãopreexistemaqualquerdisciplina
jurídica
22
.
Aocontrário,éaordemjurídicaqueconverteosimplester
empropriedade,instituiodireitodeherançaetransformaacoab-
itaçãoentrehomememulheremcasamento
23
.Talcomoreferido,
aproteçãoconstitucionaldodireitodepropriedadeedodireitode
herançanãoteria,assim,qualquersentidosemasnormaslegais
relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucessão
24
.
Comoessacategoriadedireitofundamentalconfiaaolegis-
lador,primordialmente,omisterdedefinir,emessência,opróprio
conteúdododireitoregulado,fala-se,nessescasos,deregulação
oudeconformação(RegelungoderAusgestaltung)emlugarde
restrição(Beschränkung).
292/2051

293. Équeasnormaslegaisrelativasaessesinstitutosnãose
destinam,precipuamente,aestabelecerrestrições.Elascumprem
antesrelevanteeindispensávelfunçãocomonormasdeconcretiz-
ação ou de conformaçãodesses direitos.
Nãoraro,oconstituinteconfereaolegisladorordinárioum
amplopoderdeconformação,permitindoquealeiconcretizeou
densifiquedeterminadafaculdadefundamental.Éoquesepode
constatar,deformaexpressa,emalgumasdisposições
constitucionais:
1)“apequenapropriedaderural,assimdefinidaemlei,desdeque
trabalhadapelafamília,nãoseráobjetodepenhoraparapaga-
mentodedébitosdecorrentesdesuaatividadeprodutiva,dispondo
aleisobreosmeiosdefinanciaroseudesenvolvimento”(art.5º,
XXVI);
2)“aosautorespertenceodireitoexclusivodeutilização,pub-
licaçãooureproduçãodesuasobras,transmissívelaosherdeiros
pelo tempo que a leifixar” (art. 5º, XXVII);
3)“sãoassegurados,nostermosdalei:a)aproteçãoàsparti-
cipaçõesindividuaisemobrascoletivaseàreproduçãodeimagem
evozhumanas,inclusivenasatividadesdesportivas;b)odireito
defiscalizaçãodoaproveitamentoeconômicodasobrasquecriar-
emoudequeparticiparemaoscriadores,aosintérpreteseàsre-
spectivasrepresentaçõessindicaiseassociativas”(art.5º,
XXVIII);
4)“sãogratuitosparaosreconhecidamentepobres,naformalei:a)
oregistrocivildenascimento;b)acertidãodeóbito”(art.5º,
LXXVI);
5)“sãogratuitasasaçõesdehabeascorpusehabeasdata,e,na
formadalei,osatosnecessáriosaoexercíciodacidadania”(art.
5º, LXXVII).
Porisso,assinala-senadoutrinaapeculiarproblemáticaque
caracterizaosdireitoscomâmbitodeproteçãomarcadamente
normativo:aomesmotempoquedependemdeconcretizaçãoe
conformaçãoporpartedolegislador,elesdevemvinculare
obrigaroEstado.Emoutrostermos,opoderdeconformaçãodo
legislador,naespécie,nãosignificaqueeletenhalivredisposição
sobreamatéria
25
.Apropósito,observamPierotheSchlinkque
293/2051

294. umadisciplinaquerompacomatradiçãojánãoconfigurasimples
conformação, como salientado acima.
Eventualsupressãopodelesartaisgarantias,afrontandoo
institutoenquantodireitoconstitucionalobjetivoeasposições
juridicamentetuteladas,sesuprimirasnormasconcretizadorasde
determinadoinstituto
26
.Existiria,assim,paraolegisladorumde-
ver de preservar tais garantias.
Correlatoaessedeverdepreservarimpostoaolegislador
pode-seidentificar,também,umdeverdelegislar,istoé,odever
deconferirconteúdoeefetividadeaosdireitosconstitucionais
com âmbito de proteção estritamente normativo
27
.
2. RESTRIÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1. Considerações preliminares
AConstituiçãode1988,talcomooutrasConstituições
brasileirasanteriores,consagraatécnicadeestabelecimentodere-
striçõesdiretaserestriçõesindiretasadiferentesdireitos
fundamentais.
Assim,osigilodascomunicaçõestelefônicassomentepode
sersuspenso,medianteordemjudicial,“nashipótesesenaforma
quealeiestabelecer,parafinsdeinvestigaçãocriminalouin-
strução processual penal”(art. 5º, XII).
Domesmomodo,reconhece-seo“livreexercíciode
qualquertrabalho,ofícioouprofissão,atendidasasqualificações
profissionaisquealeiestabelecer”(art.5º,XIII).Assegura-se,
também,alivrelocomoçãoemtodoo“territórionacionalem
tempodepaz,podendoqualquerpessoa,nostermosdalei,nele
entrar,permaneceroudelesaircomseusbens”(art.5º,XV).
Garante-se,igualmente,“aliberdadedeassociaçãoparafinslíci-
tos” (art. 5º, XVII).
Outrasvezes,oprópriotextoconstitucionalimpõedireta-
mente,nadefiniçãodagarantia,ouemdisposiçãoautônoma,um
limite expresso ao exercício do direito individual assegurado.
294/2051

295. Assim,nãoseasseguraainviolabilidadedodomicílio“em
casodeflagrantedelitooudesastre,ouparaprestarsocorro,ou
duranteodia,pordeterminaçãojudicial”(art.5º,XI).Tambémo
direitodereunião,emlocaispúblicos,éassegurado,desdeque
realizadapacificamente e sem armas(art. 5º, XVI).
Aideiaderestriçõesadireitossuscitaoproblemarelativoà
possibilidadelógicadeestabelecimentodetaisrestrições.
FriedrichKleinchegaaafirmarque,segundoasleisdalógica,
nãopodeexistirrestriçãoadireitoindividual,mas,tãosomente,
um conceito da mesma
28
.
Nãohádúvidadequeaideiaderestriçãoleva,aparente-
mente,àidentificaçãodeduassituaçõesdistintas:odireitoea
restrição.
Sedireitoindividualerestriçãosãoduascategoriasquese
deixamdistinguirlógicaejuridicamente,entãoexiste,aprincípio,
umdireitonãolimitado,que,comaimposiçãoderestrições,
converte-se numdireito limitado(eingeschränktes Recht).
Essateoria,chamadadeteoriaexterna(Aussentheorie),ad-
mitequeentreaideiadedireitoindividualeaideiaderestrição
inexisteumarelaçãonecessária.Essarelaçãoseriaestabelecida
pelanecessidadedecompatibilizaçãoentreosdireitosindividuais
e os bens coletivos
29
.
Aessaconcepçãocontrapõe-seachamadateoriainterna
(Innentheorie),paraaqualnãoexistemosconceitosdedireitoin-
dividualederestriçãocomocategoriasautônomas,massima
ideiadedireitoindividualcomdeterminadoconteúdo.Aideiade
restrição(Schranke)ésubstituídapeladelimite(Grenze)
30
.Tal
comoressaltadoporAlexy,eventualdúvidasobreolimitedo
direitonãoseconfundecomadúvidasobreaamplitudedasre-
striçõesquelhedevemserimpostas,masdizrespeitoaopróprio
conteúdo do direito
31
.
Alexyressaltaqueentreateoriainternaeateoriaexterna
existemaisdoquecontrovérsiaterminológicaouconceitual.Cor-
rentequeadvogueumaconcepçãoindividualistadasociedade(e
doEstado)tenderáantesparaateoriaexterna.Aocontrário,
aquelequevislumbrarumanecessáriaintegraçãodoindivíduona
comunidade perfilhará a adoção dateoria interna
32
.
295/2051

296. Arespostasobreaprevalênciadeumaoudeoutrateoria
dependerá,essencialmente,doentendimentosobreosdireitos
individuais.
Seseconsiderarqueosdireitosindividuaisconsagram
posiçõesdefinitivas(Regras:Regel),entãoéinevitávelaap-
licaçãodateoriainterna.Aocontrário,seseentenderqueeles
definemapenasposições“primafacie”(primafaciePositionen:
princípios), então há de se considerar correta a teoria externa
33
.
Paraostermosdestetrabalho,entendemosqueosdireitos
fundamentaishãodeserconcebidos,primordialmente,como
princípios
34
.
2.2. Tipos de restrições a direitos individuais
Acomplexidadedaquestãorelativaàsrestriçõesdosdireit-
osindividuaisdificulta,também,asistematizaçãouniformedes-
sas limitações.
Emverdade,talsistematizaçãodepende,fundamental-
mente,daprópriaconcepçãoteóricasobreasrestrições,dosobjet-
ivos que se lhes atribuem
35
.
Assim,FriedrichKleinprocuradistinguirentrerestrições
degarantia(Gewährleistungsschranken)erestriçõesagarantia
(Vorbehaltsschranken)
36
.Lercheesforça-se,poroutrolado,para
discriminarasnormaspuramenterestritivas(eingreifend)deout-
rasdestinadasaexplicitar(verdeutlichen),conformar
(grundrechtsprägen),evitarabusos(missbrauchwehren)enormas
destinadasasolverpossíveisconcorrênciaseconflitosentre
direitos individuais (konkurrenzlösen)
37
.
Osdireitosfundamentaisenquantodireitosdehierarquia
constitucionalsomentepodemserlimitadosporexpressadis-
posiçãoconstitucional(restriçãoimediata)oumedianteleior-
dináriapromulgadacomfundamentoimediatonaprópriaCon-
stituição (restrição mediata)
38
.
Assim,éoprópriotextoconstitucionalqueconsagrao
direitode“reunir-sepacificamente,semarmas”(art.5º,XVI),a
liberdadede“locomoçãonoterritórionacionalemtempodepaz”
(art. 5º, XV).
296/2051

297. Controverte-senadoutrinasobrese,v.g.,acláusularefer-
enteaodireitode“reunir-sepacificamente,semarmas”poderia
serconsideradaumarestriçãoimediataouse,antes,haveriadeser
considerada simples elemento dotipo(Tatbestand)
39
.
Talcomoenunciadoacima,oproblematrazàbaila,uma
vezmais,acontrovérsiaestabelecidaentreasteoriasinternaeex-
terna(InnentheorieundAussentheorie),istoé,entreumacon-
cepçãoquerecusaaexistênciaderestriçõesestabelecidasdireta-
mentepelaprópriaConstituição,porquantoeventuaislimitações
explicitadaspeloconstituintenadamaisrepresentamqueapró-
priadefiniçãododireitoassegurado,eaqueloutra,quedistingue
precisamente entre o direito assegurado e sua eventual restrição
40
.
Seseconsiderarcomorestritivaacláusulaqueobstaàcon-
cretizaçãodeumprincípiodedireitofundamental,entãotem-se
deadmitirque,doprismaontológico,tantoasrestriçõesestabele-
cidaspelolegisladorcomrespaldoexpressonaConstituição
quantoaslimitaçõesdecorrentesdiretamentedotextoconstitu-
cional devem ser consideradas cláusulas de restrição de direitos
41
.
Algumasrestriçõesdimanadasdiretamentedotextocon-
stitucionaladvêmdoregimeexcepcionaldeestadodenecessid-
ade(estado de defesa e estado de sítio).
Assim,aConstituiçãoprevêque,navigênciadoestadode
defesa,poderãoserestabelecidasrestriçõesespeciaisaosdireitos
dereunião,desigilodecorrespondênciaedecomunicação
telegráficaetelefônica(art.136,§1º,I,a-c).Maisamplasainda
sãoasrestriçõesprevistasduranteoestadodesítio,queenvolvem
aliberdadedelocomoção,osigilodascomunicações,aliberdade
decomunicaçãoemgeral(prestaçãodeinformação,imprensa,ra-
diodifusãoetelevisão),odireitodereunião,ainviolabilidadedo
domicílio e o direito de propriedade (CF, art. 139).
Consideram-serestriçõeslegaisaquelaslimitaçõesqueole-
gisladorimpõeadeterminadosdireitosindividuaisrespaldadoem
expressaautorizaçãoconstitucional.Osdiversossistemascon-
stitucionaispreveemdiferentesmodalidadesdelimitaçãooure-
striçãodosdireitosindividuais,levandoemcontaaexperiência
históricaetendoemvistaconsideraçõesdeíndolesociológicaou
cultural.
297/2051

298. ADeclaraçãodosDireitosdoHomemedoCidadão,de
26-8-1789,éprenhedereferênciasarestriçõeslegaisexpressas.
Jáoart.4ºdefinianãosóaideiadelimitesdosdireitosnaturais,
mastambémanecessidadedeintervençãolegislativaparaasua
fixação:
“Aliberdadeconsisteempoderfazertudoaquiloquenãopreju-
diqueoutrem:assim,oexercíciodosdireitosnaturaisdecada
homemnãotemporlimitessenãoosqueasseguramaosoutros
membrosdasociedadeogozodosmesmosdireitos.Esteslimites
apenas podem ser determinados pela lei”.
Vê-se,pois,queessadisposiçãojácontemplavanãosóo
problemarelativoàcolisãodedireitosmastambémoprincípioda
supremacia da lei e da reserva legal.
Nostermosdoart.10doreferidodocumento,assegura-sea
liberdadedepensamentoeopinião,“contantoqueamanifestação
delasnãoperturbeaordempúblicaestabelecidaemlei”.Também
aquirestavaevidenteaideiadequeoâmbitodeproteçãorelativo
àliberdadedeexpressãopoderiasofrerrestriçãolegalcomfunda-
mento no interesse de preservação da ordem pública.
Éfácilver,poroutrolado,queoconteúdodaautorização
paraintervençãolegislativaeasuaformulaçãopodemassumir
significadotranscendentalparaamaioroumenorefetividadedas
garantiasfundamentais.Autilizaçãodefórmulasvagasedecon-
ceitosindeterminadospodeconfigurarautênticaameaçaaos
direitos individuais.
Nessesentido,mencionem-sealgunsexemploscontidosna
Constituição brasileira de 1937:
“Art.122.AConstituiçãoasseguraaosbrasileiroseestrangeiros
residentesnopaísodireitoàliberdade,àsegurançaindividualeà
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
4ºTodososindivíduoseconfissõesreligiosaspodemexercer
públicaelivrementeoseuculto,associando-separaessefimead-
quirindobens,observadasasdisposiçõesdodireitocomum,as
exigências da ordem pública e dos bons costumes.
298/2051

299. (...)
6ºAinviolabilidadedodomicílioedecorrespondência,salvoas
exceções expressas em lei.
(...)
8ºAliberdadedeescolhadeprofissãooudegênerodetrabalho,
indústriaoucomércio,observadasascondiçõesdecapacidadeeas
restrições impostas pelo bem público, nos termos da lei.
9ºAliberdadedeassociação,desdequeosseusfinsnãosejam
contrários à lei penal e aos bons costumes.
(...)
14.Odireitodepropriedade,salvoadesapropriaçãopornecessid-
adeouutilidadepública,medianteindenizaçãoprévia.Oseucon-
teúdoeosseuslimitesserãodefinidosnasleisquelheregularemo
exercício.
(...)”.
Essasfórmulas,integrantesdeummodeloconstitucional
peculiar,historicamentesituadoedatado,contribuem,porcerto,
pararealçarqueoproblemacentraldasreservasourestriçõesle-
gais é o problema de sua limitação
42
.
Aformulaçãoassazimprecisadegarantiaindividualoua
outorgaaolegisladorderesponsabilidadepelasuaconcretização
podemesvaziarporcompletoosignificadodosdireitosindi-
viduais em determinada ordem constitucional.
Tome-secomoexemplo,ainda,aconformaçãoemprestada
àliberdadedepensamentoedeinformaçãonaConstituiçãode
1937:
“Art.122.AConstituiçãoasseguraaosbrasileiroseestrangeiros
residentesnopaísodireitoàliberdade,àsegurançaindividualeà
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
15.Todocidadãotemodireitodemanifestaroseupensamento,
oralmente,ouporescrito,impressoouporimagens,medianteas
condições e nos limites prescritos em lei”.
Talconcepção,queeraexplicitadaaindaemdiferentesdis-
posiçõesdotextoconstitucional,levouPontesdeMirandaa
299/2051

300. observarque“aConstituiçãode1937,regressivamente,concebeu
aliberdadedepensamentocomodentrodobrancoqueasleis
deixassem”
43
.Essejuízopoder-se-iaaplicar,igualmente,àsoutras
garantias fundamentais constantes do texto de 1937.
Seafaltadeprevisãoquantoàreservalegalnãoassegura
maiorefetividadeàgarantiafundamental,umavezque,emmui-
toscasos,oesforçohermenêuticodecompatibilizaçãopodelevar
àreduçãodoâmbitodeproteção,oumesmolegitimaraimposição
derestrições,autilizaçãoabusivadessasreservaspodereduzirou
nulificar a garantia outorgada pela Constituição.
Semdúvida,oestabelecimentodereservaslegaisimpedea
multiplicaçãodeconflitosentredireitosindividuaisdiversos.Não
sedeveolvidar,poroutrolado,queatécnicaqueexigeexpressa
autorizaçãoconstitucionalparaintervençãolegislativanoâmbito
deproteçãodosdireitosindividuaistraduz,também,umapreocu-
paçãodesegurançajurídica,queimpedeoestabelecimentodere-
strições arbitrárias ou aleatórias.
Aquestãodareservalegalenvolveaspectosformais,rela-
cionadoscomacompetênciaparaoestabelecimentoderestrição,
oprocessoeaformaderealização,ecomaspectosmateriais,ref-
erentesaoexercíciodessacompetência,principalmentenoque
concerneàscondiçõesdasreservasqualificadas,aoslimiteses-
tabelecidospeloprincípiodaproteçãodonúcleoessencial,àap-
licaçãodoprincípiodaproporcionalidadee,comele,doprincípio
de ponderação
44
.
Essaconcepçãosuscitatambémproblemas.Équeain-
flexívelvinculaçãodolegisladoraosdireitosindividuaispodere-
duzirasuatarefaaumasimplesconfirmaçãodojuízodeponder-
açãosobreosprincípiosrelevantes.Issolevariapraticamentea
umaconfusãoentrerestriçõesconstitucionaisimediatas(verfas-
sungsunmittelbareSchranken)easreservaslegais,atribuindo-sea
estas últimas caráter meramente declaratório
45
.
Todasasrestriçõesaosdireitosindividuaisseriamlimit-
açõesimanentes,e,porisso,olegisladornãodeteriapropriamente
competênciaparafixaçãoderestrições,mascompetênciaparain-
terpretação dos limites
46
.
Adificuldadeparaessachamadateoriadainterpretação
residenofatodeque,efetivamente,olegisladordecide,em
300/2051

301. muitoscasos,sobreoestabelecimentoounãoderestrições,de
modoqueacompetênciapararestringirdireitospodeassumir
caráter nitidamente constitutivo
47
.
Porisso,importantesvozesnadoutrinasustentamqueare-
striçãoadireitonãoselimitaàconstatação,pelolegislador,do
queefetivamentevige;tambémoautoriza,nessescasos,aes-
tabelecerautênticas limitaçõesaos direitos de liberdade
48
.
Quantoàsistematização,essasrestrições,tambémchama-
dasrestriçõesconstitucionaisindiretas
49
,classificam-se,funda-
mentalmente,comorestriçãolegalsimplesoucomorestrição
legal qualificada.
Noprimeirocaso,limita-seoconstituinteaautorizarain-
tervençãolegislativasemfazerqualquerexigênciaquantoaocon-
teúdoouàfinalidadedalei;nasegundahipótese,eventualre-
striçãodeve-sefazertendoemvistaapersecuçãodedeterminado
objetivoouoatendimentodedeterminadorequisitoexpres-
samente definido na Constituição.
Soboutraperspectiva,adosdireitos,enãoadasrestrições,
encontramos,alémdosdireitosindividuaisnãosubmetidosex-
pressamentearestriçãolegal(v.g.,CF,art.5º,X—inviolabilid-
adedaimagem),osdireitosindividuaissubmetidosareservaleg-
alsimpleseosdireitosindividuaissubmetidosareservalegal
qualificada. Vejamos cada um deles.
2.2.1. Reserva legal simples
AConstituiçãoautoriza,emdiversasdisposições,ainter-
vençãodolegisladornoâmbitodeproteçãodediferentesdireitos
individuais.
Assim,aprestaçãodeassistênciareligiosanasentidades
civisemilitaresdeinternaçãocoletivaéassegurada,nostermos
da lei(CF,art. 5º, VII).
Tem-se,nesseexemplo,casotípicodesimplesreservalegal
oudesimplesrestriçãolegal,exigindo-seapenasqueeventualre-
strição seja prevista em lei.
Talcomoreferido,aleituradealgunsincisosdoart.5ºdo
textoconstitucionalexplicitaoutrosexemplosdereservalegal
simples:
301/2051

302. “VI—éinviolávelaliberdadedeconsciênciaedecrença,sendo
asseguradoolivreexercíciodoscultosreligiososegarantida,na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.
“VII—éassegurada,nostermosdalei,aprestaçãodeassistência
religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva.”
“XV—élivrealocomoçãonoterritórionacionalemtempode
paz,podendoqualquerpessoa,nostermosdalei,neleentrar,per-
manecer ou dele sair com seus bens.”
“XXIV—aleiestabeleceráoprocedimentoparadesapropriação
pornecessidadeouutilidadepública,ouporinteressesocial,medi-
antejustaepréviaindenizaçãoemdinheiro,ressalvadososcasos
previstos nesta Constituição.”
“XXVI—apequenapropriedaderural,assimdefinidaemlei,
desdequetrabalhadapelafamília,nãoseráobjetodepenhorapara
pagamentodedébitosdecorrentesdesuaatividadeprodutiva,
dispondoaleisobreosmeiosdefinanciaroseu
desenvolvimento.”
“XXVII—aosautorespertenceodireitoexclusivodeutilização,
publicaçãooureproduçãodesuasobras,transmissívelaosherdeir-
os pelo tempo que a leifixar.”
“XXVIII — são assegurados, nos termos da lei:
a)aproteçãoàsparticipaçõesindividuaisemobrascoletivaseà
reproduçãodaimagemevozhumanas,inclusivenasatividades
desportivas;
b)odireitodefiscalizaçãodoaproveitamentoeconômicodas
obrasquecriaremoudequeparticiparemaoscriadores,aosintér-
pretes e às respectivas representações sindicais e associativas.”
“XXIX—aleiasseguraráaosautoresdeinventosindustriaispriv-
ilégiotemporárioparasuautilização,bemcomoproteçãoàscri-
açõesindustriais,àpropriedadedasmarcas,aosnomesdeempres-
aseaoutrossignosdistintivos,tendoemvistaointeressesociale
o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”
“XXXIII—todostêmdireitoareceberdosórgãospúblicosin-
formaçõesdeseuinteresseparticular,oudeinteressecoletivoou
geral,queserãoprestadasnoprazodalei,sobpenaderesponsabil-
idade,ressalvadasaquelascujosigilosejaimprescindívelà
segurança da sociedade e do Estado.”
“XLV—nenhumapenapassarádapessoadocondenado,podendo
aobrigaçãoderepararodanoeadecretaçãodoperdimentode
302/2051

303. bensser,nostermosdalei,estendidasaossucessoresecontraeles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
“XLVI—aleiregularáaindividualizaçãodapenaeadotará,entre
outras, as seguintes:
a)privação ou restrição da liberdade;
b)perda debens;
c)multa;
d)prestação social alternativa;
e)suspensão ou interdição de direitos.”
“LVIII—ocivilmenteidentificadonãoserásubmetidoaidenti-
ficação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.”
Oscasosrelacionadosacimademonstramqueoconstituinte
sevaledefórmulasdiversasparaexplicitarachamadareserva
legalsimples(naformadalei;nostermosdalei;salvonas
hipóteses previstas em lei, assim definida em lei, no prazo da lei).
Diantedenormasdensasdesignificadofundamental,ocon-
stituintedefereaolegisladoratribuiçõesdesignificadoinstru-
mental, procedimental ou conformador/criador do direito.
Exemplodoprimeirocasoéareferência,nadesapropri-
ação,aoprocedimentoquealeifixar(art.5º,XXIV).Ou,ainda,o
direitoareceberinformaçõesdeórgãospúblicos,queserão
prestadas no prazo que a leifixar(CF, art. 5º, XXXIII).
Emoutrassituações,aatividadelegislativaassumeum
carátersubstancializadoroudefinidordoprópriodireito
fundamental.
Assim,consagra-senoart.5º,XXVI,queaimpenhorabilid-
adedapequenapropriedade,assimdefinidaemlei.Assegura-se
tambémnoart.5º,XXVII,queosdireitosautoraisserãotrans-
mitidosaosherdeirospelotempoquealeifixar.Aproteçãoàs
participaçõesindividuaisemobrascoletivaseàreproduçãoda
imagemevozhumanas,bemcomoodireitodefiscalizaçãodo
aproveitamentoeconômicodasobras(...)sãoasseguradosnoster-
mosdalei(CF,art.5º,XXVIII).Tambémcabeàleiassegurar
aosautoresdeinventosindustriaisprivilégiotemporárioparasua
utilização,bemcomoproteçãoàscriaçõesindustriais,àpro-
priedadedasmarcaseaosnomesdasempresas(CF,art.5º,
XXIX).
303/2051

304. Outrasvezesoconstituinteutiliza-sedeformasmenospre-
cisas,submetendoodireitofundamentalàaplicaçãodeconceito
ou instituto jurídico que reclama densificação.
É o que se verificanas seguintes hipóteses do art. 5º:
“XLIII—aleiconsiderarácrimesinafiançáveiseinsuscetíveisde
graçaouanistiaapráticadatortura,otráficoilícitodeentorpecen-
tesedrogasafins,oterrorismoeosdefinidoscomocrimeshedion-
dos,porelesrespondendoosmandantes,osexecutoreseosque,
podendo evitá-los, se omitirem”.
“LXVI—ninguémserálevadoàprisãoounelamantido,quandoa
lei admitir a liberdade provisória, com ou semfiança.”
“LXVII—nãohaveráprisãocivilpordívida,salvoadorespon-
sávelpeloinadimplementovoluntárioeinescusáveldeobrigação
alimentícia e a do depositário infiel.”
Noprimeirocaso,relativoaoscrimeshediondos,oconstitu-
inteadotouumconceitojurídicoindeterminadoqueconferiuao
legisladoramplaliberdade,oquepermitequaseaconversãoda
reservalegalemumcasodeinterpretaçãodaConstituiçãose-
gundoalei.Oscrimeshediondospassamatertratamentopenal
agravadoporsimplesdecisãolegislativa.Essaquestãotornou-se
aindamaispolêmicaporqueolegisladorordinário,depossedo
mandatoquelhefoiconferidoconstitucionalmente,entendeupor
bemimporqueaexecuçãodapenasefizesseexclusivamenteem
regimefechado(Lein.8.072/90,art.33,§2º),emaparentecon-
tradiçãocomodispostonoart.5º,XLVI,daConstituição,oque
restou declarado pelo Supremo Tribunal Federal
50
.
Noqueserefereàliberdadeprovisória,tambémoptouo
constituinte,aparentemente,porconferiramplopoderdiscri-
cionárioaolegislador,autorizandoqueestedefinaoscasosem
queseriaaplicáveloinstituto.Équasecertoqueaexpressãoliter-
alaquiémáconselheiraequetodoomodelodeproteçãoàliber-
dadeinstituídopelaConstituiçãorecomendeumaleiturainver-
tida,segundoaqualhaverádeseradmitidaaliberdadeprovisória,
comousemfiança,salvoemcasosexcepcionais,especialmente
definidos pelo legislador.
304/2051

305. Porderradeiro,aautorizaçãoparaquesedecreteaprisão
civildodepositárioinfielensejadiscussão,exatamentepelapos-
sibilidadequeofereceaolegisladordeampliarlegalmenteocon-
ceitodedepósito.Éacontrovérsiaquesedesenvolveentrenós
sobre a prisão dofiduciante na alienaçãofiduciária em garantia
51
.
Anote-sequetambémacláusuladeproteçãojudicialefetiva
—“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoou
ameaçaadireito”(CF,art.5º,XXXV)—parececonterclarare-
servalegal,que,atentaaocaráterinstitucionaldodireito,nãoex-
cluiaintervençãolegislativa,mastãosomenteaquelarestrição
legalaptaaexcluiraapreciaçãopeloJudiciáriodelesãoou
ameaça a direito.
2.2.2. Reserva legal qualificada
Tem-seumareservalegalourestriçãolegalqualificada
quandoaConstituiçãonãoselimitaaexigirqueeventualre-
striçãoaoâmbitodeproteçãodedeterminadodireitosejaprevista
emlei,estabelecendo,também,ascondiçõesespeciais,osfinsa
serem perseguidos ou os meios a serem utilizados.
Dessarte,prevê-se,noart.5º,XIII,daConstituição,ser
“livreoexercíciodequalquertrabalho,ofícioouprofissão,aten-
didas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
NaRepresentaçãon.930,assentouoTribunalque,“no
tocanteaessascondiçõesdecapacidade,nãoaspodeestabelecer
olegisladorordinário,emseupoderdepolíciadasprofissões,
sematenderaocritériodarazoabilidade,cabendoaoPoderJudi-
ciárioapreciarseasrestriçõessãoadequadasejustificadaspelo
interesse público, para julgá-las legítimas ou não”
52
.
Emboraoacórdãoinvoqueofundamentodarazoabilidade
parareconhecerainconstitucionalidadedaleirestritiva,éfácilver
que,nessecaso,ailegitimidadedaintervençãoassentava-sena
própriadisciplinalegislativa,queextravasaranotoriamenteo
mandatoconstitucional(atendimentodasqualificaçõesprofission-
ais que a lei estabelecer)
53
.
Portanto,restriçõeslegaisàliberdadedeexercício
profissionalsomentepodemserlevadasaefeitonotocanteàs
qualificações profissionais
54
.
305/2051

306. Damesmaforma,consagra-se,noart.5º,XII,ser“inviol-
ávelosigilodacorrespondênciaedascomunicaçõestelegráficas,
dedadosedascomunicaçõestelefônicas,salvo,noúltimocaso,
porordemjudicial,nashipótesesenaformaquealeiestabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Vê-seaquiquearestriçãoàinviolabilidadedosigilodas
comunicaçõestelefônicassomentepoderáconcretizar-semediante
ordemjudicial,parafinsdeinvestigaçãocriminalouinstrução
processual penal, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.
Naespécie,convémrecordarqueoSupremoTribunal
Federalentendeuqueanormaconstantedoart.57,II,daLein.
4.117,de1962,nãoteriasidorecepcionadapelotextoconstitu-
cionalde1988.Éque,porforçadareservalegalqualificada,“a
Constituição,noincisoXIIdoart.5º,subordinaaressalvaauma
ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida em lei”
55
.
Nessesentido,éinteressanteregistraraargumentação
desenvolvida no voto proferido pelo Ministro Celso de Mello:
“Oart.5º,XII,daLeiFundamentaldaRepública,permite,agora,a
interceptaçãodasconversaçõestelefônicas.Essaprovidência
excepcionalsujeita-se,noentanto,paraefeitodesuaválida
efetivação,adeterminadosrequisitosque,fixadospelopróprioor-
denamentoconstitucional,condicionamaeficáciajurídicadesse
meio de prova.
Aderrogaçãodesseprincípiotutelardosigilotelefônicosomente
legitimar-se-á,desdequeainterceptação,sempreprecedidadeor-
demjudicial,venhaarealizar-senocampoexclusivodaperse-
cuçãopenalenashipótesesaseremdefinidasemnumerusclausus
pelolegislador,aquemincumbeprescrever,deoutrolado,omodo
e a forma de sua execução.
Opreceitoconstitucionalemcausanãosereveste,quantoàinter-
ceptaçãodasconversaçõestelefônicas,dedensidadenormativa
suficiente.Eleimpõeereclama,paraquepossaválidae
eficazmenteatuar,ainstauraçãodeumprocessodeintegraçãonor-
mativa deque derive a lei exigida pela Carta da República”
56
.
Éfácilver,ademais,que,comfundamentonessareserva
legalqualificada,nãopodeolegisladorautorizarainterceptação
telefônicaparainvestigaçõesdecaráteradministrativo-disciplinar
306/2051

307. ou,nocaso,deinvestigaçõesrelacionadascomeventualpropos-
itura de ações de improbidade.
Aoassegurarainstituiçãodojúri,consagrouoconstituinte
que“éreconhecidaainstituiçãodojúri,comaorganizaçãoque
lhederalei,assegurados:a)aplenitudededefesa;b)osigilodas
votações;c)asoberaniadosveredictos;d)acompetênciaparao
julgamentodoscrimesdolososcontraavida”(CF,art.5º,
XXXVIII).Tem-seaquiinequívococasodereservalegal
qualificada,umavezqueaatuaçãoconformadora/limitadorado
legisladordeveráficarrestritaaosconteúdoseaosfinsenuncia-
dos pelo constituinte.
Emborahajanadoutrinaquemsustentequealeipoderia
ampliaracompetênciadoTribunaldoJúri,nãopareceseressaa
melhor orientação.
Emverdade,afórmulautilizadapeloconstituintede1988
nãoconsagrouomodelominimalistadaConstituiçãode1946
(art.141,§28)—Émantidaainstituiçãodojúri,comaorganiz-
açãoquelhederalei,contantoquesejasempreímparonúmero
dosseusmembrosegarantidoosigilodasvotações,aplenitude
dadefesadoréu,easoberaniadosveredictos.Seráobrigatoria-
mentedasuacompetênciaojulgamentodoscrimesdolososcon-
travida—,masfixoudentreosparâmetrosquedeveriambalizar
aaçãolegislativaojulgamentopelojúridoscrimesdolososcon-
traavida.Eventualexpansãolegislativadessacompetênciapelo
legislador,paraabrangercrimesoutrosquenãoosdolososcontra
avida,revela-seincompatívelcomanormaconstitucionalem
apreço (cf.,infra,considerações sobre o Tribunal do Júri).
Outrahipótesedereservalegalqualificada,anossover,
parececontidanoart.5º,LX,segundooqualaleisópoderáre-
stringirapublicidadedosatosprocessuaisquandoadefesada
intimidadeouointeressesocialoexigirem.Tambémaquiare-
striçãoàpublicidadedosatossubmetidosaumareserva
qualificadaatinenteàdefesadaintimidadeouàpreservaçãodo
interessesocial(cf.sobreoassunto,infra,Cap.4,n.V,2—Pro-
teção judicial efetiva).
Questãoquetemprovocadoacirradapolêmicadizrespeito
àlegitimidadedeeventualintervençãolegislativacomopropósito
dedisciplinarouderegularaliberdadedeinformação,tendoem
307/2051

308. vistasobretudoaproteçãododireitoàimagem,àhonra,eàintim-
idade.Aocontráriododispostoemalgunsdosmaismodernos
textosconstitucionais(Constituiçãoportuguesade1976,art.18º,
n.3,eConstituiçãoespanholade1978,art.53,n.1)
57
edoes-
tabelecidonostextosconstitucionaisqueaantecederam(Con-
stituiçãobrasileirade1934,art.113,9;Constituiçãobrasileirade
1946,art.141,§5º;Constituiçãobrasileirade1967-69,art.153,§
8º),aConstituiçãode1988nãocontemplou,diretamente,nadis-
posiçãoquegarantealiberdadedeexpressão,apossibilidadede
intervençãodolegisladorcomoobjetivodefixaralgunsparâmet-
ros para o exercício da liberdade de informação.
Nãoparececorreta,todavia,essaleiturarasadotextocon-
stitucional,pelomenosseseconsideraquealiberdadedeinform-
açãomereceudisciplinadestacadanocapítulodedicadoàcomu-
nicação social (arts. 220-224 da CF/88).
Particularmenteelucidativasrevelam-seasdisposiçõescon-
stantes do art. 220da Constituição:
“Art.220.Amanifestaçãodopensamento,acriação,aexpressãoe
ainformação,sobqualquerforma,processoouveículonãosofrer-
ão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§1ºNenhumaleiconterádispositivoquepossaconstituirem-
baraçoàplenaliberdadedeinformaçãojornalísticaemqualquer
veículodecomunicaçãosocial,observadoodispostonoart.5º,IV,
V, X, XIII e XIV.
§2ºÉvedadatodaequalquercensuradenaturezapolítica,ideoló-
gica e artística.
§ 3ºCompete à lei federal:
I—regularasdiversõeseespetáculospúblicos,cabendoaoPoder
Públicoinformarsobreanaturezadeles,asfaixasetáriasaquenão
serecomendem,locaisehoráriosemquesuaapresentaçãose
mostre inadequada;
II—estabelecerosmeioslegaisquegarantamàpessoaeàfamília
apossibilidadedesedefenderemdeprogramasouprogramações
derádioetelevisãoquecontrariemodispostonoart.221,bem
comodapropagandadeprodutos,práticaseserviçosquepossam
ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.
308/2051

309. Pode-seafirmar,pois,queaoconstituintenãopassoudes-
percebidoquealiberdadedeinformaçãohaveriadeseexercerde
modocompatívelcomodireitoàimagem,àhonraeàvida
privada(CF,art.5º,X),deixandoentrevermesmoalegitimidade
deintervençãolegislativacomopropósitodecompatibilizaros
valoresconstitucionaiseventualmenteemconflito.Aprópriafor-
mulaçãodotextoconstitucional—Nenhumaleiconterádisposit-
ivo...,observadoodispostonoart.5º,IV,V,X,XIIIeXIV—
pareceexplicitarqueoconstituintenãopretendeuinstituiraqui
umdomínioinexpugnávelàintervençãolegislativa.Aorevés,
essaformulaçãoindicaserinadmissível,tãosomente,adisciplina
legalquecrieembaraçosàliberdadedeinformação.Aprópria
disciplinadodireitoderesposta,previstaexpressamentenotexto
constitucional, exige inequívoca regulação legislativa.
Outronãodeveserojuízoemrelaçãoaodireitoàimagem,
àhonraeàprivacidade,cujaproteçãopareceuindispensávelao
constituintetambémemfacedaliberdadedeinformação.Não
fosseassim,nãoteriaanormaespecialressalvadoquealiberdade
deinformaçãohaveriadeseexercercomobservânciadodisposto
noart.5º,X,daConstituição.Secorretaessaleitura,tem-sede
admitir,igualmente,queotextoconstitucionalnãosólegitima,
mastambémreclamaeventualintervençãolegislativacomo
propósitodeconcretizaraproteçãodosvaloresrelativosàim-
agem, à honra e à privacidade.
Queamatérianãoéestranhaaumadisciplinalegislativaé
oprópriotextoqueoafirmaexplicitamente,aoconferiràleifed-
eralaregulaçãodasdiversõeseespetáculospúblicos(natureza,
faixasetáriasaquesenãorecomendem,locaisehoráriosemque
suaapresentaçãosemostreinadequada),oestabelecimentode
mecanismosdedefesacontraprogramaseprogramaçõesderádio
edetelevisãoque,v.g.,sejamcontráriosavaloreséticosesociais
da pessoa e da família (CF, arts. 220, § 2º, e 221, IV).
Assim,pareceinequívocoqueoart.220,§1º,contémex-
pressaautorizaçãodeintervençãolegislativacomofitodepro-
teger os valores garantidos no art. 5º, X.
2.3.Direitosfundamentaissemexpressaprevisãode
reserva legal
309/2051

310. Nocasodedireitosfundamentaissemreservalegalex-
pressa,nãoprevêaConstituição,explicitamente,apossibilidade
deintervençãolegislativa.Tambémnessesdireitosvislumbra-seo
perigodeconflitosemrazãodeabusosperpetradosoudedesen-
volvimentodesituaçõessingulares.Todavia,nocasodosdireitos
fundamentaissemreservalegalexpressanãopodeolegislador,
emprincípio,iralémdoslimitesdefinidosnopróprioâmbitode
proteção
58
.
Adoutrinadodireitocomparadopareceunânimenoen-
tendimentodequenemtudooqueseencontraamparado,emtese,
peloâmbitodeproteçãodosdireitosfundamentaissemreserva
legalexpressa
59
—entrenós,aliberdadereligiosa,ainviolabilid-
adededomicílio,ainviolabilidadedacorrespondênciaescrita—
colhe efetiva proteção dos direitos fundamentais
60
.
ACorteConstitucionalalemã,chamadaasepronunciar
sobreotemanocasorelacionadocomasrecusasàprestaçãode
serviço militar, assim se manifestou:
“Apenasacolisãoentredireitosdeterceiroseoutrosvalores
jurídicoscomhierarquiaconstitucionalpodeexcepcionalmente,
emconsideraçãoàunidadedaConstituiçãoeàsuaordemde
valores,legitimaroestabelecimentoderestriçõesadireitosnão
submetidos a uma expressa reserva legal”
61
.
Aconfiguraçãodeumacolisãopoderialegitimar,assim,o
estabelecimentoderestriçãoaumdireitonãosubmetidoareserva
legalexpressa.ACorteConstitucionalrejeitaexpressamentea
concepção das limitações ou reservas imanentes
62
.
Apropósito,anotaGavaradeCaraque,nessescasos,ole-
gisladorpodejustificarsuaintervençãocomfundamentonos
direitosdeterceirosouemoutrosprincípiosdehierarquiacon-
stitucional
63
.
Entrenós,aatividadelegislativa,nessashipóteses,estaria
aparentementefacilitadapelacláusuladereservalegalsubsidiária
contidanoart.5º,II,daConstituição.Ébemverdadequeaação
limitadora—deíndolelegislativa,judicialouadministrativa—
hádeserimantadaportodotipodecautela,tendoemvistaa
310/2051

311. possibilidadedeabusosnoestabelecimentoderestriçõesadireit-
osfundamentaisnãosubmetidosareservalegalexpressa.Daía
necessidadedequeeventuallimitaçãodedireitosfundamentais,
semreservalegalexpressa,assente-setambémemnorma
constitucional.
Situaçãosemprereferida,entrenós,dizrespeitoàfiscaliza-
çãodecorrespondênciadepresospelaadministraçãopeniten-
ciária.NostermosdaLeideExecuçãoPenal(Lein.7.210/84,art.
41,XV),constituidireitodopresoo“contatocomomundoexter-
iorpormeiodecorrespondênciaescrita,daleituraedeoutros
meiosdeinformaçãoquenãocomprometamamoraleosbons
costumes”.AConstituiçãoconsagranoart.5º,XII,primeira
parte,ainviolabilidadedascorrespondências.Nãoobstante,no
SupremoTribunalFederalháprecedentesegundooqual“aad-
ministraçãopenitenciária,comfundamentoemrazõesdesegur-
ançapública,dedisciplinaprisionaloudepreservaçãodaordem
jurídica,pode,sempreexcepcionalmente,edesdequerespeitadaa
normainscritanoart.41,parágrafoúnico,daLein.7.210/84,pro-
cederainterceptaçãodacorrespondênciaremetidapelossenten-
ciados,eisqueacláusulatutelardainviolabilidadedosigiloepis-
tolarnãopodeconstituirinstrumentodesalvaguardadepráticas
ilícitas”
64
.
3. OS LIMITES DOS LIMITES
3.1. Considerações preliminares
Daanálisedosdireitosindividuaispode-seextrairacon-
clusãodiretadequedireitos,liberdades,poderesegarantiassão
passíveis de limitação ou restrição.
Éprecisonãoperderdevista,porém,quetaisrestriçõessão
limitadas.
Cogita-seaquidoschamadoslimitesimanentesou“limites
doslimites”(Schranken-Schranken)
65
,quebalizamaaçãodole-
gisladorquandorestringedireitosindividuais
66
.Esseslimites,que
decorremdaprópriaConstituição,referem-setantoànecessidade
deproteçãodeumnúcleoessencialdodireitofundamentalquanto
311/2051

312. àclareza,determinação,generalidadeeproporcionalidadedasre-
strições impostas
67
.
3.2. O princípio da proteção do núcleo essencial
3.2.1. Considerações preliminares
Algunsordenamentosconstitucionaisconsagramaexpressa
proteçãodonúcleoessencial,comoselênoart.19,II,daLei
Fundamentalalemãde1949enaConstituiçãoportuguesade1976
(art. 18º, III).
Acláusulaconstantedoart.19,II,daLeiFundamental
configuraumatentativadefornecerrespostaaopoderquaseilim-
itadodolegisladornoâmbitodosdireitosfundamentais,talcomo
amplamentereconhecidopeladoutrinaatéoiníciodoséculopas-
sado.Aproteçãodosdireitosindividuaisrealizava-semediantea
aplicaçãodoprincípiodalegalidadedaAdministraçãoedospos-
tuladosdareservalegaledasupremaciadalei
68
.Issosignificava
queosdireitosfundamentaissubmetidosaumareservalegalpo-
deriamterasuaeficáciacompletamenteesvaziadapelaaçãole-
gislativa
69
.
Tentou-secontornaroperigodoesvaziamentodosdireitos
deliberdadepelaaçãodolegisladordemocráticocomadoutrina
dasgarantiasinstitucionais(Institutgarantien),segundoaqual
determinadosdireitosconcebidoscomoinstituiçõesjurídicas
deveriamteromínimodesuaessênciagarantidoconstitucional-
mente
70
.Afaltademecanismosefetivosdecontroledeconstitu-
cionalidadedasleis—somenteem1925reconheceuoReichs-
gerichtapossibilidadedeseprocederaocontroledeconstitucion-
alidadedodireitoordinário
71
—eaausênciadeinstrumentosas-
seguradoresdeefetividadedosdireitosfundamentaisemfacedos
atosadministrativoscontribuíamaindamaisparaaonipotênciado
legislador.
ALeiFundamentaldeBonndeclarouexpressamenteavin-
culaçãodolegisladoraosdireitosfundamentais(LF,art.1,III),
estabelecendodiversosgrausdeintervençãolegislativanoâmbito
deproteçãodessesdireitos.Noart.19,II,consagrou-se,porseu
312/2051

313. turno,aproteçãodonúcleoessencial(InkeinemFalledarfein
GrundrechtinseinemWesengehaltangestatetwerden).Essadis-
posição,quepodeserconsideradaumareaçãocontraosabusos
cometidospelonacional-socialismo
72
,atendiatambémaosre-
clamosdadoutrinaconstitucionaldaépocadeWeimar,que,como
visto,ansiavaporimporlimitesàaçãolegislativanoâmbitodos
direitos fundamentais
73
.
Namesmalinhaeporrazõesassemelhadas,aConstituição
portuguesaeaConstituiçãoespanholacontêmdispositivosque
limitamaatuaçãodolegisladornarestriçãoouconformaçãodos
direitosfundamentais(cf.Constituiçãoportuguesade1976,art.
18º, n.3, e Constituição espanhola de 1978, art. 53, n. 1).
Deressaltar,porém,que,enquantoprincípioexpressamente
consagradonaConstituiçãoouenquantopostuladoconstitucional
imanente,oprincípiodaproteçãodonúcleoessencialdestina-sea
evitaroesvaziamentodoconteúdododireitofundamentaldecor-
rentederestriçõesdescabidas,desmesuradasoudesproporcion-
ais
74
.
3.2.2.Diferentesposiçõesdogmáticassobreaproteção
do núcleo essencial
Osignificadodesemelhantecláusulaedaprópriaideiade
proteçãodonúcleoessencialnãoéunívoconadoutrinaena
jurisprudência.
Noâmbitodacontrovérsiasobreonúcleoessencial
suscitam-se indagações expressas em dois modelos básicos:
1)Osadeptosdachamadateoriaabsoluta(absoluteTheor-
ie)entendemonúcleoessencialdosdireitosfundamentais
(Wesensgehalt)comounidadesubstancialautônoma(substanti-
ellerWesenskern)que,independentementedequalquersituação
concreta,estariaasalvodeeventualdecisãolegislativa
75
.Essa
concepçãoadotaumainterpretaçãomaterialsegundoaqualexiste
umespaçointeriorlivredequalquerintervençãoestatal
76
.Em
outraspalavras,haveriaumespaçoqueseriasuscetíveldelimit-
açãoporpartedolegislador;outroseriainsuscetíveldelimitação.
Nestecaso,alémdaexigênciadejustificação,imprescindívelem
qualquerhipótese,ter-se-iaum“limitedolimite”paraaprópria
313/2051

314. açãolegislativa,consistentenaidentificaçãodeumespaçoinsus-
cetível de regulação.
2)Ossectáriosdachamadateoriarelativa(relativeTheor-
ie)entendemqueonúcleoessencialhádeserdefinidoparacada
caso,tendoemvistaoobjetivoperseguidopelanormadecaráter
restritivo.Onúcleoessencialseriaaferidomedianteautilização
deumprocessodeponderaçãoentremeiosefins(Zweck-Mit-
tel-Prufung),combasenoprincípiodaproporcionalidade
77
.O
núcleoessencialseriaaquelemínimoinsuscetívelderestriçãoou
reduçãocombasenesseprocessodeponderação
78
.Segundoessa
concepção,aproteçãodonúcleoessencialteriasignificadomar-
cadamente declaratório.
GavaradeCaraobserva,apropósito,que,paraateoriare-
lativa,“oconteúdoessencialnãoéumamedidapré-estabelecidae
fixa,umavezquenãosetratadeumelementoautônomoouparte
dosdireitosfundamentais”
79
.Porisso,segundoAlexy,agarantia
doart.19,II,daLeiFundamentalalemãnãoapresenta,emface
doprincípiodaproporcionalidade,qualquerlimiteadicionalàre-
strição dos direitos fundamentais
80
.
Tantoateoriaabsolutaquantoateoriarelativapretendem
assegurarmaiorproteçãodosdireitosfundamentais,namedida
emquebuscampreservarosdireitosfundamentaiscontrauma
ação legislativa desarrazoada
81
.
Todavia, todas elas apresentam fragilidades.
Éverdadequeateoriaabsoluta,aoacolherumanoçãoma-
terialdonúcleoessencial
82
,insuscetíveldereduçãoporpartedo
legislador,podeconverter-se,emmuitoscasos,numafórmula
vazia,dadaadificuldadeouatémesmoaimpossibilidadedese
demonstraroucaracterizarinabstractoaexistênciadessemínimo
essencial.Écerto,outrossim,queaideiadeumaproteçãoao
núcleoessencialdodireitofundamental,dedifícilidentificação,
podeensejarosacrifíciodoobjetoquesepretendeproteger
83
.
Nãoéprecisodizertambémqueaideiadenúcleoessencialsug-
ereaexistênciaclaradeelementoscentraisouessenciaiseele-
mentosacidentais,oquenãodeixadeprepararsignificativosem-
baraços teóricos e práticos
84
.
314/2051

315. Porseuturno,aopçãopelateoriarelativapodeconferir
umaflexibilidadeexageradaaoestatutodosdireitosfundamen-
tais,oqueacabapordescaracterizá-loscomoprincípioscentrais
do sistema constitucional
85
.
Poressarazão,propõeHesseumafórmulaconciliadora,
quereconhecenoprincípiodaproporcionalidadeumaproteção
contraaslimitaçõesarbitráriasoudesarrazoadas(teoriarelativa),
mastambémcontraalesãoaonúcleoessencialdosdireitosfunda-
mentais
86
.Éque,observaHesse,aproporcionalidadenãoháde
serinterpretadaemsentidomeramenteeconômico,deadequação
damedidalimitadoraaofimperseguido,devendotambémcuidar
daharmonizaçãodessafinalidadecomodireitoafetadopelame-
dida
87
.
Controverte-senadoutrina,ainda,sobreoexatosignificado
doprincípiodeproteçãodonúcleoessencial,indagando-seseele
hádeserinterpretadoemsentidosubjetivoouobjetivo,istoé,se
oqueseproíbeéasupressãodeumdireitosubjetivodeterminado
(teoriasubjetiva)
88
,ousesepretendeasseguraraintangibilidade
objetivadeumagarantiadadapelaConstituição(teoriaob-
jetiva)
89
.
Osadeptosdateoriaobjetivatentamvislumbrarumaabord-
agemobjetivacomosaídaparaoimpasse,afirmandoqueoart.
19,II,daLeiFundamentalprotegeosdireitosfundamentaisen-
quantoinstituiçãoobjetivaenãoenquantoproteçãosingularde
cadaindivíduoemespecial.Afirma-seque,nãorarasvezes,as
posiçõesindividuaissãodrásticaeradicalmenteafetadas.Apro-
teçãodonúcleoessencialsubsiste,porém,seseconsideraqueo
instituto restou protegido.
Éprecisonotar,ademais,queasdiferentesfunçõescometi-
dasaosdireitosfundamentaisnaordemconstitucionalpodemter
influênciadecisivasobreoprópriosignificadodoart.19,II,da
LeiFundamental.Seseafirmaocaráterpluridimensionaldos
direitosfundamentaisesereconhecequeodireitofundamental
tantopodeservistosobaspectoobjetivocomosubjetivo,então
tem-sedeadmitirqueasvariantesdeinterpretaçãodoreferido
princípionãosehaverãodefazer,necessariamente,numesquema
deexclusão(ou—ou;entweder—oder),masnumraciocíniode
ampliação (tanto — quanto;sowohl — als auch)
90
.
315/2051

316. DaíassinalarKlausSternque,emboranãosehajaformado
umadoutrinadominanteemtornodotema,tem-seunanimidade
emrelaçãoàideiadequeaproteçãodonúcleoessencialrefere-se
aoelementoessencial(Essentiale)dosdireitosfundamentais,não
se podendo afirmar que tal garantia seja supérflua
91
.
3.2.3.Núcleoessencialnadoutrinaconstitucional
brasileira
Aordemconstitucionalbrasileiranãocontemplouqualquer
disciplinadiretaeexpressasobreaproteçãodonúcleoessencial
dedireitosfundamentais.Éinequívoco,porém,queotextocon-
stitucionalvedaexpressamentequalquerpropostadeemenda
tendenteaabolirosdireitosegarantiasindividuais(CF,art.60,§
4º, IV).
Talcláusulareforçaaideiadeumlimitedolimitetambém
para o legislador ordinário.
Emboraotextoconstitucionalbrasileironãotenhacon-
sagradoexpressamenteaideiadeumnúcleoessencial,afigura-se
inequívocoquetalprincípiodecorredoprópriomodelo
garantístico utilizado pelo constituinte.
Anãoadmissãodeumlimiteaoafazerlegislativotornaria
inócua qualquer proteção fundamental.
O tema já se colocara sob a Constituição de 1967/69.
Registre-sepassagemdovotodoMinistroRodriguesAlck-
minnamulticitadaRepresentaçãon.930sobrealiberdadede
conformação do legislador:
“Essaliberdade,dentroderegimeconstitucionalvigente,nãoéab-
soluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária.
Tantoassiméqueacláusulafinal(‘observadasascondiçõesde
capacidadequealeiestabelecer’)járevela,demaneira
insofismável,apossibilidadederestriçõesaoexercíciodecertas
atividades.
Mastambémnãoficouaolivrecritériodolegisladorordinárioes-
tabelecerasrestriçõesqueentendaaoexercíciodequalquergênero
deatividadelícita.Seassimfosse,agarantiaconstitucionalseria
ilusória e despida de qualquer sentido.
316/2051

317. Queadiantariaafirmar‘livre’oexercíciodequalquerprofissão,se
aleiordináriativesseopoderderestringirtalexercício,aseu
critérioealvitre,pormeioderequisitosecondiçõesqueestipu-
lasse, aos casos e pessoas que entendesse?
Épreciso,portanto,umexameaprofundadodaespécie,parafixar
quaisoslimitesaquealeiordináriatemdeater-se,aoindicaras
‘condiçõesdecapacidade’.Equaisosexcessosque,decorrentes
diretaouindiretamentedasleisordinárias,desatendemàgarantia
constitucional”
92
.
Vê-se,pois,queaargumentaçãodesenvolvidanoaludido
precedenteparecerevelaraapreensãodessaideiadelimitedolim-
itetambém entre nós.
TambémnoHabeasCorpusn.82.959,relatorMinistro
MarcoAurélio,DJde1º-9-2006,oTribunalpareceterentendido
queaimposiçãoderegimeintegralmentefechadopara
cumprimentodecondenaçãonoscrimeshediondosconfiguraria
lesão ao princípio do núcleo essencial.
Assim, o Ministro Peluso asseverou no referido precedente:
“Logo,tendopredicamentoconstitucionaloprincípiodaindividu-
alizaçãodapena(emabstrato,emconcretoeemsuaexecução),
exceçãosomentepoderiaserabertapornormadeigualhierarquia
nomológica.
‘Aimposiçãodeumregimeúnicoeinflexívelparaocumprimento
dapenaprivativadeliberdade’,notaMariaLúciaKaram,‘coma
vedaçãodaprogressividadeemsuaexecução,atingeopróprio
núcleodoprincípioindividualizador,assim,indevidamente
retirando-lheeficácia,assimindevidamentediminuindoarazãode
serdanormaconstitucionalque,assentadanoincisoXLVIdoart.
5ºda Carta de 1988, o preconiza e garante’.
Jásobesteaspecto,falta,pois,legitimidadeànormainsertano§
1ºdo art. 2ºda Lei n. 8.072/90”.
Outrosvotosmanifestadosnoreferidoprecedenteassum-
iram a mesma orientação.
Reconheceu-se,comoreferido,queafórmulautilizadapelo
constituinteasseguraumdireitofundamentalàindividualização
da pena.
317/2051

318. Areferênciaàlei—princípiodareservalegal—explicita,
tãosomente,queessedireitoestásubmetidoaumarestriçãolegal
expressaequeolegisladorpoderáfazerasdistinçõese
qualificações,tendoemvistaasmúltiplaspeculiaridadesquedi-
manam da situação a reclamar regulação.
Seriadeindagarseolegisladorpoderia,tendoemvistaa
naturezadodelito,prescrever,comoofeznaespécie,queapena
privativadeliberdadeseriacumpridaintegralmenteemregime
fechado,istoé,senaautorizaçãoparaintervençãonoâmbitode
proteçãodessedireitoestáimplícitaapossibilidadedeeliminar
qualquer progressividade na execução da pena.
Essaindagaçãoremeteparaadiscussãodeumoutrotema
sensíveldadogmáticadosdireitosfundamentais,queéoda
identificaçãodeumnúcleoessencial,comolimitedolimiteparao
legislador
93
.
Independentementedafiliaçãoaumadasteoriassobrea
identificaçãodesseconteúdoessencial,écertoqueomodeloadot-
adonaLein.8.072/90faztabularasadodireitoàindividualiza-
ção no que concerne aos chamados crimes hediondos.
Acondenaçãoporpráticadequalquerdessescrimeshaverá
de ser cumprida integralmente em regime fechado.
Onúcleoessencialdessedireito,emrelaçãoaoscrimeshe-
diondos, resta completamente afetado.
Naespécie,écertoqueaformaeleitapelolegisladorelim-
inatodaequalquerpossibilidadedeprogressãoderegimee,por
conseguinte,transformaaideiadeindividualização,enquantoap-
licação da pena em razão de situações concretas, em maculatura.
Comoanalisado,nocasodoscrimeshediondos,oconstitu-
inteadotouumconceitojurídicoindeterminadoqueconferiuao
legisladoramplaliberdade,oquepermitequaseaconversãoda
reservalegalemumcasodeinterpretaçãodaConstituiçãose-
gundoalei.Oscrimesdefinidoscomohediondospassamaterum
tratamentopenalagravadopelasimplesdecisãolegislativa.Ea
extensãolegislativaqueseemprestouàconceituaçãodecrimes
hediondos,comoresultadodeumapolíticacriminalfortemente
simbólica, agravou ainda mais esse quadro.
Nãoédifícilperceberqueafixaçãoinabstractodesemel-
hantemodelo,sempermitirqueselevememcontaas
318/2051

319. particularidadesdecadaindivíduo,asuacapacidadedereinteg-
raçãosocialeosesforçosenvidadoscomvistasàressocialização,
retiraqualquercarátersubstancialdagarantiadaindividualização
dapena.Elapassaaserumadelegaçãoembrancooferecidaaole-
gislador,quetudopoderáfazer.Seassimseentender,tem-sea
completadescaracterizaçãodeumagarantiafundamental.Ore-
gimeintegralmentefechadoparatodoséincompatível,atémesmo
do ponto de vista semântico, com a ideia de individualização.
Portanto,nessahipótese,independentementedadoutrina
quepretendaadotarsobreaproteçãodonúcleoessencial—re-
lativaouabsoluta—,afigura-seinequívocaaafrontaaesseele-
mento integrante do direito fundamental.
Équeoprópriodireitofundamental—istoé,oseunúcleo
essencial —restaria violado
94
.
3.3. O princípio da proporcionalidade
3.3.1. Considerações preliminares
Épossívelqueovíciodeinconstitucionalidadesubstancial
decorrentedoexcessodepoderlegislativoconstituaumdosmais
tormentosostemasdocontroledeconstitucionalidadehodierno.
Cuida-sedeaferiracompatibilidadedaleicomosfinsconstitu-
cionalmenteprevistosoudeconstataraobservânciadoprincípio
daproporcionalidade(Verhältnismässigkeitsprinzip),istoé,dese
procederàcensurasobreaadequação(Geeignetheit)eanecessid-
ade (Erforderlichkeit) do ato legislativo
95
.
Oexcessodepodercomomanifestaçãodeinconstitucional-
idadeconfiguraafirmaçãodacensurajudicialnoâmbitodadiscri-
cionariedadelegislativaou,comoassentenadoutrinaalemã,na
esferadeliberdadedeconformaçãodolegislador(gesetzge-
berische Gestaltungsfreiheit)
96
.
Comosevê,ainconstitucionalidadeporexcessodepoder
legislativointroduzdelicadaquestãorelativaaoslimitesfuncion-
aisdajurisdiçãoconstitucional.Nãosetrata,propriamente,de
sindicarosmotiviinterioridellavolizionelegislativa
97
.Também
nãosecuidadeinvestigar,exclusivamente,afinalidadedalei,
319/2051

320. invadindosearareservadaaoPoderLegislativo.Issoenvolveriao
próprio mérito do ato legislativo
98
.
NaAlemanha,aCorteConstitucionalalemãassentou,em
umadesuasprimeirasdecisões(23-10-1951),queasuacom-
petênciasecingiaàapreciaçãodalegitimidadedeumanorma,
sendo-lhedefesocogitardesuaconveniência(Zweckmässigkeit).
Todavia,“aquestãosobrealiberdadediscricionáriaoutorgadaao
legislador,bemcomosobreoslimitesdessaliberdade,éuma
questão jurídica suscetível de aferição judicial”
99
.
Oconceitodediscricionariedadenoâmbitodalegislação
traduz,aumsótempo,ideiadeliberdadeedelimitação.
Reconhece-seaolegisladoropoderdeconformaçãodentrode
limitesestabelecidospelaConstituição.E,dentrodesseslimites,
diferentes condutas podem ser consideradas legítimas.
Poroutrolado,opoderdelegislarcontempla,igualmente,o
deverdelegislar,nosentidodeassegurarumaproteçãosuficiente
dos direitos fundamentais (Untermassverbot)
100
.
3.3.2. Fundamentos do princípio da proporcionalidade
Ofundamentodoprincípiodaproporcionalidadeéapreen-
didodeformadiversapeladoutrina.Vozeseminentessustentam
queabasedoprincípiodaproporcionalidaderesidirianosdireitos
fundamentais
101
.Outrosafirmamquetalpostuladoconfiguraria
expressãodoEstadodeDireito,tendoemvistatambémoseu
desenvolvimentohistóricoapartirdoPoderdePolíciado
Estado
102
.Ou,ainda,sustentamoutros,cuidar-se-iadeumpostu-
ladojurídicocomraiznodireitosuprapositivo
103
.AnotaSchlink
quetaldefiniçãonãoéneutraouindiferentedopontodevistados
resultados.Sesecuidadeenfatizarofundamentonosdireitosfun-
damentais,teráesseprincípioaplicaçãonarelaçãoentrecidadãoe
Estado,aquicontempladososconflitosentreosentesprivados
queaoEstadoincumbesolver
104
.Se,aorevés,oprincípioem
apreçoassenta-senaideiadoEstadodeDireito,tem-seasuapro-
jeçãonãosóparaarelaçãoentreocidadãoeoEstado,mastam-
bémparaasrelaçõesentreospoderes.ObservaSchlink,porém,
quedificilmentesepodeextrairdoprincípiodoEstadodeDireito
justificativaparaaaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidadeàs
320/2051

321. relaçõesentreUniãoeEstadosouentreesteseosmunicípios.Re-
feridaquestãoinsere-senoâmbitodoprincípiofederativo.Aqui,
ter-se-iaaaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidadenãocom
fundamentonosdireitosfundamentaisounoEstadodeDireito,
mas como postulado geral de Direito
105
.
AjurisprudênciadaCorteConstitucionalalemãparece
aceitarqueofundamentodoprincípiodaproporcionalidade
residetantonoâmbitodosdireitosfundamentaisquantonocon-
textodoEstadodeDireito.Todavia,afigura-seinegávelque,não
rarasvezes,aaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidadedecorre
deumacompreensãoamplaegeraldaordemjurídicacomoum
todo
106
.
Oprincípiodaproporcionalidadeéinvocado,igualmente,
quandoPoderes,órgãos,instituiçõesouqualqueroutropartícipe
davidaconstitucionaloudosprocessosconstitucionaiscolocam-
seemsituaçõesdeconflito.Daíaaplicaçãodoreferidoprincípio
nassituaçõesdeconflitodecompetênciaentreUniãoeEstadoou
entremaioriaeminoriaparlamentarou,ainda,entreoparlamento
e um dado parlamentar
107
.
Eminstiganteartigo—LochnerAbroad—DavidP.Curri-
erfazumainteressanteresenhadaaplicaçãodoprincípiodapro-
porcionalidadeoudosubstantivedueprocessoflawnosEstados
UnidosdesdeadecisãodaSupremaCorteamericanaemLochner
versusNewYork(1905),apontandooseudeclínioapartirde
meadosdosanotrintaeseuretorno,parcialetópico,duranteo
período da Corte Warren
108
.
AssentaSchlinkqueosignificadocentraldoprincípioda
proporcionalidadefoidemonstradonoâmbitododiscurso
jurídico,queultrapassariaasfronteirasentreasdiversasordens
jurídicas.Comoexemplo,mencionaoprofessoralemãoquea
CardozoLawSchoolrealizou,em1996,umsemináriocoma
presençadesetejuízesdeCortesSuperioreseCortesConstitu-
cionaisdesetediferentespaíses,noqualseexaminouumcaso
fictícioemumpaísigualmentefictício.Schlinkdestacaqueos
setejuízesintegrantesdessetribunalfictícioencontraramrapida-
menteuma“língua”comum—alínguadoprincípiodapropor-
cionalidadecomaindagaçãosobrealegitimidadedosobjetivos
321/2051

322. dolegisladoresobreanecessidadedasrestriçõesimpostasà
liberdade dos cidadãos para a consecução daqueles objetivos
109
.
NoBrasil,identificam-setambémimpulsosdiversosdefun-
damentação do princípio.
Éinteressantenotarqueaprimeirareferênciadealgum
significadoaoprincípiodaproporcionalidadenajurisprudência
doSupremoTribunalFederal—tantoquantoépossível
identificar—estáintimamenterelacionadacomaproteçãoao
direitodepropriedade.NoRecursoExtraordinárion.18.331,da
relatoria do Ministro Orozimbo Nonato, deixou-se assente:
“Opoderdetaxarnãopodechegaràdesmedidadopoderde
destruir,umavezqueaquelesomentepodeserexercidodentrodos
limitesqueotornemcompatívelcomaliberdadedetrabalho,de
comércioedaindústriaecomodireitodepropriedade.Éum
poder,cujoexercícionãodeveiratéoabuso,oexcesso,odesvio,
sendoaplicável,aindaaqui,adoutrinafecundado‘détournement
depouvoir’.Nãoháqueestranharainvocaçãodessadoutrinaao
propósitodainconstitucionalidade,quandoosjulgadostêmprocla-
madoqueoconflitoentreanormacomumeopreceitodaLei
Maiorpodeseacendernãosomenteconsiderandoaletradotexto,
comotambém,eprincipalmente,oespíritododispositivoinvo-
cado”
110
.
Vê-seque,em1953,apontou-seocaráterfecundoda
doutrinado“excessodepoder”paraocontroledeatividade
legiferante.
Em21defevereirode1968,teveoTribunaloportunidade
dedeclararainconstitucionalidadedenormaconstantedaLeide
SegurançaNacional,queobstavaqueoacusadodepráticade
crimecontraasegurançanacionaldesempenhassequalquer
atividadeprofissionalouprivada,talcomoprevistoart.48do
Decreto-Lei n. 314, de 1967:
“Art.48.Aprisãoemflagrantedelitoouorecebimentodadenún-
cia,emqualquerdoscasosprevistosnesteDecreto-Lei,importará,
simultaneamente:
1ºna suspensão do exercício da profissão;
322/2051

323. 2ºna suspensão do emprego em atividade privada;
3ºnasuspensãodecargooufunçãonaAdministraçãoPública,aut-
arquia,emempresapúblicaousociedadedeeconomiamista,atéa
sentença absolutória”.
OSupremoTribunalreconheceuquearestriçãoserevelava
desproporcional(exorbitânciadosefeitosdacondenação)eera,
portanto,inconstitucional,pormanifestaafrontaaoprópriodireito
àvidaemcombinaçãocomacláusuladeremissãoreferida,como
sepodelernaseguintepassagemdovotoentãoproferidopelo
Ministro Themístocles Cavalcanti:
“InfelizmentenãotemosemnossaConstituiçãooquedispõea
Emendan.8daConstituiçãoAmericana,ondeseproíbema
exigênciadefiançasexcessivas,aspenasdemultademasiada-
menteelevadaseaimposiçãodepenascruéiseforadocomumou
de medida (cruel and unusual punishment).
Osintérpretesconsideramcomotal,porexemplo,amortelenta,
masentendemtambémqueoconceitodeveevoluirporque‘cruel’
nãoéumaexpressãotécnica,comsignificaçãodefinidaemdireito
equedeveevoluircomoaperfeiçoamentodohomem,asexigên-
cias da opinião pública e a proporção entre o crime e a pena.
Épossívelqueemdeterminadomomentosechegueacondenara
penademorte,comocruel(Pritchett,TheAmericanConstitution,
p. 527).
NocasoTropversusDulles(1958)JusticeWarrenentendeu,a
meuvercomrazão,queaideiafundamentaldaEmendan.8éa
preservação da dignidade humana.
Nãotemospreceitoidêntico;porém,maisgenéricoesuscetívelde
umaaplicaçãomaisampla,temoso§35doart.150,reprodução
deConstituiçõesanteriores,quedispõe:‘Aespecificaçãodos
direitosegarantiasexpressasnestaConstituiçãonãoexcluioutros
direitosegarantiasdecorrentesdoregimeedosprincípiosqueela
adota’.
Ora,aConstituiçãovigente,comoasanterioresnoquadrodas
garantiasindividuaisesociais,procurouseguirasexigênciasde
aperfeiçoamentodohomemeorespeitoàsuaintegridadefísicae
moral.Apreservaçãodesuapersonalidadeeaproteçãocontraas
penasinfamantes,acondenaçãosemprocessocontraditório,a
supressãodealgumaspenasqueseincluíamnanossavelha
323/2051

324. legislaçãopenal,aafirmaçãodequesomenteodelinquentepode
sofrerapena,sematingirosquedeledependem,definemumaori-
entaçãoquequalificaperfeitamenteoregimeeosprincípiosfun-
damentais da Constituição.
OpreceitovemdaConstituiçãoAmericana,EmendaIX—nela
foiinspiradoefoiintroduzidonanossaprimeiraConstituiçãoRe-
publicana,comoreceiodequeaenumeraçãopudesselevaroin-
térpreteaentenderqueporseremdiscriminadasessasgarantias
quaisquer outras estariam excluídas.
Masopreceitoédemaioralcance,porqueeleatingenumerosos
direitosnãoenumeradosequerepresentamconquistasdopro-
gressohumanonodomíniodasliberdades.Alistadessesdireitos
vem crescendo há séculos.
Oobjetivodaleifoiinversoaessatendência,porqueprocurou
aumentarorigordarepressãodessescrimes,intimidandocomme-
didasqueatingemoindivíduonasuaprópriacarne,pelasimples
suspeitaoupeloiníciodeumprocedimentocriminalfundadoem
elementosnemsempresegurosoudesuspeitasqueviriamase
apurar no processo.
Nesseparticular,aexpressãoemedidacruel,encontradanotexto
americano,bemcaracterizaanormaemquestão,porque,comela,
setiramaoindivíduoaspossibilidadesdeumaatividade
profissional que lhe permite manter-se e a sua família.
Cruelquantoàdesproporçãoentreasituaçãodoacusadoeascon-
sequências da medida.
Masnãosóoart.150,§35,podeserinvocado.Tambémocaput
doart.150interessa,porquealiseasseguraatodososqueaqui
residem o direito à vida, à liberdade individual e à propriedade.
Ora,tornarimpossíveloexercíciodeumaatividadeindispensável
quepermitaaoindivíduoobterosmeiosdesubsistência,étirar-lhe
umpoucodesuavida,porqueestanãoprescindedosmeios
materiais para a sua proteção”
111
.
Umexamemaisacuradodareferidadecisão,comautiliza-
çãodosrecursosdamodernadoutrinaconstitucional,pareceindi-
carque,emverdade,aCortesevaleudacláusulagenéricadere-
missãocontidanoart.150,§35,daConstituiçãode1967,para
poderaplicar,semriscodecontestação,aideiadeproporcional-
idadeda restrição como princípio constitucional.
324/2051

325. Emboraaquestãoemapreçoserestringisseàliberdadede
exercícioprofissional,parececertoqueojuízodesenvolvidose
mostraaplicávelemrelaçãoaqualquerprovidêncialegislativa
destinada a restringir direitos.
Oprincípiodaproporcionalidadeeraassimconsideradoele-
mento integrante ou cláusula implícita dos direitos fundamentais.
Otemavoltouamereceraatençãodanossajurisprudência,
naRepresentaçãon.930,quandosediscutiuaextensãodaliber-
dadeprofissionaleosentidodaexpressãocondiçõesdecapacid-
ade,talcomoestabelecidonoart.153,§23,daConstituiçãode
1967/69.OvotoentãoproferidopeloMinistroRodriguesAlck-
minenfatizavaanecessidadedepreservaronúcleoessencialdo
direitofundamental,ressaltando,igualmente,que,aofixarascon-
diçõesdecapacidade,haveriaolegisladorde“atenderaocritério
da razoabilidade”.
Valeu-seorelator,MinistroRodriguesAlckmin,daslições
de Fiorini transcritas por Alcino Pinto Falcão:
“amentales.Cualdebeserlaformacomodebeactuarellegislador
cuandosancionanormaslimitativassobre¿Nohaydudaquelas
leyesreglamentariasnopuedendestruirlaslibertadesconsagradas
comoinviolablesyfundosderechosindividuales?Lamismapre-
guntapuedereferir-sealadministradorcuandoconcretaactospar-
ticulares.SielEstadodemocráticoexhibeelvalorinapeciablecon
caráterabsolutocomoeslapersonahumana,aquisehallala
primerareglaquerigecualquierclasedelimitaciones.Lapersona
humanaantetodo.Teniendoenmiraestesupuestofundante,es
comodebeactuarconcarácterrazonablelareglamentaciónpoli-
cial.Lajurisprudenciaylógicajurídicahaninstituidocuatroprin-
cipiosquerigenestehacer:1º)lalimitacióndebeserjustificada;
2º)elmedioutilizado,esdecir,lacantidadyelmododela
medida,debeseradecuadoalfindeseado;3º)elmedioyelfin
utilizadosdebenmanifestarseproporcionalmente;4º)todaslas
medidasdebenserlimitadas.Larazonabilidadseexpresaconla
justificación,adecuación,proporcionalidadyrestricióndelasnor-
mas que se sancionen (...)”
112
.
Combasenessessubsídiosdodireitoconstitucionalcom-
parado,concluiuorelatorque“aindanotocanteaessacondições
325/2051

326. decapacidade,nãoaspodeestabelecerolegisladorordinário,em
seupoderdepolíciadasprofissões,sematenderaocritériodara-
zoabilidade,cabendoaoPoderJudiciárioapreciarseasrestrições
sãoadequadasejustificadaspelointeressepúblico,parajulgá-las
legítimas ou não”
113
.
Tem-seenfatizado,portanto,entrenós,queofundamento
doprincípiodaproporcionalidadesitua-senoâmbitodosdireitos
fundamentais.
SobaConstituiçãode1988deu-seumaalteraçãonofunda-
mentodoprincípiodaproporcionalidadeentrenós.Aoapreciara
arguiçãodeinconstitucionalidadedoart.5ºeseusparágrafosein-
cisosdaLein.8.713,de30-9-1993,quedisciplinavaaparti-
cipaçãodepartidospolíticosnaseleições
114
,oTribunalenfatizou
adesproporcionalidadedaleitendoemvistaoprincípiodo
devidoprocessolegalnasuaacepçãosubstantiva(CF,art.5º,
LIX).
OTribunalacaboupordeclararainconstitucionalidadede
todos os parágrafos e incisos do art. 5ºda referida Lei.
Éinteressantenotarque,menosdoquenaideiadeuma
liberdadedeorganizaçãopartidáriailimitadaeilimitável,ofunda-
mentocentraldatesedainconstitucionalidadepareceresidirex-
atamentenafaltaderazoabilidadedocritériofixadopelolegis-
lador para restringir a atividade dos pequenos partidos.
Nessesentido,afigura-sedignoderegistroovotoproferido
peloMinistroMoreiraAlvesnadecisãosobreodeferimentoda
medida cautelar:
“(...)Depoisdetodososvotosqueforamproferidos,oquese
verificaéqueasposiçõesdivergememvirtudedeaConstituição,
quefoitãopormenorizadamuitasvezesemassuntosdemenor
relevância,emsetratandodepartidospolíticosfoiestritamente
genérica,adotandoprincípiosgerais.Oproblemaquesurge,em
facedessesprincípiosgerais,principalmenteemfacedoprincípio
dequeacriaçãodepartidospolíticosélivre,ésabersepodehaver
ounãolimitaçãoàatuaçãodospartidosnotocanteàapresentação
decandidatosparacargoseletivos.Écertoqueessaleinãore-
stringetotalmente,porqueadmitequepartidosquenãoseenquadr-
emnosrequisitosporelaprevistospossamconcorrercomcandida-
tosaosmandatosdedeputadoevereador.Oproblema,portanto,
326/2051

327. (...)cinge-seaisto:saberseháapossibilidadedealeirazoavel-
mentelimitaraatuaçãodospartidos,ouseessalimitaçãoéimpos-
sível,tendoemvistaacircunstânciadequealeinãopoderia,em
facedosprincípiosgeraisdaConstituição,sobreelesfazer
qualquer limitação quanto à sua atuação”
115
.
Nadecisãodemérito,oMinistroMoreiraAlvesveioacon-
cretizarafundamentaçãoesboçadanojulgamentodaliminar.
Vale registrar o seu pronunciamento a propósito:
“Ameuver,oproblemacapitalquesepropõe,emfacedessalei,é
queelafere,comrelaçãoaessesdispositivosqueestãosendoim-
pugnados, o princípio constitucional do devido processo legal.
AConstituiçãonoseuart.5º,incisoLIV—eaquitrata-sede
direitosnãoapenasindividuais,mastambémcoletivoseaplica-se,
inclusive,àspessoasjurídicas—estabeleceque‘ninguémserá
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’.
Processolegal,aqui,evidentemente,nãoéoprocessodalei,senão
aConstituiçãonãoprecisariadizeraquiloqueéóbvio,tendoem
vistainclusiveoincisoIIdoart.5ºquediz:‘ninguémseráobri-
gadoafazeroudeixardefazeralgumacoisasenãoemvirtudede
lei’.
Esseprincípioconstitucionalquetemasuaorigemhistóricanos
EstadosUnidos,láéinterpretadonosentidodeabarcaroscasos
emqueháfaltaderazoabilidadedeumanorma.Porissomesmojá
houvequemdissessequeéummododeaSupremaCorteameric-
anaterapossibilidadedecertalarguezademedidasparadeclarara
inconstitucionalidade de leis que atentem contra a razoabilidade.
Ora,estalei,estesdispositivosqueestãoemcausasãoevidente-
mentedispositivosdeexceçãonosentidodedispositivos‘adhoc’,
tendoemvistaacircunstânciadequepartemdefatospassados,já
conhecidospelolegisladorquandodaelaboraçãodalei,paracriar
impedimentosfuturose,portanto,paracercearaliberdadedesses
partidos políticos.
Ora,SenhorPresidente,emfacedissoenãoprecisoestender-me
maisaesserespeito,porquemebastaesseaspecto,deixodelado
aqueleoutroproblemamaisdelicadoqueéodesaberserealmente
aConstituiçãopermiteounãoquealeiestabeleça,paraofuturo,
restriçõesaessenossopluripartidarismo(...).Ficoapenasnesse
outro que é o da falta de razoabilidade desse princípio.
327/2051

328. Paraserrigorosamentelógico,eudeveriadeclararainconstitu-
cionalidade,também,do‘caput’.Maso‘caput’,ameuver,ap-
resentaumaspectoponderávelnotocanteaoproblemadarazoab-
ilidade,queéjustamenteodospartidossemregistrodefinitivo,
poisparaelesapresentaremaquiloqueaConstituiçãoconsidera
queéumelementodeâmbitonacional,emboranarealidadenão
seja,masquepelomenoséoelementodequesevaleaConstitu-
içãocomrelaçãoamandadodesegurançacoletivoecomrelaçãoà
açãodiretadeinconstitucionalidade,estabeleceu-seomesmo
critério:éprecisoquehajarepresentaçãonoCongressoNacional,
qualquer que ela seja, porque aqui a representação é mínima.
Demodoqueacompanho,nesseparticular,oMinistroSydney
Sanchese,agora,também,oMinistroNéridaSilveira,declarando
inconstitucionais os parágrafos e incisos deste art. 5º”
116
.
Portanto,oSupremoTribunalFederalconsiderouque,
aindaquefosselegítimooestabelecimentoderestriçãoaodireito
dospartidospolíticosdeparticipardoprocessoeleitoral,aadoção
decritériorelacionadocomfatospassadosparalimitaraatuação
futuradessespartidospareciamanifestamenteinadequadaedes-
necessáriae,porconseguinte,lesivaaoprincípioda
proporcionalidade.
Essadecisãoparececonsolidarodesenvolvimentodo
princípiodaproporcionalidadecomopostuladoconstitucional
autônomoqueteriaasuasedematerialnadisposiçãoconstitu-
cional sobre o devido processo legal (art. 5º, LIV).
Emboraaparentementeredutoradafundamentaçãodo
princípiodaproporcionalidade,essaposiçãoapontaumacom-
preensãodoprincípiodaproporcionalidadecomoprincípiogeral
dedireito.Sãomuitasasmanifestaçõesquesecolhemnajurispru-
dênciasobreaaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidadecomo
princípio geral de direito.
Assinale-sequetambémentrenóstem-seutilizadooprincí-
piodaproporcionalidadenasoluçãodeconflitosfederativosouna
superaçãodeconflitosdeatribuiçõesentreórgãosconstitucionais
diversos.Nessesentido,mencione-seaIntervençãoFederaln.
2.915,naqualseassentouque“aintervençãofederal,comome-
dida extrema, deve atender à máxima da proporcionalidade”
117
.
328/2051

329. 3.3.3. Elementos do princípio da proporcionalidade
Adoutrinaidentificacomotípicamanifestaçãodoexcesso
depoderlegislativoaviolaçãodoprincípiodaproporcionalidade
oudaproibiçãodeexcesso(Verhältnismässigkeitsprinzip;Uber-
massverbot),queserevelamediantecontraditoriedade,incon-
gruênciaeirrazoabilidadeouinadequaçãoentremeiosefins
118
.
Nodireitoconstitucionalalemão,outorga-seaoprincípiodapro-
porcionalidade(Verhältnismässigkeit)ouaoprincípiodaproib-
içãodeexcesso(Ubermassverbot)qualidadedenormaconstitu-
cional não escrita
119
.
Autilizaçãodoprincípiodaproporcionalidadeoudaproib-
içãodeexcessonodireitoconstitucionalenvolve,comoobser-
vado,aapreciaçãodanecessidade(Erforderlichkeit)eadequação
(Geeignetheit) da providência legislativa.
Assim,emdecisãoproferidaemmarçode1971,oBundes-
verfassungsgerichtassentouqueoprincípiodoEstadodeDireito
proíbeleisrestritivasinadequadasàconsecuçãodeseusfins
120
,
acrescentandoque“umaprovidêncialegislativanãodeveserjá
consideradainconstitucionalporbasear-seemumerrodepro-
gnóstico” —BVerfGE, 25:1(12).
OTribunalConstitucionalexplicitou,posteriormente,que
“osmeiosutilizadospelolegisladordevemseradequadosene-
cessáriosàconsecuçãodosfinsvisados.Omeioéadequadose,
comasuautilização,oeventopretendidopodeseralcançado;é
necessárioseolegisladornãodispõedeoutromeioeficaz,menos
restritivo aos direitos fundamentais”
121
.
Aaferiçãodaconstitucionalidadedaleiemfacedoprincí-
piodaproporcionalidadeoudaproibiçãodeexcessocontemplaos
próprioslimitesdopoderdeconformaçãooutorgadoaolegis-
lador.ÉoqueseconstataemdecisãodoBundesverfassungs-
gerichtnaqual,apósdiscutiraspectosrelativosàeficáciaead-
equaçãodemedidaseconômicasconsagradasematolegislativo,
concluiu-sequeolegisladornãohaviaultrapassadooslimitesda
discricionariedade que lhe fora outorgada
122
.
OTribunalreconhecequeoestabelecimentodeobjetivose
adefiniçãodosmeiosadequadospressupõemumadecisãodeín-
dolepolítica,econômica,social,oupolítico-jurídica
123
.Essejuízo
329/2051

330. inerenteàatividadepolíticapareceterdeterminadoumapostura
cautelosadoTribunalnoexamerelativoàadequaçãodasmedidas
legislativas
124
.Ainconstitucionalidadedeumaprovidêncialegal
porobjetivadesconformidadeouinadequaçãoaosfinssomente
pode ser constatada em casos raros e especiais
125
.
Emborareflitaadelicadezadaaplicaçãodesseprincípiono
juízodeconstitucionalidade,talorientaçãonãoparecetraduzir
umaatitudedemissionáriaquantoaocontroledaadequaçãodas
medidas legislativas aosfins constitucionalmente perseguidos.
Umaleiseráinconstitucional,porinfringenteaoprincípio
daproporcionalidadeoudaproibiçãodeexcesso,dizaCorte
Constitucionalalemã,“sesepuderconstatar,inequivocamente,a
existência de outras medidas menos lesivas”
126
.
NoDireitoportuguês,oprincípiodaproporcionalidadeem
sentidoamplo,tambémconhecidocomoprincípiodaproibiçãode
excesso(Ubermassverbot),foierigidoàdignidadedeprincípio
constitucional
127
,consagrando-se,noart.18º,2,doTextoMagno,
que“aleisópoderestringirosdireitos,liberdadesegarantiasnos
casosexpressamenteprevistosnaConstituição,devendoas
restriçõeslimitar-seaonecessárioparasalvaguardaroutrosdireit-
os ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Oprincípiodaproibiçãodeexcesso,talcomoconcebido
pelolegisladorportuguês,afirmaCanotilho,“constituiumlimite
constitucional à liberdade de conformação do legislador”
128
.
Portanto,adoutrinaconstitucionalmaismodernaenfatiza
que,emsetratandodeimposiçãoderestriçõesadeterminados
direitos,deve-seindagarnãoapenassobreaadmissibilidadecon-
stitucionaldarestriçãoeventualmentefixada(reservalegal),mas
tambémsobreacompatibilidadedasrestriçõesestabelecidascom
oprincípio da proporcionalidade.
Essaorientação,quepermitiuconverteroprincípiodare-
servalegal(Gesetzesvorbehalt)noprincípiodareservalegalpro-
porcional(VorbehaltdesverhältnismässigenGesetzes)
129
,pres-
supõenãosóalegitimidadedosmeiosutilizadosedosfins
perseguidospelolegislador,mastambémaadequaçãodesses
meiosparaconsecuçãodosobjetivospretendidos(Geeignetheit)e
330/2051

331. anecessidadedesuautilização(NotwendigkeitoderErforderlich-
keit)
130
.
Osubprincípiodaadequação(Geeignetheit)exigequeas
medidasinterventivasadotadassemostremaptasaatingirosob-
jetivospretendidos.ACorteConstitucionalexaminaseomeioé
“simplesmenteinadequado”(schlechthinungeeignet),“objetiva-
menteinadequado”(objetktivungeeignet),“manifestamenteinad-
equadooudesnecessário”(offenbarungeeignetoderunnötig),
“fundamentalmenteinadequado(grundsätzlichungeeignet),ou
“secomsuautilizaçãooresultadopretendidopodeserestimu-
lado”(obmitseinerHilfedergewunschteErfolggefördetwerden
kann)
131
.
Osubprincípiodanecessidade(NotwendigkeitoderEr-
forderlichkeit)significaquenenhummeiomenosgravosoparao
indivíduorevelar-se-iaigualmenteeficaznaconsecuçãodosob-
jetivos pretendidos
132
.
Emoutrostermos,omeionãoseránecessárioseoobjetivo
almejadopuderseralcançadocomaadoçãodemedidaquese
reveleaumsótempoadequadaemenosonerosa
133
.Ressalte-se
que,naprática,adequaçãoenecessidadenãotêmomesmopeso
ourelevâncianojuízodeponderação.Assim,apenasoqueéad-
equadopodesernecessário,masoqueénecessárionãopodeser
inadequado
134
.
PierotheSchlinkressaltamqueaprovadanecessidadetem
maiorrelevânciadoqueotestedaadequação.Positivootesteda
necessidade,nãohádesernegativootestedaadequação.Por
outrolado,seotestequantoànecessidaderevelar-senegativo,o
resultadopositivodotestedeadequaçãonãomaispoderáafetaro
resultadodefinitivooufinal.Dequalquerforma,umjuízodefinit-
ivosobreaproporcionalidadedamedidaháderesultardarig-
orosaponderaçãoedopossívelequilíbrioentreosignificadoda
intervençãoparaoatingidoeosobjetivosperseguidospelolegis-
lador(proporcionalidadeemsentidoestrito)
135
.Épossívelquea
própriaordemconstitucionalforneçaumindicadorsobreos
critériosdeavaliaçãooudeponderaçãoquedevemseradotados.
PierotheSchlinkadvertem,porém,quenemsempreadoutrinae
ajurisprudênciasecontentamcomessasindicaçõesfornecidas
331/2051

332. pelaLeiFundamental,incorrendonoriscoounatentaçãodesub-
stituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz
136
.
Tendoemvistaessesriscos,procura-sesolveraquestão
combasenosoutroselementosdoprincípiodaproporcionalidade,
enfatizando-se,especialmente,osignificadodosubprincípioda
necessidade.Aproporcionalidadeemsentidoestritoassumiria,
assim,opapeldeumcontroledesintoniafina
(Stimmigkeitskontrolle),indicandoajustezadasoluçãoencon-
trada ou a necessidade de sua revisão
137
.
3.3.4.Daproibiçãodoexcessoàproibiçãodaproteção
insuficiente (Untermassverbot)
AoladodaideiadaproibiçãodoexcessotemaCorteCon-
stitucionalalemãapontadoalesãoaoprincípiodaproibiçãoda
proteção insuficiente.
Schlinkobserva,porém,queseoEstadonadafazparaat-
ingirumdadoobjetivoparaoqualdevaenvidaresforços,não
parecequeestejaaferiroprincípiodaproibiçãodainsuficiência,
massimumdeverdeatuaçãodecorrentededeverdelegislarou
dequalqueroutrodeverdeproteção.Sesecomparam,contudo,
situaçõesdoâmbitodasmedidasprotetivas,tendoemvistaaanál-
isedesuaeventualinsuficiência,tem-seumaoperaçãodiversada
verificadanoâmbitodaproibiçãodoexcesso,naqualseexamin-
amasmedidasigualmenteeficazesemenosinvasivas.Daícon-
cluiuque“aconceituaçãodeumacondutaestatalcomo
insuficiente(untermässig),porque‘elanãoserevelasuficiente
paraumaproteçãoadequadaeeficaz’,nadamaisé,dopontode
vistametodológico,doqueconsiderarreferidacondutacomode-
sproporcionalemsentidoestrito(unverhältnismässigimengeren
Sinn)”
138
.
3.3.5.AproporcionalidadenajurisprudênciadoSu-
premo Tribunal Federal
AdecisãoproferidanaRepresentaçãon.1.077,de
28-3-1984,contémumdosmaisinequívocosexemplosdeutiliza-
çãodoprincípiodaproporcionalidadeentrenós,umavezquedo
332/2051

333. textoconstitucionalde1967/69nãoresultavanenhumalimitação
expressa para o legislador.
Cuidava-sedaaferiçãodaconstitucionalidadededisposit-
ivosconstantesdaLein.383,de4-12-1980,doEstadodoRiode
Janeiro,queelevava,significativamente,osvaloresdataxajudi-
ciárianaquelaunidadefederada.Apósprecisaranaturezaeasca-
racterísticasdataxajudiciária,enfatizouorelator,MinistroMor-
eira Alves:
“Sendo—comojáseacentuou—ataxajudiciária,emfacedo
atualsistemaconstitucional,taxaqueservedecontraprestaçãoà
atuaçãodeórgãosdajustiçacujasdespesasnãosejamcobertaspor
custaseemolumentos,temela—comotodataxacomcaráterde
contraprestação—umlimite,queéocustodaatividadedo
Estado,dirigidoàquelecontribuinte.Esselimite,evidentemente,é
relativo,dadaadificuldadedesesaber,exatamente,ocustodos
serviçosaquecorrespondetalcontraprestação.Oqueécerto,
porém,équenãopodetaxadessanaturezaultrapassarumaequi-
valênciarazoávelentreocustorealdosserviçoseomontantea
quepodesercompelidoocontribuinteapagar,tendoemvistaa
basedecálculoestabelecidapelaleieoquantumdaalíquotapor
estafixado”
139
.
Fixadaessaideiadeequivalênciarazoávelentreocustodo
serviçoeacontraprestaçãocobrada,concluiuoMagistradopela
inconstitucionalidadedoart.118daLeiestadual,que,deforma
genérica,fixavaem2%sobreovalordopedidooquantum
devido pelo contribuinte,verbis:
“(...)Porisso,taxascujomontanteseapuracombaseemvalordo
proveitodocontribuinte(comoéocasodovalorrealdopedido),
sobreaqualincidealíquotainvariável,temnecessariamentedeter
umlimite,sobpenadesetornar,comrelaçãoàscausasacimade
determinadovalor,indiscutivelmenteexorbitanteemfacedocusto
realdaatuaçãodoEstadoemfavordocontribuinte.Issoseagrava
emsetratandodetaxajudiciária,tendoemvistaqueboapartedas
despesasdoEstadojásãocobertaspelascustaseemolumentos.
Nãoestabelecendoaleiesselimite,enãopodendooPoderJudi-
ciárioestabelecê-lo,édeserdeclaradaainconstitucionalidadedo
própriomecanismodeaferiçãodovalor,nocasoconcreto,dataxa
333/2051

334. judiciária,certocomoéqueconduzirá,semdúvidaalguma,a
valoresreaismuitosuperioresaoscustosaqueservemdecon-
traprestação.Afaltadesselimitetornaincompatívelopróprio
mododecalcularovalorconcretodataxacomanaturezaremu-
neratóriadesta,transformando-a,narealidade,numverdadeiroim-
posto”
140
.
Posteriormente,viu-seoSupremoTribunalFederalcon-
frontadocomaindagaçãosobreaproporcionalidadededis-
posiçõesconstantesdodireitoestadualdoParaná(Lein.10.248,
de 14-1-1993) que fixavam as seguintes exigências:
“Art.1ºÉobrigatóriaapesagem,pelosestabelecimentosque
comercializaremGLP—GásLiquefeitodePetróleo,àvistado
consumidor,porocasiãodavendadecadabotijãooucilindroen-
tregue e também do recolhido, quando procedida à substituição.
Parágrafoúnico.Paraefeitododispostonocaputdesteartigo,os
PostosrevendedoresdeGLP,bemcomoosveículosqueprocedam
àdistribuiçãoadomicílio,deverãoportarbalançaapropriadapara
essafinalidade.
Art.2ºVerificadaadiferençaamenorentreoconteúdoeaquan-
tidadelíquidaespecificadanobotijãooucilindro,oconsumidor
terádireitoareceber,noatodopagamento,abatimentopropor-
cional ao preço do produto.
Art.3ºCasoseconstate,napesagemdobotijãooucilindroquees-
tejasendosubstituído,sobradegás,oconsumidorseráressarcido
daimportânciacorrespondente,atravésdecompensaçãonoatodo
pagamento do produto adquirido”.
Reconheceu-se,naaçãodiretadeinconstitucionalidade,a
possibilidadedelesãoaoprincípiodaproporcionalidade,comose
pode depreender da seguinte passagem:
“Eisaí,pois,umoutrofundamentoigualmentesuficienteparacon-
duziràinvalidadedaleiporofensaaoprincípiodarazoabilidade,
sejaporqueoórgãotécnicojádemonstrouaprópriaimpraticabil-
idadedapesagemobrigatórianoscaminhõesdedistribuiçãode
GLP,sejaporqueasquestionadassobrasdegásnãolocupletamas
empresasdistribuidorasdeGLP,comoseinsinua,maspelo
334/2051

335. métododeamostragem,sãolevadasemcontanafixaçãodos
preçospeloórgãocompetente,beneficiando,assim,todaacolet-
ividadedosconsumidoresfinais,osquaisacabariamsendo
oneradospelosaumentosdecustos,casoviessemaseradotadasas
impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense”
141
.
OSupremoTribunalFederalacolheuessafundamentação,
paraefeitodeconcessãodacautelarrequerida.Éoquesevêda
leituradovotocondutorproferidopeloMinistroSepúlveda
Pertence:
“Desuavez,osesclarecimentosdefato—particularmentea
manifestaçãodoInstitutoNacionaldeMetrologia,Normatizaçãoe
QualidadeIndustrial—INMETRO,doMinistériodaJustiça,são
de múltipla relevância para este julgamento liminar.
Elesservem,deumlado—comoproficientementeexploradosna
petição—,nãosóparalastrearoquestionamentodaproporcional-
idadeoudarazoabilidadedadisciplinalegalimpugnada,mastam-
bémparaindicaraconveniênciadesustar—aomenos,provisori-
amente—asinovaçõesporelaimpostas,asquais—onerosasede
duvidososefeitosúteis—acarretariamdanosdeincertareparação
paraaeconomiadosetor,nahipótese—quenãoédeafastar—
dequesevenhaaofinaladeclararainconstitucionalidadedalei”
(fls. 88).
Essacolocaçãoserveparademonstrarqueumjuízosobrea
adequação(“deduvidososefeitosúteis”)esobreanecessidadeda
medidaafigurava-sesuficienteparalegitimarasuspensãoda
norma de conteúdo restritivo.
Ressalte-sequeoprincípiodaproporcionalidadevemsendo
utilizadonajurisprudênciadoSupremoTribunalFederalcomoin-
strumentoparasoluçãodecolisãoentredireitosfundamentais.Em
umadasdecisõessobreaobrigatoriedadedesubmissãoaoexame
deDNA,emaçãodepaternidade,anotouoMinistroSepúlveda
Pertence:
“Cuida-seaqui,...,dehipóteseatípica,emqueoprocessotempor
objetoapretensãodeumterceirodever-sedeclaradopaidacri-
ançageradanaconstânciadocasamentodopaciente,queassim
335/2051

336. temporsiapresunçãolegaldapaternidadeecontraquem,por
isso, se dirige a ação.
Não discuto aqui a questão civil da admissibilidade da demanda.
Oque,entretanto,nãopareceresistir,quemaisnãoseja,aocon-
frontodoprincípiodarazoabilidadeoudaproporcionalidade—de
fundamentalimportânciaparaodeslindeconstitucionaldacolisão
dedireitosfundamentais—équesepretendaconstrangerfisica-
menteopaipresumidoaofornecimentodeumaprovadereforço
contra a presunção de que é titular.
Édesublinharqueefetivamentesecuidariadesimplesprovade
reforço de um fato que, de outro modo, se pode comprovar.
Comefeito.Arevolução,naáreadainvestigaçãodapaternidade,
dadescobertadocódigogenéticoindividual,emrelaçãoaovelho
cotejodostipossanguíneosdosenvolvidos,estáemqueores-
ultadodesteseprestavaapenaseeventualmenteàexclusãodafili-
açãoquestionada,aopassoqueoDNAlevasabidamentearesulta-
dos positivos de índices probabilísticos tendentes à certeza.
Segue-sedaíaprescindibilidade,emregra,deordenadacoaçãodo
pacienteaoexamehematológico,àbuscadeexclusãodasuapa-
ternidadepresumida,quandoaevidênciapositivadaalegadapa-
ternidadegenéticadoautordademandapodeserinvestigadasema
participaçãodoréu(éexpressivo,aliás,queosautosjácontenham
laudoparticulardeanálisedoDNAdoautor,domenoredesua
mãe — v. 4/f. 853)”
142
.
Tem-seaqui,notoriamente,autilizaçãodaproporcionalid-
adecomo“regradeponderação”entreosdireitosemconflito,
acentuando-seaexistênciadeoutrosmeiosdeprovaigualmente
idôneos e menos invasivos ou constrangedores
143
.
Écadavezmaisfrequenteautilizaçãodoaludidoprincípio
najurisprudênciadoSTF,comosepodeverificarosinúmeros
precedentes
144
.
3.3.6.Duplocontroledeproporcionalidadeecontrole
de proporcionalidadein concreto
ACorteConstitucionalalemãentendequeasdecisões
tomadaspelaAdministraçãooupelaJustiçacombasenalei
aprovadapeloparlamentosubmetem-seaocontrolede
336/2051

337. proporcionalidade.Significadizerquequalquermedidaconcreta
queafeteosdireitosfundamentaishádemostrar-secompatível
com o princípio da proporcionalidade
145
.
Essasoluçãopareceirrepreensívelnamaioriadoscasos,
sobretudonaquelesqueenvolvemnormasdeconformaçãoex-
tremamenteabertas(cláusulasgerais;fórmulasmarcadamenteab-
stratas)
146
.Équeasoluçãooufórmulalegislativanãocontém
umavaloraçãodefinitivadetodososaspectosecircunstâncias
que compõem cada caso ou hipótese de aplicação.
RichtereSchuppertanalisamessaquestãocombaseno
chamado“casoLebach”,noqualsediscutiualegitimidadedere-
petiçãodenotíciassobrefatodelituosoocorridojáháalgum
tempoeque,porisso,ameaçavaafetaroprocessoderessocializa-
çãodeumdosenvolvidosnocrime.Abstratamenteconsideradas,
asregrasdeproteçãodaliberdadedeinformaçãoedodireitode
personalidadenãoconteriamqualquerlesãoaoprincípiodapro-
porcionalidade.Eventualdúvidaoucontrovérsiasomentepoderia
surgir na aplicaçãoin concretodas diversas normas
147
.
Nocaso,apósanalisarasituaçãoconflitiva,concluiua
Corteque“arepetiçãodeinformações,nãomaiscobertapeloin-
teressedeatualidade,sobredelitosgravesocorridosnopassado,
poderevelar-seinadmissívelseelacolocaemriscooprocessode
ressocialização do autor do delito”
148
.
EssadistinçãonãopassoudespercebidaaonossoSupremo
TribunalFederal,quandoaprecioupedidoliminarcontraaMe-
didaProvisórian.173,de18-3-1990,quevedavaaconcessãode
provimentosliminaresoucautelarescontraasmedidasprovisórias
constantesdo“PlanoCollor”(MPsn.151,154,158,160,161,
162, 164, 165, 167 e 168).
OvotoproferidopeloMinistroSepúlvedaPertencerevelaa
necessidadedeumduplojuízodeproporcionalidade,emespecial
emfacedenormasrestritivasabertasouextremamentegenéricas.
ApósenfatizarqueoqueochocavanaMedidaProvisórian.173
eramageneralidadeeaabstração,entendeuPertencequeessas
característicasdificultavamumjuízoseguroemsededecautelar
na ação direta de inconstitucionalidade
149
.
Registrem-se as seguintes passagens do referido voto:
337/2051

338. “(...)essageneralidadeeessaimprecisão,que,ameuver,podem
viracondenar,nomérito,avalidezdestamedidaprovisória,difi-
cultam,sobremaneira,agora,essejuízosobreasuspensãoliminar
dos seus efeitos, nesta ação direta.
Paraquem,comoeu,acentuouquenãoaceitavetoperemptório,
vetoapriori,atodaequalquerrestriçãoquesefaçaàconcessão
deliminar,éimpossível,nocipoaldemedidasprovisóriasquese
subtraíramaodeferimentodetaiscautelares,initiolitis,distinguir,
emtese,—esóassimpoderemosdecidirnesteprocesso—até
ondeasrestriçõessãorazoáveis,atéondesãoelascontenções,não
aousoregular,masaoabusodepodercautelar,eondeseinicia,
inversamente,oabusodaslimitaçõeseaconsequenteafrontaà
jurisdição legítima do Poder Judiciário.
(...)
Porisso,(...)depoisdelongareflexão,aconclusãoaquecheguei,
dataveniadosdoismagníficosvotosprecedentes,équeasolução
adequadaàsgravespreocupaçõesquemanifestei—solidarizando-
menessepontocomasideiasmanifestadaspelosdoiseminentes
Pares—nãoestánasuspensãocautelardaeficácia,emtese,da
medida provisória.
Ocaso,ameuver,fazeloquenteaextremafertilidadedestainédita
simbioseinstitucionalqueaevoluçãoconstitucionalbrasileira
produziu,gradativamente,semumplanopreconcebido,queacaba,
apartirdaEmendaConstitucional16,aacoplarovelhosistemadi-
fusoamericanodecontroledeconstitucionalidadeaonovosistema
europeu de controle direto e concentrado.
(...)
Oquevejo,aqui,emboraentendendonãoserdebomaviso,
naquelamedidadediscricionariedadequehánagravedecisãoa
tomar,dasuspensãocautelar,emtese,équeasimbioseconstitu-
cionalaquemereferi,dosdoissistemasdecontroledeconstitu-
cionalidadedalei,permitenãodeixaraodesamparoninguémque
precisedemedidaliminaremcasoonde—segundoaspremissas
quetenteidesenvolveremelhordoqueeudesenvolveramosMin-
istrosPauloBrossardeCelsodeMello—avedaçãodaliminar,
porquedesarrazoada,porqueincompatívelcomoart.5º,XXXV,
porqueofensivadoâmbitodejurisdiçãodoPoderJudiciário,se
mostre inconstitucional.
Assim,creioqueasoluçãoestaránomanejodosistemadifuso,
porquenele,emcadacasoconcreto,nenhumamedidaprovisória
podesubtrairaojuizdacausaumexamedaconstitucionalidade,
338/2051

339. inclusivesoboprismadarazoabilidade,dasrestriçõesimpostasao
seupodercautelar,para,seentenderabusivaessarestrição,sea
entenderinconstitucional,concederaliminar,deixandodedarap-
licação,nocasoconcreto,àmedidaprovisória,namedidaemque,
emrelaçãoàquelecaso,ajulgueinconstitucional,porqueabu-
siva”
150
.
Tendoemvistaajurisprudênciabrasileira,ressalte-seque,
noscasosreferentesaoexamedeDNA,paraconfirmaçãodapa-
ternidade,asdisposiçõesdodireitoordinárioaplicáveisàespécie
(CPC,arts.332e130),consideradasdeformaabstrata,parecem
revelar-seabsolutamentecompatíveiscomoprincípioda
proporcionalidade.
Éinteressantenotarque,noHabeasCorpusn.76.064,men-
cionadolinhasacima,noqualsediscutiaalegitimidadedede-
cisãoqueobrigavaopaipresumidoasubmeter-seaoexamede
DNA,emaçãodepaternidademovidaporterceiro,quepretendia
verreconhecidooseustatusdepaideummenor,oMinistro
SepúlvedaPertence,que,naprimeiradecisão,manifestara-seem
favordaobrigatoriedadedoexame,tendoemvistaodireitofun-
damentalàprópriaerealidentidadegenética,conduziuoentendi-
mento do Tribunal em favor da concessão da ordem.
Essejulgadodeixaclaroqueaconformaçãodocasocon-
cretopoderevelar-sedecisivaparaodesfechodoprocessode
ponderação.
Tambémoscasosqueenvolvemoreconhecimentodos
“crimesdebagatela”parecemreveladoresdaaplicaçãodapropor-
cionalidadeinconcreto.Sãocasosemqueainsignificânciadode-
lito acaba por repercutir sobre a própria tipicidade da conduta
151
.
3.4. Proibição de restrições casuísticas
Outralimitaçãoimplícitaquehádeserobservadadizre-
speitoàproibiçãodeleisrestritivas,deconteúdocasuísticoou
discriminatório.Emoutrostermos,asrestriçõesaosdireitosindi-
viduaisdevemserestabelecidasporleisqueatendamaosrequisi-
tosdageneralidadeedaabstração,evitando,assim,tantoaviol-
açãodoprincípiodaigualdadematerialquantoapossibilidadede
339/2051

340. que,pormeiodeleisindividuaiseconcretas,olegisladoracabe
por editar autênticos atos administrativos
152
.
Sobreosignificadodeprincípio,valeregistraromagistério
de Canotilho:
“Asrazõesmateriaisdestaproibiçãosintetizam-sedaseguinte
forma:(a)asleisparticulares(individuaiseconcretas),denatureza
restritiva,violamoprincípiomaterialdaigualdade,discriminando,
deformaarbitrária,quantoàimposiçãodeencargosparaunscid-
adãosemrelaçãoaosoutros;(b)asleisindividuaiseconcretasre-
stritivasdedireitos,liberdadesegarantiasrepresentamamanipu-
laçãodaformadaleipelosórgãoslegislativosaopraticaremum
atoadministrativoindividualeconcretosobasvesteslegais(os
autoresdiscutemaexistência,nestecaso,deabusodepoderlegis-
lativoeviolaçãodoprincípiodaseparaçãodospoderes;(c)asleis
individuaiseconcretasnãocontêmumanormatizaçãodospres-
supostosdalimitação,expressadeformaprevisívelecalculávele,
porisso,nãogarantemaoscidadãosnemaproteçãodaconfiança
nem alternativas de ação e racionalidade de atuação”
153
.
Diferentementedasordensconstitucionaisalemãepor-
tuguesa,aConstituiçãobrasileiranãocontemplaexpressamentea
proibição de lei casuística no seu texto.
Issonãosignifica,todavia,queoprincípiodaproibiçãoda
leirestritivadecarátercasuísticonãotenhaaplicaçãoentrenós.
Comoamplamenteadmitidonadoutrina,talprincípioderivado
postuladomaterialdaigualdade,quevedaotratamentodiscrimin-
atório ou arbitrário, seja para prejudicar, seja para favorecer
154
.
Restaevidente,assim,queaelaboraçãodenormasde
caráter casuístico afronta, de plano, o princípio da isonomia.
Édeobservar,outrossim,quetalproibiçãotraduzuma
exigênciadoEstadodeDireitodemocrático,quesenãocompatib-
ilizacomapráticadeatosdiscriminatóriosouarbitrários.Nesse
sentido,éprecisoomagistériodePontesdeMirandanosseus
comentários ao art. 153, § 2º, da Constituição de 1967/69:
“NosEstadoscontemporâneosnãodemocratizados,asegurançade
queasregrasjurídicasemanamdecertafonte,comaobservância
340/2051

341. depressupostosformais,muitoserveàliberdade,sem,contudo,
bastar-lhe.Nãoéaquiolugarparamostrarmoscomoseobtémtal
asseguraçãocompletadaliberdade,pelaconvergênciadetrêscam-
inhoshumanos(democracia,liberdade,igualdade).(...)Oart.153,
§2º,contémemsiumdosexemplos:seoEstadoédemocrático,a
proposição,queseachanoart.153,§2º,écomosedissera‘Nin-
guémpodeserobrigadoafazeroudeixardefazeralgumacoisa,
senãoemvirtudederegrajurídicaemanadadosrepresentantesdo
povo(democracia,arts.27-59),formalmenteigualparatodos
(igualdade, art. 153, § 1º)”
155
.
Senãohádúvidadeque,tambémentrenós,revela-seinad-
missívelaadoçãodeleissingulares,individuaisoupessoaiscom
objetivoderestringirdireitos,cumpreexplicitarascaracterísticas
dessasleis.SegundoCanotilho
156
,leiindividualrestritivaincon-
stitucional é toda lei que:
—imponharestriçõesaosdireitos,liberdadesegarantiasde
uma pessoa ou de várias pessoas determinadas;
—imponharestriçõesaumapessoaouaumcírculode
pessoasque,emboranãodeterminadas,podemserdetermináveis
porintermédiodaconformaçãointrínsecadaleietendoemconta
o momento de sua entrada em vigor.
Onotávelpublicistaportuguêsacentuaqueocritériofunda-
mentalparaaidentificaçãodeumaleiindividualrestritivanãoéa
suaformulaçãoouoseuenunciadolinguístico,masoseucon-
teúdoerespectivosefeitos.Daíreconhecerapossibilidadedeleis
individuaiscamufladas,istoé,leisque,formalmente,contêmuma
normaçãogeraleabstrata,masque,materialmente,segundoo
conteúdoeefeitos,dirigem-seaumcírculodeterminadooude-
terminável de pessoas
157
.
Nãopareceseroutraaorientaçãodadoutrinatedesca.A
técnicadeformulaçãodaleinãoédecisivaparaaidentificaçãoda
leirestritivaindividualoucasuística.Decisivaéaconsequência
fática(tatsächlicheWirkung)daleinomomentodesuaentrada
em vigor
158
.
AdecisãodoSupremoTribunalFederalsobreainconstitu-
cionalidadedaLeidosPartidosPolíticosparececompreender-se
tambémnocontextodessaproibição,namedidaemqueseafirma
341/2051

342. aliquesecuida,propriamente,derepudiarumadecisãoquelimita
aparticipaçãodospartidosnopleitoeleitoral,masdesetercomo
inaceitávelaadoçãodecritériosassentadosnopassado—emfa-
tosjáverificadoseconsumados—paradefiniressaparticipação
futura
159
.
3.5. A colisão de direitos fundamentais
3.5.1. Considerações preliminares
Fala-seemcolisãoentredireitosfundamentaisquandose
identificaconflitodecorrentedoexercíciodedireitosindividuais
pordiferentestitulares.Acolisãopodedecorrer,igualmente,de
conflitoentredireitosindividuaisdotitularebensjurídicosda
comunidade
160
.Assinale-sequeaideiadeconflitooudecolisão
dedireitosindividuaiscomportatemperamentos.Équenemtudo
quesepraticanosupostoexercíciodedeterminadodireitoencon-
tra abrigo no seu âmbito de proteção.
Assim,muitasquestõestratadascomorelaçõesconflituosas
dedireitosindividuaisconfiguramconflitosaparentes,umavez
queaspráticascontrovertidasdesbordamdaproteçãooferecida
pelodireitofundamentalemquesepretendebuscarabrigo
161
.A
precisaidentificaçãodoâmbitodeproteçãododireitoindicase
determinadacondutaseachaprotegidaounão.ACorteConstitu-
cionalalemãjáafirmouqueodireitodemanifestaçãode
pensamentonãoautorizaoinquilinoacolocarpropagandaeleitor-
alnacasadosenhorio
162
.Damesmaforma,pareceinadmissível
queapoligamiasejaconsideradacomfundamentonaliberdadede
religiãoouquealiberdadecientíficaseexerçaemdetrimentodo
patrimônioalheioou,ainda,quesepratiqueumassassinatono
palco em nome da liberdade artística
163
.
Emborasecogite,nãorarasvezes,deumasupostacolisão
dedireitos,écertoqueacondutaquestionadajáseencontra,
nessescasos,foradoâmbitodeproteçãododireitofundament-
al
164
.
Tem-se,pois,autênticacolisãoapenasquandoumdireito
individualafetadiretamenteoâmbitodeproteçãodeoutrodireito
342/2051

343. individual
165
.Emsetratandodedireitossubmetidosareservaleg-
alexpressa,competeaolegisladortraçaroslimitesadequados,de
modoaasseguraroexercíciopacíficodefaculdadeseventual-
mente conflitantes.
Umtípicoexemplodecolisãodedireitosfundamentaisé
assinaladoporEdilsonFarias:aliberdadeartística,intelectual,
científicaoudecomunicação(CF,art.5º,IX)podeentraremcol-
isãocomaintimidade,avidaprivada,ahonraouaimagemdas
pessoas(CF,art.5º,X);oualiberdadeinternadeimprensa(art.
38º,2º,daConstituiçãoportuguesa),queimplicaaliberdadede
expressãoecriaçãodosjornalistas,bemcomoasuaintervenção
naorientaçãoideológicadosórgãosdeinformaçãopodeentrarem
colisão com o direito de propriedade das empresas jornalísticas
166
.
3.5.2. Tipos de colisão
Adoutrinacogitadecolisãodedireitosemsentidoestrito
ouemsentidoamplo.Ascolisõesemsentidoestritoreferem-se
apenasàquelesconflitosentredireitosfundamentais.Ascolisões
emsentidoamploenvolvemosdireitosfundamentaiseoutros
princípiosouvaloresquetenhamporescopoaproteçãodein-
teresses da comunidade
167
.
Ascolisõesdedireitosfundamentaisemsentidoestrito
podemreferir-sea(a)direitosfundamentaisidênticosoua(b)
direitos fundamentais diversos.
Emrelaçãoàcolisãodedireitosfundamentaisidênticos,po-
dem ser identificados quatro tipos básicos:
a)Colisãodedireitofundamentalenquantodireitoliberal
dedefesa:v.g.,adecisãodedoisgruposadversosderealizaruma
demonstração na mesma praça pública.
b)Colisãodedireitodedefesadecaráterliberaleodireito
deproteção:comoexemplo,mencione-seadecisãodeatirarno
sequestrador para proteger a vida do refém ou da vítima.
Ressalte-seque,nessahipótese,acolisãoentreavidadose-
questradoreadavítimarevelaapenaspartedeumproblemamais
complexo(colisãocomplexa).Acolisãopoderiaserresolvida
comaaceitaçãodascondiçõesimpostaspelosequestrador.Nãose
pode,porém,desconsiderarumterceiroelementodacolisão,que
343/2051

344. éodeverdeproteçãoemfacedacomunidade.Daídecorreode-
ver de atuar para evitar novos atos de violência
168
.
c)Colisãodocaráternegativodeumdireitocomocaráter
positivodessemesmodireito:éoqueseverificacomaliberdade
religiosa,quetantopressupõeapráticadeumareligiãocomoo
direitodenãodesenvolverouparticipardequalquerpráticareli-
giosa.Aquicabeperguntar,porexemplo,seoEstadopodeimpor
que se coloquem crucifixos nas salas de aula
169
.
d)Colisãoentreoaspectojurídicodeumdireitofunda-
mentaleoseuaspectofático:tem-seaquiumdebatequeé
comumaodireitodeigualdade.Seolegisladorprevêaconcessão
deauxílioaoshipossuficientes,indaga-sesobreadimensãofática
ou jurídica do princípio da igualdade
170
.
Nascolisõesentredireitosfundamentaisdiversosassume
peculiarrelevoacolisãoentrealiberdadedeopinião,deimprensa
ouliberdadeartística,deumlado,eodireitoàhonra,àprivacid-
ade e à intimidade, de outro
171
.
Finalmente,mencionem-seascolisõesemsentidoamplo,
queenvolvemdireitosfundamentaiseoutrosvaloresconstitucion-
almenterelevantes.Assim,écomumacolisãoentreodireitode
propriedadeeinteressescoletivosassociados,v.g.,àutilizaçãoda
águaouàdefesadeummeioambienteequilibrado.Damesma
forma,nãorarosurgemconflitosentreasliberdadesindividuaise
a segurança interna como valor constitucional
172
.
3.5.3. Solução dos conflitos
3.5.3.1. Considerações preliminares
Questãoembaraçosarefere-seaodireitooubemqueháde
prevalecernocasodecolisãoautêntica.Formuladademaneira
explícita:quaisseriamaspossibilidadesdesoluçãoemcasode
conflitoentrealiberdadedeopiniãoedecomunicaçãooualiber-
dadedeexpressãoartística(CF,art.5º,IX)eodireitoàinviolab-
ilidadedaintimidade,davidaprivada,dahonraedaimagem(CF,
art.5º,X)?Ou,serialegítimaarecusadeumpaiemautorizarque
344/2051

345. sefaçatransfusãodesangueemumfilhocombaseemconvicção
religiosa?
Épossívelqueumadasfórmulasalvitradasparaasolução
deeventualconflitopassepelatentativadeestabelecimentode
umahierarquiaentre direitos individuais
173
.
EmboranãosepossanegarqueaunidadedaConstituição
nãorepugnaaidentificaçãodenormasdediferentespesosnuma
determinadaordemconstitucional,écertoqueafixaçãoderig-
orosahierarquiaentrediferentesdireitosindividuaisacabariapor
desnaturá-losporcompleto,desfigurando,também,aConstituição
comocomplexonormativounitárioeharmônico
174
.Uma
valoraçãohierárquicadiferenciadadedireitosindividuaissomente
é admissível em casos especialíssimos.
Assim,afirma-se,noDireitoalemão,queopostuladoda
dignidadehumana(GrundsatzderMenschenwurde)integraos
princípiosfundamentaisdaordemconstitucional(tragendeKon-
stitutionsprinzipien)quebalizamtodasasdemaisdisposiçõescon-
stitucionais(LF,arts.1º,I,e79,III).Agarantiadeeternidade
contidanoart.79,III,confere-lheposiçãoespecialemfacede
outrospreceitosconstitucionais
175
.Damesmaforma,tem-se
comoinquestionávelqueodireitoàvidatemprecedênciasobre
osdemaisdireitosindividuais,umavezqueépressupostoparao
exercício de outros direitos
176
.
Natentativadefixarumaregrageral,consagraDüriga
seguintefórmula:valoresrelativosàspessoastêmprecedência
sobrevaloresdeíndolematerial(Persongutwertgehtvor
Sachgutwert)
177
.
TalcomoapontadoporRufner,atentativadeatribuirmaior
significadoaosdireitosindividuaisnãosubmetidosarestrição
legalexpressaemrelaçãoàqueloutros,vinculadosaoregimede
reservalegalsimplesouqualificada,revela-seabsolutamentein-
adequada,pornãoapreenderanaturezaespecialdosdireitosindi-
viduais.Aprevisãodeexpressarestriçãolegalnãocontémum
juízodedesvalordedeterminadodireito,traduzindotãosomente
aideiadequeasualimitaçãoénecessáriaeevidenteparaacom-
patibilizaçãocomoutrosdireitosouvaloresconstitucionalmente
relevantes
178
.
345/2051

346. TomandoumexemplodoDireitoalemão,esclareceRufner
queodireitodereuniãoacéuabertoémaisimportanteparao
processodeformaçãodeopiniãopúblicadoqueodireitodere-
uniãoemsalasfechadas.Nãoobstante,houveporbemoconstitu-
intesubmeteraqueledireitoenãoesteaoregimederestriçãoleg-
al,contemplandonãoomaiorsignificadodeumoudeoutro,mas
sim o potencial de conflituosidade inerente ao primeiro
179
.
Umadaspropostasdesoluçãodoutrináriarecomendaa
transferênciadelimitaçõesimpostasadeterminadodireitoàquele
insuscetívelderestrição.Alémdenãosemostraraptaparaa
soluçãoglobaldoproblema,umavezquenãocuidadeeventual
conflitoentredireitosformalmenteinsuscetíveisderestrição,essa
abordagemacabaporreduzirdeformasubstancialosignificado
dasgarantiasjurídicasespecialmentedesenvolvidasparacertos
direitos considerados fundamentais
180
.
Tambémnãohádeseraceitaatentativadelimitarapriori
oâmbitodeproteçãodosdireitosindividuaisnãosubmetidosare-
striçõeslegais.Éque,alémderetirarosignificadodogmáticoda
distinçãoentredireitossuscetíveiseinsuscetíveisderestrição,
essaconcepçãotornaimprecisoeindeterminadooâmbitodepro-
teção desses direitos
181
.
Outrosafirmamqueacolisãoentredireitosindividuaisou
entredireitosindividuaisebenstuteladosconstitucionalmente
atuacomoumarestriçãoimanentequelegitimaaintervençãona
esferadodireitonãosubmetidoexpressamenteaumalimitação,
eliminando-seapossibilidadedeconflitocomrecursoàcon-
cordânciaprática(colisãoconstitucionalcomojustificativade
umaintervenção
182
.Essaorientaçãotemavantagemdenãoimpor
limitaçãoaprioriaoâmbitodeproteçãodedeterminadodireito,
cingindo-sealegitimar,constitucionalmente,eventualre-
strição
183
.Ainterpretaçãosistemáticaatuaria,assim,deforma
corretiva,permitindotantoajustificaçãodenovasrestrições
quantoadelimitaçãodoâmbitodeproteçãodedeterminado
direito
184
.
Essaabordagemtambémrevelaaspectosambíguos,name-
didaemquenãoexplicitaafunçãodoprincípiodareservalegal
nocasodecolisãodedireitosindividuais,deixandoemabertose
as restrições decorrentes do conflito entre direitos individuais:
346/2051

347. —mostram-seadmissíveisapenasnosdireitosnãosub-
metidosarestriçõesexpressasoutambémaosdemaisdireitosin-
dividuais suscetíveis de restrição legal;
—setaisrestriçõespodemseridentificadasapenaspelole-
gislador ou se também pela Administração e pelo Judiciário
185
.
Écertoquese,tecnicamente,oconstituintedistinguiuos
direitosindividuaissubmetidosareservalegalexpressa
daqueloutros,nãosubmetidosaesseregime,essefatodecorreude
tervislumbradoperigodecolisãonosprimeiroseadmitidoquetal
nãoseverificarianosúltimos.Issonãosignificaque,constatadoo
conflito,devaaquestãopermanecerirresolvida.Todavia,nãose
hádeutilizaropretextodepretensacolisãoparalimitardireitos
insuscetíveis,emprincípio,derestrição
186
.Porisso,alimitação
decorrentedeeventualcolisãoentredireitosconstitucionaisdeve
serexcepcional.Aprópriacláusuladeimutabilidadededeterm-
inadosprincípioshádeservirdebalizaparaevitarque,mediante
esforçohermenêutico,sereduza,deformadrástica,oâmbitode
proteção de determinados direitos
187
.
ACorteConstitucionalalemãreconheceu,expressamente,
que,“tendoemvistaaunidadedaConstituiçãoeadefesadaor-
demglobaldevaloresporelapretendida,acolisãoentredireitos
individuaisdeterceiroseoutrosvaloresjurídicosdehierarquia
constitucionalpodelegitimar,emcasosexcepcionais,aimposição
delimitaçõesadireitosindividuaisnãosubmetidosexplicitamente
a restrição legal expressa”
188
.
Ressalte-se,porém,queoTribunalnãoselimitaaproceder
aumasimplificadaponderaçãoentreprincípiosconflitantes,at-
ribuindoprecedênciaaodemaiorhierarquiaousignificado.Até
porque,comoobservado,dificilmenteselograestabeleceruma
hierarquiaprecisaentredireitosindividuaiseoutrosvalorescon-
stitucionalmentecontemplados
189
.Aorevés,nojuízodeponder-
açãoindispensávelentreosvaloresemconflito,contemplaa
Corteascircunstânciaspeculiaresdecadacaso.Daíafirmar-se,
correntemente,queasoluçãodessesconflitoshádesefazermedi-
anteautilizaçãodorecursoàconcordânciaprática(praktische
Konkordanz),demodoquecadaumdosvaloresjurídicosemcon-
flito ganhe realidade
190
.
347/2051

348. Umatentativadesistematizaçãodajurisprudênciamostra
queelaseorientapeloestabelecimentodeuma“ponderaçãode
benstendoemvistaocasoconcreto”(Guterabwägungimkonkre-
tenFall),istoé,deumaponderaçãoqueleveemcontatodasas
circunstânciasdocasoemapreço(AbwägungallerUmständedes
Einzelfalles)
191
.
ParaAlexy,aponderaçãorealiza-seemtrêsplanos.No
primeiro,hádesedefiniraintensidadedaintervenção.Nose-
gundo,trata-sedesaberaimportânciadosfundamentos
justificadoresdaintervenção.Noterceiroplano,entãoserealizaa
ponderaçãoemsentidoespecíficoeestrito
192
.Alexyenfatizaque
opostuladodaproporcionalidadeemsentidoestritopodeserfor-
muladocomouma“leideponderação”segundoaqual,“quanto
maisintensaserevelaraintervençãoemumdadodireitofunda-
mental,maissignificativosourelevanteshãodeserosfundamen-
tos justificadores dessa intervenção”
193
.
3.5.4.ColisãodedireitosnajurisprudênciadoSupremo
Tribunal Federal
Emboraotextoconstitucionalbrasileironãotenhaprivilegi-
adoespecificamentedeterminadodireito,nafixaçãodascláusulas
pétreas(CF,art.60,§4º),nãohádúvidadeque,tambémentre
nós,osvaloresvinculadosaoprincípiodadignidadedapessoa
humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1º, III).
Assim,devemserlevadosemconta,emeventualjuízode
ponderação,osvaloresqueconstitueminequívocaexpressão
desseprincípio(inviolabilidadedepessoahumana,respeitoàsua
integridadefísicaemoral,inviolabilidadedodireitodeimageme
da intimidade).
Tambémentrenóscoloca-se,nãorarasvezes,adiscussão
sobredeterminadosdireitosemcontraposiçãoacertosvalores
constitucionalmente protegidos
194
.
Nadiscussãosobrealegitimidadedasdisposiçõesregu-
ladorasdopreçodemensalidadesescolares,reconheceuoSu-
premoTribunalFederalque,comoobjetivodeconciliaros
princípiosdalivreiniciativaedalivreconcorrênciaeosdadefesa
doconsumidoredareduçãodasdesigualdadessociais,em
348/2051

349. conformidadecomosditamesdajustiçasocial,“podeoEstado,
porvialegislativa,regularapolíticadepreçosdebenseserviços,
abusivoqueéopodereconômicoquevisaaoaumentoarbitrário
dos lucros”
195
.
Umdoscasosinteressantesdanossajurisprudênciarefere-
seàchamada“proibiçãodafarradoboi”,postuladaporasso-
ciaçãodedefesadosanimaisemfacedoEstadodeSanta
Catarina.
OvotoproferidopeloMinistroMarcoAuréliopareceespel-
harclaramenteoconflitoidentificadoentreaproteçãoeoin-
centivodepráticasculturais(art.215,§1º)eadefesadosanimais
contra práticas cruéis:
“Se,deumlado,comoressaltouoeminenteMinistroMaurício
Corrêa,aConstituiçãoFederalrevelacompetiraoEstadogarantir
atodosoplenoexercíciodedireitosculturaiseacessoàsfontesda
culturanacional,apoiando,incentivandoavalorizaçãoeadifusão
dasmanifestaçõesculturais—eaConstituiçãoFederaléum
grandetodo—,deoutrolado,noCapítuloVI,sobotítulo‘Do
MeioAmbiente’,incisoVIIdoartigo225,temosumaproibição,
um dever atribuído ao Estado:
‘Art. 225. (...)
VII—protegerafaunaeaflora,vedadas,naformadalei,asprát-
icasquecoloquememriscosuafunçãoecológica,provoquema
extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade’.
SenhorPresidente,éjustamenteacrueldadeoqueconstatamos
anoaano,aoaconteceroqueseapontacomofolguedosazonal.A
manifestaçãoculturaldeveserestimulada,masnãoapráticacruel.
Admitidaachamada‘farradoboi’,emqueumaturbaensandecida
vaiatrásdoanimalparaprocedimentosqueestarrecem,comovi-
mos,nãohápoderdepolíciaqueconsigacoibiresseprocedi-
mento.Nãovejocomochegar-seàposiçãointermediária.Adis-
torçãoalcançoutalpontoquesomenteumamedidaque
obstaculizeterminantementeapráticapodeevitaroqueverificam-
osnesteanode1997.OJornaldaGlobomostrouumanimalen-
sanguentadoecortadoinvadindoumaresidênciaeprovocandofer-
imento em quem se encontrava no interior.
Entendoqueapráticachegouaumpontoaatrair,realmente,ain-
cidênciadodispostonoincisoVIIdoartigo225daConstituição
Federal.Nãosetrata,nocaso,deumamanifestaçãoculturalque
349/2051

350. mereçaoagasalhodaCartadaRepública.Comodissenoiníciode
meuvoto,cuida-sedeumapráticacujacrueldadeéímparede-
corredascircunstânciasdepessoasenvolvidasporpaixõescon-
denáveisbuscarem,atodocusto,oprópriosacrifíciodoanim-
al”
196
.
Naespécie,combasenoexamedasprovasconstantesdos
autos,concluiuoSupremoTribunalFederalqueapráticadesen-
volvidaemSantaCatarinadesbordava,porcompleto,doslimites
de uma típica manifestação cultural
197
.
OutrocasoderelevonajurisprudênciadoSupremo
Tribunalrefere-seàsubmissãoderéuemaçãodeinvestigaçãode
paternidadeaoexamedeDNA.Diantedarecusamanifestada,de-
terminouojuizqueseconduzisseoréu,sobforça,senecessário,
com base no art. 130 do Código de Processo Civil.
Orelatordesignadoparaoacórdão,MinistroRezek,en-
tendeuinexistir,naespécie,qualquerviolênciacontraosdireitos
fundamentaisdoréu.Éoqueselênaseguintepassagemdoseu
voto:
“Oimpetrantealegaqueaordemdeconduçãoexpedidacontrasi
afrontaoartigo332doCódigodeProcessoCivil.Dasuaótica,o
exameéilegítimo,jáqueninguémpodeserconstrangidoa
submeter-seaprovapericialcontrasuavontade.Ocorrequealei,
conquantonãoautorizediretamenteoexamehematológico,como
qualqueroutroexame,égeral.Temomagistradoafaculdadede
determinarasprovasquejulgarnecessáriasàperfeitainstruçãodo
processo,podendoaparte,porigual,proporarealizaçãodetodas
aquelasemdireitopermitidas,talcomofezopacienteemsuacon-
testação(fls.37).Éoquedizoartigo130doCPC,comple-
mentadopeloartigo332,queinclui‘todososmeiosmoralmente
legítimos,aindaquenãoespecificadosnestecódigo’.Eécontun-
dentearelaçãodepertinênciaentreaprovapretendidaeoobjeto
da ação, onde se discute o tema da paternidade.
Lembraoimpetrantequenãoexisteleiqueoobriguearealizaro
exame.Haveria,assim,afrontaaoartigo5ºIIdaCF.Chegaa
afirmarquesuarecusapodeserinterpretada,conformedispõeo
artigo343-§2ºdoCPC,comoumaconfissão(fls.6).Masnãome
parece,anteaordemjurídicadaRepúblicanestefinaldeséculo,
queissofrustrealegítimavontadedojuízodeapuraraverdade
350/2051

351. real.ALein.8.069/90vedaqualquerrestriçãoaoreconhecimento
doestadodefiliação,eécertoquearecusasignificaráumare-
striçãoatalreconhecimento.Osacrifícioimpostoàintegridade
físicadopacienteérisívelquandoconfrontadocomointeressedo
investigante,bemassimcomacertezaqueaprovapericialpode
proporcionar à decisão do magistrado.
Umúltimodispositivoconstitucionalpertinente,queoinvestigado
diztersidoobjetodeafronta,éoquetutelaaintimidade,noinciso
Xdoart.5º.Apropósito,observouoparecerdoMinistério
Público:‘aafirmação,ounão,dovínculofamiliarnãosepode
oporaodireitoaoprópriorecato.Assim,aditaintimidadedeum
nãopodeescudá-loàpretensãodooutrodetê-locomogeradopelo
primeiro’,emais,aConstituiçãoimpõecomodeverdafamília,da
sociedadeedoEstadoasseguraràcriançaodireitoàdignidade,ao
respeito,alémdecolocá-laasalvodetodaformadenegligência.
Comobemponderouoparquetfederal,nodesfechodesuamani-
festação,‘nãoháformamaisgravedenegligênciaparacomuma
pessoadoquedeixardeassumiraresponsabilidadedetê-lafec-
undado no ventre materno...’ (fls. 206)”
198
.
Todavia,houveporbemaCorteacolherorientaçãocon-
trária, preconizada no voto do Ministro Marco Aurélio:
“Ninguémestácompelido,pelaordemjurídica,aadentraraJustiça
paraquestionararespectivapaternidade,damesmaformaquehá
consequênciasparaofatodeviraquelequeéapontadocomopaia
recusar-seaoexamequeobjetiveoesclarecimentodasituação.É
certoquecompeteaoscidadãosemgeralcolaborarcomoJudi-
ciário,aomenosnabuscadaprevalênciadosrespectivosin-
teresses,equeosacrifício—naespécie,umasimplesespetadela
—nãoétãograndeassim.Todavia,princípiosconstitucionais
obstaculizamasoluçãodadaàrecusa.Refiro-me,emprimeiro
lugar,aodalegalidade,noqueninguéméobrigadoafazerou
deixardefazeralgumacoisasenãoemvirtudedelei.Inexistelei
reveladoradeamparoàordemjudicialatacadanestehabeas-cor-
pus—nosentidodeoPaciente,Réunaaçãodeinvestigaçãode
paternidade,serconduzidoaolaboratórioparaacolheitadomater-
ialindispensávelaoexame.Aindaquehouvesse,estariamaculada,
consideradososinteressesemquestão—eminentementepessoais
eainegávelcargapatrimonial—pelainconstitucionalidade.Digo
istoporquantoaCartaPolíticadaRepública—queoDr.Ulisses
351/2051

352. Guimarães,emperfeitasíntese,apontoucomoa‘CartaCidadã’—
consignaquesãoinvioláveisaintimidade,avidaprivada,ahonra
eaimagemdaspessoas—incisoXdoroldasgarantiasconstitu-
cionais(artigo5º).Ondeficamaintangibilidadedocorpohumano,
adignidadedapessoa,umavezagasalhadaaesdrúxulaformade
proporcionaraumadaspartes,emdemandacível,afeituradeuma
certaprova?Oquadroéextravaganteeemboahoradeu-seaim-
petraçãodestehabeas-corpus.ÉirrecusávelodireitodoPaciente
denãoserconduzido,mediantecoerçãofísica,aolaboratório.Éir-
recusávelodireitodoPacientedenãopermitirqueselheretire,
dasprópriasveias,porçãodesangue,pormenorqueseja,paraa
realizaçãodoexame.ArecusadoPacientehádeserresolvidanão
nocampodaviolênciafísica,daofensaàdignidadehumana,mas
noplanoinstrumental,reservadoaoJuízocompetente—ouseja,o
dainvestigaçãodepaternidade—aanálisecabíveleadefinição,
sopesadasaprovacoligidaearecusadoréu.Assimoéporquea
hipótesenãoédaquelasemqueointeressepúblicosobrepõe-seao
individual,comoadasvacinaçõesobrigatóriasemépocadeepi-
demias,oumesmoodabuscadapreservaçãodavidahumana,
naquelesconhecidoscasosemqueconvicçõesreligiosasarraiga-
das acabam por conduzir à perda da racionalidade”
199
.
Emboraadoutrinanãosetenhamanifestadodiretamente
sobreotema,édifícilsaberseaponderaçãolevadaaefeitono
presentecasoapreendeutodososaspectosenvolvidosnacompl-
exacolisão.Oargumentoformalrelacionadocomapresunçãode
paternidade—confissãoficta—parecedesconsideraro
significadodoconhecimentorealdapaternidadeparaodireitode
personalidadedarequerente.Nãosepode,comabsolutatranquil-
idade,afirmar,comoofezoMinistroMarcoAurélio,que“a
hipótesenãoédaquelasemqueointeressepúblicosobrepõe-se
aoindividual,comoadasvacinaçõesobrigatóriasemépocade
epidemias,oumesmoodabuscadapreservaçãodavidahumana,
naquelesconhecidoscasosemqueconvicçõesreligiosasarraiga-
das acabam por conduzir à perda da racionalidade”.
Aquestãovoltouaseragitadaemoutrohabeascorpus.
Destafeita,aimpetraçãoquestionavaaobrigatoriedadedequeo
paipresumidosesubmetesseaoexameemaçãodepaternidade
movidaporterceiro,quebuscavaoreconhecimentodasuacon-
dição de pai do menor.
352/2051

353. Nessepasso,éinteressanteoregistrodamanifestaçãodo
MinistroSepúlvedaPertence,alicerçadaemfortessubsídiosdo
direito comparado:
“Ocasopropiciou-meaocasiãodecolherinformações,postoque
apressado, sobre o estado da questão no direito comparado.
Abstraídasasconotaçõesespecíficasdoproblemanoprocesso
penal(v.g.,ÁngelGilHernandez,IntervencionesCorporalesy
DerechosFundamentales,Madrid,ed.Colex,1995,Michel
Taruffo,Leprovescientifichenellarecenteesperienzastatun-
itense,Riv.It.Dir.Proc.Civile,1996,n.1/219);DanielaVigoni,
CorteCostituzionale,prelievoematicoetestdelDNA,Riv.It.Dir.
Proc.Penale,1996,4/1.022),édereconhecerque,nocampodain-
vestigaçãodapaternidade,nosordenamentoseuropeusdemaior
trânsitoentrenós—comaexceçãodaAlemanha—prevalecea
tese que, no Tribunal, reuniu a maioria.
‘AFrança,aItáliaeaEspanha’—sintetizaRanierFrank(L’Exa-
menBiologiquesousContraintedansleCadredel’Établissement
enDroitAllemand,naRévueinternat.dr.comparé,1995,n.4/905,
908)—‘seidentificamemquearecusadesubmeter-seaoexame
biológiconãotemconsequênciassenãonaapreciaçãodasprovas
pelojuiz,aopassoqueodireitoinglêsconsideraquearecusaa
sujeitar-seàordemjudicialqueordenaoexamecorporalvalepor
obstruirabuscadaprovaedeveconduzirnecessariamenteàperda
do processo’.
‘Estadiferençadevaloraçãodecomportamentossemelhantesentre
ossistemasjurídicosdeinfluênciaromanista,deumaparte,eo
sistemajurídicoinglês,deoutraparte’—prossegueaquelepro-
fessordeFriburg—‘encontrasuaverdadeiraexplicaçãonofato
dequeaFrança,aItáliaeaEspanhaobedecemaosprincípioscon-
cernentesaoestadodapessoa:umjulgamentosobreafiliação
produzefeitosergaomnesedeve,poressarazão,teremcontaa
verdadebiológica,aopassoquenaInglaterraasquestõesatinentes
aodireitodafiliaçãosãosempreexaminadasenquantoquestões
prejudiciaisautônomas,incidentes,noâmbitodeprocessosdeali-
mentos ou relativos à sucessão’.
Dácontaoautor(ib.,p.909)dequenomesmogruposesituam,
mutatis mutandis, o direito suíço e o austríaco.
AexceçãomaisnotávelnaEuropaocidentaléassimaAlemanha,
ondevige,desdeareformade1938,aregradasubmissãocoativa
353/2051

354. daspartesedastestemunhasàcolheitadosangue,‘desdequeessa
medida seja necessária ao exame dafiliação de uma criança’.
Ainovaçãodatadoaugedonacionalsocialismoquando,porforça
dapolíticaracialdoregimetotalitário—notaFrank(ib.,p.910)
‘aspesquisassobreasorigensraciaisegenéticasconheceramim-
portânciacrescente’,excedentedodomíniododireitodainfância
(tantoassim,informa,quearegradaleiprocessualcivilfoiesten-
dida,em1943,aosprocedimentosadministrativosdeapuração
somentede pertinência a uma raça ou a um clã).
Ointeressante,noentanto,segundoatestaojuristagermânico,é
quearegradacompulsoriedadedoexamenãofoiestigmatizada,
noapós-guerra,comovinculadaaopensamentonazista;aocon-
trário,subsistiuàdemocratizaçãoeatéàreformaprocessualde
1950,justificadacomodecorrênciadoprincípioinquisitórioque
domina,nodireitoalemão,osprocedimentosrelativosàfiliação;
finalmente,alegitimidadedosistemaveioareforçar-secoma
afirmaçãopeloTribunalConstitucionalFederal,entreosdireitos
geraisdapersonalidade,do‘direitoaoconhecimentodaorigem
genética’(BverG79.256;NSW1989,881),doqualextraiuoim-
perativoconstitucionaldacriaçãodeumaaçãoautônomadeclar-
atóriadafiliaçãogenética,nãosujeitaalimitaçõesdacontestação
dalegitimidadepresumida;contraoque—informaoautor—não
sepôdeanteporodireitoàintegridadecorporal,emrelaçãoao
qual,jánadécadade50(BverG5,13),aCorteassentaraquemani-
festamentenãoaagrideacolheitadeumapequenaquantidadede
sangue (Frank, ib., p. 911).
Similar,noponto,aoalemãoéodireitonorte-americanoeodos
paísesnórdicos(Frank,ob.loc.cits.,p.920;MarceloStalteri,
Geneticaeprocesso:laprovadel‘dnafingerprint’Riv.Trimestr.
Dir.eProc.Civile,AnoXLVII,n.1(3.93),p.189);nosEstados
Unidos,informaStalteri(ib.,p.220),osordenamentosestaduais
têmadotadoaregradoUniformParentageAct,de1973,s.II,a,a
teordaqual‘theCourtmay,andupontherequestofapartyshall
requirethechild,motherorallegedfathertosubmittobloodtests’,
sobpenadecontemptofCourte,pois,desujeiçãocompulsóriaao
exame.
Deminhaparte,nãoobstanteorespeitoàmaioriaformadanoHC
71.313eodomíniodoseuentendimentonodireitocomparado,
aindanãomeanimoaabandonaracorrenteminoritárianosentido
—explícitonomeuvotovencido—dequenãosepodeoporo
mínimoou—parausardaexpressãodoeminenteMinistroRelat-
or—orisívelsacrifícioàinviolabilidadecorporal(decorrenteda
354/2051

355. ‘simplesespetadela’,aquealudeovotocondutordoem.Ministro
MarcoAurélio)—‘àeminênciadosinteressesconstitucional-
mente tutelados à investigação da própria paternidade’.
Adigressão,entretanto—ecomasminhasescusas—,valeapen-
asotítulodereservadoeventualeoportunoreexamedatesedo
precedente lembrado”
200
.
Emboraorelatormanifestassedúvidasobreoresultadoda
ponderaçãolevadaaefeitonaprimeiradecisão,optoutambémele
porconsiderarque,naespécie,nãosejustificavaaimposição.É
queocasoestavarevestidodeparticularpeculiaridadequetor-
navadesproporcionalaimposiçãodoexamepretendido,talcomo
bem anotado no voto condutor:
“Naespécie,porcerto,nãoestãopresentesascircunstâncias—
que,atinentesaodireitofundamentalàprópriaerealidentidade
genética —, me induzem a insistir na ressalva prudente.
Cuida-seaqui,comovisto,dehipóteseatípica,emqueoprocesso
temporobjetoapretensãodeumterceirodever-sedeclaradopai
dacriançageradanaconstânciadocasamentodopaciente,queas-
simtemporsiapresunçãolegaldapaternidadeecontraquem,por
isso, se dirige a ação.
Não discuto aqui a questão civil da admissibilidade da demanda.
Oque,entretanto,nãopareceresistir,quemaisnãoseja,aocon-
frontodoprincípiodarazoabilidadeoudaproporcionalidade—de
fundamentalimportânciaparaodeslindeconstitucionaldacolisão
dedireitosfundamentais—équesepretendaconstrangerfisica-
menteopaipresumidoaofornecimentodeumaprovadereforço
contra a presunção de que é titular.
Édesublinharqueefetivamentesecuidariadesimplesprovade
reforço de um fato que, de outro modo, se pode comprovar.
Comefeito.Arevolução,naáreadainvestigaçãodapaternidade,
dadescobertadocódigogenéticoindividual,emrelaçãoaovelho
cotejodostipossanguíneosdosenvolvidos,estáemqueores-
ultadodeste,seprestavaapenaseeventualmenteàexclusãodafili-
açãoquestionada,aopassoqueoDNAlevasabidamentearesulta-
dos positivos de índices probabilísticos tendentes à certeza.
Segue-sedaíaprescindibilidade,emregra,deordenadacoaçãodo
pacienteaoexamehematológico,àbuscadeexclusãodasua
355/2051

356. paternidadepresumida,quandoaevidênciapositivadaalegadapa-
ternidadegenéticadoautordademandapodeserinvestigadasema
participaçãodoréu(éexpressivo,aliás,queosautosjácontenham
laudoparticulardeanálisedoDNAdoautor,domenoredesua
mãe — v. 4/f. 853).
Esseoquadro,oprimeiroemaisaltoobstáculoconstitucionalà
subjugaçãodopacienteatornar-seobjetodaprovadoDNAnãoé
certamenteaofensadacolheitadematerial,minimamenteinvas-
iva,àsuaintegridadefísica,massimaafrontaàsuadignidade
pessoal,que,nascircunstâncias,aparticipaçãonaperíciasubstant-
ivaria”
201
.
AquestãovoltouaoPlenário,comcontornospeculiares,na
Rcl2.040,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadaem21-2-2002.
Tratava-sedeepisódioemqueextraditanda,recolhidaàcarcer-
agemdaPolíciaFederal,haviaengravidadoemcondiçõesque
lançavamsuspeitassobreagentesdacorporação(casoGlóriaTre-
viño).Estavaemjogo,nahipótese,oconflitoentreodireitoao
resguardodaintimidadeedavidaprivada,garantidosàextradit-
anda,eosvaloresdamoralidadeadministrativaedahonrados
agentes,suspeitosdehaveremcometidoestuprocarcerário,situ-
açãonoticiadaamplamentepelosmeiosdecomunicação.Apon-
deração de valores se impunha. A decisão está assim ementada:
“Reclamação.ReclamantesubmetidaaoprocessodeExtradiçãon.
783,àdisposiçãodoSTF.2.Coletadematerialbiológicodapla-
centa,compropósitodesefazerexamedeDNA,paraaveriguação
depaternidadedonascituro,emboraaoposiçãodaextraditanda.3.
InvocaçãodosincisosXeXLIXdoart.5º,daCF/88.4.Ofíciodo
SecretáriodeSaúdedoDFsobrecomunicaçãodoJuizFederalda
10ªVaradaSeçãoJudiciáriadoDFaoDiretordoHospitalRe-
gionaldaAsaNorte—HRAN,autorizandoacoletaeentregade
placentaparafinsdeexamedeDNAefornecimentodecópiado
prontuáriomédicodaparturiente.5.Extraditandaàdisposição
destaCorte,nostermosdaLein.6.815/80.CompetênciadoSTF,
paraprocessarejulgareventualpedidodeautorizaçãodecoletae
examedematerialgenético,paraosfinspretendidospelaPolícia
Federal.6.DecisãodoJuizFederalda10ªVaradoDistritoFeder-
al,nopontoemqueautorizaaentregadaplacenta,parafinsde
realizaçãodeexamedeDNA,suspensa,emparte,naliminarcon-
cedidanaReclamação.MantidaadeterminaçãoaoDiretordo
356/2051

357. HospitalRegionaldaAsaNorte,quantoàrealizaçãodacoletada
placentadofilhodaextraditanda.Suspensotambémodespachodo
JuizFederalda10ªVara,naparterelativaaofornecimentode
cópiaintegraldoprontuáriomédicodaparturiente.7.Bensjurídi-
cosconstitucionaiscomo‘moralidadeadministrativa’,‘persecução
penalpública’e‘segurançapública’queseacrescem—como
bensdacomunidade,naexpressãodeCanotilho—aodireitofun-
damentalàhonra(CF,art.5º,X),bemassimdireitoàhonraeà
imagemdepoliciaisfederaisacusadosdeestuprodaextraditanda,
nasdependênciasdaPolíciaFederal,edireitoàimagemdaprópria
instituição,emconfrontocomoalegadodireitodareclamanteàin-
timidadeeapreservaraidentidadedopaideseufilho.8.Pedido
conhecidocomoreclamaçãoejulgadoprocedenteparaavocaro
julgamentodopleitodoMinistérioPúblicoFederal,feitoperanteo
JuízoFederalda10ªVaradoDistritoFederal.9.Méritodopedido
doMinistérioPúblicoFederaljulgado,desdelogo,edeferido,em
parte,paraautorizararealizaçãodoexamedeDNAdofilhodare-
clamante,comautilizaçãodaplacentarecolhida,sendo,en-
tretanto,indeferidaasúplicadeentregaàPolíciaFederaldo‘pron-
tuário médico’da reclamante”.
Ficaevidenteaquique,tambémnoDireitobrasileiro,o
princípiodadignidadehumanaassumerelevoímparnadecisão
doprocessodeponderaçãoentreasposiçõesemconflito.Écerto,
outrossim,queoSupremoTribunalFederalestáaseutilizar,con-
scientemente,doprincípiodaproporcionalidadecomo“leide
ponderação”,rejeitandoaintervençãoqueimpõeaoatingidoum
ônus intolerável e desproporcional.
Emcasos,porexemplo,envolvendoacolisãoentreodireito
aomeioambienteequilibradoealivreiniciativaeconômica,que
setêmtornadofrequentesnajurisprudênciadoTribunal,autiliza-
çãodoprincípiodaproporcionalidadeémanifesta.Emblemático,
nessesentido,ojulgamentodaADPF101,Rel.Min.CármenLú-
cia,emquesediscutiasedecisõesjudiciaisqueautorizavama
importaçãodepneususados—enquantomanifestaçãodaliber-
dadedeiniciativaecomércio—ofendiamagarantiaconstitu-
cionalaomeioambienteequilibrado(CF,art.225).Submetendoo
problemaaojuízodeponderaçãoentrevalores,oSupremo
TribunalFederalassentou,nostermosdovotodaRelatora,que
“haveriadeseteremcontaqueopreçoindustrialamenornão
357/2051

358. poderiaseconverterempreçosocialamaior,aserpagocoma
saúde das pessoas e com a contaminação do meio ambiente”
202
.
Outradecisãorelevante,nessecontexto,foitomadapelo
SupremoTribunalemsedecautelar.Trata-sedopedidodeliminar
formuladopeloMinistérioPúblicodeSãoPaulocontraastrata-
tivasdesenvolvidaspeloGovernoFederalcomobjetivodeat-
ribuirvigênciaantecipadaaostratadosinternacionaisdetransfer-
ênciadepresos.Algunsdelesencontravam-seemgrevedefome,
por isso, corriam risco de vida.
Revela-seelucidativaadecisãotomadapeloMinistro
Sepúlveda Pertence, no despacho indeferitório da liminar:
“Entendo,nãoobstante,queodeferimentodaliminarnostermos
emquerequerida,emnomedorespeitávelinteressenaintegridade
daexecuçãopenal,tenderiaafrustrardefinitivamenteasgestões
diplomáticasemcurso,àcusta,eventualmente,dotrágicosacrifí-
cio de vidas humanas, que elas pretendem obviar.
Oriscoépelomenosrecíproco.Eevidenteadesproporçãodos
valores a ponderar.
Certo,seriaimperativoarrostarasgravesconsequênciasdalimin-
ar,seseafigurasseinquestionávelateseconstitucionaldo
impetrante.
Não é, entretanto, o que ocorre.
OtemanãoestavaemcausanaADIn1480,nãopodendootrecho
daementadoem.MinistroCelsodeMello—noqualbuscaapoio
apetiçãoinicial—que,deresto,nãoéinequívocoapropósito,ser
tomadocomodecisãodoTribunalsobreaadmissibilidadeounão
da vigência provisória de tratados.
Eatesedasualegitimidadeconstitucional—comoodemonstrao
d.J.F.Rezek(DireitodosTratados,Forense,1984,p.368ss.)—
alémdecorresponderànossapráticadiplomática,aindanãofaz
muitoreiterada,noAcordobrasileiro-argentinodecooperaçãoju-
diciária(f.218),—temporsilastrodogmáticoque,emprincípio,
reputo convincente.
‘AlinguagemtradicionaldaConstituiçãobrasileira,arespeito’—
concluiRezek(ob.cit.,p.372)—‘nãoéapenascompatívelcoma
determinaçãodavigênciaprovisóriadostratados,senãoqueaela
induzpreferencialmentequandodáaochefedeEstadoopoderde
358/2051

359. pactuar,‘adreferendumdoCongresso’,aesteincumbindode‘re-
solver definitivamente’ sobre o avençado’.
Temeoimpetranteque,nocaso,daexecuçãoprovisóriaredun-
dassemconsequênciasirreversíveis,quesãoefetivamentede
evitar, como assinalou o autor citado, em acordos que a estipulem.
Maséorequerentemesmoque—comoevidênciadabaserealdos
seustemores—juntaaopedidoumpapelqueatribuiàSubchefia
paraAssuntosJurídicosdaCasaCivildaPresidênciada
República,ateordoqual—depoisdeadmitiraviabilidadecon-
stitucionaldeumacordoaditivodevigênciatemporáriadostrata-
dos—sugereafinal,‘comomedidadecautela,estabelecercon-
dição,natransferênciadosreferidospresos,nosentidodeque,no
casodenãoaprovaçãodostratadosporqualquerdoscongressos
dospaísessignatários,deverãoserrecambiadosospresos,para
seguimentodocumprimentodassentençasditadaspelaJustiça
brasileira’.
Assim,atépelomenosqueseconheçamostermosdoaditivo,é
prematuro assentar a irreversibilidade dos seus efeitos.
Finalmente,nascircunstânciasdocaso,soa,datavenia,umtanto
artificialque,àpossibilidadedeoPresidentedaRepúblicaprecip-
itarorepatriamentodoscondenadosestrangeiros,semprejuízodo
cumprimentodapenaemseuspaíses—oquecorrespondeauma
tendênciainternacionalcrescente—sevenhaaoporaintangibil-
idadedadecisãojudicialcondenatóriaedesuaexecução,quando
oChefedoEstadocontinuatitulardepoderesradicaisesoberanos
para,semmaisaquela,extinguirintegralmenteosefeitosdasen-
tença,sejapelagraça(Const.,art.84,XII),sejapelaexpulsãoin-
condicionada (L. 6.815/80, art. 67)”.
Naespécie,restaevidenteque,entreosvaloresemjogo
(execuçãodapenaemterritórionacional,comodecorrênciade
decisãojudicialtrânsitaemjulgado,eavidadospresos),apon-
deraçãoaserrealizadanãoofereciagrandesdificuldades,até
porque,talcomooprópriorequerenteadvertira,asnegociações
admitiamoretornodostransferidos,casonãoverificadaa
aprovação definitiva dos tratados.
Poroutrolado,avigênciaprovisóriadetratadostinhapre-
cedentesnanossapráticadiplomáticae,aocontráriodo
sustentadopelorequerente,nãoforarejeitadaexpressamentepelo
Supremo Tribunal Federal.
359/2051

360. Ademais,comoressaltado,atesedaintangibilidadedasen-
tençajudicialrevelava-sequaseingênuadiantedapossibilidade
admitidapeloordenamentojurídicobrasileirodequeoPresidente
daRepúblicaelimineosefeitosdadecisãopelagraça(CF,art.84,
XII)ou pela expulsão incondicionada (Lei n. 6.815/80, art. 67).
Nessecaso,oconflitodedireitoreduz-sequaseaumacol-
isãoaparente,jáquealgunselementoscentraisdasituaçãocon-
flitivaserevelaraminsubsistentes.Éinteressantenotar,porém,
queodespachodeixaentreveraorganizaçãodeumacolisãoque
teriadeserdecidida,nãoserevelasseminconsistentesosfunda-
mentos da impetração.
Noqueserefereàtensãoentrealiberdadedeexpressãoe
decríticaeodireitoàhonraeàintimidade,existe,noSupremo
TribunalFederal,precedentequereconheceapossibilidadede
diferenciações,consideradasasdiferentessituaçõesdesempenha-
daspeloseventuaisenvolvidos.Assim,admite-se,talcomona
jurisprudênciadeoutrospaíses,queseestabeleçamcritériosdi-
versosparaaaferiçãodepossívellesãoàhonra,tendoemvistaa
maior ou a menor exposição pública das pessoas.
Éoquesepodedepreenderdaementadeacórdãoproferido
noHabeas Corpusn. 78.426:
“Crimecontraahonraeavidapolítica.Écertoque,aodecidir-se
pelamilitânciapolítica,ohomempúblicoaceitaainevitávelamp-
liaçãodoqueadoutrinaitalianacostumachamarazonadi
iluminabilità,resignando-seaumamaiorexposiçãodesuavidae
desuapersonalidadeaoscomentárioseàvaloraçãodopúblico,em
particular,dosseusadversários;masatolerânciacomaliberdade
dacríticaaohomempúblicohádesermenor,quando,aindaque
situadonocampodavidapúblicadomilitantepolítico,olibelodo
adversárioultrapassealinhadosjuízosdesprimorososparaaim-
putaçãodefatosmaisoumenosconcretos,sobretudoseinvadem
outangenciamaesferadacriminalidade:porisso,emtese,pode
caracterizardelitocontraahonraaassertivadehaveroofendido,
ex-Prefeito,deixadooMunicípio‘comdívidascausadasporsuas
falcatruas’”
203
.
Vê-seaquiquetambémoSupremoTribunalFederaldefine
tópicos(topoi)quehãodebalizarocomplexodeponderação,
360/2051

361. fixando-sequeoshomenspúblicosestãosubmetidosaexposição
desuavidaedesuapersonalidadee,porconseguinte,estãoobri-
gadosatolerarcríticasque,paraohomemcomum,poderiam
significarumasérialesãoàhonra.Todavia,essaorientação,se-
gundooSupremoTribunalFederal,nãooutorgaaocríticoumbill
deindenidade,especialmentequandoimputaaalguémaprática
de atos concretos que resvalam para o âmbito da criminalidade.
Emoutrocaso,relativoaumaqueixa-crimemovidapor
deputadofederalcontraumministrodeEstado,porcalúnia,in-
júriaedifamação,entendeuoSupremoTribunalquearesposta
oferecidacontraataquesperpetradosdatribunaparlamentar—e,
portanto,cobertospelaimunidade—podeseradmitidacomo
simpleselegítimaretorsão.Éoqueselênaementadoacórdão
proferidonoInquériton.1.247,darelatoriadoMinistroMarco
Aurélio:
“Crimecontraahonra—Elementosubjetivo—Dolo—Inviolab-
ilidadeparlamentar—Retorsão—Alcance.Tratando-sede
hipótesearevelarpráticainicialcobertapelainviolabilidade
parlamentar,sentindo-seotitulardomandatoofendidocomres-
postaformalizadaporhomempúbliconadefesadaprópriahonra,
únicomeioaoalcancepararechaçaraleivosias,cumpreaoórgão
julgadoradotarvisãoflexível,compatibilizandovaloresdeigual
envergadura.Aópticaortodoxaprópriaaoscrimescontraoscos-
tumes,segundoaqualaretorsãoépeculiaraocrimedeinjúria,
cedeaenfoquecalcadonoprincípiodaproporcionalidade,darazo-
abilidade,darazãodeserdascoisas,potencializando-seaintenção
doagente,oelementosubjetivoprópriodotipo—odolo—e,
maisdoqueisso,osocialmenteaceitável.Consideraçõesepreced-
ente singular ao caso concreto”
204
.
Tambémaquirestaevidenteoesforçodesenvolvidopelo
Tribunalcomopropósitodeobjetivarcritériosparaoprocessode
ponderaçãoqueenvolvaaliberdadedeexpressão—nocasoes-
pecíficodepronunciamentoparlamentar—eodireitoàhonra.
Tendoemvistaoprivilégiodequegozaoparlamentar,houvepor
bemoTribunalentendercomolegítimadefesaarespostaofere-
cidaporautoridadepúblicacontraosataquessofridos,
361/2051

362. legitimando,naespécie,umdireitoderetorsãonãoprevistonoor-
denamento positivo.
Registre-se,porfim,adecisãoquedeupelaprocedênciada
ADI1.969.AaçãotinhaporobjetoumDecretodoGovernador
doDistritoFederalque,emnomedos“postuladosbásicosda
democracia”,dispunhaficar“vedada,comautilizaçãodecarros
desomouassemelhados,arealizaçãodemanifestaçõespúblicas,
noslocaisabaixodescriminados:I—PraçadosTrêsPoderes;II
—EsplanadadosMinistérios;III—PraçadoBuriti”
205
.Aes-
pécienormativa,perpassadadeflagranteinconstitucionalidade,
deuensejoaponderaçãoimportante,constantedovotodoRelat-
or, Ministro Ricardo Lewandowski:
“Ora,certoqueumamanifestaçãosonoranasimediaçõesdeum
hospitalafetariaatranquilidadenecessáriaaessetipodeambiente,
podendo,atémesmo,causarprejuízosirreparáveisaospacientes.
Ter-se-ia,nessecaso,umahipótesedecolisãoentredireitosfunda-
mentais,naqualodireitodospacientesàrecuperaçãodasaúde
certamenteprevaleceriasobreodireitodereuniãocomtaiscarac-
terísticas.Numasituaçãocomoessa,arestriçãoaousodecarros,
aparelhoseobjetossonorosmostrar-se-iaperfeitamente
razoável”
206
.
Dever-se,portanto,queasoluçãoparaacolisãoentre
direitosfundamentaisdar-se-áàluzdasituaçãoconcretatrazida
ao Tribunal.
3.6. Concorrência de direitos fundamentais
Configura-seaconcorrênciadedireitosindividuaisquando
determinadasituaçãooucondutapodesersubsumidanoâmbito
deproteçãodediversosdireitosfundamentais.Nessecaso,
coloca-seoproblemadesaberqualdasnormasfundamentaisser-
iaaplicávele,porconseguinte,aquetipoderestriçãoestariao
cidadãosubmetido(coincidênciaoudivergênciadelimitaçõesou
restrições).
Emsetratandodecomportamentoabrangidotantopor
direitofundamentalespecialquantopordireitofundamentalgeral,
362/2051

363. comoodireitoamplodeliberdade,tem-secomoregraassenteque
aproteçãohádeserconferidapelodireitofundamentalespe-
cial
207
.Assim,asmedidasrestritivasemrelaçãoàliberdadedere-
uniãoouàinviolabilidadedodomicílioaplicam-seporforçado
dispostonosarts.5º,incisosXVIeXI,respectivamente,enãopor
força do princípio geral de liberdade (CF, art. 5º, II).
Podeocorrerquedeterminadacondutaestejaabrangidapelo
âmbito de proteção de dois direitos individuais especiais.
Nessahipótese,pode-seoptarpelaaplicaçãodaqueleque
abarquecaracterísticasadicionaisdaconduta,revelandoumaes-
pecialidadeintrínsecaentreeles.Éoquepodeocorrer,v.g.,entre
aliberdadedecomunicação(CF,art.5º,IX)ealiberdadedeexer-
cícioprofissionaldeumredatordejornal.Assim,sesepretende
regularodireitoprofissionaldojornalista,noâmbitodeumalei
deimprensa,deveolegisladorater-senãoapenasaodispositivo
queprotegealiberdadeprofissional,mastambém,esobretudo,
àquelequetrataespecificamentedaliberdadedeimprensa.O
mesmo juízo há de se aplicar aos artistas ou aos cientistas
208
.
Portanto,nessescasosdeautênticaconcorrênciaentre
direitosfundamentais,tem-seumaduplavinculaçãodolegislador,
quedeveobservarasdisposiçõesdanormafundamental“mais
forte” (suscetível de restrição menos incisiva)
209
.
Finalmente,seseverificaquedeterminadacondutase
colocaaoabrigodoâmbitodeproteçãodedireitosindividuaisdi-
versos,semquehajarelaçãodeespecialidadeentreeles(concor-
rênciaideal),entãohádesefazeraproteçãocombasenasduas
garantias.Sesetratadedireitosindividuaisdelimitesdiversos,
eventualrestriçãosomentepoderáserconsideradalegítimase
compatívelcomodireitoqueoutorgaproteçãomais
abrangente
210
.Assim,umaprocissãoacéuabertoestáprotegida
tantopelaliberdadedecrençaeculto(CF,art.5º,VI)quantopela
liberdadedereunião(CF,art.5º,XVI)eatémesmopelaliberdade
de locomoção (CF, art. 5º, XV).
Damesmaforma,areferênciaaumadisciplinageraldotra-
balhonãojustificaintervençãoemoutrosdireitosfundamentais
concorrentes.Assim,aproibiçãodotrabalhoaosdomingosháde
excluir,porexemplo,osempregadosdasigrejas,combaseno
princípio assegurador da liberdade religiosa
211
.
363/2051

364. Anote-seque,noâmbitodosdireitosfundamentaisde
caráterprocessual,verifica-se,nãorarasvezes,ainvocação(eap-
licação)dagarantiadodevidoprocessolegal,comogarantiager-
al,emlugardasgarantiasespeciaisdodireitoaocontraditórioe
daampladefesa,dojuiznaturaloudaproibiçãodousodeprova
ilícita.Ou,ainda,aaplicaçãodagarantiageraldodevidoprocesso
legaledeumagarantiaespecial.Nãosetemaquipropriamente
umarelaçãodeconcorrênciaefetivaoureal,aresolvercombase
noprincípiodaespecialidade,mas,talvez,acompreensãodeque
oâmbitodeproteçãodessasgarantiasespeciaisaindanãoseteria
autonomizado completamente da garantia geral referida.
Apêndice I
Exame da constitucionalidade da lei restritiva de direito
(Quadro adaptado com base no modelo desenvolvido por Pieroth/Schlink —
(Grundrechte—Staatsrecht II, cit., p. 79-80).
I—Acondutareguladapelaleiestácontempladanoâm-
bito de proteção de determinado direito fundamental?
II—Adisciplinacontidanaleiconfiguraumaintervenção
no âmbito de proteção do direito fundamental?
III—Essaintervençãojustifica-sedoprisma
constitucional?
1.Observaram-se,naelaboraçãodalei,asnormasbásicassobre
a competência legislativa e sobre o processo legislativo?
2.
a)nosdireitosindividuaissubmetidosarestriçãolegalquali-
ficada:aleisatisfazosrequisitosespeciaisprevistosna
Constituição?
b)nosdireitossubmetidosarestriçãolegalsimples:alei
afeta outros direitos individuais ou valores constitucionais?
c)nosdireitosindividuaisnãosubmetidosarestriçãolegal
expressa:identifica-seconflitooucolisãodedireitosfunda-
mentaisouentreumdireitofundamentaleoutrovalorcon-
stitucionalquepossalegitimaroestabelecimentode
restrição?
3. A restrição atende ao princípio da “reserva do parlamento”?
4. A restrição atende ao princípio da proporcionalidade?
364/2051

365. 4.1. A restrição é adequada?
4.2.Arestriçãoénecessária?Existiriammeiosmenos
gravosos?
4.3. A restrição é proporcional em sentido estrito?
5. O núcleo essencial do direito fundamental foi preservado?
6.Aleiésuficientementegenéricaouafigura-seaplicávelapen-
as a determinado caso (lei casuística)?
7.Aleirestritivaésuficientementeclaraedeterminada,per-
mitindoqueoeventualatingidoidentifiqueasituaçãojurídicae
as consequências que dela decorrem?
8.Aleisatisfazoutrasnormasdedireitoconstitucional,inclus-
ive aquelas relativas aos direitos fundamentais de terceiros?
Apêndice II
Teste de constitucionalidade de uma medida concreta do Poder Exec-
utivo ou do Poder Judiciário
Quadro adaptado com base no modelo desenvolvido por Pieroth/Schlink — (Grundrechte
—Staatsrecht II,cit., p. 80).
I—Acondutaafetadapelamedidaenquadra-senoâmbito
de proteção de algum direito fundamental?
II—Amedidaconfiguraumaintervençãonoâmbitode
proteção do direito fundamental?
III—Amedidapodeserjustificadacombasena
Constituição?
1.Existeumfundamentolegalparaamedidacompatívelcoma
Constituição?
2. A medida, ela própria, é constitucional?
a) Ela aplica a lei em conformidade com a Constituição?
b) Ela é proporcional?
c) Ela se revela clara e determinada para o atingido?
365/2051

366. 1Cf.JoaquínBrageCamazano,Loslímitesalosderechosfundamentalesen
losiniciosdelconstitucionalismomundialyenelconstitucionalismo
históricoespañol,México:InstitutodeInvestigacionesJurídicas,Universidad
NacionalAutónomadeMéxico,2005,p.1;Loslímitesalosderechosfunda-
mentales,Madrid,2004,p.23es.;KlausStern,DieGrundrechteundihre
Schranke,inPeterBadura,HorstDreier,Festschrift50JahreBundesverfas-
sungsgericht,Tübingen:MohrSiebeck,2001,v.2;LuizFernandoCalilde
Freitas,Direitosfundamentais,limiteserestrições,PortoAlegre:Livr.do
AdvogadoEd.,2006;JaneReisGonçalvesPereira,Interpretaçãoconstitu-
cionaledireitosfundamentais,RiodeJaneiro:Renovar,2006,p.385es.;
DimitriDimouliseLeonardoMartins,Teoriageraldosdireitosfundamen-
tais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2006;PeterHäberleeMarkusKotzur,
Delasoberaníaalderechoconstitucionalcomún:palabrasclaveparaun
diálogoeuropeo-latinoamericano,México:InstitutodeInvestigaciones
Jurídicas, 2003, n. 12.
2BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,21.ed.,
Heidelberg:C.F.Muller,2005,p.51(editadoemlínguaportuguesa:Direitos
fundamentais:direitoestadualII,Lisboa:UniversidadeLusíadaEditora,
2008);JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,6.ed.,Coim-
bra: Almedina, 1993,p. 602-603 e s.
3Klaus Stern, Die Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 1-5.
4Klaus Stern, Die Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 1-5.
5BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.54;
KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland, 20. ed., Heidelberg, 1995, p. 18, n. 46.
6Bodo Pieroth e Bernhard Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII, cit., p. 53.
7Bodo Pieroth e Bernhard Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII, cit., p. 52.
8Bodo Pieroth e Bernhard Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII, cit., p. 53.
9Klaus Stern, Die Grundrechte und ihre Schranke, cit., p. 6.
10JürgenSchwabe,ProblemederGrundrechtsdogmatik,Darmstadt,1977,p.
152.
11Jürgen Schwabe,Probleme der Grundrechtsdogmatik, cit., p. 152.
12BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
57.
13BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
57.
14JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição,4. ed., p. 1222-1223.
15Cf.apropósito,JoaquínBrageCamazano,Loslímitesalosderechosfun-
damentalesenlosiniciosdelconstitucionalismomundialyenelconstitu-
cionalismohistóricoespañol,cit.,p.1s.;KlausStern,DieGrundrechteund
ihre Schranke, cit., p. 8 e s.
16NoseuclássicoAplicabilidadedasnormasconstitucionais(SãoPaulo:
RevistadosTribunais,1982,p.91es.),JoséAfonsodaSilvaclassificaessas
normascomode“eficáciacontida”,istoé,normasquesolicitama
366/2051

367. intervençãodolegisladorordináriopararestringir-lhesaplenitudedaeficácia
(op. cit., p. 92).
17JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucionale,cit.,p.
1223-1224 e 1233.
18Cf.,sobreoassunto,RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,Frankfurt
amMain,1986,p.300;BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—
StaatsrechtII,cit.,p.53-54;JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitocon-
stitucional, cit., p. 633.
19Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
20Cf.,sobreoassunto,JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitu-
cionale, cit., p. 1224-1225.
21BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
54.
22BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
54.
23BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
53.
24Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
25BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
53.Ver,também,JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucionale,
cit., p. 1224-1225.
26Cf., a propósito, Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 303.
27Cf.,sobreoassunto,KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsder
BundesrepublikDeutschland,cit.,p.137es.Cf.,infra,quantoaocaráter
normativododireitodepropriedadeesuasconsequênciasocapítuloes-
pecífico sobre o direito de propriedade.
28FriedrichKlein,in:VonMangoldt/Klein,DasBonnerGrundgesetz,v.I.
VorbemerkungB,XV1b,p.122;ver,também,RobertAlexy,Theorieder
Grundrechte, cit., p. 249-250.
29Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
30Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
31Cf. Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 250.
32Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 251.
33RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.251.Emconferênciapro-
feridanoRiodeJaneiro,Alexyassimexplicitavaadiferençaentreprincípios
eregras:“Segundoadefiniçãobásicadateoriadosprincípios,princípiossão
normasquepermitemquealgosejarealizado,damaneiramaiscompletapos-
sível,tantonoquedizrespeitoàpossibilidadejurídicaquantoàpossibilidade
fática.Princípiossão,nessestermos,mandatosdeotimização
(Optimierungsgebote).Assim,elespodemsersatisfeitosemdiferentesgraus.
Amedidaadequadadesatisfaçãodependenãoapenasdepossibilidadesfátic-
as,mastambémdepossibilidadesjurídicas.Essaspossibilidadessãodeterm-
inadasporregrasesobretudoporprincípios.Ascolisõesdosdireitosfunda-
mentaisdevemserconsideradassegundoateoriadosprincípios,comouma
colisãodeprincípios.Oprocessoparaasoluçãodecolisõesdeprincípioséa
367/2051

368. ponderação.Princípioseponderaçõessãodoisladosdomesmofenômeno.O
primeirorefere-seaoaspectonormativo;ooutro,aoaspectometodológico.
Quemempreendeponderaçãonoâmbitojurídicopressupõequeasnormas
entreasquaissefazumaponderaçãosãodotadasdaestruturadeprincípiose
quemclassificaasnormascomoprincípiosacabachegandoaoprocessode
ponderação.Acontrovérsiaemtornodateoriadosprincípiosapresenta-se,
fundamentalmente, como uma controvérsia em torno da ponderação.
Outraéadimensãodoproblemanoplanodasregras.Regrassãonormasque
sãoaplicáveisounãoaplicáveis.Seumaregraestáemvigor,édeterminante
quesefaçaexatamenteoqueelaexige:nemmaisenemmenos.Regrascon-
têm,portanto,determinaçõesnocontextofáticoejuridicamentepossível.São
postuladosdefinitivos(definitiveGebote).Aformadeaplicaçãodasregras
não é a ponderação, mas a subsunção.
Ateoriadosprincípiosnãodizqueocatálogodosdireitosfundamentaisnão
contémregras;istoé,queelenãocontémdefiniçõesprecisas.Elaafirmanão
apenasqueosdireitosfundamentais,enquantobalizadoresdedefiniçõespre-
cisasedefinitivas,têmestruturaderegras,comotambémacentuaqueonível
deregrasprecedeprimafacieaoníveldosprincípios.Oseupontodecisivoé
odequeatráseaoladodasregrasexistemprincípios.Ocontrapontoparaa
teoriadosprincípiosnãoé,portanto,umateoriaquesupõequeocatálogodos
direitosfundamentaistambémcontêmregras,senãoumateoriaqueafirma
queosdireitosfundamentaiscontêmsomenteregras.Somenteessasteorias
devemserconsideradascomoteoriasderegras(Regeltheorien)(Kollision
undAbwägungalsGrundproblemderGrundrechtsdogmatik,RiodeJaneiro,
FundaçãoCasadeRuiBarbosa,em10-12-1998,traduçãolivredoautordeste
estudo).
34A propósito, registre-se a seguinte consideração de Alexy sobre a matéria:
“Agrandevantagemdateoriadosprincípiosresidenofatodequeelapode
impediroesvaziamentodosdireitosfundamentaissemintroduzirumarigidez
excessiva.Nosseustermos,aperguntasobrealegitimaçãodeumarestrição
hádeserrespondidamedianteponderação.Opostuladodaponderaçãocor-
respondeaoterceirosubprincípiodopostuladodaproporcionalidadeno
direitoconstitucionalalemão.Oprimeiroéopostuladodaadequaçãodo
meioutilizadoparaapersecuçãodofimdesejado.Osegundoéopostulado
danecessidadedessemeio.Omeionãoénecessáriosesedispõedeummais
suaveoumenosrestritivo.Constituiumfortíssimoargumento,tantoparaa
forçateóricaquantopráticadateoriadoprincípio,queostrêssubprincípios
dopostuladodaproporcionalidadedecorramlogicamentedaestruturaprinci-
piológicadasnormasdedireitosfundamentaiseestasdaprópriaideiade
proporcionalidade (...).
Opostuladodaproporcionalidadeemsentidoestritopodeserformulado
comoumaleideponderação,cujafórmulamaissimplesvoltadaparaos
direitosfundamentaisdiz:‘quantomaisintensaserevelaraintervençãoem
umdadodireitofundamental,maioreshãodeserevelarosfundamentos
justificadores dessa intervenção’.
368/2051

369. Segundoaleideponderação,estahádesefazeremtrêsplanos.Noprimeiro
plano,hádesedefiniraintensidadedaintervenção.Nosegundo,trata-sede
saberaimportânciadosfundamentosjustificadoresdaintervenção.Noter-
ceiro plano, então, se realiza a ponderação em sentido específico e estrito.
(...)
Ateoriadosprincípioslogranãoapenasasoluçãodecolisõesdedireitos,
masaestruturaçãodesoluçãodascolisõesdedireito.Essateoriatemuma
outraqualidadequeéextremamenterelevanteparaoproblemateóricodo
DireitoConstitucional.Elapermiteumaviaintermediáriaentrevinculaçãoe
flexibilidade.Ateoriadaregrasomenteconheceaalternativavalidadeouin-
validade.ParaumaConstituiçãocomoabrasileira,queformuloutantos
princípiossociaisgenerosos,surge,combasenessefundamento,umapressão
fortepara,desdelogo,sedizerqueasnormasquenãopossamseraplicáveis
sejamdeclaradascomonãovinculantes,istoé,comosimplesnormaspro-
gramáticas.Ateoriadosprincípiospode,emcontrapartida,levarasérioa
Constituiçãosemexigiroimpossível.Elapodedeclararquenormasnãoex-
ecutáveissãoprincípiosque,emfacedeoutrosprincípios,hãodepassarpor
umprocessodeponderação.E,assim,‘sobareservadopossível,examinar
aquiloquerazoavelmentesepodereclamarepretenderdasociedade’.Assim,
ateoriadosprincípiosapresentanãoapenasumasoluçãoparaoproblemada
colisão,comotambémparaoproblemadavinculaçãodosdireitosfundamen-
tais”(KollisionundAbwägungalsGrundproblemderGrundrechtsdogmatik,
cit.).
35Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
36Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 258.
37Peter Lerche,Ubermass und Verfassungsrecht, Berlin, 1961, p. 106 e s.
38Cf.,sobreoassunto,Alexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.258es.Ver,
também,Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.1223e1235es.;JoséCar-
losVieiradeAndrade,OsdireitosindividuaisnaConstituiçãoportuguesade
1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 215.
39Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
40Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 259.
41Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 260.
42Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 264.
43Pontes de Miranda,Comentários à Constituição de 1967/69,t. 5, p. 148.
44Cf., sobre o assunto, Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
45Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 264-265.
46PeterHäberle,DieWesensgehaltsgarantie,Heidelberg:C.F.Muller,
1983,p.126;Krebs,VorbehaltdesGesetzesundGrundrechte,p.115.Ver,
também, Alexy,Theorie der Grund-rechte, cit., p. 265.
47Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 266.
48OttoBachof,FreiheitdesBerufs,inDieGrundrechte,Berlin,1958,v.3,
p. 208.
49Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 263.
369/2051

370. 50HC82.959-7,TribunalPleno,Rel.Min.MarcoAurélio,julgadoem
23-2-2006.
51Veja-se,arespeito,ojulgamentoproferidopeloSupremoTribunalFederal
no RE 466.343-SP, Rel. Min. Cezar Peluso.
52Cf.transcriçãonaRp.1.054,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,110/937
(967).
53Cf.,apropósito,acríticadeSuzanaToledo,Oprincípiodaproporcional-
idadeeocontroledeconstitucionalidadedasleisrestritivasdedireitosfun-
damentais, Brasília: Brasília Jurídica, 1996.
54Cf. Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin,DJde 2-9-1977.
55HC 69.912, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 26-11-1993.
56HC 69.912, voto do Ministro Celso de Mello,DJde 26-11-1993.
57Oart.18º,n.3,daConstituiçãoportuguesade1976assimestabelece:“As
leisrestritivasdedireitos,liberdadesegarantiastêmderevestircarátergeral
eabstractoenãopodemterefeitoretroactivonemdiminuiraextensãoeoal-
cancedoconteúdoessencialdospreceitosconstitucionais”.Jáoart.53,n.1,
daConstituiçãoespanholade1978assimdispõe:“Losderechosylibertades
reconocidosenelCapítulosegundodelpresenteTítulovinculanatodoslos
poderespúblicos.Sóloporley,queentodocasodeberárespetarsucontenido
esencial,podráregularseelejerciciodetalesderechosylibertades,quese
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1,‘a’”.
58Cf.,nodireitoalemão,Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,
cit., p. 61.
59Cf.,dentreoutros,JorgeReisNovais,Asrestriçõesaosdireitosfundamen-
taisnãoexpressamenteautorizadaspelaConstituição,Coimbra:Coimbra
Ed., 2003.
60Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 107.
61BVerfGE,28,243(26).Cf.,também,Alexy,TheoriederGrundrechte,
cit., p. 108.
62Cf.BVerfGE,30,173(193);BVerfGE,32,98(108);Cf.tambémStern,
Die Grundrechte..., cit., p. 14.
63JuanCarlosGavaradeCara,Derechosfundamentalesydesarrollolegis-
lativo, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1994, p. 150.
64HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-3-1994,DJde 24-6-1994.
65Aexpressãolimitesdoslimites(Schranken-Schranken)foiutilizadapela
primeiravezporK.H.Wernickenoscomentáriosaoart.19daLeiFunda-
mentalalemã(BonnerKommentarzumGrundgesetz,Anm.II2b).Cf.,a
propósito, Stern, Die Grundrechte..., cit., p. 26.
66Alexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.267;Pieroth/Schlink,
Grundrechte—Staatsrecht II,cit.,p. 65.
67BodoPieroth; Bernhard Schlink,Grundrechte—Staatsrecht II, cit.,p. 65.
68Cf.,apropósito,GeorgHerbert,DerWesensgehaltderGrundrechte,in
EuGRZ, 1985, p.321.
69RichardThomas,GrundrechteundPolizeigewalt,inHeinrichTriepel
(Org.),FestgabezurFeierdesfunfzigsjährigenBestehensdesPreussischen
370/2051

371. Oberverwaltungsgerichts,1925,p.183-223(191es.);GerhardAnschutz,
DieVerfassungdesDeutschenReichsvom11August1919,14.ed.,Berlin,
1933, p. 517 e s.
70MartinWolff,ReichsverfassungundEigentum,inFestgabederBerliner
JuristischenFakultätfurWilhelmKahlzumDoktorjubiläumam19April
1923,p.IV1-30;CarlSchmitt,Verfassungslehre,Berlin:Duncker&
Humblot,1954,p.170es.;idem,Freiheitsrechteundinstitutionelle
GarantienderReichsverfassung(1931),inVerfassungsrechtlicheAufsätze
ausdenJahren1924/1954:MaterialienzueinerVerfassungslehre,1958,p.
140-173.Cf.,também,Herbert,DerWesensgehaltderGrundrechte,cit.,p.
321 (322).
71RGZ, 111, p. 320 e s.
72HermannVonMangoldt,DasBonnerGrundgesetz:consideraçõessobre
os direitos fundamentais, 1953, p. 37, art. 19, nota 1.
73Wolff,ReichsverfassungundEigentum,cit.,p.IV1-30;CarlSchmitt,
Verfassungslehre,cit.,p.170es.;idem,Freiheitsrechteundinstitutionelle
GarantienderReichsverfassung(1931),cit.,p.140-173.Cf.,também,Her-
bert,DerWesensgehaltderGrundrechte,cit.,p.321(322);Krebs,inVon
Munch/Kunig,Grundgesetz-Kommentar, v. I, art. 19, II, n. 23, p. 999.
74Hesse, Grunzuge des Verfassungsrechts, cit., p. 134.
75VonMangoldt/FranzKlein,DasBonnerGrundgesetz,cit.,2.ed.,1957,
art.19,notaV4;LudwigSchneider,DerSchutzdesWesensgehaltsvon
Grundrechtennach,art.19,II,GG,Berlin:Duncker&Humblot,1983,p.
189es.Cf.,sobreoassunto,também,Pieroth/Schlink,Grundrechte—Staat-
srechtII,cit.,p.69;Herbert,DerWesensgehaltderGrundrechte,cit.,p.321
(323).
76Antonio-LuisMartínez-Pujalte,Lagarantíadelcontenidoesencialdelos
derechosfundamentales,Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1997,
p. 22-23.
77TheodorMaunz,inMaunz-Dürig-Herzog-Scholz,Grundgesetz-Komment-
ar, art. 19, II, n. 16 e s.
78Cf.WalterSchmidt,DerVerfassungsvorbehaltderGrundrechte,AöR,
106,1981,p.497-525(515).Ver,também,Herbert,DerWesensgehaltder
Grundrechte, cit., p. 321 (323).
79Gavara de Cara,Derechos fundamentales, cit., p. 331.
80Alexy,Theorie der Grundrechte, cit., p. 272.
81Cf. Herbert, Der Wesensgehalt der Grundrechte, cit., p. 321 (323).
82Martínez-Pujalte,Lagarantíadelcontenidoesencialdelosderechosfun-
damentales, cit., p. 22.
83Martínez-Pujalte,Lagarantíadelcontenidoesencialdelosderechosfun-
damentales,cit., p. 29.
84Martínez-Pujalte,Lagarantíadelcontenidoesencialdelosderechosfun-
damentales,cit., p. 31.
85Martínez-Pujalte,Lagarantíadelcontenidoesencialdelosderechosfun-
damentales,cit., p. 28.
371/2051

372. 86Hesse,Grundzuge des Verfassungsrechts,cit., p. 149.
87Hesse,Grundzuge des Verfassungsrechts,cit., p. 149.
88Cf.Alexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.269;Pieroth/Schlink,
Grundrechte—Staats-rechtII,cit., p. 70.
89BVerfGE, 2, 266 (285).
90Cf.Krebs,inVonMunch/Kunig,Grundgesetz-Kommentar,cit.,art.19,
nota22,p.999.HESSEcriticaessafórmula.Reconhece,porém,que,emal-
gunscasos,quasenadarestadodireitofundamentalnadimensãosubjetiva
(Grundzuge des Verfassungsrechts, cit., p. 150).
91Klaus Stern, Die Grundrechte und ihre Schranken (...), cit., p. 1 (30).
92Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin,DJde 2-9-1977.
93Cf.GilmarFerreiraMendes,Osdireitosindividuaisesuaslimitações:
brevesreflexões,inDireitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade,
São Paulo: Saraiva, 2005.
94Cf.infra,Cap.4,n.V,6.5—Individualizaçãodapenaeprogressãode
regime penal.
95Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.617-618;Schneider,ZurVerhält-
nismässigkeitskontrolle, in Starck,Bundesverfassungsgericht, v. 2, p. 392.
96Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 617.
97Cf.,sobreoassunto,CarlosAlbertoLúcioBittencourt(Ocontrolejurisdi-
cionaldaconstitucionalidadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1968,
p.121-123),queafirmaaincensurabilidadedosmotivosdolegislador,in-
vocandoosprecedentesdaSupremaCorteamericanaedoSupremoTribunal
Federal;CarlosMaximiliano,ComentáriosàConstituiçãobrasileira,5.ed.,
RiodeJaneiro:FreitasBastos,1954,v.1,p.157.V.tambémFrancoPier-
andrei,Cortecostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,Milano:Giuffrè,
1962, p. 906-907.
98Pierandrei,Cortecostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,cit.,p.906;
cf.,também,art.28daLein.87,de1953,queorganizaaCorteConstitucion-
alitaliana,verbis:“ilcontrollodilegittimitàdellaCorteCostituzionalesuuna
leggeescludeognivalutazionedinaturapoliticaedognisindacatosull’uso
del potere discrezionale”.
99BVerfGE, 1:15.
100BernhardSchlink,DerGrundsatzderVerhältnismässigkeit,cit.,p.448e
s.
101Cf. Alexy,Theorie der Grundrechte,cit., p. 101.
102Cf.Maunz/Dürig,Grundgesetz-Kommentar,art.20,III,n.72;Bernhard
Schlink,DerGrundsatzderVerhältnismässignkeit,inPeterBadura/Horst
Dreier,Festschrift50JahreBundesverfassungsgericht,v.2,p.445
(447-448).
103Cf.M.Hochhuth,RelativitätstheoriedesÖffentlichenRechts,2000,p.88
e s.
104Cf.BernhardSchlink,DerGrundsatzderVerhältnismässigkeit,cit.,p.
447.
105Cf. Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 447-448.
372/2051

373. 106Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 448-449.
107Cf. Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 449.
108DavidP.Currier,LochnerAbroad,SupremeCourtReview,1989,p.333
e s.
109Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 449.
110RE 18.331, Rel. Min. Orozimbo Nonato,RF,145/164 e s., 1953.
111HC 45.232, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti,RTJ, 44/322 (327-328).
112Rp. 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin,DJde 2-9-1977.
113Cf.transcriçãonaRp.1.054,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,110/937
(967).
114Lei n. 8.713, de 1993, art. 5º:
“Art.5ºPoderáparticipardaseleiçõesprevistasnestaLeiopartidoque,até3
deoutubrode1993,tenhaobtidojuntoaoTribunalSuperioreleitoral,registro
definitivoouprovisório,desdeque,nesteúltimocaso,contecom,pelo
menos,umrepresentantetitularnaCâmaradosDeputados,nadatadapub-
licação desta Lei.
§1ºSópoderáregistrarcandidatopróprioàeleiçãoparaPresidenteeVice-
Presidente da República:
I—opartidoquetenhaobtido,pelomenos,cincoporcentodosvotosapura-
dosnaeleiçãode1990paraaCâmaradosDeputados,nãocomputadosos
brancos e os nulos, distribuídos em pelo menos um terço dos Estados; ou
II—opartidoqueconte,nadatadapublicaçãodestaLei,comrepresentantes
titularesnaCâmaradosDeputadosemnúmeroequivalentea,nomínimo,três
porcentodacomposiçãodaCasa,desprezadaafraçãoresultantedesseper-
centual; ou
III—coligaçãointegradapor,pelomenos,umpartidoquepreenchacon-
diçãoprevistaemumdosincisosanteriores,ouporpartidosque,somados,
atendam às mesmas condições.
§2ºSópoderáregistrarcandidatosaSenador,GovernadoreVice-
Governador:
I—opartidoquetenhaatendidoaumadascondiçõesindicadasnosincisosI
e II do parágrafo anterior; ou
II—opartidoque,organizadonacircunscrição,tenhaobtidonaeleiçãode
1990paraarespectivaAssembleiaouCâmaraLegislativatrêsporcentodos
votos apurados, excluídos os brancos e nulos; ou
III—coligaçãointegradapor,pelomenos,umpartidoquepreenchaumadas
condiçõesprevistasnosincisosIeIIdesteparágrafo,ouporpartidosque,
somados, atendam às mesmas condições.
§3ºAtécincodiasacontardadatadapublicaçãodestaLei,aPresidênciada
CâmaradosDeputadosinformaráaoTribunalSuperiorEleitoralonúmerode
Deputados Federais integrantes de cada bancada partidária naquela data.
§4ºAté31dedezembrode1993,oTribunalSuperiorEleitoraldivulgaráa
relaçãodospartidosaptosaregistrarcandidatosprópriosàseleiçõespara
PresidenteeVice-PresidentedaRepública,e,ainda,daquelesque,emcada
373/2051

374. EstadoenoDistritoFederal,poderãoregistrarcandidatosparaSenador,
Governador e Vice-Governador”.
115Cf. ADI 855,RTJ,152/455 e s.
116Cf. ADI 855,RTJ,152/455 e s.
117IF 2.915, Rel. para o acórdão Min. Gilmar Mendes,DJde 28-11-2003.
118Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolle...,inStarck,Bundesver-
fassungsgericht,cit.,v.2,p.390es.;Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,
p. 487.
119Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolle...,inStarck,Bundesver-
fassungsgericht,cit.,p.391;Hesse,GrundzugedesVerfassungsrecht,cit.,p.
28, 142 e s.
120BVerfGE, 30:250.
121BVerfGE, 30:292 (316), 39:210 (230-1).
122BVerfGE,30:250(265);Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskon-
trolle..., in Starck,Bundesverfassungsgericht, cit., p. 398.
123Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolle...,inStarck,Bundesver-
fassungsgericht, cit., p. 398.
124Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolle...,inStarck,Bundesver-
fassungsgericht, cit.,p. 398.
125BVerfGE, 39:210 (230-1).
126BVerfGE,39:210(230-1);Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskon-
trolle...,in Starck,Bundesverfassungsgericht, cit., p. 399-400.
127Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 447.
128Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 447.
129BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
63.
130BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
66.
131Cf.BVerfGE,92,277(326es.);KlausStern,DieGrundrechteundihre
Schranken,inPeterBaduraeHorstDreier,Festschrift50JahreBundesver-
fassungsgericht, v. 2, p. 1 (32).
132BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
67.
133BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
66.
134BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
67.
135BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
67.
136BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
67-68.
137BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
68.
138Cf. Schlink,Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, cit., p. 462-463.
374/2051

375. 139Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,112/34 (58-59).
140Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,112/34 (59).
141ADI-MC 855, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 1º-10-1993.
142HC 76.060, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,Lex-STF, 237/304 (309).
143Sobreproporcionalidadeedireitodepropriedade,cf.,infra,Direitode
propriedade.
144IF2.915/SP,Rel.Min.GilmarMendes,julgadaem3-2-2003,DJde
28-11-2003;ADI3.105/DF,Rel.Min.CezarPeluso,julgadaem18-8-2004,
DJde18-2-2005;ADI3.324/DF,Rel.Min.MarcoAurélio,julgadaem
16-12-2004,DJde5-8-2005;ADI1.127/DF,Rel.Min.CezarPeluso,julgada
em17-5-2006;HC87.776/SP,Rel.Min.RicardoLewandowski,julgadoem
26-6-2006; ADI 3.453/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 30-11-2006.
145Schneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolle...,inStarck,Bundesver-
fassungsgericht, cit., p. 403.
146MichaelJakobs,DerGrundsatzderVerhältnismässigkeit,Köln:Carl
Heymanns, 1985, p. 150.
147Richter/Schuppert,Casebook Verfassungsrecht, cit., p. 29.
148BVerfGE, 35, 202 (237).
149ADI223,Rel.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,RTJ,132/571e
s.
150ADI223,Rel.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,RTJ,132/571
(589-590).
151AI-QO559.904,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde19-11-2004;HC
84.412,Rel.Min.CelsodeMello,DJde19-11-2004;HC77.003,Rel.Min.
MarcoAurélio,DJde11-9-1998;HC84.424,Rel.Min.CarlosBritto,DJde
7-10-2005;HC83.526,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde7-5-2004;HC
88.077, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 31-10-2006.
152BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
70.
153Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 614.
154Cf.,sobreoassunto,Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.614-615;
Herzog,inMaunz-Dürig,dentreoutros,Grundgestz,cit.,Kommentarzuart.
19, I, n. 9.
155PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967/69,cit.,t.5,p.
2-3.
156Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 614.
157Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 614.
158Herzog,inMaunz-Dürig,dentreoutros,Grundgesetz,cit.,Kommentarzu
art. 19, I, n. 36.
159ADI 958, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 25-8-1995, p. 26021.
160Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.1229es.;BodoPierothe
Bernhard Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p. 72 e s.
161WolfgangRufner,Grundrechteskonflikte,inBundesverfassungsgericht
und Grundgesetz, 1976, v. 2, p. 452 (455-456).
375/2051

376. 162BVerfGE,7, 230 (234 e s.).
163Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 460.
164Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 461.
165Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 461.
166Cf.,sobreoassunto,EdilsonPereiradeFarias,Colisãodedireitos:a
honra,aintimidade,avidaprivadaeaimagemversusaliberdadedeex-
pressão e informação, Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1996, p. 94 e s.
167RobertAlexy,“KollisionundAbwägungalsGrundproblemder
Grundrechtsdogmatik”,palestraproferidanaFundaçãoCasadeRuiBarbosa,
Rio de Janeiro, 10-12-1998.
168Alexy, “Kollision und Abwägung”, cit., p. 105.
169Alexy, “Kollision und Abwägung”, cit., p. 105 e s.
170Cf. Alexy, “Kollision und Abwägung”, cit., p. 105 e s.
171Alexy,“KollisionundAbwägung”,cit.,p.105;cf.,também,Farias,Col-
isão de direitos, cit., p. 94 e s.
172Alexy,“KollisionundAbwägung”,cit.,p.105;cf.,também,Farias,Col-
isão de direitos, cit.,p. 94 e s.
173Cf., a propósito, Ingo Von Munch,Grundgesetz-Kommentar, cit., p. 49.
174Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
175Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
176Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
177Dürig,inSummumius,Summainiuria,p.84,apudRufner,Grundrecht-
skonflikte, cit., p. 462.
178Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
179Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 462.
180BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
72.
181BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
73.
182BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
74.
183BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
74.
184BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
74.
185BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
74.
186BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
75.
187BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
75.
188BVerfGE, 28, 243 (261).
189Cf., sobre o assunto, Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 465.
190Cf., sobre o assunto, Hesse,Grundzuge des Verfassungsrechts, cit., p. 27.
376/2051

377. 191Cf.BVerfGE,30, 173 (195);BVerfGE,67, 213 (228).
192RobertAlexy,“KollisionundAbwägung”,cit.,traduçãolivredoautor
deste estudo.
193RobertAlexy,“KollisionundAbwägung”,cit.,traduçãolivredoautor
deste estudo.
194Cf.,dentreoutros,WilsonAntônioSteinmetz,Colisãodedireitose
princípiodaproporcionalidade,PortoAlegre:Livr.DoAdvogadoEd.,2001,
p. 17 e s.
195ADI-QO319/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde30-4-1993,RTJ,149
(3)/666-693.
196RE 153.531, Rel. Min. Marco Aurélio,Lex-STF, 239/192 (208).
197Nomesmosentido,osvotosdosMinistrosRezekeNéridaSilveira(Lex-
STF, 239/192 (196-200), e 208-211.
198HC 71.373, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio,DJde 22-11-1996.
199HC 71.373, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio,DJde 22-11-1996.
200HC 76.060, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,Lex-STF,237/304 (306-308).
201HC 76.060, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,Lex-STF,237/304 (309).
202InformativoSTFn.538,9a13-3-2009(ADPF101/DF,Rel.Min.Cár-
menLúcia).Cf.,tambémsobreconflitoentredesenvolvimentoeconômicoe
direitoaomeioambiente,aADI3.540-MC,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
3-2-2006.
203HC78.426,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem6-3-1999,1ª
Turma,DJde 7-5-1999.
204Inq.1.247,Rel.Min.MarcoAurélio,julgadoem15-4-1998,DJde
18-10-2002.
205Decreto n. 20.007, de 14 de janeiro de 1999,DODFde 21-1-1999.
206ADI 1.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJde 31-8-2007.
207BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
76; Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 1227-1228.
208Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
209Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
210BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
76 e s.
211Rufner, Grundrechtskonflikte, cit., p. 477.
377/2051

378. Capítulo4
DIREITOS FUNDAMENTAIS EM
ESPÉCIE
I — DIREITO À VIDA
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
Aexistênciahumanaéopressupostoelementardetodosos
demaisdireitoseliberdadesdispostosnaConstituição.Esses
direitostêmnosmarcosdavidadecadaindivíduooslimitesmáx-
imosdesuaextensãoconcreta.Odireitoàvidaéapremissados
direitosproclamadospeloconstituinte;nãofariasentidodeclarar
qualqueroutrose,antes,nãofosseasseguradooprópriodireitode
estarvivoparausufruí-lo.Oseupesoabstrato,inerenteàsuacap-
ital relevância, é superior a todo outro interesse
1
.
Oconstituintebrasileiro,coerentemente,proclamaodireito
àvida,mencionando-ocomooprimeirodoscincovaloresbásicos
queinspiramalistadosdireitosfundamentaisenumeradosnoart.
5ºdotextoconstitucional,seguidodaliberdade,igualdade,segur-
ançaepropriedade.Osatentadosdolososcontraavidadevemser
perseguidoscriminalmente,conformeoconstituintedeixasentir,
instituindoparataiscasosoprocessopenalpormeiodojúri(art.
5º,XXXVIII).Noart.225,§1º,aConstituição,impondoqueo
meioambientesejaecologicamenteequilibrado,dispõequein-
cumbeaoPoderPúblico“controlaraprodução,acomercialização
eoempregodetécnicas,métodosesubstânciasquecomportem
riscoparaavida,aqualidadedevidaeomeioambiente”.Opre-
ceitoenfatizaaimportânciadodireitoàvidaeodeverdoEstado
deagirparapreservá-laemsimesmaecomdeterminadograude
qualidade.Dadaacapitalimportânciadessedireitoeem

379. reconhecimentodequedeveserprotegidosobretudonoscasos
emqueoseutitularseachamaisvulnerável,aConstituição,no
art.227,dispõeser“deverdafamília,dasociedadeedoEstado
asseguraràcriançaeaoadolescente,comabsolutaprioridade,o
direito à vida”.
Acentralidadeparaqualquerordemjurídicadodireitoà
vidaétambémressaltadaemtratadosinternacionaisdequeo
Brasiléparte.AConvençãoAmericanadeDireitosHumanos—
oPactodeSanJosé—,de1969
2
,declara,noseuart.4º,que
“todapessoatemodireitodequeserespeitesuavida”,acrescent-
andoque“essedireitodeveserprotegidopelaleie,emgeral,
desdeomomentodaconcepção”eque“ninguémpodeser
privadodavidaarbitrariamente”.Damesmaforma,oPactoInter-
nacionaldeDireitosCivisePolíticosdasNaçõesUnidas,de
1968
3
,explicitaque“odireitoàvidaéinerenteàpessoahumana”
eque“estedireitodeveráserprotegidopelalei”,alémdedispor
que“ninguémpoderáserarbitrariamenteprivadodesuavida”.
Nessadiretriz,aConvençãosobreosDireitosdasCrianças,de
1989
4
,entende“porcriançatodoserhumanomenorde18anosde
idade”(art.1º),asseveraque“osEstados-partesreconhecemque
todacriançatemodireitoinerenteàvida”(art.6º-1)eestabelece
que“osEstados-partesassegurarãoaomáximoasobrevivênciae
o desenvolvimento da criança” (art. 6º-2).
Proclamarodireitoàvidarespondeaumaexigênciaqueé
préviaaoordenamentojurídico,inspirando-oejustificando-o.
Trata-sedeumvalorsupremonaordemconstitucional,queori-
enta,informaedásentidoúltimoatodososdemaisdireitos
fundamentais.
Essacompreensãodarelevânciasempardodireitoàvidaé
importanteparaoesquadrinhamentodealgunstemasdeatualid-
ade que giram em torno desse postulado.
Aexpressão“direitoàvida”estáparticularmenteligada,
hoje,àdiscussãosobrealegitimidadedainterrupçãodoprocesso
degestaçãoeaodebatesobrealiceidadedainterrupçãovolun-
táriadaexistênciaemcertascircunstânciasdramáticasepeculi-
ares.Odireitoàvida,porém,nãotemasuaabrangênciarestritaa
essasquestões.Estudosjáocontemplavamdesdetemposmaisre-
motos,tantoemdiscursossecularescomoemproduçõesdecunho
379/2051

380. religioso.Recorda-se,aessepropósito,quenoséculoXIII,o
filósofoescolásticoHenrydeGhentsustentavaquetodasaspess-
oas“têmodireito,segundoaleinatural,deselançaraatosde
autopreservação”
5
.Emoutroscontextos,odireitoàvidaaparece
vinculadoaosdireitosaintegridadefísica,aalimentaçãoad-
equada,asevestircomdignidade,amoradia,aserviçosmédicos,
aodescansoeaosserviçossociaisindispensáveis.NoséculoXX,
porém,sobretudoapartirdasuasegundametade,intensifica-seo
examedodireitoàvidaemseusdesdobramentosligadosàre-
produçãohumana
6
.Nesseâmbito,doisproblemasbásicosse
põem—odoiníciododireitoàvidaeodasuaharmonização
comoutrosdireitosquelhedisputemincidêncianumcaso
concreto.
Titularidade do direito à vida
Avidapreservadaeencarecidapeloconstituintehádeser
todaavidahumana.Nãoéociosoressaltarquesomentehávida
humanaemsereshumanos;ondenãohávidanãohámaisserhu-
mano—assertivaquesecompletacomanoçãoigualmentene-
cessáriadequeondeháserhumano,hávida.Odireitoàvida
cola-seaoserhumano,desdequeestesurgeeatéomomentoda
suamorte.Trata-sedeumdireitoqueresultadacompreensão
generalizada,queinspiraosordenamentosjurídicosatuais,deque
todoserhumanodevesertratadocomigualrespeitoàsuadignid-
ade,queseexpressa,emprimeirolugar,pelorespeitoàsuaex-
istência mesma.
Odireitoàvida,assim,nãopodesercompreendidode
formadiscriminatóriacomrelaçãoaosseustitulares.Setodooser
humanosingulariza-seporumadignidadeintrínsecae
indisponível
7
,atodoserhumanodeveserreconhecidaatitularid-
adedodireitomaiselementardeexpressãodessadignidadeúnica
—odireitoaexistir.Aideiadeigualdignidadedetodososseres
humanosficariaferidasefossepossívelgraduarodireitoàvida
segundoaspectosacidentaisquemarcamaexistênciadecada
pessoa.Nãoseconciliacomaproposiçãodequetodososseres
humanosostentamigualdignidadeclassificá-los,segundo
qualquerordemimaginável,paraprivaralgunsdessedireitoele-
mentar.Nemaorigemétnica,nemaorigemgeográfica,nemas
380/2051

381. opçõesdecomportamentosexual,nemaidade—nadajustifica
quesealienedeumserhumanoodireitoàvida
8
.Onde,pois,
houverumserhumano,háaíumindivíduocomodireitodeviver,
mesmoqueoordenamentojurídiconãosedêaotrabalhodeo
proclamarexplicitamente.Seoordenamentojurídicoreconhece
comoseuvalorbásicooprincípiodadignidadedapessoahumana
eseafirmaaigualdadecomoconsequênciaprecisamentedessa
dignidade, o direito à vida está necessariamente aí pressuposto.
Éindiferente,portanto,queoordenamentoinfraconstitu-
cionalresolvarestringiraplenitudedogozoedoexercíciode
direitosvários,conformefatoresdiversos,comoamaturidade
físicaoupsicológicadoshomens.Essasrestriçõessãoordinaria-
mentedispostasemproldomesmoindivíduoqueassofreeacaso
serãoválidas,seproporcionadasarazoáveisobjetivosalmejados
pelolegislador.Odireitoqueéabasedetodososdemais,to-
davia,nãopodesersuprimidoemfunçãodefatoresacidentaisda
própria vida e do seu desenvolvimento
9
.
Nãosehádecondicionarodireitoàvidaaqueseatinjade-
terminadafasededesenvolvimentoorgânicodoserhumano.
Tampoucocabesubordinaressedireitofundamentalaopçõesdo
legisladorinfraconstitucionalsobreatribuiçãodepersonalidade
jurídicaparaatosdavidacivil.Odireitoàvidanãopodeteroseu
núcleoessencialapequenadopelolegisladorinfraconstitucional
—eéessaconsequênciaconstitucionalmenteinadequadaquese
produziriasesepartisseparainterpretaraConstituiçãosegundoa
legislaçãoordinária,máximequandoestanãosemostrartão
amplacomoexigeointegralrespeitododireitoàvida.Havendo
vidahumana,nãoimportaemqueetapadedesenvolvimentoe
nãoimportaoqueolegisladorinfraconstitucionaldispõesobre
personalidade jurídica, há o direito à vida
10
.
Nessequadrodeveseravaliadaaquestãododireitoàvida
dos nascituros.
Oelementodecisivoparasereconhecereseprotegero
direitoàvidaéaverificaçãodequeexistevidahumanadesdea
concepção,querelaocorranaturalmente,querinvitro.Onascit-
uroéumserhumano.Trata-se,indisputavelmente,deumser
vivo,distintodamãequeogerou,pertencenteàespéciebiológica
dohomosapiens
11
.Issoébastanteparaquesejatitulardodireito
381/2051

382. àvida—apanágiodetodoserquesurgedofenômenodafec-
undação humana.
Odireitoàvidanãopressupõemaisdoquepertenceràes-
péciehomosapiens.Acreditarquesomentehaveriapessoanoser
dotadodeautoconsciênciaéreduziroserhumanoaumapro-
priedadedoindivíduodaespéciehumana,queinclusivepodeser
perdidaaolongodasuaexistência.Oindivíduoqueseconsub-
stanciadafusãodegametashumanosnãoéapenaspotencial-
mentehumanoouumapessoaempotencial;éumserhumano,
porpertenceràespéciehumana.Porcontadessasuaessênciahu-
mana,oaindanãonascidotemdireitoàvidacomoosjánascidos,
até por imposição do princípio da igual dignidade humana
12
.
Odireitoàvidatemnafecundaçãooseutermoinicialena
morte o seu termo final.
Direito à vida: direito de defesa e dever de proteção
Odireitoàvidaapresentaevidentecunhodedireitodede-
fesa,aimpedirqueospoderespúblicospratiquematosqueaten-
temcontraaexistênciadequalquerserhumano.Impõe-setam-
bémaoutrosindivíduos,quesesubmetemaodeverdenão
agredir esse bem elementar.
Coexistecomessadimensãonegativa,outra,positiva,que
setraduznuma“pretensãojurídicaàprotecção,atravésdoEstado,
dodireitoàvida(deverdeprotecçãojurídica)queobrigaráeste,
porex.,àcriaçãodeserviçosdepolícia,deumsistemaprisionale
de uma organização judiciária”
13
.
Sendoumdireito,enãoseconfundindocomumaliberdade,
nãoseincluinodireitoàvidaaopçãopornãoviver.Namedida
emqueospoderespúblicosdevemprotegeressebem,avidahá
deserpreservada,apesardavontadeemcontráriodoseutitular.
Daíqueospoderespúblicosdevematuarparasalvaravidadoin-
divíduo, mesmo daquele que praticou atos orientados ao suicídio.
Oângulopositivododireitoàvidaobrigaolegisladoraad-
otarmedidaseficientesparaprotegeravidaemfacedeoutros
sujeitosprivados.Essasmedidasdevemestarapoiadasporuma
estrutura eficaz de implementação real das normas.
Asprovidênciasapropriadasparaaproteçãododireitoà
vidaaqueoEstadoestáobrigadopodemvariardeâmbitoede
382/2051

383. conteúdo,conformeamaioroumenorameaçacomqueosdifer-
entes elementos da vida social desafiam tal direito.
OEstadoassumeumaobrigaçãomaisacentuadadepro-
teçãodosindivíduosqueseencontramsobasuadiretatutelaou
custódia.Odeverdeprotegeravidadeprisioneiroslevaaexigên-
ciasmaisacentuadasnoquetangeaprovidênciasnecessáriaspara
apreservaçãodaexistênciadosindivíduos.Daíajurisprudência
queatribuiresponsabilidadecivilaoEstadopelamortededetidos
empresídios,mesmoqueohomicídionãosejaimputadoaum
agentepúblico
14
—jurisprudênciaquenãoseestendeparaoutros
casosemqueamorteécausadaporoutroparticular,nãoestando
o indivíduo sob a direta vigilância do Estado.
Pode-seafirmarque,seaautoridadepúblicasabedaex-
istênciaconcretadeumriscoiminenteparaavidahumanaemde-
terminadacircunstânciaeseomitenaadoçãodeprovidênciaspre-
ventivasdeproteçãodaspessoasameaçadas,oEstadofalhano
dever decorrente da proclamação do direito à vida.
Inclui-senodeverdeprotegeravida,ainda,aobrigaçãode
ospoderespúblicosinvestigarem,comtodaadiligência,oscasos
deviolaçãodessedireito.Todamortenãonaturaloususpeitadeve
seraveriguada.Afaltadeinvestigaçãosériaeconsequentedi-
minui,naprática,aproteçãoqueodireitoàvidaproporciona,
sendocertoqueaimpressãodeimpunidadedebilitaoefeitodis-
suasóriodalegislaçãocriminaldeproteçãoàvida.Ainvestigação
deve ser ampla, imediata e imparcial.
Odeverdeproteçãoabrangetambémaproibiçãodeseex-
traditar—e,commaioriaderazãoexpulsaroudeportar—indi-
víduo sujeito a pena de morte
15
.
Nãosendodadoextrairdodireitoàvidaumdireitoanão
maisviver,ospoderespúblicosnãopodemconsentirempráticas
deeutanásia.Aeutanásiaestáligadaaumadeliberadaação,que
tememmiraoencerramentodavidadeumapessoaquesofrede
ummalterminal,padecendodedoressubstanciais.Aeutanásia
ocorre,àsvezes,pormeiodeumaaçãodireta,quebuscaeoca-
sionaamorte.Ministrardrogasletaisaumpaciente,comoobjet-
ivodecausar-lheaperdadasfunçõesvitais,configurahipótesede
eutanásia.Nãoseráesseocaso,contudo,seoobjetivodadroga
empregadaforodeconterdoresatrozesdepacienteterminal,
383/2051

384. tornando-asrealmentemaissuportáveis,emboracomacon-
sequência,nãodiretamentequerida,masprevisível,deseabreviar
avida.Damesmaforma,anteairreversibilidadedeumestado
terminalnãoconfiguraráeutanásiaasuspensãodetratamentosex-
traordináriosaplicadosaopaciente.Nãosejustifica,contudo,e
conduzàfiguradaeutanásia,asuspensãodostratamentosor-
dinários.Nãosejustificaainterrupção,porexemplo,daali-
mentaçãodopaciente,mesmoqueporviaintravenosa,pro-
vocandoamorteporinanição,nemasuspensãodoauxílioexter-
no para a respiração.
Aeutanásiaéincompatívelcomodireitoàvida,mesmo
quehajaoconsentimentodopaciente.IncumbeaoEstadoodever
denãoapenasnãopraticartaisatoscomotambémodeaparelhar
o ordenamento jurídico para a sua repressão.
Odireitoàvidapodetambémengendrarodeverpositivode
ospoderespúblicosforneceremmedicamentosindispensáveisà
sobrevivênciadodoente,comojásefirmounajurisprudênciado
STF
16
.
Odireitoàvidaéporvezesreferidosobummodoqualific-
ado,numsentidoamplo,aabrangernãoapenasapreservaçãoda
existênciafísica,masdesignando,alémdisso,umdireitoauma
vidadigna.Essaexpressãoabarcariaodireitoaalimentação,a
habitação,avestuário,aeducaçãoelementar,entreoutraspre-
tensões.Emcertashipóteses,odireitoàvidahaverádeconduzira
essesdesdobramentos.Muitosdessesdireitos,porém,sãotratados
peloconstituinteautonomamente,podendo,paramelhorequacio-
namentotécnicodosproblemassurgidos,serinvocados,elesmes-
mos,compreferênciaaorecursoexclusivo,diretoeimediatodo
direitoàvida,quenoseunúcleobásicoprotegemesmoaexistên-
cia física.
Osdireitosfundamentaisemgeralexcitamodeverdepro-
teçãoacargodoEstado.Éintuitivo,porém,queessaobrigação
subadepontoquantomaiselevadoforopesododireitonoorde-
namentoconstitucional.OEstadodeverávaler-sedemeiostanto
maisvigorososquantomaisrelevanteforodireitofundamentale
quantomaispotencialmentehostilaodireitoedanosoaobemjur-
idicamente tutelado for o comportamento que se deseja prevenir.
384/2051

385. Avidahumana—comovalorcentraldoordenamento
jurídicoepressupostoexistencialdosdemaisdireitosfundamen-
tais,alémdebasematerialdopróprioconceitodedignidadehu-
mana—impõemedidasradicaisparaasuaproteção.Nãohav-
endooutromeioeficienteparaprotegê-la,aprovidênciadeultima
ratiodatipificaçãopenalsetornainescapável.Nãohavendooutra
formadeseatendercomeficáciaaexigênciadeproteçãoao
direitoàvida,ordenadaaospoderespúblicos,deveráolegislador
lançarmãodosinstrumentosdodireitopenal.Assim,noscasos
emqueavidasevêmaissuscetíveldeseragredida,nãoseráde
surpreenderque,paradefendê-la,oEstadosevalhademedidas
queatingemaliberdadedeoutrossujeitosdedireitosfundamen-
tais.Justifica-se,então,queseincrimineohomicídio,mesmoque
oprópriolegisladorcontemplecircunstânciasquedevemsercon-
sideradascomvistasamodularaaplicaçãodaleipenal.Justifica-
se,damesmaforma,queseincrimineoaborto,comomedidain-
dispensávelparaaproteçãodavidahumanaintrauterina.Ain-
criminaçãodacondutanãoapenasseprestaparareprimirocom-
portamentocontrárioaovalorcentraldavidaparaoordenamento
jurídico,como,igualmente,contribuiparaquesetornenítidaa
antijuridicidadedocomportamentovedado.Ainequívocaegrave
rejeiçãodoabortopelalegislaçãopenaldeixaclaroqueterceiros
não têm o poder de disposição sobre o ainda não nascido.
Anteasuperioridadedovalordavidahumana,aproibição
doaborto,comatutelapenal,devesubsistir,mesmoquecon-
frontadacomoutrosinteresses,acasoacolhidosporoutrosdireitos
fundamentais.
Emboraagravideztambémdigarespeitoàesferaíntimada
mulher,oembriãohumanoformaumserhumanodistintodamãe,
comdireitoàvida,carentedeproteçãoeficazpelospoderespúbli-
cos—nãoimportandonemmesmoograudesaúdeouotempo
desobrevivênciaquesepossaprognosticarparaacriançapornas-
cer.Daíajustificaçãodatutelapenal,impeditivadequeoprob-
lemadoabortosejareconduzidoaumasingelaquestãodeautode-
terminaçãodamãe—qualquerquesejaoestádiodedesenvolvi-
mento da gravidez.
Agravidez,certamente,podelevaracondiçõesmaisacen-
tuadasdedoredetensãoparaamulhereparaasuafamília.O
nascimentodeumfilhoacarretaimpactosinevitáveissobreas
385/2051

386. forçasfinanceiraseàestruturaemocionaldospais.Bensjuridica-
menterelevantespodemcontrapor-seàcontinuidadedagravidez.
Asoluçãocabívelhaverádeser,contudo,ainexorávelpreser-
vaçãodavidahumana,anteasuaposiçãonoápicedosvalores
protegidospelaordemconstitucional.Veja-sequeaponderação
dodireitoàvidacomvaloresoutrosnãopodejamaisalcançarum
equilíbrioentreeles,mediantecompensaçõesproporcionais.Isso
porque,naequaçãodosvalorescontrapostos,seofieldabalança
apontarparaointeressequepretendesuperaravidaintrauterinao
resultadoéamortedosercontraquemseefetuaaponderação.
Perde-setudodeumdosladosdaequação.Umequilíbrioentre
interesses é impossível de ser obtido.
Averificaçãodequeapenasatutelapenaldavida
intrauterinatem-semostradoinsuficienteparaobstarcasosdein-
terrupçãovoluntáriadagravideznãodeve,deseulado,conduzir
aosingeloabandonodorepúdiopenaldoaborto.Issoenfraque-
ceriaaindamaisaposiçãodedefesadavida.Deve,antes,sugerir
aadoçãoconcomitantedeoutrasprovidênciasúteis.Medidasle-
gislativaseadministrativasdeapoiofinanceiroàgestante,defa-
cilitaçãoàreinserçãofuturadamulhernomercadodetrabalho,de
compensaçãoprofissionalpelotemponecessáriodededicaçãoini-
cialaofilho,alémdoapoiopsicológicoesocialàgestanteeà
família,todasessassãoprovidênciasquesejustificamnoâmbito
do dever de proteção da vida, também na fase intrauterina.
Vistosalgunsdosaspectosimportantesrelativosaodireitoà
vida,étempodeanalisaralgumasdasliberdadesessenciaisdoser
humano.
1FranciscoFernandezSegadofaladodireitoàvidacomcálidaseexataspa-
lavras,dizendoqueé“oprimeirodireito,omaisfundamentaldetodos,opri-
usdetodososdemais”(Elsistemaconstitucionalespañol.Madrid:Dykin-
son, 1997, p. 210).
2Ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 2002.
3Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 2002.
4Ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.
386/2051

387. 5CharlesJ.ReidJr.“Childrenandtherighttolifeinthecanonlawandthe
magisteriumofthecatholicchurch:1878tothepresent”.TheSocialScience
ResearchNetworkelectroniclibrary(http://papers.ssrn.com/ab-
stract=1015402), p. 20.
6Apartirdadécadade1970sãotomadasváriasdecisõesdeSupremasCor-
tesedeCortesConstitucionaissobreproblemasjurídicossurgidoscomprát-
icasdeinterrupçãovoluntáriadoprocessodegestação.Entrenós,noanode
2008,foidecidido,pormaioria,noSTF,serconstitucionalaleiquepermite
pesquisascomcélulasembrionáriashumanas,mesmoqueissoconduzaà
destruiçãodoembriãoouaocomprometimentodoseupotencialdedesenvol-
vimento(ADI3.510,Rel.Min.CarlosBritto,julgamentoiniciadoem
5-3-2008eencerradoem29-5-2008).Foiargumentadoqueodireitoàvida
estarialigadoàpessoanatural,que,porseuturno,seidentificariajuridica-
mentecomosindivíduosquesobrevivemaoparto.Afirmou-seque“vidahu-
manajárevestidadoatributodapersonalidadeciviléofenômenoque
transcorreentreonascimentocomvidaeamorte”.Foidito,também,que
“nãosenegaqueoiníciodavidahumanasópodecoincidircomoprecisoin-
stantedafecundaçãodeumóvulofemininoporumespermatozoidemas-
culino”,massedisseque“ainviolabilidadedequetrataoartigo5ºéexclu-
sivamentereportanteaumjápersonalizadoindivíduo”.Essemododever,
comoseanotou,nãofoiunânimenoSTF.Oleitoratentoperceberáqueo
autordestetópicodoCursonãoparticipadessasconvicções,animadoquese
achaporoutraspremissas,queserão,aseguir,expostas,nacrençadaplena
utilidadedodiálogofrancoeabertodadoutrinaedajurisprudência,comvis-
tas à contínua construção e reconstrução do direito que busca o justo e o bom.
7RobertoAndornoapontaquequeadignidadedapessoahumana“éumdos
poucosvalorescomunsnonossomundodepluralismofilosófico”,sendoesse
princípioabasedosdireitoshumanosedademocracia.Acrescentaque“a
maioriadaspessoasassume,comofatoempírico,queossereshumanospos-
suemumadignidadeintrínseca.Essaintuiçãocompartilhadapodesercha-
madadeatitudepadrão(...)Todosistemajurídicoestábaseadonasuposição
dequeadignidadehumanarealmenteexiste”.Maisainda,dizoautor,“todos
ossereshumanospossuemumúnicoeincondicionalvalor;elesfazemjusa
direitosbásicosapenasporserempartedahumanidade.Nenhumaoutraqual-
ificaçãodeidade,sexo,etniaouorigemreligiosaénecessária”(“Thepara-
doxicalnotionofhumandignity”.http://www.revistapersona.com.ar/Person-
a09/9Andorno.htm. Acesso em 26 de outubro de 2008).
8Nocasobrasileiro,oconstituinteprevêapenasumcasoemqueocom-
portamentodeumserhumanopodeconduzirasupressãodavidapelo
Estado.Éahipótesequeselênoart.5º,XLVII,a,daCF,pontoemqueo
constituinteadmiteapenademortehavendoguerradevidamentedeclarada.
Aexcepcionalidadedahipóteseobrigouoconstituinteadecliná-laexpres-
samente,deondesesegueque,aforaessasituação,nenhumaoutradáentrada
aaçãodoEstadocontraavida.Fica,assim,vedadaapenademorteem
qualquer outra circunstância.
9ÉdeinteresseoqueensinaRodolfoCarlosBarraaesserespeito.Lembrao
juristaargentinoque“ohomem-pessoanãoéumbemjurídico—na
387/2051

388. realidade(...)paraeleéobemcomum,éumentedotadodevaloremsi
mesmo”(Laprotecciónconstitucionaldelderechoalavida,BuenosAires:
Abeledo-Perrot, 1996, p. 51).
10EmPortugal,leciona-se,emmagistérioperfeitamenteajustadoaodireito
pátrio,que,emvirtudedaproclamaçãododireitoàvida,“omomentodaori-
gemdavidatorna-seopontonucleardereferênciaconstitucionaldetutelada
pessoahumana,substituindoacentralidadedapersonalidadejurídicacomo
critériojurídicodereconhecimentodedireitos.(...)Ouseja:omomento
jurídico-constitucionaldaconcepçãoganhouprevalênciasobreomomento
jurídico-civilistadonascimento”(PauloOtero,Direitodavida,Coimbra:
Almedina, 2004, p. 82).
11Aciênciapermitequeseafirme,hoje,queoconjuntodeinformações
genéticas,quefiliaumservivoaumaespécie,estáfixadodesdeafusãodos
núcleos do espermatozoide e do óvulo.
IvesGandraFilhorecordaostestemunhosdoconhecidoeprestigiado
cientistaJêromeLejeune,resumindo-osnaconclusãodeque“nomomentoda
concepção,pelafecundaçãodoóvulopeloespermatozoide,oembriãoque
surgepassaaterumcódigogenéticodistintodamãe,oquemostratratar-se
deserdiferentedamãeenãomeroapêndicedoorganismofeminino.(...)Não
épossívelsepretenderdizerquenãoseestádiantedeumavidahumana”
(IvesGandradaSilvaMartinsFilho,“Odireitoàvidaeoabortodoanencé-
falo”,inDireitofundamentalàvida,SãoPaulo:QuartierLatin,2005,p.
177).
“Comocadaembriãohumano—seguenestalinhaRobertoAndorno—con-
témumgenomahumanoqueéidênticoaodoadultoemqueestáchamadoa
seconvolar,estáclaroquepertence,tantocomooadulto,àespéciehumana.
Nenhumservivoe,emparticular,nenhumembriãopoderiasetransformar
especificamenteemhumanonocursodoseudesenvolvimentobiológico,se
jánãooeraantes”(RobertoAndorno,Bioéticaydignidadedelapersona,
Madrid: Tecnos, 1998, p. 94).
Éclaroqueoestudocientíficodistingueindividualidadebiológicadaunicid-
adedainformaçãogenética.AsduasnoçõessãoestremadasporRobertoAn-
dorno, com este exemplo:
Umacéluladapeledeumhomemadulto,quepodeserseparadaecultivada,
pertencetambémàespéciehumana;emseus46cromossomos,possuitodaa
informaçãogenéticadoindivíduo,damesmaformaqueumembrião.Noent-
anto,essacélulanãoéum“indivíduohumano”nomesmosentidoqueoéum
embrião,porquesomenteesteúltimoestáorientadoasetransformarnuma
criançae,logomais,numadulto.Aocontrário,umacéluladapelenãoserá
nuncaumhomemcompleto:ascélulasquecompõemoembriãosãototipon-
tentes,querdizer,elascontêmtodooserhumano;umacéluladapele,comoa
céluladequalquertecidodocorpohumano,édiferenciada,elanãoestáori-
entada a se transformar num ser humano completo (id., p. 95).
Oqueseafirma,portanto,équeoembriãoéumservivo,daespéciehomo
sapiensenãoseconfundecomumameracélulaentreasváriasquecompõem
388/2051

389. umindivíduo.Trata-se,portanto,deumindivíduo,deumserhumano—
realidade que se demonstra com fatos de ordem científica.
12Compreende-se,pois,queoPactodeSanJosé,comovisto,protejaavida
humana desde a concepção.
13J.J.GomesCanotilho,Direitoconstitucional,Coimbra:Almedina,1993,
p. 526.
14Apropósito,doSTF:RE372.472,Rel.oMinistroCarlosVelloso,DJde
28-11-2003;RE272.839,Rel.Min.GilmarMendes,DJde8-4-2005;Ag
512.698AgR,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde24-2-2006.Nesteúltimopre-
cedentetambémsãocitadosoRE217.592,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJ
de 18-10-2005, e o RE 231.738, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 27-9-2004.
15AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,apropósito,temocom-
promissoformaldecomutaçãodapenademorte,queeventualmenterecaia
sobreoextraditando,comocondiçãoparaasuaentregaaoEstadoqueore-
quer(cf.Ext984,Rel.Min.CarlosBritto,DJde17-11-2006,eExt744,Rel.
Min. Celso de Mello,DJde 18-2-2000, entre outros).
16Entreoutros,veja-seoRE-AgR271.286,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
24-11-2000.
389/2051

390. II — LIBERDADES
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
OcatálogodosdireitosfundamentaisnaConstituiçãocon-
sagraliberdadesvariadaseprocuragaranti-laspormeiodediver-
sasnormas.Liberdadeeigualdadeformamdoiselementosessen-
ciaisdoconceitodedignidadedapessoahumana,queoconstitu-
inteerigiuàcondiçãodefundamentodoEstadoDemocráticode
Direito e vértice do sistema dos direitos fundamentais.
Asliberdadessãoproclamadaspartindo-sedaperspectiva
dapessoahumanacomoserembuscadaautorrealização,respon-
sávelpelaescolhadosmeiosaptospararealizarassuaspotencial-
idades.OEstadodemocráticosejustificacomomeioparaquees-
sasliberdadessejamguarnecidaseestimuladas—inclusivepor
meiodemedidasqueasseguremmaiorigualdadeentretodos,pre-
venindoqueasliberdadessetornemmeramenteformais.O
Estadodemocráticosejustifica,também,comoinstânciade
soluçãodeconflitosentrepretensõescolidentesresultantesdessas
liberdades.
Aefetividadedessasliberdades,deseuturno,prestaserviço
aoregimedemocrático,namedidaemqueviabilizaaparticipação
maisintensadetodososinteressadosnasdecisõespolíticas
fundamentais.
Vejamos algumas dessas liberdades.
1. LIBERDADES DE EXPRESSÃO
Aliberdadedeexpressãoéumdosmaisrelevantesepre-
ciososdireitosfundamentais,correspondendoaumadasmaisan-
tigas reivindicações dos homens de todos os tempos.
AConstituiçãocogitadaliberdadedeexpressãodemodo
diretonoart.5º,IV,aodizer“livreamanifestaçãodo

391. pensamento,sendovedadooanonimato”,bemcomonoinciso
XIVdomesmoartigo,emque“éasseguradoatodosoacessoà
informaçãoeresguardadoosigilodafonte,quandonecessárioao
exercícioprofissional”,etambémnoart.220,quandodispõeque
“amanifestaçãodopensamento,acriação,aexpressãoeainform-
ação,sobqualquerforma,processoouveículonãosofrerão
qualquerrestrição,observadoodispostonestaConstituição”.
Acrescenta,nos§§1ºe2ºdomesmoartigo,que“nenhumalei
conterádispositivoquepossaconstituirembaraçoàplenaliber-
dadedeinformaçãojornalísticaemqualquerveículodecomu-
nicaçãosocial,observadoodispostonoart.5º,IV,V,X,XIIIe
XIV”,eque“évedadatodaequalquercensuradenaturezapolít-
ica, ideológica e artística”.
Incluem-senaliberdadedeexpressãofaculdadesdiversas,
comoadecomunicaçãodepensamentos,deideias,deinform-
açõesedeexpressõesnãoverbais(comportamentais,musicais,
porimagemetc.).Ograudeproteçãoquecadaumadessasformas
deseexprimirrecebecostumavariar,mas,dealgumaforma,to-
das elas estão amparadas pela Lei Maior.
Compreenderosfundamentosquesedesignamcomojusti-
ficativaparaaproteçãodaliberdadedeexpressãoéútilquandose
enfrentamproblemasrelacionadoscomoâmbitonormativodesse
direito básico.
Éfrequentequesedigaque“abuscadaverdadeganha
maiorfecundidadeselevadaacabopormeiodeumdebatelivree
desinibido”.Aplenitudedaformaçãodapersonalidadedepende
dequesedisponhademeiosparaconhecerarealidadeeassuas
interpretações,eissocomopressupostomesmoparaquesepossa
participardedebateseparaquesetomemdecisõesrelevantes.O
argumentohumanista,assim,acentuaaliberdadedeexpressão
comocoroláriodadignidadehumana.Oargumentodemocrático
acentuaque“oautogovernopostulaumdiscursopolíticopro-
tegidodasinterferênciasdopoder”.Aliberdadedeexpressãoé,
então,enaltecidacomoinstrumentoparaofuncionamentoepre-
servaçãodosistemademocrático(opluralismodeopiniõesévital
paraaformaçãodevontadelivre).Umoutroargumento,quejá
foirotuladocomocético,formula-sedizendoque“aliberdadede
criticarosgovernanteséummeioindispensáveldecontrolede
391/2051

392. umaatividade[apolítica]queétãointeresseiraeegoístacomoa
de qualquer outro agente social”
1
.
Oserhumanoseformanocontatocomoseusemelhante,
mostrando-sealiberdadedesecomunicarcomocondiçãorelev-
anteparaaprópriahigidezpsicossocialdapessoa.Odireitodese
comunicarlivrementeconecta-secomacaracterísticadasociabil-
idade, essencial ao ser humano.
1.1. Conteúdo da liberdade de expressão
Agarantiadaliberdadedeexpressãotutela,aomenosen-
quantonãohouvercolisãocomoutrosdireitosfundamentaise
comoutrosvaloresconstitucionalmenteestabelecidos,todaopin-
ião,convicção,comentário,avaliaçãooujulgamentosobre
qualquerassuntoousobrequalquerpessoa,envolvendotemade
interessepúblico,ounão,deimportânciaedevalor,ounão—até
porque“diferenciarentreopiniõesvaliosasousemvaloréuma
contradiçãonumEstadobaseadonaconcepçãodeumademocra-
cia livre e pluralista”
2
.
Nodireitodeexpressãocabe,segundoavisãogeneralizada,
todamensagem,tudooquesepodecomunicar—juízos,propa-
ganda de ideias e notícias sobre fatos.
Aliberdadedeexpressão,contudo,nãoabrangeaviolência.
Todamanifestaçãodeopiniãotendeaexerceralgumimpacto
sobreaaudiência—esseimpacto,porém,hádeserespiritual,
nãoabrangendoacoaçãofísica.NodizerdeUlrichKarpen,“as
opiniõesdevemserendereçadasapenasaocérebro,pormeiode
argumentaçãoracionalouemocionaloupormerasassertivas”
3
—
outracompreensãoentrariaemchoquecomopropósitodaliber-
dade em tela.
Aliberdadedeexpressão,enquantodireitofundamental,
tem,sobretudo,umcaráterdepretensãoaqueoEstadonãoexer-
ça censura.
NãoéoEstadoquedeveestabelecerquaisasopiniõesque
merecemsertidascomoválidaseaceitáveis;essatarefacabe,
antes,aopúblicoaqueessasmanifestaçõessedirigem.Daía
garantiadoart.220daConstituiçãobrasileira.Estamos,portanto,
392/2051

393. diantedeumdireitodeíndolemarcadamentedefensiva—direito
aumaabstençãopeloEstadodeumacondutaqueinterfirasobrea
esfera de liberdade do indivíduo.
Convémcompreenderquecensura,notextoconstitucional,
significaaçãogovernamental,deordemprévia,centradasobreo
conteúdodeumamensagem.Proibiracensurasignificaimpedir
queasideiasefatosqueoindivíduopretendedivulgartenhamde
passar,antes,pelaaprovaçãodeumagenteestatal
4
.Aproibição
decensuranãoobsta,porém,aqueoindivíduoassumaascon-
sequências,nãosócíveis,comoigualmentepenais,doque
expressou.
Aliberdadeemestudoconglobanãoapenasodireitodese
exprimir,comotambémodenãoseexpressar,desecalarede
nãoseinformar.Dessedireitofundamental,nãoobstanteasua
importânciaparaofuncionamentodosistemademocrático,nãose
extraiumaobrigaçãoparaoseutitulardebuscaredeexpressar
opiniões
5
.
1.2. Sujeitos do direito à liberdade de expressão
Tratando-sedeumtípicodireitodeabstençãodoEstado,
essaliberdadeseráexercida,deregra,contraoPoderPúblico.Ela
nãoenseja,ordinariamente,umapretensãoaserexercidaemface
deterceiros.Aliberdadeconstitucionalnãopodeserinvocada
paraexigirapublicação,porexemplo,deumadadaopinião,num
jornalprivado,emsituaçãonãoabrangidapelodireitoderéplica.
Emcertascircunstânciasespeciais,noentanto,jáseviuensejo
paraquealiberdadedeexpressãosejainvocadaemcontextos
privados
6
.
Aquestãodosujeitopassivodaliberdadedeexpressão
podesersuscitada,igualmente,noquetangeàsrelaçõesinternas
daempresadecomunicação.Indaga-se,porexemplo,sehaveria
umdireitoaqueosjornalistasdeumadadaempresaoponhama
liberdadedeexpressãoaosseuspatrões,comvistasaselivrarem
dasimposiçõesdepautasdeassuntosedeângulosdeabordagem
porelesditadas.Haveriaumaliberdadedeimprensainterna
corporis?
393/2051

394. Emboraapluralidadesejaumobjetivobuscadopelaliber-
dadedeimprensa,nãoparecequehajarazãobastanteparaimpor
essevalornasrelaçõesparticularesformadasnointeriordas
redações dos órgãos de imprensa.
Sabe-sequeaincidênciadosdireitosfundamentaisnasre-
laçõesentreparticularesnãosefazautomaticamente,masdeve
serponderadaemcadasituação,medianteumbalançodosin-
teressesenvolvidos.Nocasoemapreço,aseadmitirumatal
liberdadeinternacorporis,seriaimpossívelorganizarumtrabalho
editorial,oupreservarumatendênciadoperiódico,oqueédese-
jávelparaalivreescolhadosleitores.Ademais,seseadmitea
liberdadedeexpressãodosjornalistasemfacedopróprioveículo
decomunicação,podem-seantevertranstornosàviabilidade
financeiradaempresadenotícias,umavezque,nostermosda
Súmula221doSuperiorTribunaldeJustiça,“sãocivilmentere-
sponsáveispeloressarcimentodedano,decorrentedepublicação
pelaimprensa,tantooautordoescritoquantooproprietáriodo
veículodedivulgação”.Aempresateriadesuportarasindeniza-
çõesqueoexercícioequívocodaliberdadedeexpressãoporum
dos seus funcionários ensejasse.
Ojornalista,nãoobstante,devedispordafaculdadede
rompercomocontratoqueovinculaacertomeiodecomu-
nicação,nocasodediscordardalinhaeditorialassumida,semar-
carcomônusemrazãodisso.Decertoqueosproprietáriosdos
meiosdecomunicaçãonãopodemexigirocumprimentodeim-
posiçõesprofissionaisqueagridamasconvicçõespessoaisdojor-
nalista,sobretudoquandoocorremsúbitasmudançasdeori-
entaçãoeditorial.Essadimensãodaliberdadeintelectualdo
profissionaldecomunicaçõesequivaleaoqueoDireitofrancês
conhece comoclause de conscience
7
.
Ojornalista,paraexerceraliberdadedeexpressãoprofis-
sionalmente,nãonecessitaserdiplomadoemcursodenívelsu-
perior.OSTFdecidiunãohaversidorecebidopelaatualordem
constitucionaloDecreto-Lein.972/69,queregulamentavaoex-
ercíciodaprofissãodejornalista,inclusiveexigindodiplomade
cursosuperiorparaoseudesempenho
8
.Recordou-seque“há
séculos,ojornalismosemprepôdeserbemexercido,independ-
entementedediploma”eseassegurouqueumatalexigêncianão
394/2051

395. sejustificapelanaturezadotrabalho,nãorepresentandogarantia
necessária contra danos e riscos à coletividade.
Outrapreocupaçãotemsurgidoentreosestudiososdaliber-
dadedeexpressãoemtodoomundo.Nota-se,emváriaspartes,
inquietudecomaconcentraçãodapropriedadedemeiosdecomu-
nicação,porserhostilaopluralismo,exercendo,ademais,força
inibitóriaaoaparecimentodeoutrosempreendimentosnosetor,
comcondiçõesdesesustentarnotempo.Coibiraformaçãode
gruposque,porsuascaracterísticas,revelem-sedanososàlivre
difusãodeideiasécoerentecomoreconhecimentodaliberdade
deexpressãocomoumvalorobjetivo.AConstituiçãoFederal,
sensívelaotema,noart.220,§5º,proíbequeosmeiosdecomu-
nicaçãosocialsejamcontrolados,diretaouindiretamente,por
monopólio ou por oligopólio
9
.
1.2.1.Aliberdadedeexpressãoensejaapretensãodo
indivíduodeteracessoaosmeiosde
comunicação?
ALeiMaiorasseguraatodosodireitoderesposta,quecor-
respondeàfaculdadederetrucarumaofensaveiculadaporum
meiodecomunicação.Odireitoderesposta,basicamente,éuma
reaçãoaousoindevidodamídia,ostentandonítidanaturezade
desagravo—tantoassimqueaConstituiçãoasseguraodireitode
resposta“proporcionalaoagravo”sofrido(art.5º,V).Odireitode
respostaémeiodeproteçãodaimagemedahonradoindivíduo
quesesomaàpretensãodereparaçãodedanosmoraisepatrimo-
niaisdecorrentesdoexercícioimprópriodaliberdadedeex-
pressão.Odireitoderesposta,portanto,nãopodeservistocomo
medidaalternativaaopedidodeindenizaçãopordanosmoraise
materiais.
Alémdodireitodeacessoàmídiaporquemfoinela
afrontado,haveriaoutrodireitodeexporideiasenotíciasemór-
gãosdecomunicação,apretextodeexercíciodaliberdadede
expressão?
Aindagaçãotemencontradorespostanegativa.Vempreva-
lecendoumainterpretaçãomaisrestritadagarantiaconstitucional
daliberdadedeexpressão.Nãosevêsuportenessedireito
395/2051

396. fundamentalparaexigirqueterceirosveiculemasideiasdeuma
dadapessoa.Aliberdadesedirige,antes,avedarqueoEstadoin-
terfiranoconteúdodaexpressão.Odireitonãoteriaporsujeito
passivooutrosparticulares,nemgerariaumaobrigaçãodefazer
paraoEstado.Oprincípioconstitucionaldalivreiniciativae
mesmoodireitodepropriedadedesaconselhariamqueseat-
ribuísse tamanha latitude a essa liberdade
10
.
Emboraessasejaaopiniãodominante,nãoéunívoca.Cass
Sunstein,comoabonodePabloSalvadorCoderch,mostrapouco
conformismocomaproposiçãodequeasbaseslegaisdodireito
depropriedadepossamjustificarocontroledosproprietáriosdos
meiosdecomunicaçãosobreamensagemqueoutrosqueiramdi-
vulgar.Isso,noseusentir,seria“tãopouconaturalcomoqualquer
outraregulaçãodirigidaamodularaliberdadedeexpressão”,com
oqueseestariafrustrandoafinalidadedemocráticadousoda
liberdade em causa
11
.
Algunsautores,ainda,pretendemdilargaroconceitode
direitoderesposta,comopropósitodepromoverumamaispro-
nunciadapluralidadenosmeiosdecomunicação.Castanhode
Carvalho,porexemplo,entendendohaverumdireitodifusoàin-
formaçãoverdadeiraeatual,falanumdireitoderespostaparaatu-
alizarnotíciasdeinteressepúblico.Aseuver,“aretificaçãoda
notíciadeveria[serpossível]semnecessidadededemonstrarviol-
açãodedireitos.Dever-se-iacaminharparacompreenderareti-
ficaçãocomoummerodireitodecríticaoudeoposiçãoaoquefoi
noticiado, em havendo, é claro, interesse público no debate”
12
.
1.3. Modos de expressão
Éintuitivoassociarumacontrovérsiasuscitadapelousoda
palavranumdiscursoaotemadaliberdadedeexpressão.Nãoé
grandetampoucoadificuldadedeenxergarnessedomíniouma
representaçãofigurativadarealidadeouaprojeçãomaterialde
umestadoanímico,quando,porexemplo,umartistapintaum
quadro,compõeumamúsicaoufotografaumtemaquelhepare-
ceuimportantefixar.Nãosãoessas,porém,asúnicasformasde
expressãodeideiasedesentimentosdequeohomemdispõena
396/2051

397. sociedade.Porvezes,umcomportamento,porsimesmo,constitui
meiodecomunicação,dandomargemaqueseindaguesobrea
abrangênciadagarantiaconstitucionalsobreessashipóteses.O
SupremoTribunalFederal,porexemplo,entendeuquearealiza-
çãodemarchasemanifestaçõespúblicas,propugnandoadescrim-
inalizaçãodousodecertadrogailícita(maconha),configura
formademanifestaçãodaliberdadedeexpressãopormeiodo
direitodereunião,nãopodendoserproibida,nemconfundida
com o crime de apologia do uso indevido de drogas
13
.
Ostermosamploscomoaliberdadedeexpressãoétutelada
noDireitobrasileiro—quereconhecealiberdadede“expressão
daatividadeintelectual,artística,científicaedecomunicação,in-
dependentementedecensuraoulicença”(art.5º,IX,daCF)—
permitemafirmarque,emprincípio,manifestaçõesnãoverbais
tambémseinseremnoâmbitodaliberdadeconstitucionalmente
protegida.
Aexpressãocorporal,porexemplo,comointuitodearte
engajada,abarcavastagamadesituações.Épossível,porém,que
comportamentosexpressivos(astambémchamadasexpressões
simbólicas)recebamumaponderaçãomenorquandoconfrontados
comoutrosvaloresconstitucionais,propendendoporcederaestes
commaiorfrequênciadoqueaverificadanoscasosdeexpressão
diretadepensamento.Percebe-se,ébemquesediga,queograu
detolerânciaparacomasexpressõessimbólicasvariadecultura
paracultura,depaísparapaís,comotambémdetemposemtem-
pos numa mesma localidade.
Nodireitobrasileiro,apropósito,oSTFregistraprecedente
emqueseafastouapuniçãocriminal,comoatentatóriaaopudor,
decondutadecertodiretordeteatro,quereagiuavaias,expondo
asnádegasdesnudasaopúblico.Considerou-seotipodees-
petáculoemqueoacontecimentoseverificoueopúblicoquea
eleacorreu,paraseter,noepisódio,ointuitodeexpressãosim-
bólicacomopreponderantesobreosvaloresquealeipenalvisa
tutelar
14
.
Nodireitocomparado,temmerecidodebatesabersea
queimadabandeiranacionalestáprotegidapelaliberdadedeex-
pressão.Quemqueimaabandeiradoseupaísnãoestápronun-
ciandoumdiscurso,nãodesenvolveumaatividadelinguística,
397/2051

398. nemestárealizandoumaapresentaçãoartística.Está,contudo,
nitidamente,assumindoumcomportamentoquepretendeveicular
umamensagemdeprotesto.Tem-se,iniludivelmente,umcom-
portamentoexpressivo,umaexpressãosimbólica.ASuprema
Corteamericanaentendeu,em1989,queerainconstitucionallei
estadualquecriminalizavaacondutadequeimarabandeira,
sustentando,exatamente,que,aí,pormeiodacondutaseestava
exercendoodireitoàlivreexpressão,quepoderiaassumirfeitio
meramente comportamental
15
.
NaAlemanha,demodoanálogo,umeditordelivrosanti-
militaristafoiabsolvidopelaCorteConstitucional,depoisdere-
sponderaprocessocriminal,acusadodehaverprofanadoa
bandeiradopaís.Osímbolonacionalforaretratadonacapadeum
livro,pormeiodeumafotomontagem,sobaurinadeumsoldado,
integrantedecertacerimôniamilitar.ACorteentendeuqueo
núcleoexpressivodafotomontagem(protestoantimilitarista)pre-
dominava sobre a forma ofensiva utilizada
16
.
NaEspanha,umaleiqueincriminaaprofanaçãoda
bandeiranãofoitidacomoinconstitucional,emboraamagis-
tratura evite a sua aplicação, detendo-seem aspectos processuais e
de provas
17
.
1.4. Limitações ao direito de expressão
Aliberdadedeexpressãoencontralimitesprevistosdireta-
mentepeloconstituinte,comotambémdescobertospelacolisão
desse direito com outros de mesmostatus.
Oconstituintebrasileiro,noart.220daLeiMaior,aotempo
emqueproclamaquenãohaverárestriçãoaodireitodemanifest-
açãodepensamento,criação,expressãoeinformação,dizendo,
também,no§1º,que“nenhumaleiconterádispositivoquepossa
constituirembaraçoàplenaliberdadedeinformaçãojornalística
emqualquerveículodecomunicaçãosocial”,ressalvaqueassim
oserá,“observadoodispostonoart.5º,IV,V,X,XIIIeXIV”.
Dessaforma,admiteainterferêncialegislativaparaproibiroan-
onimato
18
,paraimporodireitoderespostaeaindenizaçãopor
danosmoraisepatrimoniaiseàimagem,parapreservara
398/2051

399. intimidade,avidaprivada,ahonraeaimagemdaspessoas,epara
queseassegureatodosodireitodeacessoàinformação.Prevê,
também,arestriçãolegalàpublicidadedebebidasalcoólicas,
tabaco,medicamentoseterapias(art.220,§4º).Impõe,ainda,
paraaproduçãoeaprogramaçãodasemissorasderádioedetele-
visão,o“respeitoaosvaloreséticosesociaisdapessoaeda
família”,confiandoàleifederalatarefadeestabelecermeiospara
a defesa desses valores (art. 220, § 3º, II)
19
.
AConstituiçãoadmitiuqueoPoderPúblicoinformea
naturezadasdiversõesedosespetáculospúblicos,indicandoas
faixashoráriasemquenãoserecomendem,alémdoslocaise
horáriosemqueasuaapresentaçãosemostreinadequada(art.
220,§3º,I).Éinteressanteobservarquenãoabremargempara
queaAdministraçãopossaproibirumespetáculo,nemmuito
menoslhepermitecobrarcortesnaprogramação.Apenasconfere
àsautoridadesadministrativascompetênciaparaindicarafaixa
etáriaadequadaesugerirhorárioselocaisparaasua
apresentação.
ACartabrasileiranãoadotouafórmulaalemãdeprever,
explicitamente,quealiberdadedeexpressãopossaserlimitada
porleisdestinadasaprotegerajuventude
20
.Issonãoimpedeque,
noBrasil,sejameditadasleis,comofitodepreservarvaloresrel-
evantesdajuventude,restringindoaliberdadedeexpressão.Isso
porquenãosãoapenasaquelesbensjurídicosmencionadosex-
pressamentepeloconstituinte(comoavidaprivada,aintimidade,
ahonraeaimagem)queoperamcomolimitesàliberdadedeex-
pressão.QualqueroutrovalorabrigadopelaConstituiçãopodeen-
traremconflitocomessaliberdade,reclamandosopesamento,
paraque,atendendoaocritériodaproporcionalidade,descubra-se,
em cada grupo de casos, qual princípio deve sobrelevar.
Comrelaçãoàcriançaeaoadolescente,ademais,aCon-
stituiçãodeterminaqueseconceda“absolutaprioridade”aodever
doEstado,dasociedadeedafamília,deasseguraraessesjovens
odireitoàvida,àeducação,àdignidadeeàliberdade,fixando-se
opropósitodecolocá-losasalvo“detodaformadediscrimin-
ação, violência, exploração, crueldade e opressão”
21
.
Resultadessafórmulaconstitucionalqueobalançodosin-
teressesdaliberdadedeinformaçãocomovalordadignidadedo
399/2051

400. jovemecomodeverdeprotegê-lopartedeumanecessáriainclin-
açãoporestesúltimos.Afinal,opróprioconstituinteatribui-lhes
“absolutaprioridade”.Aliberdadedeexpressão,portanto,poderá
sofrerrecuoquandooseuconteúdopuseremriscoumaeducação
democrática,livredeódiospreconceituososefundadanosuperior
valorintrínsecodetodoserhumano.Aliberdadedeexpressão,
numcontextoqueestimuleaviolênciaeexponhaajuventudeà
exploraçãodetodasorte,inclusiveacomercial,tendeacederao
valorprimafacieprioritáriodaproteçãodainfânciaeda
adolescência.
Nãoéapenasanecessidadedeprotegerainfânciaeaad-
olescênciaquefiguracausa,nãoexplicitamenteprevista,delimit-
ação da liberdade de se expressar.
Leisdeíndolegeral,quenãotenhamcomoobjetivoare-
striçãoàsmensagenseàsideiastransmitidaspeloindivíduo,po-
demtambéminterferir,indiretamente,sobrealiberdadede
exprimi-las.Assim,leissobresegurançadasviasdetráfegooude
proteçãoaopatrimônioambientalouturísticopodemterimpacto
restritivosobrealiberdadedeexpressão,emboraperseguindoob-
jetivosoutros,perfeitamentelegítimos.Aleiqueproíbeousode
buzinaemfrenteahospitaisnãotempormetarestringiraliber-
dadedeopiniãopolítica,masterárepercussãosobreadecisãode
sepromover,nasimediaçõesdeestabelecimentosmédicos,um
buzinaçodeprotesto.Leiqueproíbeousodeoutdoorsemcertas
regiões,parapreservaravisibilidadedeáreasprivilegiadaspor
motivosdesegurançadetráfegooupaisagísticos,tampoucoat-
rairáumaimediatacensuradeinconstitucionalidade.Procede-se,
nessescasos,aumaconcordânciapráticaentrevaloresemcon-
flito,paraasseguraralegitimidadedaleiquetemporefeitocolat-
eralainterferênciasobreoexercíciodaliberdadedeexpressão.O
testedevalidadedaleinãoexigecritériosparticularmenteestri-
tos, bastando que a deliberação legislativa se revele razoável
22
.
Otestedarazoabilidadedeveatenderaoscritériosinform-
adoresdoprincípiodaproporcionalidade(adequação,necessidade
eproporcionalidadeemsentidoestrito).Merecerácríticaaleique
nãoresponderaorequisitodanecessidade—valedizer,sefor
imagináveloutramedidaquerendaoresultadoesperado,mas
com menor custo para o indivíduo
23
.
400/2051

401. Aleique,pretextandoumobjetivoneutrodopontodevista
ideológico,oculteopropósitodissimuladoeprimordialdeim-
pediraveiculaçãodeideias,nãoestará,obviamente,imuneàde-
claraçãodeinconstitucionalidade.Oacervodejurisprudênciado
Supremo Tribunal Federal ilustra exemplo dessa situação
24
.
Outrolimiteimanenteàliberdadedeexpressão,também
descobertopelajurisprudênciaamericanaeespalhadomundo
afora,refere-seamensagensqueprovocamreaçõesdeviolenta
quebradaordem.Taissituaçõesnãocompõemoâmbitodepro-
teçãodaliberdadedeexpressão,estandoexcluídasdoslimitesin-
ternosdessedireito.Apalavraqueprovoqueumperigoclaroe
imediatodequebradaordem—comonoexemploclássicodo
gritodeFOGO!,produzindofalsoalarmesobreincêndionum
teatro lotado — não constitui exercício da liberdade de expressão.
Dessadoutrinatambémresultaquepalavrasbelicosas—
fightingwords—tampoucoestariamabrangidaspelaliberdade.
Palavrasqueconfiguramestopinsdeação,emvezdepautasde
persuasão,nãoseincluemnagarantiaconstitucional
25
.Issonão
podesignificar,contudo,quepalavrasdurasoudesagradáveises-
tejamexcluídasdoâmbitodeproteçãodaliberdadedeexpressão.
Adiferençaentreumadiscussãorobustaeumadiatriberepelida
pelaConstituiçãoestáemque,noprimeirocaso,háchancee
oportunidadedesecorrigiremoserrosdodiscurso,expondoasua
falsidadeeassuasfalácias,evitandoomalpormeiodeumpro-
cessoeducativo.Nessescasos,oremédioseriamaisliberdadede
expressão,maisdiscurso.NocasodesviadodaConstituição,essa
perspectiva não existe.
Quandosebuscasituarumahipótesenodomínionormativo
dagarantiaconstitucionaldaliberdadedeexpressão,hádeseat-
entar,igualmente,paraocontextoemqueodiscursoéproferido.
Issoécrucialparaqueseconciliealegislaçãorepressivade
abusosdaimprensacomapróprialiberdadedeimprensa,tendo
emvistaoslimitesaquealiberdadedeexpressãosesubmete
numasociedadedemocrática.OSupremoTribunalFederaltem
assinalado,porexemplo,quedeclaraçõesinadmissíveisemoutras
situaçõestendemasertoleradas“nocontextopolíticoemquea
linguagemcontundenteseinserenoprópriofervordarefrega
eleitoral”
26
.
401/2051

402. Poroutrolado,odiscursodeódio,entrenós,nãoétolerado.
OSTFassentouqueincitaradiscriminaçãoracial,pormeiode
ideiasantissemitas,“quebuscamresgataredarcredibilidadeà
concepçãoracialdefinidapeloregimenazista,negadorasesub-
versorasdefatoshistóricosincontroversoscomooholocausto,
consubstanciadasnapretensainferioridadeedesqualificaçãodo
povojudeu”,constituicrime,enãocondutaamparadapelaliber-
dadedeexpressão,jáquenestanãoseincluiapromoçãodora-
cismo.Devemprevalecer,ensinouoSTF,osprincípiosdadignid-
ade da pessoa humana e da igualdade jurídica
27
.
Contraodiscursodeódio—etambémcontraaideiade
queapornografiapossaestarincluídanoâmbitonormativoda
liberdadedeexpressão—,hádeseconsiderar,aindamais,o
efeitoinibidordessaspráticasàplenaparticipaçãodosgruposdis-
criminadosemdiversasatividadesdasociedadecivil.Acontumaz
desqualificaçãoqueodiscursodeódioprovocatendeareduzira
autoridadedessasvítimasnasdicussõesdequeparticipam,fer-
indoafinalidadedemocráticaqueinspiraaliberdadedeex-
pressão
28
.
1.4.1. A verdade como limite à liberdade de expressão
Abuscadeoutroslimitesintrínsecosàliberdadedeex-
pressão,especialmentenocasodaliberdadedeimprensa,conduz
àindagaçãosobreseapenasainformaçãoverdadeiraacha-se
protegida.Põe-seaindagaçãosobresetambémainformaçãofalsa
está protegida pela liberdade de imprensa.
Nãorestadúvidadequeacomunicaçãosocialcomcon-
teúdocomercialestáobrigadaanãodistorceraverdade.O
CódigodeDefesadoConsumidor,nessalinha,proíbeapropa-
gandaenganosaeobrigaocomercianteaostermosdoseuanúncio
(CDC, art. 30).
AinformaçãofalsanãoseriaprotegidapelaConstituição,
porqueconduziriaaumapseudo-operaçãodaformaçãodaopin-
ião
29
.Assinala-seafunçãosocialdaliberdadedeinformaçãode
“colocarapessoasintonizadacomomundoquearodeia(...),para
quepossadesenvolvertodaapotencialidadedasuapersonalidade
e,assim,possatomarasdecisõesqueacomunidadeexigedecada
402/2051

403. integrante”
30
.Argumenta-seque,“paraseexercitarodireitode
crônica,queestáintimamenteconexocomodereceberinform-
ações, será mister que se atenda ao interesse da coletividade de ser
informada,porqueatravésdessasinformaçõeséqueseformaa
opiniãopública,eseránecessárioqueanarrativaretrateaver-
dade”
31
.
Caberecordarqueodireitoaserinformado—enãooé
quemrecebenotíciasirreais—temtambémraizconstitucional,
como se vê do art. 5º, XIV, da CF.
Apublicação,pelosmeiosdecomunicação,defatoprejudi-
cialaoutrempodegerardireitodeindenizaçãopordanosso-
fridos,masaprovadaverdadepodeconstituirfatorexcludentede
responsabilidade,aserponderadacompretensõesdeprivacidade
eintimidade
32
.Apublicaçãodaverdadeéacondutaquealiber-
dadeproclamadaconstitucionalmenteprotege,masdaínãosede-
duzqueasóverdadedanotíciasejasuficienteparalegitimá-laem
qualquer circunstância.
Issonãoimpedequealiberdadesejareconhecidaquandoa
informaçãoédesmentida,mashouveobjetivopropósitodenarrar
averdade—oquesedáquandooórgãoinformativocometeerro
nãointencional.Orequisitodaverdadedevesercompreendido
comoexigênciadequeanarrativadoqueseapresentacomover-
dadefatualsejaaconclusãodeumatentoprocessodebuscade
reconstruçãodarealidade.Traduz-se,pois,numdeverdecautela
impostoaocomunicador
33
.Ojornalistanãomerecerácensurase
buscounoticiar,diligentemente,osfatosporelediretamenteper-
cebidosouaelenarrados,comaaparênciadeverdadeiro,dadas
ascircunstâncias
34
.Éclaroquenãoseadmiteaingenuidadedo
jornalista, em face da grave tarefa que lhe incumbe desempenhar.
Oprópriotomcomqueanotíciaéveiculadaajuda,por
outrolado,aestremaropropósitonarrativodameraofensamor-
al
35
.
Sesecobraresponsabilidadedojornalista,traduzidaemdi-
ligêncianaapuraçãodaverdade,talrequerimentonãopode,de-
certo,serlevadoaextremos,sobpenadeseinviabilizarotrabalho
noticioso.Detodasorte,alatitudedetolerânciaparacomoerro
factual varia conforme a cultura e a história de cada país
36
.
403/2051

404. NoBrasil,PauloJosédaCostaJúniortambémnãosebasta
comameraverossimilhançacomofatordecorreçãodeconduta
sobopáliodaliberdadedeimprensa.Aseuver,“degradar-sea
verdadeàverossimilhançasignificaconferiràimprensauma
imunidadesemlimiteseadmitirgraciosamenteumacausadejus-
tificação”.Oerropodesertolerado,masdesdeque“ojornalista
setenhavalidodeumafontedeinformaçãoválidaereconhecida,
caso não tenha tido conhecimento direto do fato”
37
.
Valeacentuarquenãoéqualquerassuntodeinteressedo
públicoquejustificaadivulgaçãojornalísticadeumfato.Aliber-
dadedeimprensaestaráconfiguradanoscasosemquehouveral-
guma relevância social nos acontecimentos noticiados
38
.
1.4.2. Expressão, honra e sensibilidade
Orespeitoàhonradeterceiroséoutrolimiteàliberdadede
imprensa.Aqui,arestriçãoestáprevistaexpressamentenaCon-
stituição
39
.
Nãoquerissodizerqueapenasnotíciasagradáveissejamlí-
citas.Ainformaçãosobreopersonagemdeumeventopode-lhe
serofensivaenãohaveráilicitude,desdequeostermos
empregadossejamcondizentescomointuitodeinformarassunto
de interesse público
40
.
Achargepolíticasuscita,porvezes,questõesinteressantes,
em que se há de ponderar a liberdade de expressão com a proteção
dahonra.Essamodalidadedejornalismo,emgeral,nãocostuma
agradaraoretratado.Temsido,entretanto,admitida,emprincípio,
comolícitamanifestaçãodaliberdadedeexpressão.Aointuitode
críticapeloriso,éínsitaaformajocosa.Alatitudedetolerância,
aqui,depende,novamente,dosentimentogeraldasociedadecom
relação à crítica, às vezes mordaz, que peculiariza a charge
41
.
1.4.3. Liberdade de expressão, família e dignidade
Orespeitoàdignidadepessoaletambémorespeitoaos
valoresdafamíliasãoerigidosàcondiçãodelimitedaliberdade
deprogramaçãoderádiosedatelevisão,comosevênoart.221
daConstituição.Nãosignifica,certamente,queapenasas
404/2051

405. emissorasderádioetelevisãoestejamobrigadasarespeitaradig-
nidadedapessoahumana.Areverênciaparacomestevaloréa
basedoEstadodemocrático(art.1º,III,daCF)evetorher-
menêuticoindispensávelparaacompreensãoadequadade
qualquer direito.
Respeita-seadignidadedapessoaquandooindivíduoé
tratadocomosujeitocomvalorintrínseco,postoacimadetodasas
coisascriadaseempatamardeigualdadededireitoscomosseus
semelhantes.Háodesrespeitoaoprincípio,quandoapessoaére-
duzidaàsingelacondiçãodeobjeto,apenascomomeioparaasat-
isfação de algum interesse imediato.
Oserhumanonãopodeserexposto—máximecontraasua
vontade—comosimplescoisamotivadoradacuriosidadedeter-
ceiros,comoalgolimitadoàúnicafunçãodesatisfazerinstintos
primáriosdeoutrem,nempodeserreificadocomomeroinstru-
mentodedivertimento,comvistasapreencherotempodeóciode
certopúblico.Emcasosassim,nãohaveráexercíciolegítimoda
liberdadedeexpressão,masafrontaàdignidadedapessoahu-
mana
42
.
1.5. Proibição das manifestações em casos concretos
Restasaber,paraencerrarocapítulo,se,emalgumcaso,é
possível proibir a expressão de ideias e opiniões.
JáseviuqueaConstituiçãorepudiaacensura,proclamando
ilegítimoqueseproíbaadivulgaçãodecertosconteúdosopinat-
ivosouinformativossempréviaautorizaçãodoEstado.Ovetoà
censuranãosignifica,todavia,impedimentodesanções,“umavez
que,depoisdehaverdisseminadoumaopinião,pode-sesercha-
mado para defender a sua liceidade perante os tribunais”
43
.
Assim,ocomportamentonãoprotegidopelaliberdadede
expressão,quevioladireitofundamentaldeoutrem,podevira
motivarumapretensãodereparaçãociviloumesmoensejaruma
reprimenda criminal.
Tem-secontrovertido,entretanto,sobreapossibilidadede
seobstar,preventivamente,aexpressão,quandohostilavalor
básico da ordem constitucional.
405/2051

406. Numpontoháacordo:nãoéviávelacensuraporpartede
órgãodaAdministraçãoPública.Adiscussãoestá,antes,em
saberseédadoaojuizproibirumamatériajornalística,numcaso
concretodeconflitoentredireitosfundamentais—odeinformar
em atrito com o da imagem, por exemplo.
Deumlado,sustenta-sequeaproscriçãoàcensuraprévia
seriaobstáculointransponívelparaqueatémesmooJudiciáriore-
stringisse,emqualquerhipótese,aliberdadedosmeiosdecomu-
nicação.AConstituiçãoteriaoptadoporapenascogitardesanção
posteriore,isso,nahipótesedeseevidenciardanosoextravas-
amentodoslimitesdodireitodeexpressão.Diz-se,nessalinha,
porexemplo,que,“namaioriadasvezes,odireitoinvocadopode
serperfeitamentecompostocomaindenizaçãopordanomoral,o
que é melhor solução do que impedir a livre expressão”
44
.
Emoutropolo,argumenta-sequeainterpretaçãoadequada
daConstituiçãoreclamaaproteçãopreventivadodireitofunda-
mentalemviasdeseragredido.GilmarFerreiraMendes,nessa
orientação,nãohesitaemafirmar“evidentequeoconstituintenão
pretendeuassegurarapenaseventualdireitodereparaçãoaoeven-
tualatingido”,observandoqueagarantiaconstitucionaldaefetiva
proteçãojudicialestariaesvaziada“seaintervenção[judiciária]
somentepudessesedarapósaconfiguraçãodalesão”
45
.Adverte
paraacircunstânciadequeoconstituintesevaleudetermosper-
emptóriosparaasse-gurarainviolabilidadedavidaprivadaeda
honradosindivíduos,concluindoqueahipótesedeindenização
somentefazsentido“noscasosemquenãofoipossívelobstara
divulgaçãoouapublicaçãodamatérialesivaaosdireitosdaper-
sonalidade”
46
.
Esteúltimomododevertemporsioargumentodeque
nemagarantiadaprivacidadenemadaliberdadedecomunicação
podemsertomadascomodireitosabsolutos;sujeitam-seàpon-
deraçãonocasoconcreto,efetuadapelojuiz,pararesolveruma
causasubmetidaaoseudescortino.Dadaarelevânciaeapreem-
inênciadosvaloresementrechoque,éclaroqueseexigemáxima
cautelanaapreciaçãodascircunstânciasrelevantesparasolvero
conflito.Mas,seépossível,deantemão—semprenaviajudi-
ciária,deacordocomodevidoprocessolegal—,distinguiruma
situaçãodeviolênciaadireitodeoutrem,nãoatendeàfinalidade
406/2051

407. doDireitodeixarocidadãodesamparado,apenasparapropiciar
“umsentimentoderesponsabilidadeentreosagentescriativosem
geral”
47
.
Seumindivíduosedefrontacomiminentepublicaçãode
notíciaqueviolaindevidamenteasuaprivacidadeouahonra,há
deselhereconhecerodireitodeexigir,pelaviajudiciária,quea
matérianãosejadivulgada.Nãoháporquecobrarqueaguardea
consumaçãodoprejuízoaoseudireitofundamental,para,
somenteentão,virabuscarumacompensaçãoeconômica.Veja-
seque,quandosetemporassentadoobomfundamentodopedido
deindenização,issosignificaqueamatérianãotinhaoabonodo
Direito para ser publicada, antes mesmo de consumado o dano
48
.
2. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA
Umadaslimitaçõesàliberdadedecomunicaçãosocialéo
respeitodevidoaodireitoàprivacidade,àimagemeàintimidade
dosindivíduos—valoresquepassaramafrequentarnormascon-
stitucionaiscomaCartade1988.Estáexpresso,noincisoXdo
catálogodosdireitosindividuais,que“sãoinvioláveisaintimid-
ade,avidaprivada,ahonraeaimagemdaspessoas,asseguradoo
direitoaindenizaçãopelodanomaterialoumoraldecorrentede
suaviolação”.Odireitoémencionadoexpressamente,noart.220
da Lei Maior, como limite à liberdade dos meios de comunicação.
2.1.Emqueconsisteodireitoàprivacidadeeà
intimidade?
Emboraajurisprudênciaeváriosautoresnãodistingam,or-
dinariamente,entreambasaspostulações—deprivacidadeede
intimidade—,háosquedizemqueodireitoàintimidadefaria
partedodireitoàprivacidade,queseriamaisamplo.Odireitoà
privacidadeteriaporobjetooscomportamentoseacontecimentos
atinentesaosrelacionamentospessoaisemgeral,àsrelações
comerciaiseprofissionaisqueoindivíduonãodesejaquese
407/2051

408. espalhemaoconhecimentopúblico.Oobjetododireitoàintimid-
adeseriamasconversaçõeseosepisódiosaindamaisíntimos,en-
volvendo relações familiares e amizades mais próximas.
Odireitoàprivacidadeéproclamadocomoresultadoda
sentidaexigênciadeoindivíduo“encontrarnasolidãoaquelapaz
eaqueleequilíbrio,continuamentecomprometidopeloritmoda
vida moderna”
49
.
Areclusãoperiódicaàvidaprivadaéumanecessidadede
todohomem,paraasuaprópriasaúdemental.Alémdisso,sem
privacidade,nãohácondiçõespropíciasparaodesenvolvimento
livredapersonalidade.Estarsubmetidoaoconstantecrivodaob-
servaçãoalheiadificultaoenfrentamentodenovosdesafios.A
exposiçãodiuturnadosnossoserros,dificuldadesefracassosà
críticaeàcuriosidadepermanentesdeterceiros,eaoridículo
públicomesmoinibiriatodatentativadeautossuperação.Sema
tranquilidadeemocionalquesepodeauferirdaprivacidade,não
hámuitomenoscomooindivíduoseautoavaliar,medirper-
spectivas e traçar metas.
Aprivacidadeécomponenteaindademaiorrelevodecer-
tasrelaçõeshumanas,comoocasamento,porexemplo.Adivul-
gaçãodedificuldadesderelacionamentodeumcasalpodecon-
tribuirparaadestruiçãodaparceriaamorosa.Emesmoumnúcleo
deprivacidadedecadacônjugeemrelaçãoaooutrosemostraútil
à higidez da vida em comum.
Nãoobstantearelevânciadotema,verificam-sehesitações
quandosetratadedefiniroquesejaexatamenteodireitoàpriva-
cidade.Mesmoosdiplomaslegaisouasconvençõesinternacion-
aisnãocuidamdeprecisaroconceito,quetampoucopareceen-
contrarunivocidadenoacervodejurisprudênciadodireito
comparado.
TércioSampaioFerrazentendequeessedireitoé“um
direitosubjetivofundamental,cujotitularétodapessoa,físicaou
jurídica,brasileiraouestrangeira,residenteouemtrânsitono
país;cujoconteúdoéafaculdadedeconstrangerosoutrosaore-
speitoederesistiràviolaçãodoquelheépróprio,istoé,dassitu-
açõesvitaisque,porsóaelelhedizeremrespeito,desejamanter
parasi,aoabrigodesuaúnicaediscricionáriadecisão;ecujoob-
jeto é a integridade moral do titular”
50
.
408/2051

409. Oconceitoéabrangentee,defato,apontaânguloútilparaa
identificaçãodecasoscompreendidosnoâmbitodeproteçãodo
direitoàvidaprivada.Subsistem,detodasorte,algunspontosde
polêmicaquandonosconfrontamoscomsituaçõesconcretas,que
secandidatamaincluir-senoâmbitonormativododireitoà
privacidade.
Nosistemadeproteçãodedireitoshumanoseuropeu,por
exemplo,jásediscutiuseaobrigaçãodeusodecintodesegur-
ançaemautomóveistemconexãocomodireitoàprivacidade,
chegando-seaconclusãonegativa
51
.Ali,também,houveensejo
paraseafirmarqueotermo“vidaprivada”seestendeparaalém
domero“direitodevivercomosequer,livredepublicidade,para
incluirtambémodireitodeestabeleceredesenvolverrelações
comoutrossereshumanos,especialmentenocampoemocional,
paraodesenvolvimentodaprópriapersonalidade”.Essemodode
verteráinspiradodecisõesdeEstrasburgo,considerandoinjusti-
ficadaacriminalização,naIrlandadoNorte,deatoshomos-
sexuaislivrementemantidosentreadultoscommaisde21anos
52
,
ouafirmandoimprópriaaleibelgaqueimpossibilitavaareti-
ficaçãodacertidãodenascimentodeindivíduonascidomulhere
que,depoisdetrezeoperações,assumiucaracterísticasdosexo
masculino
53
.
Ofatoéqueaexpressão“vidaprivada”cobreumvasto
campoeestásujeitaainterferênciasemocionais.Algunsdosseus
traçosbásicos,entretanto,devemserretidos,paraprevenirqueo
conceitosetorneexcessivamenteretórico,emprejuízoàsuavalia
técnica.
Apropósito,umantigopresidentedaCorteEuropeiade
DireitosHumanosapontouque,naexpressão,estariaabarcadaa
proteçãocontra“ataquesàintegridadefísica,moralesobrea
liberdadeintelectualemoral[doindivíduo]econtraousoim-
própriodonomeedaimagemdealguém,contraatividadesdees-
pionagemoudecontroleoudeperturbaçãodatranquilidadeda
pessoaecontraadivulgaçãodeinformaçõescobertaspelose-
gredo profissional”
54
.
Demodogeral,háconsensoemqueodireitoàprivacidade
temporcaracterísticabásicaapretensãodeestarseparadode
grupos,mantendo-seoindivíduolivredaobservaçãodeoutras
409/2051

410. pessoas
55
.Confunde-secomodireitodefruiroanonimato—que
serárespeitadoquandooindivíduoestiverlivredeidentificaçãoe
de fiscalização.
Noâmagododireitoàprivacidadeestáocontroledein-
formações sobre si mesmo.
Emestudoclássico,WilliamProsser
56
,nosEstadosUnidos,
sustentouquehaveriaquatromeiosbásicosdeafrontaraprivacid-
ade:1)intromissãonareclusãoounasolidãodoindivíduo,2)ex-
posiçãopúblicadefatosprivados,3)exposiçãodoindivíduoa
umafalsapercepçãodopúblico(falselight),queocorrequandoa
pessoaéretratadademodoinexatooucensurável,4)apropriação
do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais.
Aquestão,porém,dostraçosbásicosdefinidoresdodireito
àprivacidade,comojáassinalado,motivaorientaçõesincoincid-
entes.NosEstadosUnidos,odireitoàprivacidade,que,ali,res-
ultadeconstruçãojurisprudencial,inicialmentenãopossuíastatus
constitucional.Umartigoinfluente,publicadoem1890,dedois
advogadosamigos,queserevoltaramcontraaimprensaque
teimavaemrelatarfestasdaaltasociedadeamericana,deuentrada
àtesedequeosindivíduostinhamodireitoaescapardavistado
públicoemgeralnosseusassuntosprivados
57
.Durantelargoper-
íodo,odireitoàprivacidadefoientendidocomesteobjetivo:en-
sejarapretensãodemanterassuntosíntimosforadodomínio
público.Em1965,porém,aSupremaCorteatribuiuumsignific-
adomaisdilatadoaessedireito,quepassouaservistocomoaen-
sejaraoindivíduoumespaçodeautonomia,escoimadode
qualquer restrição por parte dos Poderes Públicos
58
.
NoBrasil,nãoparecenecessáriaessamesmaextrapolação
dosentidoclássicododireitoàprivacidade,jáqueaproteçãodo
indivíduocontrainterferênciasqueseestimemindevidaspor
partedoEstadopodemseratalhadascomainvocaçãodoprincí-
piodaproporcionalidade,doprincípiodaliberdadeemgeral(que
nãotolerarestriçõesàautonomiadavontadequenãosejamne-
cessáriasparaalgumafinalidadederaizconstitucional)emesmo
peloapeloaoprincípiodaproteçãodadignidadedapessoahu-
mana,quepressupõeoreconhecimentodeumamargemdeauto-
nomiadoindivíduotãolargaquantopossívelnoquadrodosdi-
versos valores constitucionais.
410/2051

411. Odireitoàprivacidade,emsentidomaisestrito,conduzà
pretensãodoindivíduodenãoserfocodaobservaçãoporterceir-
os,denãoterosseusassuntos,informaçõespessoaisecaracter-
ísticas particulares expostas a terceiros ou ao público em geral
59
.
Comoacontececomrelaçãoaqualquerdireitofundamental,
odireitoàprivacidadetambémencontralimitações,queresultam
doprópriofatodeseviveremcomunidadeedeoutrosvaloresde
ordem constitucional.
2.2. Limites ao direito à privacidade
Avidaemcomunidade,comassuasinerentesinterações
entrepessoas,impedequeseatribuavalorradicalàprivacidade.É
possíveldescobririnteressespúblicos,acolhidospornormascon-
stitucionais,quesobrelevemaointeressedorecolhimentodoindi-
víduo.Ointeressepúblicodespertadoporcertoacontecimentoou
pordeterminadapessoaquevivedeumaimagemcultivadaper-
ante a sociedade pode sobrepujar a pretensão de “ser deixado só”.
Adependerdeumconjuntodecircunstânciasdocasocon-
creto,adivulgaçãodefatosrelacionadoscomumadadapessoa
poderá ser tida como admissível ou como abusiva
60
.
Damesmaforma,hádeselevaremconsideraçãoomodo
comoocorreuodesvendamentodofatorelatadoaopúblico.
Diferementresioscasosemqueumaspectodaintimidadedeal-
guémélivrementeexpostopelotitulardodireitodaquelesoutros
emqueanotíciafoiobtidaepropaladacontraavontadedoseu
protagonista.
Aextensãoeaintensidadedaproteçãoàvidaprivadade-
pendem,emparte,domododeviverdoindivíduo—reduzindo-
se,masnãoseanulando,quandosetratadecelebridade.Depen-
dem,ainda,dafinalidadeaseralcançadacomaexposiçãoedo
modo como a notícia foi coletada.
2.2.1.Restriçãoàprivacidadecomoconsentimentodo
indivíduo
411/2051

412. Osdireitosfundamentaisnãosãosuscetíveisderenúncia
plena,maspodemserobjetodeautolimitações,quenãoesbarrem
no núcleo essencial da dignidade da pessoa
61
.
Nadaimpedequeumapessoaconsintaemqueseexponham
assuasagrurasduranteumsequestro,ouporocasiãodamortede
algum ente querido, dando entrevista a respeito, por exemplo
62
.
Oproblema,contudo,costumatornar-sededifícilsolução
quandoénecessáriodefinirsehouveconsentimentotácitonadi-
vulgaçãodamatériaoudaimagemqueenvolveaspectodaintim-
idade de alguém.
Emprincípio,sealguémseencontranumlugarpúblicoestá
sujeitoaservistoeaapareceremalgumafotooufilmagemdo
mesmolugar.Haveria,aí,umconsentimentotácitonaexposição.
Apessoanãopoderáobjetaraaparecer,semproeminência,numa
reportagem,seseencontraemlugarabertoaopúblicoeére-
tratada como parte da cena como um todo.
Háopiniõescontrastantes,entretanto,quandosediscutese
épossíveldestacaralguémnoâmbitodapaisagem.Serialegítimo,
porexemplo,fotografarumabanhistasempartedobiquíninuma
praia?Assoluçõesvariam.HáprecedentesnaFrançacondenando
apublicaçãodefotodebanhistafazendotopless,numareport-
agemsobreaspraiasfrancesas
63
.Amesmasituação,entretanto,já
ensejouqueoSuperiorTribunaldeJustiçarejeitassepedidodein-
denizaçãopordanosmorais,nopressupostodequearetratadater-
ia,emcasosassim,consentidotacitamentenaexposiçãodesua
imagem
64
.Pode-setercomocerto,todavia,queessasfotografias
não poderiam ser utilizadas para fins comerciais.
Verifica-seatendênciadetomarcomojustificávelain-
trusãosobreavidaprivadadealguémquandohouverrelevância
públicananotíciaqueexpõeoindivíduo.Assim,revelaralgum
hábitosexualmenteheterodoxodeumlíderpolítico,queseapoia
numeleitoradoconservador,certamentequenãopossuiomesmo
coeficientedeinteresserelevantequeteriaonoticiáriodeigual
comportamento praticado por um cidadão comum.
Decertoqueinteressepúbliconãoéconceitocoincidente
comodeinteressedopúblico
65
.Oconceitodenotíciasde
relevânciapúblicaenfeixaasnotíciasrelevantesparadecisõesim-
portantesdoindivíduonasociedade.Emprincípio,notícias
412/2051

413. necessáriasparaprotegerasaúdeouasegurançapública,oupara
prevenirqueopúblicosejailudidopormensagensouaçõesdein-
divíduosquepostulamaconfiançadasociedadetêm,primafacie,
pesoaptoparasuperaragarantiadaprivacidade.Situaçõesdedi-
fícil deslinde, porém, não são incomuns
66
.
Nessecontextodeponderaçãoentreointeressepúblicona
notíciaeaprivacidadedoindivíduo,compreende-sequepessoas
públicasouenvolvidasemassuntospúblicosdetenhammenor
pretensão de retraimento da mídia.
Porvezes,diz-sequeohomempúblico,i.é,aquelequese
pôssobaluzdaobservaçãodopúblico,abremãodasuaprivacid-
adepelosófatodoseumododeviver.Essaimpressãoéincorreta.
Oqueocorreéque,vivendoeledocréditopúblico,estandocon-
stantementeenvolvidoemnegóciosqueafetamacoletividade,é
naturalqueemtornodeleseavolumeumverdadeirointeresse
público, que não existiria com relação ao pacato cidadão comum.
Éimportantefrisarquenãobastaaveracidadedanotícia
sobreumindivíduoparaqueselegitimeadivulgação.Cobra-se,
alémdisso,queadivulgaçãonãosedestinemeramenteaatender
àcuriosidadeociosadopúblico,masqueviseaseconstituirem
elementoútilaqueoindivíduoquevaireceberoinformeseori-
entemelhornasociedadeemquevive.Haverásempre,ainda,que
aquilatarointeressepúblicocomodesgastematerialeemocional
paraoretratado,numjuízodeproporcionalidadeestrita,parase
definir a validez da exposição.
Essasguiasnoassuntoservemnãoapenasparaopolítico,
comotambémparaoartistaderenomeouparaodesportistaex-
itoso.Emrelaçãoaelestambémpodehaverinteresseemcon-
heceraspectosdassuasvidasdeterminantesparaaconquistado
estrelato,quepodeminspiraratomadadedecisõesvitaispor
quemrecebeasnotícias.Entende-sequeépossíveladivulgação
deaspectosdavidaprivadadapessoapúblicaqueinfluíramna
suaformação,comoasuaorigem,osestudos,trabalhos,desafios
vividos e predileções que demonstrem pendores especiais
67
.
Certamente,porém,quenotíciassobrehábitossexuaisou
alimentaresexóticosdeumartistanãoseincluemnesserolde
matériasdeinteressepúblico,remanescendoaíodireitoprepon-
deranteaoresguardodaintimidade.Fatosdesvinculadosdopapel
413/2051

414. socialdafigurapúblicanãopodemserconsideradosdeinteresse
público,nãoensejandoqueaimprensainvadaaprivacidadedo
indivíduo.
Umavez,ainda,queoindivíduohajadivulgado,ele
próprio,fatosdasuaintimidade,que,dessemodo,setornaram
públicos,nãohaverácomoreter,emseguida,asmesmasinform-
ações
68
.
Acelebridadedopassadonemsempreseráobjetolegítimo
deincursõesdaimprensa.Algumaspessoasderenomevoltam,
adiante,espontaneamente,aorecolhimentodavidadecidadão
comum—opçãoquedeveser,emprincípio,respeitadapelosór-
gãosdeinformação.Seapessoadeixoudeatrairnotoriedade,de-
saparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada
delado,comodesejar.Issoétantomaisverdadecomrelação,por
exemplo,aquemjácumpriupenacriminalequeprecisa
reajustar-seàsociedade.Elehádeterodireitoanãoverrepassad-
os ao público os fatos que o levaram à penitenciária
69
.
Emsetratandodeconflitodepretensõesàprivacidadeeà
liberdadedeinformaçãoconcorda-sequeseanaliseaqualidade
danotíciaaserdivulgada,afimdeestabelecerseanotíciacon-
stituiassuntodolegítimointeressedopúblico.Deveseraferido,
ainda,emcadacaso,seointeressepúblicosobrelevaadoríntima
que o informe provocará.
2.3. Privacidade e sigilo bancário/fiscal
OsigilobancáriotemsidotratadopeloSTFepeloSTJ
como assunto sujeito à proteção da vida privada dos indivíduos
70
.
Consistenaobrigaçãoimpostaaosbancoseaseusfun-
cionáriosdediscrição,arespeitodenegócios,presentesepassad-
os,depessoascomquelidaram,abrangendodadossobreaaber-
tura e o fechamento de contas e a sua movimentação.
Odireitoaosigilobancário,entretanto,nãoéabsoluto,nem
ilimitado.Havendotensãoentreointeressedoindivíduoeoin-
teressedacoletividade,emtornodoconhecimentodeinform-
açõesrelevantesparadeterminadocontextosocial,ocontrole
414/2051

415. sobreosdadospertinentesnãohádeficarsubmetidoaoexclusivo
arbítrio do indivíduo
71
.
AjurisprudênciadoSTFadmiteaquebradosigilopelo
Judiciário,masresisteaqueoMinistérioPúblicopossa
determiná-ladiretamente,porfaltadeautorizaçãolegales-
pecífica
72
.HáprecedentedoSTF,contudo,tendoarequisiçãodo
MinistérioPúblicoaoBancodoBrasildedadosrelativosacon-
cessãodeempréstimos,subsidiadospeloTesouroNacional,com
baseemplanodegoverno,aempresasdosetorsucroalcooleiro
comodeatendimentodevido.Assentou-se,invocandooprincípio
dapublicidadedispostonoart.37daLeiMaior,que“nãocabeao
BancodoBrasilnegar,aoMinistérioPúblico,informaçõessobre
nomesdebeneficiáriosdeempréstimosconcedidospelainstitu-
ição,comrecursossubsidiadospeloeráriofederal,sobinvocação
dosigilobancário,emsetratandoderequisiçãodeinformaçõese
documentosparainstruirprocedimentoadministrativoinstaurado
em defesa do patrimônio público”
73
.
OSTFadmitequeasComissõesParlamentaresdeInquérito
possamdeliberaraquebradosigilobancário
74
.Cobra,todavia,
quetaisdecisõessejamfundamentadas,apontandorazõesque
tornemaprovidêncianecessáriaeproporcionadaaofimbuscado,
justamenteemfacedatensãoquegeramparaodireitoàprivacid-
ade
75
.OTribunalnãoadmiteoacessodiretodaReceitaFederal
àsmovimentaçõesbancáriasdoscontribuintes.Nãorecusaquea
Receitaobtenhaessetipodeinformação,masasubordinaàinter-
mediaçãotutelardoJudiciário
76
.OSTFtampoucoconsentequea
autoridadepolicialcompartilhecomaReceitainformaçõesque
obtevepormeiodequebradesigilobancárioeminquéritopoli-
cial,objetivandoqueoFiscoapureaspectosdavidatributáriado
investigadoquenãoguardemrelaçãocomodelitodequeésus-
peito e que ensejou a obtenção das informações bancárias
77
.
Osigilohaverádeserquebradoemhavendonecessidadede
preservarumoutrovalorcomstatusconstitucional,quesesobre-
ponhaaointeressenamanutençãodosigilo.Alémdisso,devees-
tarcaracterizadaaadequaçãodamedidaaofimpretendido,bem
assimasuaefetivanecessidade—i.é,nãoseanteveroutromeio
menosconstritivoparaalcançaromesmofim.Opedidodequebra
dosigilobancáriooufiscaldeveestaracompanhadodeprovada
415/2051

416. suautilidade.Cumpre,portanto,quesedemonstreque“a
providênciarequeridaéindispensável,queelaconduzaalguma
coisa”
78
;valedizer,queaincursãonaprivacidadedoinvestigado
venceostestesdaproporcionalidadeporseradequadae
necessária.
Aquebradosigilobancário—oufiscal—,assim,deveser
adotada em caráter excepcional
79
.
Noâmbitojudicial,aquebradosigilobancárionãoexige
préviaoitivadoinvestigadoetantoaJustiçaFederalcomoado
Estadopodemdeterminá-la.Oindivíduoquenãoseconforme
comaquebradoseusigilopodecontestá-laemjuízo,atémesmo
pela via dohabeas corpus
80
.
Umavezquebradoosigilo,osautosquerecebemessasin-
formaçõesdevemcorreremsegredodejustiça.Háresponsabilid-
ade civil do Estado no descaso para com esse dever.
Noscasosdequebradesigilobancáriooufiscal,deveojuiz
especificarquedadosdesejaobter.Assim,sesomentesepretende
descobriroendereçodealguém,nãoéocasodeseobtertambém
a sua declaração de bens.
Aevidênciaobtidaapartirdequebrairregulardosigiloé
consideradaprovailícita,sendo,pois,“desprovidadequalquer
eficácia,eivadadenulidadeabsolutaeinsuscetíveldesersanada
porforçadapreclusão”
81
.Se,porém,oindivíduofazusodetais
provascomomeiodedefesanoprocesso,asituaçãosemodi-
fica
82
.
Aproteçãodosigilofiscalimpede,também,quesepub-
lique “lista de devedores da Fazenda Pública”
83
.
2.4. Privacidade e inviolabilidade do domicílio
Odomicíliodelimitaumespaçofísicoemqueoindivíduo
desfrutadaprivacidade,emsuasvariadasexpressões.Ali,nãode-
vesofrerintromissãoporterceiros,edeverágozardatranquilid-
ade da vida íntima.
AConstituiçãoprotegeodomicílio,dispondo,noart.5º,
XI,que“acasaéasiloinvioláveldoindivíduo,ninguémnelapo-
dendopenetrarsemconsentimentodomorador,salvoemcasode
416/2051

417. flagrantedelitooudesastre,ouparaprestarsocorro,ou,duranteo
dia, por determinação judicial”.
“Ainviolabilidadedodomicílio—esclareceDinoráMu-
settiGrotti—significaaproibiçãodeintrusãomaterialemuma
habitaçãoprivada”
84
.Busca-sepreservarnãosomenteaprivacid-
adedoindivíduo,como,porigual,oseudireitodepropriedade,a
sua liberdade, a sua segurança individual, a sua personalidade
85
.
2.4.1. Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio
Importadefiniremqueconsisteotermocasa—oudom-
icílio.Paraessatarefa,édeproveitocontemplaropropósitodo
constituinteaoproclamarainviolabilidade.Enfatiza-seovínculo
dessaliberdadecomaproteçãoàintimidadedoindivíduoeàpri-
vacidadedassuasatividadesprofissionais.Porisso,oSTFvê
comoobjetodagarantiaconstitucionaldoincisoXIdoart.5ºda
CF“(a)qualquercompartimentohabitado,(b)qualqueraposento
ocupadodehabitaçãocoletivae(c)qualquercompartimento
privado onde alguém exerce profissão ou atividade”
86
.
Assimoconceitodedomicílioabrange“todolugarprivat-
ivo,ocupadoporalguém,comdireitopróprioedemaneiraexclu-
siva,mesmosemcaráterdefinitivoouhabitual”
87
.Oconceito
constitucionaldedomicílioé,assim,maisamplodoqueaqueledo
direito civil.
Afirma-se,emdoutrina,queaabrangênciadotermocasa
nodireitoconstitucionaldeveserampla,entendidacomo“pro-
jeçãoespacialdapessoa”,alcançandonãosomenteoescritóriode
trabalhocomotambémoestabelecimentoindustrialeoclubere-
creativo.Odomicílio,afinal,coincidecom“oespaçoisoladodo
ambienteexternoutilizadoparaodesenvolvimentodasatividades
davidaedoqualapessoaoupessoastitularespretendemnormal-
mente excluir a presença de terceiros”
88
.
Olugarfechadoemqueoindivíduoexerceatividadespess-
oaisestáabrangidopeloconceitodedomicílio
89
.Esselugarpode
serodaresidênciadapessoa,independentementedeserprópria,
alugadaouocupadaemcomodato,emvisitaetc.Éirrelevanteque
amoradiasejafixanaterraounão(umtrailerouumbarco,e.g.,
podemqualificar-secomoprotegidospelainviolabilidadede
417/2051

418. domicílio).Damesmasorte,odispositivoconstitucionalapanha
umaposentodehabitaçãocoletiva(quartodehotel,pensãooude
motel...)
90
.Nãoserádomicílioaparteabertaàspessoasemgeral
de um bar ou de um restaurante
91
.
Aprovisoriedadedapermanêncianorecintonãolhesubtrai
a característica de casa
92
.
Noconceitodecasaincluem-se,ainda,ojardim,agaragem,
aspartesexternas,muradasounão,quesecontêmnasdivisases-
paciais da propriedade
93
.
2.4.2. Os sujeitos do direito
Odireitoàinviolabilidadededomicíliotemnítidaeficácia
horizontal.Repelenãoapenasaaçãoestatal,mas,porigual,ade
outros particulares
94
.
Sãotitularesdodireitoàliberdadededomicíliotantoas
pessoas físicas como as jurídicas.
Emboraaproteçãoconstitucionalnãoserefiraapenasao
proprietáriodoimóvel,otemasetornaproblemáticoquandose
tratadesaberseoresidentesemqualquertítulolegitimadorestá
protegido
95
.Háquemsustenteque“alegitimaçãoaogozoda
liberdadedomiciliarpressupõeumtítuloouumasituaçãodefato
idôneaparalegitimararelaçãointercorrenteentreapessoaeaes-
fera espacial destinada ao domicílio”
96
.
Podeocorrerhipótesedetitularidademúltipla,engendrando
conflitosnoquedizrespeitoàpermissãoparaingressarnacasa.
Essassituaçõesdevemserobservadasemconcreto,levandoem
contaqueoresidentepodesempre,dediaoudenoite,consentir
queasuacasasejapenetrada.Há,apropósito,precedentedoSTF
tendocomolegítimaprova,obtidaemestabelecimentocomercial,
poragentesdoFisco,quealientraramcomoassentimentodo
dono da loja
97
.
Havendomaisdeumtitulardedireitoàinviolabilidadede
domicílio,emcasodeconflito,cabeaochefedacasa(maridoe
mulhertêmiguaisdireitoseprerrogativas,porforçadoart.226,§
5º,daCF)oudacomunidade(diretordeinternatos,superiorde
conventos etc.) a palavra definitiva.
418/2051

419. Seostitularesdaliberdadeestiverememigualdadedecon-
dições,comonocasodomaridoemulheroudarepúblicade
estudantes,adivergênciadeveserresolvidaemfavordaproibição
de ingresso ou de permanência na casa
98
.
Osdependentesesubordinadosexercemasfaculdadesdo
direitoàinviolabilidadededomicíliocomrespeitoàsdependên-
ciasquelhesãodestinadas(p.ex.,quartodefilho,quartode
empregada...).Nãoquedaporémeliminadoodireitodochefeda
casadeingressaremtodososrecintosdaresidência,mesmocon-
traavontadedequemaliseencontraedeproibiroingressode
estranhos, identificados previamente ou não
99
.
Quantoaomodo,oconsentimentoparaoingressopodeser
tácitoouexpresso.Olocatáriotemodeverdeadmitirvisitasdo
locadorparainspeçõesouparademonstraçãoacomprador,se
tanto estiver previsto no contrato de aluguel.
AConstituiçãoestabeleceexceçõesàinviolabilidade,que
nãoéabsoluta.Aqualquermomentoélícitooingressonodom-
icílioalheioemcasodeflagrantedelito,conceitoquecabeaole-
gisladordefinir.Apolícia,dandoperseguiçãoaoagenteque
acaboudecometerumcrime,equesehomiziounasuacasa,pode
adentrá-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invasão é proibida.
Éválidotambém,emqualquerinstante,oingresso,inde-
pendentementedeconsentimento,emcasodedesastreoupara
prestarsocorro.Desastretemosentidodeacontecimentocalam-
itoso,dequefazemexemplosainundação,odeslizamentodeter-
raseoincêndio.Trata-sedoepisódioqueameaçaepõeemrisco
asaúdeouavidadequemseencontranorecintoprotegidocon-
stitucionalmente.Nessescasos,odomicíliopodeserinvadido
parasalvarquemsofreoperigo.Permite-se,também,oingresso
nacasaalheiaparaquequemestádeforapossasalvar-sedeum
desastre,comonoeventoemqueoindivíduorompeaparedede
prédio contíguo para escapar de incêndio no seu próprio edifício.
Outrahipóteseprevistaconstitucionalmenteéadoingresso,
sempréviaautorização,paraprestarsocorro.Essesocorropode
nãoestarligadoaacontecimentocalamitoso.Tampoucoserá
qualquerpretextodeauxílioquelegitimaráaentradadepessoa
nãoautorizadaemdomicílioalheio.Épreciso,paraquesepen-
etre,sobessefundamento,emcasaalheia,que,ali,alguémesteja
419/2051

420. correndosérioriscoenãosetenhacomoobterapermissãode
entrada.
Alémdoscasosacima,atransposiçãodoslimitesdacasade
outremsemoconsentimentodomoradorsomentepodeocorrer
nashipótesesautorizadaspeloJudiciário.E,ainda,sempredur-
anteodia.Correspondeaoconceitodediatodasashorascom-
preendidas entre o nascer e o pôr do sol.
Osoutroscasosemquealegislaçãopermitia,antesde
1988,oingressonaresidênciaalheia,mesmocontraavontadedo
morador,independentementedeautorizaçãojudicial,nãomais
subsistem.Porisso,diligênciasadministrativasquesuponhamo
ingressonaresidênciadealguémsomentesãolegítimasseomor-
adorconsentirnacondutadoagenteadministrativoouseesteest-
ivermunidodeautorizaçãojudicial
100
.Tampoucopodemagentes
sanitáriosingressardesautorizadosnacasaalheia.Nemmesmo
paralerregistrosdeágua,luzetc.cabeforçaraentradasem
mandado judicial
101
.
Omandadonãodependedemaiorformalidadeprocessual,
masaordem“nãopodesergeral(ordempararevistartodasasca-
sasdeumlogradouro,vilaouoqueseja).Acadacasadevecor-
responder uma ordem singular”
102
.
Provasobtidascominfringênciadaexigênciadomandado
são fulminadas de ilicitude.
Umaprovacolhidaemdesafioàinviolabilidadededom-
icílioficacontaminadaesetornaimprestável,mesmoqueoPoder
Público não tenha participado da invasão
103
.
2.5. Privacidade e sigilo das comunicações
Osigilodascomunicaçõesénãosóumcorolárioda
garantiadalivreexpressãodepensamento;exprimetambémas-
pecto tradicional do direito à privacidade e à intimidade.
Aquebradaconfidencialidadedacomunicaçãosignifica
frustrarodireitodoemissordeescolherodestinatáriodocon-
teúdo da sua comunicação.
AConstituiçãoprotegeessedireitofundamental,noart.5º,
XII,afirmando“inviolávelosigilodacorrespondênciaedas
420/2051

421. comunicaçõestelegráficas,dedadosedascomunicaçõestelefôn-
icas,salvo,noúltimocaso,porordemjudicial,nashipótesesena
formaquealeiestabelecerparafinsdeinvestigaçãocriminalou
instruçãoprocessualpenal”.Oconstituinteprevêrestriçõesaes-
sasgarantias,porém,emhipótesesdeestadodedefesaoudees-
tado de sítio
104
.
Aleituradopreceitopodelevaràconclusãodequeapenas
noscasosdecomunicaçõestelefônicasseriapossívelqueoPoder
Públicoquebrasseosigiloequeseriaimpossívelabriraoseucon-
hecimentoosdadosconstantesdecorrespondênciapostal,
telegráfica ou de comunicações telemáticas.
Sabe-se,porém,quearestriçãodedireitosfundamentais
podeocorrermesmosemautorizaçãoexpressadoconstituinte,
semprequesefizernecessáriaaconcretizaçãodoprincípioda
concordânciapráticaentreditamesconstitucionais.Nãohavendo
direitosabsolutos,tambémosigilodecorrespondênciaeode
comunicaçõestelegráficassãopassíveisdeserrestringidosem
casosrecomendadospeloprincípiodaproporcionalidade
105
.Para
oSTF,ademais,osigilogarantidopeloart.5º,XII,daCFrefere-
seapenasàcomunicaçãodedados,enãoaosdadosemsimes-
mos.Aapreensãodeumcomputador,paradeleseextraíremin-
formaçõesgravadasnoharddisk,porexemplo,nãoconstitui
hipóteseabrangidapeloâmbitonormativodaquelagarantiacon-
stitucional
106
.
Comrelaçãoàsgravaçõesdeconversastelefônicas,ajuris-
prudênciadoSTFassentou-senosentidodequeaprovaobtida
porinterceptaçãonãoautorizadapeloJudiciário,nostermosda
Lein.9.296/95,éimprestávelequeasevidênciasquedeladecor-
rerampadecemdamesmafaltadeserventiaprocessual.Acolheu-
seadoutrinadofruitsofthepoisonoustree.Antesdaleide1995,
nenhuma escuta era admissível
107
.
AjurisprudênciadoSTFpassouaesclarecer,entretanto,
queasóexistênciadeprovailícitanoprocessonãoerabastante
paraanulá-lo.Havendooutrasprovasautônomas,independentes
dailícita,oprocessonãoseinutilizanecessariamente
108
.Mais
ainda,quandoagravação,emprincípioimprópria,éfeitacomo
meiodelegítimadefesadequemgrava,nãosepositivaaili-
citude
109
.
421/2051

422. Aatualredaçãodoart.157doCódigodeProcessoPenal
afirmailícitasasprovasobtidasemviolaçãoanormasconstitu-
cionaisoulegais,determinandooseudesentranhamentodopro-
cesso.O§1ºdoartigotambémproclamainadmissíveisasprovas
derivadasdasilícitas,“salvoquandonãoevidenciadoonexode
causalidadeentreumaeoutras,ouquandoasderivadaspuderem
serobtidasporumafonteindependentedasprimeiras”.Opará-
grafoseguintedoart.157conceituafonteindependentecomo
“aquelaqueporsisó,seguindoostrâmitestípicosedepraxe,
própriosdainvestigaçãoouinstruçãocriminal,seriacapazde
conduziraofatoobjetodaprova”.Alegislação,assim,consolida
a jurisprudência do STF.
OSTFentendequeelementosdeinformaçãoobtidospor
meiodeinterceptaçãotelefônicaválidapodemserlevadosapro-
cesso administrativo disciplinar, para subsidiá-lo
110
.
HáprecedentedoSTFadmitindoalegitimidadedaprova
encontradafortuitamente,nocursodelícitaescutatelefônica,que
tinha por objeto outro investigado ou outro fato
111
.
Aescutatelefônica,objetodecláusulaconstitucionales-
pecífica,nãoseconfundecomaescutaambiental,mesmoqueo
outro interlocutor não tenha ciência da gravação
112
.
3. LIBERDADE DE REUNIÃO E DE ASSOCIAÇÃO
3.1. Direito de reunião
Odireitodeassociaçãoeodireitodereuniãoligam-sein-
timamenteàliberdadedeexpressãoeaosistemademocráticode
governo.Alivreopiniãopúblicaéfundamentalparaocontroledo
exercíciodopodereétributáriadagarantiadaliberdadedeex-
pressãoetambémdodireitodereunião,peloqualseasseguraàs
pessoasapossibilidadedeingressaremnavidapúblicaeinterferi-
remativamentenasdeliberaçõespolíticas,pressionandoporuma
variante de ação estatal.
422/2051

423. Aliberdadedereuniãopodeservistacomo“instrumentoda
livremanifestaçãodepensamento,aíincluídoodireitodeprotest-
ar”
113
.Trata-sede“umdireitoàliberdadedeexpressãoexercido
deformacoletiva”
114
.Juntocomaliberdadedeexpressãoeo
direitodevoto,formaoconjuntodasbasesestruturantesda
democracia.
Odireitodereuniãoestáassimexpressonoart.5º,XVI,da
Constituição:“Todospodemreunir-sepacificamente,semarmas,
emlocaisabertosaopúblico,independentementedeautorização,
desdequenãofrustremoutrareuniãoanteriormenteconvocada
paraomesmolocal,sendoapenasexigidoprévioavisoàautorid-
ade competente”.
Trata-se,bemsevê,deumdireitoindividual,masdeexer-
cício coletivo. Vejamos os seus traços essenciais.
3.1.1. Elementos do direito de reunião
Odireitodereuniãopressupõeumagrupamentodepessoas
(elemento subjetivo).
Nãoserá,porém,todoagrupamentodepessoasquedará
lugaraumareunião,protegidaconstitucionalmente.Oajunta-
mentoespontâneoemtornodeumacontecimentoinesperadona
ruanãoespelhaafiguraprotegidaconstitucionalmente.Areunião
deveostentarummínimodecoordenação(elementoformal).A
aglomeraçãodeveseroresultadodeumaconvocaçãopréviaàco-
incidênciadepessoasnummesmolugar
115
.Quemparticipadare-
uniãodeveintegrá-laconscientemente.Oindivíduoqueportaum
cartazcompalavradeordemàfrentedeumamultidãoquesaide
umaestaçãodometrônãoestáparticipandodeumareuniãoe
podeatéserchamadoa,porexemplo,desobstruirumapassagem,
sempoderinvocaroexercíciododireitoconstitucionalem
estudo.Tampoucoéexercíciododireitodereuniãooencontro
casualdeautomóveisemruasepistas,emquehabitualmenteos
carrosafluempara,combuzinas,comemoraralgumresultadoes-
portivo.Nãoseexige,detodasorte,paracaracterizarumare-
união,quesepercebanogrupoumaestruturaorganizadaempor-
menores,comoéocasoquandosecogitadaexistênciadeuma
associação.
423/2051

424. Nãobasta,poroutrolado,quehajaconvocaçãosobcerta
liderançadeumagrupamentodepessoas,paraqueseaperfeiçoea
figurajurídicadareunião.Aspessoasdevemestarunidascom
vistasàconsecuçãodedeterminadoobjetivo.Areuniãopossui
umelementoteleológico.Aspessoasquedelaparticipamcomun-
gamdeumfimcomum—quepodetercunhopolítico,religioso,
artísticooufilosófico.Expõemassuasconvicçõesouapenas
ouvemexposiçõesalheiasouainda,comasuapresença,marcam
uma posição sobre o assunto que animou a formação do grupo.
Porissotambém,nãoháreuniãoconstitucionalmentepro-
tegida numa fila de banco.
Oagrupamentodepessoas,nodireitoàreunião,énecessar-
iamentetransitório,passageiro(elementotemporal).Daílembrar
ManoelGonçalvesFerreiraFilho
116
que,“seoagrupamentoadota
laços duradouros, passa da reunião para o campo da associação”.
Areuniãodeverá,assim,apresentar“umapluralidadede
pessoasquesepõedeacordoepermaneceunidadurantecerto
tempoparaexpressarumaopiniãocoletivamente,paraexterioriz-
arseusproblemasàgeneralidadedaspessoasouparadefender
seus interesses”
117
.
Areunião,igualmente,deveserpacíficaesemarmas(ele-
mento objetivo).
Reuniãopacíficaéaquelaquenãosedevotaàconflagração
física.Areuniãonãopacíficaé“aquelanaqualtodososparti-
cipantesouagrandemaioriadelespõem,comosseusatos,em
perigopessoasebensalheios”
118
.Issopressupõecondutasdolo-
sas,voltadasaromperapazsocial.Nãoéviolentaareuniãoque
atraiareaçãoviolentadeoutrem.Odireitodereuniãonãose
descaracterizaseaviolênciaquevemaocorrerlheéexterna,
sendo deflagrada por pessoas estranhas ao agrupamento.
Nodireitocomparado,encontram-seexemplosdessedifun-
didorequisitododireitodereunião.OTribunalConstitucionalda
Espanhajádecidiuquedesmerecemproteçãoconstitucional“to-
dasasmanifestaçõesemquepossamocorrertantoviolências
físicas como morais com alcance intimidatório para terceiros”
119
.
NosEstadosUnidos,ocritérioéalgodiferente.Reuniões
emqueseadvogamatividadesilícitassãotoleradas,contantoque
424/2051

425. aproposiçãonãoincite,nãoproduzanemsejaaptaparagerar
iminente ação ilegal, como decidiu a Suprema Corte
120
.
Subtraiàreuniãooseucaráterpacíficoofatodeosseusin-
tegrantesportaremarmas.Otermoarmas,aqui,temsignificado
amplo.Nãoapenasserefereàquelasdefogo,comotambémalude
àsarmasbrancaseaosinstrumentosque,desvirtuadosdasuafi-
nalidade,estejamsendousadoscomomeiosdeagressão(bastões
debaseball,produtos químicos etc.)
121
.
Alicitudedareuniãoéoutrorequisitoque,conquantonão
mencionadoexpressamentenaConstituição,éencarecidopela
doutrinaepelajurisprudência
122
.Deoutromodo,chegar-se-iaà
conclusãoinaceitáveldequeaquiloqueéproibidoaoindivíduo
singularmente,é-lhepermitidoemgrupo,ouque“odireitodere-
uniãosuprimeospoderesdaAdministraçãodeinterviremativid-
adesprivadasdesdequeumnúmerosuficientedepessoasde-
cidam realizá-las”
123
.
Anoçãodereuniãoésuficientementeamplaparaacomodar
tantomanifestaçõesestáticas,circunscritasaumúnicoespaçoter-
ritorial,comoparaacolhersituaçõesmaisdinâmicas,emqueháo
deslocamentodosmanifestantesporviaspúblicas.Haverá
sempre,porém,umlocaldelimitado,umaáreaespecificadaparaa
reunião (elemento espacial).
Ofato,afinal,deaConstituiçãoaludiraencontrosem
lugaresabertosnãodeveservistocomorestriçãoaosencontros
emambientesprivados.Estesúltimossãolivresdoscondicion-
antesprevistosnanormaconstitucionalsobredireitodereuniãoe
estãoprotegidosporoutrascláusulas,comoadaliberdadegeral
(art.5º,II,daCF),adainviolabilidadedodomicílio,adapriva-
cidade e a da liberdade de associação
124
.
3.1.2. Limites do direito de reunião
AConstituiçãosubmetealiberdadedereuniãoadoiscondi-
cionantesexpressos.Exigequeoencontronãofrustreoutro,an-
teriormenteconvocadoparaomesmolocal,eimpõequeseja
dado prévio aviso à autoridade competente.
Essasduasexigênciaspodemserentendidas,pelomenos
emparte,demodoconjugado.Quisoconstituintequenãose
425/2051

426. impossibilitassematerialmenteodireitodereuniãopelofatode
duasmanifestaçõesestaremmarcadassimultaneamenteparao
mesmolugar.Emcasosdecoincidênciadessaordem,valeráo
critériodaprecedêncianaconvocação,quehaverádeserapurado
a partir do aviso dado à autoridade competente.
Oprévioaviso,evidentemente,sótemcabimentoemse
tratandodereuniãomarcadaparaocorreremespaçoabertoe
público—nãotemrazãodesernocasodeencontromarcado
paraaconteceremlugaresprivados—,porexemplo,nasde-
pendências de um sindicato.
MereceserreparadoqueaConstituiçãonãoexigeautoriza-
çãoprévia,mas,tãosomente,prévioavisoàautoridadecompet-
ente.Oexercíciododireitodereuniãonãoestásubmetidoaas-
sentimentoantecipadodoPoderPúblico.Oprévioavisoéapenas
oanúnciodoexercíciodeumdireito.Trata-sedeumacomu-
nicação,enãodeumpedidodepermissão.Oprévioavisofigura
atoqueconferepublicidadeaoexercícioprogramadodeum
direito constitucional.
NaConstituiçãode1967/1969,o§27doart.153abria
margemaqueolegisladoratribuísseaoExecutivoafaculdadede
designaroslugaresemqueodireitodereuniãoseriaadmitido.A
Constituiçãode1988nãorepetetalpossibilidadederestrição.A
ideiademocráticadequetodologradouropúblicoé,emprincípio,
umlugarnãosomentedetrânsito,mastambémdeparticipação,
deprotestoedemanifestação,foiadotadapeloconstituintede
1988.
Apardeprevenircoincidênciasdemanifestações,oaviso
prévioabreoportunidadeparaqueaautoridadevenhaaopor-seà
reunião,sedanotíciadadasurgirclarooconflitoirredutívelcom
outrosvaloresconstitucionais.SeaAdministraçãonãoencontrar
motivoqueimpeçaareunião,nãolhecabeditarnenhumtipode
atodeassentimentooudeconcordância—poisodireito,repita-
se, não depende do consentimento do Poder Público.
Estárevogado,assim,oart.3ºdaLein.1.207/50,queat-
ribuíaàautoridadedemaiorcategoriadoDistritoFederaledas
cidades,“aocomeçodecadaano,fixaraspraçasdestinadasa
comícios”.
426/2051

427. Oavisoprévio,afinal,ensejaqueaAdministraçãoadoteas
medidasnecessáriasparaarealizaçãodamanifestação,viabiliz-
ando,naprática,odireito.CabeaosPoderesPúblicosaparelhar-
separaqueoutrosbensjurídicos,igualmentemerecedoresdetu-
tela,venhamaserprotegidoseconciliadoscomaanunciadapre-
tensãodeogruposereunir.Assim,porexemplo,aAdministração
deverá,sendoocaso,disporsobremedidasnecessáriasparaasse-
gurarotráfegodepessoaedeveículosnoespaçomarcadoparaa
reunião,bemassimcuidardosaspectosdesegurançapública.Em
casosextremos,admiteadoutrinaqueoperigoparaodireitode
propriedadepossaconduziraAdministraçãoaseoporàre-
união
125
—masissoapenasemcircunstânciasexcepcionais,em
queoPoderPúbliconãotenhacomo,materialmente,protegera
contentooutrosbensconstitucionalmentevaliosos—hipótesede
difícilocorrênciaequenãocabenuncaserpresumida,devendo
ser comprovadamente demonstrada.
Mesmonãohavendoleiquereguleoprévioaviso,anorma
da Constituição que o impõe é autoexecutável.
Épossível,peloexamedasfunçõesqueexerceoaviso,
descobrir-lheoconteúdoquedeveapresentar.Alémdolugar,do
itinerário,dadataedohoráriodeinícioedaduraçãoprevistapara
oevento,éindispensávelqueoavisoindiqueoobjetivodare-
união.Comoodireitodereuniãoéexercidoapartirdacon-
vocaçãodelíderesouassociações(eessaconvocaçãojáéexercí-
ciododireito),cumpretambémqueseapontemquemsãoosor-
ganizadoresdoato,eseinformemosrespectivosdomicílios—
nãosomenteparaqueasautoridadespúblicassaibamcomquem
tratar,emcasodeajustesnecessáriosparaarealizaçãodoato,
comotambémparaquesefixemosresponsáveiscivispordanos
causadosaterceiros,decorrentesdeomissõesdosorganizadores
damanifestação
126
.Porisso,também,semprequecabível,oin-
strumentodoprévioavisodeveráespecificarasmedidasdesegur-
ançaqueaorganizaçãodoeventopretendeadotarequaisasque
sugere sejam assumidas pelos orgãos de segurança pública.
Afaltadoavisopréviopodecomprometeraproteçãoideal
dosdireitosdeoutremedaordempública;porisso,aomissão
podeconduziraqueolegisladorcominesançõesadministrativas
emesmopenais.Nãoparece,porém,queodescuidonasatisfação
427/2051

428. dessedeversejapressupostosuficienteparaqueasautoridades
dissolvamareunião.Adissoluçãodareuniãoémedidaapropriada
aoscasosextremos,emqueaviolênciasetornaiminenteoujáin-
stalada,assumindoproporçõesincontroláveis.Trata-sedemedida
derradeira,paraadefesadeoutrosvaloresconstitucionaiseaque
nãosedeverecorrerpelasófaltadocumprimentodaformalidade
doanúnciocomantecedênciarazoáveldoexercíciododireitode
reunião.
3.1.3. Hipótese de concorrência de direitos
Jáseviuqueodireitodereuniãoestáintimamenterelacion-
adocomodireitodeliberdadedeexpressão.Umaeventualcon-
corrência—hipóteserelevante,emfacedapossibilidadediferen-
ciadadeinterferênciaestatalemcadaumdosdireitosfundamen-
tais—podeserresolvidaapartirdossupostosdefatodecada
qual.
Aespecificidadedodireitodereuniãoestáemque,nele,a
manifestaçãodepensamentoécoletivaesevaledecomportamen-
tosmateriaisdosparticipantes—comomarchar,assumirposturas
corporaisestáticasetc.Issosignificaque,aoseuintrínsecocaráter
comunicativo,agregam-seelementosdecaráternãopuramente
comunicativos.Daíquenemtodainterferênciasobrealiberdade
dereuniãopodeserassimiladanecessariamenteaumainterferên-
ciasobrealiberdadedeexpressão.Aproteção,porissomesmo,
daliberdadedeexpressãoserámaisampladoqueaoferecidapela
liberdadedereunião,jáque,aopuroelementointelectualdaquela,
soma-se,nesta,umelementodeconduta,quepropiciamaiorpos-
sibilidade de colisão com outros bens jurídicos protegidos.
NosEstadosUnidos,essarealidadelevouaSupremaCorte
adistinguirrestriçõesinadmissíveis—asquerecaemsobreo
conteúdodamensagemquesepretendedivulgare,portanto,
sobrealiberdadedeexpressão—derestriçõesquepodemserad-
mitidas—incidentessobreomododeexpressão,aotempoeao
lugar
127
.
Auxiliaaresolverproblemasdeconcorrênciaenfatizaro
carátercoletivodoexercíciododireitodereunião.AcentuaGav-
aradeCaraque,“paraefeitodesegurançapública,nãoé
428/2051

429. indiferenteonúmerodeparticipantes,detalmodoquenem
sempreenememqualquerlugarsetemodireitoarealizarre-
unidocomoutrosaquiloquesepoderealizardeforma
solitária”
128
.
3.1.4. Direito de abstenção e direito a prestação
Odireitodereuniãoengendrapretensãoderespeito,não
somenteaodireitodeestarcomoutrosnumamesmacoletividade
organizada,mastambémdeconvocaramanifestação,deprepará-
laedeorganizá-la.Odireitodereuniãoexigerespeitoatodopro-
cessoprévioaoeventoedeexecuçãodamanifestação.OEstado
nãohádeinterferirnesseexercício—tem-se,aqui,oângulode
direito a uma abstenção dos Poderes Públicos (direito negativo).
Odireitodereuniãopossui,deoutraparte,umaspectode
direitoaprestaçãodoEstado.OEstadodeveprotegerosmani-
festantes,assegurandoosmeiosnecessáriosparaqueodireitoà
reuniãosejafruídoregularmente.Essaproteçãodeveserexercida
tambémemfacedegruposopositoresaoquesereúne,parapre-
venir que perturbem a manifestação
129
.
Aliberdadedereunião,porvezes,demandamedidasaser-
emtomadasnaesferadorelacionamentodosindivíduosentresi.
Háumcertograudeeficáciahorizontaldodireitodereunião.
Veja-sequeodireitodereuniãoemespaçoabertopodeserexer-
cidomesmoemoposiçãoaoutraspessoas.Ogrupoquesereúne
temodireitodeimpedirquepessoasquenãocomungamdo
ideário que anima a reunião dela participem
130
.
Assim,mesmosendoareuniãoabertaaopúblico,nelanão
sehádeexigirquesejamouvidasideiascontráriasaoobjetivoda
manifestação.Nãohaveria,assim,odireitode,porexemplo,
seguidoresdeHariKrishnatomarempartenumaprocissãotradi-
cionalcatólica.Naverdade,osorganizadoresteriamodireitode
impedirquetalgrupoviessearealizarproselitismonaprocissão
e, mais, demandar que dela se afastasse.
Adefesadodireitodereunião,quandosedefrontacomuma
açãoestatal,teránomandadodesegurançaoinstrumentohábil
parasedesenvolver.Aliberdadedelocomoção,aqui,éapenasin-
strumentodoexercíciododireitoaserprotegido.É,portanto,
429/2051

430. descabidoousodohabeascorpus,amenosqueaaçãodasautor-
idades públicas importe ameaças de prisão.
3.2. Liberdade de associação
Quandopessoascoligam-seentresi,emcaráterestável,sob
umadireçãocomum,parafinslícitos,dãoorigemàsassociações
em sentido amplo.
Aliberdadedeassociaçãopresta-seasatisfazernecessid-
adesváriasdosindivíduos,aparecendo,aoconstitucionalismo
atual,comobásicaparaoEstadoDemocráticodeDireito.Quando
nãopodemobterosbensdavidaquedesejam,porsimesmo,os
homenssomamesforços,eaassociaçãoéafórmulaparatanto.
Associando-secomoutros,promove-semaiorcompreensãorecíp-
roca,amizadeecooperação,alémdeseexpandiremaspotencial-
idadesdeautoexpressão.Aliberdadedeassociaçãopropiciaauto-
conhecimento,desenvolvimentodapersonalidade,constituindo-se
emmeioorientadoparaabuscadaautorrealização.Indivíduos
podem-seassociarparaalcançarmetaseconômicas,ouparasede-
fenderem,paramútuoapoio,parafinsreligiosos,parapromover
interessesgeraisoudacoletividade,parafinsaltruísticos,oupara
sefazeremouvir,conferindomaiorímpetoàdemocraciaparticip-
ativa.Porissomesmo,odireitodeassociaçãoestávinculadoao
preceitodeproteçãodadignidadedapessoa,aosprincípiosde
livreiniciativa,daautonomiadavontadeedagarantiadaliber-
dade de expressão.
Nãoobstanteovínculododireitodeassociaçãocomtantos
outrosvaloresconstitucionais,nãosepodeincorrernoequívoco
deconsideraressaliberdadecomomeramentecomplementarde
outrastantas.Compreenderasassociaçõesapenaspelosfinsaque
tendemseriadespojaressaliberdadedeumâmbitomaisestendido
aqueestávocacionadaparaproteger.Aliberdadedeassociaçãoé
umdireitodotadodeautonomiacomrelaçãoaosobjetivosque
podevirabuscarsatisfazer.Comaproclamaçãododireitodese
associar,protege-sealiberdadedecriaçãodegruposemsi
mesma,desdequelícitos—enãoaliberdadedeformaçãode
gruposparafinsnecessariamentedemocráticos,porexemplo.
Essaconsideraçãoseráútilparaoenfrentamentodediversas
430/2051

431. questõespráticas.Essepontodevistaauxiliaaextremar,ainda,a
garantiaconstitucionaldaliberdadedeassociaçãodostatus
jurídicodosobjetivosaqueaassociaçãosededicaedosmeios
para alcançá-los de que se vale.
3.2.1. Breve notícia de história
Conquantoodireitodeassociaçãoseincluainiludivelmente
nalistadosdireitosdeliberdade,estenãofoiumdireitofunda-
mentaldeprimeirageração.Narealidade,nãofrequentouas
primeirasdeclaraçõesdedireitos.Quandofoiacolhidopelascon-
stituiçõesdoséculoXIX,cercou-sedeumconjuntodenormas
queosubmetiaaumregimedecontroleprévioedeautorização.
Somente no século XX essa liberdade ganhou plenitude
131
.
Oprimeiroconstitucionalismo,decaráterliberalindividu-
alista,desconfiavadosvalorescoletivos,queremetessemàform-
açãodegruposfechadosnasociedade.Lembre-sequeascorpor-
ações,comoinstânciasintermediáriasdepoder,marcaramoAn-
tigoRegime,oqueauxiliaacompreenderaindisposiçãodanova
ordemparacomofenômenoassociativo
132
.ARestauração
Monárquica,noséculoXIX,continuouadevotarreservapara
comasassociações,especialmenteasdecaráterpolítico,vistas
comoperigosasàsoberaniadoreiouàsoberaniadomonarca
compartilhadacomoparlamento.Apreocupaçãomaioreracom
asassociaçõesdecunhoideológico,semfinseconômicos,jáque
associedadesvoltadasparaolucroeramdecriaçãorealoude-
pendiamdaordemestabelecidaparaprosperar.Delascuidavao
direito privado.
Odireitodelivreassociaçãoganhavalorconstitucional,na
Europa,depoisdaSegundaGuerraMundial.AConstituiçãoitali-
anade1947,noseuart.18,garanteaoscidadãosodireitodese
associaremlivrementeparafinsnãorepelidospelalegislaçãopen-
al,sendodispensadaaautorizaçãodosPoderesPúblicos.Vedam-
seasassociaçõessecretaseasorganizaçõesparamilitares.ALei
FundamentaldeBonn,de1949,reconheceodireitodeosalemães
fundaremassociaçõesousociedades,proscrevendo,contudo,as
quebusquemfinalidaderechaçadapelodireitopenaloupelaor-
demconstitucional(art.9).AConstituiçãoportuguesade1976
431/2051

432. proclamaaliberdadedeassociaçãonoseuart.46º,livredeautor-
izações,desdequenãosedestinemafinalidadescontráriasàlei
penal,nemaofomentodeideiasfascistasedesdequenãoap-
resentemcunhomilitar.Assegura-seodireitoàexistênciadasas-
sociaçõeseàautodeterminação.AConstituiçãoespanhola,de
1978,noart.22,afirmaodireitodeassociação,condenando
aquelasquebusquemfinsdelituososousevalhamdemeiosassim
qualificados.Proíbem-seasassociaçõesdecunhosecretooupara-
militareseasseguraodireitodeexistência,nãoseexigindo
autorização para sua formação.
NaAmérica,aamplaliberdadedeassociaçãoimpressionou
AlexisdeTocqueville,que,em1835,escreveuque,nosEUA,“o
direitodeassociaçãoéumaimportaçãoinglesaeexistiudesde
sempre.Ousodestedireitopassohojeparaoshábitosecos-
tumes”,tendo-setornado“umagarantianecessáriacontraatirania
damaioria”.Tratava-sedealgoinusitadoparaoeuropeucontin-
ental,quevivianumambienteemquenãosetinhanaliberdade
deassociação“senãoodireitodefazerguerraaosgovernos”
133
.
Apesardisso,aConstituiçãoamericanafalanodireitodereunião
(“therightofthepeoplepeaceablytoassemble”),masnãono
direitodeassociação(“freedomofassociation”),emborase
compreendaque“direitosespecíficosaseassociarlivrementees-
tejamimplicadosnaprimeiraenadécimaquartaemenda”àCon-
stituição americana
134
.
Odireitodeassociaçãorepete-senostratadosdedireitos
humanos do século XX
135
.
3.2.2.AliberdadedeassociaçãonaConstituição
Federal
AConstituiçãode1988tratoudessaliberdadeempreceitos
esparsos,relacionadoscomospartidospolíticoseaorganização
sindical.Noart.5º,oTextoMagnocuidoudaliberdadedeasso-
ciação nestes incisos:
“XVII—Éplenaaliberdadedeassociaçãoparafinslícitos,
vedada a de caráter paramilitar;
432/2051

433. XVIII—acriaçãodeassociaçõese,naformadalei,adecooper-
ativasindependemdeautorização,sendovedadaainterferênciaes-
tatal em seu funcionamento;
XIX—asassociaçõessópoderãosercompulsoriamentedissolvi-
dasoutersuasatividadessuspensaspordecisãojudicial,exigindo-
se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX—ninguémpoderásercompelidoaassociar-seouapermane-
cer associado;
XXI—asentidadesassociativas,quandoexpressamenteautoriza-
das,têmlegitimidadepararepresentarseusfiliadosjudicialou
extrajudicialmente”.
3.2.3. Conteúdo da liberdade de associação
OsdispositivosdaLeiMaiorbrasileiraarespeitodaliber-
dadedeassociaçãorevelamque,sobaexpressão,estãoabarcadas
distintasfaculdades,taiscomo(a)adeconstituirassociações,(b)
adeingressarnelas,(c)adeabandoná-lasedenãoseassociar,e,
finalmente,(d)adeossóciosseauto-organizaremedesenvolver-
em as suas atividades associativas
136
.
Aliberdadedeassociaçãocompreende,portanto,umamál-
gamadedireitos,dediferentestitulares.Algunsdireitossãodein-
divíduos,outrosdaprópriaassociaçãooudeindivíduoscoletiva-
menteconsiderados.Tantoimportafaculdadedeíndolenegativa
(nãosepodeobrigarapessoaaseassociar),comodenatureza
positiva (de criar uma associação com outrem).
3.2.4.Abaseconstitutivadaassociação—pluralidade
de pessoas eato de vontade
Aassociaçãoconsistenumauniãodepessoas,nãohavendo
númeromínimoparaqueseconfigure.Asociedadeunipessoalé
ficçãolegislativaquenãoseamparanodireitoemtela.Tampouco
asfundações—enquantopatrimôniodotadodepersonalidade
jurídica—podemsertidascomoalcançadaspelodispositivocon-
stitucional.Poroutrolado,pessoasjurídicastambémpodem
associar-se (vejam-se, a propósito, as confederações sindicais).
Aassociaçãopressupõeatodevontade.Umgrupamento
formadoporindivíduosquedelaparticipamforçosamente,por
433/2051

434. obrigaçãolegal,nãoconstituiumaassociaçãonosentidodotexto
protetivodasliberdadesfundamentaiseaelanãoseaplicamas
normasoraemestudo
137
.Comrelaçãoaessesentes,nãosepode
invocarodireitodenãoseassociar.Ocontroledeconstitucional-
idadedaobrigaçãodepertenceraessasentidadeshádetomarpor
parâmetrosoutrosprincípiosconstitucionais,comoodaliberdade
geral e o da liberdade de profissão.
3.2.5. A finalidade da associação
Observe-se,ainda,quetodoobjetosocial,desdequelícito,
podeinspiraraconstituiçãodeumaassociação.Osfinspodemser
comerciais ou não.
Osmeiosdequeaassociaçãosevaleparaaconsecuçãodos
seusfinsdevemdenotaraestabilidadenoencontrodevontadese
deaçõesdosintegrantes.Assim,porexemplo,nãohaveráasso-
ciação,nosentidoconstitucional,nareuniãoesporádicadepess-
oasque,poracaso,possueminteressescomuns.Nãoformauma
associaçãooconjuntodeespectadoresdeumapartidadefutebol,
que não componha umatorcida organizada.
Aquisenotaotraçodedistinçãodasliberdadesdeasso-
ciaçãoedereunião.Nesta,auniãodepessoasétransitóriaeoen-
controfísicodeindivíduosnummesmolocaléindispensávelà
suacaracterização.Naassociação,aspessoasseunemdemodo
estável
138
eoelementoespacial,decisivoparasefalarem“re-
união”,é,aqui,irrelevante.PontesdeMirandalembraque“so-
ciedadesdesábiosoudenegóciospodemexistirsemqueare-
uniãofísicasedê.Vota-sepormeiodecartas,discute-sepores-
crito, pelo telégrafo, pelo telefone”
139
.
Osfinsparaosquaisaassociaçãosevoltasãodetodaes-
péciequenãosejailícita.Aassociaçãonãoprecisaostentarum
objetivodenaturezapolítica,nemsededicarnecessariamentea
umobjetodeinteressepúblico.Narealidade,asassociaçõespo-
demterpormetadesígniosdefeitiopuramenteespiritualouideo-
lógico,ouentãosededicarapropósitodecunhoprofissional.Não
sehádeconferirpreferênciaaumououtrotipo,conquantooob-
jetivobuscadopelaassociaçãopossarepercutirnaextensãoda
autonomia das entidades
140
.
434/2051

435. Agarantiaconstitucional,deoutraparte,nãoselimitaaos
grupamentosdotadosdepersonalidadejurídica;valedizer,
àquelesquecumpriramrequisitoslegaisparaseremreconhecidos
comotitularesdedireitoseobrigaçõescivis.Apersonalidade
jurídicanãoéelementoindispensávelparaquesereconheçanum
grupamentodepessoasumaassociaçãoprotegidaconstitucional-
mente
141
.Otermoassociaçãonotextoconstitucionaltemsentido
amplo,neleseincluindoasmodalidadesdiversasdepessoas
jurídicasconhecidasdodireitocivil,bemcomooutrosgrupamen-
tosdesvestidosdepersonalidadejurídica.PontesdeMirandaad-
vertequenãoestáemcausaapersonalidadedoente,paraqueseja
definidocomoassociação.“Nosentidodotextobrasileiro—diz
ojurista—,associaçãoétodacoligaçãovoluntáriadealgumasou
demuitaspessoasfísicas,portempolongo,comointuitodeal-
cançar algum fim (lícito), sob direção unificante”
142
.
Seaassociação,paraseinserirnodomíniodatutelacon-
stitucional,nãoprecisaassumirumfeitiopredefinidonalegis-
laçãoordinária,olegisladorestálegitimadopara,noslimitesim-
postospelarazoabilidade,disporsobredireitoseatividadesque
somentepodemsertitularizadosoudesempenhadosporentidades
devidamenteregistradasequeassumamdeterminadaforma
jurídica.Háconsideraçõesdeordempúblicaededefesadeter-
ceiros aptas a justificar normas com tal conteúdo.
Estãoproibidasasassociaçõescujosfinssejamilícitos.Os
finsilícitosnãosãoapenasaquelesmaisóbvios,tipificadosem
leispenais.Nãohádúvidadequeuma“associaçãoparafinsde
tráfico”nãoconstituientidadesobaproteçãodaCartada
República.Mastambémsãofinsilícitosaquelesquecontrariam
osbonscostumes
143
,aquelesque,dequalquermodo,sãocontrári-
os ao direito
144
.
Parapreveniraburladaproibiçãoconstitucional,osfinsda
associaçãodevemserapuradosnãosomenteapartirdoquecon-
stadosseusatosconstitutivos,doseuprogramaeestatutos,mas
tambémàcontadoconjuntodasatividadesefetivamentedesen-
volvidas pela entidade
145
.
Ocaráterparamilitarquetornaimprópriaaassociação,afi-
nal,nãotemquevernecessariamentecomafinalidadedoente,
mascomomodocomodesenvolveassuasatividades,emdesafio
435/2051

436. aomonopóliodaforçabrutapeloEstado.Ocaráterparamilitar
liga-seaodesempenhodeatividadesbélicaspelaassociação,ten-
hamosseusmembrosarmasounão.Étípicodaassociaçãopara-
militaraadoçãodeestruturainternasimilaràsdasforçasmilitares
regulares—apresentandohierarquiabemdefinidaeadotandoo
princípio da obediência
146
.
3.2.6.Dimensõessubjetivaeobjetivadodireitoàlivre
associação—aliberdadedeassociaçãoemface
do Estado e em face dos particulares
Aliberdadedeassociaçãogera,aoladodasuafeiçãode
direitodedefesa—impondobarreiraàinterferênciaestatal—,
umaobrigaçãopositivaparaoEstado.Nãoobstanteoreconheci-
mentodapersonalidadejurídicanãosejaessencialparaqueaas-
sociaçãosevejaprotegidaconstitucionalmente,imperativosde
segurançajurídicacobramqueolegisladorprevejaformasdeas-
sociaçãoqueviabilizemaosgrupamentosatingirplenamenteseus
objetivos.Paraisso,nãoraro,aassociaçãoterádeassumirforma
disciplinadapelolegislador.Cogita-se,então,aqui,deumapre-
tensãoaqueolegisladordisponhasobretiposassociativos,do
queresultaumaspectodedireitoaprestaçãonormativadaliber-
dadedeassociação.Nessesentido,GilmarFerreiraMendesre-
cordaque“aConstituiçãooutorga,nãorarasvezes,garantiaade-
terminadosinstitutos,istoé,aumcomplexocoordenadodenor-
mas,taiscomoapropriedade,aherança,ocasamentoetc.Outras
vezes,clássicosdireitosdeliberdadedependem,parasuarealiza-
ção,deintervençãodolegislador.Assim,aliberdadedeasso-
ciação(CF,art.5º,XVII)depende,pelomenosparcialmente,da
existênciadenormasdisciplinadorasdodireitodesociedade(con-
stituiçãoeorganizaçãodepessoajurídica,etc.)”
147
.Reconhece-
se,detodasorte,aolegisladorumaliberdadeampladeconform-
açãonesseparticular,respeitadoscertoslimites,comoodenãose
imporapermanênciaeternadoassociadonapessoajurídicade
direitoprivadoeodenãosereduzir,paraalémdonecessário,a
margem de auto-organização da própria entidade.
Outraspretensõespositivas,quedemandemcomportamento
ativodoEstado,nãoresultamdaliberdadeassociativa.Delanão
ressai,porsisó,umdeverdeosPoderesPúblicos
436/2051

437. subvencionaremasentidades.Nãoépelofatodeaassociação
poderexistirqueoEstadosevêobrigadoaassumirposiçõeses-
pecíficasparaqueosfinsporelaalmejadossejamdefatoat-
ingidos
148
.
Édedistinguiraliberdadeparaseassociardasituação
jurídicadosatos(nãoilícitos)queaassociaçãopretendepraticar.
Aproteçãoconstitucionaldaliberdadedeassociaçãonãoimanta
deíndoleconstitucionalnemosobjetivosqueaassociaçãolivre-
mentecriadabuscarealizar,nemosmeiosqueelegeparatanto.
Daíqueumobstáculoquesevenhaimporaumaatividadeaque
sededicaaassociaçãonãopoderásertido,porsisó,comohostil
ao direito fundamental de associação.
Comodireitonegativo,aliberdadedeassociaçãoimpede
queoEstadolimiteasuaexistênciaouinterfirasobreasuavida
interna.
Cabe,aqui,aperguntasobreseédadoaoExecutivo,estim-
andoilícitaafinalidadedaassociação,decretar-lheailegitimid-
ade.Arespostaexigequeseleveemcontaodispostonoinciso
XIXdoart.5ºdaConstituição.Daíresultaquetodadissolução
nãovoluntáriadeassociaçãodependededecisãojudicialtransit-
adaemjulgado,paraocasodedissoluçãodefinitiva.Asentença
aindasuscetívelderecursopodesuspenderasatividadesdo
ente
149
.Ascausasparaadissoluçãoestãoenumeradasnoinciso
XVII — a ilicitude dos fins ou o caráter paramilitar.
Naliberdadedeseassociarseincluialiberdadenegativade
nãoseassociar.Essejáeraoentendimentoqueprevaleciasobas
constituiçõesbrasileirasanteriores.OTextode1988entendeupor
bemexplicitá-loemincisoautônomo(XX)doart.5º,deixando
expressoque“ninguémpoderásercompelidoaassociar-seoua
permanecerassociado”.Issonãoobstante,aleipodeviraconferir
certasprerrogativasapenasaalgumasorganizações,comodecidiu
oSTF,aoentenderlegítimoosistemadegestãocoletivadear-
recadaçãoedistribuiçãodedireitosautoraispormeiodeumes-
critório único de arrecadação, o ECAD
150
.
Emoutrosprecedentes,porém,oSupremoTribunaljulgou
inconstitucionaisleisquetornavamaassociaçãoaumaentidade
privadaumrequisito,desarrazoado,paraoexercíciodeuma
437/2051

438. atividadeouparaopercebimentodeumbenefíciodecunhoas-
sistencial
151
.
Comoconsequênciadodireitodenãoseassociarecomo
resultadodovetoàinterferênciaestatalnofuncionamentodasas-
sociações,hádesereconheceraliberdadedeescolhadeassocia-
dos.Emlinhadeprincípio,oEstadonãopodeimporoingresso
dealguémnumaassociação;docontrário,estariaobrigandoos
anterioressóciosaseassociaremcomquemnãodesejam.Há
casos,porém,emquenãoserálegítimobarraroingressodenovo
sócio em certos tipos de associações.
Tem-setraçadoumaclassificaçãodasassociaçõescomvis-
tasamensurarograudeinterferênciadoEstadoemcertosaspec-
tosdasuaeconomiainterna.Àssociedadesexpressivas(decunho
espiritual,ideológico)contrapõem-seasnãoexpressivas(definal-
idadesprofissionaisoucomerciais).Nesteúltimogrupoincluem-
seasassociaçõesquesededicamaviabilizarcertasatividadeses-
senciaisaosassociados,deformamonopolizadora
152
.Sãotam-
bémnãoexpressivasasassociaçõesqueexercem,commarcado
predomínionasociedade,umafunçãosocialoueconômicarelev-
ante.Estasassociações,aocontráriodasexpressivas,estão
sujeitasaimposiçõesestataisrelacionadascomoseumododeex-
istir,emvirtudedapertinênciaaelasdeoutrosvaloresconstitu-
cionaisconcorrentes.Jásedisse,aesserespeito,que“quanto
menosprivadaéumaassociação,maispenetranteéaintervenção
judicial”queenseja
153
.Ataistiposdeassociaçõesnãoseabriria
margemparaarecusa,pormerocaprichooumalícia,deumpre-
tendenteaassociado
154
.Deve-seterpresentequeosdireitosfun-
damentaisnãosãoilimitados.Admitemrestrições,algumasdas
quaisresultantesdanecessidadedeseharmonizaremdireitosfun-
damentaisdoindivíduocomdireitoscaracterísticosdacoletivid-
adeorganizada.Essesconflitospodemocorrer,demodoespecial,
masnãoúnico,noquetangeaoingressonasassociações(quando
serecusaoingressodeuminteressado),comotambémnoque
tange à expulsão de sócios
155
.
Assim,associaçõescommetaderepresentaçãodein-
teressesnãopoderiamrecusaroingressonelasdetodosos
abrangidospelaatividadeoupelogrupoquedizemrepresentar.
Issopodeserjustificadoaludindo-seàdoutrinadosatospróprios
438/2051

439. —“quempretendeassumiracondiçãodeporta-vozanteasin-
stânciaspúblicasenasrelaçõessociaisdosinteressesdeuma
certacoletividadedepessoasdevepermitirqueconfluamàform-
açãodavontadedogrupotodasascorrentesdeopiniãoquese
formamnoconjuntodaspessoasquedizemrepresentar”
156
.Para
exemplificar,umaassociaçãodeprocuradoresdeumapessoa
jurídicadedireitopúblico,formadaparadefenderosinteressesda
classe,nãopoderiarecusar-seaadmitirumintegrantedacarreira
no seu quadro de associados.
Essasassociaçõesformadaspararepresentarumaclassede
pessoassofremaindamodulaçãonasualiberdadedeseautogerir,
noquetangeaomecanismodeformaçãodasuavontade.Elasde-
vemadotarumsistemademocráticodeorganizaçãointerna,com
vistas,justamente,aasseguraramáximalegitimidadeda
representação.Cobra-sedeassociaçõesdessetipoamplaliber-
dade interna de dissenso, isento de retaliações.
Emassociaçõesdeoutrostipos,nãotemcabimentoexigir
estatutointernocaracteristicamentedemocrático,sobpenade
ofensaaoincisoXVIIIdoart.5ºdaCF,comosetornoupacífico
emoutrossistemasmaterialmentevizinhosaonosso
157
.Assim,
emoutrasassociações,semfinsderepresentaçãodeinteressesde
umaclasse,adissensãocomalinhadeorientaçãopredominante
daassociaçãopodesertipificadainternamentecomocausade
afastamentodoassociado.Umbispoquepasseaprofessarideias
cismáticasnãotemdireitoconstitucionalaseoporaumamedida
desuspensãodeordemoudeexcomunhão(exclusãodeumaas-
sociaçãoreligiosa).Nasassociaçõesreligiosasasquestõesde
ideologiaestãoisentasdecontrolejudicial.Asdeliberaçõesin-
ternasaesserespeitointegramonúcleoessencialdodireitodeas-
sociação.Questõescomooingressonelasouaexclusãodeasso-
ciados não podem ser revistas pelo Estado.
Jánasentidadesdefinsassociativospredominantemente
econômicos,aexpulsãoérevisável,emconsideraçãoaodanopat-
rimonial que pode causar ao excluído
158
.
Éimportantenotar—assimoadvertemadoutrinaeajuris-
prudênciaespanholas
159
—quenemtodapretensãodecorrentede
relaçãoestatutária,surgidanointeriordeumaentidadeprivada,
podeseralçadaàhierarquiadequestãoconstitucional.Nemtoda
439/2051

440. disputaemtornodoestatutoassociativopodeservista,primaria-
mente,comocontrovérsiaprópriadodireitofundamentaldeasso-
ciação,oqueproduzóbviarepercussãosobreacompetênciada
justiçaconstitucional.Casos,noentanto,dedesprezoàgarantia
dedefesadoexpulso—defesaquehádeabrangeranotificação
dasimputaçõesfeitaseodireitoaserouvido—tendemaserin-
seridosnalistadostemasdeíndoleconstitucional,emquesead-
mite,ademais,aeficáciadosdireitosfundamentaisnoâmbitodas
associações particulares
160
.
Odireitodedefesaamplaassoma-secomomeioindis-
pensávelparasepreveniremsituaçõesdearbítrio,quesubverteri-
amapróprialiberdadedeseassociar.Atipificaçãodefatoscomo
passíveisdeexpulsãotambémétidacomorelevante.Apartirdaí,
édereconheceràsassociaçõesmargemdediscricionariedade
(variávelconformeotipofinalísticodaassociação)nasubsunção
de fatos provados às suas normas internas.
Nessesentido,valerecordarprecedentedoSTF
161
emque
seanuloudecisãodecooperativaqueexpulsaraassociadosemlhe
reconhecerodireitodedefesadasacusaçõesquemotivarama
sanção.
Emjulgadodenotávelrelevânciadoutrinária,oSTF
alinhou-se,comminuciosaargumentação,aesseeaoutrospre-
cedentes,emqueseadmitiuaincidênciadedireitosfundamentais
nasrelaçõesentreparticulares.NoRE201.819,orelatorparao
acórdão,MinistroGilmarMendes
162
,conduziuamaioriada2ª
Turmaaoentendimentodeque,diantedeumaassociaçãocomfi-
nalidadesdedefesadeinteresseseconômicos—aindaqueela
próprianãotivessefinsdelucro—,aexpulsãodeassociadonão
podeprescindirdaobservânciadegarantiasconstitucionais,já
que“aexclusãodesóciodoquadrosocialdaUBC,semqualquer
garantiadeampladefesa,docontraditório,oudodevidoprocesso
constitucional,oneraconsideravelmenteorecorrido,oqualfica
impossibilitadodeperceberosdireitosautoraisrelativosàex-
ecução de suas obras”.
Comosevê,odireitodeassociaçãoapresentaaspectohori-
zontal,deeficáciaemfacedeparticulares,quenãopodeserde-
sprezado
163
.
440/2051

441. 3.2.7.Entidadesassociativaserepresentaçãode
associados
Oconstituintede1988deliberoudeixarexpresso,noart.5º,
XXI,doTextoMagno,que“asentidadesassociativas,quandoex-
pressamenteautorizadas,têmlegitimidadepararepresentarseus
filiados judicial e extrajudicialmente”.
Odispositivosuscitoualgumasdúvidas.Discutiu-sesea
autorizaçãopararepresentarosassociadospoderiaserconferida
genericamentenosestatutosdaentidade,ousehaveriaanecessid-
adedeumaautorizaçãoespecíficaparaagir,conferidaporas-
sembleiageralouindividualmente.Aquestãotemasuarelevân-
ciaacentuadapelofatodeque,conformearesposta,osóciopo-
deriasevercomolitiganteemumprocessosematantoconsentir.
Debateu-se,ainda,anaturezadessarepresentação,paracom-
preenderseaquiseestariaversandoamesmahipótesedo
mandado de segurança coletivo.
Quantoaomandadodesegurançacoletivo(art.5º,LXX,da
CF),firmou-se,logo,noSTF,ainteligênciadequeocorreaío
fenômenodasubstituiçãoprocessual,oquedispensaaautoriza-
ção específica dos associados para a demanda
164
.
Quantoàsdemaisações,otribunalseencaminhouparao
entendimentodequenelassedáarepresentação,literalmente,a
exigirautorizaçãoexpressadosrepresentados.OSTF,porém,se
advertiuparaofatodeque,acasoexigidaaautorizaçãoindividual
decadaassociado,ficariafrustradoopropósitodoconstituintede
favorecerademandacoletiva.Admitiu,então,apossibilidadede
autorizaçãoporassembleiageral.Nessecaso,porém,cobra-se
queosestatutosdaassociaçãoprevejam,comoumadasfinalid-
adesdaentidade,arepresentaçãoemjuízodosassociados.Disse
oSTFque“alegitimaçãodaentidadeporforçadedeliberaçãoda
assembleiageralresulta,deumlado,decompreender-seoseuob-
jetonasfinalidadesestatutáriasdaassociação,somado,emre-
laçãoacadaumdeles,aoatovoluntáriodefiliaçãodoassociado,
que envolve a adesão aos respectivos estatutos”
165
.
Alei,detodasorte,podeconferiradeterminadotipodeas-
sociaçãolegitimidadeparaatuarnaqualidadedesubstitutopro-
cessual
166
.
441/2051

442. Alegitimidadepararepresentaremjuízoosinteressesdos
associadosrestringe-seaoâmbitocível.ParaoSTF,aassociação
nãodispõedelegitimidadeparapromoverinterpelaçãojudicial
emdefesadahonradeseusfiliados,jáqueobemjuridicamente
tutelado, na hipótese, é personalíssimo
167
.
4. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E DE RELIGIÃO
Asliberdadesdeconsciênciaedereligiãoestãoreconheci-
daspeloconstituinte.Conquantoumaeoutraseaproximemem
vários aspectos, não se confundem entre si.
4.1. Liberdade de consciência
Aliberdadedeconsciênciaestáprevistanoart.5º,VI,da
Constituição
168
.Nãoseesgotanoaspectoreligioso,masneleen-
contraexpressãoconcretademarcadorelevo.Estáreferidatam-
bém no inciso VIII do art. 5ºda CF
169
.
Emhomenagemaessaliberdade,oconstituintepreviucaso
expressodeobjeçãodeconsciêncianoart.143,§1º,doTexto
Magno
170
.
4.1.1. Conteúdo da liberdade de consciência
Aliberdadedeconsciênciaoudepensamentotemquever
comafaculdadedeoindivíduoformularjuízoseideiassobresi
mesmoesobreomeioexternoqueocircunda.OEstadonãopode
interferirnessaesferaíntimadoindivíduo,nãolhecabendoimpor
concepçõesfilosóficasaoscidadãos
171
.Deve,poroutrolado—
eisumaspectopositivodessaliberdade—,propiciarmeiosefet-
ivos de formação autônoma da consciência das pessoas.
SeoEstadoreconheceainviolabilidadedaliberdadede
consciênciadeveadmitir,igualmente,queoindivíduoajade
acordocomassuasconvicções.Haverácasos,porém,emqueo
Estadoimpõecondutaaoindivíduoquedesafiaosistemadevida
442/2051

443. queassuasconvicçõesconstruíram.Cogita-se,então,dapossibil-
idade de reconhecer efeitos a uma objeção de consciência
172
.
Tradicionalmente,aobjeçãodeconsciêncialiga-seaassun-
tosdeguerra,emespecialàprestaçãodeserviçomilitar.Eédessa
modalidadequecuidamasnormasconstitucionaisdediversos
países, inclusive o art. 143 da nossa CF.
Nãoé,entretanto,estaaúnicahipótesedeobjeçãodecon-
sciênciapensável,jáquenãoapenasquantoaoserviçomilitar
podesurgiraoposiçãoaumatodeterminadopelosPoderesPúbli-
cosque,emboracomapoioemlei,choca-seinexoravelmentecom
convicçãolivrementeformadapeloindivíduo,quelhedefinea
identidademoral.Reconhecendoqueháoutrasobrigaçõesalém
damilitarquepodemsuscitaroproblema,oincisoVIIIdoart.5º
daConstituiçãofalanapossibilidadedeperdadedireitos,por
contadedescumprimentodeobrigaçãolegalatodosimposta,por
motivosdeforoíntimo,desdequeoindivíduoserecusearealizar
prestaçãosubstitutiva,estabelecidaporlei.Aredaçãodanorma
dáensejoaqueseadmitaqueoutrascausas,alémdaoposiçãoà
guerra,possamserlevantadasparaobjetaraocumprimentode
umaobrigação—oquepoderáconduzirasanções,sehouver
prestaçãoalternativaprevistaemleieelatambémforrecusada
pelo objetor
173
.
Afaltadeleiprevendoaprestaçãoalternativanãodeve
levarnecessariamenteàinviabilidadedaescusadeconsciência;
afinal,osdireitosfundamentaisdevemserpresumidoscomode
aplicabilidadeimediata(art.5º,§1º,daCF).Cabe,antes,seuma
ponderaçãodevaloresconstitucionaisopermitir,ter-seoobjetor
como desonerado da obrigação, sem que se veja apenado por isso.
Aobjeçãodeconsciênciaconsiste,portanto,narecusaem
realizarumcomportamentoprescrito,porforçadeconvicções
seriamentearraigadasnoindivíduo,detalsorteque,seoindiví-
duoatendesseaocomandonormativo,sofreriagravetormento
moral.
Observe-sequeaatitudedeinsubmissãonãodecorredeum
capricho,nemdeuminteressemesquinho.Aocontrário,éin-
vocávelquandoasubmissãoànormaéaptaparagerarin-
suportávelviolênciapsicológica.Acondutadeterminadacon-
tradizalgoirrenunciávelparaoindivíduo.Éimportante,como
443/2051

444. salientouaCorteEuropeiadeDireitosHumanos,queaobjeção
nasçadeumsistemadepensamentosuficientementeestruturado,
coerente e sincero
174
.
Aobjeçãodeconsciênciaé,assim,apretensãodeisenção
decumprimentodeumdevergeral.Oseureconhecimentonão
abreaosujeitoaalternativaigualmenteválidadeagirounãoagir.
Aobjeçãodeconsciênciaoperacomoumaexceçãoàregra,e,
comotal,reforçaaregra.Seaobjeçãofosseumdireitodeigual
naturezaaodaobrigaçãoaqueelaseopõe,estariaaestatuiruma
faculdadedeagir,umnovoespaçodeliberdade—oquenão
acontece
175
.
Aobjeçãopodeserdireta,quandosedirigeàcondutaemsi
queéimpostaaoobjetor,ouindireta,quandoacondutaérecus-
adaporligar-seinstrumentalmenteaoutracondutaoufatore-
pelidos pelo indivíduo.
Nadaobstaaquealeiestabeleçaumprocedimentoparaque
secomproveasinceridadeeaadmissibilidadedasrazõesque
levamàobjeçãodeconsciência.Essasrazões,deseuturno,po-
dem ter índole religiosa ou apenas moral ou ideológica.
AobjeçãodeconsciênciaadmitidapeloEstadotraduz
formamáximaderespeitoàintimidadeeàconsciênciadoindiví-
duo.OEstadoabremãodoprincípiodequeamaioriademocrát-
icaimpõeasnormasparatodos,emtrocadenãosacrificarain-
tegridade íntima do indivíduo.
Hádeseestabelecer,entretanto,umafinasintoniaentreo
direitodoEstadodeimporassuasnormaseodireitodoindivíduo
deviverdeacordocomapautadevaloresporeleacolhida,em
facedaliberdadedeconsciência.Nessepasso,umjuízodepon-
deração se mostra inevitável.
Écertoqueumaextensãodesmedidadaadmissibilidadeda
objeçãodeconsciênciaporiaaordemdeconvivênciaemrumode
dissolução,minariaosistemajurídico.Daíque,noinstanteem
queseapurasedeveseracolhidaaobjeçãodeconsciência,háde
sesopesaressaprerrogativacomoutrosvaloresquelhepodemser
contrapostos,sempretendopresenteamissãodeumEstado
democrático de instaurar um sistema justo de liberdade.
Aobjeçãodeconsciênciadeve-sereferiraumaprestação
individual,queseterácomorelegável,nocaso,emseguidaaum
444/2051

445. cotejodointeressequeaprestaçãoimpostavisasatisfazercomo
interesseempreservaraintegridademoraldoindivíduo
176
.Háde
seevitartantoaprepotênciadopodercomoasuaimpotência—
ambos resultados funestos para um Estado de Direito
177
.
Decerto,aleiquevisafomentarointeressedopróprioob-
jetorapresentarámaiorprobabilidadedevirateroseucomando
ladeadopelaobjeçãodeconsciência.Aobjeçãoencontramais
sériaresistência,quandosecontrapõeanormasquetutelamin-
teresses de pessoas outras, identificáveis ou identificadas.
Damesmaforma,aobjeçãodeconsciênciaquelevaauma
atitudemeramanteomissivatendeasermaisbemtoleradadoque
ocomportamentoativoquedesafiaanorma.Estesúltimossão
maispropensosaprovocarmaiorimpactosobreasociedade,in-
fluenciandonegativamentesobreasuaadmissibilidade,nomo-
mentodosopesamentodosvaloresemconflito.Nessesentido,a
SupremaCorteamericananãoreconheceuodireitodeíndios
usaremdrogasproibidas(opeyote)emseusrituaisreligiosos
178
.
Tampouco,emoutraocasião,admitiuapoligamiapretendidapor
seguidores de certa denominação religiosa
179
.
Éimportante,também,considerarotipodeobrigaçãoqueo
Estadopretendeimpor
180
.Aqui,distinguem-seobrigaçõesque
causamumaviolaçãoabsolutadaliberdadedeconsciência
daquelasqueocasionamumaviolaçãorelativa.Aprimeiraobriga
apessoaaassumircondutasobpenapessoal,porexemplo,oser-
viçomilitar,sancionadocompenadeperdadeliberdade.Nose-
gundocaso,ocomportamentoobjetadoécondiçãoparaobterum
benefícioouparaevitarumprejuízo.Nesteúltimo,considerações
menosestritasdeinteressesocialestarãoaptasparasobrepujaro
respeito à consciência individual
181
.
Aobjeçãodeconsciêncianãoseconfundecoma
desobediênciacivil
182
.Nesta,recusa-senãoumanorma,mastodo
umsistemajurídico,nasuaglobalidade.Ocomportamentocon-
trárioàleitemumcaráterdecontestaçãoàpolíticadogoverno.A
objeçãosesituanomarcodalegalidadevigente,pretendendo
apenasoreconhecimentodanormalidadedecertaconduta,
evitandoumareaçãosancionatóriadopoder.Nadesobediência
445/2051

446. civil,areaçãoviolentadopodernãoéindesejada,eéaproveitada
para o propósito de mudança política.
Alémdahipótesemaisconhecidaejáreguladaentrenósda
objeçãodeconsciênciaaoserviçomilitar,outrascondutasimpos-
tasporleitambémtêmsidoobjetoderesistência,emoutraslatit-
udes,pormotivosdeconsciência.Chega-seatemeruma“ex-
plosão eufórica do instituto”
183
.
Ajurisprudênciaespanhola,porexemplo,reconheceaob-
jeçãodeconsciênciaaoaborto,nãosomenteporpartedosmédi-
cos,mas,igualmente,porpartedopessoaldeapoioàoperação
(enfermeiraseauxiliaresdeenfermagem,p.ex.).Aslegislações
dospaíseseuropeusqueadmitemoaborto,emgeral,cogitam
dessa escusa
184
.
Jásesuscitou,também,umaobjeçãodeconsciênciafiscal,
dirigidaaimpostos,cujaarrecadaçãopodevirafinanciarativid-
adescontráriasàconsciênciadocontribuinte.Amaiscomum
refere-seàobjeçãodeimpostos,cujareceitasedestina,aomenos
emparte,agastosmilitares.Ajurisprudência,nodireitocom-
parado,normalmenterefutaessaordemdeobjeção,atéporquea
regrageraldenãovinculaçãodeimpostosafinsespecíficostorna
impossívelprecisarseacontribuiçãodoindivíduoserá
empregada na finalidade que ele repudia.
Costumamtervastadivulgaçãoasobjeçõesdeconsciência
acertostratamentosmédicos.Oproblemasurgecomfrequência
comrelaçãoàstransfusõesdesangueemtestemunhasdeJeová.A
objeçãoentraemcolisãocomodeverdoEstadodepreservara
saúdeeavidadetodoseodireitodomédicodeprocurarpreser-
varasaúdedosqueconsultamedaprópriacoletividade(quando
hárecusaavacinaçõescoletivas)
185
.Nestesúltimoscasos,a
tendênciaénãoaceitaraescusa,pois“odireitodepraticarlivre-
menteumareligiãonãoincluialiberdadeparaexporacomunid-
ade a uma enfermidade infecciosa”
186
.
4.2. Liberdade religiosa
Naliberdadereligiosaincluem-sealiberdadedecrença,de
aderiraalgumareligião,ealiberdadedoexercíciodoculto
446/2051

447. respectivo.Asliturgiaseoslocaisdecultosãoprotegidosnoster-
mosdalei.Aleideveprotegerostemplosenãodeveinterferir
nasliturgias,anãoserqueassimoimponhaalgumvalorconstitu-
cionalconcorrentedemaiorpesonahipóteseconsiderada.Oslo-
gradourospúblicosnãosão,pornatureza,locaisdeculto,masa
manifestaçãoreligiosapodeocorrerali,protegidapelodireitode
reunião, com as limitações respectivas.
Naliberdadedereligiãoinclui-sealiberdadedeorganiza-
çãoreligiosa.OEstadonãopodeinterferirsobreaeconomiain-
ternadasassociaçõesreligiosas.Nãopode,porexemplo,impora
igualdadedesexosnaentidadeligadaaumareligiãoquenãoa
acolha.
ParaevitarqueoEstadocrieembaraçosàliberdadedereli-
gião,oconstituinteestabeleceaimunidadedeimpostossobre
templosdequalquerculto,noart.150,VI,b,doTextoMagno.A
imunidadeserefereaimpostos,enãoacontribuiçõessindicais
187
.
Masaimunidadealcançatodaespéciedeimpostos,inclusive
“IPTUsobreimóveisdepropriedade[deentidadereligiosa]que
seencontramalugados”,jáquea“imunidadeprevistanoart.150,
VI,b,CF,deveabrangernãosomenteosprédiosdestinadosao
culto,mas,também,opatrimônio,arendaeosserviços‘relacion-
adoscomasfinalidadesessenciaisdasentidadesnelasmencion-
adas’”
188
.Alémdisso,comoodispositivosevinculaàliberdade
dereligião,aimunidadedevedizerrespeitoacultoreligioso.
Seitasquenãotenhamnaturezareligiosadevemserconsideradas
alheiasàhipótesedeimunidade.Oconceitodereligião,ademais,
liga-seàpré-compreensãoqueotermopropicia,areferi-loaum
sistemadecrençasemumserdivino,emqueseprofessauma
vidaalémdamorte,quepossuiumtextosagrado,queenvolve
umaorganizaçãoequeapresentarituaisdeoraçãoedeador-
ação
189
.Nãoseráumcultoreligiosoumaatividadecomercialou
deensinoqualquer,apenasporqueseiniciacomumaoração.Há
deseconsiderar,ademais,“quãopróxima[asituaçãoemexame]
estádeumacombinaçãodecaracterísticasdeumareligião
paradigmática,julgando-seissoàluzdarazãoparticularque
motivou a questão”
190
.
OEstadobrasileironãoéconfessional,mastampoucoé
ateu,comosededuzdopreâmbulodaConstituição,queinvocaa
447/2051

448. proteçãodeDeus.Porisso,admite,aindaquesobaformadedis-
ciplinadematrículafacultativa,oensinoreligiosoemescolas
públicasdeensinofundamental(CF,art.210,§1º),permitindo,
assim,oensinodadoutrinadeumadadareligiãoparaosalunos
interessados
191
.Admite,igualmente,queocasamentoreligioso
produzaefeitoscivis,naformadodispostoemlei(CF,art.226,
§§ 1ºe 2º).
Aliberdadereligiosatambémapresentaaspectodedireitoa
prestação.Oart.5º,VII,daCFassegura,“nostermosdalei,a
prestaçãodeassistênciareligiosanasentidadescivisemilitaresde
internaçãocoletiva”.OEstadonãopodeimpor,nessasentidades,
aosseusinternos,oatendimentoaserviçosreligiosos,masdeve
pôr à disposição o conforto religioso aos que o desejam.
AinteligênciadoSTF,apropósitodasobrigaçõespositivas
querecaemsobreoEstadoporforçadessaliberdadebásica,tem
comopontodepartidaaexatanoçãodeque“odeverdeneutralid-
adedoEstadonãoseconfundecomaideiadeindiferençaes-
tatal”.Porissomesmo,deve“oEstado,emalgunscasos,adotar
comportamentospositivos,comafinalidadedeafastarbarreirase
sobrecargasquepossamimpediroudificultardeterminadas
opções em matéria de fé”
192
.
Orespeitoàliberdadereligiosa,emespecialnoquetangeà
organizaçãodareligião,impedequecertasquestõessejamdirimi-
daspeloJudiciário
193
.Asopçõesreligiosastampoucopodemser
confundidascomdecisõesempresariais,nemoministérioreli-
gioso ser baralhado com atividade trabalhista
194
.
Aliberdadereligiosaéinconciliávelcomcondiçãodesursis
queimpeçaalguémdefrequentarcultosquenãoaconteçamem
lugarespecialmentedestinadoatanto,proibindo,assim,afre-
quência a cultos ocorridos em residências
195
.
Ainvocaçãodaliberdadereligiosa,deseuturno,nãopode
servirdepretextoparaapráticadeatosquesecaracterizamcomo
ilícitospenais.Nessalinha,oSTFdecidiuqueocurandeirismo
não se inclui no âmbito da liberdade religiosa
196
.
AlaicidadedoEstadonãosignifica,porcerto,inimizade
comafé.Nãoimpedeacolaboraçãocomconfissõesreligiosas,
paraointeressepúblico(CF,art.19,I).Asistemática
448/2051

449. constitucionalacolhe,mesmo,expressamente,medidasdeação
conjuntadosPoderesPúblicoscomdenominaçõesreligiosasere-
conhececomooficiaiscertosatospraticadosnoâmbitodecultos
religiosos,comoéocasodaextensãodeefeitoscivisao
casamento religioso.
Nessesentido,nãoháembaraço—aocontrário,parecem
bem-vindas,comoocorreemtantosoutrospaíses—ainiciativa
comoacelebraçãodeconcordatacomaSantaSé,paraafixação
determosderelacionamentoentretalpessoadedireitointer-
nacionaleopaís,tendoemvistaamissãoreligiosadaIgrejade
propiciarobemintegraldoindivíduo,coincidentecomoobjetivo
daRepúblicade“promoverobemdetodos”(art.3º,IV,daCF).
Seriaerrogrosseiroconfundiracordosdessaordem,emquese
garantemmeioseficazesparaodesempenhodamissãoreligiosa
daIgreja,comaaliançavedadapeloart.19,I,daConstituição.A
aliançaqueoconstituinterepudiaéaquelaqueinviabilizaapró-
prialiberdadedecrença,asseguradanoart.5º,VI,daCarta,por
impedirqueoutrasconfissõesreligiosasatuemlivrementeno
País.
OreconhecimentodaliberdadereligiosapelaConstituição
denotahaverosistemajurídicotomadoareligiosidadecomoum
bememsimesmo,comoumvaloraserpreservadoefomentado.
Afinal,asnormasjusfundamentaisapontamparavalorestidos
comocapitaisparaacoletividade,quedevemnãosomenteser
conservadoseprotegidos,comotambémserpromovidoseestim-
ulados
197
.
AConstituiçãoprotegealiberdadedereligiãoparafacilitar
queaspessoaspossamviverasuafé
198
.DaíaConstituiçãochegar
apreveraassistênciareligiosaparaosqueestejamsubmetidosa
internação coletiva (art. 5º, VII).
Oreconhecimentodaliberdadereligiosadecertoquecon-
tribuiparaprevenirtensõessociais,namedidaemque,porela,o
pluralismoseinstalaeseneutralizamrancoresedesavençasde-
correntesdovetooficialacrençasquaisquer.Oreconhecimento
daliberdadereligiosatambémtemporsioargumentodeque
tantasvezesaformaçãomoralcontribuiparamoldarobomcid-
adão.Essasrazões,contudo,nãosãosuficientesemsiparaexpli-
cararazãodeserdaliberdadedecrença.AConstituiçãoassegura
449/2051

450. aliberdadedoscrentes,porquetomaareligiãocomoumbem
valiosoporsimesmo,equerresguardarosquebuscamaDeusde
obstáculos para que pratiquem os seus deveres religiosos.
Entende-se,assim,apreocupaçãodoconstituinteem
garantirocultoeasliturgiasdasreligiões(art.5º,VI,daCF),
bemcomo,eemdecorrência,aimunidadetributáriaqueinstitui
no art. 150, VI,b, do Texto Magno.
Nãoseesgotamaí,porém,asmedidasqueosPoderes
Públicospodem—eeventualmentedevem—adotar,paraam-
parar,navidaprática,ovalorreligioso.Aadoçãodeferiados
religiososjustifica-sesobesseprisma,emespecial,masnãone-
cessariamente,quandofacilitaapráticadeatosdaféprofessada
pela maioria da população ou por uma porção significativa dela.
Essasmedidassejustificam,poroutrolado,dopontode
vistacultural,entendendo-se,comoquerPeterHäberle,que“o
Estadoconstitucionaldemocráticovivetambémdoconsenso
sobreoirracional,enãosomentedodiscursooudoconsensoou
dissensoemrelaçãoaoracional”
199
.AdverteoProfessoralemão
quenãosepodesubestimaressasfontesdeconsensoemocionais,
acrescentandoquesomente“oenfoqueculturalistapodeiluminar
aspossibilidadeselimitesdosdiasfestivosnoEstadoconstitu-
cional,jáqueopositivismojurídiconãosabemuitobemque
fazercomeles.Numsentidomaisamploeprofundoosdiasfest-
ivossãotodosdiasdaConstituição,porquepretendemtrazerà
consciênciaelementosdiversosdoEstadoconstitucionalemcon-
junto”
200
.Justificam-seasfestividadesreligiosassoboamparodo
Estadoconstitucionalsemprequeserefiramasímbolosque
reacendamnamemóriacoletivaassuasraízesculturaishistóricas
quelheconferemidentidade—enãohánegar,sobesseaspecto,
porexemplo,amarcantecontribuiçãodocatolicismoparaaform-
açãoespiritual,moraleculturaldopovobrasileiro.Essessímbo-
los,prosseguePeterHäberle,“dizemfrequentementemaissobreo
espíritodeumpovodoquealgumasnormasjurídicas.Desse
modo,declaram-sediasfestivos,constroem-semonumentos,
nomeiam-seruas,sãocriadasesãosaudadasasbandeirasese
cantamhinos.Dessemodoseelaboraahistóriaesetraçaofu-
turo”
201
.
450/2051

451. Aliberdadereligiosaconsistenaliberdadeparaprofessarfé
emDeus.Porisso,nãocabearguiraliberdadereligiosaparaim-
pedirademonstraçãodafédeoutremouemcertoslugares,ainda
quepúblicos.OEstado,quenãoprofessaoateísmo,podecon-
vivercomsímbolososquaisnãosomentecorrespondemavalores
queinformamasuahistóriacultural,comoremetemabensen-
carecidosporparcelaexpressivadasuapopulação—porisso,
também,nãoédadoproibiraexibiçãodecrucifixosoudeim-
agens sagradas em lugares públicos
202
.
1ResumodosargumentosecitaçõesemPabloSalvadorCoderch,Elderecho
de la libertad,Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 40.
2UlrichKarpen,Freedomofexpression,inU.Karpen(ed.)TheConstitution
oftheFederalRepublicofGermany,Baden-Baden:NomosVerlagsgesell-
schaft,1988,p.93,ondeoautorsustentaaamplitudedoconteúdodaliber-
dade de expressão acima mencionado.
3Karpen, Freedom of expression, cit., p. 93.
4Essaacompreensãoquesecolhetambémnodireitocomparado,comose
vê de Karpen, Freedom of expression, cit., p. 96.
5Karpen, Freedom of expression, cit., p. 94.
6Apropósito,nosEstadosUnidos,aSupremaCorteviu-seàsvoltas,nofinal
dosanossessentaenosanossetenta,comainteressantequestãodesaberse
panfletistaspoderiaminvocaraliberdadedeexpressãoparadivulgarinform-
açõeseideiasemlugaresabertosaopúblicodeshoppingcentersdepro-
priedadeprivada.Emseguidaadecisãofavorávelàincidênciadaliberdade
nessesespaços(AmalgamatedFoodEmployeesUnionv.LoganValley
Plaza),aSupremaCorteterminouporfixarquealiberdadedeexpressãonão
poderiaserarguidanessescontextos(JohnNowakeRonaldRotunda,Consti-
tutionallaw,St.Paul:WestPublishingCo.,1995,p.480-481).NoSTF,por
outrolado,háprecedentesaceitandoaobrigatoriedadedeempresasnão
somenteadmitiremafixaçãodecomunicadosdesindicatosdetrabalhadores
comoaindadecriaremquadrosparaaafixaçãodessesavisos(RE197.911,
Rel.Min.OctavioGallotti,julgadoem24-9-1996).Éclaraaimplicação
dessaobrigatoriedadeparaadefiniçãodaamplitudedodireitodeexpressão,
alcançando até mesmo lugares privados.
7Apropósito,opercucienteestudodeEdilsonFarias,Liberdadedeex-
pressãoecomunicação,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2004,p.145-146.
Relataoautorque“acláusuladeconsciênciatemsuaorigemnaleifrancesa,
451/2051

452. de 29.03.1935, que conferia ao jornalista a faculdadede rescindir seu contrato
eobterumaindenizaçãocorrespondenteaovalorpago,nashipótesesdede-
missãoarbitráriaousemjustacausa,casooórgãoaoqualprestavaseusser-
viçosprofissionaismodificasseasuaorientaçãoeditorialdetalmontaque
pudesse afetar a honra, a consciência ou outros valores morais do jornalista”.
8RE 511.961, julgado em 17-6-2009, Rel. Min. Gilmar Mendes.
9Nodireitoestrangeiro,asituaçãojáinspirouquesepreconizassemsoluções
atécombasenalegislaçãoantitruste.ACorteConstitucionalalemãdecidiu
queaconcorrência,tantoemconteúdo,comoembaseseconômicas,éessen-
cialparaumaimprensalivre.Sugere,porisso,queoEstadoassumaposição
ativaparagarantiropluralismodetendênciaspolíticas,pormeiodecon-
cessãodesubsídiosparapequenasempresasdecomunicaçõese,até,pelouso
daleiantitruste,parareduziraunificaçãodeenfoquesjornalísticos,propondo
oestabelecimentodestaffseditoriaisindependentesouavendadepartedas
empresas (cf. Karpen, Freedom of expression, cit., p. 100).
10Karpen,nessalinha,sustentaque“aliberdadedeexpressãoé,primeira-
mente,umdireitodefensivo(...)Temumcomponentedemocrático,maseste
nãochegaagerarumdireitoaumaaçãoestatal.(...)Aliberdadedeexpressão
nãodáaoindivíduoumdireitodeexigirquelhesejamconcedidasoportunid-
adesparaexpressaredisseminarumaopinião,i.é,delheseremoferecidas
audiência,plataformas,acessoàimprensaeàmídia”(Karpen,Freedomof
expression, cit., p. 94).
11Pablo Salvador Coderch,El derecho de la libertad,cit., p. 134-135.
12OautornãomencionaprecedentenoBrasilquetenhaencampadoatese,
mascitadecisãodaJustiçaargentina,emcasoprotoganizadoporEkmekdji-
an,umjuristadedicadoaoestudododireitoàinformação.OProfessorEk-
mekdjianpostulouquefosselidanoarumacartasua,comodireitoderéplica
aumprogramadetelevisãoemqueumescritorsevaleradetermosinjuriosos
paracompessoassagradas.NaSupremaCortedeJustiça,oProfessorcon-
seguiuimporaleituradasuacarta,àguisadedireitoderesposta.Lê-sedo
acórdãoque“ainformaçãodifundidapodeafetaradignidade,ahonraoua
reputaçãodeumapessoaesuasmaisprofundasconvicçõeseaJustiçatemo
deverdepermitiraelequesedefendacomimediatidãoeeficiência”(LuisG.
G.CastanhodeCarvalho,Direitodeinformaçãoeliberdadedeexpressão,
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 174-175).
13Oscasosemquesediscutiuaconstitucionalidadedaschamadas“marchas
damaconha”foramjulgadosem15-6-2011eem23-11-2011,quandoforam
apreciadas,respectivamente,aADPF187,Rel.Min.CelsodeMello,eaADI
4.274,Rel.Min.AyresBritto.Algunsjulgadoresobservaramqueadecisão
nãosignificavaquequalquermanifestaçãopúblicadeideiasereivindicações
estaria,automaticamente,liberada.Defato,umaconsequênciadessaordem
entrariaemcontradiçãocomaprópriajurisprudênciadaCorte,quejácon-
siderouilegítimo,porexemplo,o“discursodeódio”(HC82.424,DJde
19-3-2004,Rel.paraoacórdãoMin.MaurícioCorrêa).Nosprecedentes,
tambémfoiassinaladoquealiberdadedeexpressãonãojustificariaousoda
droga durante as manifestações.
452/2051

453. 14HC83.996,RTJ,194/927,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,que
disse:“Arigor,umexameobjetivodaquerelahádeindicarqueadiscussão
estáintegralmenteinseridanocontextodaliberdadedeexpressão,aindaque
inadequada ou deseducada”.
15CasoTexasv.Johnson,491US397:414.Nocaso,ummilitantepolítico
haviaqueimadoabandeiraamericana,emprotestocontraapolíticadoPres-
identeReagan,justamentequandodeumaconvençãorepublicana.
CondenadonasinstânciasordináriasfoiabsolvidopelaSupremaCorte.
Enfatizou-sequeaprofanaçãodabandeiraerauma“condutaexpres-siva”,
porqueconstituíatentativade“transmitirumamensagemparticular”.
Lembrou-sequeoconteúdodeumamensagemsomentepodeserproibidose
capazdeincitaroutrosacondutasiminentesilegaisouviolentas—oquenão
eraocaso—,ressaltando-seque“oGovernonãopodeproibiraexpressãode
umaideiasimplesmenteporqueasociedadeaachaofensivaoude-
sagradável”.Ocasogerouenormepolêmica.Mereceuavaliaçõespositivas
(cf.JohnEly,Onconstitutionalground,Princeton,1996,p.187).Moveuo
CongressoNacional,também,abuscarreverteradecisão,aprovandoumalei
—agorafederal—,proibindoeincriminandoaprofanaçãodabandeira
nacional,nomesmoanode1989.Aleifoideclaradainconstitucionalnoano
seguinte,quandoaSupremaCorteapreciouocasoUnitedStatesv.Eichman,
496US310(1990).Poroutrolado,numoutroprecedente,R.A.Vv.Cityof
St.Paul,enfatizou-seque“queimarabandeiraemdesobediênciaaumalei
contraatearfogoemlugarpúblicopodeserpunível,enquantoquequeimara
bandeiracomviolaçãoaumaleicontradesonrarabandeiranãooé”—505
U.S.377(1992).NoBrasil,aprofanaçãodabandeiraestáprevistacomo
crime pela Lei n. 5.443/68.
16DecisionsoftheBundesverfassungsgericht,Baden-Baden:NomosVerlag-
srgesellschaft, 1998, v. 2/II, p. 445.
17ÉoquenoticiaPabloSalvadorCoderch,Elderechodelalibertad,cit.,p.
14-19.
18Temrelativobomtrânsitoatesedequeaproibiçãodoanonimatoreper-
cutenoâmbitodasinvestigaçõescriminais.Assim,sustenta-seaimpossibil-
idadedeaberturadeinquéritopolicial,porexemplo,combaseemdenúncia
anônima.Argúi-seque,deoutromodo,campeariaodenuncismoirrespon-
sável,cujasvítimasnãopoderiamidentificaraquematribuiradenunciação
caluniosa.NoHC95.244(STF-1ªTurma,DJede30-4-2010,Rel.Min.Dias
Toffoli),assentou-seque“adenúnciaanônima,porsisó,nãoserveparafun-
damentarainstauraçãodeinquéritopolicial,mas,apartirdela,poderáapolí-
ciarealizardiligênciaspreliminaresparaapuraraveracidadedasinformações
obtidasanonimamentee,então,instauraroprocedimentoinvestigatóriopro-
priamente dito”.
19Em27defevereirode2008,oPlenáriodoSTFsuspendeuparcelasigni-
ficativadepreceitosnormativosdaLein.5.250/67(LeideImprensa),poren-
tenderqueodiploma,nessaspartes,nãoseconciliacomopadrãoliberdade
deimprensademocrática,estampadonaConstituiçãode1988.Entreoutras
normas,foisuspensaaqueestatuíaasujeiçãoàcensuradeespetáculosde
453/2051

454. diversõespúblicas(ADPFMC130,julgadaem27-2-2008,Rel.Min.Carlos
Britto).Em30-4-2009,concluiu-seojulgamentodoméritodaADPF130.O
STF,pormaioria,julgouprocedenteaação,paradeclararqueaLein.5.250/
67(LeideImprensa),nasuatotalidade,nãofoirecebidapelaConstituiçãode
1988.Prevaleceuoentendimentodorelator,MinistroCarlosBritto,dequeo
caráterestatutáriodeinspiraçãonãodemocráticadodiplomaeraincom-
patívelcomarelevânciaquealiberdadedeimprensaassumenumasociedade
aberta como a que a Constituição em vigor quis instaurar.
20NoDireitogermânico,oart.5(2)daLeiFundamentalensejaquese
proíbamcertasmanifestações,capazesdeafetaradversamenteaformaçãoda
juventude,emespecialse“glorificaremaguerra,crimes,abrutalidade,pro-
vocaremódioracialeretrataremasexualidadedeformaparticularmentedes-
abrida” (cf. Karpen, Freedom of expression, cit., p. 97-98).
21Art. 227 da CF.
22Alémdosimaginadosexemplos,pode-secitaroutro,estecolhidodajuris-
prudênciadaSupremaCorteamericana,queafirmouválidaaaplicaçãodelei
queproibiaotrabalhoinfantilparaimpedirquecriançasdistribuíssemliter-
aturadasTestemunhasdeJeová—321US158(1944).“Obviamente—
comentouJohnHartEly—oEstadoestava,poressemeio,regulandouma
atividadedecunhoexpressivo,masomalqueprocuravaevitarestariaigual-
menteimplicadoemqualqueroutrotrabalhodomenor,mesmoquenão
tivessenenhumaimplicaçãocomunicativa”(Ely,Onconstitutionalground,
cit., p. 182).
23Exemplodajurisprudênciaamericanailustraessaafirmação.NocasoSch-
neiderv.State—308US147(1939)—,aSupremaCortefulminoudein-
constitucionalidadeleiqueproibiaadistribuiçãodepanfletosemcertacid-
ade,apretextodeevitaracúmulodelixonasruas.Amedidaeraadequada
paraessepropósito,mashaviaoutrosmeiosparaprevenirasujeiranacidade,
comoainstalaçãodemaiornúmerodecaixasdecoletadedetritosoua
ediçãodeleismaisrígidascontralançarpapéisnasruas.Emoutrocaso,
porém,aprovouleiqueproibiapiquetesemanifestaçõesdiantedacasade
qualquerpessoa.AleiforaaprovadanoWisconsinparaprotegercerto
médicoassediadopormanifestaçõesemfrenteàsuacasa.ASupremaCorte
afirmouque“nãoháodireitodeforçarumdiscursonacasadequemnãoo
querouvir”eafirmouqueopropósitodedivulgaroprotestodogrupocontra
asatividadesdomédicopoderiaseratendidoporoutrosmeiosmenos
danosos,citandooproselismoportaaportaoupeloscorreios,ou,ainda,a
marchapelavizinhança,desdequenãosetomasseporalvoapenasacasado
médicoespecificamente(Frisbyv.Schultz,citadoporEllenAldermane
CarolineKennedy,Therighttoprivacy,NewYork:AlfredKnopf,1995,p.
68-69).
24ADI-MC1.969-4/DF,DJde5-3-2004,Rel.Min.MarcoAurélio.
Cuidava-sedeaferiralegitimidadededecretodoGovernadordoDistrito
Federalqueproibiaautilizaçãodecarros,aparelhoseobjetossonorosnas
manifestaçõespúblicasrealizadasnaPraçadosTrêsPoderes,naEsplanada
dosMinistériosenaPraçadoBuriti.Nosconsiderandosdodecreto,amedida
454/2051

455. buscavalegitimar-senanecessidade“dobomfuncionamentodosórgãos
públicos”enacircunstânciadeque“aquestãodalivrereuniãomereceum
disciplinamento,demoldeaqueestejasemprepresenteorespeitomútuo,
semquesejamagredidosospostuladosbásicosdademocracia”.Adecisão,
tomadaàunanimidade,recusouqueumdecretodoExecutivopudesseregular
odireitodereunião,queéautoaplicável.Percebe-sedovotodorelator,Min-
istroMarcoAurélio,apreocupaçãoempreservaraliberdadedeexpressãode
constrangimentosacidentais.Daíindagarorelator“como,emnomedapre-
servaçãodademocracia,pode-seagredirosprincípiosevaloresquever-
dadeiramenteasustentam?”Acrescentou:“Doravante,conformedispõeode-
cretoemcomento,sóserãopermitidasmultidõessilenciosas—peadasda
alegriadamúsicaemcarrosdesomoudacontundênciadaspalavrasdeor-
demarepercutiremalto-falantes—talqualcordãofantasmagóricoesur-
realistaasearrastarpelosimensosespaçosdescampadosdaEsplanadados
Ministérios.(...)Eéderessaltarque,aoquesedepreendedomalfadado
texto,somenteasmanifestaçõespolíticasmerecemocerceioquesealmeja
imporpelaforçadeummerodecreto.(...)Areuniãoprevistanopreceitocon-
stitucionalnãoestálimitadaàquelasquesemostremsilenciosas.Aocon-
trário,arazãodeserdopreceitoestánaveiculaçãodeideias,poucoimport-
andodigamrespeitoaaspectosreligiosos,culturaisoupolíticos”.Nomérito,
aaçãodiretadeinconstitucionalidadefoijulgadaprocedente(Rel.Min.Ri-
cardoLewandowski,DJde31-8-2007).Vejam-se,ainda,oscasosda
“MarchadaMaconha”,referidosnoitem1.3acima.OSTFtambémjácon-
siderouincompatívelcomaConstituiçãoaexigêncialegaldequemúsicos
somentepudessemdesempenharasuaprofissãoseregularmenteregistrados
noConselhoRegionaldeMúsicos.Alémdeseapontarquearegulaçãoera
imprópriapelafaltaderiscosocialenvolvido,foiditoqueodiplomaim-
punha“exigênciaburocráticaemtudoincompatívelcomaliberdadefunda-
mentalasseguradapeloart.5º,incisoIX,daConstituição,queproclamaser
livreaexpressãodaatividadeartística”(votodoMin.CelsodeMello,noRE
414.426, Rel. Min. Ellen Gracie,DJede 10-10-2011).
25Chamarpoliciaisdefascistas,ouousodepalavrasobscenascomain-
tençãodeofenderaquemsedirige,provocandoperigodeprontaeviolenta
retaliação,estáaodesabrigodaproteçãododireitofundamental,noentender
daSupremaCorteamericana,quandoapreciouocasoChaplinskyv.New
Hampshire—315US568(1942).Chaplinsky,enquantodistribuíafolhetos
detestemunhasdeJeová,atraiuumamultidãohostil.Quandoodelegadoda
cidadeinterveio,Chaplinskyochamoudefascista,vindoasercondenadopor
lei que incriminava o uso de palavras ofensivas em público.
26STF, HC 81.885,DJde 29-8-2003, Rel. Min. Maurício Corrêa.
27HC 82.424,DJde 19-3-2004, Rel. para o acórdão Min. Maurício Corrêa.
28Cf.GilmarFerreiraMendes,InocêncioMártiresCoelhoePauloGustavo
GonetBranco,Hermenêuticaconstitucionaledireitosfundamentais,Brasília:
Brasília Jurídica, 2002, p. 188-189.
29KonradHesse,ElementosdedireitoconstitucionaldaRepúblicaFederal
da Alemanha,Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 1998, p. 304.
455/2051

456. 30Castanho de Carvalho,Direito de informação,cit., p. 88.
31PauloJosédaCostaJúnior,Odireitodeestarsó,SãoPaulo:Revistados
Tribunais, 1995, p. 67.
32Noscasosdeinvasãoimprópriadaprivacidade,averdadecontidananotí-
cia pode não operar como escusa válida.
33Essaaposição,adotadanestecapítulo,deEdilsonFarias,Liberdadedeex-
pressão,cit.,p.91.Oautorsustenta,nomesmolugar,que,“noEstadodemo-
cráticodedireitooqueseesperadosujeitoemissordeumanotícia,como
posturaquedenotaapreçopelaverdade,éodiligentecontatocomasfontes
dasinformações,examinando-aseconfrontando-as,bemcomoousodeto-
dososmeiosdisponíveisaoseualcance,comomedidasprofiláticas,para
certificar-se da idoneidade do fato antes de sua veiculação”.
34ÉaliçãodeAntoninoScalise,abonadaporCastanhodeCarvalho,Direito
de informação, cit., p. 97.
35Nestesentido,AntoninoScalise,emmagistérioreproduzidoeseguidopor
CastanhodeCarvalho.Concordandocomodoutrinadoritaliano,esteúltimo
apontaque,“noquetangeaolinguajarempregado,anotíciaéilegítimase
nãoseusaalealclareza,ouseja,seseprocedecominsinuações,subenten-
didos,sugestionamentos,tomdespropositadamenteescandalizadoouartifi-
ciosoesistemáticadramatizaçãodenotíciasquedevemserneutras”
(Castanho de Carvalho,Direito de informação,cit., p. 230 e s.).
36Numpontoextremo,nosEstadosUnidos,desenvolveram-secritérios
diferenciadosconformeoafetadopelanotíciaequívocasejapessoapública
ouumindivíduocomum.Aspessoaspúblicas—funcionáriospúblicosou
pessoasinseridasemacontecimentopúblico—teriamoônusdeprovarnão
somenteafalsidadedanotícia,como,porigual,oconhecimentodafalsidade
pelojornalistaouasuanegligênciaemapurarumanotíciaqueaparentava
altaprobabilidadedeserfalsa,conceitoencapsuladonanoçãodeactual
malice.TaldoutrinafoiproclamadanocasoNewYorkTimesCo.v.Sullivan
—371US254(1964).Aprovadaactualmalicerequerevidênciadeuma
combinaçãodefatores,incluindoadependênciadanotíciadefontesnãocon-
fiáveiseanãoverificaçãodaveracidadedefatosnarrados,apesardehaver
substancialrazãoparaduvidardasuaexatidão.Tambémapontamparaoví-
cioaelaboraçãodanotíciasobpressãodeprazoexíguo,inconsistênciasin-
ternasdapróprianarrativa,nãoconfirmaçãocomfontesimportanteseamo-
tivaçãopolítica.Essasexigênciastornamrarasasvitóriasdeaçõescontraa
imprensa(cf.BillChamberlin,verbeteactualmalice,inSupremeCourtof
theUnitedStates,KermitHall(ed.),OxfordPress,1992).Poroutrolado,sea
personagemofendidaforpessoacomum,bastaráaprovadequeoórgãode
imprensafoinegligentenacoberturadofato.Adiferençaseprendeao
propósitodeasseguraromaisamploerobustodebatesobreacoisapúblicae
a sua administração.
Emoutrosquadrantesdomundodemocráticonãohátãoapertadasexigências
paraseresponsabilizarojornalistapordivulgaçãodefatofalsoofensivoà
honradoretratado.NaEspanha,porexemplo,oTribunalConstitucionalas-
sentouquefazpartedaexigênciadeinformaçãoverdadeiraorespeitoà
456/2051

457. presunçãodeinocência.AoverdoTribunal,“oúnicoatoquepodequebrara
presunçãodeinocênciadoacusadoéasentençaquedeclaraaautoriado
delito”.
Porisso,conferiuindenizaçãoaindivíduomencionadoemmatériajor-
nalística como sendo autor de um delito de estelionato.
Prepondera,foradosEstadosUnidos,opropósitodenãosobrecarregara
pessoapúblicacomasconsequênciasmaisdanosasdeumareportagemin-
justa.Aspessoasdifamadasterminariamporpagar,individualmente,e
somenteelas,umpreçoaltoporumbenefícioqueseriafruídoportodaaso-
ciedade.SustentaPabloSalvadorCoderchque,sendoodireitodeinformação
ealiberdadedeexpressãotambémgarantiasinstitucionaisdeumaopinião
públicalivre,estaemnadaperderiaporseobrigarosjornaisaretificarecor-
rigirnotíciasincorretas,mesmoquedivulgadassemculpa,“nãoparecendo
razoávelprotegeraopiniãopúblicadadivulgaçãodaverdade”(Elderechode
libertad,cit., p. 65).
Numpontoparecehaverconcordânciacomosistemaamericano.NosEUA,
adota-seadoutrinadareportagemneutra(NeutralReportageDoctrine),pela
qualsepõeacentonãonoconteúdodanotícia,masnoquedissealguémem
especial.Admite-sequequandoalguémdeprestígioformulaacusaçõessérias
aoutremépossívelnoticiaressamesmaacusação,aindaquevenhaarevelar-
se,maistarde,improcedente.Exige-se,porém,queasimputaçõessejampro-
feridasemcontextonoticiávelporsimesmo,queprovenhadeumapessoa
comcréditopúblicoouporumaorganizaçãoresponsável,queasacusações
recaiamsobreumapessoaquevivetambémdoprestígiopúblicoequeare-
portagemsejafielàspalavrasouvidaseadoteformacomedida.Derivadaí
queosmeiosdecomunicaçãonãorespondempelarepublicaçãodenotícias
provindasdeagênciasconsolidadas,desdequenãosaibamdafalsidadeda
notícia e que esta aparente ser veraz (id., p. 103).
37Costa Júnior,O direito de estar só,cit., p. 68.
38Nessalinha,CostaJúnior,Odireitodeestarsó,cit.,p.67,eCastanhode
Carvalho, apoiado em Antonino Scalisi,Direito de informação,cit., p. 87.
39Assentou-se,najurisprudência,quealiberdadedeimprensanãocria
imunidadeparaojornalista.CasointeressantefoijulgadopeloSTJ,sobare-
latoriadoMinistroRuyRosadodeAguiar(REsp164.421/RJ,RSTJ,128/
372).Noprecedente,confirmou-sedecisãodoTribunaldeJustiçadoRiode
Janeiroquecondenaracertojornalistaapagarindenizaçãoporumanotatida
comoofensivaàhonradaFederaçãoEquatorianadeFutebol;reiterou-seque
pessoajurídicatemhonraobjetivaadefender(entendimentotambémcon-
stante do REsp 129.428,RSTJ,131/19, e REsp 60.033,DJde 27-11-1995).
Alémdisso,adecisãoconsagraaideiadeque“aliberdadedeimprensa,cujo
corolárioéodeverdeinformar,ecujagarantiaéosigilodasfontes,nãocon-
cedeaojornalistaumpassaportedeimunidade,parainvestircontraahonra
das pessoas”.
Ojornalemqueamatériafoiveiculadapretendeueximir-sedaresponsabilid-
adealegandoquenãodeduziranenhumaacusaçãoconcreta;teria,antes,
usadooverbonotempocondicional.Aoargumento,oacórdãorespondeu
457/2051

458. que“hácertoscondicionaisquecausammaisdanosquemuitostempos
presentes”,acrescentando,aseguir,que“aofensanãovalepeloquediz,e
simpeloqueinsinua”.Tomoucomoparâmetro,ainda,oquesentiriaoleitor
médiodiantedotexto,concluindo:“oleitormédiosai,senãoconvencido,
comquasecerteza,daveracidadedanotícia”.Arrematou,asseverandoque“a
imprensanãopodedestruirimpunementeasreputaçõesalheias,semummín-
imo de cuidado de aferir a veracidade da notícia”.
Noprecedente,foramprestigiadosoutrostantos,emqueseentendeure-
vogadaanormaquetarifavaovalordaindenizaçãoporresponsabilidade
civildecorrentededanomoralpelaimprensa.Essainteligênciaestá,hoje,
cristalizadanaSúmula281/STJ.OSTFcoincidecomoSTJnessetema,
como se vê do RE 396.386, Rel. Min. Carlos Velloso,RTJ,191/329.
Háprecedentes,tambémdoSTJ,afirmandoadesnecessidadedeprovaes-
pecíficadodanomoral,dando-oporcaracterizadocomasóapresentaçãodo
noticiário impróprio (REsp 63.520,DJde 19-10-1998).
Observe-se,afinal,quesãocumuláveisasindenizaçõespordanomoralepor
dano material, nos termos pacificados pela Súmula 37/STJ.
40ÉoquejáafirmouaCorteEuropeiadeDireitosHumanosnoscasosLin-
gens, Castells e Open Door.
41NosEstadosUnidos,háconhecidoprecedenteaceitandocomoincluídana
liberdadedeexpressãoatéchargegrosseira,envolvendoaberraçãosexual
(casoFalwellv.HustlerMagazine—485US46(1988).NaAlemanha,por
outrolado,manteve-se,noTribunalConstitucional,condenaçãodecarica-
turistaquedesenharacertoagentepolíticoematitudesbestiais.ACorte
afirmouque“ainterferênciacomonúcleodasuadignidadehumana(...)não
écobertapelaliberdadeartística”(75,BVerfGE,369).NoSupremoTribunal
Federal,foramsuspensasnormasqueimpediamprogramasderádioeTVde
realizaremtrucagens,comvistasaproduzirhumor,comcandidatosacargos
políticosemperíodoeleitoral.NaADI4.451MC(Rel.Min.AyresBritto,
DJede1º-7-2011),assentou-seque“alocuçãohumorjornalísticoenlaça
pensamentocrítico,informaçãoecriaçãoartística”.Acrescentou-se:“Sepo-
demasemissorasderádioetelevisão,foradoperíodoeleitoral,produzire
veicularcharges,sátiraseprogramashumorísticosqueenvolvampartidos
políticos,pré-candidatoseautoridadesemgeral,tambémpodemfazê-lono
períodoeleitoral”.Foireconhecidaadiferençaentreimprensaescritaeamí-
diadependentedeconcessãodoserviçopúblicoparafuncionar.Resultadaío
deverdeequidistânciaeimparcialidadedasrádiosetelevisões,oquenão
equivaleaimpossibilidadedeposiçãocrítica.AfirmouoSTF:“Imparcialid-
ade,porém,quenãosignificaausênciadeopiniãooudecríticajornalística.
Equidistânciaqueapenasvedaàsemissorasderádioetelevisãoencamparem,
ouentãorepudiarem,essaouaquelacandidaturaacargopolítico-eletivo”.
Observou-seque“apenasseestarádiantedeumacondutavedadaquandoa
críticaoumatériajornalísticasvenhamadescambarparaapropagandapolít-
ica, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral”.
42Dificilmentesepoderáincluirnoâmbitoprotegidopelaliberdadedeex-
pressãoumprogramatelevisivo,porexemplo,quecaracterizequemgozada
458/2051

459. presunçãoconstitucionaldainocênciacomoferozcriminoso,deíndoleani-
malesca.“Pegadinhas”queabalemmoralmenteavítimadasupostabrin-
cadeira tampouco se inserem no âmbito de proteção do direito.
43Karpen,Freedomofexpression,cit.,p.96.Nessamesmadiretriz,Konrad
Hesse,paraquemobanimentodacensura“nãoproíbeacensurachamada
posterior,istoé,aintervençãocontraumamanifestaçãodeopiniãonão
protegidajurídico-constitucionalmente,porque,porexemplo,excedentedos
limitesdoart.5º,alínea2,daLeiFundamental[quecogitadainvulnerabilid-
adedahonraedaproteçãodajuventude,comolimitesaodireitodeex-
pressão], após a sua publicação” (Hesse,Elementos,cit., p. 308-309).
44Castanho de Carvalho,Direito de informação,cit., p. 51.
45GilmarFerreiraMendes,Direitosfundamentaisecontroledeconstitu-
cionalidade,São Paulo: Celso Bastos, Editor, 1998, p. 86.
46Id.ibidem.Nessalinha,EdilsonFarias,Liberdadedeexpressão,cit.,p.
204-205.Dizoautorque“nãoconstituemcensuraasmedidasjudiciaisutiliz-
adasparaapurararesponsabilidadedosmeiosdecomunicaçãosocialnoex-
ercíciodesuaatividadeinformativa(…)Ocontrolejurisdicionaldoexercício
daliberdadedecomunicaçãosocialpodesertantopreventivocomoposterior
àdivulgaçãodenotíciaseopiniões(…)apósponderaçãodosinteressese
valorescontrapostosnocasosubjudice”.Referindo-seaoart.5º,XXXV,da
Constituição,sustentaque“competeaosórgãosjurisdicionaisnãosóatarefa
derepararlesõesadireitoscomoigualmenteaincumbênciadeevitá-las,pro-
tegendoosdireitosameaçados,valendo-sedosmeiosqueestejamaoseu
alcance”.
47Karpen, Freedom of expression, cit., p. 101.
48NaPet.2.702,DJde19-9-2003,Rel.Min.SepúlvedaPertence,oSTF,por
maioria,manteveliminarconcedidanaJustiçaestadual,impedindoaveicu-
laçãodefitascomconversastelefônicas,gravadasilegalmente,equeseriam
comprometedorasparacertopolítico.Oprecedentealudeàsposiçõesqueo
tema opõe.
49Paulo José da Costa Júnior,O direito de estar só,cit., p. 14.
50TércioSampaioFerraz,Sigilodedados:odireitoàprivacidadeeoslim-
itesàfunçãofiscalizadoradoEstado,CadernosdeDireitoConstitucionale
Ciência Política, n. 1, p. 77.
51Ap. 8707/79 (Bélgica) 18 DR 255.
52Caso Dudgeon — Ap. 7225/76 (Reino Unido) 11 DR 117.
53Ap. 7654/76 (Bélgica) 11 DR 194.
54HenriRolin,Conclusions,inPrivacyandhumanrights,Manchester,
1973.
55Alan West,Privacy and freedom,New York: Atheneum, 1967, p. 31.
56Privacy—alegalanalysis,inPhilosophicaldimentionsofprivacy,Cam-
bridge: Schoeman (ed.), 1984, p. 107.
57LouisBrandeiseSamuelWarren,Therighttoprivacy,HarvardLaw
Review,v. 4, p. 193 e s., 1890.
459/2051

460. 58NocasoGriswoldv.Connecticut,381U.S.479(1965),aSupremaCorte
julgouinconstitucionalleiqueproibiaousodecontraceptivos.Entendeu-se
queaimplementaçãodaleidemandariainsuportávelinvasãodaintimidade
docasal.Maisadiante,oconceitodeprivacidadeganhoucontornosmais
acentuadosdeinstrumentodeproteçãodedecisõesindividuais,comocaso
Roev.Wade,410U.S.113(1973),oprecedenteemquesepermitiuoaborto
voluntário.Paraumanotíciacríticadaevoluçãodoconceitodeprivacidade,
veja-seMichaelJ.Sandel,Moralargumentandliberaltoleration:abortion
and homosexuality,California Law Review, v. 77, p. 521 e s., 1989.
59Ilustrandoessascaracterísticas,oTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro,
emacórdãorelatadopelohojeMinistrodoSTJCarlosAlbertoDireito(Ap.
3.059/91,RT,693/198),reconheceudireitoaindenização,porofensaàintim-
idadeeàvidaprivada,postuladoporartista,queviupublicadafotografiasua
emrevistadeamplacirculação,soblegendaquedizia—“comoosartistasse
protegemdaAIDS”.Emoutramanchetedamesmarevistaonomedoartista
eramencionadojuntantementecomoutrosartistasemtítulodereportagem
quecomeçavacomostermos“AAIDSde...”.Ocasosetornatantomaisex-
pressivoporquanto,sobasmanchetesapelativas,seguia-seumtextoemque
sediziadairritaçãodeartistascominsinuaçõesfalsasdequesofriamda
doença.Oprecedente,aindaquenãoexplicitamente,aderiuaorepúdioàs
manchetesenganosas.Ovotoregistrouque“nenhumhomemmédiopoderia
espancarosseusmaisíntimossentimentosdemedoefrustração,deindig-
naçãoerevolta,dedoremágoa,diantedadivulgaçãodoseunomeassociado
aumadoençaincurável,(...)quetantodesesperotemcausadoàhumanidade.
E,mais,nenhumhomemmédiopoderiacontertaissentimentosse,oferecido
odesmentido,munidodeatestadomédicopróprio,vissenovamente,comdi-
vulgaçãoampliadapelopoderdatelevisão,oseunomemanipuladoparaa
mesmaassociação”.Acrescentou:“Nãoélícitoaosmeiosdecomunicaçãode
massatornarpúblicaadoençadequemquerqueseja,poistalinformaçãoes-
tánaesferaéticadapessoahumana,éassuntoquedizrespeitoàsuaintimid-
ade,àsuavidaprivada,lesando,ademais,osentimentopessoaldahonraedo
decoro”.
Envolvendotambéminvocaçãoaodireitoàprivacidade,veja-se,doSTF,a
AP 307 (Caso Collor),DJde 13-10-1995.
60Nãosetratadamesmaformaadivulgaçãodeimagensdeumjogadorde
futebolcontundido,emcampo,porumajogadadeslealdeadversárioeadi-
vulgaçãotelevisionadadasdoresdeumapacatadonadecasanumhospital,
acidentada ao escorregar no interior da sua residência.
61NaFrança,anulou-seumcontrato,porimoral,emqueumapessoaconcor-
davaemexporparaumarevistaumaextraordináriaanomaliasexual(Pierre
Kayser,La protection de la vie privée,Paris: Econômica, 1984, p. 147).
62OTribunaldeJustiçadoRiodeJaneirotambémjáassentouqueoconsen-
timentoexpressopodeserlimitadopelapessoaqueseexporá,devendoser
respeitadaasuadecisão.Porisso,mantevecondenaçãodarevista,que,tendo
sidosolicitadaporartistaporelaentrevistadoaquenãomencionasseofato
dequetiveraambasaspernasamputadas,etendoautorizadofotografias
460/2051

461. apenasdacinturaparacima,viuestampadanacapadosemanáriotantoafo-
tografiaquerevelavaasuadeficiênciafísicacomoumamancheteque
realçavaessacircunstância.Nãoadiantouàempresaalegarqueareportagem
foraelogiosadacoragemmoraldoretratadodiantedoseudrama(TJRJ,Ap.
5.246/91,RT700/144).
63Kayser,La protection,cit., p. 165.
64NoREsp595.600(DJde13-9-2004,Rel.Min.CesarAsforRocha)lê-se:
“Aproteçãoàintimidadenãopodeserexaltadaapontodeconferirimunid-
adecontratodaequalquerveiculaçãodeimagemdeumapessoa,con-
stituindoumaredomaprotetorasósuperadapeloexpressoconsentimento,
masencontralimitesdeacordocomascircunstânciasepeculiaridadesem
queocorridaacaptação”.Novotodorelator,aindafoisalientadoque“apró-
priarecorrenteoptouporrevelarsuaintimidade,aoexporopeitodesnudoem
localpúblicodegrandemovimento,inexistindoqualquerconteúdopernicioso
naveiculação,queselimitouaregistrarsobriamenteoeventosemsequer
citaronomedaautora”.Namesmadiretrizedomesmorelator,oREsp
58.101,DJde 9-3-1998.
65RaymondWacks,Theprotectionofprivacy,London:Sweet&Maxwell,
1980, p. 99.
66Assim,porexemplo,adiscussãoquehouve,naInglaterra,quando,nofim
dosanosoitenta,proibiu-sepublicarosnomesdemédicosquehaviamcon-
traídoAIDSequecontinuavamaexerceraclínicamédica.Umacortede-
cidiuqueadiscussãosobreosperigoseventuaisparaospacientesemsitu-
açõesassimpoderiamserdebatidosnamídia,semque,porém,fossemdivul-
gadososnomeseosendereçosprofissionaisdosmédicos(TomG.Crone,
Lawandthemedia,Oxford:HeinemannProfessionalPublishing,1989,p.
87).
67Apropósito,veja-setambémPauloCostaJúnior,Odireitodeestarsó,
cit., p. 39, que cita e aparenta seguir De Cupis.
68ÉoquedecidiuoTribunaldeJustiçadoRiodeJaneiro,emacórdãoda
lavradoDes.BarbosaMoreira(notíciadoacórdãonaApelaçãoCíveln.
3.920/88emCastanhodeCarvalho,Direitodeinformação,cit.,p.47-48).O
casoserefereaumatentativadeLuizCarlosPrestesdeimpedirumes-
petáculoteatralquereviveriaoepisódiodoseuromancecomOlgaBenário
PresteseadeportaçãodelaparaaAlemanha,duranteaSegundaGuerraMun-
dial.Osfatosjáhaviamchegadoaoconhecimentodopúblicoe,comosali-
entouorelator,teriamsidonarradospelopróprioPrestesaoautordolivro
Olga,FernandoMorais.Daíconcluiroarestoque,“seoagentesecingeain-
cluirnaobrafatooutraçojáobjetodaciênciaalheiaouacessível(emcon-
diçõesnormais)aela,nãoofendeodireitoàprivacidade,conquantodeixede
obter a autorização do titular”.
Nessalinhadenãosepoderinvocaraprivacidadequandooprópriotitularas-
sumiucomportamentoquetornapúblicoofatoquenãoquerverdivulgado,
nosEUA,decidiu-se,queoindivíduo,queganharanotoriedadeporterdesvi-
adoumaarmaque,em1975,foradisparadacontraoPresidenteGeraldFord,
nãotinhaporqueseoporànotíciadequeeragay.Nãohaveriaquestãode
461/2051

462. privacidadeenvolvida,porqueO.W.Sippleassumiraumavidaabertamente
homossexual,tendoatéaparecidoempublicaçõesespecializadas.Asuaori-
entaçãosexual,portanto,deixaradeserassuntoparticular(cf.EllenAlder-
maneCarolineKennedy,ob.cit.,p.167—episódiotambémreproduzido
por Castanho de Carvalho,Direito de informação,cit., p. 273).
69OcasoLebach,naCorteConstitucionaldaAlemanha,éexemplodeen-
tendimento nesse sentido.
70Issonãoobstante,emalgunsprecedenteseemalgunsensaiosdoutrinári-
os,jásesustentouqueasededeproteçãodessesigiloestariamaisbemlocal-
izadanoincisoXIIdoart.5ºdaConstituição.Apropósito,LucianeAmaral
Corrêa,Oprincípiodaproporcionalidadeeaquebradosigilobancárioedo
sigilofiscalnosprocessosdeexecução,inIngoSarlet(org.),AConstituição
concretizada,PortoAlegre:Livr.doAdvogadoEd.,2000,p.165-210.Prefiro
veraproteçãoaosdadosbancáriosnodireitoàprivacidade,jáqueoinciso
XIIdoart.5ºdaCartacobrehipótesesdesigilodecomunicaçãodedados—
situação menos abrangente do que a que se está debatendo.
71NessesentidoajurisprudênciadoSTF,dequeéilustraçãoaPet.577
(RTJ,148/367).
72“Anormainscritanoinc.VIII,doart.129,daC.F.,nãoautorizaoMin-
istérioPúblico,semainterferênciadaautoridadejudiciária,quebrarosigilo
bancáriodealguém.Sesetempresentequeosigilobancárioéespéciede
direitoàprivacidade(...),somenteautorizaçãoexpressadaConstituiçãolegit-
imariaoMinistérioPúblicoapromover,diretamenteesemaintervençãoda
autoridadejudiciária,aquebradosigilobancáriodequalquerpessoa”(RE
215.301-0-CE,DJde 28-6-1999, Rel. Min. Carlos Velloso).
73MS 21.729,DJde 19-10-2001, Rel. para o acórdão Min. Néri da Silveira.
74Nessesentido,MS23.452,DJde12-5-2000,Rel.Min.CelsodeMello.
NoMS22.801,Rel.Min.MenezesDireito,DJede14-3-2008,oPlenáriodo
STFdecidiuqueagarantiadosigilobancário,inseridano“princípioconstitu-
cionalqueprotegeaintimidadeeavidaprivada”,nãodámargemaqueo
TribunaldeContasdaUniãodetermineaquebradesigilobancáriodepessoa
sujeita a prestação de contas.
75LembraoMinistroCelsodeMello(CR7.323,DJde11-6-1999)que“o
caráterfundamentaldequeserevestemasdiretrizesquecondicionamaatu-
açãodoPoderPúblico,emtemaderestriçãoaoregimedasliberdades
públicas,impõe,paraefeitode‘disclosure’doselementosdeinformaçãopro-
tegidospelacláusuladosigilo,queoEstadopreviamentedemonstre,ao
PoderJudiciário,aocorrênciadecausaprovávelouaexistênciadefundadas
razõesquejustifiquemaadoçãodemedidatãoexcepcional,sobpenadein-
justocomprometimentododireitoconstitucionalàprivacidade.Nessesen-
tido,orientam-sediversasdecisõesproferidaspeloSupremoTribunalFederal
(INQ830-MS,Rel.Min.CELSODEMELLO,DJUde01/2/95—INQ
899-DF,Rel.Min.CELSODEMELLO,DJUde23/9/94—INQ901-DF,
Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,DJUde 23/2/95)”.
76Esseentendimentofoifixado,pormaioria,peloPlenáriodoSTF,aojulgar
oRE389.808,Rel.Min.MarcoAurélio,DJede10-5-2011.Ojulgamento
462/2051

463. enfrentoutemaquevinhamovendoconsiderávelpolêmica.Emediçõesan-
terioresdesteCurso,indicamosprecedentesdeoutrosTribunaisdaFederação
dandocompletaaplicaçãoàLeiComplementarn.105/2001,relevanteparao
tema.Prevaleceu,nojulgadodoSTF,oentendimento,resumidopeloMinis-
troCelsodeMello,aojustificarareservadejurisdiçãonessesetor,dizendo
que“osórgãosestataisdaadministraçãotributárianãoguardam,emrelação
aocontribuinte,posiçãodeequidistâncianemdispõemdoatributo(apenasin-
erenteàjurisdição)da‘terzietà’,oquepõeemdestaqueosentidotutelarda
cláusula inscrita no § 1ºdo art. 145 da nossa Lei Fundamental”.
77Inq.AgR2.593,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJede15-2-2011.Lê-
sedaementa:“Nãoécabível,emsededeinquérito,encaminharàReceita
Federalinformaçõesbancáriasobtidaspormeioderequisiçãojudicialquando
o delito investigado for de natureza diversa daquele apurado pelo fisco”.
78STF: Pet. 577,RTJ,148/374.
79Nessesentido,ajurisprudênciadoSTJquenegapedidodequebrade
sigilobancáriooufiscalparafinsdelocalizaçãodedevedoresbemcomode
seusbens(STJ,AgRg150244,DJde30-8-1999).OinteressedaJustiçaem
comporoprejuízodoautorsomentesuperaodireitoàprivacidadeseestiver-
emesgotadososmeiosordináriosparaencontraroréueosseusbens(REsp
8.806—RSTJ,36/313).Apropósito,estevotodoMinistroEduardoRibeiro
noREsp83.824(DJde17-5-1999,citadoporLucianeAmaralCorrêa,O
princípio,cit.,p.193):“Claroquealguminteressenaadministraçãoda
Justiçasemprehaveránalocalizaçãodebensapenhorar.Nãosemeafigura,
entretanto,devapreponderarsobreointeressepúblicodenãodesvendaras
informaçõesprestadasaofiscopelocontribuinte.Essedeveserestimuladoa
fazê-lascomamaioramplitude,confianteemqueapenasemcasosexcep-
cionaisosdadosserãorevelados,como,porexemplo,quandointeresseà
repressãodecrime.Localizaçãodebensparaquesoframaconstriçãojudicial
parece-mealgobastanterotineironapráticaforense”.Veja-se,nadoutrina,
igualmente,AlexandredeMoraes,Direitoshumanosfundamentais,São
Paulo: Atlas, 1998, p. 139.
80STF, HC 79.191,DJde 8-10-1999, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
81STJ,HC9.838/SP,DJde24-4-2000.Veja-se,igualmente,doSTF,oHC
90.298,Rel.Min.CezarPeluso,DJede16-10-2009,emcujaementaselê:
“(...).Quebradesigilobancáriosemautorizaçãojudicial.Confissãoobtida
combasenaprovailegal.Contaminação.HCconcedidoparaabsolveraré.
Ofensaaoart.5º,inc.LVI,daCF.Considera-seilícitaaprovacriminalcon-
sistenteemobtenção,semmandado,dedadosbancáriosdaré,e,comotal,
contamina as demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal”.
82ConformeassentouoSTFnoHC74.197/RS(DJde25-4-1997),Rel.Min.
FranciscoRezek:“(...)PROVAILÍCITA.QUEBRA DOSIGILO
BANCÁRIO. FALTADEAUTORIZAÇÃO JUDICIAL.ORDEM
DENEGADA.(...)Aquebradosigilobancárionãoobservadoodispostono
artigo38-§1ºdaLei4.595/64nãosetraduzemprovailícitaseoréu,corrob-
orandoasinformaçõesprestadaspelainstituiçãobancária,utiliza-aspara
sustentar sua defesa”.
463/2051

464. 83STJ,Lex-STJ30/42.
84DinoráMusettiGrotti,InviolabilidadedodomicílionaConstituição,São
Paulo: Malheiros, 1993, p. 87.
85Veja-se,apropósito,CelsoBastos,quedizqueacasa“éumdospoucos
recintosemqueaindaépossívelasseguraraintimidade.Éporissoqueain-
violabilidadedodomicíliomantémíntimasconexõescomoutrosdireitosque
protegemaindividualidade”(ComentáriosàConstituiçãodoBrasil,São
Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 67).
86Veja-sedecisãonoMS-MC23.595,DJde1º-2-2000,Rel.Min.Celsode
Mello.Orelatoracentuouque,tambémnadoutrina,anoçãoconstitucionalde
domicílionãoserestringeàhabitaçãodoindivíduo,alcançandotodoespaço
privadoemqueexerceasuaatividadeprofissional.Citounessesentido
PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967comaEmendan.1
de1969(t.5,p.187,2.ed./2.tir.,1974,RevistadosTribunais);JoséCretella
Júnior(ComentáriosàConstituiçãode1988,v.1,p.261,itemn.150,1989,
ForenseUniversitária);PintoFerreira(ComentáriosàConstituição
brasileira,v.1,p.82,1989,Saraiva);ManoelGonçalvesFerreiraFilho(Co-
mentáriosàConstituiçãobrasileirade1988,v.1,p.36-37,1990,Saraiva);
CarlosMaximiliano(ComentáriosàConstituiçãobrasileira,v.3,p.91,
1948,FreitasBastos);DinoráAdelaideMusettiGrotti(Inviolabilidadedo
domicílio na Constituição,p. 70-78, 1993, Malheiros).
NaAP307-3/DF(casoCollor),Rel.Min.IlmarGalvão,DJde13-10-1995,o
STFtambémsevaleudoentendimentodequeescritórioparticularestásoba
tuteladainviolabilidadededomicílio.Estimouilícitaaprovaobtidapor
apreensão de computadores em escritório particular, sem ordem judicial.
87MS-MC 23.595, citado.
88ConceitodePaoloBarile,citadoporDinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.
73.
89STF: RHC 82.788,DJde 2-6-2006, Rel. Min. Celso de Mello.
90STF:HC90.376,DJde18-6-2007,Rel.Min.CelsodeMello.Explicitou-
seque“esseamplosentidoconceitualdanoçãojurídicacasarevela-seplena-
menteconsentâneocomexigênciaconstitucionaldeproteçãoàesferade
liberdade individual e de privacidade pessoal”.
91Nessesentido,RosângelodeMiranda,Aproteçãoconstitucionaldavida
privada,São Paulo: Ed. de Direito, 1996, p. 125-126.
92Cf.ParanhosSampaio,citadoporDinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.
75-76,quecomeleexpressamenteconcorda,aoafirmar:“seoaspectoprin-
cipaldasuacaracterizaçãoéodaexclusividadedaocupação,todolugar
privativo,ocupadoporalguém,comdireitopróprioedemaneiraexclusiva,
mesmosemcaráterdefinitivoouhabitual,tambéméprotegidopelo
princípio”.
93Dinorá Grotti,Inviolabilidade,cit., p. 76.
94Apropósito,DinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.84-86,quecita,nesse
sentido,JoãoBarbalho,ManoelGonçalvesFerreiraFilho,JeanRivero,
EdoardoGiannotti,CelsoRibeiroBastoseJoséAfonsodaSilva,alémde
Gomes Canotilho e Vital Moreira.
464/2051

465. 95ÉoquereconhecemCanotilhoeVitalMoreira,citadosporDinoráGrotti,
Inviolabilidade, cit., p. 104.
96A citação é de Faso, feita por Dinorá Grotti,Inviolabilidade,cit., p. 104.
97HC 79.512/RJ,DJde 16-5-2003, Rel. Min.Sepúlveda Pertence.
98ÉaopiniãodeDinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.108,citandoemseu
abonoDamásiodeJesus,JúlioMirabete,NélsonHungria,HelenoFragosoe
PauloJosédaCostaJúnior.Paraaautora,“emigualdadedecondições,pre-
valecerá a proibição:melior est conditio prohibentis”.
99Cf.DinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.107-108,emquecitaDamásio
deJesus,paraquem“aempregadaquedeixaoamantepenetraremseu
quarto,cometeocrime[deviolaçãodedomicílio]emconcursocomele,uma
vez que na espécie presume-se o dissentimento dodominus(dono da casa)”.
100Nessesentido,DinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.115.Assim,não
maisestáemvigorapermissão,extraídadoart.241doCPP,paraquea
autoridadepolicialrealize,porsimesma,abuscadomiciliar.Todabuscade-
veserfeitaoucomoconsentimentodomorador,ouporforçademandadoju-
dicial escrito.
101Nessesentido,CelsoRibeiroBastos,JoséCretellaJúnioreLuizAugusto
ParanhosSampaio,citadosporDinoráGrotti,Inviolabilidade,cit.,p.
125-126.
102Alcino Pinto Falcão, apud Dinorá Grotti,Inviolabilidade,cit., p. 122.
103NoRE251.445/GO(DJde3-8-2000),oSTF,pelavozdoMinistroCel-
sodeMello,afirmouailicitudedeprovaobtidaemconsultórioprofissional
—umconsultórioodontológico—semoassentimentodoprofissionalque
alitrabalhaesemmandadojudicial.Tratava-sedecasoemqueterceiro,um
menor,haviafurtadofotografiasdecriançasedeadolescentesemposespor-
nográficaseasentregaraàpolícia,quedeuinícioàperseguiçãocriminal.
Disseorelatorque“tambémaqui—mesmonãosendoimputávelaoPoder
Públicoogestodedesrespeitoaoordenamentojurídico,postoqueconcretiz-
adoporummenorinfrator—remanescerácaracterizadaasituaçãoconfig-
uradora de ilicitude da prova”.
104Videarts. 136, § 1º, I, e 139, III, da CF.
105NoSupremoTribunalFederal,háacórdãoafirmandoque“aadminis-
traçãopenitenciária,comfundamentoemrazõesdesegurançapública,dedis-
ciplinaprisionaloudepreservaçãodaordemjurídica,pode,sempreexcep-
cionalmente,edesdequerespeitadaanormainscritanoart.41,parágrafo
único,daLein.7.210/84,procederàinterceptaçãodacorrespondênciare-
metidapelossentenciados,eisqueacláusulatutelardainviolabilidadedo
sigiloepistolarnãopodeconstituirinstrumentodesalvaguardadepráticasilí-
citas”(HC70.814-5/SP,DJde24-6-1994,Rel.Min.CelsodeMello).Aover
dorelator,ainviolabilidadedecorrespondênciadevesercompreendida,“com
vistaàfinalidadeéticaousocialdoexercíciododireitoqueresultada
garantia,tuteladestanaturezanãopodesercolocadaparaaproteçãode
atividadescriminosasouilícitas”.Porisso,ascorrespondênciaspoderiamser
abertas“emtodasashipótesesqueaviltemointeressesocialousetratede
465/2051

466. protegerouresguardardireitosouliberdadesdeoutremoudoEstado,tam-
bém constitucionalmente assegurados”.
106RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, 10-5-2006.
107Apropósito,oHC69.912/RS,DJde25-3-1994;HC73.351,DJde
19-5-1999; HC 74.299,DJde 15-8-1997, entre outros.
108Nessesentido,RHC72.463,DJde29-9-1995,HC76.231,julgadaem
16-6-1998.Se,porexemplo,asinvestigaçõestêminíciocomdenúnciaanôn-
ima,enãocomaescuta,oprocessonãoficaprejudicado(HC74.531,DJde
9-10-1998),mesmoqueelavenhaater“corroboradoasoutras[provas]licita-
menteobtidaspelaequipedeinvestigaçãopolicial”(HC74.478/SP,DJde
21-3-1997).Emoutrocaso,disseoSTF:“Aprovailícita,caracterizadapela
escutatelefônica,nãosendoaúnicaouaprimeiraproduzidanoprocedimento
investigatório,nãoensejadesprezarem-seasdemaisque,porelanãocontam-
inadasedelanãodecorrentes,formamoconjuntoprobatóriodaautoriaema-
terialidade do delito” (HC 74.081,DJde 13-6-1997).
109AssimodisseoSTFemcasoemqueagravaçãohaviasidoautorizada
porvítimadecorrupçãopassivaouconcussão:“(...)Utilizaçãodegravação
deconversatelefônicafeitaporterceirocomaautorizaçãodeumdosinter-
locutoressemoconhecimentodooutroquandohá,paraessautilização,ex-
cludentedaantijuridicidade.Afastadaailicitudedetalconduta—ade,por
legítimadefesa,fazergravaredivulgarconversatelefônicaaindaquenão
hajaoconhecimentodoterceiroqueestápraticandocrime—,éela,porvia
deconsequência,lícitae,tambémconsequentemente,essagravaçãonãopode
sertidacomoprovailícita,parainvocar-seoartigo5º,LVI,daConstituição
comfundamentoemquehouveviolaçãodaintimidade(art.5º,X,daCarta
Magna)” (HC 74.678,DJde 15-8-1997, Rel. Min. Moreira Alves).
110Cf.STFInq.2.725,DJde26-9-2008,Rel.Min.CarlosBritto.Opreced-
entecitaesegueopioneiroInq.2ªQO2424,Rel.Min.CezarPeluso,DJde
24-8-2007.
111NoHC83.515,DJde4-3-2005,Rel.Min.NelsonJobim,decidiu-seque
aescutaautorizadaparaaprovadecrimepunidocomreclusãopodeservir
paraaprovadecrime,punidocomdetenção,descobertoapartirdamesma
escuta:“Umavezrealizadaainterceptaçãotelefônicadeformafunda-
mentada,legalelegítima,asinformaçõeseprovascoletasdessadiligência
podemsubsidiardenúnciacombaseemcrimespuníveiscompenadede-
tenção,desdequeconexosaosprimeirostipospenaisquejustificarama
interceptação”.
112STF: AI 560.223, j. 12-4-2011, Rel. Min. Joaquim Barbosa.
113JoséCelsodeMelloFilho,Odireitoconstitucionaldereunião.Justitia,
SãoPaulo,v.98,p.163,1997.Apropósito,najurisprudênciadoSTF,a
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15-6-2011.
114JuanGavaradeCara,Elsistemadeorganizacióndelderechodereunión
y manifestación,Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 4.
115Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 11.
116ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,São
Paulo: Saraiva, 1982, p. 282.
466/2051

467. 117Juan Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 1.
118Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 25.
119Cf.FranciscoRubioLlorente,Derechosfundamentalesyprincipioscon-
stitucionales,Barcelona: Ariel, 1995, p. 220.
120CasoBrandenburgv.Ohio395U.S.444(1969),emqueumcomícioda
KuKluxKlanadvogoualutaentreraças.Firmou-sequepropugnarporuma
açãoilegalsomenteestáforadaproteçãodaPrimeiraEmendase“odiscurso
é dirigido a incitar ou a produzir iminente ação ilegal” (p. 447).
121Apropósito,ErnestoLipmann,OsdireitosfundamentaisnaConstituição
de1988,SãoPaulo:LTr,1999,p.86-87.JoséAfonsodaSilvarefere-sea
armascomoosinstrumentos“quedenotem,aumsimplesrelancedeolhos,
atitudesbelicosasousediciosas”(Cursodedireitoconstitucionalpositivo,
SãoPaulo:Malheiros,1999,p.240).Oportunamente,oautoresclareceque
essaexigênciadodesarmamentonãodáentradaaqueagentespúblicossub-
metamosparticipantesdareuniãoaoconstrangimentoderevistasparaaferir
asatisfaçãodaexigênciaconstitucional.Estáclaro,noentanto,quesehouver
indíciosdepresençadepessoaarmada,serápossívelnãoapenasrevistá-la,
mastambémretirá-ladareunião.Aesserespeito,édesalientarquea
presençaavulsadepessoasarmadasqueconcorremàreuniãonãodeveser
causanecessáriadedissoluçãodoencontro,mas,deacordocomoprincípio
daproporcionalidade,deveensejar,antes,medidasdedesarmamentoouaex-
clusãodogrupo,seforemsuficientesparaasseguraraordempacíficadare-
união.Docontrário,comoanotaPontesdeMiranda,osqueestãodesarmados
perderiamodireitodesereunirporcontadocomportamentoilícitodeoutros,
que,estessim,devemsofrerainterferênciadoPoderPúblico.Esseétambém
oparecerdeJ.CelsodeMello(Odireito,cit.,p.161),quediz:“Contudo,se
apenasumoualgunsestiveremarmados,talcircunstâncianãoteráocondão
deobstarareunião,devendoaPolíciaintervirparadesarmá-los,ou,então,
afastá-losdaassembleia,queserealizaráeprosseguiránormalmentecomos
que se acharem desarmados”.
122Apropósito,AlexandredeMoraes,Direitoshumanos,cit.,p.168;J.Cel-
sodeMelloFilho,Odireito,cit.,p.161;GavaradeCara,Elsistema,cit.,p.
12.
123Cf.GavaradeCara,Elsistema,cit.,p.13,citandojurisprudênciado
Tribunal Constitucional espanhol.
124Nesse sentido, José Afonso da Silva,Curso,cit., p. 240.
125GavaradeCara,Elsistema,cit.,p.39,citandodecisõesdoTribunalCon-
stitucional espanhol.
126Nesse sentido, Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 44.
127Cf. Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 5.
128Gavara de Cara,El sistema,cit., p. 6.
129NaCorteEuropeiadeDireitosHumanosjáseafirmou,comênfase,esse
caráterdedireitoaaçãodoEstadoínsitoàliberdadedereunião.Nocaso
ÄrztefurdasLebenv.Austria(ECHRSeriesA,vol139—transcritotam-
bémemR.A.LawsoneH.G.Schermers,LeadingcasesoftheEuropean
CourtofHumanRights,Mijmegen:ArsAequiLibri,1997,p.264-267),a
467/2051

468. Cortelembrouque“umademonstraçãopodedesagradarouserofensivaa
pessoasqueseopõemàsideiasoureivindicaçõesqueademonstraçãopre-
tendepromover.Osparticipantesdevem,noentanto,sercapazesdemantera
demonstraçãosemmedodequepossamsersubmetidosaviolênciafísicapor
seusoponentes”.Acrescentouque,deoutromodo,“essemedoseriafatorque
deteriaassociaçõesououtrosgruposquepartilhamdasmesmasideiasdeex-
pressarabertamentesuasopiniõessobreassuntosaltamentecontrovertidos
queafetamacomunidade”.Concluiu,emliçãoperfeitamenteajustadaao
nossoDireito:“Numademocraciaodireitodecontra-manifestarnãopodeter
tal extensão a ponto de inibir o exercício do direito de manifestação”.
130NosEstadosUnidos,emBoston,nomêsdemarço,tradicionalmente,
pessoasligadasàIgrejaCatólicapromovemumaconcorridaparada,nodiade
SãoPatrício.Comemora-se,também,oEvacuationDay,quandoosinglesese
seuspartidáriossaíramdacidadeem1776,nocontextodomovimentodein-
dependênciaamericana.Em1993,umgrupodeamericanosdeorigemir-
landesa,compostodegays,lésbicasebissexuaisinscreveu-separaparticipar
daparada.Antearesistênciadosorganizadores,oconflitofoientregueao
descortinodoJudiciário.ASupremaCortedecidiuqueosorganizadorestin-
hamodireitodeescolheroconteúdodamensagemquepretendiamdivulgar,
oquesignificavaodireitoderecusarmensagensquenãocompartilhassemos
“valoresreligiososesociaistradicionais”dosseusorganizadores.Exigirque
grupoabertamenteemoposiçãoaessesvaloresfossemadmitidosàmanifest-
açãoseriaviolarodireitodeexpressão,queenglobaodireitode“escolheros
conteúdosdaprópriamensagem”—515U.S.557(1995)casoHurleyv.Irish
American Gay, Lesbian e Bissexual Group of Boston.
131Apropósito,ÁngelJ.GómezMontoso,Asociación,constitución,ley,
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 43 e s.
132AConstituiçãofrancesade1791proclama,orgulhosamente,nopreâm-
buloque“jánãoháconfrariasnemcorporaçõesdeprofissões,artese
ofícios”.
133AlexisdeTocqueville,DademocracianaAmérica,Porto:Rés,s.d.,p.
40, 41 e 43.
134Apropósito,AmyGutmann,Freedomofassociation,NewJersey:Prin-
ceton University Press, 1998, p. 17.
135Art.16doPactodeSanJosé(TratadodeDireitosHumanosdas
Américas);art.11doTratadoEuropeudeDireitosHumanoseart.22.1do
Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU.
136Nessesentido,emliçãoperfeitamenteadequadaaodireitopátrio,Sal-
vadorCoderch,MuncheFerreriRiba,Asociaciones,derechosfunda-
mentalesyautonomíaprivada,Madrid:Civitas,1997,p.100-101.Emsen-
tido semelhante, veja-se José Afonso da Silva,Curso,cit., p. 241.
137Éocasodaobrigaçãodesefiliar,porexemplo,aumconselhofiscaliz-
adordeprofissão,ouaumaorganizaçãodedireitoprivadoqueexerceum
serviço público por delegação.
138ÁngelGómezMontorovêaideiaeestabilidade“estreitamentevinculada
comaorganização”,adenotarumaestruturacommecanismosassentados
468/2051

469. paraaformaçãodavontadeconjunta;nassuaspalavras,“umaorganização
dirigidaàformaçãoconjuntadavontadeassociativa”(Asociación,cit.,p.
100).
139PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,SãoPaulo:
Revista dos Tribunais, 1968, t. 5, p. 567.
140Ver,maisabaixo,oestudodoproblemadaexpulsãodesóciosedalimit-
ação ao direito de escolha dos mesmos.
141Nesse sentido, Ángel Gómez Montoro,Asociación,cit., p. 179.
142Pontes de Miranda,Comentários à Constituição de 1967,cit., p. 569.
143Pontes de Miranda,Comentários à Constituição de 1967,cit., p. 570.
144José Afonso da Silva,Curso,cit., p. 241.
145Nessesentido,PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,
cit., p. 570-571.
146É o que ressalta Alexandre de Moraes,Direitos humanos,cit., p. 170.
147GilmarFerreiraMendesemGilmarFerreiraMendes,InocêncioMártires
CoelhoePauloGonetBranco,Hermenêuticaconstitucionaledireitosfunda-
mentais,cit., p. 201.
148Nessesentido,jáseafirmounaComissãodeDireitosHumanosde
Estrasburgo,emdecisãode14-7-1981,quealiberdadedeassociaçãonãore-
querdoEstadoqueselancea“açãopositivaafimdeproverasassociações
demeiosespeciaisquelhesfacultemapersecuçãodosseusobjetivos”(caso
AssociaçãoXv.RepúblicaFederaldaAlemanha,citadaporGómezMontoro,
Asociación,cit., p. 87).
149EssajáeraaliçãodePontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode
1967,cit., p. 572.
150ADI2.054,DJde17-10-2003,Rel.paraoacórdãoMin.Sepúlveda
Pertence.Lê-sedovotodorelatordesignadoparaoacórdão:“Àluzdoart.
5º,XXVIII,alínea‘b’,ficoualeiordinárialivreparaoutorgarounãoàsasso-
ciaçõesconstituídaspelosautoresetitularesdedireitosconexosopoderde
substituiçãoprocessualdosassociadosnacobrançadeseusdireitospatrimo-
niais,assimcomoopoderdearrecadá-losdosusuários.Selivreparacon-
cederounãotaispoderesedisciplinaraformacomopoderiamserexercidos,
éóbvioquealei,aoconcedê-los,poderiacondicioná-los.Asubstituiçãofoi
outorgadaàsassociaçõessemoutracondiçãoqueadafiliaçãodotitular,con-
formeosarts.98e99,§2º[daLeideDireitosAutorais].Jáopoderdear-
recadaçãoedistribuiçãoextrajudicial,negou-se-lhesopoderdefazê-lo,a
cadaumadelasisoladamente,impondo-lhes,dessemodo,a‘gestãocoletiva’,
anãoserqueoprópriotitularofaça,porsimesmo,oupormandatoàsuaas-
sociação.Pode,assim,haverassociaçãoqueserecuseafiliar-seaoECAD.A
consequênciagrave—nãohádúvida,dosistema,eaforçaquesedeuao
ECAD—éapenasadenãoparticipardagestãocoletivadaarrecadaçãoe
distribuiçãoe,porconseguinte,nãopoderfazê-lasisoladamente.Sãocon-
diçõesdoexercíciodepoderesquenãoderivamdaConstituição,masdalei,a
qual,assim,poderiasubordiná-loselimitá-los,notópico,àparticipaçãona
entidade de gestão coletiva”.
469/2051

470. 151NaADI3.587-DF(DJde22-2-2008,Rel.Min.GilmarMendes),leide
unidadefederadaqueestabeleciaqueosprofissionaisdedicadosàatividade
detransportedebagagensnosterminaisrodoviárioslocaisseriamautorizados
aoserviçodepoisdefiliadosaosindicatodacategoriafoitidacomoincom-
patívelcomaliberdadeconstitucionalmenteasseguradadeassociação,além
desofrerdevícioformal,pordizercomdireitodotrabalho,temadacom-
petência legislativa privativa da União.
NaADI3464/DF,julgadaem29-10-2008,Rel.Min.MenezesDireito,tam-
bémseconsiderouatritantecomaliberdadedeassociaçãonormadeleifeder-
alquecondicionavaorecebimentodeauxíliodeíndoleassistencialàinteg-
raçãodointeressadoaumacolôniadepescadores.Aleiestabeleciacomore-
quisitodehabilitaçãoparareceberoseguro-desempregoaapresentaçãode
atestadodacolôniadepescadoresaqueopescadorestivessefiliado.OSu-
premoTribunalenxergouaíaviolaçãodosprincípiosconstitucionaisda
liberdadedeassociação(art.5º,XX)edaliberdadesindical(art.8º,V),am-
bos em sua dimensão negativa.
152ExemplodessetipodesociedadepodeserencontradonopróprioECAD,
aludido no precedente acima.
153JuanMariaBilbaoUbillos,Libertaddeasociaciónyderechosdelos
socios,Valladolid:SecretariadodePublicacioneseIntercambioCientífico,
Universidad de Valladolid, 1997, p. 27.
154Decidiu-se,naAlemanha,quenãoéfacultadoaoúnicoclubedesportivo
comequipamentoseinstalaçõesidôneosdeumapopulaçãorecusar-seaad-
mitirumapessoadesejosadepraticarginástica.Arazãoéque,deoutro
modo,haveria“ummenoscaboinjustoparaodesenvolvimentodapersonalid-
adedoindivíduo”(Salvador,MuncheFerreiRocha,Asociaciones,cit.,p.
107-108).
155NosEstadosUnidos,nocasoRobertsv.UnitedStatesJaycees—468
U.S.690(1984)—aSupremaCortedecidiuqueoEstadopodiaintervirna
organizaçãointernadeumclubesocial,afirmandoilegítimaaregradaasso-
ciaçãoquenegavaàsmulheresodireitoplenodemembros,inclusiveo
direitodevoto.Determinou-sequeoclubeadmitisseaplenaassociaçãode
mulheres.Adecisãoseafastoudeoutra,tomadaem1972,emqueseteve
comoimuneàinterferênciaestatalaregradeoutroclubesocialprivadode
nãoservirbebidasanegros—MooseLodgen.107v.Irvis,407U.S.163.No
casoRoberts,aCorteassinalouquealiberdadedeassociaçãotemsidogaran-
tidaemdoiscasosbásicos—quandosereferearelaçõeshumanasíntimasou
quandoaassociaçãoseformacomoinstrumentoindispensáveldeproteçãode
atividadescompreendidasnaprimeiraemendaàConstituiçãoamericana—
liberdadedeexpressão,dereunião,deexercíciodereligião.Comoaasso-
ciaçãoJaycee,quepretendiafomentaroportunidadesdedesenvolvimento
pessoalparaosseusmembros,nãoseajustavaaessascaracterísticas,aCorte
entendeuqueotratamentodiferenciadoquesofriamasmulherespodiaser
objeto de censura pelo Estado.
EssadecisãotemrecebidocríticasnosEUA(verapropósitoAmyGutmann,
Freedomofassociation,cit.).Odecisórioserendeaumadiferenciaçãoentre
470/2051

471. associações,conformeasuafinalidade,reduzindoaproteçãoàquelasquenão
tenhamcarátereminentementeideológiconemdigamrespeitoarelações
íntimas.
156Salvador, Munch e Ferre i Rocha,Asociaciones,cit., p. 108.
157Salvador,MuncheFerreiRocha,Asociaciones,cit.,p.111,dandoconta
de que a jurisprudência alemã é tranquila a esse respeito.
158Salvador, Munch e Ferre i Rocha,Asociaciones,cit., p. 128.
159Salvador, Munch e Ferre i Rocha,Asociaciones,cit., p. 148-149.
160Salvador, Munch e Ferre i Rocha,Asociaciones,cit., p. 62 e 118 e s.
161RE 158.215 (RTJ,164/757, Rel. Min. Marco Aurélio).
162OvotodorelatorparaoacórdãoseachareproduzidonoInformativoSTF
n. 405. O caso foi julgado em 11-10-2005.
163Entrenós,outroprecedente,estedoSTJ,censuroudeliberaçãodeum
cluberecreativoeesportivodenãoadmitircomosóciodependentemenorsob
aguardajudicialdoseuavô,sóciodoclube—uminteressantecasodeeficá-
ciamediatadodireitoaotratamentonãodiscriminatório.Arecusapeloclube
sederaporqueosestatutosdaassociaçãopreviamapenasofilhocomo
passíveldeinscriçãocomosócio-dependente.Aliberdadeestatutáriado
clubefoitida,noprecedente,comorestringida,nocaso,emfacedoart.33,§
3º,daLein.8.069/90(EstatutodaCriançaedoAdolescente),queconcede,
paratodososefeitos,aomenorsobguarda,acondiçãodedependente
daqueleaquemsevincula.Lê-senovotodoMinistroEduardoRibeiro,relat-
or,depoisdereconhecerque,emprincípio,osestatutospodemdefinircomo
quiseremotemadoingressodesócios-dependentes:“Nadaimpediria,porex-
emplo,quedeterminassemquesópoderiamsersócios,naqualidadedede-
pendentes,osmenoresdequinzeanosou,mesmo,quenãohaveriatalcat-
egoriadesócios.Oquenãopodem,entretanto,éestabelecerdiscriminação
quealeinãoadmite.Feitalegalmenteaequiparação,nãoépossível
desconhecê-la” (REsp 93.634/MG,DJde 18-10-1999).
164Nessesentido,aSúmula629doSTF:“Aimpetraçãodemandadodese-
gurançacoletivoporentidadedeclasseemfavordosassociadosindepende
daautorizaçãodestes”.Emcasosassim,ademais,“oobjetodomandadode
segurançacoletivoseráumdireitodosassociados,independentementede
guardarvínculocomosfinsprópriosdaentidadeimpetrantedowrit,
exigindo-se,entretanto,queodireitoestejacompreendidonatitularidadedos
associadosequeexistaeleemrazãodasatividadesexercidaspelosassocia-
dos,masnãoseexigindoqueodireitosejapeculiar,próprio,daclasse”(RE
193.382,DJde 20-9-1996, Rel. Min. Carlos Velloso).
165VotodoMinistroSepúlvedaPertencenaAO152,DJde3-3-2000,em
quefazumacompletaanálisedoproblema,àvistadeprecedentesdopróprio
STFedadoutrina.Veja-se,também,aRcl5215AgR,Rel.Min.Carlos
Britto,DJede21-5-2009:“aassociaçãoatuaemJuízo,nadefesadedireito
deseusfiliados,comorepresentanteprocessual.Parafazê-lo,necessitade
autorizaçãoexpressa(incisoXXIdoart.5ºdaCF).NaAO152,oSupremo
TribunalFederaldefiniuqueessaautorizaçãobempodeserconferidapelaas-
sembleiageraldaentidade,nãoseexigindoprocuraçãodecadaumdos
471/2051

472. filiados.OcasodosautosretrataassociaçãoquepretendeatuaremJuízo,na
defesadealegadodireitodeseusfiliados.Atuaçãofundadatãosomenteem
autorizaçãoconstantedeestatuto.Essapretendidaatuaçãoéinviável,poiso
STF,nessescasos,exige,alémdeautorizaçãogenéricadoestatutodaen-
tidade, uma autorização específica, dada pela Assembleia Geral dos filiados”.
166Apropósito,doSTF,oRE-AgRg436.047,DJde13-5-2005,Rel.Min.
SepúlvedaPertence.NoSTJseassentouque,“nostermosdoart.82,IV,do
CódigodeDefesadoConsumidor,asassociaçõesdevidamenteconstituídas
possuemlegitimidadeativaparadefenderosinteressesdeseusassociados,
estandoínsitaaautorizaçãoparatanto”.Essamáximaestárepetidaemalguns
precedentesdoSTJ,comonoREsp132.906,DJde25-8-2003,enoAgRgno
Ag.541.334,DJde3-5-2004,ambosrelatadospeloMinistroCarlosAlberto
Direito.
167Pet.-AgRg 1.249,DJde 9-4-1999, Rel. Min.Celso de Mello.
168“Éinviolávelaliberdadedeconsciênciaedecrença,sendoasseguradoo
livreexercíciodoscultosreligiososegarantida,naformadalei,aproteção
aos locais de culto e a suas liturgias.”
169“Ninguémseráprivadodedireitospormotivodecrençareligiosaoude
convicçãofilosóficaoupolítica,salvoseasinvocarparaeximir-sede
obrigaçãolegalatodosimpostaerecusar-seacumprirprestaçãoalternativa,
fixada em lei.”
170“Art.143.Oserviçomilitaréobrigatórionostermosdalei.§1ºÀs
ForçasArmadascompete,naformadalei,atribuirserviçoalternativoaos
que,emtempodepaz,apósalistados,alegaremimperativodeconsciência,
entendendo-secomotalodecorrentedecrençareligiosaedeconvicção
filosóficaoupolítica,paraseeximiremdeatividadesdecaráteressencial-
mente militar.”
171ÉoquesustentaMiguelGarcíaHerrera,Laobjecióndeconcienciaen
materiadeaborto,VitóriaGasteiz,ServiciodePublicacionesdelGobierno
Vasco, 1991, p. 38.
172Jásepretendeuqueaprimeirarepresentaçãoartísticadaobjeçãodecon-
sciênciaedosdesafiosqueasupõemremontaaoantigoteatrogrego,coma
peçaAntígona.AssimsustentaGarcíaHerrera,Laobjeción,cit.,p.26.Na
trama,apersonagemquelhedánomedesrespeitaordemdeCreontedenão
sepultaroirmão.Antígona,emborasubmissaaosistemalegalemquevivia,
sentiuqueumaleimoralsuperior—obradosdeuses—tornavaaquelaor-
dem injusta e de impossível atendimento em face das suas crenças.
173Essetambémé,entrenós,oentendimentodeAlexandredeMoraes,
Direitoshumanos,cit.,p.124,oqual,apoiadoemCanotilhoeemJorgeMir-
anda,sustentaque“aescusadeconsciênciaseaplicaàsobrigaçõesdeforma
genérica”.
174Caso Campbell e Cosans, de 25-2-1982.
175A propósito, García Herrera,La obligación,cit., p. 32 e s.
176Cf. García Herrera,La objeción,cit., p. 45-46.
472/2051

473. 177Apropósito,Navarro-VallseMartínez-Torrón,Lasobjecionesdecon-
cienciaenelderechoespañolycomparado,Madrid:McGraw-Hill,1997,p.
7.
178CasoEmploymentDivision,DepartmentofHumanResourcesofOregon
v. Smith, 110 U.S. 1595 (1990).
179Reynoldsv. United States, 98 U.S. 145 (1879).
180Sobreotema,Navarro-VallseMartínez-Torrón,Lasobjeciones,cit.,p.
32-33.
181PareceilustrarestaúltimahipótesedecisãodoTribunaldeJustiçadas
ComunidadesEuropeias(cf.Navarro-Valls,Lasobjeciones,cit.,p.155-156).
Certoconcursopúblicotevesuaprovamarcadaemdiaemqueumacandid-
ata,porforçadesuaconfissãoreligiosa,nãopoderiarealizarqualquertra-
balho.Foiindeferidaasuapretensãodefazeraprovaemoutradata,aoargu-
mentodequetodososcandidatosteriamdeasprestarsimultaneamente.O
TribunaldeJustiçaanotouqueoórgãodascomunidades,promotordocer-
tame,nãotinhadeteremcontarazõesreligiosas,dequenãohaviasidoinfor-
mado previamente.
182Cf. García Herrera,La objeción,cit., p. 40-41.
183Navarro-Valls e Martínez-Torrón,Las objeciones,cit., p. 24.
184Cf. García Herrera,La objeción,cit., p. 82-94.
185Nodireitocomparado,valeaopiniãodequeécabívelarealizaçãodein-
tervençõesmédicasnecessáriasparaasaúdedeummenor.Nãoháunifor-
midade,porém,quandootratamentomédicoaomenoraqueospaisobjetam
nãoédecaráteressencialparaasaúdeouavidadopaciente.Apropósito,
Navarro-VallseMartínez-Torrón,Lasobjeciones,cit.,p.122es.NoBrasil,
jásedeliberouque,emcasosdeiminenteperigodevida,“édireitoedever
domédicoempregartodosostratamentos,inclusivecirúrgicos,parasalvaro
paciente,mesmocontraavontadedeste,deseusfamiliaresedequemquer
queseja,aindaqueaoposiçãosejaditadapormotivosreligiosos.Importaao
médicoeaohospitalédemonstrarqueutilizaramaciênciaeatécnicaapoia-
dasemsérialiteraturamédica,mesmoquehajadivergênciasquantoaomel-
hortratamento”(TJRS,RJTJRS,171/384,recolhidaporLipmann,Osdireit-
os,cit., p. 65-66).
186EUA: caso Princev. Massachusetts, 321 U.S. 158 (1943).
187STF, RE 129.930 (RTJ,136/846).
188STF,Pleno,RE325.822,DJde14-5-2004,Rel.paraoacórdãoMin.Gil-
marMendes.NoRE578.562,Rel.Min.ErosGrau,julgadoem21-5-2008,o
PlenáriodoSTFdecidiuqueoscemitériosqueseconsubstanciamemex-
tensõesdeentidadesdecarizreligiosoestãotambémabrangidospelaimunid-
adetributária.Tenha-sepresente,ainda,aSúmula724/STF,quediz:“Ainda
quandoalugadoaterceiros,permaneceimuneaoIPTUoimóvelpertencente
aqualquerdasentidadesreferidaspeloart.150,VI,c,daConstituição,desde
queovalordosaluguéissejaaplicadonasatividadesessenciaisdetais
entidades”.
189JohnH.GarveyeFrederickSchauer,Thefirstamendment:areader.St.
Paul: West Publishing Co., 1996, p. 595.
473/2051

474. 190Garvey e Schauer,The first amendment,cit., p. 603.
191Nãofazsentidoentenderoensinoreligiosocomoatividadeacadêmica
destituídadopropósitodeexposiçãoedemonstraçãodosfundamentosdeal-
gumacrençaexistente.Nãofosseassim,nãohaveriaporqueoconstituintese
daraocuidadodeestabelecerqueoensinoreligiosoé“dematrículafac-
ultativa”. Ensino religioso não se confunde com sociologia das religiões.
192STA389AgR,Rel.Min.GilmarMendes,DJede14-5-2010.Orelator
expôsquenãoseaplicaàrealidadeconstitucionalbrasileiraaposição
jurisprudencialnorte-americanacontráriaaqueseaprovemleisque
favoreçamumaoumesmotodasasreligiões.Nãoseajustaaomodeloda
Constituiçãode1988aimagemda“construçãodeummuroentreIgrejae
Estado”.
193OSTFjáaprecioucasoemqueumadiocesedaIgrejaOrtodoxare-
clamavaaentregaaeladoprédiodaigrejaedacasaparoquial,ocupadaspelo
párocorespectivo,queadotouatitudecismática.Aquestãodocismainterno
foitidacomoderelevâncianulaparaodireitoaseraplicado,resolvendo-sea
controvérsiaapartirdaconsideraçãodequeosprédiosestavamregistrados
emnomedaparóquia,queerapessoajurídicadevidamenteconstituída,
concluindo-sequeestapodiaopor-seaqueaIgrejaOrtodoxadelaseapoder-
asse,jáqueentreaparóquiaeaIgrejaOrtodoxahaviaapenaslaçoespiritual,
insuscetíveldegerardireitosarguidosemjuízo(RE80.340,RTJ,81/471,
Rel. Bilac Pinto).
194NestesentidodecidiuoTribunalSuperiordoTrabalho,emacórdãolav-
radopeloMinistroIvesGandraMartins:“AGRAVODEINSTRUMENTO.
PASTOR EVANGÉLICO. RELAÇÃO DEEMPREGO. NÃO
CONFIGURAÇÃO. REEXAMEDEPROVAVEDADOPELASÚMULA
N. 126 DO TST.
Ovínculoqueuneopastoràsuaigrejaédenaturezareligiosaevocacional,
relacionadoàrespostaaumachamadainteriorenãoaointuitodepercepção
deremuneraçãoterrena.Asubordinaçãoexistenteédeíndoleeclesiástica,e
nãoempregatícia,earetribuiçãopercebidadizrespeitoexclusivamenteao
necessárioparaamanutençãodoreligioso.Apenasnocasodedesvirtua-
mentodaprópriainstituiçãoreligiosa,buscandolucrarcomapalavrade
Deus,équesepoderiaenquadraraigrejaevangélicacomoempresaeopastor
comoempregado.Noentanto,somentemedianteoreexamedaprovapoder-
se-iaconcluirnessesentido,oquenãoseadmiteemrecursoderevista,ateor
daSúmulan.126doTST,poisaspremissasfáticasassentadaspeloTRTfo-
ramdequeoReclamanteingressounaReclamadaapenasvisandoaganhar
almasparaDeusenãosediscutiuanaturezaespiritualoumercantildaRecla-
mada. Agravo desprovido” (AIRR 3652/2002-900-05-00.2,DJde 9-5-2003).
195STF,RE92.916,RTJ,100/329,Rel.Min.AntonioNeder.Assinalou-se
que“aJustiçadeveestimularnocriminoso,notadamenteoprimárioerecu-
perável,apráticadareligião,porcausadoseuconteúdopedagógico,nada
importando o local”.
196RHC 62240,RTJ,114/1038, Rel. Min. Francisco Rezek.
474/2051

475. 197Trata-sedadimensãoobjetivadosdireitosfundamentais,estudadano
capítulo sobre aspectos de teoria dos direitos fundamentais,infra.
198Apropósito,JohnH.Garvey,WhatareFreedomsfor?,Cambridge-
Mass: Harvard University Press, 1996, p. 45 e s.
199Peter Häberle,El Estado constitucional,México: UNAM, 2001, p. 117.
200Peter Häberle,El Estado constitucional, cit., p. 281.
201Peter Häberle,El Estado constitucional, cit., p. 284.
202OConselhoNacionaldeJustiça,noPP1.345,publicadoem25-6-2007,
nãoviuimpropriedadenaostentaçãodecrucifixoemsaladesessãode
TribunaldeJustiça,lembrandoserestaumatradiçãobrasileira.Orelator,
ConselheiroOscarArgollo,observouque“nãopodemosignoraramanifest-
açãoculturaldareligiãonastradiçõesbrasileiras,quehojenãorepresenta
qualquersubmissãoaoPoderclerical”.Ressaltouque“ocrucifixoéumsím-
boloquehomenageiaprincípioséticoserepresenta,especialmente,apaz”.
Apontouqueasdisposiçõesdoart.19,I,daConstituiçãonãoimplicam
“vedaçãoparaaexposiçãodesímboloreligiosoemambientedeórgão
público,ouqueaexposiçãofazoEstadosetornarclerical”.Concluiu,
seguidopelamaioriadoCNJ,que“apresençadeumsímboloreligioso,in
casuocrucifixo,numadependênciadequalquerórgãodoPoderJudiciário,
nãoviola,agride,discriminaou,sequer,‘perturbaoutolheosdireitose
acção de outrem ou dos outros’”.
475/2051

476. III — O DIREITO DE PROPRIEDADE NA
CONSTITUIÇÃODE 1988
GILMAR FERREIRA MENDES
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
AConstituiçãode1988dedicouinúmerasdisposiçõesàdis-
ciplinaeàconformaçãododireitodepropriedade,sejanoâmbito
do art. 5º, seja no de outros capítulos.
Somentenoâmbitodoart.5º,mencione-sequeosincisos
XXIIaXXXItratamdotemadodireitodepropriedadeemsen-
tidoamplo,aquicontempladosodireitodesucessão,odireito
autoral e o direito de propriedade imaterial, dentre outros.
Assim,apardeconsagraragarantiainstitucionaldodireito
depropriedadenoart.5º,XXII—égarantidoodireitodepro-
priedade—,otextoestabelece,logonoincisoseguinte,quea
propriedade atenderá a sua função social.
Afunçãosocialdapropriedade—e,portanto,suavincu-
laçãosocial—assumerelevonoestabelecimentodaconformação
ou limitação do direito.
Assegura-se,ainda,odireitodeherança(art.5º,XXX)e
consagra-sequeodireitodesucessãodebensdeestrangeirossitu-
adosnoBrasilseráreguladopelaleibrasileiraembenefíciodo
cônjugeoudosfilhosbrasileiros,semprequenãolhessejamais
favorável a lei pessoal dode cujus(art. 5º, XXXI).
AConstituiçãoprevêadesapropriaçãoemcasosdene-
cessidadeoudeutilidadepúblicaouporinteressesocial,mediante
préviaejustaindenizaçãoemdinheiro(art.5º,XXIV),ressalva-
dososcasosnelaprevisto(desapropriaçãodeimóvelruraldein-
teresseparaareformaagráriaedeimóvelurbanonãoedificado,

477. subutilizadoounãoutilizado,nosquaisseadmiteopagamento
mediante títulos públicos (arts. 184,caput, e 182, § 4º).
Nãosãopoucasasdificuldadesqueenfrentaointérpretena
aplicaçãodoart.5º,XXII,daConstituição,tendoemvistaque
essagarantiainstitucionaldevetraçarlimiteàaçãolegislativa,
masaomesmotempoéporela(açãolegislativa)conformada.Há
deseidentificarumconceitodepropriedadeadequadoqueper-
mita assegurar a proteção do instituto.
Aqualidadededireitosubjetivoexigequeseidentifique
umadensidademínimaaptaaprotegerasposiçõesjurídicascon-
tra intervenções ilegítimas.
TalcomoanotamPierotheSchlink,apossibilidadededes-
apropriaçãomediantepagamentodeindenizaçãojustaconvertea
garantiadapropriedadeemgarantiadovalordapropriedade
(Eigentumswertgarantie).
Avida,apossibilidadedeirevir,amanifestaçãodeopin-
iãoeapossibilidadedereuniãopertencemànaturezadoser
humano.
Aocontrário,éaordemjurídicaqueconverteosimplester
empropriedadeetransforma,porexemplo,aconvivênciaentre
homememulheremcasamento
1
.Aproteçãoconstitucionaldo
direitodepropriedadeedodireitodesucessãonãoteria,assim,
qualquersentidosemasnormaslegaisrelativasaodireitodepro-
priedade e ao direito de sucessão
2
.
Osdireitosfundamentais,quetêmoâmbitodeproteçãoin-
stituídodiretaeexpressamentepelopróprioordenamentojurídico
(âmbitodeproteçãoestritamentenormativo=rechts-odernorm-
geprägterSchutzbereich)
3
,comoodireitodepropriedade,mere-
cem peculiar reflexão.
Comoessacategoriadedireitofundamentalapresenta-se,a
umsótempo,comogarantiainstitucional
4
ecomodireitosubjet-
ivo,confia-seaolegislador,primordialmente,omisterdedefinir,
emessência,opróprioconteúdododireitoregulado.Fala-se,
nessescasos,deregulaçãooudeconformaçãoemlugarde
restrição.
Équeasnormaslegaisrelativasaessesinstitutosnãose
destinam,precipuamente,aestabelecerrestrições.Elascumprem
antesrelevanteeindispensávelfunçãocomonormasde
477/2051

478. concretizaçãooudeconformaçãodessesdireitose,assim,como
que precedem qualquer ideia de restrição.
Porisso,assinala-senadoutrinaapeculiarproblemáticaque
marcaessasgarantiasinstitucionais:aomesmotempoquede-
pendemdeconcretizaçãoeconformaçãoporpartedolegislador,
elasdevemvinculareobrigaroEstado.Emoutrostermos,o
poderdeconformaçãodolegislador,naespécie,nãosignificaque
ele detenha absoluto poder de disposição sobre a matéria
5
.
ApropósitodaConstituiçãode1967/69,observavaPontes
deMirandaque“apropriedadeprivadaéinstitutojurídicoe
garantia do art. 153, § 22, institucional”
6
.
Procedendoàdistinçãoentreodireitodeliberdadeeo
direito de propriedade, enfatizavao eminente jurisconsulto:
“Aliberdadepessoalnãoéinstituiçãoestatal,quesegaranta;é
direitofundamental,supraestatal,queosEstadostêmderespeitar.
Apropriedadeprivadaéinstituição,aqueasConstituiçõesdãoo
broqueldegarantiainstitucional.Oart.153,§22,foiexpressivo.
NãohánaConstituiçãode1967conceitoimutável,fixo,depro-
priedade;nemseriapossívelenumerartodososdireitosparticu-
laresemquesepodedecompor,oudequetranscendentementese
compõe,porquedainstituiçãoapenasfica,quandoreduzida,a
simples e pura patrimonialidade.
Oart.153,§22,nãoprotegeodireitodepropriedadecontraas
emendasàConstituição(FriedrichGiese,DieVerfassungdes
DeutschenReichs,315).Afortiori,contraemendasàsleisvi-
gentes,paralhesextinguirpressupostos,diminuirprazosde
aquisiçãousucapionaldepropriedadeeprescriçãodepretensões
ou preclusão de direitos.
Aolegisladorsóseimpedeacabar,comotaleemgeral,comoin-
stitutojurídico,comodireitodepropriedade(WalterJellinek,
Verwaltungsrecht,p.398;GerhardAnschutz,DieVerfassungdes
Deutschen Reichs, 608)”
7
.
Emborapossamseropostosreparosaessaconcepçãoex-
cessivamenterelativista,écertoqueolegisladorexerceumpapel
extremamenteimportantenaprópriadefiniçãodoâmbitodepro-
teçãododireitodepropriedade,sejanoqueconcerneàsua
478/2051

479. compreensãoinicial(eporissonapré-compreensãododireitode
propriedade), seja no que diz respeito ao seu desenvolvimento.
2. ÂMBITO DE PROTEÇÃO
2.1. Conceito de propriedade
Oconceitodepropriedadesofreuprofundaalteraçãono
séculopassado.Apropriedadeprivadatradicionalperdeumuito
doseusignificadocomoelementofundamentaldestinadoaasse-
gurarasubsistênciaindividualeopoderdeautodeterminação
comofatorbásicodaordemsocial.ComoobservadoporHesse,a
basedasubsistênciaedopoderdeautodeterminaçãodohomem
modernonãoémaisapropriedadeprivadaemsentidotradicional,
masoprópriotrabalhoeosistemaprevidenciárioeassistencial
instituído e gerido pelo Estado
8
.
Essaevoluçãofezcomqueoconceitoconstitucionalde
direitodepropriedadesedesvinculasse,poucoapouco,docon-
teúdo eminentemente civilístico de que era dotado.
JásoboimpériodaConstituiçãodeWeimarpassou-seaad-
mitirqueagarantiadodireitodepropriedadedeveriaabranger
nãosóapropriedadesobrebensmóveisouimóveis,mastambém
osdemaisvalorespatrimoniais,incluídasaquiasdiversassitu-
açõesdeíndolepatrimonial,decorrentesderelaçõesdedireito
privado ou não
9
.
Essamudançadafunçãodapropriedadefoifundamental
paraoabandonodaideiadanecessáriaidentificaçãoentreocon-
ceito civilístico e o conceito constitucional de propriedade.
Aorevés,essencialparaadefiniçãoequalificaçãopassaa
sera“utilidadeprivada”(Privatnutzigkeit)dodireitopatrimonial
paraoindivíduo,istoé,arelaçãodessedireitopatrimonialcomo
titular.Vê-se,assim,queoconceitoconstitucionaldeproteçãoao
direitodepropriedadetranscendeàconcepçãoprivatísticaestrita,
abarcandooutrosvaloresdeíndolepatrimonial,comoaspre-
tensõessalariaiseasparticipaçõessocietárias
10
.Emrigor,trata-
479/2051

480. sedeespecificaçõesdodireitodepropriedadenosentidoem
queBobbiofaladeespecificações(novas)dosdireitos
fundamentais.
Essaorientaçãopermitequeseconfiraproteçãoconstitu-
cionalnãosóàpropriedadeprivadaemsentidoestrito,mas,fun-
damentalmente,àsdemaisrelaçõesdeíndolepatrimonial
11
.Vê-se
queesseconceitoconstitucionaldepropriedadecontemplaashi-
potecas,penhores,depósitosbancários,pretensõessalariais,
ações,participaçõessocietárias,direitosdepatenteedemarcas
etc.
12
.
Teriaesseentendimentovalidadenoordenamentoconstitu-
cional brasileiro?
A resposta há de ser afirmativa.
NosseuscomentáriosàConstituiçãode1967/69,jáassina-
lava Pontes de Miranda:
“‘Propriedade’,nosentidodotexto,exigearealidadedodireito;
ou‘propriedade’,nosentidodaConstituiçãobrasileirade1967,
abrangetodososbenspatrimoniais?Aquestãoémaisgravedo
quesepensa.Seasegundaopiniãoéqueéaverdadeiraeéadom-
inante(MartinWolff,ReichsverfassungundEigentum,3),olegis-
ladornãoéobrigadoamanteroconceitodepropriedadereal,eto-
dososdireitospatrimoniaispoderiampassaraserreais.Mais
ainda:nãosepoderiam‘desapropriar’créditospessoaisoudireitos
formativosgeradores,modificativosouextintivos,semobservân-
ciadoart.153,§22.Seaprimeiraopiniãoéqueéaverdadeira,e
foiadeW.Schelcher(EigentumundEnteignung,FischersZeits-
chrift,60,139s.),então,sim,olegisladornãosóseriaobrigadoa
manterareferênciaàpatrimonialidade,oacessoaosbensemsen-
tidogeral,mastambémarealidadedosdireitostidoshojecomo
propriedade(direitosreais),comosendomínimo.Averdadeirain-
terpretaçãoéaquevêem‘propriedade’,noart.153,§22,pro-
priedadeindividual,nomaislargosentido;edemodonenhumse
excluiadesapropriaçãodosbensquenãoconsistamemdireitos
reais”
13
.
Nãoexistemrazõesquerecomendemanecessidadede
mudança de orientação na ordem constitucional de 1988.
480/2051

481. Deresto,essaorientaçãocorrespondeaoentendimentoas-
sente na moderna doutrina constitucional.
Éoqueafirma,igualmente,CelsoBastosemsuasanot-
ações sobre o Texto de 1988:
“Oconceitoconstitucionaldepropriedadeémaislatodoque
aqueledequeseserveodireitoprivado.Équedopontodevista
daLeiMaiortornou-senecessárioestenderamesmaproteção,
que,noinício,sóseconferiaàrelaçãodohomemcomascoisas,à
titularidadedaexploraçãodeinventosecriaçõesartísticasdeobras
literáriaseatémesmoadireitosemgeralquehojenãoosãoàme-
didaquehajaumadevidaindenizaçãodesuaexpressãoeconôm-
ica”
14
.
Éevidentequeapropriedade,nostermosdoart.5º,XXII,
daConstituição,hádecompreenderaquiloqueaordemjurídica
ordinária designa como tal.
Talorientaçãonãoimpedequeoutrassituaçõesjurídicas
possamviraserabrangidasporesseconceito,obtendoassima
proteçãoconstitucionaldevida.DaíobservaremPierotheSchlink
que“asalteraçõesdodireitoordináriopertinentesàpropriedade
revelam-se, a um só tempo, como conteúdo e limite do direito”
15
.
Assim,emboraintegreoconceitodepropriedadea
definiçãoconstantedalegislaçãocivil,écertoqueagarantiacon-
stitucionaldapropriedadeabrangenãosóosbensmóveisouimó-
veis, mas também outros valores patrimoniais.
Nodireitoalemão,entende-sequeoconceitodepro-
priedadecompreendedireitodeconstrução,títuloscomjuros
prefixados,ações,licençadeexploraçãomineral,direitosautorais,
direitosdemarcasepatentes,domínionainternet,créditospriva-
dos e o direito de posse do locatário
16
.
2.2. Propriedade e patrimônio
Aampliaçãodoconceitodepropriedadeparaosfinsde
proteçãoconstitucionalpoderiaensejarindagaçãosobreseesse
conceitoampliadonãoseconfundiriacomoprópriopatrimônio
481/2051

482. entendidocomosomadosvalorespatrimoniaisoudinheirore-
unido por uma pessoa.
ACorteConstitucionalalemãrejeitouexpressamenteessa
assimilação,afirmandoqueopatrimônioenquantotalnãoestá
sobaproteçãodoart.14daLeiFundamental(E4,7/17;91,375/
397).
Aquestãoassumerelevânciaímparnocontextoda
tributação.
Emboraseafirmequeopatrimônioenquantotalnãoestá
submetidoàproteçãododireitodepropriedade,reconhecem
doutrinaejurisprudênciaqueasleistributáriasnãopodemser
dotadasdeefeitoconfiscatório,atribuindo-seàproteçãododireito
depropriedadequalidadedeparâmetrodecontroleemrelaçãoàs
exações tributárias
17
.
NoBrasil,tem-sediscutido,nãorarasvezes,alegitimidade
dedeterminadasexaçõestendoemvistaoseucaráter
confiscatório(devalorespatrimoniaisoudaprópriapro-
priedade)
18
.
2.3.Direitodepropriedadeedireitossubjetivospúbli-
cos de caráter patrimonial
Suscita-seimportantediscussãonadoutrinasobreseo
direitodepropriedadeabrangeriaosdireitossubjetivospúblicos
decaráterpatrimonial,comoaspensõesprevidenciáriasousalári-
osdeservidorespúblicosouodireitoàrestituiçãodetributos
indevidos.
Adoutrinaalemãconsolidou-senosentidodereconhecer
quenoconceitodepropriedadehãodesecompreendertambém
essesdireitospatrimoniais“sesecuidadeposiçõesjurídicasde
caráterpatrimonialreconhecidascomodeutilidadeprivadaem
caráterexclusivoaotitular,quedecorrememlargamedidada
própriacontribuiçãodoseguradoedestinam-seagarantirasua
subsistência”
19
.
Assim,estariamexcluídasdessaproteçãoascontribuições
decaráterpuramenteassistencialouasprestaçõesdecorrentesde
incentivos ou subsídios
20
.
482/2051

483. NoBrasil,otema,emgeral,sobreapreservaçãodovalor
desalários,pensõesououtrosbenefíciosprevidenciáriosedo
auxílio-desempregonãotemsidodiscutidocombasenodireitode
propriedade,mascomfundamentonairredutibilidadedevenci-
mentosoudosbenefícios,ou,eventualmente,comrespaldona
proteção da confiança e no resguardo ao direito adquirido.
Nessesentido,mencione-seajácitadadecisãoproferidano
REn.226.855,naqualoSupremoTribunalFederalafirmoua
naturezainstitucionaldoFGTS,comoselênaprimeiraparteda
ementa do acórdão, da relatoria do Ministro Moreira Alves:
“FundodeGarantiaporTempodeServiço-FGTS.Natureza
jurídicaedireitoadquirido.Correçõesmonetáriasdecorrentesdos
planoseconômicosconhecidospeladenominaçãoBresser,Verão,
CollorI(noconcernenteaosmesesdeabriledemaiode1990)e
Collor II.
—OFundodeGarantiaporTempodeServiço-FGTS,aocon-
tráriodoquesucedecomascadernetasdepoupança,nãotem
naturezacontratual,mas,sim,estatutária,pordecorrerdaLeiepor
ela ser disciplinado.
—Assim,édeaplicar-seaeleafirmejurisprudênciadestaCorte
no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico”
21
.
Nãoseafiguraextravagantequefundosdecaráterpúblico
ousocialsejamcontempladosnoâmbitodeproteçãododireitode
propriedade,configurandoeventualintervençãoabusivaporparte
do Poder Público como lesão ao direito de propriedade.
Tambémacontrovérsiaencetadanojulgamentodaconstitu-
cionalidadedaECn.41/2003(art.4º,caput)quantoàincidência
dacontribuiçãoprevidenciáriasobreosproventosdosservidores
públicosinativoscircunscreveu-sebasicamenteàideiadedireito
adquiridooudoatojurídicoperfeito.Afirmou-se,pormaioriade
votos,queacontribuiçãotinhacarátertributárioequeasuain-
cidênciasejustificavatendoemvistaaobservânciadosprincípios
dasolidariedadeedoequilíbrioatuarialefinanceiro
22
,concretizá-
veis numa espécie de dever de pagar tributos.
483/2051

484. 2.4. Direito autoral e sua proteção
AConstituiçãoestabelecenoart.5º,XXVII,queaos
autorespertenceodireitoexclusivodeutilização,publicaçãoou
reproduçãodesuasobras,transmissívelaosherdeirospelotempo
que a leifixar.
Cuida-sededireitofundamentaldeâmbitodeproteçãoes-
tritamentenormativo,cujaconformaçãodepende,porisso,em
grande medida, das normas de proteçãofixadas pelo legislador.
Adoutrinaconsideraqueoart.5º,XXVII,daConstituição
buscaasseguraraproteçãododireitointelectualdoautoremre-
laçãoàsobrasliterárias,artísticas,científicasoudecomunicação
pelotempoemqueviver,queenvolvanãosóosdireitosmorais
concernentesàreivindicaçãoeaoreconhecimentodaautoria,à
decisãosobreacirculaçãoounãodaobra,inclusivesobreasua
conservaçãocomoobrainédita,àpossibilidadedeselhein-
troduziremmodificaçõesantesoudepoisdeutilizada,àadoçãode
medidasnecessáriasàproteçãodesuaintegridade,mastambém
osdireitospatrimoniaisrelativosàformadeuso,fruiçãoedis-
posição
23
.
Talcomosepercebe,enquantoosdireitosmoraisassumem
caráterdeinalienabilidade,osdireitosdecaráterpatrimonialsão
pordefiniçãoalienáveispeloautoroueventualmenteporseusher-
deiros, dentro do prazofixado em lei.
AreservalegalprevistanapartefinalnoincisoXXVIIdo
art.5ºestáconcretizadanaLein.9.610/98,queestabeleceuo
prazodesetentaanosacontarde1ºdejaneirodoanosubsequente
ao do falecimento do autor (art. 44).
Assim,seoautorfalecerabintestatoenãodeixarherdeir-
os,aobracaiimediatamenteemdomíniopúblico,salvoseele
tiveralienadoosdireitosdeexploraçãodaobra,que,todavia,não
poderãoultrapassaroprazolegalmentefixado.Docontrário,o
usoefruiçãodaobrapelosherdeirosdeverãoobservaroprazo
fixado na lei.
Oconstituinteassegurou,noart.5º,XXVIII,a,aproteção,
nostermosdalei,àsparticipaçõesindividuaisemobrascoletivas
eàreproduçãodaimagemevozhumanas,inclusiveemativid-
ades desportivas.
484/2051

485. Ampliou-se,assim,oâmbitodeproteçãodosdireitospara
assegurarodireitodeparticipaçãoindividualemobrascoletivase
aproteçãoquantoàreproduçãodaimagemevozhumanas.José
AfonsodaSilvaressaltaqueanormaemapreçobuscaprotegeros
participantesdeobrascoletivas,comoasnovelaseoutrosprogra-
mastelevisivos,contraareproduçãosemcontroleenãoremu-
nerada
24
.
Anormareferidaimpõeaolegislador,portanto,acriaçãode
sistema que assegure a proteção das situações nela descritas.
Tendoemvistaassingularidadesquemarcamosdireitos
autoraisemsentidoamplo,especialmentenoqueconcerneàutil-
izaçãoouexploraçãoeconômicadaobra,oart.5º,XXVIII,b,ex-
plicitaodireitodefiscalizaçãodoaproveitamentoeconômicopor
partedosautoreseintérpretesdasobrasquecriaremoudeque
participarem,bemcomopartedasrespectivasrepresentaçõessin-
dicais ou associações.
Emverdade,cuida-sedegarantiaprocessualemsentidolato
oudenormaqueasseguradireitoàorganizaçãoeaoprocedi-
mento,tendoemvistaaproteçãodosdireitosreferenciados.
Observe-se,ainda,queanovidade,emtermosconstitucionais,da
normaemapreçodizrespeitoàfiscalizaçãoporpartedasen-
tidades sindicais ou associativas.
NaADI2.054,discutiu-seaconstitucionalidadedasnormas
contidasnoart.99e§1ºdaLein.9.610/98,queinstituio
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição — ECAD
25
.
OMinistroIlmarGalvãoentendeuquealeiprevistanoart.
5º,XXVIII,b,nãopoderiaimpor“aassociaçãocompulsóriados
autores,comofensaaosistemadeliberdade,positivaenegativa,
estabelecidopelaConstituição,havendodelimitar-seagarantir-
lhesmeioseficazesaoexercíciodessesdireitospatrimoniais,seja
diretamente,sejaporviadasassociaçõesqueeventualmente,na
medida de sua conveniência, os representem”
26
.
OMinistroSepúlvedaPertencedivergiudessaorientação,
aosustentarque“àluzdoart.5º,XXVIII,alíneab,ficoualeior-
dinárialivredeoutorgarounãoàsassociaçõesconstituídasde
autoresetitularesdedireitosconexosopoderdesubstituiçãopro-
cessualdosassociadosnacobrançadeseusdireitospatrimoniais,
assimcomoopoderdearrecadá-losdosusuários”.Assim,a
485/2051

486. fórmulaeleitapelolegisladordereconheceràsassociaçõesdede-
fesadosdireitosautoraisodireitodesubstituiçãodosseusfilia-
dosedeconferirexclusivamenteaoECADagestãocoletivada
arrecadaçãoedadistribuiçãoextrajudicialnãoviolariaa
Constituição.
Essa orientação acabou por ser referendada pelo Tribunal
27
.
2.5. Propriedade de inventos, patentes e marcas
Oart.5º,XXIX,daConstituiçãoconsagraoassimchamado
direitodepropriedadedeinventos,patentesemarcas,ouocha-
madodireitodepropriedadeindustrialedemarcas,aoestabelecer
que“aleiasseguraráaosautoresdeinventosindustriaisprivilégio
temporárioparasuautilização,bemcomoproteçãoàscriaçõesin-
dustriais,àpropriedadedasmarcas,aosnomesdeempresasea
outrossignosdistintivos,tendoemvistaointeressesocialeo
desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.
Tem-seaqui,pois,garantiainstitucionalquantoaodireito
depropriedadeindustrial,queobrigaoPoderPúblicoainstituiro
sistemadeproteçãoeapreservá-lo,tendoemvistaoscontornos
estabelecidospelaConstituição.Assim,assegura-seaproteção,
por tempo determinado, aos autores de inventos industriais.
Identifica-se,também,apropriedadeindustrialenquanto
direitosubjetivoasseguradocontraeventuaisofensasàsposições
jurídicas garantidas pela ordem constitucional.
Denovo,aquestãodoâmbitodeproteçãodecaráternorm-
ativooutorgaaolegisladorapossibilidadedeconformaçãoampla,
que,todavia,nãopodeconverter-senumasupressãodagarantia
estabelecidaounumatransformaçãoradicaldoinstitutocomre-
percussões diretas e imediatas para as posições protegidas.
Nãoéporacasoquequestõesdemudançasnoestatutoda
propriedadeindustrialaparecemenvoltasnotemadodireito
adquirido.
QuestãointeressantefoipostanoRE94.020,de4-11-1981,
noqualsediscutiaalegitimidadedaalteraçãointroduzidano
CódigodePropriedadeIndustrialcomoobjetivodeexigirque
pessoadomiciliadanoestrangeirodevesseconstituiremanter
486/2051

487. procuradordevidamentequalificadoedomiciliadonoBrasil,com
poderespararepresentá-loerecebercitaçõesjudiciais,relativas
aosassuntosatinentesàpropriedadeindustrialdesdeadatadode-
pósitoeduranteavigênciadoprivilégioouregistro(Lein.5.772/
71,art.116).Oart.125dareferidaleiassegurouaotitularde
privilégioouregistroconcedidoatéasuaentradaemvigoro
prazodecentoeoitentadias,contadodamesmadata,parao
cumprimentodaexigênciaprevistanoart.116(designaçãode
procurador).Oart.96dareferidaleipreviaacaducidadedoregis-
tro no caso de não observância da exigênciafixada.
Contraadecisãoquemantinhaadecadênciadoregistro,
empresasediadanoexteriorinterpôsrecursoextraordináriocom
fundamento na ofensa do direito adquirido.
OSupremoTribunal,pelavozdeMoreiraAlves,deixouas-
senteque“(...)emmatériadedireitoadquiridovigoraoprincípio
—queesteTribunaltemassentadoinúmerasvezes—dequenão
hádireitoadquiridoaregimejurídicodeuminstitutodedireito.
Querissodizerque,sealeinovamodificaroregimejurídicode
determinadoinstitutodedireito(comoéodireitodepropriedade,
sejaeladecoisamóvelouimóvel,oudemarca),essamodificação
se aplica de imediato”
28
.
Comosevê,asalteraçõeslegislativassupervenientespo-
demafetaroexercíciodedireitosfundamentaisdeâmbitodepro-
teçãomarcadamentenormativo.Eatentativadesuperaraquestão
comfundamentonodireitoadquiridoresulta,emgeral,frustrada,
emrazãodeseconsiderarqueosinstitutosjurídicoseasgarantias
sãosuscetíveisdeatualizaçãosemquecontraestasepossainvo-
car a garantia do direito adquirido.
Daíporque,jáobservamos,aordemconstitucionaltem-se
validodeumaideiamenosprecisa,eporissomesmomais
abrangente,queéoprincípiodasegurançajurídicaenquantopos-
tuladodoEstadodeDireito
29
.Aideiadesegurançajurídicatorn-
ariaimperativaaadoçãodecláusulasdetransiçãonoscasosde
mudançaradicaldeumdadoinstitutoouestatutojurídico.Essaé
arazãopelaqualseconsidera,emmuitossistemasjurídicos,que,
emcasosdemudançaderegimejurídico,aausênciadecláusulas
de transição configura uma omissão inconstitucional.
487/2051

488. Dequalquersorte,diantedainevitávelperguntasobrea
formaadequadadeproteçãodessaspretensões,tem-secomores-
postaindicativaqueaproteçãoaseroferecidahádevirdo
próprio direito destinado a proteger a posição afetada.
Emsuma,tendoemvistaocasoconcreto,caberiaaointér-
preteaferiralegitimidadedaalteraçãoparaassituaçõesconsolid-
adasantesdoadventodalei.Aindaquenãopossaalegaraex-
istênciadedireitoadquirido,deve-seindagarseaalteraçãolegis-
lativasupervenientenãofereopróprionúcleoessencialdodireito
depropriedadedemarcasepatentesmaterializadonaConstitu-
içãoouoprópriodireitodepropriedadeenquantogarantiainstitu-
cional
30
.
2.6. Propriedade pública
Os entes públicos são também titulares de propriedade.
Algunsbenssãopúblicospornaturezaoudefiniçãocon-
stitucional,comoasviasdecirculação,praças,logradouros(bens
deusocomum),omarterritorial,osterrenosdemarinha,aságuas
de forma geral, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
São,pordefiniçãoconstitucional,bensdaUniãoaqueles
elencadosnoart.20,pertencendoaosEstadososbensreferidos
no art. 26 da Constituição.
AConstituiçãoadmiteexpressamenteoexercíciodeativid-
adeeconômicaporpartedoEstado,desdequedestinadoaatender
imperativosdesegurançanacionalouarelevanteinteressecolet-
ivo,naformadalei(art.173),oqueenvolvenecessariamentea
titularidade de bens por parte do Poder Público.
Consagra-se,igualmente,queasjazidas,emlavraounão,e
demaisrecursosmineraisepotenciaisdeenergiahidráulicacon-
stituempropriedadedistintadadosolo,paraefeitodeexploração
ouaproveitamento,epertencemàUnião,garantindo-seaocon-
cessionáriooprodutodalavra(CF,art.176).Aoproprietáriodo
solo,assegura-seaparticipaçãonosresultadosnalavra,naforma
e no valor que dispuser a lei (CF, art. 176, § 2º).
2.7. Direito de herança
488/2051

489. Otextoconstitucionalbrasileiroconfereproteçãoexpressa
aodireitodeherança(art.5º,XXX)enquantogarantiainstitucion-
al—égarantidoodireitodeherança—eenquantodireito
subjetivo.
Ocaráternormativodoseuâmbitodeproteçãoconfereao
legislador,comoderestonocontextododireitodepropriedade
em geral, ampla liberdade na disciplina do direito de herança.
Algumaslimitaçõesdecorrem,diretaouindiretamente,do
próprio texto constitucional.
AConstituiçãoestabeleceocaráterpessoaldapena,mas
especificaqueaobrigaçãoderepararodanoeadecretaçãodo
perdimentodebens,nostermosdalei,podemserestendidasaos
sucessoresecontraelesexecutada,atéolimitedovalordopat-
rimônio transferido (art. 5º, XLV).
Ou,ainda,estabelecequecompeteaoEstado-membroeao
DistritoFederalainstituiçãoecobrançadoimpostodetransmis-
sãocausamortisededoação,dequaisquerbensoudireitos(art.
155, I).
Assinale-se,ademais,queaConstituiçãoconsagraregrade
repercussãonoâmbitododireitointernacionalprivado,aoes-
tabelecerqueasucessãodebensdeestrangeirossituadosnoPaís
seráreguladapelaleibrasileiraembenefíciodocônjugeoudos
filhosbrasileiros,semprequenãolhesformaisfavorávelalei
pessoal dode cujus(art. 5º, XXXI).
Tendoemvistaocaráterinstitucionaldodireitodeherança,
constituídopeloplexonormativoquelhedásustentação,surgem,
nãorarasvezes,controvérsiassobrealeiquedeveregulara
sucessão.
Tem-seaquitambémafirmadoquenãohádireitoadquirido
aumestatutojurídicoequealeiqueregularáasucessãohádeser
a vigente no momento de sua abertura.
Evidentemente,asquestõesformaissobreaformulaçãoou
elaboraçãodetestamentodeverãoserreguladaspelalegislaçãovi-
genteaotempoemquefoielaboradoouformulado,aindaque
sobrevenha alteração posterior.
Épacífico,porém,quedefiniçõessobrevocaçãohereditária
oucapacidadesucessóriaeoutrasaelasassociadasserãoobtidas
com base na lei vigente no momento da abertura da sucessão.
489/2051

490. DaíteroSupremoTribunalFederalrejeitadopostulaçãono
sentidodaanulaçãodepartilhaformuladaporfilhoadotivoque
reclamavaaaplicaçãodoart.227,parágrafoúnico,daConstitu-
ição,enfatizandoquetaldisposiçãoseriadotadadeeficáciaime-
diata(aplicaçãoàssucessõesvindouras)enãoretroativa(ap-
licação à sucessão aberta)
31
.
Confira,nestecapítulo,otemaDireitoadquiridoeinstituto
jurídicoouestatutojurídico(n.III—Direitoadquiridoesegur-
ança jurídica).
2.8.Alteraçãodepadrãomonetárioeagarantiada
propriedade
2.8.1. Considerações preliminares
Constituiautênticotruísmoressaltarque,hodiernamente,
coexistem,ladoalado,ovalornominaldamoeda,conferidopelo
Estado,eoseuvalordetrocainternoeexterno.Enquantoovalor
nominaldamoedasemostrainalterável,salvodecisãoemcon-
tráriodopróprioEstado,oseuvalordetrocasofrealteraçõesin-
trínsecasemvirtudedoprocessoinflacionáriooudeoutrosfatores
que influem na sua relação com outros padrões monetários
32
.
Anossaexperiênciahistóricaeadeoutrospaísesdemon-
stramnãoserincomumamudançaextrínsecadovalordamoeda.
Tem-se,nãorarasvezes,ocompletodesaparecimentodeumsis-
temamonetáriocomoconsequênciadeeventosrevolucionáriosou
deautênticoestadodenecessidadedecorrentedeagudoprocesso
inflacionário,comoocorreunaAlemanhadoprimeiroPós-
Guerra
33
,e,semamesmaintensidade,naFrança,emIsrael,na
Áustria, no Chile e, reiteradas vezes, no Brasil.
Nãosãonovasasdiscussõessobreasconsequências
jurídicasdamudançadepadrãomonetário,comodemonstramas
reflexõesdesenvolvidassobreotemanasobrasclássicasdeSav-
igny,GabbaeRoubier.Todavia,essesnotáveisjurisconsultos
contemplamaquestão,fundamentalmente,comoproblemade
direito intertemporal.
Nãoobstante,aextensãodaproteçãoconstitucionaldo
direitodepropriedadeaosvalorespatrimoniaiseapercepçãodo
490/2051

491. conteúdoinstitucionaldagarantiadodireitodepropriedade—
avançoqueodireitomodernodevesobretudoaCarlSchmitt
34
—
impõem que se desenvolvam novas reflexões sobre o tema.
Aamplitudeconferidamodernamenteaoconceitoconstitu-
cionaldepropriedadeeaideiadequeosvaloresdeíndolepatri-
monial,inclusivedepósitosbancárioseoutrosdireitosanálogos,
sãoabrangidosporessagarantiaestãoaexigir,efetivamente,que
eventualalteraçãodopadrãomonetáriosejacontemplada,igual-
mente,comoproblemaconcernenteàgarantiaconstitucionalda
propriedade
35
.
Hirschbergindaga,apropósito:“Cualessonlassalvaguar-
dascontraelabusodelenormepodereconómicoquedetentael
Estado en el campo de la política monetaria?”
36
.
ÉopróprioHirschbergqueacrescentaaseguinte
observação:
“Hastaelmomentoestamaterianohasidoextensamentedesarrol-
ladaporlosjuristasyespecialistasencienciapolítica,debidoa
quelosprincipalesabusoshantenidolugarenlosúltimostreinta
anos.Losexcesosdeestetipoerancomparativamenteescasosbajo
elpatrónmetálico,porqueelmismopatrónactuabacomounfreno
protectordelosabusosdeladiscrecionalidadestatalenmateria
monetaria.
Laviolacióndelosderechosprivadosesotroaspectodelamater-
ia.Tieneunparticular,cuyosderechoshansidoafectadosporla
políticamonetariadelEstado,algunaaccióncontraésteobien
contra otros particulares?
CuandoenIsrael,elEstadocausaundanoaunparticular,éste
tienederechoderecurriralaAltaCortedeJusticia,yaquelas
autoridadesnotienenestafacultad,salvoqueestuvierenautoriza-
dasporley.Enloreferentealapolíticamonetaria,lasituaciónes
distinta.Aquí,elparticulardependedelabuenavoluntaddelas
autoridadesresponsablesdelaemisióndelosmediosdepagoy
delcontroldelsistemabancario.Notieneaccióncontraellasenlo
querespectaamedidasmonetarias,aunqueéstasinterfierancon
sus derechos patrimoniales reconocidos”
37
.
Numatentativaderespostaaoproblemacolocado,finaliza
Hirschberg:
491/2051

492. “Esnuestraconclusiónquelaampliadiscrecionalidadquedetenta
elEstadoenlascuestionesmonetariasdebeserlimitadaaúnmás
queencualquierotraesfera.Elreconocimientodelderechode
propriedadsobreelvalordeldineropuedeserunimportantepaso
en esta dirección”
38
.
Aextensãodagarantiaconstitucionaldapropriedadea
essesvalorespatrimoniaisnãohádeservista,porém,como
panaceia.
Essagarantianãotornaopadrãomonetárioimuneàsvicis-
situdesdavidaeconômica.Evidentemente,éapróprianatureza
institucionaldagarantiaoutorgadaquepermiteelegitimaainter-
vençãodolegisladornaordemmonetária,comvistaaoretornoa
umasituaçãodeequilíbrioeconômico-financeiro.Portanto,a
simplesextensãodagarantiaconstitucionaldapropriedadeaos
valorespatrimoniaisexpressosemdinheironãolhesasseguraum
billofindemnitycontraeventuaisalteraçõeslegaisdosistema
monetário.Temrazão,todavia,Hirschbergquandopercebequea
extensãodagarantiaconstitucionaldapropriedadeaosvalores
patrimoniaisexpressosemdinheiroounoscréditosemdinheiro
impõelimitesefixaparâmetrosàaçãolegislativa,retirandoa
matériadaesferadediscricionariedadeabsolutadolegislador.
Nessesentido,sãoelucidativasasdecisõesdoSuperiorTribunal
de Justiça alemão (Reichsgericht) proferidas em 1924
39
.
2.8.2.Significadodagarantiaconstitucionaldapro-
priedade e alteração do padrão monetário
Afunçãododinheiroenquantoreservadevalornãopode
serdesconsideradapelaordemconstitucional,quedevelevarem
conta,ainda,asdiferençasexistentesentreessesvalorespatrimo-
niaiseoutrosbensmóveisouimóveis.Aocontráriodessesbens,
odinheironãocontémumvalorautônomodecorrentedovalorda
posseoudovalordautilidadequedelesepossaauferir(Besitz-
oder Nutzungswert)
40
.
Comoosignificadopatrimonialdodinheirodecorre,funda-
mentalmente,deseupoderdecompra,torna-seinevitávelrecon-
hecerqueagarantiaconstitucionalquesepretendeassegurara
492/2051

493. essasposiçõespatrimoniaishádealcançar,necessáriaeinev-
itavelmente, essevalor de troca
41
.
Aadmissãododinheiroedoscréditosemdinheironoâm-
bitodeproteçãodagarantiaconstitucionaldapropriedadeexige
quesecontempleespecificamenteasuanaturezapeculiar.Nãose
podecogitar,aqui,deumadistinçãoentresubstânciaeutilidade.
Agarantiadovalordetrocaoutorgadaaodinheiroouaoscréditos
em dinheiro corresponde a uma garantia da própria substância
42
.
Hans-JürgenPapierrejeitaaideiaveiculadanadoutrinase-
gundoaqualasdisposiçõesconstantesdoart.14daLeiFunda-
mentalalemãseafiguramcompatíveiscomumadesvalorização
monetáriaquenãoultrapasseoslimitesestabelecidospelastaxas
dejurosconvencionaispagasàspoupanças
43
.Éque,nessecaso
—afirmaPapier—,“afeta-seaprópriasubstânciadodireitode
propriedade”.
Admiteele,todavia,aincidênciadeimpostossobreasren-
dasdoscidadãoscomolegítimaexpressãodafunçãosocialda
propriedadee,portanto,cominequívocofundamentonoart.14,
II, da Lei Fundamental
44
.
Émanifesta,poroutrolado,adificuldadedecogitar-sede
umalegítimaexpropriaçãodedinheirooudoscréditosemdin-
heiro.Comoamplamentereconhecido,aexpropriaçãoconverte
umagarantiadesubstânciaemgarantiadevalor.Evidente-
mente,adesapropriaçãodedinheiropressuporia,igualmente,uma
indenizaçãoemdinheiro,oqueestáademonstraratotalfaltade
sentidodealgumaprovidênciadessaíndole
45
.Naverdade,isso
não ocorre porque seria confisco.
Assinale-seque,talcomoamplamenteenfatizadona
doutrinagermânica,oart.14daLeiFundamentalasseguraum
direitodeproteçãocontraintervençãoestatalquepossaafetaro
valordamoeda.OEstadodeveabster-sedepráticasqueafetema
estabilidademonetária,reconhecendo-seaoindivíduoumdireito
subjetivodeproteção(subjektivesAbwehrrecht)contraatosdo
PoderPúblicoquedesenvolvamoucontribuamparaoagrava-
mentodasituaçãoinflacionária
46
.Todavia,umdeverdoEstado
deprotegeroindivíduocontraadesvalorizaçãodamoeda,cau-
sadapelaaçãodeterceiros(gesellschaftlichesVerhalten),não
podeserderivadodaproteçãoconstitucionalaodireitode
493/2051

494. propriedade(inexistênciadedireitoàprestaçãopositivaou
direitodeproteçãocontraterceiros=LeistungsrechtoderLeis-
tungsverpflichtung)
47
.
SegundoPapier,ocaráterinstitucionaldagarantiadapro-
priedadeautorizaolegislador,emcasosextremos,aabandonaro
modelonominalistadominanteeimplementarprincípiosdeíndole
valorística.Tem-seessequadro—afirmaPapier—quandose
configuraumasituaçãonaqualorestabelecimentodaestabilidade
monetáriasemostradedifícilrealizaçãoemcurtoespaçode
tempo
48
.Éinteressantenotar,portanto,que,nessescasos,ainter-
vençãodolegisladortemporescopo,fundamentalmente,preser-
varovalordetroca(Tauschwert)damoeda,seriamente
ameaçado pela desorganização do sistema monetário.
Adoutrinaconstitucionalalemãvislumbraoutrofunda-
mentojurídicopararelativizaragarantiaoutorgadaaosvalores
patrimoniaisexpressosemdinheiro:acláusulacontidanoart.
109,II,daLeiFundamental,quedeterminaqueaUniãoeosEsta-
dosempreendamesforçoscomvistasaalcançar“completo
equilíbrio econômico”
49
.
Esseprincípio,querealçaaresponsabilidadedoEstadono
âmbitodapolíticaeconômica,éconsideradocomolimitadorou
modificadordagarantiadodireitodepropriedadecontidanoart.
14 da Lei Fundamental
50
.
Convémsejamregistradas,apropósito,asconsideraçõesde
PapiersobreaquestãonosclássicosComentáriosorganizadospor
Maunz e Dürig:
“Oart.109,II,daLeiFundamental,pode,parcialetemporaria-
mente,dispensaroEstadododeverdepreservaraestabilidade
monetária,senãosepuderafastardeoutraformaoperigoparao
equilíbrioeconômicocompletoemvirtudedaimpossibilidadede
consecuçãodeoutrosobjetivosigualmenterelevantes(altonível
deemprego,crescimentoeconômicocontínuoeadequado,
equilíbrioeconômicoexterno).(...)Essarelatividadedodeverde
asseguraraestabilidademonetárianoâmbitodoprincípiodocom-
pletoequilíbrioeconômicorepercutetambémsobreoart.14,uma
vezqueaConstituiçãohádeserentendidacomounidade,oque
494/2051

495. recomendasejamsuperadaseventuaiscontradiçõespelaviadain-
terpretação”
51
.
Essascolocaçõesestãoaressaltarqueaextensãoda
garantiaconstitucionaldapropriedadeaosvalorespatrimoniais
expressosemdinheiroenoscréditosemdinheironãolhes
outorgaumaimunidadecontraeventuaisalteraçõesdapolítica
econômica.
Aconfiguraçãodeumquadrodedesordemeconômicanão
sólegitima,comotambémimpõeatomadademedidasdestinadas
arestabelecerocompletoequilíbrioeconômico.Aameaçaaesse
equilíbrioeconômicoautorizaoPoderPúblicoaafastar,parciale
temporariamente,aincidênciadoprincípiodeestabilidademon-
etária, com todos os seus consectários.
Deresto,eventuaisprovidênciasdeconteúdoconformativo-
restritivoporpartedolegisladorpoderãoafetarnegativamenteal-
gumasposiçõespatrimoniaissemqueoatingidopossainvocar
qualquerpretensãoindenizatória.Éapróprianaturezadagarantia
conferidapelodireitoconstitucionalquepossibilitaeautorizaa
redefiniçãodoconteúdododireitoouaimposiçãodelimitaçõesa
seu exercício
52
.
3. LIMITAÇÃO
3.1.Definiçãoelimitaçãodoconteúdododireitode
propriedade
Embora,teoricamente,nãosepossacaracterizartodae
qualquerdisciplinanormativadessesinstitutoscomorestrição,
nãohácomodeixardereconhecerqueolegisladorpode,nouso
deseupoderdeconformação,redesenhardeterminadoinstituto,
comsériase,nãorarasvezes,gravosasconsequênciasparaotitu-
lar do direito.
Caberiaindagarse,nessescasos,poder-se-iafalar,propria-
mente,deconformaçãoouconcretizaçãoousehá,efetivamente,
495/2051

496. umarestrição
53
,quepoderárevelar-selegítima,casosejaad-
equadaparagarantirafunçãosocialdapropriedade,ouilegítima,
sedesproporcional,desarrazoada,ouincompatívelcomonúcleo
essencialdesse direito
54
.
Agarantiaconstitucionaldapropriedadeasseguraumapro-
teçãodasposiçõesprivadasjáconfiguradas,bemcomodosdireit-
osaseremeventualmenteconstituídos.Garante-se,outrossim,a
propriedadeenquantoinstitutojurídico,obrigandoolegisladora
promulgarcomplexonormativoqueassegureaexistência,afun-
cionalidade, a utilidade privada desse direito
55
.
Nãoexiste,todavia,umconceitoconstitucionalfixo,es-
tático,depropriedade,afigurando-se,fundamentalmente,legíti-
masnãosóasnovasdefiniçõesdeconteúdocomoafixaçãode
limitesdestinadosagarantirasuafunçãosocial
56
.Équeembora
nãoaberto,oconceitoconstitucionaldepropriedadehádeserne-
cessariamente dinâmico
57
.
Nessepasso,deve-sereconhecerqueagarantiaconstitu-
cionaldapropriedadeestásubmetidaaumintensoprocessodere-
lativização,sendointerpretada,fundamentalmente,deacordocom
parâmetrosfixadospelalegislaçãoordinária
58
.Asdisposiçõesle-
gaisrelativasaoconteúdotêm,portanto,inconfundívelcaráter
constitutivo.Issonãosignifica,porém,queolegisladorpossa
afastaroslimitesconstitucionalmenteestabelecidos.Adefinição
desseconteúdopelolegisladorhádepreservarodireitodepro-
priedadeenquantogarantiainstitucional.Ademais,aslimitações
impostasouasnovasconformaçõesemprestadasaodireitode
propriedadehãodeobservarespecialmenteoprincípiodapropor-
cionalidade,queexigequeasrestriçõeslegaissejamadequadas,
necessárias e proporcionais
59
.
ComoacentuadopelaCorteConstitucionalalemã,afac-
uldadeconfiadaaolegisladorderegularodireitodepropriedade
obriga-oa“compatibilizaroespaçodeliberdadedoindivíduono
âmbitodaordemdepropriedadecomointeressedacomunid-
ade”
60
.
Essanecessidadedeponderaçãoentreointeresseindividual
eointeressedacomunidadeé,todavia,comumatodososdireitos
496/2051

497. fundamentais,nãosendoumaespecificidadedodireitodepro-
priedade
61
.
Aafirmaçãosobrealegitimidadeouailegitimidadedede-
terminadaalteraçãonoregimedepropriedadehádedecorrer,
pois,deumacuidadosaponderaçãosobreosbensevaloresem
questão.Nessesentido,afigura-sedignaderegistromanifestação
da Corte Constitucional alemã:
“Apropriedadeprivadacaracteriza-se,nasuadimensãojurídica,
pelautilidadeprivadae,fundamentalmente,pelapossibilidadede
disposição(BVerfGE,31,229(240);seuusodeveservir,igual-
mente,aointeressesocial.Pressupõe-seaquiqueoobjetodapro-
priedadetenhaumafunçãosocial.(...)Competeaolegisladorcon-
cretizaressepostuladotambémnoâmbitodoDireitoPrivado.Ele
deve,portanto,consideraraliberdadeindividualconstitucional-
mentegarantidaeoprincípiodeumaordemdepropriedadesocial-
mentejusta—elementosqueseencontramemrelaçãodialéticana
LeiFundamental—paraofimde,medianteadequadaponder-
ação, consolidar relações equilibradas e justas”
62
.
Énotóriaadificuldadeparacompatibilizaressesvalorese
interessesdiferenciados.Daíenfatizar-sequeopoderdeconform-
açãodolegisladorétantomenorquantomaiorforosignificado
dapropriedadecomoelementodepreservaçãodaliberdadeindi-
vidual
63
.Aocontrário,“afaculdadedolegisladorparadefiniro
conteúdoeimporrestriçõesaodireitodepropriedadehádeser
tantomaisampla,quantomaisintensaforainserçãodoobjetodo
direito de propriedade no contexto social”
64
.
Vê-se,pois,queolegisladordispõedeumarelativaliber-
dadenadefiniçãodoconteúdodapropriedadeenaimposiçãode
restrições.Eledevepreservar,porém,onúcleoessencialdo
direitodepropriedade,constituídopelautilidadeprivadae,fun-
damentalmente,pelopoderdedisposição
65
.Avinculaçãosocial
dapropriedade,quelegitimaaimposiçãoderestrições,nãopode
iraopontodecolocá-la,únicaeexclusivamente,aserviçodo
Estado ou da comunidade
66
.
Poroutrolado,asconsideraçõesexpendidassobrea
naturezaeminentementejurídicadoâmbitodeproteçãododireito
497/2051

498. depropriedadeestãoarealçaradificuldadededistinguir,precis-
amente,aconcretizaçãoouconformaçãododireitodepro-
priedadedaimposiçãoderestriçõesoudelimitaçõesaesse
direito.
Nesse sentido, a observação de Papier:
“Dareservalegalconstantedoart.14,II,daLeiFundamentalres-
ultaque‘apenasapropriedadedefinidaemlei’constituiobjetoda
garantiadapropriedade,gozando,portanto,daproteçãoconstitu-
cionalmenteassegurada.(...)Podem-sedistinguirconceitualmente
asdisposiçõesdecaráterconformativododireitodepropriedade
(Inhaltsbestimmungen)daquelasdeíndoleestritamenterestritiva
(Schrankenbestimmungen).Essadiferenciaçãonãotem,todavia,
qualquerrelevânciadoprismaestritamentedogmáticoouobjetivo.
Adecisãodolegisladordeemprestar,originariamente,umcon-
teúdorestritivoadeterminadasfaculdadesinerentesaodireitode
propriedadeoudeestabelecerrestriçõesaoconteúdodedireito
concebido,inicialmente,deformaamplaéquaseobradoacaso.O
legisladorestáobrigadoaconstituiraordemjurídicadapro-
priedade,considerando,paraisso,tantoosinteressesprivados
comoasexigênciasdecunhosocial.Normalmente,ointeressein-
dividualéasseguradopelasnormasdeDireitoPrivado;afunção
socialégarantidapordisposiçõesdeDireitoPúblico.Essesdois
complexosnormativoscontribuem,igualmente,paraaconstituição
dodireitodepropriedade,inexistindoqualquerrelaçãodehierar-
quia ou de precedência entre eles”
67
.
Tem-se,pois,queadistinçãoentredisposiçõesdecaráter
conformativoedisposiçõesdecunhorestritivocedelugar,noâm-
bitododireitodepropriedade,paraumaoutradiferenciação,in-
dubitavelmente mais relevante.
Trata-sedadistinçãoentreasmedidasdeíndoleconform-
ativaourestritiva,deumlado,eaquelasprovidênciasdeinequí-
vocanaturezaexpropriatória,deoutro.Enquantoasprimeiras
sãodotadasdeabstração,generalidadeeimpõemapenasre-
striçõesàsposiçõesjurídicasindividuais,considera-sequeas
providênciasexpropriatóriastêmconteúdoconcreto,individual,e
importamnaretiradatotalouparcialdoobjetodaesferade
domínio privado
68
.
498/2051

499. Assinale-se,porém,que,nãorarasvezes,aredefiniçãode
conteúdoouaimposiçãodelimitaçãoimportaquasenasupressão
dedeterminadafaculdadeinerenteaodireitodepropriedade.Não
obstante,ajurisprudênciaconsiderataismedidasdisposiçõesde
conteúdomeramenteconformativo-restritivo.Assim,considera-
se,najurisprudênciadaCorteConstitucional,queasupressãodo
direitoderescisãodocontratodearrendamentodaspequenaspro-
priedadeshádeserentendidacomoprovidênciadecaráter
conformativo-restritivo
69
.Damesmaforma,aproibiçãodeelev-
açãodosaluguéisacimadedeterminadolimite(30%)configurar-
ia medida decaráter conformativo-restritivo
70
.
Comosevê,essasdisposiçõesdecaráterconformativo-re-
stritivo(Inhalts-undSchrankenbestimmungen)podemreduzirde
formasignificativaalgunspoderesoufaculdadesreconhecidos
originariamenteaoproprietário,conferindomesmonovacon-
formaçãoadeterminadoinstitutoe,porconseguinte,adeterm-
inadodireito.Essanovadefiniçãoapresenta-se,inevitavelmente,
em relação ao passado como umarestriçãooulimitação
71
.
Ressalte-se,entretanto,queessapossibilidadedemudançaé
inerenteaocaráterinstitucionaleaopróprioconteúdomarcada-
mentenormativodoâmbitodeproteçãododireitodepropriedade.
Porseuturno,aprópriafunçãosocialdapropriedadeimpõeaole-
gisladorumdeverdeatualizaçãodasdisposiçõesdisciplinadoras
dodireitodepropriedade,tornando,muitasvezes,inevitáveluma
mudançadopróprioconteúdo
72
.Aocontráriodasprovidênciasde
índoleexpropriatória,essasmedidasdeconteúdorestritivoecon-
formativonãolegitimam,emprincípio,qualquerpretensãoinden-
izatória
73
.
ÉpossívelqueadecisãodoSupremoTribunalFederal
sobreaconstitucionalidadedoDecreto-Lein.25,de30-11-1937,
quedispõesobreaproteçãodopatrimôniohistóricoeartístico
nacional,constitua,entrenós,umdosprecedentesmaissignificat-
ivossobreoconteúdoeoslimitesdagarantiaconstitucionalda
propriedade.Referidodiplomalegalregulouotombamentode
bensdevalorhistóricoeartístico,restringindoinclusiveopoder
de disposição sobre esses bens
74
.
499/2051

500. OSupremoTribunalFederalrejeitouaarguiçãodeincon-
stitucionalidade,considerandolegítimaaredefiniçãodoconteúdo
do direito da propriedade, na espécie.
Convémregistrar,apropósito,passagemmemoráveldo
voto proferido pelo eminente Ministro Orozimbo Nonato:
“Éimpossívelreconhecernapropriedademodernaaquelestraços,
porexemplo,queaparecemnadefiniçãodoCódigodoConsulado
eemqueJosserandencontrapurovalorlegendárioousimbólico.
Aliás,nuncafoiapropriedade,noprópriodireitoromano,um
podersemcontraste;umdireitoabsoluto,oqueseriaincompatível
comascondiçõesdeexistênciadoconsórciocivil.Nãofoidos
menores méritos de Jhering mostrá-lo eevidenciá-lo.
(...)
Aproteçãoaqueserefereoart.134eemquesepodefazersentir
atéainfluênciadopoderlocalnãopodeiraopontodeatingira
propriedadeatravésdeseuselementos:iusutendi,iusfruendi,ius
disponendi.
Oque,ameuver,retiraaodecretoabaldadeinconstitucionaléa
própriaconcepçãodapropriedadenaConstituição,queproclamaa
possibilidadedesedaraoconteúdodessedireitodefinição,e,pois,
limitação, em lei ordinária”
75
.
Comosevê,percebeu-secomespecialagudezaapeculiar-
idadequemarcaessagarantiaconstitucional.Apossibilidadede
sedarnovadefiniçãoaseuconteúdooudeseimporlimitaçãoao
exercíciodessedireitomedianteaçãolegislativaordináriafoiex-
pressaeenfaticamentereconhecida.Aoafirmarqueoconstituinte
deferiuaolegisladorordinárioopodernãosóderestringiroexer-
cíciododireitodepropriedade,mastambémdedefiniropróprio
conteúdodessedireito,identificou-setantoocaráterinstitucional
dagarantiaconstitucionaldapropriedadecomooconteúdomar-
cadamente normativode seuâmbito de proteção.
Diantedealgumasobjeçõessuscitadas,houveporbemo
MinistroOrozimboNonatoressaltarquearedefiniçãodocon-
teúdooualimitaçãodoexercíciododireitodepropriedadehaver-
iadedecorrerdajustaponderaçãoentreosignificadodapro-
priedadenaordemconstitucionaleanecessidadedeobservância
de sua função social.
500/2051

501. Vale registrar esta passagem de seu pronunciamento:
“Oque,ameuver,entretanto,repito,dáaodecreto-leiassento
constitucionaléopermitiraleimáximaqueoconteúdodapro-
priedade seja dado em lei ordinária.
Ealeidequesetrataéleidessecaráter,quetememvistaa
naturezaespecialdosmonumentos,cujosproprietários,maisdo
queosoutros,sofremopesodo‘deversocial’que,aoladodafac-
ultasagendi,seencontranosdireitossubjetivos(...).(...)Nãose
tratadeexpropriação,nemestaconstituiaúnicalimitaçãodapro-
priedade.Háoutrasmúltiplas,nodireitoflorestal,naconstruçãode
edifícios,etc.,constantesdasleisordináriaseàsquaisnãoseref-
ere a Constituição, especificamente.
AConstituiçãosóserefereàexpropriação.Sóestaretiraao
‘dominus’‘todo’oseudireito.Desdequenãosetratedeelimin-
ação,masdepuralimitaçãoaodomínio,defereoassuntoaleis
ordinárias.
Esóestamosconsiderandooaspectoconstitucionaldodecreto-lei
discutido.Eeste,quaisquerquesejamascríticasaqueofereça
flanco,nãopode,ameuver,sertidocomoinconstitucional.Ele
nãoautorizaexpropriaçãosempagamento.Limita—issosim—
e,notavelmente,osdireitosquesubsistem,doproprietário,tendo
emvistaanaturezaespecialdapropriedadedosmonumentos,o
queépossível,poisaleiordináriapodedefiniro‘conteúdo’da
propriedade”
76
.
Ficaevidenciado,portanto,quehámuitooSupremo
TribunalFederallogrouidentificar,deformaprecisaeescorreita,
anaturezapeculiardodireitodepropriedade,ressaltandooseu
caráterinstitucionaleprocedendoàadequadadistinçãoentreas
providênciasdeíndoleconformativa-restritivadaquelasmedidas
de nítidoconteúdo expropriatório.
3.2.Restriçãoaodireitodepropriedadeeoprincípioda
proporcionalidade
Reconhecidaalegitimidadedaconformação/restriçãodo
direitodepropriedade,comsuasinevitáveisrepercussõessobreas
posiçõesjurídicasindividuais,cumpririaentãoindagarseas
501/2051

502. condiçõesimpostaspelolegisladornãoserevelariamincompatí-
veiscomoprincípiodaproporcionalidade(adequação,necessid-
ade, razoabilidade).
Emboraadoutrinaconstitucionalbrasileiranãotenhalo-
gradoemprestarumtratamentomaissistemáticoàmatéria,a
questãodaproporcionalidadedasleisrestritivastemassumido
relevância na aferição da constitucionalidade de algumas leis
77
.
Adoutrinaconstitucionalmaismodernaenfatizaque,emse
tratandodeimposiçãoderestriçõesadeterminadosdireitos,deve-
seindagarnãoapenassobreaadmissibilidadeconstitucionalda
restriçãoeventualmentefixada(reservalegal),mastambémsobre
acompatibilidadedasrestriçõesestabelecidascomoprincípioda
proporcionalidade.Essanovaorientação,quepermitiuconverter
oprincípiodareservalegal(Gesetzesvorbehalt)noprincípioda
reservalegalproporcional(Vorbehaltdesverhältnismässigen
Gesetzes)
78
,pressupõenãosóalegitimidadedosmeiosutilizados
edosfinsperseguidospelolegislador,mastambémaadequação
dessesmeiosparaconsecuçãodosobjetivospretendidos
(Geeignetheit)eanecessidadedesuautilização(Notwendigkeit
oderErforderlichkeit)
79
.Umjuízodefinitivosobreaproporcion-
alidadeourazoabilidadedamedidaháderesultardarigorosa
ponderaçãoentreosignificadodaintervençãoparaoatingidoeos
objetivosperseguidospelolegislador(proporcionalidadeourazo-
abilidade em sentido estrito)
80
.
ConsoanteafirmejurisprudênciadaCorteConstitucional
alemã,adefiniçãodoconteúdoeaimposiçãodelimitaçõesao
direitodepropriedadehãodeobservaroprincípiodaproporcion-
alidade.Segundoesseentendimento,olegisladorestáobrigadoa
concretizarummodelosocialfundado,deumlado,noreconheci-
mentodapropriedadeprivadae,deoutro,noprincípiodafunção
social
81
.Éilustrativa,apropósito,adecisãonaqualaCorteCon-
stitucionaldeixouassenteque,“noâmbitodaregulaçãodaordem
privada,nostermosdoart.14,II,daLeiFundamental,deveole-
gisladorcontemplar,igualmente,osdoiselementosqueestão
numarelaçãodialética—aliberdadeconstitucionalmenteasse-
guradaeoprincípiodafunçãosocialdapropriedade—,
cumprindo-lheatarefadeassegurarumarelaçãoequilibradaentre
esses dois elementos dentro da ordem jurídica”
82
.
502/2051

503. Entende,portanto,aCorteConstitucionalqueaConstitu-
içãoautorizaolegisladoraconcretizaroprincípiodafunçãoso-
cial.Elenãodeverestringiraliberdadealémdoestritamentene-
cessário;nãodevetodaviadescurar-setambémdaconcretização
dafunçãosocialdapropriedade
83
.Comoasnovasdisposiçõesde
índoleconformativa-restritivaincidemnormalmentesobresitu-
açõesjáconstituídasereguladas,faz-semisterqueolegislador
leve em conta as estruturas jurídicas preexistentes
84
.
ACorteConstitucionalalemãconsideraqueolegislador
dispõedepoderdeconformaçãorelativamenteamplona
matéria
85
.NãoobstanteoTribunalprocurasistematizaraap-
licaçãodoprincípiodaproporcionalidade,enunciandoas
seguintes condições que hão de ser observadas:
a)olegisladordeveconsideraraspeculiaridadesdobemou
valor patrimonial objeto da proteção constitucional;
b)olegisladordeveconsiderarosignificadodobemparao
proprietário;
c)olegisladordeveassegurarumacompensaçãofinanceira
aoproprietárioemcasodegraverestriçãoàprópriasubstânciado
direitodepropriedade;emboranãosetenhaumaexpropriação
propriamentedita,aobservânciadoprincípiodaproporcionalid-
aderecomendaqueseassegureaoproprietárioquesofreugraves
prejuízoscomaimplementaçãodeprovidêncialegislativauma
compensaçãofinanceira;
d)sepossível,deveolegisladoratenuaroimpactodecor-
rentedamudançadesistemasmedianteautilizaçãodedis-
posiçõestransitórias,evitandoosurgimentodesituaçõesdedifícil
superação (Härtenfällen)
86
.
Entrenós,tem-seafirmadotambémaaplicaçãodoprincípio
daproporcionalidadeemrelaçãoàsrestriçõesestabelecidasao
direito de propriedade.
Mencione-se,apropósito,decisãoproferidaemsedede
cautelarpeloSupremoTribunalquantoaleidoEstadodoEspírito
Santoquevedavaoplantiodeeucaliptodestinadoàproduçãode
celulose, na qual se afirmou:
503/2051

504. “1.VedaçãodeplantiodeeucaliptonoEstadodoEspíritoSanto,
exclusivamentequandodestinadoàproduçãodecelulose.Ausên-
ciadeintençãodecontroleambiental.Discriminaçãoentreos
produtoresruraisapenasemfacedadestinaçãofinaldoprodutoda
cultura,semqualquerrazãodeordemlógicaparatanto.Afrontaao
princípiodaisonomia.2.Direitodepropriedade.Garantiacon-
stitucional.Restriçãosemjustomotivo.Desvirtuamentodosreais
objetivosdafunçãolegislativa.Caracterizadaaviolaçãoaopostu-
ladodaproporcionalidade.3.Normaquereguladireitodepro-
priedade.Direitocivil.CompetênciaprivativadaUniãoparalegis-
larsobreotema(CF,artigo22,I).Precedentes.Presençadosre-
quisitosdofumusboniiurisedopericuluminmora.Pedido
cautelar deferido”
87
.
Nãohánegar,pois,arelevânciaqueassumeoprincípioda
proporcionalidadenoâmbitodaconformaçãoourestriçãodo
direito de propriedade.
3.3. Desapropriação
3.3.1. Considerações gerais
AConstituiçãoconsagraquealeideveráestabeleceropro-
cedimentoparadesapropriaçãopornecessidadeouutilidade
pública,ouporinteressesocial,mediantejustaepréviaindeniza-
çãoemdinheiro(art.5º,XXIV)comaressalvadadesapropri-
ação,parafinsdereformaagrária,doimóvelruralquenãoesteja
cumprindosuafunçãosocial(art.184,caput)edoimóvelurbano
nãoedificado,cujasindenizaçõesserãopagasmediantetítulosda
dívida pública (art. 182, § 4º).
Tem-se,pois,atransferênciacompulsóriadobemparticular
paraopatrimôniopúblicomedianteopagamentodejustaeprévia
indenização(art.5º,XXIV),ouemtítulosespeciaisdadívida
pública(nocasodeobservânciadoPlanoDiretordoMunicípio
—art.182,§4º,III)oudadívidaagrária(nocasodedesapropri-
ação parafins de reforma agrária).
Osconceitosdenecessidadeeutilidadepúblicaedein-
teressesocialsãopordefiniçãoconceitosjurídicosindetermina-
dos e podem dar ensejo a alguma controvérsia.
504/2051

505. Numatentativadeconceituação,afirmaHelyLopes
Meirelles:
“NecessidadepúblicasurgequandoaAdministraçãode-
frontasituaçõesdeemergênciaque,paraseremresolvidassatis-
fatoriamente,exigematransferênciaurgentedebensdeterceiro
para o seu domínio.
Utilidadepúblicaapresenta-sequandoatransferênciade
bensdeterceirosparaaAdministraçãoéconveniente,emboranão
seja imprescindível.
Interessesocialocorrequandoascircunstânciasimpõema
distribuiçãoouocondicionamentodapropriedadeparamelhor
aproveitamento,utilizaçãoouprodutividadeembenefícioda
coletividadeoudecategoriassociaismerecedorasdeamparoes-
pecífico do Poder Público”
88
.
ÉoinsignepublicistaqueassinalaqueaLeiGeraldeDes-
apropriação(Dec.-Lein.3.365,de1941)acabouporencerraros
conceitosdenecessidadeeutilidadepúblicanoconceitodeutilid-
ade pública
89
.
Tem-secomopacíficonadoutrinaenajurisprudênciaque
enquantoadesapropriaçãoefetivadacomobasedenecessidadeou
utilidadepúblicabuscaincorporarobemparticularaopatrimônio
público,adesapropriaçãoporinteressesocialjustifica-se,ainda
quandorealizadacombasenoart.5º,XXIV,emfacede“in-
teressesocialquando‘ascircunstânciasimpõemadistribuiçãoou
ocondicionamentodapropriedadeparaseumelhoraproveita-
mento,utilização,ouprodutividadeembenefíciodacoletividade
oudecategoriassociaismerecedorasdeamparoespecíficodo
PoderPúblico’”,umavezque“nessecaso,osbensdesapropria-
dosnãosedestinamàAdministraçãoouaseusdelegados,mas
simàcoletividadeouacertosbeneficiáriosquealeicredencia
para recebê-los ou utilizá-los convenientemente”
90
.
Tendoemvistaessasingularidadedequeédotadaadesap-
ropriaçãoporinteressesocial,quepermiteatransferênciadebens
expropriadosaterceiros,discutiu-senopassadosobreapossibil-
idadedeoEstado-membrorealizaradesapropriaçãoporinteresse
social, de imóvel rural.
505/2051

506. Aquestãoassumerelevoemrazãodeserdacompetência
daUniãoadesapropriaçãodeimóvelruralparafinsdereforma
agrária (CF, art. 184).
Parecehaverconsensodoutrinárioejurisprudencialnosen-
tidodapossibilidadedeefetivaçãodadesapropriação,porin-
teressesocial,deimóvelruralparaexecuçãodepolíticapública
específica,desdequesecuidededesapropriaçãocompagamento
de prévia e justa indenização em dinheiro
91
.
Assinale-seque,talcomoenfatizadopeloTribunal,“sub-
siste,noregimedaConstituiçãoFederalde1988(art.5º,XXIV),
ajurisprudênciafirmadapeloSupremoTribunalFederalsoba
égidedasCartasanteriores,aoassentarquesóaperdadapro-
priedade,nofinaldaaçãodedesapropriação—enãoaimissão
provisórianapossedoimóvel—estácompreendidanagarantia
da justa e prévia indenização”
92
.
Assim,aimissãoprévianaposseporpartedoPoder
Públiconãoobrigaaodepósitointegraldovalorestabelecidoem
laudodoperitoavaliador,umavezquetaldepósitonãosecon-
fundecomopagamentodefinitivoejusto.DaíteroSupremo
Tribunalconsideradolegítimaasoluçãoadotadapelolegislador,
queautorizaaimissãoprévianapossemedianteopagamentoda
metadedovalorarbitrado(Dec.-Lein.3.365/41,art.15;Dec.-Lei
n.1.075/70,art.3º)
93
.EssaorientaçãoconstadaSúmula652do
SupremoTribunalFederal,segundoaqualnãocontrariaaCon-
stituiçãooart.15,§1º,doDecreto-Lein.3.365/41(LeidaDesap-
ropriação por Utilidade Pública).
Tendoemvistaotempoque,emgeral,decorredesdea
imissãoprévianaposseatéopagamentoefetivo,pode-se,legitim-
amente,suscitardúvidasobreaplenacompatibilidadedessaori-
entação com o princípio da proporcionalidade.
Considera-sequeaindenizaçãojustaepréviahádetraduzir
amaiscompletareposiçãodovalorretiradodopatrimôniodo
expropriado.
NessesentidoédesecompreenderajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederalquereconhecelegitimidadedopaga-
mentodeindenizaçãopelasmatasexistentes,atémesmoaquelas
integrantesdacoberturavegetalsujeitaàpreservaçãoperman-
ente
94
.
506/2051

507. Porisso,ajurisprudênciaencaminhou-setambémnosen-
tidodereconhecerque,alémdopagamentodejurosmoratórios,
correspondentea6%aoanoapartirdadatadasentençatransitada
emjulgado
95
,deveoexpropriantepagarjuroscompensatóriosde
12% ao ano a contar da ocupação efetiva do imóvel
96
.
AMedidaProvisórian.2.027-38,de4-5-2000,fixouque,
nocasodeimissãoprévianaposse,havendodivergênciaentreo
preçoofertadoemjuízoeovalordobemfixadonasentença,os
juroscompensatóriosdadesapropriaçãodeveriamserfixadosem
até6%aoanosobreovalordadiferençaeventualmenteapurada
(art.15-A).Os§§1ºe2ºdoart.15-Adispunham,respectiva-
mente,que“osjuroscompensatóriosdestinam-se,apenas,acom-
pensaraperdaderendacomprovadamentesofridapelopropri-
etário”eque“nãoseriamdevidosjuroscompensatóriosquandoo
imóvelpossuirgraudeutilizaçãodaterraedeeficiêncianaex-
ploração iguais a zero”.
OSupremoTribunalFederal,naADI2.332,relatoroMin-
istroMoreiraAlves,considerouincompatívelcomaConstituição
odispostonos§§1ºe2ºacimareferidos,tendoemvistaaexigên-
ciaconstitucionaldejustaindenização,edeferiualiminar,par-
cialmente,parasuspenderareferênciaajurosde6%aoano,es-
tabelecendo,ainda,medianteinterpretaçãoconforme,queabase
decálculodosjuroscompensatóriosseriaadiferençaeventual-
menteapuradaentre80%dopreçoofertadoemjuízoeovalordo
bemfixadonasentença.Éque,aindaqueoPoderPúblicofaçao
depósitode100%dovalorofertado,nocasodeimissãonaposse,
oexpropriandosomentepoderá,nostermosdalei,levantar80%
desse valor.
Assinale-sequeoTribunalentendeu,pormaioria,queare-
duçãodosjuroscompensatóriosde12%para6%pareceria
afrontaragarantiadejustaindenização,sesepudessecom-
preenderqueaquelataxa,criadapelajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederal,integravaoconceitoconstitucionaldejustain-
denização
97
.
Cuida-sededecisãofortementepatrimonialista.Tendoem
vistaopróprioconceitodinâmicododireitodepropriedade,
afigura-se duvidosa a consistência jurídica da decisão adotada.
507/2051

508. Considerou-setambémquenãoseriacompatívelcomaor-
demconstitucional,especialmentecomagarantiadajustainden-
ização,regraqueestabeleciatetodeR$151.000,00paraopaga-
mentodehonoráriosemdesapropriaçãoparareformaagrária,
umavezquetallimitaçãoacabariaporonerarpatrimonialmenteo
próprio expropriado
98
.
3.3.2. Desapropriação indireta
Jurisprudênciaedoutrinatratamaapropriaçãodebensde
particularesporpartedoPoderPúblicosemodevidoprocesso
legalexpropriatóriosobaepígrafededesapropriaçãoindireta,
reconhecendo-seaoproprietárioodireitoaplenaecabal
indenização.
Discutiu-sejásobaordemconstitucionalanteriorsobrea
naturezadaaçãomovidapeloproprietário,tendoemvistao
significadodessadefiniçãoparafixaçãodoprazodepropositura.
ÉqueasaçõesdecaráterpessoalcontraoEstadoprescrevemem
cincoanos
99
,enquantoasaçõesreaisprescrevememvinte
anos
100
.
AjurisprudênciauníssonadoSupremoTribunalFederal
considera,comoficaevidentenoprecedentefirmadonaADI-MC
2.260,que“aaçãodedesapropriaçãoindiretatemcaráterreale
nãopessoal,traduzindo-senumaverdadeiraexpropriaçãoàsaves-
sas,tendoodireitoàindenizaçãoquedaínasceomesmofunda-
mentodagarantiaconstitucionaldajustaindenizaçãonoscasos
de desapropriação regular”
101
.
Oprecedenterefere-seaoart.1ºdaMedidaProvisórian.
2.027-40,naparteemqueacrescentaparágrafoúnicoaoart.10
doDecreto-Lein.3.365/41,oqualfixouemcincoanosoprazo
para propositura de ação em razão de desapropriação indireta.
Daítersidoobservadoque,“nãotendoodispositivooraim-
pugnadosequercriadoumamodalidadedeusucapiãoporatoilí-
citocomoprazodecincoanospara,atravésdele,transcorrido
esseprazo,atribuirodireitodepropriedadeaoPoderPúblico
sobreacoisadequeeleseapossouadministrativamente,érelev-
anteofundamentojurídicodapresentearguiçãodeinconstitu-
cionalidadenosentidodequeaprescriçãoextintiva,oracriada,
508/2051

509. daaçãodeindenizaçãopordesapropriaçãoindiretafereagarantia
constitucionaldajustaepréviaindenização,aqualseaplicatanto
à desapropriação direta como à indireta”
102
.
Emalgunscasos,tem-seconsideradoqueoestabelecimento
delimitesaousodapropriedadeemrazãodacriaçãodereservas
florestaissemacorrespondentecontraprestaçãoconfiguraria
afronta ao direito de propriedade.
Enfatizou-se,noRE134.297,que“acircunstânciadeo
Estadodispordecompetênciaparacriarreservasflorestaisnão
lheconfere,sóporsi—considerando-seosprincípiosquetu-
telam,emnossosistemanormativo,odireitodepropriedade—,a
prerrogativadesubtrair-seaopagamentodeindenizaçãocom-
pensatóriaaoparticular,quandoaatividadepública,decorrente
doexercíciodeatribuiçõesemtemadedireitoflorestal,impedir
ouafetaraválidaexploraçãoeconômicadoimóvelporseupro-
prietário”
103
.
3.3.3.Desapropriaçãodeimóvelruralparafinsdere-
forma agrária
NostermosdaConstituição,adesapropriação,parafinsde
reformaagrária,deimóvelruralquenãoestejacumprindosua
funçãosocial,hádeserefetivadapelaUnião,mediantepréviae
justaindenizaçãoemtítulosdadívidaagrária,comcláusulade
preservaçãodevalorreal,resgatáveisnoprazodeatévinteanos,a
partir do segundo ano de sua emissão (art. 184,caput).
Hãodeserindenizadas,porém,emdinheiro,asbenfeitorias
úteisenecessárias,aquientendidas,nostermosdalegislação
civil,aquelasqueaumentamoufacilitamousodobemeasque
têmporfimconservarobemouevitarquesedeteriore(CC,art.
96).Asbenfeitoriasvoluptuáriasserãoindenizadasmediante
pagamento em títulos da dívida agrária.
Convémobservarqueaafirmaçãodequeopagamentodar-
se-ámedianteexpediçãodetítulosdadívidaagráriaresgatáveis
ematévinteanospareceemcontradiçãocomaassertivadeque
haverá uma indenização prévia.
Emverdade,tem-secompreendidoessadisciplinacomoas-
securatóriadodireitodepropriedadeenquantonãohouvero
509/2051

510. trânsitoemjulgadodasentençanaaçãodedesapropriaçãoeo
pagamento da indenizaçãofixada em títulos da dívida agrária.
Emrazãodacontrovérsiapolíticaemtornodareforma
agrária,houveporbemoconstituinteconsagrarquecompeteàlei
complementarestabelecerprocedimentocontraditórioespecialde
ritosumário,paraoprocessojudicialdedesapropriação(CF,art.
184, § 3º)
104
.
Tendoemvistaointeressesocialqueembasaadesapropri-
açãoparafinsdereformaagrária,reconheceuoconstituinteque
nãoserãoexpropriáveisapequenaeamédiapropriedades—as-
simdefinidasemlei,desdeque,também,oseuproprietárionão
possuaoutra—eapropriedadeprodutiva(CF,art.185,caput).
Cabeàleifixarasnormasparaocumprimentodosrequisitosre-
lativos à função social (CF, art. 185, parágrafo único).
ParaJoséAfonsodaSilva,“oconceitodepequenapro-
priedaderuraljáestádefinidonoEstatutodaTerra,quandodiz
queapropriedaderuralnãoédivisívelemáreasdedimensãoin-
ferioràconstitutivadomódulodepropriedaderural.Assim,o
móduloéaquantidademínimadeterrasadmitidanoimóvelrural.
Éumaáreasuficienteparaabsorvertodaaforçadetrabalho,
garantindoasubsistênciaeoprogressosocialeeconômicodo
proprietárioesuafamília,comáreamáximafixadaparacadare-
giãoetipodeexploração,eeventualmentetrabalhocomaajuda
deterceiro.EssetambéméoconceitodadopeloCódigoFlorestal
(Lei4.771/1965,art.1º,§2º,I)quejáindicaomáximodeáreas
fixadas por regiões”
105
.
OSupremoTribunalteveoportunidadedeasseverarquea
propriedadequalificadacomoprodutivanocadastroruralnãopo-
deriatersuaclassificaçãorevista,mediantevistoriainloco,após
invasãoportrabalhadoresrurais,umavezqueocoeficientede
produtividadefundiáriaterásidodescaracterizadopelapráticado
esbulhopossessório.Restariainválidoodecretoexpropriatório
quesebaseouemvistoriadoimóvel(paraosfinsdedes-
classificaçãodeprodutivoparaimprodutivo)quenãopreencheria
os requisitos básicos para sua idoneidade
106
.
Noqueserefereànecessidadedeintimaçãopessoaldeam-
bososcônjugesparavistoriarealizadanoimóvelpelostécnicos
doINCRAcomofimdedesapropriaçãoparareformaagrária,o
510/2051

511. PlenodaSupremaCorteentendeuserprescindívelreferidopro-
cedimento
107
.
3.3.4.Desapropriaçãodeimóvelurbanonãoedificado
mediante pagamento em títulos públicos
AConstituiçãoprevêqueoPoderPúblicomunicipaldeve
executarapolíticadedesenvolvimentourbanoconformediret-
rizesgeraisfixadasnoplanodiretor(art.182,caput,e§1º).Ade-
sapropriaçãodeimóveisurbanosdeveserfeitacompréviaejusta
indenização em dinheiro (art. 182, § 3º).
AConstituiçãoprevê,porém,medidasespeciaisdestinadas
apromoveroadequadoaproveitamentodeimóveisurbanosnão
edificados,subutilizadosounãoutilizados,quepodemculminar
nadesapropriaçãomediantepagamentoemtítulosdadívida
públicamunicipal.Oart.182,§4º,daConstituiçãoestabeleceser
facultadoaoPoderPúblicomunicipal,medianteleiespecífica
paraáreaincluídanoplanodiretor,exigir,nostermosdaleifeder-
al
108
,doproprietáriodosolourbanonãoedificado,subutilizado
ounãoutilizado,quepromovaseuadequadoaproveitamento,sob
pena, sucessivamente, de:
a) parcelamento ou edificação compulsórios;
b)impostosobrepropriedadepredialruraleterritorialurb-
ana progressivo no tempo;
c)desapropriaçãocompagamentomediantetítulosda
dívidapúblicadeemissãopreviamenteaprovadapeloSenado
Federal,comprazoderesgatedeatédezanos,emparcelasanuais,
iguaisesucessivas,asseguradosovalorrealdaindenizaçãoeos
juros legais.
Tem-se,pois,aqui,apossibilidadededesapropriaçãode
imóvelurbanonãoedificadomediantepagamentoemtítuloda
dívida pública municipal.
3.4.Requisição
NostermosdaConstituição,nocasodeiminenteperigo
público,aautoridadecompetentepoderáusardepropriedade
511/2051

512. particular,asseguradaaoproprietárioindenizaçãoulterior,se
houver dano (art. 5º, XXV).
ÉdaUniãoacompetênciaparalegislarsobrerequisições
civisemilitaresemcasodeiminenteperigoeemtempodeguerra
(CF, art. 22, III).
Tendoemvistaasuanaturezaedestinação,arequisição
nãopressupõeaatuaçãoinicialdoPoderJudiciário,configurando
atoautoexecutáveldaautoridadeadministrativacompetente,na
forma da lei.
Arequisiçãodebensmóveisfungíveisassume,éverdade,
característicasassemelhadasdedesapropriação,umavezqueos
bens serão utilizados pelo Poder Público e emfinalidades sociais.
Diferentemente,pois,dadesapropriação,arequisiçãode
benssupõeopagamentoulteriordeindenização,emcasodepre-
juízo, e independe de intervenção judicial para imissão na posse.
A requisição está regulada em diferentes diplomas legais.
Asrequisiçõescivisemilitaresemtempodeguerraestão
disciplinadasnoDecreto-Lein.4.812,de1942.Arequisiçãode
benseserviçosessenciaisaoabastecimentodapopulaçãoestá
previstanoDecreto-Lein.2,de1966.ALein.6.439,de1977,
autorizarequisiçõesemcasodecalamidadepública,perigo
públicoiminenteouameaçadeparalisaçãodasatividadesdein-
teressedapopulação,acargodeentidadesdeprevidênciaeas-
sistência social (art. 25).
3.5. Servidões administrativas
Asservidõesadministrativasconfiguramônusreaisimpos-
tosàpropriedadeparticularparaassegurararealizaçãoeconser-
vaçãodeobraseserviçospúblicosoudeutilidadepública,medi-
ante indenização dos prejuízos suportados
109
.
Ainstituiçãodaservidãoefetiva-seporacordoousentença
judicial.Aservidãodeveráserprecedidadeatodeclaratórioda
servidão,aplicando-se,naquiloqueforcabível,asnormaspertin-
entes da desapropriação (Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 40).
Aindenizaçãopelaservidãoadministrativadependedos
prejuízoseventualmentecausadosoudosônusimpostosaousoda
512/2051

513. propriedade.DaíanotarHelyLopesMeirellesque“seaservidão
nãoprejudicaautilizaçãodobem,nadaháqueindenizar,sea
prejudica,opagamentodeverácorresponderaoefetivoprejuízo,
chegando-semesmoatransformar-seemdesapropriaçãoindireta
comindenizaçãototaldapropriedade,seainutilizouparasuaex-
ploração econômica normal”
110
.
Talcomoasservidõescivis,asservidõesadministrativas
deverão ser registradas no órgão de registro competente
111
.
Refira-se,porsuasingularidade,àservidãoadministrativa
dasfaixasmarginaisdaságuaspúblicasinternas—terrenosreser-
vado(CódigodeÁguas,arts.11,12e14).Trata-se,comoanota
HelyLopesMeirelles,deservidãodepassagemexlegedestinada
ao policiamento das águas
112
.
3.6.Impenhorabilidadedosbensdefamíliaegarantia
do fiador
ALein.8.009,de1990,estabeleceuaimpenhorabilidade
dobemdefamíliaassimentendidooimóvelresidencialpróprio
docasal,oudaentidadefamiliar,sobreoqualseassentamacon-
strução,asplantações,asbenfeitoriasdequalquernaturezaeto-
dososequipamentos,inclusiveosdeusoprofissional,oumóveis
queguarnecemacasa,desdequequitados,excluídososveículos
de transporte, obras de arte e adornos suntuosos
113
.
Consagraram-se,porém,exceçõesaessadecisãolegislativa,
dentreelasaquelaqueexcepcionavadaprerrogativadaimpenhor-
abilidadebemdofiadoremcontratodelocaçãodeimóvel(alter-
açãointroduzidapelaLein.8.245/91).ComoadventodaEmenda
Constitucionaln.26,de2000,queassegurouainclusão,entreos
direitossociais,dodireitoàmoradia,suscitou-secontrovérsia
sobreaincompatibilidadedaquelaexceçãoprevistanalegislação
ordinária com a norma constitucional.
OMinistroVelloso,emalgumasdecisõesmonocráticas,
sustentouaincompatibilidadecomaConstituiçãodanormaque
mitigavaaimpenhorabilidadedobemdefamílianocasode
fiança em contrato de locação
114
.
513/2051

514. SubmetidaaquestãoaoPlenário,oTribunalentendeuquea
garantiadaimpenhorabilidadedobemdefamílianãoassumia
caráterabsoluto,assentandoque“nãorepugnaàordemconstitu-
cionalqueodireitosocialdemoradia—oqual,ébomobservar,
nãoseconfunde,necessariamente,comdireitoàpropriedade
imobiliáriaoudireitodeserproprietáriodeimóvel—pode,sem
prejuízodoutrasalternativasconformadoras,reputar-se,emcerto
sentido,implementadopornormajurídicaqueestimuleou
favoreçaoincrementodaofertadeimóveisparafinsdelocação
habitacional,medianteprevisãodereforçodasgarantiascon-
tratuais dos locadores”
115
.
Afirmou-se,pois,acompatibilidadedanormacontidano
art.3º,VII,daLein.8.009/90,naredaçãodadapelaLein.8.245/
91, com o art. 6ºda Constituição Federal
116
.
3.7. Usucapião de imóvel urbano
AConstituiçãoestabeleceuqueaquelequepossuircomo
suaáreaurbanadeatéduzentosecinquentametrosquadrados,
porcincoanos,ininterruptamenteesemoposição,utilizando-a
parasuamoradiaoudesuafamília,adquirir-lhe-áodomínio,
desdequenãosejaproprietáriodeoutroimóvelurbanoourural
(art.183).Essedireitoseráreconhecidoapenasumavezenãoin-
cide sobre imóvel público (art. 183, §§ 2ºe 3º).
OSupremoTribunalteveoportunidadedeafirmarqueesse
prazohaveriadecontar-se,inicialmente,apartirdadatadapro-
mulgaçãodaConstituição,nãotendo,porisso,efeitoretro-oper-
ante
117
.
Emjulgamentoiniciadoem25demaiode2006,oSupremo
Tribunalviu-seconfrontadocomaindagaçãosobreaaplicação
desseusucapiãoespecialaimóveisedificados(v.g.,
apartamentos).Orelator,MinistroMarcoAurélio,sustentoua
possibilidadedousucapiãodeimóvelurbanoedificado(RE
305.416/RS).Amatériapendededefiniçãoemrazãodopedido
de vista do Ministro Carlos Britto.
514/2051

515. Afigura-sedifícil,porém,excluiroimóveledificadodoâm-
bitodeaplicaçãodanormadereferência,diantedosilêncioeda
finalidade do texto constitucional.
Seanormaconstitucionaltememvistaassegurarousucap-
iãodeimóveisurbanosutilizadosparamoradiadoocupanteoude
suafamília,essespoderãoconsistiremimóveisnãoedificadosou
emimóveisedificados.Nãoparecepossívelumadistinção
hermenêuticaqueexcepcioneosimóveisedificadosdaincidência
do usucapião.
3.8.Expropriaçãodeterrasdestinadasàculturade
plantas psicotrópicas
AConstituiçãoprevêqueasglebasondeforemlocalizadas
culturasdeplantaspsicotrópicasserãoimediatamenteexpropria-
das,semqualquerindenizaçãoaoproprietário.Trata-se,portanto,
denormaqueprevêoconfiscodasterrasutilizadascomessa
finalidade (art. 243,caput).
Consagra-se,ainda,quetodoequalquerbemdevalorecon-
ômico,apreendidoemdecorrênciadotráficoilícitodeentorpe-
centesedrogasafinsseráconfiscadoereverteráembenefíciode
instituiçõesepessoalespecializadosnotratamentoerecuperação
deviciadosenoaparelhamentoecusteiodeatividadesdefiscaliz-
ação,controle,prevençãoerepressãodocrimedetráficodessas
substâncias (CF, art. 243, parágrafo único).
Otemarelativoaoconfiscodeterrasedosbensreferidos
está disciplinado na Lei n. 8.257, de 1991.
4.AGARANTIA INSTITUCIONAL DODIREITODE
PROPRIEDADE COMO LIMITE DO LIMITE
(SCHRANKEN-SCHRANKE)
Agarantiainstitucionaldapropriedadeatuaoufunciona
comoumlimiteàprópriapossibilidadedelimitaçãoouconform-
açãododireitodepropriedade
118
.ComoassinaladopelaCorte
515/2051

516. Constitucionalalemã,agarantiainstitucionalasseguraumnúcleo
básicodenormas(GrundbestandvonNormen)queconfere
significado ao instituto jurídico denominado “propriedade”.
Daíanecessidadedequeseassegureautilidadeprivada
para o titular e a possibilidade de disposição
119
.
Sobreessaquestão,válidososesquemaselaboradosporPi-
eroth e Schlink, representados nos seguintes Anexos.
Anexo I
Análise das restrições/conformações do Direito de
Propriedade
(Desenvolvido e adaptado com base no catálogo de questões concebido por
Pieroth e Schlink:Grundrechte — Staatsrecht II,21. ed., Heidelberg, 2005.)
Paraverificaraeventualafrontadeumaleiaodireitode
propriedade
I. Submetem-se as posições patrimoniais afetadas pela lei
1. ao conceito e
2.amplitudedoâmbitodeproteçãododireitode
propriedade?
II.Aleirestringeoulimitaasliberdadesdecorrentesdo
direito de propriedade?
1.aleirestringeasfaculdadesinerentesaodireitode
propriedademediantenormasgeraiseabstratasde
caráter conformativo-restritivo?
2.aleisuprime,parcialoutotalmente,posições
jurídicasindividuaiseconcretasvinculadasaodireito
depropriedadeouautorizaaAdministraçãoqueo
faça?
III. A intervenção justifica-se do prisma constitucional?
1.Aleifoipromulgadacomobservânciadasregras
de competência e do processo legislativo?
516/2051

517. 2.Nocasodeleisquedefinemconteúdoouimpõem
limites ao direito de propriedade:
a)cuida-sedeumadecisãotomadapelopróprio
legisladoroupodehaverdelegaçãoindevidano
queconcerneaaspectossubstanciaisdadecisão
normativa?
b)éaleiadequadaenecessáriaparaobtençãode
fins legítimos?
c)pode/deveaintervençãoourestriçãoaodireito
depropriedadeouaoutrovalorpatrimonialser
adequadamenteatenuada/compensadamediante
indenização ou cláusula de transição?
3.Aleirespeitouagarantiainstitucionalda
propriedade?
Anexo II
Paraverificareventualafrontaaodireitodepropriedade
mediante ato da Administração
I.Submetem-seasposiçõespatrimoniaisafetadaspeloato
da Administração
1. ao conceito e
2.amplitudedoâmbitodeproteçãododireitode
propriedade?
II.Oatorestringeoulimitaasliberdadesdecorrentesdo
direito de propriedade?
1.oatorestringeasfaculdadesinerentesaodireitode
propriedademediantenormasgeraiseabstratasde
caráter conformativo-restritivo?
2.oatosuprime,parcialoutotalmente,posições
jurídicasindividuaiseconcretasvinculadasaodireito
depropriedadeouautorizaaAdministraçãoqueo
faça?
III. O ato justifica-se do prisma constitucional?
517/2051

518. 1.Nocasodelimitação:cuida-sedelimitaçãodecor-
rentedeexecuçãoouaplicaçãodenormasdecaráter
conformativo-restritivocompatíveiscoma
Constituição?
2.Nocasodeeliminaçãododireitodepropriedade:
verifica-seumadesapropriaçãoregularmediante
pagamento de justa indenização?
3.Alimitaçãoouretiradadodireitodepropriedade
revela-se constitucional?
4.Tem-selimitaçãoquepodeconfigurarumadesap-
ropriação indireta?
1Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 54.
2RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,FrankfurtamMain:Suhrkamp,
1986, p. 303.
3BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,Heidel-
berg, 2005, p. 54.
4Trata-sededenominaçãoconferidaporCarlSchmitt(institutionelle
Garantie)aessesinstitutosqueseprestamaassegurardireitossubjetivos.A
suadisciplinaconstitucionalevitaqueelapossaserabolidasegundoadis-
criçãodolegislador(Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.
19).
5Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 53.
6PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967comaEmendan.
1, de 1969, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 5, p. 395.
7Pontes de Miranda,Comentários à Constituição de 1967,cit., p. 396.
8KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland, 16. ed., Heidelberg, 1988, p. 172.
9Cf.MartinWollf,FestgabefurKahl,1923,p.3,apudPontesdeMiranda,
Comentários à Constituição de 1967,cit., p. 392.
10KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland, cit., p. 173.
11BVerfGE,20, 352 (356); 24, 367 (396); 37, 132 (141).
12Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 232.
13Pontes de Miranda,Comentários à Constituição de 1967,cit., p. 392.
14CelsoRibeiroBastoseIvesGandraMartins,ComentáriosàConstituição
do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 118-119.
518/2051

519. 15Pieroth/Schlink,Grundrechte— Staatsrecht II, cit., p. 231.
16Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 232.
17Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 233.
18ADI-MC-QO2.551/MG,Rel.Min.CelsodeMello,DJde20-4-2006;
ADI-MC2.087/AM,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde19-9-2003;ADC-
MC8/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde4-4-2003;ADI-MC2.010/DF,
Rel. Min.Celso de Mello,DJde12-4-2002.
19BVerfGE,97, 271/284.
20Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 233.
21RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ, 174 (3)/916.
22ADI 3.105, Rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso,DJde 18-2-2005.
23Cf.JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,27.ed.,
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 276.
24José Afonso da Silva,Curso, cit., p. 277.
25“Art.99.Asassociaçõesmanterãoumúnicoescritóriocentralparaaar-
recadaçãoedistribuição,emcomum,dosdireitosrelativosàexecução
públicadasobrasmusicaiselitero-musicaisedefonogramas,inclusivepor
meioderadiodifusãoetransmissãoporqualquermodalidade,edaexibição
de obras audiovisuais.
§1ºOescritóriocentralorganizadonaformaprevistanesteartigonãoterá
finalidadedelucroeserádirigidoeadministradopelasassociaçõesqueo
integrem”.
26ADI 2.054, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 17-10-2003.
27ADI2.054/DF:Ementa:I.Liberdadedeassociação.1.Liberdadenegativa
deassociação:suaexistência,nostextosconstitucionaisanteriores,comoco-
roláriodaliberdadepositivadeassociaçãoeseualcanceeinteligência,na
Constituição,quandosecuidedeentidadedestinadaaviabilizaragestão
coletivadearrecadaçãoedistribuiçãodedireitosautoraiseconexos,cuja
formaeorganizaçãoseremeteramàlei.2.Direitosautoraiseconexos:sis-
temadegestãocoletivadearrecadaçãoedistribuiçãopormeiodoECAD(L
9.610/98,art.99),semofensadoart.5º,XVIIeXX,daConstituição,cujaap-
licação,naesferadosdireitosautoraiseconexos,hádeconciliar-secomo
disposto no art. 5º, XXVIII,b,da própria Lei Fundamental...”.
28RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ, 104 (1)/269 (272).
29Cf.ChristophDegenhart,StaatsrechtI,14.ed.,Heidelberg,1998,p.128e
s.
30Cf.,infra,n.4—Agarantiainstitucionaldodireitodepropriedadecomo
limite do limite (Schraenken-Schranke).
31RE 162.350, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJde 22-9-1995.
32LilianN.GurfinkeldeWendy,Depreciaciónmonetaria,2.ed.,Buenos
Aires: Depalma, 1977, p. 19-20.
33NaAlemanha,v.g.,procedeu-seàsubstituiçãodovelhoReichsmarkpelo
novoDeutschmark,observandoumarelaçãodeum(1)bilhãodemarcosanti-
gosparaum(1)marco(novo)(cf.,sobreoassunto,EliyahuHirschberg,El
principionominalista,BuenosAires:Depalma,1976,p.48;LilianN.
519/2051

520. GurfinkeldeWendy,Depreciaciónmonetaria,cit.,p.19.TambémnaFrança
outorgou-seaonouveauxfrancvalorcemvezessuperioraoantigo(LilianN.
Gurfinkel de Wendy,Depreciación monetaria,cit., p. 19).
34Cf.CarlSchmitt,Dottrinadellacostituzione,Milano:Giuffrè,1984,p.
228-230 e s.
35Cf.,sobreoassunto,Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldent-
wertung, inArchiv des öffentlichen Rechts,98 (1973), p. 528 (529 e s.).
36Eliyahu Hirschberg,El principio nominalista,cit., p. 21.
37Eliyahu Hirschberg,El principio nominalista, cit., p. 21.
38Eliyahu Hirschberg, El principio nominalista, cit., p. 26.
39RGZ, 107, p. 370 e 1925;RGZ, 111, p. 320.
40Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,
München:C.H.Beck,1990,v.2,art.14,n.176;Idem,Eigentumsgarantie
und Geldentwertung, inArchiv des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (537).
41Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.;
idem,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchivdesöffentlichen
Rechts, cit., p. 528 (536).
42Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (538).
43Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (539).
44Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (539).
45Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (540).
46Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (548).
47Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (541).
48Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (542).
49Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
desöffentlichenRechts,cit.,p.528(548);idem,inMaunz-Dürig,Kommentar
zum Grundgesetz, cit.
50Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (548).
51Hans-Jürgen Papier, in Maunz-Dürig,Kommentar zum Grundgesetz, cit.
52Hans-JürgenPapier,EigentumsgarantieundGeldentwertung,inArchiv
des öffentlichen Rechts, cit., p. 528 (533).
53Robert Alexy,Theorie der Grundrecht,cit., p. 304.
54RobertAlexy,TheoriederGrundrecht,cit.,p.305;Hans-JürgenPapier,in
Maunz-Dürig,Kommentar zum Grundgesetz, cit., art. 14, n. 253.
55Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 11.
520/2051

521. 56Cf.,apropósito,Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,Kommentarzum
Grundgesetz,cit.,art.14,n.253-254;ErwinStein,ZurWandlungdesEi-
gentumsbegriffes, inFestschrift fur Gebhard Muller, Tübingen, 1970, p. 503.
57Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 253-254.
58Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 35.
59Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 38.
60BVerfGE, 25, 112 (117).
61Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 38.
62BVerfGE, 37, 132 (140).
63BVerfGE, 50, 290 (340).
64BVerfGE,50, 290 (340).
65BVerfGE,42,263(294);31,229(240);37,132(140);50,290(339);v.,
também,Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,
cit., art. 14, n. 273.
66Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 308.
67Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 251.
68BVerfGE,52,1(27);66,76;58,300(330);cf.,também,Pieroth/Schlink,
Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 235.
69BVerfGE, 52, 1(26).
70BVerfGE, 71, 230(247).
71Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 231 e 235.
72Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 253.
73Hans-JürgenPapier,inMaunz-Dürig,KommentarzumGrundgesetz,cit.,
art. 14, n. 284.
74Cf. Decreto-Lei n. 25, de 1937, arts. 12-14.
75Ap. 7.377, de 17-6-1942, Rel. Min. Castro Nunes,RDA, n. 2, p. 100 (113).
76Ap. 7.377, de 17-6-1942, Rel. Min. Castro Nunes,RDA, n. 2, p. 100 (114).
77Cf.,sobreoassunto,GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucional-
idade:aspectosjurídicosepolíticos,SãoPaulo:Saraiva,1990,p.47es.;v.,
sobreoassunto,CarlosRobertoSiqueiraCastro,Odevidoprocessolegalea
razoabilidadedasleisnanovaConstituiçãodoBrasil,2.ed.,RiodeJaneiro:
Forense, 1989, p. 368 e s.
78Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 64.
79Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 67.
80Pieroth/Schlink,Grundrechte— Staatsrecht II, cit., p. 68.
81BVerfGE,52, 1 (29).
82BVerfGE, 37, 132 (140).
521/2051

522. 83Pieroth/Schlink,Grundrechte —Staatsrecht II, cit., p. 238.
84Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 239-240.
85BVerfGE, 8, 71 (80); 21, 73 (83).
86Pieroth Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 238.
87ADI-MC2.623,Rel.Min.MaurícioCorrêa,j.6-6-2002,DJde
14-11-2003.
88HelyLopesMeirelles,Direitoadministrativobrasileiro,32.ed.,São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 607-608.
89Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 607.
90SS 2.217, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 9-9-2003.
91SS2.217,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde9-9-2003;MS22.193/SP,
Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde21-3-1996;MS22.164/SP,Rel.Min.Celso
deMello,DJde17-11-1995;MS21.348/MS,Rel.Min.CelsodeMello,DJ
de 8-10-1993.
92RE195.586,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde26-4-1996.Nomesmosen-
tido: RE 141.795, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 29-9-1995.
93RE184.069,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde8-3-2002.Nomesmosen-
tido: RE 176.108, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 26-2-1999.
94RE267.817,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde29-11-2002;AI-AgRg
187.726, voto do Min. Moreira Alves,DJde 20-6-1997.
95RE 110.892/SP, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 6-11-1987.
96Súmula618doSTF;cf.tambémRE110.892/SP,Rel.NéridaSilveira,DJ
de 6-11-1987.
97Cf.ADI-MC2.332,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde2-4-2004;“(...)Ajur-
isprudênciadoSupremoéfirmenosentidodeque,‘nadesapropriação,direta
ouindireta,ataxadosjuroscompensatórioséde12%[dozeporcento]ao
ano’(...)”RE-AgR562.846/SP,2ªTurmadoSTF,Rel.Min.ErosGrau,j.
17-6-2008,DJde 31-7-2008.
98Cf. ADI-MC 2.332, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 2-4-2004.
99Decreto-Lein.3.365/41,art.10,parágrafoúnico:“Extingue-seemcinco
anosodireitodeproporaçãoqueviseaindenizaçãoporrestriçõesdecor-
rentes de atos do Poder Público” (redação da MP n. 2.183-56/2001).
100Súmula119/STJ:“Aaçãodedesapropriaçãoindiretaprescreveemvinte
anos”.
101ADI-MC2.260,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadaem14-2-2001,Pleno,
DJde 2-8-2002.
102ADI-MC 2.260, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 2-8-2002.
103RE 134.297, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 22-9-1995.
104OSupremoTribunalFederal,noMS21.348,Rel.Min.CelsodeMello,
julgadoem2-9-1993,Pleno,DJde8-10-1993,afirmouqueadesapropriação
parareformaagráriasomentepoderiaefetivar-seapósaediçãodaleicomple-
mentar referida.
105JoséAfonsodaSilva,ComentáriocontextualàConstituição,2.ed.,São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 117.
522/2051

523. 106Cf.MS23.759,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem17-4-2002,Pleno,
DJde 22-8-2003.
107“(...)1.VistoriarealizadapelostécnicosdoInstitutoNacionaldeColon-
izaçãoeReformaAgrária—Incraprescindedaintimaçãofeitapessoalmente
aambososcônjuges.2.Desnecessáriaaintimaçãodaentidadedeclasse
quandonãofoielaquemindicouaoórgãofundiáriofederalaáreapassívelde
desapropriaçãoparafinsdereformaagrária(...)”MS26.121/DF,Plenodo
STF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 6-3-2008,DJde 3-4-2008.
108Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
109Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 624.
110Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 627.
111Lei n. 6.015/73, art. 167, I, item 6 (Lei de Registros Públicos).
112Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro, cit., p. 626.
113Lei n. 8.009/90, arts. 1ºe 2º.
114RE352.940,Rel.Min.CarlosVelloso,julgadoem25-4-2005,DJde
9-5-2005; RE 449.657, Rel. Carlos Velloso,DJde 9-5-2005.
115RE407.688,Rel.Min.CezarPeluso,julgadoem8-2-2006,vencidosos
Ministros Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello.
116NojulgamentodoAI-AgR670.700/RS,a1ªTurmadoSupremoTribunal
Federal,combasenadecisãodoPlenárionoRE407.688/SP,consideroulegí-
timaapenhoradebemdefamíliapertencenteaofiadordecontratodeloc-
ação,nãorepresentandooatoofensaaodireitodemoradiatuteladopelaCon-
stituiçãoFederal:“(...)OPlenáriodoSupremoTribunalFederal,aojulgaro
RE407.688/SP,considerouserlegítimaapenhoradobemdefamíliaperten-
centeafiadordecontratodelocação,aoentendimentodequeoart.3º,VII,
daLei8.009/90nãoviolaodispostonoart.6ºdaCF/88(redaçãodadapela
EC26/2000)”AI-AgR670.700/RS,1ªTurmadoSTF,Rel.Min.RicardoLe-
wandowski, j. 2-9-2008,DJde 18-9-2008.
117RE 145.004, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 13-12-1996.
118Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 244-245.
119Cf.BVerfGE,91,294-308;Pieroth/Schlink,Grundrechte—Staatsrecht
II, cit., p. 245.
523/2051

524. IV — DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO
PERFEITO, COISA JULGADA E
SEGURANÇA JURÍDICA
GILMAR FERREIRA MENDES
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Épossívelqueaaplicaçãodaleinotempocontinueaser
umdostemasmaiscontrovertidosdoDireitohodierno.Nãoraro,
aaplicaçãodasnovasleisàsrelaçõesjáestabelecidassuscitain-
findáveispolêmicas.Deumlado,aideiacentraldesegurança
jurídica,umadasexpressõesmáximasdoEstadodeDireito;de
outro,apossibilidadeeanecessidadedemudança.Constitui
grandedesafiotentarconciliaressasduaspretensões,emaparente
antagonismo
1
.
Adiscussãosobredireitointertemporalassumedelicadeza
ímpar,tendoemvistaadisposiçãoconstantedoart.5º,XXXVI,
daConstituição,quereproduznormatradicionaldoDireito
brasileiro.Desde1934,ecomexceçãodaCartade1937,todosos
textosconstitucionaisbrasileirostêmconsagradocláusula
semelhante.
Odireito,pornatureza,deveexistirparadisciplinarofu-
turo,jamaisopassado,nãosendorazoávelentenderquenormas
construídasaposterioripossamdardefiniçõeseconsequências
novas a eventos já ocorridos no mundo fenomênico.
Adefiniçãoderetroatividadefoiobjetodeduasdoutrinas
principais—direitoadquiridoefatopassadooufatorealizado—
como ensina João Baptista Machado:
“adoutrinadosdireitosadquiridosedoutrinadofactopassado.
Resumidamente,paraaprimeiradoutrinaseriaretroactivatodalei
queviolassedireitosjáconstitutídos(adquiridos);paraasegunda

525. seriaretroactivatodaleiqueseaplicasseafactospassadosantes
deseuiníciodevigência.ParaaprimeiraaLeinovadeveriare-
speitarosdireitosadquiridos,sobpenaderetroatividade;paraa
segundaaleinovanãoseaplicaria(sobpenaderetroatividade)a
fatospassadoseaosseusefeitos(sóseaplicariaafactosfutur-
os)”
2
.
Adoutrinadofatopassadoétambémchamadateoriaob-
jetiva, e a teoria do direito adquirido é chamada teoria subjetiva.
NaliçãodeMoreiraAlves,domina,nanossatradição,a
teoria subjetiva do direito adquirido.
Éoqueselênaseguintepassagemdovotoproferidona
ADI 493:
“Porfim,hádesalientar-sequeasnossasConstituições,apartirde
1934,ecomexceçãode1937,adotaramdesenganadamente,em
matériadedireitointertemporal,ateoriasubjetivadosdireitosad-
quiridosenãoateoriaobjetivadasituaçãojurídica,queéateoria
deRoubier.Porissomesmo,aLeideIntroduçãoaoCódigoCivil,
de1942,tendoemvistaqueaConstituiçãode1937nãocontinha
preceitodavedaçãodaaplicaçãodaleinovaemprejuízodo
direitoadquirido,doatojurídicoperfeitoedacoisajulgada,modi-
ficandoaanteriorpromulgadacomoCódigoCivil,seguiuem
parteateoriadeRoubier,eadmitiuquealeinova,desdequeex-
pressanessesentido,pudesseretroagir.Comefeito,oartigo6º
rezava:‘Aleiemvigorteráefeitoimediatoegeral.Nãoatingirá,
entretanto,salvodisposiçãoexpressaemcontrário,assituações
jurídicasdefinitivamenteconstituídaseaexecuçãodoatojurídico
perfeito’.Comoretorno,naConstituiçãode1946,doprincípioda
irretroatividadenotocanteaodireitoadquirido,otextodanova
LeideIntroduçãosetornouparcialmenteincompatívelcomela,
razãoporqueaLein.3.238/57oalterouparareintroduzirnesse
artigo6ºaregratradicionalemnossodireitodeque‘aleiemvigor
teráefeitoimediatoegeral,respeitadosoatojurídicoperfeito,o
direitoadquiridoeacoisajulgada’.Comoassoluções,emmatéria
dedireitointertemporal,nemsempresãocoincidentes,conformea
teoriaadotada,enãosendo,aqueoraestávigenteemnossosis-
temajurídico,ateoriaobjetivadeRoubier,éprecisotercuidado
comautilizaçãoindiscriminadadoscritériosporestesusadospara
resolver as diferentes questões de direito intertemporal”
3
.
525/2051

526. Adimensãoconstitucionalqueseconfereaoprincípiodo
direitoadquiridonãopermitequeseexcepcionemdaaplicaçãodo
princípio as chamadas regras de ordem pública
4
.
HámuitoReynaldoPorchatquestionavaacorreçãodesse
entendimento,conformeselênasseguintespassagensdesua
obra:
“Umadasdoutrinasmaisgeneralizadasequedelongotempovem
conquistandoforosdeverdade,éaquesustentaquesãoretroativas
as‘leisdeordempública’ouas‘leisdedireitopúblico’.Esse
critérioé,porém,inteiramentefalso,tendosidocausadasmaiores
confusõesnasoluçãodasquestõesderetroatividade.Antesde
tudo,cumpreponderarqueédificílimodiscriminarnitidamente
aquiloqueédeordempúblicaeaquiloqueédeordemprivada.No
parágraforeferenteaoestudododireitopúblicoedodireito
privado,jásalientamosessadificuldade,recordandooaforismode
Bacon—‘jusprivatumsubtutelajurispublicilatet’.Ointeresse
públicoeointeresseprivadoseentrelaçamdetalforma,queas
maisdasvezesnãoépossívelsepará-los.Eseriaaltamenteperi-
gosoproclamarcomoverdadequeasleisdeordempúblicaoude
direitopúblicotêmefeitoretroativo,porquemesmodiantedessas
leisaparecemalgumasvezesdireitosadquiridos,queajustiçanão
permitequesejamdesconhecidoseapagados.Oqueconvémao
aplicadordeumanovaleideordempúblicaoudedireitopúblico,
éverificarse,nasrelaçõesjurídicasjáexistentes,háounãodireit-
osadquiridos.Nocasoafirmativoaleinãodeveretroagir,porque
asimplesinvocaçãodeummotivodeordempúblicanãobasta
parajustificaraofensaaodireitoadquirido,cujainviolabilidade,
nodizerdeGabba,étambémumfortemotivodeinteresse
público”
5
.
Na mesma linha, é a lição de Pontes de Miranda:
“Aregrajurídicadegarantiaé,todavia,comumaodireitoprivado
eaodireitopúblico.Quersetratededireitopúblico,quersetrate
dedireitoprivado,aleinovanãopodeterefeitosretroativos
(critérioobjetivo),nemferirdireitosadquiridos(critériosubjet-
ivo),conformesejaosistemaadotadopelolegisladorconstituinte.
Senãoexisteregrajurídicaconstitucionaldegarantia,esim,tão
só,regradirigidaaosjuízes,sóacláusuladeexclusãopode
526/2051

527. conferirefeitosretroativos,ouofensivosdosdireitosadquiridos,a
qualquer lei”
6
.
NãodiscrepadessaorientaçãoOswaldoAranhaBandeirade
Mello,aoenfatizarqueoproblemadairretroatividadeécomum
ao direito público e ao direito privado
7
.
DaíconcluirMoreiraAlvesqueoprincípiododireitoad-
quirido“seaplicaatodaequalquerleiinfraconstitucional,sem
qualquerdistinçãoentreleidedireitopúblicoeleidedireito
privado,ouentreleideordempúblicaeleidispositiva”
8
.Nesse
sentido,enfatizaque“(...),noBrasil,sendooprincípiodore-
speitoaodireitoadquirido,aoatojurídicoperfeitoeàcoisajul-
gadadenaturezaconstitucional,semqualquerexceçãoaqualquer
espéciedelegislaçãoordinária,nãotemsentidoaafirmaçãode
muitos—apegadosaodireitodepaísesemqueopreceitoéde
origemmeramentelegal—dequeasleisdeordempúblicaseap-
licamdeimediatoalcançandoosefeitosfuturosdoatojurídico
perfeitooudacoisajulgada,eissoporque,sesealteramosefei-
tos,éóbvioqueseestáintroduzindomodificaçãonacausa,oque
é vedado constitucionalmente”
9
.
Ficaevidentequeanaturezaconstitucionaldoprincípionão
permiteaadmissãodaeventualretroatividadedasleisdeordem
pública,muitocomumempaísesnosquaisoprincípiodanãoret-
roatividade é mera cláusula legal.
Essaorientaçãopareceemflagranteconflitocomodisposto
noCódigoCivilde2002,especialmentenoart.2.035,caput(A
validadedosnegóciosedemaisatosjurídicos,constituídosantes
daentradaemvigordesteCódigo,obedeceaodispostonasleis
anteriores,referidasnoart.2.045,masosseusefeitos,produz-
idosapósavigênciadesteCódigo,aospreceitosdelesesubordi-
nam,salvosehouversidoprevistapelaspartesdeterminada
formadeexecução)eparágrafoúnico(Nenhumaconvençãopre-
valecerásecontrariarpreceitosdeordempública,taiscomoos
estabelecidosporesteCódigoparaassegurarafunçãosocialda
propriedade e dos contratos).
Ainvocaçãodepreceitosdeordempúblicaparaafastara
incidênciadecláusulascontratuaissobavigênciadaleinova
527/2051

528. afigura-seemmanifestacontradiçãocomaorientaçãoampla-
mente dominante da doutrina e jurisprudência brasileiras.
2.DIREITOADQUIRIDO,ATOJURÍDICOPERFEITOE
COISA JULGADA
Areferênciaaodireitoadquirido,aoatojurídicoperfeitoeà
coisajulgada,constantedostextosconstitucionaisbrasileiros,re-
meteànecessidadedeconceituaçãodoutrinária,jurisprudenciale,
para alguns, também de índole legal.
Éverdadequeaadoçãodeumconceitotrípliceacabapor
gerarperplexidades.Algunsautoresafirmamquesuficienteseria
areferênciaadireitoadquirido,umavezqueosconceitosdeato
jurídico perfeito e coisa julgada nele se inserem
10
.
Reconheça-sequeatripartiçãoconceitualtemavantagem,
talvez,detornarmaisexplícitasdeterminadassituaçõesmuito
comunseembaraçosas,comoaseparaçãoentreasmudançasre-
lativasàconstituição(forma)eaoconteúdo.Areferênciaaoato
jurídicoperfeitopermitedefinircommaiorclarezaaleiaplicável
àdadassituaçõesjurídicas,quesomenteproduzirãoefeitosnofu-
turo,eventualmentenoregimedeumaleinova.Éocasodascon-
trovérsiasapropósitodacapacidadeparapráticadeatojurídico
oudaformaquesedevaadotaremdeterminadosatos.Aalteração
posterior(exigênciadeescriturapúblicanaleinovapara,v.g.,
elaboraçãodetestamento,quandosobaleianterior,talformaera
dispensável)nãoafetaoatojurídicoperfeitojáefetivado.Neste
sentido,aalteraçãoposteriornãopoderepercutirnoplanodesua
validade, tendo em vista o ato jurídico perfeito
11
.
Olegisladorordinárioestabeleceuoconceitodedireitoad-
quirido,atojurídicoperfeitoecoisajulgadanoart.6ºdaLeide
IntroduçãoaoCódigoCivil,agoranaredaçãoquelhedeuaLein.
3.238,de1957,preservando,assim,atradiçãoqueremontaàLei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de 1916.
Nostermosdoart.6º,§2º,daLeideIntroduçãoàsNormas
doDireitoBrasileiro,“consideram-seadquiridosassimosdireitos
queoseutitular,oualguémporele,possaexercer,comoaqueles
528/2051

529. cujocomeçodeexercíciotenhatermoprefixo,oucondição
preestabelecidainalterávelaarbítriodeoutrem”.Oatojurídico
perfeitoseria,porsuavez,o“jáconsumadosegundoaleivigente
aotempoemqueseefetuou”(LINDB,art.6º,§1º).Eacoisajul-
gadaoucasojulgado“adecisãojudicialdequejánãocaibare-
curso” (LINDB, art. 6º, § 3º).
Aconveniênciaounãodedisporsobrematériatãosensível
econtrovertidanoâmbitodalegislaçãoordináriaésuscitadanão
rarasvezes,tendoemvistaoriscodedeslocamentodacontrovér-
siadoplanoconstitucionalparaoplanolegal(cf.,infra,consider-
açõessobredireitoadquiridoenquantomatériaconstitucionalou
infraconstitucional).Todavia,cuida-sededebateestéril,umavez
queaopçãoporessaconceitualizaçãolegalantecedeàprópria
positivação constitucional da matéria, ocorrida apenas em 1934.
Evidentemente,aopçãopelafórmuladeconceituaçãono
planododireitoordinárioenvolvesériosriscosnoqueconcerneà
legalizaçãodainterpretaçãodeinstitutosconstitucionais(inter-
pretaçãodaConstituiçãosegundoalei)e,atémesmo,comojáse
verificou,noqueserefereàtentativadeconversãodequestãoes-
tritamenteconstitucionalemcontrovérsiadeíndoleordinária,
comsériasrepercussõesnocampodacompetênciadoSupremo
Tribunal Federal e de outros órgãos jurisdicionais
12
.
Dequalquersorte,écertoque,adespeitodessaformaltri-
partição,oconceitocentraléodedireitoadquirido,nelecontem-
pladosdealgumaformatantoaideiadeatojurídicoperfeito
como a de coisa julgada.
3.DIREITO ADQUIRIDO COMO GARANTIA
CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL?
Écuriosoanotar,ainda,que,comacriaçãodoSuperior
TribunaldeJustiça,adotou-seentendimentosegundooqualas
matériasrelacionadascomodireitointertemporalseriamdacom-
petênciadaqueleórgão,incumbidopelaConstituiçãodezelarpela
boaaplicaçãododireitofederal.Essaquestãofoiobjetodeexame
529/2051

530. noRE226.855/RS,emquesediscutiaaexistência,ounão,de
direito adquirido à correção monetária nos saldos do FGTS.
Diantedeposiçõesquesustentavamoperfilinfraconstitu-
cional do instituto
13
, anotou Moreira Alves:
“Oqueoart.6ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivilfaz,comre-
laçãoaodireitoadquirido,éconceituá-locombasenadoutrinare-
lativaaesseconceito,ouseja,adequeodireitoadquiridoéoque
seadquireemvirtudedaincidênciadanormaexistentenotempo
emqueocorreuofatoque,poresta,lhedánascimentoemfavorde
alguém,conceitoesseque,paraoefeitododispostonoart.5º,
XXXVI,daConstituição,sótemrelevoemsetratandodeaplicá-lo
emrelaçãojurídicaemquesediscutequestãodedireitointertem-
poral,paraseimpedir,seforocaso,quealeinovaprejudique
direitoqueseadquiriucombasenaleianterior.Omesmosedá
comodireitoadquiridosobcondiçãooutermoinalterávelaoar-
bítriodeoutrem,requisitoesteindispensávelparatê-locomo
direitoadquirido.Porisso,mesmoemsetratandodedireito
públicocomreferênciaaregimejurídicoestatutário,nãohádireito
adquiridoaesseregimejurídico,comosempresustentouesta
Corte,eissoporquepodeeleseralteradoaoarbítriodolegislador.
Nãoforaisso,etodososqueingressaremnoserviçopúblicosoba
égidedeleiqueestabeleçaque,sevieremacompletartrintae
cincoanos,terãodireitoàaposentadoria,essedireitoparaelesserá
umdireitoadquiridosobacondiçãodecompletaremesses35anos
de serviço público, o que jamais alguém sustentou”
14
.
Dessa forma enfatizou, ainda, Moreira Alves:
“(...)HágrandediferençaentreoTribunalnãoadmitirofensa
diretaàConstituiçãoquandosealegaofensaaoprincípiodalegal-
idadeeaquestãododireitoadquirido.Comefeito,seoprincípio
dareservalegaltotal,ouseja,odequeninguémestáobrigadoa
fazeroudeixardefazeralgumacoisasenãoemvirtudedelei,der
margemaorecursoextraordináriodesdequesealeguequeo
direitoinfraconstitucionalnãofoiaplicadoaocasoconcreto,colo-
caremosoSuperiorTribunaldeJustiçaemdisponibilidaderemu-
nerada,porquetodaviolaçãodedireitoinfraconstitucionaldará
margem a recurso extraordinário para esta Corte.
530/2051

531. Emsetratandodequestãorelativaadireitoadquiridoéelacom-
pletamentediferente.OpróprioSuperiorTribunaldeJustiçajá
chegouàconclusãodeque,quandoháalegaçãodedireitoad-
quirido,aquestãoépuramenteconstitucional,poisnãosepodein-
terpretaraConstituiçãocombasenalei,sendocertoqueoartigo
6ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivilnadamaisfazdoqueex-
plicitarconceitosquesãoosdaConstituição,dadoqueonossosis-
temadevedaçãodaretroatividadeédecunhoconstitucional.E
paraseaferirsehá,ounão,direitoadquiridovioladopelaleinova
éprecisoverificarseaaquisiçãodelesedeusobavigênciadalei
antiga,nãopodendo,pois,sereleprejudicadoporaquela.Anão
serquesefaçaesseconfronto,jamaisteremoshipóteseemquees-
taCortepossafazerprevaleceravedaçãoconstitucionaldaret-
roatividade.Foioquesempresefezcomrelaçãoaosreajustamen-
tosdevencimentosemfacedosplanoseconômicos.Ocontrário
não é consagrado na jurisprudência deste Tribunal”
15
.
EsseentendimentofoisecundadopeloMinistroSepúlveda
Pertence, nos seguintes termos:
“Oproblemadaincidênciasimultâneadaproteçãoconstitucional
dacoisajulgada,dodireitoadquiridoedoatojurídicoperfeito,e
dadefiniçãolegaldacoisajulgadanaLeideIntroduçãosempre
mepreocupou,desdeoiníciodaprática,nesteTribunal,dadifícil
convivência entre o recurso extraordinário e o recurso especial.
Oquemaismeimpressionou,novotodoSr.MinistroCelsode
Mello,foiasustentaçãoperemptóriadequeadefiniçãodocon-
ceitodedireitoadquiridoéumproblemadedireitoordinário.
(Fiqueiatépreocupadoaoverificarqueseausentaradasessãoo
ilustreAdvogado-GeraldaUnião,notoriamente,autorintelectual
degrandepartedasmedidasprovisóriasdestaRepública:fiquei
commedodeacordaramanhãeverificarqueaLeideIntrodução
forarevogadaporumamedidaprovisóriae,então,nãoteríamos
maiscomoinvocarodireitoadquirido,nemacoisajulgada,nemo
ato jurídico perfeito...)
Vimos,aqui,naADIn493—ecreioqueoacompanhamos,por
unanimidade—ovotoantológicodoMinistroMoreiraAlvesa
sustentarque,precisamenteporque—aocontráriodosordena-
mentoseuropeusparaosquaisesobreosquaistantopolemizaram
GabbaeRoubieretantosoutros—anossagarantiadodireitoad-
quirido(...)nãoéumaconstruçãoteóricadedireitointertemporala
531/2051

532. aplicarnasucessãodeleissilentesarespeito:éumagarantiacon-
stitucional,irremovível,pois,pelolegisladorordinário.E,porisso,
naqueleacórdão,unânimenoponto,asseverou-sequeotratar-se
deleideordempúblicapodenãoafetarnoBrasilaproteçãodo
direitoadquirido,exatamente,porque—aocontráriodoquesuce-
dia,naFrança,ondeescreveuRoubierounaItália,ondeescreveu
Gabba—,entrenós,setratadegarantiaconstitucionalenãode
uma regra doutrinária de solução de questões intertemporais”
16
.
Nessa linha, concluiu Sepúlveda Pertence:
“PensoqueadotaraposiçãodosaudosoProfessorLimongi
França,nateserecordadacombrilhopeloMinistroCelsode
Mello,implicaria,datavenia,umgraveretrocessoemtodoo
longocaminhocorridopelahermenêuticaconstitucionalcontem-
porânea,namedidaemquejoga,emqueremete,emquedelegaao
legisladorordinárioadefiniçãodeconceitosindeterminadosne-
cessáriosadareficáciaagarantiasconstitucionaiseminentes.De
nadavaleriaagarantiadairretroatividadeemprejuízododireito
adquirido,doatojurídicoperfeito,dacoisajulgada,seoconceito
detaisinstitutosindependessedaconstruçãoconstitucionale
tivessesuaeficáciaconfiadaàdefiniçãoquelhesdesseolegis-
ladorordinário—quandonão,oeditordasmedidasprovisórias.
Nãoéprecisoinsistiremquesecuidadagarantiaconstitucional
voltadaprimacialmente—quandonãoexclusivamentecomo
sustentam muitos — contra o legislador ordinário.
Nadiscussãodoproblemadorecursoextraordinário,àvistadessas
duasfontesnormativaspossíveisdaproteçãododireitoadquirido,
aminhatendência—easustenteinosprimeirosmesesdeassento
noTribunal—éque,porissotudo—istoé,porqueoconceito,
parasereficaz,comogarantiaconstitucional,temdesercon-
struídoapartirdaConstituição,independentementedadefinição
quelheemprestaalei—foiadeentenderque,sempre,aquestão
dedireitoadquirido,dacoisajulgadaedoatojurídicoperfeitoé
constitucional e não legal.
Tenderia,assim,areduziroart.6ºdaLeideIntrodução,naversão
de 1957, a um valioso subsídio doutrinário. Nada mais do que isso.
Masocasoconcreto,ameuver,nemchegaacolocaroproblema.
Porisso,intempestivamente,interrompiaexposiçãodoMinistro
MarcoAurélioparapedirumainformaçãoaoRelatoreconfirmar
oqueguardaradoseurelatório.Oacórdãoprimitivosimplesmente
532/2051

533. nãosereferiuanenhumdispositivodeleioudaConstituição.A
CaixaEconômica,emembargosdedeclaração,équesuscitaum
únicopreceitonormativo:oart.5º,XXXVI,daConstituição.Para
mim—nãoparaoMinistroMarcoAurélio,estouciente—tanto
bastavaparaoprequestionamentodotemaconstitucional(v.g.,
RE210.638,1ªT.,22.04.98,Pertence;RE219.934,Pl,14.06.00,
Gallotti).
(...)
Aí,deduas,uma:ouentendemosqueamatériaéconstitucionale
conheceremosounãodorecursopelaletra‘a’,conformeavançar-
mosnomérito,ou,separtimosdatesedoMinistroCelsode
Mello,simplesmentenãoteremoscomoconhecer,porquea
questãoédelegislaçãoordinária,enãosóoacórdãonãocuidouda
leiordinária,nemorecursoespecialsefundounoart.6ºdaLeide
Introdução.Então,ocasoseriadedizerqueamatériaéinfracon-
stitucionale,logo,nãoconhecerdorecursoextraordinário,como
temosfeitomilharesdevezesnessecipoalderecursosvindosdo
STJsobreoFundodeGarantia,nosquaisnãohaviamatériacon-
stitucional a enfrentar.
(...)Porisso,nemsepõeaquiodifícilproblemaquando,no
acórdãoounosrecursosinterpostos,invocam-sesimultâneae
paralelamenteoart.5º,XXXVI,daConstituiçãoeoart.6ºdaLei
de Introdução. Aqui, isso não ocorre”
17
.
Ressalte-sequeaorientaçãoadotadapeloSupremo
Tribunalfoidecisivaparaaprópriaaplicaçãodoprincípiodo
direitoadquiridoemsededecontroledeconstitucionalidadein-
cidental.Tivesseprevalecidoentendimentocontrário,asquestões
relacionadascomdireitoadquiridodificilmentepoderiamser
apreciadaspelaCorte(pelomenosnocontroledifuso)e,muito
provavelmente,agarantiadoart.5º,XXXVI,teriadesaparecido
enquanto direito de hierarquia constitucional.
4.DIREITOADQUIRIDOEINSTITUTOJURÍDICOOU
ESTATUTO JURÍDICO
533/2051

534. Asduasprincipaisteoriassobreaaplicaçãodaleinotempo
—ateoriadodireitoadquiridoeateoriadofatorealizado,
tambémchamadadofatopassado
18
—rechaçam,deformaenfát-
ica,apossibilidadedesubsistênciadesituaçãojurídicaindividual
emfacedeumaalteraçãosubstancialdoregimeoudeumestatuto
jurídico
19
.
Assim,sustentavaSavignyqueasleisconcernentesaosin-
stitutosjurídicosoutorgamaosindivíduosapenasumaquali-
ficaçãoabstrataquantoaoexercíciododireitoeumaexpectativa
dedireitoquantoaoserouaomododeserdodireito
20
.Onotável
jurisconsultodistinguiaduasclassesdeleis:aprimeira,concer-
nenteàaquisiçãodedireito;asegunda,relativaàexistênciade
direitos
21
.
A propósito, registre-se a lição de Savigny:
“Aprimeira,concernenteàaquisiçãodedireitos,estavasubmetida
aoprincípiodairretroatividade,ouseja,àmanutençãodosdireitos
adquiridos.Asegundaclassedenormas,queagoraserãotratadas,
relacionam-seàexistênciadedireitos,ondeoprincípiodairret-
roatividadenãoseaplica.Asnormassobreaexistênciadedireitos
são,primeiramente,aquelasrelativasaocontrasteentreaexistên-
ciaouanãoexistênciadeuminstitutodedireito:assim,asleisque
extinguemcompletamenteumainstituiçãoe,ainda,aquelasque,
semsuprimircompletamenteuminstitutomodificamessencial-
mentesuanatureza,levam,desdeentão,nocontraste,doismodos
deexistênciadiferentes.Dizemosquetodasessasleisnãopoderi-
amestarsubmetidasaoprincípiodamanutençãodosdireitosad-
quiridos(airretroatividade);pois,seassimfosse,asleismaisim-
portantes dessa espécie perderiam todo o sentido”
22
.
Deveriamser,portanto,deimediataaplicação,asleisque
abolissemaescravidão,redefinissemapropriedadeprivada,alter-
assem o estatuto da vida conjugal ou da situação dos filhos
23
.
EssaorientaçãofoiretomadaedesenvolvidaporGabba,se-
gundooqualsomenteexistiadireitoadquiridoemrazãodosinsti-
tutosjurídicoscomreferênciaàsrelaçõesdelesdecorrentes,ja-
mais, entretanto, relativamente aos próprios institutos
24
.
Nesse sentido, assinala o emérito teórico:
534/2051

535. “Comodissemosinicialmente,nóstemosdireitospatrimoniais
privadosemrelaçãoaosquaisolegisladortemliberdadedeeditar
novasdisposiçõesdeaplicaçãoimediata,independentementede
qualquerobstáculodecorrentedoprincípiododireitoadquirido.
Essessão:1º)direitosasseguradosaosentesprivados,graçasex-
clusivamenteàlei,comoseriamapropriedadeliteráriaeapro-
priedadeindustrial;2º)direitos,quenãosãocriadospelolegis-
lador,eaquelesdireitosque,desenvolvidosporefeitodaliberdade
naturaldotrabalhoedocomércio,têmumavinculaçãoespeciale
diretacomointeressegeraleestãosujeitosalimites,condiçõese
formasestabelecidaspelolegislador,como,v.g.,odireitodecaça,
depesca,odireitodepropriedadesobreflorestaseminaseo
direitodeexigiropagamentoemumaoutraespéciedemoeda.
Nãohádúvidadeque,comojátivemosoportunidadedeadvertir
(p.48-50),aleinovasobrepropriedadeliteráriaeindustrialaplica-
senãosóaosprodutosliterárioseàsinvençõesanteriormente
descobertas,comoàquelasoutrasdesenvolvidasapósapromul-
gaçãodalei;eassimaplica-seimediatamentetodaleinovasobre
caça, pesca, propriedade florestal ou sobre o sistema monetário”
25
.
Otemaécontemplado,igualmente,porRoubier,quedis-
tingue,emrelaçãoàsleissupressivasoumodificativasdeinsti-
tutosjurídicos,aquelasleisquesuprimemumasituaçãojurídica
paraofuturosemafetarasrelaçõesjurídicasperfeitasouconsol-
idadasdaqueloutrasquenãosóafetamasituaçãojurídicacomo
também os próprios efeitos
26
.
“Ora,asregrasquenosguiaramatéaqui,nosconduzirãofacil-
menteàsolução:oualeiéumaleidedinâmicajurídica,quevisa
maisosmeiosdealcançarumadeterminadasituaçãodoqueapró-
priasituaçãoemsi,nessesentido,éumaleideconstituição—ela
respeitaráassituaçõesjáestabelecidas;oualeiéumaleideestát-
icajurídica,quevisamaisoestadoouasituaçãoemsidoqueos
meiospelosquaiselaseconstitui,assim,éumaleirelativaaos
efeitosdeumasituaçãojurídica,elaseaplicadesdeodiadaen-
tradaemvigor,semseaplicarretroativamenteàssituaçõesjáex-
istentes”
27
.
Adiante, ressalta o mestre de Lyon:
535/2051

536. “Asleisqueaboliramaescravidãoouosdireitosfeudaispuderam
aplicar-seàssituaçõesexistentes,semquetenhamsidoretroativas.
E,comefeito,poucoimportavaomododeaquisiçãododireito:o
quealeicensuravaeraoregimejurídicodoescravo,oconteúdo
dodireitofeudal:aleiera,então,relativaaosefeitosdasituação
jurídica,enãoàsuaconstituição;semretroagir,elaatingiuassitu-
ações já constituídas”
28
.
Sistematizandoesseentendimento,Roubierformulaa
seguinte tese:
“Emsuma,diríamosqueasleisquesuprimemumasituação
jurídicapodemvisarouomeiodealcançarestasituação—eaí
sãoassimiláveispelasleisquegovernamaconstituiçãodeuma
situaçãojurídica—,ou,aocontrário,podemvisarosefeitoseo
conteúdodessasituação—logo,elassãoassimiláveispelasleis
queregemosefeitosdeumasituaçãojurídica;noprimeirocaso,as
leisnãopoderiamatingirsemretroatividadesituaçõesjáconstituí-
das;nosegundo,elasseaplicam,deimediato,àssituaçõesexist-
entes para pôr-lhes fim”
29
.
Oproblemarelativoàmodificaçãodassituaçõessubjetivas
emvirtudedamudançadeuminstitutodedireitonãopassoudes-
percebidoaCarlosMaximiliano,queassinala,apropósito,no
clássicoDireito intertemporal:
“Nãohádireitoadquiridonotocanteainstituições,ouinstitutos
jurídicos.Aplica-selogo,nãosóaleiabolitiva,mastambémaque,
semoseliminar,lhesmodificaessencialmenteanatureza.Emnen-
humahipótesegranjeiaacolhidaqualqueralegaçãoderetroativid-
ade,postoque,àsvezes,taisinstitutosenvolvamcertasvantagens
patrimoniaisque,porequidade,odiplomaressalveoumandein-
denizar”
30
.
Essaorientaçãobásica,adotadapordiferentescorrentes
jurídicassobredireitointertemporal,encontrouacolhidanajuris-
prudênciadoSupremoTribunalFederal,comosepodede-
preender de alguns expressivos arestos daquela Corte.
536/2051

537. Mencione-se,apropósito,acontrovérsiasuscitadasobrea
resgatabilidadedasenfiteusesinstituídasantesdoadventodo
CódigoCivil(de1916)equeestavamgravadascomcláusulade
perpetuidade.Emsucessivospronunciamentos,reconheceuoSu-
premoTribunalFederalqueadisposiçãoconstantedoart.693do
CódigoCivilaplicava-seàsenfiteusesanteriormenteconstituídas,
afirmando,igualmente,alegitimidadedareduçãodoprazoderes-
gate, levada a efeito pela Lei n. 2.437, de março de 1955
31
.
Rechaçou-se,expressamente,então,aalegaçãodeofensaao
atojurídicoperfeitoeaodireitoadquirido
32
.Esseentendimento
acabouporserconsolidadonaSúmula170doSupremoTribunal
Federal(Éresgatávelaenfiteuseinstituídaanteriormenteà
vigência do Código Civil).
Assentou-se,pois,queaproteçãoaodireitoadquiridoeao
atojurídicoperfeitonãoobstavaàmodificaçãoouàsupressãode
determinado instituto jurídico.
EmacórdãoproferidonoRE94.020,de4-11-1981,deixou
assente a excelsa Corte, pela voz do Ministro Moreira Alves:
“(...)emmatériadedireitoadquiridovigoraoprincípio—queeste
Tribunaltemassentadoinúmerasvezes—dequenãohádireito
adquiridoaregimejurídicodeuminstitutodedireito.Querisso
dizerque,sealeinovamodificaroregimejurídicodedeterminado
institutodedireito(comoéodireitodepropriedade,sejaelade
coisamóvelouimóvel,oudemarca),essamodificaçãoseaplica
de imediato”
33
.
EsseentendimentofoireiteradopeloSupremoTribunal
Federal em diversos julgados
34
.
NojulgamentodoRE226.855,porexemplo,oSupremo
TribunalFederalafirmouanaturezainstitucionaldoFGTS,como
selênaementadoacórdão,igualmentedarelatoriadoMinistro
Moreira Alves:
“FundodeGarantiaporTempodeServiço—FGTS.Natureza
jurídicaedireitoadquirido.Correçõesmonetáriasdecorrentesdos
planoseconômicosconhecidospeladenominaçãoBresser,Verão,
537/2051

538. CollorI(noconcernenteaosmesesdeabriledemaiode1990)e
Collor II.
—OFundodeGarantiaporTempodeServiço(FGTS),aocon-
tráriodoquesucedecomascadernetasdepoupança,nãotem
naturezacontratual,mas,sim,estatutária,pordecorrerdaLeiepor
ela ser disciplinado.
—Assim,édeaplicar-seaeleafirmejurisprudênciadestaCorte
no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico.
—QuantoàatualizaçãodossaldosdoFGTSrelativosaosPlanos
VerãoeCollorI(estenoquedizrespeitoaomêsdeabrilde1990),
nãoháquestãodedireitoadquiridoaserexaminada,situando-sea
matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional.
—Notocante,porém,aosPlanosBresser,CollorI(quantoaomês
demaiode1990)eCollorII,emqueadecisãorecorridasefundou
naexistênciadedireitoadquiridoaosíndicesdecorreçãoque
mandouobservar,édeaplicar-seoprincípiodequenãohádireito
adquiridoaregimejurídico.Recursoextraordinárioconhecidoem
parte,enelaprovido,paraafastardacondenaçãoasatualizações
dossaldosdoFGTSnotocanteaosPlanosBresser,CollorI(apen-
as quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II”
35
.
Diantedessascolocações,rigorosamentecalcadasnospos-
tuladosfundamentaisdodireitoadquirido,poder-se-iaafirmar
quemuitassoluçõeslegislativasfixadaspelaleinovaacabariam
porcausarprejuízosdiretosaostitularesdedireitosnoscasos
específicos.
Emborapossaapresentarrelevânciajurídica,essaquestão
não mais se enquadra nos estritos lindes do direito intertemporal.
Apropósito,jáassentaraSavignyqueoproblemasedeslo-
cadoâmbitododireitointertemporalparaoplanodapolíticale-
gislativa
36
.Porrazõesdeequidade,recomendavaquedeveriao
legisladorconcederumacompensaçãoaoatingidopelaprovidên-
cia.“Apolíticaeaeconomiapolíticabuscamplenasatisfação—
sustentavaSavigny—sealiquidaçãodessesdireitosefetuar-se
pormeiodeindenização,semacrescentaraqualquerdaspartes
em detrimento das outras”
37
.
Savignypermitiudesenvolveresteraciocínioempassagem
memorável do ‘Traité de droit romain’:
538/2051

539. “(...)aInglaterranosdeuumgrandeexemplodeequidade,quando
emancipouosescravos,indenizou,àscustasdoEstado,oprejuízo
queseusproprietáriostiveram.Esseobjetivoémuitodifícildese
alcançar,quandosetratadeabolirosfeudoseosfideicomissos;
poisaspretensõeseasexpectativas,daqueleschamadosàsu-
cessão,sãoextremamenteincertas.Pode-setentardiminuiropre-
juízosuspendendoporalgumtempoaexecuçãodalei(§399,o).
Emdiversoscasos,umaindenizaçãonãoénecessária;basta,no
entanto,disciplinaratransiçãodeformaaafastaraomáximotodo
prejuízopossível.Éoquefoifeitoemmuitoscasosondeoregime
hipotecárioprussianosubstituiuodireitodegarantiaestabelecido
pelodireitocomum.Tratava-seunicamentedeconservarparaos
antigoscredoresmunidosdeumagarantiaseusdireitosdeprefer-
ência.Dessaforma,foramelesconvocadospublicamenteaseap-
resentardentrodeumdeterminadoprazoparainscreverseuscrédi-
tosnosnovosregistroshipotecários,naordemestabelecidapela
antiga lei”
38
.
Vê-se,assim,queoprincípioconstitucionaldodireitoad-
quiridonãosemostraaptoaprotegerasposiçõesjurídicascontra
eventuaismudançasdosinstitutosjurídicosoudosprópriosestat-
utos jurídicos previamente fixados.
QuestãorelevantefoitrazidaàapreciaçãodaCortenaADI
3.105,naqualsediscutiuaincidênciadaEmendaConstitucional
n.41/2003,art.4º,caput
39
,queinstituiucontribuiçãopreviden-
ciáriasobreosproventosdeaposentadoriaepensõesdosser-
vidorespúblicosdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledos
Municípios,inclusivedasautarquiasefundações.Arequerente—
AssociaçãoNacionaldosMembrosdoMinistérioPúblico/
CONAMP—alegavaqueatributaçãodosinativosofendiaoart.
5º,XXXVI,daConstituição,umavezque“osservidorespúblicos
aposentadoseosquereuniamcondiçõesdeseaposentaraté19de
dezembrode2003,têmasseguradoodireitosubjetivo,jáincor-
poradoaosseuspatrimôniosjurídicos,denãopagaremcon-
tribuiçãoprevidenciária,forçosaaconclusãodequeoart.4ºda
EmendaConstitucionaln.41,de2003,nãopoderia,comofez,im-
poraelesaobrigaçãodepagarditotributo,demodoaprejudicar
aqueledireitoadquiridoeimporaosseustitularessituação
jurídica mais gravosa”
40
.
539/2051

540. OTribunal,contudo,entendeuconstitucionalaincidência
da contribuição social em acórdão assim ementado:
“1.Inconstitucionalidade.Seguridadesocial.Servidorpúblico.
Vencimentos.Proventosdeaposentadoriaepensões.Sujeiçãoàin-
cidênciadecontribuiçãoprevidenciária.Ofensaadireitoadquirido
noatodeaposentadoria.Nãoocorrência.Contribuiçãosocial.
Exigênciapatrimonialdenaturezatributária.Inexistênciade
normadeimunidadetributáriaabsoluta.EmendaConstitucionaln.
41/2003(art.4º,caput).Regranãoretroativa.Incidênciasobrefa-
tosgeradoresocorridosdepoisdoiníciodesuavigência.Preced-
entesdaCorte.Inteligênciadosarts.5º,XXXVI,146,III,149,
150,IeIII,194,195,caput,II,e§6º,daCF,eart.4º,caput,da
ECn.41/2003.Noordenamentojurídicovigente,nãohánorma,
expressanemsistemática,queatribuaàcondiçãojurídico-sub-
jetivadaaposentadoriadeservidorpúblicooefeitodelhegerar
direitosubjetivocomopoderdesubtrairadeternumapercepção
dosrespectivosproventosepensõesàincidênciadeleitributária
que,anteriorouulterior,ossubmetaàincidênciadecontribuição
previdencial.Noutraspalavras,nãohá,emnossoordenamento,
nenhumanormajurídicaválidaque,comoefeitoespecíficodofato
jurídicodaaposentadoria,lheimunizeosproventoseaspensões,
demodoabsoluto,àtributaçãodeordemconstitucional,qualquer
quesejaamodalidadedotributoeleito,dondenãohaver,are-
speito, direito adquirido com o aposentamento.
2.Inconstitucionalidade.Açãodireta.Seguridadesocial.Servidor
público.Vencimentos.Proventosdeaposentadoriaepensões.
Sujeiçãoàincidênciadecontribuiçãoprevidenciária,porforçade
EmendaConstitucional.Ofensaaoutrosdireitosegarantiasindi-
viduais.Nãoocorrência.Contribuiçãosocial.Exigênciapatrimoni-
aldenaturezatributária.Inexistênciadenormadeimunidade
tributáriaabsoluta.Regranãoretroativa.Instrumentodeatuação
doEstadonaáreadaprevidênciasocial.Obediênciaaosprincípios
dasolidariedadeedoequilíbriofinanceiroeatuarial,bemcomo
aosobjetivosconstitucionaisdeuniversalidade,equidadenaforma
departicipaçãonocusteioediversidadedabasedefinanciamento.
Açãojulgadaimprocedenteemrelaçãoaoart.4º,caput,daECn.
41/2003.Votosvencidos.Aplicaçãodosarts.149,caput,150,Ie
III,194,195,caput,II,e§6º,e201,caput,daCF.Nãoéincon-
stitucionaloart.4º,caput,daEmendaConstitucionaln.41,de19
dedezembrode2003,queinstituiucontribuiçãoprevidenciária
sobreosproventosdeaposentadoriaeaspensõesdosservidores
540/2051

541. públicosdaUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicí-
pios, incluídas suas autarquias e fundações.
(...)”
41
.
TambémnojulgamentoADI3.105considerou-seainex-
istênciadedireitoadquiridoaumdadoestatutojurídico.Anão
incidênciainicialdacontribuiçãosobreosproventosdosinativos
nãoasseguravaaosaposentadosimunidadeemrelaçãoàtrib-
utação,eofatodenãoseterestabelecidoatributaçãoatéentão
nãolegitimava,dopontodevistadodireitoadquirido,apreser-
vação indefinida dessestatus.
Assinale-sequeotemapodeserobjeto,porém,dedis-
cussão sob uma perspectiva estrita de segurança jurídica
42
.
Somenteanãoexistênciadeumdireitoadquiridoaum
estatutojurídicojustificaaimediataaplicaçãodeleinovaàs
situaçõesanteriormenteconstituídas,comooregimedebensentre
cônjuges.
Étambémoperfilinstitucionalquevaideterminaraap-
licaçãodaleinovanocasodealteraçãodasregrassobreimpedi-
mentosmatrimoniais,seaindanãoseverificouocasamento,ou
dealteraçãodascausasdeindignidadesucessória,dosfundamen-
tosdadeserdação,dasregrassobrevocaçãosucessória,antesda
abertura da sucessão.
Éverdade,todavia,queavalidadeformaldeumtestamento
edospactossucessóriose,enfim,doscontratos,emgeral,háde
seravaliadacombasenaleivigenteaotempoemqueforam
celebrados.
Noqueconcerneaodireitodosservidorespúblicos,é
pacíficaaorientaçãodoutrináriaejurisprudencialnosentidode
quenãosepodeinvocardireitoadquiridoparareivindicaracon-
tinuidadedeummodelojurídicoreferenteaosistemaderemuner-
ação,férias,licençasouenquadramentoououtroqualquerbenefí-
cio,exatamentepornãosepoderinvocardireitoadquiridoaum
dado estatuto jurídico
43
.
541/2051

542. 5.DIREITOADQUIRIDO,DIREITODEPROPRIEDADE E
OUTROS DIREITOS REAIS
Ocaráterinstitucionaldodireitodepropriedadeedosde-
maisdireitosreaismostraainadequaçãodatesedodireitoad-
quirido para proteger tais situações jurídicas.
Apropósito,conformereconheceuoSupremoTribunala
legitimidadedoresgatedasenfiteusesinstituídasantesdoadvento
do Código Civil e gravadas com cláusula de perpetuidade
44
.
Emboraaquestãorelativaaodireitodepropriedadenão
tenhasidodiscutidaexpressamente,nãodevesubsistirdúvidade
que,aoproclamaralisuraconstitucionaldaalteração,houvepor
bemoTribunal,igualmente,declararainequívocalegitimidade
damudançaderegimejurídicododireitodepropriedadeoude
outrodireitoreal,nãoobstanteeventuaisreflexossobreas
posições individuais.
Valerecordarquealegitimidadedemudançadoregimede
direitodepropriedadefoicontempladanoRecursoExtraordinário
n.94.020,de4-11-1981.Noreferidorecurso,relativoàalegada
inconstitucionalidadedoart.125doCódigodePropriedadeIn-
dustrial,quesujeitavaotitulardeprivilégioantesconcedidoà
obrigaçãoconstantedoart.116(constituiremanterprocurador
domiciliadonoBrasil,sobpenadecaducidade),sustentava-se
que,configurandooregistroanteriorumdireitoadquirido,não
poderiaaleinovaimporaoseutitularumaobrigaçãoantesinex-
istente
45
.
OSupremoTribunalFederalreconheceuquesealeinova
modificaroregimejurídicodedeterminadoinstituto—comoéo
dapropriedade,sejaeladecoisamóvelouimóvel,oudemarca
—, essa modificação se aplica de imediato
46
.
Todosessesprecedentesestãoacorroboraraideiadequeo
caráterinstitucionaldodireitodepropriedadee,porconseguinte,
oconteúdonormativodeseuâmbitodeproteçãopermitemele-
gitimamaalteraçãodoregimejurídicodapropriedade,adespeito
dos possíveis reflexos sobre as posições jurídicas individuais.
Emboraessasdisposiçõesdeconteúdoconformativo-restrit-
ivopossamprovocarumadiminuiçãooureduçãonopatrimônio
542/2051

543. dotitulardodireito,nãohácomoafastá-lascominvocaçãode
direito adquirido.
Adiscussãohádefazer-setendoemvistaaprópriaedevida
proteção ao direito de propriedade.
Olegisladornãoestáimpedidoderedefiniroconteúdodo
direitodepropriedade,emprestando-lhenovaconformação.Esse
poderdeconformaçãoélimitadopeloprincípiodagarantiado
núcleoessencialdodireito(Wesensgehaltsgarantie)epela
garantia institucional do direito de propriedade.
Apretextodedarnovaconformaçãoaodireitodepro-
priedade,nãopodeolegisladorsuprimirautilidadeprivadado
bemparaoseutitular(respeitoaonúcleoessencial).Poroutro
lado,comopropósitodedisciplinaraformadeexistênciaouex-
ercíciododireitodepropriedade,nãopodeolegisladortornarim-
possível a aquisição ou o exercício desse direito.
Apropósito,oSupremoTribunalteveoportunidadedeas-
severar,naSúmula445,que“aLein.2.437,de7demarçode
1955,quereduzprazoprescricional,éaplicávelàsprescriçõesem
cursonadatadesuavigência(1º/1/1956),salvoquantoaospro-
cessos então pendentes”.
Referidaleiconsagroulongoperíododevacatio(de
7-3-1955até1º-1-1956).OTribunalconsiderouquetalprazo
configuravaautênticanotificaçãoaospossíveisafetados
47
.
Acentuou-setambémque,quandoolegisladorencurtouosprazos
daposseadusucapionem,teveporobjetivoprincipalaceleraro
processodeestabilizaçãodassituaçõesjurídicasdesenvolvidas
em torno do direito de propriedade
48
.
NojulgamentodoRE53.919,em12-6-1964,oMinistro
PedroChavesanotou:“Olegisladorquandoencurtouosprazosad
usucapionemteveporobjetivoprincipalaceleraroprocessode
estabilidadedodireitodepropriedade.Criandocondiçõesnovas,
deprazo,paraaperfeiçoamentododireito,estabeleceuumexcep-
cionalperíododevacância,períodoquejátiveoportunidadede
classificarcomodeverdadeiranotificaçãoparaalertarosin-
teressados,possibilitandosuaintervençãoparainterrompero
curso da prescrição (...)”.
Tudoindica,assim,que,adespeitodasreferênciasànão
existênciadedireitoadquiridoadadoprazoprescricional,a
543/2051

544. questãofoiresolvida,emsuaessência,combasenocaráterin-
stitucional do direito de propriedade.
6.GRAUS DE RETROATIVIDADE ESUA
REPERCUSSÃO SOBRE O ESTATUTO
CONTRATUAL
6.1. Considerações gerais
NoconhecidovotoproferidonaADI493destacaMoreira
AlvesaliçãodeMattosPeixotosobreostrêsgrausderetroativid-
ade — máxima, média e mínima:
“Dá-searetroatividademáxima(tambémchamadarestitutória,
porqueemgeralrestituiaspartesao‘statusquoante’),quandoa
leinovaatacaacoisajulgadaeosfatosconsumados(transação,
pagamento,prescrição).TaléadecretaldeAlexandreIIIque,em
ódioàusura,mandouoscredoresrestituíremosjurosrecebidos.À
mesmacategoriapertenceacélebreleifrancesade2denovembro
de1793(12brumáriodoanoII),naparteemqueanulouemandou
refazeraspartilhasjájulgadas,paraosfilhosnaturaisseremad-
mitidosàherançadospais,desde14dejulhode1789.Acartade
10denovembrode1937,artigo95,parágrafoúnico,previaaap-
licaçãodaretroatividademáxima,porquantodavaaoParlamentoa
atribuiçãodereverdecisõesjudiciais,semexcetuaraspassadasem
julgado, que declarassem inconstitucional uma lei.
Aretroatividadeémédiaquandoaleinovaatingeosefeitospen-
dentesdeatojurídicoverificadosantesdela,exemplo:umaleique
limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e não pagos.
Enfimaretroatividadeémínima(tambémchamadatemperadaou
mitigada),quandoaleinovaatingeapenasosefeitosdosatosan-
terioresproduzidosapósadataemqueelaentraemvigor.Talé,
nodireitoromano,aleideJustiniano(C.4,32,‘deusuris’,26,2e
27pr.),que,corroborandodisposiçõeslegislativasanteriores,re-
duziuataxadosjurosvencidosapósadatadasuaobrigatoriedade.
Outroexemplo:oDecreto-Lein.22.626,de7deabrilde1933,
quereduziuataxadejuroseseaplicou,‘apartirdasuadata,aos
contratos existentes, inclusive aos ajuizados (art. 3º)’ ”
49
.
544/2051

545. Adoutrinaportuguesamodernatambémadotaadistinção
da retroatividade em três graus:
a)Aretroatividadedegraumáximoseriaaquelaemquea
leinovanemsequerrespeitasseassituaçõesdefinitivamentede-
cididasporsentençatransitadaemjulgadoouporqualqueroutro
títuloequivalente(sentençaarbitralhomologada,transaçãoetc.)
ouaquelascausasemqueodireitodeaçãojáhaviacaducado
50
.
Ou seja, não seriam respeitadas ascausae finitae.
b)NaliçãodeBaptistadeMachado,osegundocaso,que
podemoschamarderetroatividademédia,estárepresentadopor
aquelasituaçãoque,“respeitandoemboraascausaefinitae,nãose
detémsequerperanteefeitosjurídicosjáproduzidosnopassado,
masquenãochegaramaserobjectodeumadecisãojudicial,nem
foramcobertosouconsolidadosporumtítuloequivalente”
51
;
nessesentido,observa-sequetalretroatividadeviriaaseverificar
se,v.g.,umaleinovaviesseareduzirataxalegaldejurosmáxi-
moseestabelecesseasuaaplicaçãoretroativaemtermosde
obrigararestituirosprópriosjurosvencidossobaleianterior(e
em face desta perfeitamente legais)
52
.
c)Finalmente,mencione-seatambémchamadaretroativid-
ademínimaounormal,querespeitaosefeitosdedireitojá
produzidospelasituaçãojurídicasobaleianterior;seriaocasose
leinovaviesseaestabelecerprazomínimomaislongoparaarren-
damentoruralemandasseaplicaresseprazoaoscontratosem
cursonomomentodoiníciodevigênciaou,ainda,sealeinova
viessereduziromáximodataxalegaldejurosesedeclarasseap-
licávelaosjurosdoscontratosdemútuoemcursonomomentodo
seuiníciodevigência,relativamenteaosjurosqueviessemaven-
cer no futuro
53
.
TalcomodestacaBaptistaMachado,odesenvolvimentoda
doutrinasobreaaplicaçãodaleinotempoacabaporrevelarespe-
cificidadesdo“estatutocontratual”emfacedo“estatutolegal”.
Enquantoestetempretensãodeaplicaçãoimediata,aqueloutroes-
taria,emprincípio,submetidoàleivigentenomomentodesua
conclusão,aqualseriacompetentepararegê-loatéaextinçãoda
relação contratual
54
.
NaliçãodeBaptistaMachado,avontadedaspartesseriaa
razão para uma disciplina específica:
545/2051

546. “Ofundamentodesteregimeespecíficodasucessãodeleisno
tempoemmatériadecontratosestarianorespeitodasvontadesin-
dividuaisexpressasnassuasconvençõespelosparticulares—no
respeitopeloprincípiodaautonomiaprivada,portanto.Ocontrato
aparececomoumactodeprevisãoemqueaspartesestabelecem,
tendoemcontaaleientãovigente,umcertoequilíbriodein-
teressesqueserácomoqueamatrizdoregimedavidaedaeco-
nomiadarelaçãocontratual.Aintervençãodolegisladorque
venhamodificaresteregimequeridopelaspartesafectaaspre-
visõesdestas,transformaoequilíbrioporelasarquitetadoeafecta,
portanto,asegurançajurídica.Alémdequeascláusulascon-
tratuaissãotãodiversificadas,detalhadaseoriginaisqueolegis-
ladornuncaaspoderiapreveratodas.Porissomesmonãofalta
quementendaqueumaleinovanãopodeserimediatamenteap-
licávelàssituaçõescontratuaisemcursoquandodoseuiníciode
vigência sem violação do princípio da não retroactividade”
55
.
MoreiraAlvestambémparecenotarumapeculiaridadeno
“estatutocontratual”,aoenfatizarquenassituaçõesestatutárias
nãoháfalaremdireitoadquirido,porqueelaspodemseralteradas
aoarbítriodeoutrem,conformeoqueselênapassagemdesua
intervençãonoRE226.855,transcritanaprimeirapartedopres-
ente trabalho.
Assim,oSupremoTribunalFederaltementendidoqueas
leisqueafetamosefeitosfuturosdecontratoscelebradosanterior-
mentesãoretroativas(retroatividademínima),afetandoacausa,
que é um fato ocorrido no passado.
NoRE188.366restouassenteessaorientação,conformese
pode depreender da síntese contida na ementa do acórdão:
“Mensalidadeescolar.Atualizaçãocombaseemcontrato.Em
nossosistemajurídico,aregradequealeinovanãoprejudicaráo
direitoadquirido,oatojurídicoperfeitoeacoisajulgada,porestar
inseridanotextodaCartaMagna(art.5º,XXXVI),temcaráter
constitucional,impedindo,portanto,quealegislaçãoinfraconstitu-
cional,aindaquandodeordempública,retroajaparaalcançaro
direitoadquirido,oatojurídicoperfeitoouacoisajulgada,ouque
oJuizaapliqueretroativamente.Earetroaçãoocorreainda
quandosepretendeaplicardeimediatoaleinovaparaalcançaros
efeitosfuturosdefatospassadosqueseconsubstanciemem
546/2051

547. qualquerdasreferidaslimitações,poisaindanessecasoháret-
roatividade—aretroatividademínima—umavezqueseacausa
doefeitoéodireitoadquirido,acoisajulgada,ouoatojurídico
perfeito,modificando-seseusefeitosporforçadaleinova,altera-
seessacausaqueconstitucionalmenteéinfensaatalalteração.
Essaorientação,queéfirmenestaCorte,nãofoiobservadapelo
acórdãorecorridoquedeterminouaaplicaçãodasLeis8.030e
8.039,ambasde1990,aosefeitosposterioresaelasdecorrentesde
contratocelebradoemoutubrode1.989,prejudicando,assim,ato
jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido”
56
.
OrientaçãosemelhantefoiadotadanoRE205.999,também
da relatoria de Moreira Alves:
“Compromissodecompraevenda.Rescisão.Alegaçãodeofensa
ao art. 5º, XXXVI, da Constituição.
Sendoconstitucionaloprincípiodequealeinãopodeprejudicaro
atojurídicoperfeito,eleseaplicatambémàsleisdeordem
pública.Deoutraparte,seacláusularelativaàrescisãocoma
perdadetodasasquantiasjápagasconstavadocontratocelebrado
anteriormenteaoCódigodeDefesadoConsumidor,aindaquando
arescisãotenhaocorridoapósaentradaemvigordeste,aap-
licaçãodeleparasedeclararnulaarescisãofeitadeacordocom
aquelacláusulafere,semdúvidaalguma,oatojurídicoperfeito,
porquantoamodificaçãodosefeitosfuturosdeatojurídicoper-
feitocaracterizaahipótesederetroatividademínimaquetambémé
alcançadapelodispostonoart.5º,XXXVI,daCartaMagna.Re-
curso extraordinário conhecido e provido”
57
.
Outrocasorelevantenessecontextoéoprecedentefirmado
naADI1.931
58
(cautelar),emqueoTribunalexaminoudisposit-
ivosdaLein.9.656,de3-6-1998—quedispõemsobreosplanos
esegurosprivadosdeassistênciaàsaúde—,comasmodificações
sofridasporsucessivasmedidasprovisórias.Noqueinteressa,a
mencionada lei:
a)determinouaadaptação,atécertoprazo,doscontratos
anterioresàlei“...queestabeleçamreajustepormudançade
faixaetáriacomidadeinicialemsessentaanosoumais,...para
repactuaçãodacláusuladereajuste...”eestabeleceucritérios
547/2051

548. paraessarepactuação(art.35-G,§1º—redaçãodaMPn.
1.908-18/99);
b)estabeleceuobrigatoriedadeparaqueasempresasofere-
cessemoplano-referência—nodizerdoMinistroSepúlvedaPer-
tence,plano-referênciaéespéciedemolduramínimaparaospla-
nosdesaúde—aos“atuais”e“futuros”consumidores(art.10—
redação da MP n. 1.908-18/99).
Daíterorelator,MinistroMaurícioCorrêa,acentuado,no
querespeitaàprimeiraregrareferida,ser“...patenteeindébitaa
ingerênciadoEstadonopactocelebradoentreaspartes.Defato,
osdispositivosacimatranscritosinterferemnaórbitadodireito
adquiridoedoatojurídicoperfeito,vistoquecriamregrascom-
pletamentedistintasdaquelasqueforamobjetodacontratação.
...Aretroatividadedeterminadaporessespreceitosfazincidirre-
grasdalegislaçãonovasobrecláusulascontratuaispreexistentes,
firmadassobaégidedoregimelegalanterior,que,ameuver,
afrontamodireitoconsolidadodaspartes,detalmodoqueviolam
oprincípioconsagradonoincisoXXXVIdoartigo5ºdaCFe
põem-se em contraste com a jurisprudência desta Corte...”.
Tambémemrelaçãoaosegundoaspectonormativo,apon-
touorelatorque“oscontratosassinadoscomosconsumidores
antesdanovalegislaçãonãopodemsermodificadospelasregras
ora impostas, ...”.
OTribunalconcluiu,portanto,quealeiatingiraosefeitos
futurosdoscontratoscelebradosentreasempresasoperadorasdos
planosdesaúdeeosconsumidores,oqueserevelavacontrárioao
princípio do direito adquirido.
Assim,aobrigatoriedade,impostaàsempresas,deofertaro
chamado“plano-referência”aos“atuaisconsumidores”sub-
scritoresdecontratosantigosferiaoprincípiodoatojurídico
perfeito.
Vê-se,pois,que,entrenós,nãosecoloca,pelomenosem
relaçãoaoestatutocontratual,apossibilidadededistinçãoentre
leisquepodemequenãopodemserdissociadasdofatodocon-
trato,comoocorrenoDireitoportuguês,combasenadoutrinaex-
traídadoart.12º,2ªpartedoCódigoCivil.Nosistemaportuguês
asleisnovaspoderãoregerosefeitosfuturosdoscontratosem
548/2051

549. cursoquandotaisefeitospuderemserdissociadosdofatodacon-
clusão do contrato
59
.
Talvez,atéagora,aúnicahipótesederepercussãoimediata
daleinovasobreoscontratosdeexecuçãodigarespeitoàsleis
monetárias,ouseja,asleisquealteremradicalmenteosistema
monetário
60
.
6.2. Direito adquirido e leis monetárias
Merececonsideraçãoespecialadefiniçãodosparâmetrosde
proteçãoinstitucionalconferidapelagarantiadodireitoadquirido,
nashipótesesemqueasnormasjurídicasquealteramopadrão
monetárioproduzamconsequênciastambémnoâmbitodoscon-
tratos celebrados antes de sua vigência.
Localizam-senajurisprudênciadoSTF,deformafrag-
mentada,precedentesquedemonstramodeslocamentodadis-
cussãodosefeitosdelegislaçãomonetáriasobrecontratosem
cursodatesedoatojurídicoperfeitoparaatesedaretroatividade
mínima,nocontextodoquesechamadeefeitosfuturosdeatos
passadosdeumcontratoemcurso(impertinênciadeinvocaçãodo
direito adquirido).
Assim,taiscontratosemcursopassamasofrerascon-
sequênciasdiretasdeumaleiquealteraopadrãomonetárioees-
tabelececritériosparaaconversãodevalores.Nesteparticular,
merece ser registrado o RE 114.982:
“Locação.Planocruzado.Alegaçãodeofensaaoparágrafo3ºdo
artigo153daEmendaConstitucionaln.1/69.Decreto-lein.2.290/
86 e Decreto n. 92.592/86.
(...)
JásefirmouajurisprudênciadestaCorte,comoacentuaoparecer
daProcuradoria-GeraldaRepública,nosentidodequeasnormas
quealteramopadrãomonetárioeestabelecemoscritériosparaa
conversãodosvaloresemfacedessaalteraçãoseaplicamdeime-
diato,alcançandooscontratosemcursodeexecução,umavezque
elastratamderegimelegaldemoeda,nãoselhesaplicando,por
incabíveis,aslimitaçõesdodireitoadquiridoedoatojurídico
549/2051

550. perfeitoaqueserefereoparágrafo3ºdoart.153daEmendaCon-
stitucional n. 1/69
61
.
Osprecedentesinvocadosnessejulgadosãoreferentesà
previdênciaprivada,discutindo-seseobenefíciocontratadose-
gundoavariaçãodosaláriomínimodeveriarespeitarnovaescala
dereajusteestabelecidapelaleidealteraçãodopadrãomonetário,
ouseja,sehaveriadireitoadquiridoàvariaçãocontratada
originalmente.
AjurisprudênciadaTribunaldeusinaisinequívocos,espe-
cificamentenestamatéria,nosentidodereconhecerosefeitosfu-
turosdaleimonetáriasobreoscontratoscelebradosanteriormente
àsuavigência(retroatividademínima),afastandoaproteçãodo
direito adquirido
62
.
Atéentão,colocou-secomopontocentraldareflexãoadis-
cussãoacercadaretroatividade(emdiversosgraus)ouirret-
roatividadedasleisemrelaçãoacontratosaindaemcursoceleb-
rados antes de sua vigência.
Assimsendo,adiscussãosobreretroatividade(ounão)da
leimonetária,emesmoaproteçãododireitoadquiridodiantede
leismonetárias,pressupõemconsiderar-seassituaçõessobo
prismadaproteçãodasprópriasposiçõesjusfundamentaisafeta-
das:deumladoaproteçãododireitoadquiridooudeoutrasitu-
açãojurídica;e,deoutrolado,aimplementaçãodepolíticamon-
etária e os valores por ela representados.
Diantedainevitávelperguntasobreaformaadequadade
proteçãodessaspretensões,tem-secomorespostaindicativaquea
proteçãoaseroferecidahádevirdoprópriodireitodestinadoa
proteger a posição afetada.
Assim,sesetratadedireitodepropriedadeoudeoutro
direitoreal,háqueseinvocaraproteçãoaodireitodepropriedade
estabelecidanotextoconstitucional.Sesetratardeproteçãoà
políticamonetáriaoudeoutrodireitodeperfilmarcadamentein-
stitucional,tambémháseinvocaraprópriagarantiaeventual-
mente afetada e não o princípio do direito adquirido.
Sobesseprisma,desloca-seareflexãodeumaperspectiva
situadapuramentenodireitoprivadoparaumalógicacalcadana
perspectiva constitucional de Direitos Fundamentais.
550/2051

551. EsseentendimentofoiacolhidopeloSupremoTribunal
FederalnojulgamentodoRE141.190
63
relativamenteàcontro-
vérsiasobreaaplicaçãodofatordedeflação(Tablita)aoscon-
tratosanteriorescomvalorderesgatepré-fixados.Assimdecidiu
a Corte:
“Aplicaçõesemcertificadosdedepósitosbancárioscomvalorde
resgatepré-fixado—CDB.DL2.335de12.6.1987(Congela-
mentodepreçosesaláriospor90dias).PlanoBresser.Deflação.
Tablita.Aplicaçãoimediata.Alteraçãodepadrãomonetário.Aleg-
ação de ofensa ao ato jurídico perfeito.
OplanoBresserrepresentoualteraçãoprofundanosrumosdaeco-
nomia e mudança do padrão monetário do país.
Oscontratosfixadosanteriormenteaoplanoincorporavamasex-
pectativasinflacionáriase,porisso,estipulavamformasde
reajuste de valor nominal.
Ocongelamentoimportouemquebraradicaldasexpectativasin-
flacionáriase,porconsequência,emdesequilíbrioeconômico-fin-
anceiro dos contratos.
Amanutençãoíntegradospactosimportariaemassegurarganhos
reaisnãocompatíveiscomavontadequedeuorigemaos
contratos.
Atablitarepresentouaconsequêncianecessáriadocongelamento
comoinstrumentoparasemanteraneutralidadedistributivado
choque na economia.
Odecreto-lei,aocontráriodedesrespeitar,prestigiouoprincípio
daproteçãodoatojurídicoperfeito(art.5ºXXXVI,daCF)ao
reequilibrarocontratoedevolveraigualdadeentreaspartes
contratantes.”
Adiscussãopontuadanocitadoprecedenteversasobre
políticamonetáriaeopçõesdoGovernoFederalpelocongela-
mentodepreçosesalárioscomopolíticapúblicaparacontera
inflação.
Tinha-seaconsciência,entretanto,principalmentenocon-
textodeumEstadoConstitucional,quesepretendegarantidorde
direitosfundamentais,queaaplicaçãodesseentendimentosem
maiorescautelaspoderiaprovocarsériosprejuízosaosparticu-
lares,commanifestodesrespeitoaoprincípiodaequidadee,hoje
551/2051

552. diríamos,aoprincípiodaproporcionalidade,quecondicionatoda
a concretização dos direitos fundamentais.
Oreconhecimentodequeapolíticamonetáriadeumpaís
mereceproteçãoinstitucional,equiparando-setalproteçãoàquela
que,noplanoobjetivo,sempremereceuo“estatutodocontrato”,
éalgoquerevelaodeslocamentodaperspectivapuramentesub-
jetivadosdireitosfundamentaisparaafórmulaobjetivadetais
direitos.
Aperspectivaobjetivaeinstitucionaldosdireitosfunda-
mentaisexigequesepondere,emcadasituaçãoconcretaap-
resentada,osdireitosfundamentaisenvolvidos,comafinalidade
dequeseextraiadessesprópriosdireitososelementosdesua
máxima garantia e eficácia.
Emboranãosepossanegarqueagarantiaconstitucionaldo
direitodepropriedadetranscendeoslindesdosdireitosreaise
abarca,genericamente,outrosvalorespatrimoniais,inclusivede-
pósitosbancários
64
deve-seadmitir,coerentemente,quetambéma
propriedadedessesdiversosbensevaloresestejasubmetidaao
poderdeconformaçãodolegislador,quepoderá,eventualmente,
ampliaroâmbitodeproteçãoouoptarpelaimposiçãodere-
striçõesaessedireito,semprecomobservânciadoprincípioda
proporcionalidade.
Diantedamudançadeambiênciaeconômica—talcomo
ocorrenocasodemudançadepadrãomonetário—adiscussão
nãosepodepautarnodireitoadquirido.Nomáximo,épossível
discutirseháprejuízosreaisquantoaodireitofundamentalmater-
ialenvolvido(nocasoosvalorespatrimoniais/propriedade),oque
recomenda, para tais situações, normas de transição claras.
7. DIREITO ADQUIRIDO E RECURSO JUDICIAL
Controvérsiarelevantedizrespeitoaeventualdireitoad-
quiridoainterposiçãoderecursojudicial.Ou,sesequiser,qual
seriaaleiaptaaregerorecursocontradecisãojudicial:aleido
tempo da decisão ou a do tempo de sua publicação.
552/2051

553. OSupremoTribunalFederaltementendidoqueaadmissib-
ilidadeealegitimaçãoparaorecursoregem-sepelaleidotempo
dadecisãorecorrida
65
eosefeitosdorecurso,pelaleivigenteno
dia da interposição
66
.
Indagaçãoimportantedizrespeitoàsituaçãonaqualojul-
gamentoéanterioreapublicaçãoposterioraoiníciodevigência
da lei nova que suprime o recurso.
NaADI1.591discutiu-seseaindaseriamcabíveisosem-
bargosinfringentescontradecisãoproferidaemADI,suprimidos
pelaLein.9.868/99.Nocaso,emboraadecisãotenhasidopro-
feridaantesdoadventodareferidalei,adecisãosomentefoipub-
licada após a sua entrada em vigor.
A propósito anotou o relator, Ministro Sepúlveda Pertence:
“encontreinodoutoGalenodeLacerdaadistinçãoqueintuíane-
cessáriaeasoluçãodecujoacertomeconvenci.Deseuopúsculo
precioso, extraio:
“...proferidaadecisão,apartirdessemomentonasceodireito
subjetivoàimpugnação,ouseja,odireitoaorecursoautorizado
pela lei vigente nesse momento”.
Tendoemconta,porconseguinte,que,aotempodojulgamentoda
ADIn,adecisão—consideradososvotosvencidos—erasus-
ceptíveldeembargosinfringentes,rejeitoapreliminaredelescon-
heço”
67
.
Assim,tambémoaludidoprecedentereferendaaorientação
segundoaqualháumdireitosubjetivoaorecursocombasenalei
vigente na data da decisão judicial.
Parece,igualmente,traduziramelhordoutrinaorientação
segundoaqualoprazopararecorrerouimpugnarumadecisãoju-
dicialseráaqueleprevistoemleivigentenadatadaprolaçãodo
veredictum
68
.
8.ADOUTRINA DODIREITOADQUIRIDO NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
553/2051

554. Umrápidoinventáriodajurisprudênciademonstraquea
controvérsiasobredireitoadquiridonasuatrípliceacepção
(direitoadquirido,atojurídicoperfeitoecoisajulgada)temamplo
significadonaatividadedoSupremoTribunalFederalnasmais
diversas searas.
Assim,tem-seafirmadoaexistênciadedireitoadquiridono
âmbitodasrelaçõesinstituídasentreservidorpúblicoeAdminis-
tração, como,v. g.:
a)(...)ajurisprudênciadoSupremoTribunalFederalrecon-
heceaosaposentados“direitoadquiridoaosproventosconformea
leiregenteaotempodareuniãodosrequisitosdainatividade,
ainda quando só requerida após a lei menos favorável”
69
.
b)“Conversãodelicença-prêmionãogozadaemtempode
serviço.Direitoadquiridoantesdavigênciadaemendaconstitu-
cional20/98.Conversãodelicença-prêmioemtempodeserviço:
direitoadquiridonaformadaleivigenteaotempodareuniãodos
requisitos necessários para a conversão”
70
.
c)Igualmentepacíficoéoreconhecimentoquantoaodireito
àirredutibilidadedevencimentoscomomanifestaçãodeum
direitoadquiridoqualificado.Afirma-seque“dadaagarantiade
irredutibilidade,daalteraçãodoregimelegaldecálculoou
reajustedevencimentosouvantagensfuncionaisjamaispoderá
ocorreradiminuiçãodoquantojápercebidoconformeoregime
anterior,nãoobstanteaausênciadedireitoadquiridoàsuapreser-
vação”
71
.
d)“ÉdajurisprudênciadoSupremoTribunalquenãopode
oagentepúblicoopor,àguisadedireitoadquirido,apretensão
demanterdeterminadafórmuladecomposiçãodesuaremuner-
ação total, se da alteração, não decorre a redução dela.”
72
e)Consagração,najurisprudênciadoSupremo,doprincípio
tempusregitactumquantoaomomentodereferênciaparaacon-
cessãodebenefícionasrelaçõesprevidenciárias.Orientaçãofix-
adanosentidodeque,seodireitoaobenefíciofoiadquiridoan-
teriormenteàediçãodanovalei,oseucálculodeveseefetuarde
acordocomalegislaçãovigenteàépocaemqueatendidososre-
quisitos necessários
73
.
554/2051

555. f)Nãoferedireitoadquiridodecisãoque,nocursodepro-
cessamentodepedidodelicençadeconstruçãoemprojetode
loteamento, estabelece novas regras de ocupação do solo
74
.
g)OFundodeGarantiadoTempodeServiço—FGTS,ao
contráriodoquesucedecomascadernetasdepoupança,nãotem
naturezacontratual,mas,sim,estatutária,pordecorrerdaLeie
porelaserdisciplinado.Assim,édeaplicar-seaeleafirmejuris-
prudênciadestaCortenosentidodequenãohádireitoadquiridoa
regimejurídico.QuantoàatualizaçãodossaldosdoFGTSrelat-
ivosaosPlanosVerãoeCollorI(estenoquedizrespeitoaomês
deabrilde1990),nãoháquestãodedireitoadquiridoaser
examinada,situando-seamatériaexclusivamentenoterrenolegal
infraconstitucional”
75
.
h)OSupremoTribunalFederaltementendimentopacífico
nosentidodequeafaltagravecometidapelosentenciadodurante
ocumprimentodepenaimplicaaperdadosdiasremidos,con-
formedeterminaçãodoart.127daLeideExecuçõesPenais,sem
queissosignifiquebisinidemouviolaçãoadireitoadquirido
76
.
Emrazãodesseentendimentoconsolidadoedasreiteradasde-
cisões, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante n. 9
77
.
i)OTribunalconsiderou,ainda,quenãohádireitoad-
quiridoaorecebimentodebenefícioprevidenciário,quandotal
benefícioestáfundadoemleideclaradanãorecepcionadapelo
sistema constitucional
78
.
j)Assentou-se,aindaquantoàirreversibilidadedeatohí-
gido,queoTribunaldeContasdaUniãoferedireitosubjetivo
constitucionalquandoanulaascensãofuncional,quefoiporele
mesmo aprovada, mais de cinco anos antes
79
.
Quantoaoatojurídicoperfeito,afirma-se,dentreoutros
precedentes relevantes, que:
a)“Oprincípioconstitucionaldorespeitoaoatojurídico
perfeitoseaplicatambém,conformeéoentendimentodesta
Corte,àsleisdeordempública.Correto,portanto,oacórdãore-
corridoaojulgarque,nocaso,ocorreuafrontaaoatojurídicoper-
feito,porquanto,comrelaçãoàcadernetadepoupança,hácon-
tratodeadesãoentreopoupadoreoestabelecimentofinanceiro,
nãopodendo,portanto,seraplicadaaele,duranteoperíodoparaa
555/2051

556. aquisiçãodacorreçãomonetáriamensaljáiniciado,legislação
que altere, para menor, o índice dessa correção”
80
.
b)APrimeiraTurmadaSupremaCortedecidiu,nojulga-
mentodoAI-AgR580.966/SP,queagarantiaconstitucionaldo
atojurídicoperfeitonãoafastaapossibilidadederevisãodocon-
trato para coibir o enriquecimento sem causa.
c)“Sealeialcançarosefeitosfuturosdecontratoscelebra-
dosanteriormenteaela,seráessaleiretroativa(retroatividade
mínima)porquevaiinterferirnacausa,queéumatooufatoocor-
ridonopassado.Odispostonoartigo5º,XXXVI,daConstituição
Federalseaplicaatodaequalquerleiinfraconstitucional,sem
qualquerdistinçãoentreleidedireitopúblicoeleidedireito
privado,ouentreleideordempúblicaeleidispositiva.Preced-
entedoSTF.Ocorrência,nocaso,deviolaçãodedireitoad-
quirido.Ataxareferencial(TR)nãoéíndicedecorreçãomon-
etária,pois,refletindoasvariaçõesdocustoprimáriodacaptação
dosdepósitosaprazofixo,nãoconstituiíndicequereflitaavari-
açãodopoderaquisitivodamoeda.Porisso,nãohánecessidade
deseexaminaraquestãodesaberseasnormasquealteramíndice
decorreçãomonetáriaseaplicamimediatamente,alcançando,
pois,asprestaçõesfuturasdecontratoscelebradosnopassado,
semviolaremodispostonoartigo5º,XXXVI,daCartaMagna.
Tambémofendemoatojurídicoperfeitoosdispositivosimpugna-
dosquealteramocritériodereajustedasprestaçõesnoscontratos
jácelebradospelosistemadoPlanodeEquivalênciaSalarialpor
Categoria Profissional (PES/CP)”
81
.
d)“CorreçãodascontasvinculadasdoFGTS.Desconsider-
açãodoacordofirmadopelotrabalhador.Víciodeprocedimento.
Acessoaocolegiado.Superaçãodapreliminardevícioprocedi-
mentalanteapeculiaridadedocaso:matériadefundoquesere-
produzemincontáveisfeitosidênticosequenaorigem(Turmas
RecursaisdosJuizadosEspeciaisdaSeçãoJudiciáriadoRiode
Janeiro)jáseencontrasumulada.InconstitucionalidadedoEnun-
ciadon.21dasTurmasRecursaisdaSeçãoJudiciáriadoRiode
Janeiro,quepreconizaadesconsideraçãodeacordofirmadopelo
trabalhadoreprevistonaLeiComplementarn.110/2001.Carac-
terizaçãodeafastamento,deofício,deatojurídicoperfeitoe
556/2051

557. acabado.Ofensaaoprincípioinscritonoart.5º,XXXVI,doTexto
Constitucional”
82
.
e)“Bemdefamília:impenhorabilidadelegal(L.8.009/90):
aplicaçãoaosprocessosemcurso,desconstituindopenhorasan-
teriores,semofensadedireitoadquiridoouatojurídicoperfeito:
precedentes”
83
.
f)NojulgamentodoMS26.085/DF,oPlenodoSTFde-
cidiuque,“Atoadministrativocomplexo,aaposentadoriadoser-
vidorsomentesetornaatoperfeitoeacabadoapósseuexamee
registro pelo Tribunal de Contas da União”.
Quanto à coisa julgada, alguns pronunciamentos relevantes:
a)“Inquéritopolicial:arquivamentocombasenaatipicid-
adedofato:eficáciadecoisajulgadamaterial.Adecisãoquede-
terminaoarquivamentodoinquéritopolicial,quandofundadoo
pedidodoMinistérioPúblicoemqueofatoneleapuradonãocon-
stituicrime,maisquepreclusão,produzcoisajulgadamaterial,
que—aindaquandoemanadaadecisãodejuizabsolutamentein-
competente—,impedeainstauraçãodeprocessoquetenhapor
objeto o mesmo episódio”
84
.
b)“Constitucional.Servidorpúblico.Vantagemdeferida
porsentençajudicialtransitadaemjulgado.TribunaldeContas:
determinaçãonosentidodaexclusãodavantagem.Coisajulgada:
ofensa.CF,art.5º,XXXVI.Vantagempecuniáriaincorporadaaos
proventosdeaposentadoriadeservidorpúblico,porforçadede-
cisãojudicialtransitadaemjulgado:nãopodeoTribunalde
Contas,emcasoassim,determinarasupressãodetalvantagem,
porissoqueasituaçãojurídicacobertapelacoisajulgadasomente
pode ser modificada pela via da ação rescisória”
85
.
c)FereacoisajulgadaformaladecisãodeTribunalque,
depoisdedeferirperíciaemtodasascoisasapreendidasdeterm-
ina,emquestãodeordemsubsequenteaotrânsitoemjulgadodo
acórdão, que a prova se realize por amostragem
86
.
Comosepodedepreender,ajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederal,quantoaodireitoadquirido,aquicontempladaa
proteçãoaoatojurídicoperfeitoeàcoisajulgada,assumeim-
portânciatantoquandoafirmaaexistênciadeumasituaçãocarac-
terizávelcomotalcomoquandonegatalqualificação,sejaem
557/2051

558. razãodameraexistênciadeexpectativadedireito,sejaemvirtude
denãoseterporinvocávelacategoriadedireitoadquiridoemde-
terminadas situações.
9.INSUFICIÊNCIA DADOUTRINA DODIREITO
ADQUIRIDO EOPRINCÍPIODASEGURANÇA
JURÍDICA
Oestudodadoutrinadodireitoadquiridoétambémo
estudodesuaslimitaçõesparaatenderàsdiversasdemandascon-
cernentesàproteçãodassituaçõesjurídicasconstituídasouemvia
de consolidação.
Comosededuzdasconsideraçõesdesenvolvidasacima
87
,a
doutrinadodireitoadquiridonãopreservaasposiçõespessoais
contraasalteraçõesestatutárias,asrevisõesouatémesmoa
supressão de institutos jurídicos.
Diantedainevitávelperguntasobreaformaadequadade
proteçãodessaspretensões,tem-secomorespostaindicativaquea
proteçãoaseroferecidahádevirdoprópriodireitodestinadoa
resguardar a posição afetada.
Assim,sesetratadedireitodepropriedadeoudeoutro
direitoreal,hádeseinvocaraproteçãoaodireitodepropriedade
estabelecidanotextoconstitucional.Sesetratadeliberdadede
associaçãooudeoutrodireitodeperfilmarcadamenteinstitucion-
al,tambémhádeseinvocaraprópriagarantiaeventualmente
afetada e não o princípio do direito adquirido.
Ébemverdadeque,emfacedainsuficiênciadoprincípio
dodireitoadquiridoparaprotegertaissituações,aprópriaordem
constitucionaltem-sevalidodeumaideiamenosprecisae,por
issomesmo,maisabrangente,queéoprincípiodasegurança
jurídica enquanto postulado do Estado de Direito
88
.
Arevisãoradicaldedeterminadosmodelosjurídicosoua
adoçãodenovossistemasoumodelossuscitaindagaçõesrelev-
antes no contexto da segurança jurídica.
558/2051

559. Aideiadesegurançajurídicatornaimperativaaadoçãode
cláusulasdetransiçãonoscasosdemudançaradicaldeumdado
instituto ou estatuto jurídico.
Daíporqueseconsidera,emmuitossistemasjurídicos,
que,emcasosdemudançaderegimejurídico,anãoadoçãode
cláusulasdetransiçãopoderáconfiguraromissãolegislativain-
constitucional grave.
Assim,aindaquesenãopossainvocaraideiadedireitoad-
quiridoparaaproteçãodaschamadassituaçõesestatutáriasou
quesenãopossareivindicardireitoadquiridoauminstituto
jurídico,nãopodeolegisladorouoPoderPúblicoemgeral,sem
feriroprincípiodasegurançajurídica,fazertabularasadassitu-
ações jurídicas consolidadas ao longo do tempo.
Situaçõesouposiçõesconsolidadaspodemassentar-seaté
mesmo em um quadro inicial de ilicitude.
Nessecontextoassumerelevânciaodebatesobreaanu-
laçãodeatosadministrativos,emdecorrênciadesuaeventualili-
citude.Igualmenterelevanteseafiguraacontrovérsiasobreale-
gitimidadeounãodarevogaçãodecertosatosdaAdministração
após decorrido determinado prazo.
Emgeral,associam-seaquielementosdevariadaordemlig-
adosàboa-fédapessoaafetadapelamedida,aconfiançadeposit-
ada na inalterabilidade da situação e o decurso de tempo razoável.
Sobreaideiadesegurançajurídicanoâmbitodaanulação
deatosadministrativos,registre-seliçãodeAlmirodoCoutoe
Silva:
“Éinteressanteseguirospassosdessaevolução.Opontoinicialda
trajetóriaestánaopiniãoamplamentedivulgadanaliteratura
jurídicadeexpressãoalemãdoiníciodoséculo[séc.XX]deque,
emborainexistente,naórbitadaAdministraçãoPública,oprincí-
piodaresjudicata,afaculdadequetemoPoderPúblicodeanular
seusprópriosatostemlimitenãoapenasnosdireitossubjetivos
regularmentegerados,mastambémnointeresseemprotegera
boa-fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.
(...)
EsclareceOttoBachofquenenhumoutrotemadespertoumaiorin-
teressedoqueeste,nosanos50,nadoutrinaenajurisprudência,
paraconcluirqueoprincípiodapossibilidadedeanulamentofoi
559/2051

560. substituídopelodaimpossibilidadedeanulamento,emhom-
enagemàboa-féeàsegurançajurídica.Informaaindaqueapre-
valênciadoprincípiodalegalidadesobreodaproteçãodaconfi-
ançasósedáquandoavantageméobtidapelodestinatáriopor
meiosilícitosporeleutilizados,comculpasua,ouresultadepro-
cedimentoquegerasuaresponsabilidade.Nessescasosnãose
podefalaremproteçãoàconfiançadofavorecido.(Verfassungs-
recht,Verwaltungsrecht,VerfahrensrechtinderRechtssprechung
desBundesverwaltungsgerichts,Tübingen1966,3.Auflage,vol.I,
p. 257 e segs.; vol. II,1967, p. 339 e segs.).
EmboradoconfrontoentreosprincípiosdalegalidadedaAdmin-
istraçãoPúblicaeodasegurançajurídicaresulteque,forados
casosdedolo,culpaetc.,oanulamentocomeficáciaextuncé
sempreinaceitáveleocomeficáciaexnuncéadmitidoquando
predominanteointeressepúbliconorestabelecimentodaordem
jurídicaferida,éabsolutamentedefesooanulamentoquandose
tratedeatosadministrativosqueconcedamprestaçõesemdin-
heiro,queseexauramdeumasóvezouqueapresentemcaráter
duradouro,comoosdeíndolesocial,subvenções,pensõesou
proventos de aposentadoria”
89
.
Emverdade,asegurançajurídica,comosubprincípiodo
EstadodeDireito,assumevalorímparnosistemajurídico,
cabendo-lhepapeldiferenciadonarealizaçãodaprópriaideiade
justiça material.
Nessesentido,valetrazerpassagemdeestudodoprofessor
Miguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos:
“Nãoéadmissível,porexemplo,que,nomeadoirregularmenteum
servidorpúblico,vistocarecer,naépoca,deumdosrequisitos
complementaresexigidosporlei,possaaAdministraçãoanular
seuato,anoseanosvolvidos,quandojáconstituídaumasituação
merecedoradeamparoe,maisdoqueisso,quandoapráticaea
experiênciapodemtercompensadoalacunaoriginária.Nãomere-
firo,éclaro,arequisitosessenciais,queotemponãolograporsi
sóconvalescer,—comoseria,porexemplo,afaltadediploma
paraocuparcargoreservadoamédico,—masaexigênciasoutras
que,tomadasnoseurigorismoformal,determinariamanulidade
do ato.
560/2051

561. EscrevecomacertoJoséFredericoMarquesqueasubordinaçãodo
exercíciodopoderanulatórioaumprazorazoávelpodeserconsid-
eradarequisitoimplícitonoprincípiododueprocessoflaw.Tal
princípio,emverdade,nãoéválidoapenasnosistemadodireito
norte-americano,doqualéumadaspeçasbasilares,maséex-
tensívelatodososordenamentosjurídicos,vistocomocorres-
pondeaumatriplaexigência,deregularidadenormativa,deeco-
nomiademeioseformaedeadequaçãoàtipicidadefática.Não
obstanteafaltadetermoqueemnossalinguagemrigorosamente
lhecorresponda,poderíamostraduzirdueprocessoflawpor
devidaatualizaçãododireito,ficandoentendidoquehaveráin-
fraçãodesseditamefundamentaltodavezque,napráticadoato
administrativo,forpreteridoalgumdosmomentosessenciaisàsua
ocorrência;porémdestruídas,semmotivoplausível,situaçõesde
fato,cujacontinuidadesejaeconomicamenteaconselhável,ousea
decisãonãocorresponderaocomplexodenotasdistintivasdareal-
idade social tipicamente configurada em lei”
90
.
Otemadasegurançajurídicatemassentoconstitucional
(princípio do Estado de Direito).
Numalinhadeconcretizaçãoparcialdessaideia,aLein.
9.784,de29-1-1999,queregulaoprocessoadministrativonoâm-
bitodaAdministraçãoPúblicaFederal,estabeleceemseuart.54
o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram
praticadososatosadministrativos,paraqueaAdministração
possa anulá-los.
Sobreotema,oSupremoTribunalFederalconsiderouque
nãopoderiamaisserrevista,comfundamentonailegalidadeda
admissão,acontrataçãodeempregadospelaInfraeroocorridaem
1991e1992,tendoemvistaotempodecorrido(maisde10anos)
eapresunçãodelegitimidadedoatodeadmissãoquandodesua
edição—controvérsiasobrenecessidadeounãodeconcurso
públicoparaadmissãonasempresaspúblicasesociedadesdeeco-
nomia mista (CF, art. 37, II, c/c o art. 173, § 1º)
91
.
DecisõesreiteradasdoSupremoTribunaltêmrejeitadoa
possibilidadederevogaçãoouanulaçãodeatosadministrativos
semaobservânciadodireitoaocontraditórioeàampladefesa,ou
emrazãodedecursodetemporazoável,etêmproclamadoa
561/2051

562. subsistênciadeatosconcretosadespeitodadeclaraçãodeincon-
stitucionalidade de lei que lhes dava base legal
92
.
1Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, 12. reimpr., Coimbra, 2000, p. 223.
2Cf. João Baptista Machado,Introdução,cit., p. 232.
3ADI 493, Rel. Moreira Alves,RTJ,143(2)/724.
4Contraessaorientaçãocf.RubensLimongiFrança,Airretroatividadeda
lei e o direito adquirido,6. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 249-259.
5ReynaldoPorchat,Cursoelementardedireitoromano,2.ed.,SãoPaulo:
Melhoramentos,1937,v.1,n.528,p.338-339;cf.,também,ADI493,Rel.
Moreira Alves,DJde 4-9-1992,RTJ,143(2)/724 (747).
6PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967comaEmendan.
1 de 1969,2. ed., 2. tir., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, t. 5, p. 99.
7OswaldoAranhaBandeiradeMello,Princípiosgeraisdedireitoadminis-
trativo,2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 1, p. 333 e s.
8ADI 493, Rel. Moreira Alves,RTJ,143(2)/724 (746).
9Cf. transcrição naRTJ,143(2)/746.
10RubensLimongiFrança,Airretroatividade,cit.,p.219-220;JoãoLuís
Alves,CódigoCivilanotado,apudRubensLimongiFrança,Airretroativid-
ade,cit.,p.219-220;ReynaldoPorchat,OCódigoCivilearetroatividade,
apudRubensLimongiFrança,Airretroatividade,cit.,p.219;JoséAugusto
César,NotasaoCódigoCivil,apudRubensLimongiFrança,Airretroativid-
ade,cit., p. 220.
11JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,26.ed.,
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 435.
12Cf.,infra,controvérsianoRE226.855,Rel.MoreiraAlves,DJde
13-10-2000, sobre FGTS.
13Cf.,apropósito,votosdosMinistrosMarcoAurélio(RTJ,174(3)/943),
CelsodeMello,NéridaSilveira(RTJ,174(3)/946-947)eCarlosVelloso
(RTJ,174(3)/948) sobre a preliminar no RE 226.855.
14Votonapreliminar,RE226.855,Rel.MoreiraAlves,RTJ,174(3)/
916(942).
15Cf. RE 226.855,RTJ,174, cit., p. 916 (932-933).
16RE 226.855,RTJ,174, cit., p. 916 (944).
17RE 226.855,RTJ,174, cit., p. 916 (944-945).
562/2051

563. 18Cf.,sobreoassunto,CarlosMaximiliano,Direitointertemporalouteoria
daretroatividadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:FreitasBastos,1955,p.
9-13; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,Princípios gerais, cit., p. 270 e s.
19Carlos Maximiliano,Direito intertemporal, cit., p. 9-13.
20Cf.M.F.C.Savigny,Traitédedroitromain,Paris,1860,v.8,p.375es.;
v.,apropósito,OswaldoAranhaBandeiradeMello,Princípiosgerais,cit.,p.
276.
21M. F. C. Savigny,Traité de droit romain,cit., p. 503-575 e s.
22M. F. C. Savigny,Traité de droit romain,cit., p. 503-504.
23Cf.,apropósito,OswaldoAranhaBandeiradeMello,Princípiosgerais,
cit., p. 276.
24Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,Princípios gerais, cit., p. 281.
25CarloFrancescoGabba,Teoriadellaretroattivitàdelleleggi,Torino,
1897, v. 3, p. 208.
26PaulRoubier,Ledroittransitoire,2.ed.,Paris:DallozetSirey,1960,p.
210-215.
27Paul Roubier,Le droit transitoire, cit., p. 213.
28Paul Roubier,Le droit transitoire, cit., p. 215.
29Paul Roubier,Le droit transitoire, cit., p. 215.
30Carlos Maximiliano,Direito intertemporal,cit., p. 62.
31RE-embargos47.931,de8-8-1962,Rel.RibeirodaCosta,inReferências
daSúmuladoSTF,v.10,p.24es.;RE50.325,de24-7-1962,Rel.Villas
Boas,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.28es.;RE51.606,de
30-4-1963,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.
30es.;RE52.060,de30-4-1960,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasda
Súmula do STF,v. 10, p. 34.
32RE-embargos47.931,de8-8-1962,Rel.RibeirodaCosta,inReferências
daSúmuladoSTF,v.10,p.24es.;RE50.325,de24-7-1962,Rel.Villas
Boas,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.28es.;RE51.606,de
30-4-1963,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.
30es.;RE52.060,de30-4-1960,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasda
Súmula do STF,v. 10, p. 34.
33RE 94.020, Rel. Moreira Alves,RTJ,104 (1)/269 (272).
34RE105.137,Rel.CordeiroGuerra,RTJ,115(1)/379;RE-embargos
105.137,Rel.RafaelMayer,RTJ,119(2)/783;RE105.322,Rel.Francisco
Rezek,RTJ,118 (2)/709.
35RE 226.855, Rel. Moreira Alves,RTJ,174 (3)/916.
36M. F. C. Savigny,Traité de droit romain,cit., v. 8, p. 525-526.
37M. F. C. Savigny,Traité de droit romain,cit., v. 8, p. 526.
38M. F. C. Savigny,Traité de droit romain,cit., v. 8, p. 526.
39ECn.41,art.4º,caput:“OsservidoresinativoseospensionistasdaUn-
ião,dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,incluídassuasautar-
quiasefundações,emgozodebenefíciosnadatadepublicaçãodesta
Emenda,bemcomoosalcançadospelodispostonoseuart.3º,contribuirão
paraocusteiodoregimedequetrataoart.40daConstituiçãoFederalcom
563/2051

564. percentualigualaoestabelecidoparaosservidorestitularesdecargos
efetivos”.
40ADI 3.105/DF, Rel. Cezar Peluso,RTJ,193 (1)/177.
41ADI 3.105/DF, Rel. Cezar Peluso,RTJ,193 (1)/137.
42Cf.,infra,n.9—Insuficiênciadadoutrinadodireitoadquiridoeo
princípio da segurança jurídica.
43RE116.683,Rel.CelsodeMello,DJde13-3-1992;ADI2.349/ES,Rel.
ErosGrau,DJde14-10-2005;MS22.094/DF,Rel.EllenGracie,DJde
25-2-2005;ADI3.128/DF,Rel.p/oacórdãoCezarPeluso,DJde18-2-2005;
MS 24.381/DF, Rel. Gilmar Mendes,DJde 3-9-2004.
44RE-embargos47.931,de8-8-1962,Rel.RibeirodaCosta,inReferências
daSúmuladoSTF,v.10,p.24es.;RE50.325,de24-7-1962,Rel.Villas
Boas,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.28es.;RE51.606,de
30-4-1963,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasdaSúmuladoSTF,v.10,p.
30es.;RE52.060,de30-4-1960,Rel.RibeirodaCosta,inReferênciasda
Súmula do STF,v. 10, p. 34.
45RE 94.020, Rel. Moreira Alves,RTJ,104 (1)/269 (271).
46RE 94.020, Rel. Moreira Alves,RTJ,104 (1)/269 (271).
47RE 53.919, Rel. Gonçalves de Oliveira,DJde 30-7-1964.
48RE 53.919, voto do Min. Pedro Chaves.
49MattosPeixoto,Limitetemporaldalei,RevistaJurídicadaantiga
Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, v. 9, p. 9-47.
50Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 226.
51Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 226.
52Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 226.
53Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 226.
54Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 237.
55Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 238.
56RE 188.366, Rel. Moreira Alves,DJde 19-11-1999.
57RE 205.999, Rel. Moreira Alves,DJde 3-3-2000, p. 89.
58ADI-MC 1.931/DF, Rel. Maurício Corrêa,DJde 28-5-2004.
59Cf.JoãoBaptistaMachado,Introduçãoaodireitoeaodiscursolegitim-
ador, cit., p. 240-241.
60RE136.901/SP,Rel.p/oacórdãoNelsonJobim,DJde2-2-2006;RE
141.190/SP, Rel. p/ o acórdão Nelson Jobim,DJde 26-5-2006.
61RE 114.982, Rel. Moreira Alves,DJde 1º-3-1991.
564/2051

565. 62RE105.137/RS,Rel.CordeiroGuerra,DJde27-9-1985;RE106.132/RS,
Rel.CordeiroGuerra,DJde13-2-1985;RE116.063/RS,Rel.CélioBorja,
DJde 10-6-1988; RE 110.321/RS, Rel. Célio Borja,DJde 28-11-1986.
63Redatorparaoacórdão,NelsonJobim,julgadoem14-9-2005,DJde
26-5-2006;Cf.aindaRE136.901/SP,Relatorp/oacórdãoNelsonJobim,jul-
gado em 15-3-2006,DJde2-2-2006.
64Cf.,entrenós,PONTESDEMIRANDA,ComentáriosàConstituiçãode
1967,comaemendan.1,de1969.3.ed.,tomoV,RiodeJaneiro,1987,p.
392;v.tambémHESSE,GrundzügedesVerfassungsrechts.Heidelberg,
1988,p.172;PIEROTH,Bodo,SCHLINK,Bernhard,Grudrechte—Staats-
recht. 4. ed., Heidelberg, 1988, p. 231 s.
65RE78057,Rel.LuizGallotti,RTJ,68/879;RE85815,Rel.BilacPinto,
RTJ,81/26;cf.tambémADI1.591,Rel.SepúlvedaPertence,DJde
12-9-2003.
66RE82902,Rel.CunhaPeixoto,RTJ,78/274;cf.tambémADI1.591,Rel.
Sepúlveda Pertence,DJde 12-9-2003.
67ADI 1.591, Rel. Sepúlveda Pertence,DJde 12-9-2003.
68Cf. Carlos Maximiliano,Direito intertemporal, cit., p. 273.
69RE-AgRg269.407,Rel.CarlosVelloso,DJde2-8-2002;RE243.415,
Rel. Sepúlveda Pertence,DJde 11-2-2000; Súmula/STF 359.
70RE-AgRg 394.661, Rel. Carlos Velloso,DJde 14-10-2005.
71RE-AgRg191.476,Rel.SepúlvedaPertence,DJde30-6-2006;RE
226.462,Rel.SepúlvedaPertence,DJde25-5-2001;Cf.tambémoMS
24.875,RelatorSepúlvedaPertence,DJde6-10-2006,noqualsediscutiuo
tetoconstitucionaldemagistradosapósa41/2003.Direitodosimpetrantes,
ministrosaposentadosdoSTF,decontinuarrecebendooacréscimode20%
sobreosproventosatéqueseumontantesejaabsorvidopelosubsídiofixado
emleiparaoMinistrodoSupremoTribunalFederal.Nomesmosentido:RE
298.695/SP,Rel.SepúlvedaPertence,DJde24-10-2003;RE298.694/SP,
Rel. Sepúlveda Pertence,DJde23-10-2004.
72MS24.875,RelatorSepúlvedaPertence,noqualseimpugnouotetodos
subsídioseproventosdemagistrado(EC41/2003,art.8º),emrazãodaex-
tinção do adicional por tempo de serviço.DJde 6-10-2006.
73RE 416.827, Rel. Gilmar Mendes,DJde 25-10-2007 (pensão por morte).
74RE212.780,Rel.IlmarGalvão,DJde25-6-1999;RE85.002/SP,Rel.
Moreira Alves,RTJ, 79/1016.
75RE226.855,Rel.MoreiraAlves,DJde13-10-2000.Outroscasosaprecia-
dos pela Corte:
ADI2.349/ES,Rel.ErosGrau,DJde31-8-2005(Policiaiscivis.Direitoad-
quirido a transporte gratuito. Inexistência).
RE136.901/SP,Rel.p/oacórdãoNelsonJobim,DJde2-6-2006(“Tablita.
Planocruzado.Regradedeflaçãododecreto-lei2.284/86.Princípiosdo
direitoadquirido,doatojurídicoperfeitoedacoisajulgada.Alteraçãode
padrãomonetário.1.NojulgamentodoRE141.190,oplenáriodoSTFen-
tendeuqueofatordedeflaçãoveioapreservaroequilíbrioeconômico-
565/2051

566. financeiroinicialdoscontratos,diantedasúbitainterrupçãodoprocessoin-
flacionário.Amanutençãodoscontratosentãovigentes—quetraziamem-
butidaatendênciainflacionária—importariaemganhosirreais,desiguaise
incompatíveiscomopactofirmadoentreaspartesantesdaalteraçãoradical
doambientemonetárioeeconômico.2.Tambémporissoseconfirmouatese
dequenormasdeordempúblicaqueinstituemnovopadrãomonetáriotêm
aplicaçãoimediataemrelaçãoaoscontratosemcursocomoformade
reequilibrararelaçãojurídicaantesestabelecida.3.OPlanoFunaro
(Cruzado)tambémrepresentoumudançadepadrãomonetárioealteração
profundadosrumoseconômicosdopaíse,porisso,aesseplanoeconômico
tambémseaplicaajurisprudênciaassentadanojulgamentodoRE141.190.
Negado provimento ao recurso”).
RE392.559,Rel.GilmarMendes,Informativo415(Aposentadoriaespecial.
Direitoadquirido.Lei8.213/91.Tempusregitactum).Nomesmosentido:
RE-AgRg367.314/SC,Rel.SepúlvedaPertence,DJde14-5-2004;RE
352.322/SC, Rel. Ellen Gracie,DJde 19-9-2003.
AI-AgRg159.292/SP,Rel.CarlosVelloso,DJde13-6-1997(Bemde
família.Imóvelresidencialdocasaloudeentidadefamiliar:impenhorabilid-
ade.PenhoraanterioràLei8.009,de29-3-1990.AplicabilidadedaLei8.009
aexecuçõespendentes.Inocorrênciadeofensaaatojurídicoperfeitooua
direito adquirido).
HC77.592/SP,Rel.IlmarGalvão,DJde3-11-1998(Pena.Remição.Co-
metimentodefaltagrave.Benefíciocanceladocombasenoart.127daLEP.
Inexistência de afronta ao direito adquirido e à coisa julgada).
AI159.587/SC,Rel.SepúlvedaPertence,DJde8-5-1998(Direitoadquirido
em face de norma constitucional originária. Inexistência).
ADI248/RJ,Rel.CelsodeMello,DJde8-4-1994(Asupremaciajurídicadas
normasconstitucionaisnãopermitequecontraelassejainvocadoodireito
adquirido, exceto nas hipóteses por ela mesma previstas).
RE184.099/DF,Rel.OctavioGallotti,RTJ,165/327(Retroatividadede
normapúblicaembenefíciodoparticular.Inexistênciadeafrontaaodireito
adquirido).Nomesmosentido:RE167.887/SP,Rel.OctavioGallotti,DJde
18-8-2000.
ADI605,Rel.CelsodeMello,RTJ,145/463(oprincípiodairretroatividade
“somente”condicionaaatividadejurídicadoestadonashipótesesexpres-
samenteprevistaspelaconstituição,emordemainibiraaçãodopoder
públicoeventualmenteconfiguradoraderestriçãogravosa(a)ao“status
libertatis”dapessoa(cf.,art.5º,xl),(b)ao“statussubjectionis”docon-
tribuinteemmatériatributária(cf.,art.150,iii,“a”)e(c)a“segurança”
jurídicanodomíniodasrelaçõessociais(cf.,art.5º,xxxvi)—namedidaem
quearetroprojeçãonormativadalei“não”geree“nem”produzaos
gravamesreferidos,nadaimpedequeoestadoediteeprescrevaatosnormat-
ivos com efeito retroativo”).
RMS21.789/DF,Rel.SydneySanches,DJde31-5-1996(Remuneração.
Critériolegaldefixação.Direitoadquirido.Inexistência).Nomesmosentido:
566/2051

567. RE183.700/PR,Rel.IlmarGalvão,DJde6-12-1996;RE193.952/ES,Rel.
Ilmar Galvão,DJde 19-9-1997.
RE226.749/PE,Rel.EllenGracie,DJde2-8-2002(ImpostodeRenda.Pror-
rogaçãodeprazodeisenção.ALei7.450/85revogouapossibilidadede
aumentodoprazodeisençãodoIRPJdedezparaquinzeanosprevistanoart.
3ºdoDecreto-Lein.1.564/77.Nomomentodesuapublicação,asrecorridas
possuíammeraexpectativadedireitoàprorrogaçãodobenefício,querestou
frustrada, com a mudança na sistemática da concessão do incentivo).
RE212.780,Rel.IlmarGalvão,DJde25-6-1999(Pedidoemandamentode
licençadeconstruçãoemprojetodeloteamento.Superveniênciadenovasre-
gras de ocupação do solo. Direito adquirido. Ofensa inocorrente).
ADI2.306/DF,Rel.EllenGracie,DJde31-10-2002(Inexistênciadeofensa
aodireitoadquiridodospartidospolíticosemrelaçãoaosvalorescorrespond-
entes às multas objeto da anistia).
MS24.784/PB,Rel.CarlosVelloso,DJde25-6-2004(Gratificaçãoincor-
poradaporforçadelei.Suaabsorçãoporleiposteriorquemajorouvenci-
mentos.Inexistênciadeofensaaodireitoadquiridoouàirredutibilidadede
vencimentos).
76“(...)ÉentendimentopacíficonesteSupremoTribunalnosentidodequea
práticadefaltagraveduranteocumprimentodepenaimplicaaperdadosdi-
asremidospelotrabalhodosentenciado,semqueissosignifiquebisinidem
ouafrontaadireitoadquiridoeaatojurídicoperfeito(...)”HC94.648/RS,1ª
TurmadoSTF,Rel.Min.CármenLúcia,j.17-6-2008,DJde18-9-2008.No
mesmosentido,cf.RE554.303-AgR,Rel.Min.MenezesDireito,DJde
29-8-2008.
77“Odispostonoartigo127daLein.7.210/1984(LeideExecuçõesPenais)
foirecebidopelaordemconstitucionalvigente,enãoselheaplicaolimite
temporalprevistonocaputdoartigo58.”SúmulaVinculante9,Sessão
Plenária 12-6-2008,DJde 20-6-2008.
78RE 436.995-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 28-11-2008.
79MS26.560,Rel.Min.CezarPeluso,DJde22-2-2008eMS26.406,Rel.
Min. Joaquim Barbosa,DJde 19-12-2008.
80RE202.584,Rel.MoreiraAlves,DJde14-11-1996;RE209.519/SC,Rel.
Celso de Mello,DJde 29-8-1997.
81ADI 493, Rel. Moreira Alves,DJde 4-9-1992.
82RE418.918,Rel.EllenGracie,DJde1º-7-2005;AC272-MC,votoda
Ministra Ellen Gracie,DJde25-2-2005.
83RE224.659,Rel.SepúlvedaPertence,DJde8-5-1998;RE136.753,Rel.
Carlos Velloso,DJde 25-4-1997. Outros casos apreciados pela Corte:
MS23.299/SP,Rel.SepúlvedaPertence,DJde12-4-2002(“Cassaçãode
aposentadoriapelaprática,naatividade,defaltadisciplinarpunívelcomde-
missão(L.8.112/90,art.134):constitucionalidade,sendoirrelevanteque
nãoaprevejaaConstituiçãoeimprocedenteaalegaçãodeofensadoato
jurídico perfeito”).
567/2051

568. ADI-MC2.214/MS,Rel.MaurícioCorrêa,DJde19-4-2002(“Lei1.952,de
19demarçode1999,doEstadodoMatoGrossodoSul,que‘dispõesobreos
depósitosjudiciaiseextrajudiciaisdetributosestaduais’.Confiscoeemprés-
timocompulsório:nãoocorrência.Inexistênciadeofensaaoatojurídico
perfeito”).
ADI-MC1.715/DF,Rel.MaurícioCorrêa,DJde30-4-2004(“Nãoofendeo
princípioconstitucionaldoatojurídicoperfeitoanormalegalqueestabelece
novosprazosprescricionais,porquantoestessãoaplicáveisàsrelações
jurídicas em curso, salvo quanto aos processos então pendentes”).
RMS22.111/DF,Rel.SydneySanches,DJde14-11-1996(“Universidade
BrazCubas,deMogidasCruzes.CursodeOdontologia.Fechamento....O
atoimpugnadocomaimpetraçãosefunda,também,noinc.IIdoart.209da
ConstituiçãoFederal,segundooqual,‘oensinoélivreàiniciativaprivada’,
desdequeatendidascertascondições,dentreasquais‘autorização’e
avaliaçãodequalidadepeloPoderPúblico.Valedizer,opróprioensino,pela
empresaprivada,dependede‘autorizaçãoeavaliaçãodequalidadepelo
PoderPúblico’.Desdeoadvento,pelomenos,daConstituiçãoFederal,queé
de5-10-1988,anterior,portanto,àdeliberaçãodosConselhosdaUniversid-
adeBrazCubas,datadade20demaiode1989.Jáporessarazãonãosepo-
deriafalaremdireitoadquiridoàcriaçãodoCursodeOdontologia,nemem
ato jurídico perfeito”).
SS-AgRg,775/SP,Rel.SepúlvedaPertence,DJde23-2-1996(“Impostode
importação:automóveisdepasseio:aumentodaalíquota(CF,art.153,Ie
par.1º):incidênciasobremercadoriasjáadquiridas,quandodaediçãodo
decreto:pedidodesuspensãodeliminaremmandadodesegurançaimpet-
radosobaalegaçãodeofensaaoatojurídicoperfeito:deferimentodasus-
pensão,combasenarelevânciadatesecontráriadaUniãoedanecessidade
desalvaguardarosefeitosextrafiscaisdamedida:suspensãoquesemantém,
dadoqueditosefeitosnãoforamdefinitivamenteprejudicadospelaremessa
dasdivisascorrespondentesàaquisiçãodemercadoria,dadasasprovidên-
cias governamentais tomadas para viabilizar a reexportação”).
ADI-MC1.236/DF,Rel.IlmarGalvão,DJde26-4-1996(“AçãoDiretade
Inconstitucionalidade.Íntegradosarts.1ºe2º,epartedoart.5º,daMedida
Provisórian.932,de1ºdemarçode1995,quedispõesobreasmensalidades
escolares.Alegadaafrontaaoprincípiodoatojurídicoperfeito.Consider-
andoquealei,emfacedoprincípiodairretroatividade,sópodeserconsid-
eradainconstitucionalquandoprevê,expressamente,suaaplicaçãoafatos
passados,hipótesenãoverificadanoart.1º,sobexame,dá-seinterpretação
conformeaomencionadodispositivo,emsuapartefinal,paraofimdeclarar-
se ser ela constitucional se não alcançar o ato jurídico perfeito”).
ADI608/DF,Rel.CármenLúcia,DJde17.8.2007(“...Art.27,§§1ºE2º,da
Lein.8.177,de1ºdemarçode1991.Fatordedeflação.Ausênciadeafronta
aoatojurídicoperfeito.Precedentes.1.Asubmissãodoscontratosetítulos
decréditoconstituídosentre1º.9.1990e31.1.1991aofatordedeflaçãonão
afrontaoatojurídicoperfeito.Precedentes.2.AçãoDiretadeInconstitu-
cionalidade julgada improcedente. ...”)
568/2051

569. 84HC80.560,Rel.SepúlvedaPertence,RTJ,179(2)/755;Inq.1.538,Rel.
SepúlvedaPertence,RTJ,178(3)/1090;Inq.2.044-QO,Rel.SepúlvedaPer-
tence,DJde28-10-2004;HC75.907,Rel.SepúlvedaPertence,DJde
9-4-1999;HC80.263,Rel.IlmarGalvão,RTJ,186(3)/1040;HC83.346,Rel.
Sepúlveda Pertence,DJde19-8-2005.
85MS25.460,Rel.CarlosVelloso,DJde10-2-2006.Outroscasosaprecia-
dos pela Corte:
ADI1.459/DF,Rel.SydneySanches,DJde7-5-1999(“Açãorescisóriaeleit-
oral(LeiComplementarn.86,de14.05.1996,queacrescentouaalínea‘j’ao
inc.Idoart.22doCódigoEleitoral).Suspensãodaeficáciadacoisajulgada
sobreinelegibilidade.Eficáciaretroativadalei:inadmissibilidade.1.Não
ofendeaConstituiçãoFederalainstituiçãodeumaAçãoRescisóriaEleitoral,
comoprevistanaalínea‘j’doinc.Idoart.22doCódigoEleitoral(Lein.
4.737,de15.07.1965),acrescentadapeloart.1ºdaLeiComplementarn.86,
de14.05.1996.2.Sãoinconstitucionais,porém,asexpressões
‘possibilitando-seoexercíciodomandatoeletivoatéseutrânsitoemjul-
gado’,contidasnamesmaalínea‘j’,poisimplicariamsuspensão,aomenos
temporária,daeficáciadacoisajulgadasobreinelegibilidade,emafrontaao
incisoXXXVIdoart.5ºdaConstituiçãoFederal.3.Igualmenteinconstitu-
cionaisasexpressões‘aplicando-se,inclusive,àsdecisõeshavidasatécentoe
vintediasanterioresàsuavigência’,constantedoart.2ºdamesmaLCn.86/
96,poisessaeficáciaretroativaafetariadireitoadquiridodaquelesqueforam
beneficiadospelacoisajulgadaemmatériadeinelegibilidade,quandoainda
nãohaviapossibilidadedesuaimpugnaçãoporAçãoRescisória.4.Ação
Diretajulgadaprocedente,emparte,paradeclaraçãodetaisinconstitucional-
idades, tudo nos termos do voto do Relator”).
RE144.996/SP,Rel.MoreiraAlves,RTJ,164/1056(“Acoisajulgadaaque
serefereoartigo5º,XXXVI,daCartaMagnaé,comoconceituao§3ºdo
artigo6ºdaLeideIntroduçãoaoCódigoCivil,adecisãojudicialdequejá
não caiba recurso, e não a denominada coisa julgada administrativa”).
Rcl.2.154/SP,Rel.CelsodeMello,DJde9-11-2001(AgravodeInstrumento
julgadodeserto.Ocorrênciadacoisajulgada.Impossibilidadedaviareclam-
atória).Nomesmosentido:Rcl.365/MG,Rel.MoreiraAlves,DJde
7-5-1992.
MS25.460/DF,Rel.CarlosVelloso,DJde10-2-2006(Proventos.Vantagem
incorporadapordecisãojudicialtransitadaemjulgado.Exclusãodeterminada
peloTCU.Ofensaàcoisajulgada.Situaçãoquesomentepodesermudada
por via rescisória).
RE429.171/RS,Rel.CarlosBritto,DJde11-2-2005(“emsetratandode
competênciaabsoluta,mostra-seequivocadooentendimentosegundooqual
decisãojudicialcomtrânsitoemjulgadonãopodeserreapreciada,especial-
mente quando caracterizar nulidade absoluta”).
RE-AgRg,189.787/SP,DJde4-4-1997(“Acórdãoqueentendeupelalegit-
imidadedapráticadodiferimentodoICM.Pretensaafrontaaosprincípiosda
nãocumulatividadeedacoisajulgada.Acórdãoqueseencontraemcon-
sonânciacomajurisprudênciadestaCorte,segundoaqualodiferimentodo
569/2051

570. ICMnãogeradireitoaocréditodotributo,nemofendeoprincípiodanãocu-
mulatividade,nãohavendoquesefalar,ainda,emcoisajulgadaseadecisão
invocada se refere a exercícios anteriores”).
86HC 95.295, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 5-12-2008.
87Veja n. 5,supra.
88Cf.,ChristophDegenhart,StaatsrechtI,21.ed.,Heidelberg,2005,p.131
e s.
89AlmirodoCoutoeSilva,Osprincípiosdalegalidadedaadministração
públicaedasegurançajurídicanoEstadodeDireitocontemporâneo,Revista
daProcuradoria-GeraldoEstadodoRioGrandedoSul,PortoAlegre:Insti-
tutodeInformáticaJurídicadoEstadodoRioGrandedoSul,v.18,n.46,p.
11-29, 1988.
90MiguelReale,Revogaçãoeanulamentodoatoadministrativo,2.ed.,Rio
de Janeiro: Forense, 1980, p. 70-71.
91MS 22.357, Rel. Gilmar Mendes,DJde 5-11-2004.
92MS24.927/RO,Rel.CezarPeluso,DJde25-8-2006;MS24.268/MG,
Rel.GilmarMendes,DJde17-9-2004;RMS24.699/DF,Rel.ErosGrau,DJ
de1º-7-2005;RE-ED/PR,351.489,Rel.GilmarMendes,DJde9-6-2006;RE
452.721, Rel. Gilmar Mendes,DJde 3-2-2006.
570/2051

571. V — DIREITOS FUNDAMENTAIS DE
CARÁTER JUDICIAL E GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
GILMAR FERREIRA MENDES
1. INTRODUÇÃO
Adogmáticaconstitucionalalemãcunhouaexpressão
“Justizgrundrechte”parasereferiraumelencodeproteçõescon-
stantesdaConstituiçãoquetemporescopoprotegeroindivíduo
nocontextodoprocessojudicial.Sabe-sequeaexpressãoéim-
perfeita,umavezquemuitosdessesdireitostranscendemaesfera
propriamente judicial.
Àfaltadeoutradenominaçãogenérica,tambémnósopt-
amosporadotardesignaçãoassemelhada—direitosfundamentais
decaráterjudicialegarantiasconstitucionaisdoprocesso—,em-
boraconscientesdequesecuidadedenominaçãoquetambém
peca por imprecisão terminológica.
Assim,odireitoaocontraditórioeàampladefesa,nosis-
temabrasileiro,temrelevonãoapenasnoprocessojudicialcivile
penal,mastambémnoâmbitodosprocedimentosadministrativos
emgeral.E,paranãoincorreremomissão,reconhece-se,às
vezes,osignificadodesseprincípioatémesmonasrelaçõespriva-
das
1
.
AConstituiçãode1988consagraumexpressivoelencode
direitosdestinadosàdefesadaposiçãojurídicaperanteaAdmin-
istraçãooucomrelaçãoaosórgãosjurisdicionaisemgeral,como
sepodedepreenderdaleituradodispostonoart.5º,XXXIV;
XXXV; e XXXVII a LXXIV; LXVIII, LXXVI e LXXVIII.
Ademais,algumasdisposiçõesconstantesdecapítulosdi-
versosdoordenamentoconstitucionalconcretizam,explicitamou
ampliammuitasdessasgarantias.Éoqueseverificacomodever

572. defundamentaçãodasdecisõesjudiciais,previstonoart.93,IX,
da Constituição.
Tambémasnormasrelativasàsgarantiasdamagistratura
guardam estreita conexão com a ideia de juiz natural (CF, art. 95).
Essaexpansãonormativadasgarantiasconstitucionaispro-
cessuais,penaiseprocessuais-penaisnãoéumfenômeno
brasileiro.AadoçãodaConvençãoEuropeiadeDireitosHu-
manospormuitospaísesfezcomqueocorresseexpansãosingular
dosdireitosegarantiasnelacontempladosnoâmbitoeuropeu.
Medianteumainterpretaçãodosdireitosfundamentaisprevistos
naConstituiçãoemconformidadecomasdisposiçõesdaCon-
vençãoEuropeia,tem-sehojeumaefetivaampliaçãodosignific-
adodosdireitosfundamentaisconstitucionalmenteprevistosou
quaseumaampliaçãodosdireitospositivadosnaConstituição.
TendoemvistaapráxisdominantenaAlemanha,observaWerner
Beulkequetalorientaçãoculminaporconferirsupremaciafática
da Convenção Europeia em face do direito alemão
2
.
AlgunsdireitosrelevantesreconhecidosnaConvenção
Europeia de Direitos Humanos:
— proibição de tortura (art. 3);
—direitoàliberdadeeàsegurança,especialmenteodireito
deimediataapresentaçãodopresoparaaferiçãodalegitimidade
de eventual restrição à liberdade (art. 5, III);
—direitoaodevidoprocessolegal(fairtrial),especial-
menteaumprocessosubmetidoaopostuladodaceleridade(art.
6, I);
—direitoàimediatainformaçãosobreaforma(tipopenal)
e a razão (fato) da acusação (art. 6, III, a);
—direitoàassistênciagratuitadetradutorouintérprete
(art. 6, III, e);
— direito à assistência jurídica (art. 6, III, c);
—direitodeinquiriroudefazerinquirirastestemunhasde
acusação (art. 6, III, d);
—princípiodalegalidadeemsentidoestritoemmatéria
penalnoqueconcerneàtipificaçãodecondutaseàcominaçãole-
gislativa de sanções penais (nulla poena sine lege) (art. 7, I);
— abolição da pena de morte (Protocolo n. 6 e 13)
3
.
572/2051

573. RegistraBeulkequeoart.6,I,daConvençãoEuropeiacon-
témsetedireitosdecaráterjudicial,oart.6,II,consagraapresun-
çãodenãoculpabilidadeeoart.6,III,outrosoitodireitosde
caráterjudicial.Odireitoaodevidoprocessolegalcontemplado
noart.6,I,daConvençãoconfiguradireitodecarátergeral
abrangente dos direitos especiais que dele derivam
4
.
Talveznãohajaqualquerexageronaconstataçãodeque
essesdireitosdecaráterpenal,processualeprocessual-penalcum-
premumpapelfundamentalnaconcretizaçãodomodernoEstado
Democrático de Direito.
ComoobservaMartinKriele,oEstadoterritorialmoderno
arrostaumdilemaquaseinsolúvel:deumlado,hádesermaispo-
derosoquetodasasdemaisforçassociaisdopaís—porexemplo,
empresasesindicatos—,poroutro,deveoutorgarproteçãose-
guraaomaisfraco:àoposição,aosartistas,aosintelectuaiseàs
minoriasétnicas
5
.OEstadoabsolutistaeosmodelosconstruídos
segundoessesistema(ditadurasmilitares,Estadosfascistas,os
sistemasdochamado“centralismodemocrático”)nãosemostram
aptos a resolver essa questão.
Asoluçãododilema—dizKriele—consistenofatode
queoEstadoincorpora,emcertosentido,adefesadosdireitoshu-
manosemseuprópriopoder,aosedefiniropoderdoEstado
comoopoderdefensordosdireitoshumanos.Todavia,adverte
Kriele,“semdivisãodepodereseemespecialsemindependência
judicialistonãopassarádeumadeclaraçãodeintenções”.Éque,
explicitaKriele,“osdireitoshumanossomentepodemserrealiza-
dosquandolimitamopoderdoEstado,quandoopoderestatales-
tábaseadoemumaordemjurídicaqueincluiadefesadosdireitos
humanos”
6
.
Nessa linha ainda expressiva a conclusão de Kriele:
“Osdireitoshumanosestabelecemcondiçõeselimitesàquelesque
têmcompetênciadecriaremodificarodireitoenegamopoderde
violarodireito.Certamente,todososdireitosnãopodemfazer
nadacontraumpoderfático,apotestasdesnuda,comotampouco
nadapodefazeramoralfaceaocinismo.Osdireitossomentetêm
efeitofrenteaoutrosdireitos,osdireitoshumanossomenteem
faceaumpoderjurídico,istoé,emfaceacompetênciascuja
573/2051

574. origemjurídicaecujostatusjurídicosejarespeitadopelotitularda
competência.
Estaéarazãoprofundaporqueosdireitoshumanossomentepo-
demfuncionaremumEstadoconstitucional.Paraaeficáciados
direitoshumanosaindependênciajudicialémaisimportantedo
queocatálogodedireitosfundamentaiscontidosnaConstitu-
ição”
7
.
Tem-se,assim,emrápidaslinhas,osignificadoqueos
direitosfundamentaisespecialmenteosdecaráterprocessualas-
sumem para a ordem constitucional como um todo.
Nãosepodeperderdevistaqueaboaaplicaçãodessas
garantiasconfiguraelementoessencialderealizaçãodoprincípio
dadignidadehumananaordemjurídica.Comoamplamentere-
conhecido,oprincípiodadignidadedapessoahumanaimpede
que o homem seja convertido em objeto dos processos estatais
8
.
Assim,nãoseafiguraadmissívelousodoprocessopenal
comosubstitutivodeumapenaqueserevelatecnicamenteinap-
licávelouapreservaçãodeaçõespenaisoudeinvestigações
criminaiscujainviabilidadejásedivisadeplano,ouaindasem
quesepreservemosdemaisdireitosfundamentaisdosacusados,
comoaintimidade,avidaprivadaeainviolabilidadedodom-
icílio.Diversasmedidasprevistasemleipodemrestringirdireitos
fundamentais,mastaisrestriçõessempredecorremdaaplicação
deoutrosdireitosfundamentaisesempredevempreservaro
núcleoessencialdodireito.Porestarazão,nãoseafigurarazoável
que,apretextodeafirmarodireitoàsegurançajurídicaeoprincí-
piodalegalidade,sejamrestringidasaliberdade,aintimidadeea
privacidade para aquém do seu conteúdo essencial.
Tem-se,nessescasos,alémdaofensaaodireitofundament-
alquesevêagredidoemseunúcleoessencial,tambémflagrante
ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Quandosefazemimputaçõesvagasoudenúnciasinfunda-
das,dandoensejoàpersecuçãocriminalinjusta,está-seaviolar,
também,oprincípiodadignidadedapessoahumana,que,entre
nós, tem base positiva no art. 1º, III, da Constituição.
Nasuaacepçãooriginária,esseprincípioproíbeautilização
outransformaçãodohomememobjetodosprocessoseações
574/2051

575. estatais.Tomando-seohomemcomoumfimemsimesmoenão
comoobjetodasatisfaçãodeoutrasfinalidades,ideiaqueemúl-
timaanáliseremontaaKant,observa-sequeoEstadoestávincu-
ladoaodeverderespeitoeproteçãodoindivíduocontraex-
posição a ofensas ou humilhações.
Apropósito,emcomentáriosaoart.1ºdaConstituição
alemã,afirmaGüntherDürigqueasubmissãodohomemaum
processojudicialindefinidoesuadegradaçãocomoobjetodopro-
cessoestatalatentacontraoprincípiodaproteçãojudicialefetiva
(rechtlichesGehör)efereoprincípiodadignidadehumana
[“EineAuslieferungdesMenschenaneinstaatlichesVerfahren
undeineDegradierungzumObjektdiesesVerfahrenswäredie
Verweigerung des rechtlichen Gehörs”]
9
.
Assim,talcomoagarantiadodevidoprocessolegal,o
princípiodadignidadedapessoahumanacumprefunçãosub-
sidiáriaemrelaçãoàsgarantiasconstitucionaisespecíficasdopro-
cesso.Osdireitosfundamentaisrelacionadosàatuaçãoprocessual
eprocedimentalfundamentam-senoprincípiodadignidadeda
pessoahumana,eacompreensãodoprocessocomoumfimemsi
mesmoeohomemcomoobjetodestafinalidadeagrideaumsó
tempodireitosfundamentaisrelacionadosàexistênciadopro-
cesso, e também a dignidade humana.
Emverdade,aaplicaçãoescorreitaounãodessasgarantias
équepermiteavaliararealobservânciadoselementosmateriais
do Estado de Direito e distinguir civilização de barbárie.
Àguisadeinformaçãobásica,advirta-sequeosdireitos
fundamentaisdecaráterprocessualsãodotadosdeâmbitodepro-
teçãomarcadamentenormativo.Anote-sequenemtodasasnor-
maslegaisreferentesaessesdireitosindividuaistêmopropósito
de restringir ou limitar poderes ou faculdades.
Nãorarasvezes,destinam-seasnormaslegaisacompletar,
densificareconcretizardireito fundamental
10
.
Éoqueseverifica,v.g.,emregra,nadisciplinaordinária
dodireitodepropriedadematerialeintelectual,dodireitodesu-
cessões(CF,art.5º,XXII-XXXI),noâmbitodaproteçãoaocon-
sumidor(CF,art.5º,XXXII)edodireitoàproteçãojudiciária
(CF, art. 5º, XXXV, LXVII-LXXII).
575/2051

576. Sempressuporaexistênciadasnormasdedireitoprivado
relativasaodireitodepropriedade,aodireitodepropriedadein-
telectualeaodireitodesucessões,nãohaveriacogitardeuma
efetiva garantia constitucional desses direitos.
Damesmaforma,afaltaderegrasprocessuaisadequadas
poderiatransformarodireitodeproteçãojudiciáriaemsimples
esforçoretórico.Nessahipótese,otextoconstitucionaléexplícito
aoestabelecerque“aleinãoexcluirádaapreciaçãodoPoder
Judiciáriolesãoouameaçaadireito”(art.5º,XXXV).Ficaevid-
ente,pois,queaintervençãolegislativanãoapenasseafigurain-
evitável,comotambémnecessária.Veda-se,porém,aquelainter-
vençãolegislativaquepossaafetaraproteçãojudicialefetiva.Éo
núcleoessencialdodireitofundamentalàproteçãojudicialque
deveserrespeitadoporproduçãolegislativasuperveniente,sob
pena de inconstitucionalidade da regra posterior.
Dessarte,asimplessupressãodenormasintegrantesdale-
gislaçãoordináriasobreessesinstitutospodelesarnãoapenasa
garantiainstitucionalobjetiva,mastambémdireitosubjetivocon-
stitucionalmentetutelado
11
.Aomissãolegislativapodeacarretara
negação do direito constitucionalmente posto.
Aconformaçãodosdireitosindividuaisassumerelevância
notocanteaoschamadosdireitoscomâmbitodeproteçãoestrita
ou marcadamente normativo(rechtsnormgeprägter
Schutzbereich),umavezqueéapróprianormaçãoordináriaque
acabaporconferirconteúdoeefetividadeàgarantiaconstitucion-
al
12
.
2. PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA
2.1. Considerações gerais
Aordemconstitucionalbrasileiraassegura,deformaex-
pressa,desdeaConstituiçãode1946(art.141,§4º)
13
,quealei
nãoexcluirádaapreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaa
direito (CF/88, art. 5º, XXXV).
576/2051

577. Tem-seaqui,pois,deformaclaraeinequívoca,acon-
sagraçãodatutelajudicialefetiva,quegaranteaproteçãojudicial
contra lesão ou ameaça a direito.
Aoladodessaexpressagarantiageral,otextoconstitucional
consagraasgarantiasespeciaisdohabeascorpus,domandadode
segurança,dohabeasdataedomandadodeinjunção,comoin-
strumentosdestinadosàdefesadaliberdadedeirevir(habeas
corpus),dasliberdadespúblicasemgeralemfacedoPoder
Público(mandadodesegurança),dosdireitosdecaráterpositivo
emfacedeeventuallesãodecorrentedeomissãolegislativa
(mandadodeinjunção)edosdireitosdeautodeterminaçãosobre
dados (habeas data).
Porisso,nocapítuloquetratadaproteçãojudicialefetiva,
hãodesecontemplar,aindaquedeformaresumida,tambémes-
sas garantias especiais.
Aordemconstitucionalcontemplaoutrasgarantiasjudiciais
significativasquepodemterreflexossobreposiçõessubjetivas,
comoaaçãodiretadeinconstitucionalidade,aaçãodeclaratória
deconstitucionalidade,aaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissão,aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,
a ação popular e a ação civil pública.
Emboradestinadosàdefesadaordemconstitucionalob-
jetivaoudedeterminadospreceitosconstitucionais,ou,ainda,da
legalidadeedamoralidade,dopatrimôniopúblico,essesinstru-
mentospodemlevaradecisõesjudiciaiscomrepercussãosobre
situaçõessubjetivas.Adeclaraçãodeinconstitucionalidadeem
umprocessoobjetivorefletirá,inevitavelmente,sobreaposição
de tantos quantos tenham sido afetados pela norma.
Nopresenteestudo,ficaremosadstritosàanálisedodireito
àproteçãojudicialefetiva,previstonoart.5º,XXXV,comoex-
pressãodoprincípiodaproteçãojudicialefetiva,edasdis-
posiçõessobrehabeascorpus,mandadodesegurança,habeas
dataemandadodeinjunção,previstasnosincisosLXVIIIa
LXXII,etrataremostambémdaaçãopopular(art.5º,LXXIII)e
da ação civil pública (art. 129, III).
2.2. Âmbito de proteção
577/2051

578. 2.2.1. Considerações preliminares
Otextoconstitucionalestabelecequealeinãoexcluiráda
apreciaçãodoPoderJudiciáriolesãoouameaçaadireito,enfatiz-
andoqueaproteçãojudicialefetivaabrangenãosóasofensas
diretas, mas também as ameaças (art. 5º, XXXV).
AConstituiçãonãoexigequeessalesãoouameaçaseja
provenientedoPoderPúblico,oquepermiteconcluirqueestão
abrangidastantoasdecorrentesdeaçãoouomissãodeorganiza-
ções públicas como aquelas originadas de conflitos privados.
Ressalte-sequenãoseafirmaaproteçãojudicialefetiva
apenasemfacedelesãoefetiva,mastambémqualquerlesãopo-
tencialouameaçaadireito.Assim,aproteçãojudicialefetiva
abrangetambémasmedidascautelaresouantecipatóriasdestin-
adas à proteção do direito.
2.2.2. Duplo grau de jurisdição
Nomodeloconstitucionalbrasileiroodireitoaoduplograu
dejurisdiçãonãoserealizaemtodososfeitoseemtodasas
instâncias.
Nãosereconhecedireitoaumacontestaçãocontinuadae
permanente,sobpenadesecolocaremxequeumvalordaprópria
ordemconstitucional,odasegurançajurídica,quecontacomes-
pecial proteção (coisa julgada).
Assim,oSupremoTribunalFederaltemacentuadoanão
configuraçãodeumdireitoaoduplograudejurisdição,anãoser
naquelescasosemqueaConstituiçãoexpressamenteasseguraou
garanteessedireito,comonashipótesesemqueoutorgapossibil-
idadederecursoordinárioouapelaçãoparainstânciaimediata-
mente superior (arts. 102, II; 104, II; 108, II).
NojulgamentodoRHCn.79.785/RJ,oSupremoTribunal
Federalexplicitouessaorientaçãoemfacedecláusulaexpressa
contidanoart.8,2,h,doPactodeSanJosédaCostaRica.A
ementadadecisão,darelatoriadoMinistroSepúlvedaPertence,
revela-se expressiva:
“I.DuplograudejurisdiçãonoDireitobrasileiro,àluzdaCon-
stituiçãoedaConvençãoAmericanadeDireitosHumanos.1.Para
578/2051

579. corresponderàeficáciainstrumentalquelhecostumaseratribuída,
oduplograudejurisdiçãohádeserconcebido,àmodaclássica,
comseusdoiscaracteresespecíficos:apossibilidadedeum
reexameintegraldasentençadeprimeirograuequeessereexame
sejaconfiadoaórgãodiversodoqueaproferiuedehierarquiasu-
periornaordemjudiciária.2.Comessesentidopróprio—sem
concessõesqueodesnaturem—nãoépossível,sobassucessivas
ConstituiçõesdaRepública,erigiroduplograuemprincípioe
garantiaconstitucional,tantassãoasprevisões,naprópriaLei
Fundamental,dojulgamentodeúnicainstânciaordinária,jána
áreacível,já,particularmente,naáreapenal.3.Asituaçãonãose
alterou,comaincorporaçãoaoDireitobrasileirodaConvenção
AmericanadeDireitosHumanos(PactodeSãoJosé),naqual,
efetivamente,oart.8º,2,‘h’,consagrou,comogarantia,aomenos
naesferaprocessualpenal,oduplograudejurisdição,emsua
acepçãomaisprópria:odireitode‘todapessoaacusadadedelito’,
duranteoprocesso,‘derecorrerdasentençaparajuizoutribunal
superior’.4.PrevalênciadaConstituição,noDireitobrasileiro,
sobrequaisquerconvençõesinternacionais,incluídasasdepro-
teçãoaosdireitoshumanos,queimpede,nocaso,apretendidaap-
licaçãodanormadoPactodeSãoJosé:motivação.II.AConstitu-
içãodoBrasileasconvençõesinternacionaisdeproteçãoaos
direitoshumanos:prevalênciadaConstituiçãoqueafastaaaplic-
abilidadedascláusulasconvencionaisantinômicas.1.Quandoa
questão—noestágioaindaprimitivodecentralizaçãoeefetivid-
adedaordemjurídicainternacional—édeserresolvidasobaper-
spectivadojuiznacional—que,órgãodoEstado,derivadaCon-
stituiçãosuaprópriaautoridadejurisdicional—nãopodeelebus-
car,senãonessaConstituiçãomesma,ocritériodasoluçãode
eventuaisantinomiasentrenormasinternasenormasinternacion-
ais;oqueébastanteafirmarasupremaciasobreasúltimasda
Constituição,aindaquandoestaeventualmenteatribuaaostratados
aprevalêncianoconflito:mesmonessahipótese,aprimaziade-
rivarádaConstituiçãoenãodeumaapriorísticaforçaintrínsecada
convençãointernacional.2.Assimcomonãooafirmaemrelação
àsleis,aConstituiçãonãoprecisoudizer-sesobrepostaaostrata-
dos:ahierarquiaestáínsitaempreceitosinequívocosseus,como
osquesubmetemaaprovaçãoeapromulgaçãodasconvençõesao
processolegislativoditadopelaConstituiçãoemenosexigenteque
odasemendasaelaeaqueleque,emconsequência,explicita-
menteadmiteocontroledaconstitucionalidadedostratados(CF,
art.102,III,b).3.Alinhar-seaoconsensoemtornodaestaturain-
fraconstitucional,naordempositivabrasileira,dostratadosaela
579/2051

580. incorporados,nãoimplicaassumircompromissodelogocomoen-
tendimento—majoritárioemrecentedecisãodoSTF(ADInMC
1.480)—que,mesmoemrelaçãoàsconvençõesinternacionaisde
proteçãodedireitosfundamentais,preservaajurisprudênciaquea
todosequiparahierarquicamenteàsleisordinárias.4.Emrelação
aoordenamentopátrio,dequalquersorte,paradaraeficáciapre-
tendidaàcláusuladoPactodeSãoJosé,degarantiadoduplograu
dejurisdição,nãobastariasequerlheconcederopoderdeaditara
Constituição,acrescentando-lhelimitaçãooponívelàleicomoéa
tendênciadorelator:maisqueisso,serianecessárioemprestarà
normaconvencionalforçaab-rogantedaConstituiçãomesma,
quandonãodinamitadoradoseusistema,oquenãoédeadmitir.
III.CompetênciaorigináriadosTribunaiseduplograudejuris-
dição.1.TodavezqueaConstituiçãoprescreveuparadeterminada
causaacompetênciaorigináriadeumTribunal,deduasuma:ou
tambémpreviurecursoordináriodesuadecisão(CF,arts.102,II,
a;105,II,aeb;121,§4º,III,IVeV)ou,nãootendoestabele-
cido,équeoproibiu.2.Emtaishipóteses,orecursoordináriocon-
tradecisõesdeTribunal,queelamesmanãocriou,aConstituição
nãoadmitequeoinstituaodireitoinfraconstitucional,sejaleior-
dináriasejaconvençãointernacional:éque,aforaoscasosda
JustiçadoTrabalho—quenãoestãoemcausa—edaJustiçaMil-
itar—naqualoSTMnãosesuperpõeaoutrosTribunais—,as-
simcomoasdoSupremoTribunal,comrelaçãoatodososdemais
TribunaiseJuízosdoPaís,tambémascompetênciasrecursaisdos
outrosTribunaisSuperiores—oSTJeoTSE—estãoenumera-
dastaxativamentenaConstituição,esóaemendaconstitucional
poderiaampliar.3.Àfaltadeórgãosjurisdicionaisadqua,nosis-
temaconstitucional,indispensáveisaviabilizaraaplicaçãodo
princípiododuplograudejurisdiçãoaosprocessosdecompetên-
ciaorigináriadosTribunais,segue-seaincompatibilidadecoma
Constituiçãodaaplicaçãonocasodanormainternacionalde
outorga da garantia invocada”
14
.
Vê-se,pois,queoprópriomodelojurisdicionalpositivado
naConstituiçãoafastaapossibilidadedeaplicaçãogeraldo
princípio do duplo grau de jurisdição.
SeaConstituiçãoconsagraacompetênciaorigináriadede-
terminadoórgãojudicialenãodefineocabimentoderecursoor-
dinário,nãosepodecogitardeumdireitoaoduplograude
580/2051

581. jurisdição,sejaporforçadelei,sejaporforçadodispostoem
tratados e convenções internacionais.
ApartirdaalteraçãopromovidapelaECn.45/2004,a
redaçãoconferidapelo§3ºdoart.5ºpassouaindicarumaaber-
turaparaaideiadequetratadosouconvençõesincorporadosapós
areferidaEC,osquaisversemsobredireitoshumanos,possam
inserirnotextoconstitucionaloutrosmecanismosegarantiasde
efetivação do duplo grau de jurisdição.
Adiscussãonãoénova,erefere-seàpossibilidadedeutiliz-
açãodachamada“cláusuladeabertura”parapermitiraconstitu-
cionalizaçãodepreceitosqueestãodispersosemoutrostextosde
direitointernacionalequepoderiamserincorporadosàordem
jurídicabrasileiranaqualidadededireitosfundamentais.Essa
possibilidade,entretanto,deve-sesubmeteraosmesmosrequisitos
formaiseobjetivosrequeridosparaaaprovaçãodeemendascon-
stitucionais (art. 60 da CF/88).
Aredaçãoconferidaao§3ºdoart.5ºdaCF,pelaECn.45/
2004,suscitaumadúvidaacercadaexistência,ounão,deabertura
paraacriaçãodeinstânciasrecursaiscomplementaresàjurisdição
nacional.Coloca-seemdebateaideiadalegitimidade,ounão,de
quetratadosouconvençõesqueversemsobredireitoshumanos
possaminserir,notextoconstitucional,outrosmecanismosin-
stitucionaisdegarantiasdeefetivaçãododuplograude
jurisdição.
Essahipótese,contudo,nãosemantémcomoregrageral
pelosimplesfatodequeaprestaçãojurisdicionalcorrespondea
umadasdimensõesestratégicasdoexercícioconstitucionalda
soberaniaestatal.Seriaumexcessivamitigaçãodoprincípiocon-
stitucionaldasoberaniapermitir-se,porumartifíciodogmáticode
direitofundamental,quetratadoseconvençõesinternacionais,
emborarecepcionados,estabelecessemoutrosgrausdejurisdição
nãoprevistospeloconstituinteorigináriooupeloconstituintede-
rivado.Talpossibilidadejustifica-seapenascomoexceção,não
comoregra.Emoutraspalavras,apenasnahipóteseexcepcional
daprevisãodacompetênciasubsidiáriadoTribunalPenalInter-
nacional(art.5º,§4º)équesurgeapossibilidadedeeventualre-
visãodedecisõesproferidasemúltimaouúnicainstânciacon-
stitucionalmente disciplinada.
581/2051

582. Otema,entretanto,aindacarecedeumadimensãoinstitu-
cionalmaisconsistenteedeumacervoexperimentalmaisdiversi-
ficadodematériasaseremeventualmentesubmetidasaoTribunal
PenalInternacional,nostermosdoEstatutodeRoma(promul-
gado,entrenós,peloDecreton.25/2002).Detodasorte,inde-
pendentementedaausênciadequaisquercasosinstauradosper-
anteareferidaCorteInternacionalcomrelaçãoàjurisdição
brasileira,tem-se,nohorizontedepossibilidadesconstitucionais
transnacionais,umapletoradesingularidadesacercadosefeitos
jurídico-políticosdecorrentesdeomissãojudicialinternanocon-
texto de sistemas de proteção internacional de direitos humanos.
2.2.3. Arbitragem e juízo arbitral
Aprincípio,oart.5º,XXXV,daConstituiçãoestabeleceo
monopóliodoPoderJudiciáriopararepararlesãoouameaçaa
direito.Assegura-seodireitodeacionarajurisdiçãoestataltoda
vezqueseestiverdiantedeumalesãoousimplesameaçadelesão
a direito.
ComoadventodaLeideArbitragem(Lein.9.307/96)
abriu-seumanovaviaderesoluçãoalternativadeconflitos,alheia
àjurisdiçãoestatal
15
.Aarbitragemconsisteemmecanismoex-
trajudicialdesoluçãodecontrovérsias,segundooqualaspartes
litigantesinvestem,pormeiodeumaconvençãoarbitral(cláusula
compromissória
16
ecompromissoarbitral
17
),umaoumaispess-
oas
18
depoderesdecisóriospararesolverseusconflitosrelativosa
direitospatrimoniaisdisponíveis.Adeterminaçãodecorrenteda
instânciaarbitralpossuieficáciadesentençajudicial
19
e,portanto,
não sujeita a posterior homologação pelo Poder Judiciário
20
.
Assim,temarelevantenaperspectivadaproteçãojudicial
efetivacolocou-seemtornodaconstitucionalidadedaLeideAr-
bitragem(Lein.9.307,de23-9-1996)emfacedoquedispõeo
art. 5º, XXXV, da Constituição.
NojulgamentodaSentençaEstrangeiran.5.206(Agravo
Regimental),oTribunaldiscutiuaconstitucionalidadedediversas
disposiçõesdareferidalei,especialmentedaquelasconcernentes
aocompromissodesubmeteràarbitragemeventualcontrovérsia
na execução do contrato.
582/2051

583. Aementadoacórdão,dalavradoMinistroSepúlvedaPer-
tence, explicita a orientação perfilhada:
“LeideArbitragem(L.9.307/96):constitucionalidade,emtese,do
juízoarbitral;discussãoincidentaldaconstitucionalidadedevários
dostópicosdanovalei,especialmenteacercadacompatibilidade,
ounão,entreaexecuçãojudicialespecíficaparaasoluçãodefu-
turosconflitosdacláusulacompromissóriaeagarantiaconstitu-
cionaldauniversalidadedajurisdiçãodoPoderJudiciário(CF,art.
5º,XXXV).Constitucionalidadedeclaradapeloplenário,consider-
andooTribunal,pormaioriadevotos,queamanifestaçãodevont-
adedapartenacláusulacompromissória,quandodacelebraçãodo
contrato,eapermissãolegaldadaaojuizparaquesubstituaa
vontadedaparterecalcitranteemfirmarocompromissonãoofen-
demoartigo5º,XXXV,daCF.Votosvencidos,emparte—in-
cluídoodorelator—queentendiaminconstitucionaisacláusula
compromissória—dadaaindeterminaçãodeseuobjeto—ea
possibilidadedeaoutraparte,havendoresistênciaquantoàinstitu-
içãodaarbitragem,recorreraoPoderJudiciárioparacompelira
parterecalcitranteafirmarocompromisso,e,consequentemente,
declaravamainconstitucionalidadededispositivosdaLei9.307/96
(art.6º,parág.único;7ºeseusparágrafose,noart.41,dasnovas
redaçõesatribuídasaoart.267,VIIeart.301,incisoIXdoC.Pr.
Civil;eart.42),porviolaçãodagarantiadauniversalidadedajur-
isdiçãodoPoderJudiciário.Constitucionalidade—aípordecisão
unânime,dosdispositivosdaLeideArbitragemqueprescrevema
irrecorribilidade(art.18)eosefeitosdedecisãojudiciáriadasen-
tença arbitral (art. 31)”
21
.
Pormaioriadevotos,oSTFafirmouacompatibilidadeda
cláusulacompromissóriacomaConstituição,reconhecendo-seà
partecontratanteodireitoderecorreraoJudiciárioparacompelir
orecalcitranteafirmarocompromisso,sobpenadesesubstituira
manifestaçãodevontadepordecisãojudicial(Lein.9.307/96,
arts.6º,parágrafoúnico,7ºeseusparágrafos,art.41,queconferiu
novaredaçãoaosarts.267,VII,e301,IX,doCPC,eart.42).
Reconheceu-se,ainda,destafeitaporunanimidade,aconstitu-
cionalidadedosdispositivosquepreveemairrecorribilidadeees-
tabelecem efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral.
583/2051

584. Esseprecedente,alémdeterpermitidoumasoluçãoaltern-
ativadeconflitospormeiodaarbitragem,firmoualegitimidade
dacláusulacompromissóriacomoinstrumentoaptopara,em
casosdelesãoouameaçaadireitospatrimoniaisdisponíveispor
descumprimentodaconvençãoarbitral,acionargarantiasjudiciais
do processo perante o Poder Judiciário.
AposiçãodoSTFpermitevislumbraracompatibilidadeda
Lein.9.307/96comoart.5º,XXXV,daConstituiçãoFederal,
dandofeiçãomenosreducionistaaodireitofundamentalàpro-
teção efetiva do Poder Judiciário.
2.2.4. Duração razoável do processo
AECn.45/2004introduziunormaqueasseguraarazoável
duraçãodoprocessojudicialeadministrativo(art.5º,LXXVIII).
Positiva-se,assim,nodireitoconstitucional,orientaçãohámuito
perfilhadanasconvençõesinternacionaissobredireitoshumanos
equealgunsautoresjáconsideravamimplícitanaideiadepro-
teçãojudicialefetiva,noprincípiodoEstadodeDireitoeno
próprio postulado da dignidade da pessoa humana.
Écerto,poroutrolado,queapretensãoqueresultadanova
prescriçãonãopareceestaralémdoâmbitodaproteçãojudicial
efetiva,seaentendermoscomoproteçãoasseguradaemtempo
adequado.Aduraçãoindefinidaouilimitadadoprocessojudicial
afetanãoapenasedeformadiretaaideiadeproteçãojudicial
efetiva,comocomprometedemododecisivoaproteçãodadig-
nidadedapessoahumana,namedidaemquepermiteatransform-
ação do ser humano em objeto dos processos estatais.
Dessarte,aConstituiçãoconferiusignificadoespecialao
princípiodadignidadehumanacomopostuladoessencialdaor-
demconstitucional(art.1º,III,daCF/88).OEstadoestávincu-
ladoaodeverderespeitoeproteçãodoindivíduocontraex-
posição a ofensas ou humilhações.
Assim,tendoemvistaaindissociabilidadeentreproteção
judicialefetivaeprestaçãojurisdicionalemprazorazoável,ea
ausênciadeautonomiadestaúltimapretensão,équejulgamos
pertinentetratardaquestãorelativaàduraçãoindefinidaou
desmesurada do processo no contexto da proteção judicial efetiva.
584/2051

585. Oreconhecimentodeumdireitosubjetivoaumprocesso
célere—oucomduraçãorazoável—impõeaoPoderPúblicoem
geraleaoPoderJudiciário,emparticular,aadoçãodemedidas
destinadasarealizaresseobjetivo.Nessecenário,abre-seum
campoinstitucionaldestinadoaoplanejamento,controleefiscal-
izaçãodepolíticaspúblicasdeprestaçãojurisdicionalquedizem
respeitoàpróprialegitimidadedeintervençõesestataisqueim-
portem,aomenospotencialmente,lesãoouameaçaadireitos
fundamentais.
Oassuntoenvolvetemascomplexosepretensõesvariadas,
comoamodernizaçãoesimplificaçãodosistemaprocessual,a
criaçãodeórgãosjudiciaisemnúmeroadequadoeaprópriamod-
ernizaçãoecontroledaprestaçãojurisdicionaledequestõesrela-
cionadas à efetividade do acesso à justiça.
Odireitoàrazoávelduraçãodeprocesso,adespeitodesua
complexaimplementação,podeterefeitosimediatossobresitu-
açõesindividuais,impondoorelaxamentodaprisãocautelarque
tenhaultrapassadodeterminadoprazo,legitimandoaadoçãode
medidasantecipatórias,ouatéoreconhecimentodaconsolidação
de uma dada situação com fundamento na segurança jurídica.
Aquestãoseapresentacomoumquadrodecolisãode
princípiosdedireitosfundamentais.Deumladoodireitodacolet-
ividadedeverasnormasjurídicasaplicadaseodireitocoletivoà
segurança,simbolicamenteconcretizadocomoresultadodeum
processopenalefetivo.Deoutroladoodireitofundamentalanão
serprocessadoindefinidamenteesemqualquerobjetividade,que
estácontidonodireitoàrazoávelduraçãodeumfeitocriminal
contrasimovido.Tambémécorolárionaturaldodireitoà
razoávelduraçãodofeitocriminalodireitoàliberdadegarantido
contra prisão com excesso de prazo não justificado.
SãoexpressivososprecedentesdoSupremoTribunal
Federalqueconcedemhabeascorpusemrazãodoexcessode
prazodaprisãocautelar.OTribunaltementendidoqueoexcesso
deprazo,quandonãoatribuívelàdefesa,mesmotratando-sede
delitohediondo,afrontaprincípiosconstitucionais,especialmente
odadignidadedapessoahumana(art.1º,III,daCF/88);devido
processolegal(art.5º,LIV,daCF/88);nãoculpabilidade(art.5º,
LVII,daCF/88);erazoávelduraçãodoprocesso(art.5º,
LXXVIII,daCF/88),impondo-se,nessecaso,aoPoder
585/2051

586. Judiciário,oimediatorelaxamentodaprisãocautelardoindiciado
ou do réu
22
.
Outrainteressantehipótesedeaplicaçãodesseimperativo
deceleridadedaprestaçãojurisdicionalnocontextodoprocesso
penalfoiafirmadapelaSegundaTurmadoSTFnojulgamentodo
HC90.617/PE.Nessejulgado,discutia-seapossibilidade,ounão,
dereintegraçãodedesembargadorestadualcautelarmente
afastadodesuasfunçõesjurisdicionaisemrazãodedecisãodo
SuperiorTribunaldeJustiçaque,nostermosdoart.29daLei
Complementarn.35/79(LeiOrgânicadaMagistraturaNacional
—LOMAN),recebeudenúnciacriminalemdesfavordomagis-
trado paciente.
Nocasoconcreto,aSegundaTurmareconheceu,pormaior-
ia,oexcessivoprazodeafastamentododesembargador,oqual
permaneceradistanciadodesuasatividadesporperíodosuperiora
quatroanoseseismeses,semqueainstruçãodaaçãopenalin-
stauradasequeratingisseofinaldafasedeinstruçãocorrespond-
enteàoitivadetestemunhasarroladaspeloMinistérioPúblicoe
pelaDefesadoRéu.Alémdisso,areferidaTurmatambémfirm-
ou,porunanimidadedevotos,alegitimidadedaimpetraçãode
habeascorpuscomogarantiafundamentalaptaalevaraoconhe-
cimentodoPoderJudiciáriosituaçõesdeconstrangimentoilegal
oudeabusodepoderque,adependerdocaso,podemtranscender
aesferadaliberdadedelocomoçãopropriamenteditadapessoa
do paciente.
Outramedida,tambémnoâmbitodoProcessoPenal,vis-
andodarmaiorceleridade,sobretudo,aosprocessosemqueos
réuspossuemprerrogativadeforo,éaqueautorizaorelatora
“convocardesembargadoresdeTurmasCriminaisdosTribunais
deJustiçaoudosTribunaisRegionaisFederais,bemcomojuízes
devarascriminaisdaJustiçadosEstadosedaJustiçaFederal,
peloprazode6(seis)meses,prorrogávelporigualperíodo,atéo
máximode2(dois)anos,paraarealizaçãodointerrogatórioede
outrosatosdainstrução,nasededotribunalounolocalondese
deva produzir o ato”
23
.
Regulamentandooart.3ºdaLein.8.038/90,conforme
redaçãodadapelaLein.12.019/2009,oSTFeditouaEmenda
Regimentaln.36/2009,queestabeleceuasatribuiçõesdo
586/2051

587. MagistradoInstrutor,destaformatornandomaisconcretaaatu-
açãodejuízesedesembargadoresconvocadosnosfeitoscriminais
originários.
Avigenteestruturaprocessualcriminaljápermite,nosfei-
tosdecompetênciaoriginária,arealizaçãodainstruçãomediante
CartadeOrdem.Comoadventodaleiedaemendaregimental,as
instruçõesdefeitosdestanaturezadeverãosermaiscéleres,haja
vistaaconvocaçãodemagistradoespecialmenteparaarealização
deatosinstrutórios,nãosendomaisnecessáriaadelegaçãoin-
direta,pelaviadaCartadeOrdem,paradiversosoutrosjuízes.
Talmedidapermitirá,nosfeitoscriminaisdecompetênciaori-
gináriadoSTF,maiorconcretizaçãodagarantiafundamentalda
duração razoável do processo.
Essaevoluçãonotratamentojurisprudencialdaduração
razoáveldoprocessoconfigura-secomopassodecisivoparaquea
própriaregularidadedatramitaçãodeprocedimentosinvestig-
atóriosecriminaispossaservindicadacomoumagarantiafunda-
mentalque,nostermosdoincisoLXXVIII,deveserassegurada
“atodos,noâmbitojudicialeadministrativo”
24
.Acrescente-se,
nessesentido,queanormaconstantedoart.5º,incisoLXXVIII,
daConstituição,estáaexigirconformaçãoadequadanoplanole-
gislativo,afimdeconseguir-seaefetividadedagarantia,tantono
âmbitodoprocessojudicialquantonodosprocessosadministrat-
ivos em geral.
2.2.5. Publicidade do processo
Apublicidadedosatosprocessuaisécoroláriodoprincípio
daproteçãojudicialefetiva.Asgarantiasdaampladefesa,docon-
traditórioedodevidoprocessolegalapenassãoeficazesseopro-
cessopodedesenvolver-sesobocontroledaspartesedaopinião
pública.Nessesentido,Ferrajoliafirmatratar-sedeumagarantia
de segundo grauougarantia de garantias
25
.
Assim,aoladodamotivação,apublicidadeéfontedelegit-
imidadeegarantiadecontrole,pelaspartesepelasociedade,das
decisões judiciais.
Otextoconstitucionalconsagraapublicidadedosatospro-
cessuais,estabelecendoquealeisópoderárestringi-laquandoa
587/2051

588. defesadaintimidadeouointeressesocialoexigirem(art.5º,LX).
Essaregraencontracorrespondêncianoart.93,IX,daConstitu-
ição,queconsagraapublicidadedosjulgamentosdosórgãosdo
PoderJudiciário,podendoalei,seointeressepúblicooexigir,
limitarapresença,emdeterminadosatos,àsprópriaspartesea
seus advogados ou somente a estes.
Comosevê,estabeleceaConstituiçãotantoaregrada
“publicidadeplenaoupopular”comoaregrada“publicidadere-
stritaouespecial”
26
.Assim,aregradapublicidadecomportaex-
ceções,tendoemvistaointeressepúblicoouadefesadaintimid-
ade.Aquestãotorna-semelhorpostacomomaisumquadrode
colisãodedireitosfundamentais,emquedeumladoseap-
resentamodireitoconstitucionalàinformaçãoeaoconhecimento
dosprocessosexistentesemrazãodapublicidade,edeoutroain-
timidade,aprivacidadee,emdiversasocasiões,odireitoàsegur-
ança e à realização da justiça criminal.
Porexemplo,otextoconstitucionalexpressamenteressalva
dopostuladodapublicidadeojulgamentopeloTribunaldoJúri,
aoestabelecerosigilodasvotações(art.5º,XXXVIII,b).Alegis-
laçãotambémasseguravaosigilodosatosprocessuaisnas
hipótesesdejulgamentodoscrimesreferidosnaantigaLeide
Tóxicos(Lein.6.368/76)
27
edeprocessosdaJustiçaMilitar(arts.
434 e 496 do Código de Processo Penal Militar).
Destamaneira,oprincípiodapublicidadedeveservisto
comtemperamentos,erelativizadoemrazãodasuacolisãocom
diversosoutrosprincípiosouregras.Aprevalênciadeunsoude
outrosdireitosévariávelcasoacaso,esofrediversostempera-
mentosadependerseoobjetomensuráveléuminquéritooupro-
cedimento de investigação ou uma ação penal.
Noprocessopenal,seapublicidadeprevalecenoprocedi-
mentoacusatório,nafaseinquisitória,osigilodosatosdeveser
preservado,emproldaprópriaeficáciadasinvestigaçõesquevis-
amàelucidaçãodosfatosque,posteriormente,poderãoserobje-
tos de eventual tipificação penal.
Portanto,cuidadoespecialhádemerecerainvestigação
criminal,tendoemvistaoseucaráterinicialoupreliminarea
possibilidadedequeocorramgravesdanosaoeventualautoreà
vítima,emrazãodapublicidade.Dadasascondiçõespeculiares
588/2051

589. dedeterminadosatosdeinvestigação,nãosepodedesejarquea
publicidadesejaabsoluta,sobpenadeofender-seonúcleoessen-
cialdedeterminadosdireitoscomoodireitoàsegurança,que,em
casos como tais, colidem com a privacidade e a intimidade.
Porisso,prescreveoCódigodeProcessoPenal,emseuart.
20,queaautoridadedeveassegurar,noinquérito,“osigilone-
cessárioàelucidaçãodofatoouexigidopelointeressedaso-
ciedade”.Nessesentido,adoutrinatemesclarecidoque,“sendoo
inquéritoumconjuntodediligênciasvisandoaapurarofatoin-
fringentedanormapenaledarespectivaautoria,pareceóbvio
devasercercadodosigilonecessário,sobpenadesetornaruma
burla”.Assim,pode-seafirmar,seguindotalentendimento,que
“não se concebe investigação sem sigilação”
28
.
Éprecisoesclarecer,poroutrolado,queosigiloquereveste
atramitaçãodosinquéritosnãopodeserabsoluto,devendoseres-
tabelecidonamedidanecessária,deacordocomascircunstâncias
específicasdecadainvestigação,emqueosindiciados,osfatos
apuradoseaconjunturasocialsãovariantesdeterminantesda
sigilação necessária
29
.
Observe-se,oportunamente,queaConstituiçãode1988in-
stituiumaordemdemocráticafundadanovalordapublicidade
(Öffentlichkeit),substratoaxiológicodetodaaatividadedoPoder
Público.NoEstadoDemocráticodeDireito,apublicidadeéare-
gra;osigilo,aexceção,queapenassefazpresente,comoimpõea
própriaConstituição,quandosejaimprescindívelàsegurançada
sociedadeedoEstado(art.5º,XXXIII)equandonãoprejudique
o interesse público à informação (art. 93, IX).
Assim,pormeiodecláusulanormativaabertaeconceito
jurídicoindeterminado,oCódigodeProcessoPenalatribuià
autoridadejudiciáriapoderesdiscricionáriosparadefinir,emcada
caso,qualamedidadosigilonecessárioàelucidaçãodosfatosou
exigidopelointeressedasociedade(art.20).Deveaautoridade
fazerosopesodasrazõesemproldosegredodasinvestigações,
porumlado,edasuapublicidade,poroutro.Trata-se,enfim,de
umexercíciodeponderaçãocondicionadopelaconformaçãodos
fatosdeterminantesdocasoconcreto.Acadacasoseráaplicada
umamedidadiferenciadadoquesejaosigilonecessárioàeficiên-
ciadasinvestigações.E,nessesentido,amutaçãodas
589/2051

590. circunstânciasfáticaspoderájustificartantoaampliaçãocomoa
restrição,totalouparcial,dosigiloinicialmentedecretado,
sempretendoemvistaaefetividadedasinvestigaçõescriminais,
assimcomoointeressesocial,respeitadososparâmetrosfixados
na Súmula Vinculante 14 do STF.
Paraalémdocontextoinvestigatóriooupenal,nojulga-
mentodoMS26.900/DF,oPlenáriodoSupremoTribunal
Federaldeparou-secomapossibilidade,ounão,deaplicaçãoda
garantiaconstitucionaldapublicidadeaprocedimentodenatureza
políticaque,arigor,nãopossuiriapertinênciacominstânciapro-
cessual penal propriamente dita.
Nesseprecedente,discutia-se,singularmente,aexistência
dedireitolíquidoecertode13deputadosfederaisparaterlivre
acessoaoPlenáriodoSenadoFederalparaacompanharatramit-
açãodasessãodedeliberaçãoacercadacassaçãodemandatode
senadordaRepúblicaque,aomomentodaimpetração,ocupavaa
funçãodepresidentedoSenado.Pormaioria(6x4),oSupremo
TribunalFederaldecidiuqueosdeputadosimpetrantesdeveriam
terasseguradoodireitodeacompanharareferidasessão
parlamentar.
Nessaassentada,atesecondutoradoacórdãopautou-se
pelaobservânciadoprincípioconstitucionaldapublicidade.Em
radicalizaçãodesseposicionamento,osvotosdosMinistros
MarcoAurélioeCarlosBritto,alémdedeferiremasegurançanos
termosacimamencionados,estenderamaproteçãojudicialdo
direitolíquidoecertoinvocadopararesguardaraindaaabertura
do sigilo das votações.
Atesevencida,porseuturno,interpretouaquestãodare-
striçãodoacessodosimpetrantesaoPlenáriodoSenadocomoum
conflitoquenãoenvolverianecessariamentediscussãosobreviol-
açãodedireitolíquidoecerto,mastãosomentedisposiçãode
caráterinterno(internacorporis).Ouseja,paraavertentejuris-
prudencialvencida,otemadaabertura,ounão,dasdeliberações
parlamentaresaopúblicocorresponderiaamatériaquedeveser
regida pela disciplina regimental da respectiva Casa Legislativa.
Emsíntese,paraalémdasnuançasqueessahipótesepode
indicarnoquedizrespeitoàspossibilidadesdecontrolejudicial
dequestõeseminentementepolíticas(v.,infra,itemsobre
590/2051

591. questõespolíticas),aquestãodatuteladagarantiaconstitucional
dapublicidadeconsisteemmecanismoquesomentepodeser
aferidoapartirdosespecíficosbalizamentosqueocasoconcreto
revele.Édizer,orespeitoaoimperativodepublicidadedospro-
cedimentosadministrativosejudiciaisnãopodefazertábularasa
dapossibilidadesemprepresentedequeoscondicionantesmater-
iaisdaespéciedemandemumaproteçãomaisefetivacomrelação
àqualoEstadonãopodeimputarimpactodesproporcionalde
direitosfundamentaisindividuais,cujaviolaçãosetorne
irreversível.
2.2.6. Questões políticas
Nãosereconheceindenidadeaosatosoudecisõespolíticas
seelesafetamouameaçamdireitosindividuais.Essaéorientação
pacífica do Supremo Tribunal desde os primórdios da República.
AdoutrinadasquestõespolíticaschegouaoSupremo
TribunalFederalcomofamosoepolêmicojulgamentodoHC
300,impetradoporRuiBarbosaem18deabrilde1892
30
.Emsua
petiçãoinicial,RuiBarbosadefendeu,amparadonadoutrina
norte-americanadapoliticalquestions,criadaporinfluênciada
decisãodoJusticeMarshallnocélebrecasoMarburyvs.Madison,
que“oscasos,que,seporumladotocamainteressespolíticos,
poroutroenvolvemdireitosindividuais,nãopodemserdefesosà
intervençãodostribunais,amparodaliberdadepessoalcontraas
invasõesdoexecutivo”.Assim,“ondequerquehajaumdireito
individualviolado,hádehaverumrecursojudicialparaade-
belação da injustiça”
31
.
ApesardaeloquentedefesarealizadaporRuiBarbosa,o
SupremoTribunalFederalindeferiuohabeascorpus,poren-
tenderquenãocaberiaaoTribunalenvolver-seemquestõespolít-
icasdoPoderExecutivoouLegislativo
32
.Suasliçõesapenasfo-
ramdevidamenteapreciadaspeloTribunalnosposterioresjulga-
mentosdosHabeasCorpusn.1.063e1.073,ambosde1898,nos
quaisoTribunaldeixouassentadoqueadoutrinadasquestões
políticasnãopoderiadeixaraodesamparoasliberdadesindi-
viduais
33
.
591/2051

592. OscélebresensinamentosdeRuiBarbosainfluenciaramde-
cisivamenteaformulaçãodoart.141,§4º,daConstituiçãode
1946,precedenteremotodoatualart.5º,XXV,daConstituiçãode
1988
34
.Aintençãodoconstituinteerarompercomaordemcon-
stitucionalconformadapelaConstituiçãopolaca(de1937),que
prescreviaemseuart.94ser“vedadoaoPoderJudiciáriocon-
hecer de questão exclusivamente política”
35
.
Emcomentáriosaoreferidoartigo,AraújoCastroassim
afirmou
36
:
“Édoutrinacorrentequeasquestõesdenaturezapolíticaescapam
àjurisdiçãodoPoderJudiciário;mas,paraquetalaconteça,torna-
se mister que tais questões sejam exclusivamente políticas.
Umaquestão,observaRuyBarbosa,podeserdistintamentepolít-
ica,altamentepolítica,segundoalguns,atépuramentepolítica,
foradoslimitesdajustiça,e,contudo,emrevestindoaformade
umpleito,estarnacompetênciadostribunais,desdequeoato,ex-
ecutivooulegislativo,contraoqualsedemande,firaaConstitu-
ição, lesando ou negando um direito nela consagrado.
Comoquestõesexclusivamentepolíticasdevementender-se
somenteaquelasquesereferemaoexercíciodospoderesquea
ConstituiçãoconfiaàinteiradiscriçãodoLegislativoedoExec-
utivo.Assim,emsetratandodedecretaçãodeintervençãonos
Estadosoudecelebraçãodetratadosinternacionais,oJudiciário
nãopodeentrarnaapreciaçãodemotivosquedeterminamoatole-
gislativoouexecutivo.Mas,se,emvirtudedesseato,forviolado
umdireitoprivado,asseguradopelaConstituição,então,paraa
proteção de tal direito, será legítima a ação do Judiciário.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederaltemreconhecido
sempreaincompetênciadoJudiciárioparaconhecerdeassuntos
políticos,desdequeemcausanãoestejaumdireitoprivadoque
constitua o objeto principal da demanda”.
Assim,alternandomomentosdemaioremenorativismoju-
dicial
37
,oSupremoTribunalFederal,aolongodesuahistória,
tementendidoqueadiscricionariedadedasmedidaspolíticasnão
impedeoseucontrolejudicial,desdequehajaviolaçãoadireitos
assegurados pela Constituição.
592/2051

593. Apesardeque,muitasvezes,étarefademasiadocom-
plicadaprecisaroslimitesqueseparamumaquestãopolíticade
outradenaturezajurídicaounãopolítica
38
,talfatonãodeveser-
virdesubterfúgioparaqueoPoderJudiciárioseabstenhado
cumprimentodeseudeverconstitucionalnadefesadosdireitos
fundamentais.
Mantendoessapostura,oSupremoTribunalFederal,naúl-
timadécada,tematuadoativamentenotocanteaocontrolejudi-
cialdasquestõespolíticasnasquaisobservaviolaçãoàConstitu-
ição.OsdiversoscasoslevadosrecentementeaoTribunalen-
volvendoatosdasComissõesParlamentaresdeInquéritocorrob-
oramessaafirmação.NojulgamentodoMS23.452/RJ,Rel.Min.
CelsodeMello,deixouoSTFassentadooentendimentosegundo
oqual“osatosdasComissõesParlamentaresdeInquéritosão
passíveisdecontrolejurisdicional,sempreque,deseueventual
exercícioabusivo,derivareminjustaslesõesaoregimedasliber-
dadespúblicaseàintegridadedosdireitosegarantiasindi-
viduais”
39
.
Nessesentido,emseuvoto,oMinistroCelsodeMello
deixouenfatizadoque,“comafinalidadedeimpedirqueoexercí-
cioabusivodasprerrogativasestataispudesseconduzirapráticas
quetransgredissemoregimedeliberdadespúblicasequesufocas-
sem,pelaopressãodopoder,osdireitosegarantiasindividuais,
atribuiu-seaoPoderJudiciárioafunçãoeminentedecontrolaros
excessos cometidos por qualquer das esferas governamentais”.
TalentendimentotambémtempossibilitadoaoTribunala
admissãodasindicabilidadejudicialdosatosdaComissãodeÉt-
icaeDecoroParlamentardaCâmaradosDeputados,quando,em
processodisciplinaredecassaçãodeparlamentar,nãoobservaas
garantiasdaampladefesa,docontraditórioedodevidoprocesso
legal
40
.
Quantoaotemadasmedidasprovisórias,poroutrolado,o
Tribunaltemadmitidoocontrolejudicialdospressupostosde
relevânciaeurgência—exigidospeloart.62daConstituição,
parasuaedição—apenasnoscasosemqueestejaobjetivamente
evidenciadopatenteexcessodepoderporpartedoPoder
Executivo.
593/2051

594. Seguindonamesmalinhadeentendimento,oTribunaltem
evitadointerferirnacompetênciadoCongressoNacionalpara
concederanistia
41
aseusprópriosmembros,comoprescreveoart.
48,VIII,daConstituição.EntendeoSTFque“aanistiaéato
político,concedidomediantelei,assimdacompetênciadoCon-
gressoedoChefedoExecutivo,correndoporcontadestesa
avaliaçãodoscritériosdeconveniênciaeoportunidadedoato,
semdispensa,entretanto,docontrolejudicial,porquepodeocor-
rer,porexemplo,desviodopoderdelegislarouafrontaaodevido
processolegalsubstancial(CF,art.5º,LIV)”(ADI1.231/DF)
42
.
OutronãofoioentendimentodaCortenojulgamentodaADI
2.306/DF
43
,noqualfoireafirmadaacompetênciadoCongresso
Nacional para conceder anistia, inclusive a seus membros.
2.3. Titularidade
Sãotitularesdodireitoàproteçãojudicialefetivatantoas
pessoas naturais como as pessoas jurídicas.
Atémesmoaspessoasjurídicasdedireitopúblicointerno
ouaspessoasjurídicasdedireitopúblicoestrangeirasgozamdo
direitoàproteçãojudicialefetivacontralesãoouameaçadelesão
a direito.
Écomumnasdiversasordensjurídicasaadoçãodecritérios
diferentesparaacapacidadededireitoeacapacidadedeexercí-
cio, no âmbito da proteção judicial efetiva (arts. 7ºa 13 do CPC).
Assim,aindaquesereconheçaacapacidadededireitode
eventualtitularmenordeidade,odireitohádeserexercidomedi-
anterepresentaçãoouassistênciadepessoaslegalmentedesig-
nadas (arts. 8ºe 9ºdo CPC).
Nãorarasvezesaleidistingueclaramenteapersonalidade
jurídicadapersonalidadejudiciária,outorgandoaentidadesdes-
personalizadasodireitodedefesadeinteressesemjuízo,como
ocorre,porexemplo,nashipótesesemqueamassafalidaérep-
resentadapelosíndico,eoespólio,peloinventariante(art.12do
CPC).
Noplexoconstitucionaldosdireitosindividuaisecoletivos
relacionadosaodireitodotrabalho,ajurisprudênciadoSupremo
594/2051

595. TribunalFederalapontaparaoutramodalidadedeadjudicação
queescapaaessasfigurasclássicasdodireitoprocessualcivil
44
.
Trata-sedoinstitutodasubstituiçãoprocessualpromovidapelos
sindicatos,aosquais,nostermosdoincisoIIIdoart.8ºdaCF/88,
“cabeadefesadosdireitoseinteressescoletivosouindividuaisda
categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.
Demodogeral,todosessescasosregularesexcepcionaisde
titularidadedasgarantiasfundamentaisdoprocessosãoindicat-
ivosdequeocaráterdeindisponibilidadedosdireitosfundamen-
taispodepermitir,emdeterminadoscasosespecíficos,ain-
vocaçãodeprerrogativasporoutrosatoresindividuaisecoletivos
que,atendidososrequisitoslegais,passamaatuarcomointer-
locutores do Poder Judiciário.
2.4. Conformação e limitação
Comooâmbitodaproteçãojudicialéinequivocamente
normativo,nãohádúvidadequeasprovidênciaslegislativas
básicasdesenvolvidastêmporescopoconferirconformaçãoa
essedireito.Evidentequeoexercíciododireitodeproteçãojudi-
cialefetivapressupõeaexistênciadetribunaisquesejam
autônomoseindependentesnatarefadedefiniçãodecompetên-
ciasedeadoçãodeprocedimentosaseremadotados.Daíafirmar-
secorrentementeocaráterdegarantiainstitucionaldessedireito,
oquenãoautoriza,porém,concluirquesemelhantegarantiade-
pendeexclusivamentedaatividadelegislativaordináriaouque
qualquerdecisãodolegisladorconfiguraconcretizaçãododireito
àproteçãojudicialefetiva
45
.Emmuitoscasosaleifixarequisitos
deadmissibilidadedaação,eestabeleceregrasbásicasde
procedimento.
Todavia,regrassobrecapacidadeprocessual,competência,
obrigatoriedadeounãodeatuaçãodeadvogado,prazosparapro-
posituradaação,efeitovinculantededecisõesdeoutrostribunais,
coisajulgadahãodeserconsideradas,emprincípio,normasdesti-
nadasaconferirconformaçãoaodireitodeproteçãojudicial
efetiva,ou,poroutrolado,consideradascomoresultadodecol-
isõescomoutrosdireitosoudeveres,queapontampararestrições
595/2051

596. externasaodireitotomadoamplamenteemsuaconcepçãoprima
facie.
Valendo-sedafórmulaambíguaconstantedoart.5º,XXXV
—aleinãopoderáexcluir—,pode-sesustentarque,aoladoda
tarefaconformadora,olegisladornãoestáimpedidoderestringir
oulimitaroexercíciododireitoàproteçãojudicial,especialmente
emrazãodeeventualcolisãocomoutrosdireitosouvalorescon-
stitucionais
46
.Restaclaroqueonúcleoessencialdodireitofunda-
mentalàproteçãojudicialefetivanãopodeseragredido,poréma
relatividadedestenúcleoessencialeacompreensãosegundoa
qualasrestriçõesoperamexternamenteenãointernamenteper-
mitemqueadimensãoaposterioridestedireitosejamenordo
que a sua feiçãoa priori.
Nesseâmbito,coloca-seodebatesobreasfórmulasdepre-
clusãoque,muitasvezes,impõemlimitestemporaisaoexercício
do direito, tendo em vista considerações de segurança jurídica.
Qualquerquesejaaconclusãoapropósitodocaráterde
meraconformaçãooudelimitação,nãopodeolegislador,apre-
textodeconformaroudisciplinaragarantiadaproteçãojudicial
efetiva,adotardisciplinaqueafete,deformadiretaouindireta,o
exercíciosubstancialdessedireito.Onúcleoessencial,emborare-
lativo, não pode ser agredido.
Nessesentido,valemencionaradecisãodoSupremo
TribunalFederalnaRp.1.077/RJ,de28-3-1984.Cuidava-seda
aferiçãodaconstitucionalidadededispositivosconstantesdaLei
estadualn.383(de4-12-1980,doEstadodoRiodeJaneiro)que
elevavam,significativamente,osvaloresdataxajudiciária
naquelaunidadefederada.Apósprecisaranaturezaeascaracter-
ísticasdataxajudiciária,enfatizouoeminenterelator,Ministro
Moreira Alves:
“Sendo—comojáseacentuou—ataxajudiciária,emfacedo
atualsistemaconstitucional,taxaqueservedecontraprestaçãoà
atuaçãodeórgãosdajustiçacujasdespesasnãosejamcobertaspor
custaseemolumentos,temela—comotodataxacomcaráterde
contraprestação—umlimite,queéocustodaatividadedo
Estado,dirigidoàquelecontribuinte.Esselimite,evidentemente,é
relativo,dadaadificuldadedesesaber,exatamente,ocustodos
serviçosaquecorrespondetalcontraprestação.Oqueécerto,
596/2051

597. porém,équenãopodetaxadessanaturezaultrapassarumaequi-
valênciarazoávelentreocustorealdosserviçoseomontantea
quepodesercompelidoocontribuinteapagar,tendoemvistaa
basedecálculoestabelecidapelaleieoquantumdaalíquotapor
esta fixado”
47
.
Fixadaessaideiadeequivalênciarazoávelentrecustodo
serviçoeprestaçãocobrada,concluiu-sepelainconstitucionalid-
adedoart.118daleiestadualfluminense,que,deformagenérica,
fixavaem2%sobreovalordopedidooquantumdevidopelo
contribuinte, pelas seguintes razões:
“(...)Porisso,taxascujomontanteseapuracombaseemvalordo
proveitodocontribuinte(comoéocasodovalorrealdopedido),
sobreaqualincidealíquotainvariável,temnecessariamentedeter
umlimite,sobpenadesetornar,comrelaçãoàscausasacimade
determinadovalor,indiscutivelmenteexorbitanteemfacedocusto
realdaatuaçãodoEstadoemfavordocontribuinte.Issoseagrava
emsetratandodetaxajudiciária,tendoemvistaqueboapartedas
despesasdoEstadojásãocobertaspelascustaseemolumentos.
Nãoestabelecendoaleiesselimite,enãopodendooPoderJudi-
ciárioestabelecê-lo,édeserdeclaradaainconstitucionalidadedo
própriomecanismodeaferiçãodovalor,nocasoconcreto,dataxa
judiciária,certocomoéqueconduzirá,semdúvidaalguma,a
valoresreaismuitosuperioresaoscustosaqueservemdecon-
traprestação.Afaltadesselimitetornaincompatívelopróprio
mododecalcularovalorconcretodataxacomanaturezaremu-
neratóriadesta,transformando-a,narealidade,numverdadeiroim-
posto”
48
.
Vê-se,assim,que,emboraseaceiteaideiadatributação
comofimdeasseguraraprestaçãodoserviçojurisdicional(taxa
judiciária),repudia-seapossibilidadedequeestasalcancem
valoresquepossamdificultaropróprioexercíciododireitode
proteção judicial efetiva
49
.
Evidentemente,nãosepodeolvidarqueotextoconstitu-
cionalasseguratambémaassistênciajudicialgratuitapara
aquelesquenãodispõemdecondiçõesfinanceiras(art.5º,
LXXIV).
597/2051

598. Emrelaçãoataiscondições,assumesignificadooprincípio
daproporcionalidadenasuatrípliceacepção(adequação,ne-
cessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
UmbomexemploéaqueleconstantedaADI3.168
50
.Eiso
teordaementadessejulgadoque,retomandoajurisprudênciafir-
madacomrelaçãoàLein.9.099/95(LeidosJuizadosEspeciais),
estabeleceudistinçãoentreascausascíveisecriminaisnoâmbito
dacompetênciadosjuizadosespeciaisfederaisinstituídospor
meio da Lei n. 10.259/2001:
“Açãodiretadeinconstitucionalidade.Juizadosespeciaisfederais.
Lei10.259/2001,art.10.Dispensabilidadedeadvogadonascausas
cíveis.Imprescindibilidadedapresençadeadvogadonascausas
criminais.AplicaçãosubsidiáriadaLei9.099/1995.Interpretação
conforme à Constituição.
Éconstitucionaloart.10daLei10.259/2001,quefacultaàspartes
adesignaçãoderepresentantesparaacausa,advogadosounão,no
âmbitodosjuizadosespeciaisfederais.Noqueserefereaospro-
cessosdenaturezacível,oSupremoTribunalFederaljáfirmouo
entendimentodequeaimprescindibilidadedeadvogadoérelativa,
podendo,portanto,serafastadapelaleiemrelaçãoaosjuizadoses-
peciais.Precedentes.Peranteosjuizadosespeciaisfederais,em
processosdenaturezacível,aspartespodemcomparecerpessoal-
menteemjuízooudesignarrepresentante,advogadoounão,desde
queacausanãoultrapasseovalordesessentasaláriosmínimos
(art.3ºdaLei10.259/2001)esemprejuízodaaplicaçãosub-
sidiáriaintegraldosparágrafosdoart.9ºdaLei9.099/1995.Já
quantoaosprocessosdenaturezacriminal,emhomenagemao
princípiodaampladefesa,éimperativoqueoréucompareçaao
processodevidamenteacompanhadodeprofissionalhabilitadoa
oferecer-lhedefesatécnicadequalidade,ouseja,deadvogado
devidamenteinscritonosquadrosdaOrdemdosAdvogadosdo
Brasiloudefensorpúblico.Aplicaçãosubsidiáriadoart.68,III,da
Lei9.099/1995.Interpretaçãoconforme,paraexcluirdoâmbitode
incidênciadoart.10daLei10.259/2001osfeitosdecompetência
dos juizados especiais criminais da Justiça Federal”.
Nocasodesseprecedente,oTribunalbuscouresguardara
indisponibilidadedodireitodedefesanaesferapenaledeseu
aperfeiçoamentopormeiodoacessodoscidadãosàproteção
598/2051

599. técnico-jurídicaproporcionadapelosprofissionaisdaadvocaciae
dadefensoriapúblicanobojodatarefaindispensáveldetutelade
prerrogativasque,aomenosemtese,podemrepercutirsobrea
liberdade de locomoção do jurisdicionado (art. 5º, XV, da CF/88).
2.4.1. Proibição de liminares e exigência de caução
Questãoque,dequandoemvez,suscitadúvidadizrespeito
àcompatibilidadedaproibiçãodeconcessãodemedidacautelar,
emdeterminadasmatérias,comoprincípiodaproteçãojudicial
efetiva.
OSupremoTribunalFederaltementendidoqueasimples
proibiçãodeconcessãodemedidacautelaremdeterminadassitu-
açõesoumatériasnãoserevelaafrontosaaoprincípiodaproteção
judicialefetiva,jáque,muitasvezes,taisproibiçõesapenasexpli-
citamregrasdosensocomumquantoaosriscosreversos,decor-
rentesdaprobabilidadedeseterumquadrodedifícilreversãoou
derevisãopraticamenteimpossível.Assim,sãocomuns,naordem
jurídicabrasileira,proibiçõesdeliminares,cautelaresoututelas
antecipadas,comoseobserva,porexemplo,nasdisposiçõesda
Lein.4.348/64,queproíbeaconcessãodemedidasliminaresem
mandadosdesegurançaquetenhamporobjetoareclassificação
ouequiparaçãodeservidorespúblicosouaconcessãodeaumento
ou extensão de vantagens (art. 5ºda CF/88).
Aproibiçãogenéricadeconcessãodeliminarespode,
porém,afetaraprópriaproteçãojudicialefetiva,pois,muitas
vezes,odeferimentodaliminartememvistaaconservaçãodo
direito material postulado.
AodiscutiraconstitucionalidadedaLein.7.969,de1989,
queestendiaparaasmedidascautelaresasrestriçõesexistentes
paraaliminaremmandadodesegurança,anotouorelatorparao
Acórdão,MinistroSepúlvedaPertence,quereferidaleiconsistiu
emuma“respostaàmanifestaçãodaqueleentusiasmadoebemin-
tencionadoabusodacautelarinominada(...)quevinhapro-
vocandoumfenômenoinusitadonapráticabrasileira,afugado
mandadodesegurançaparaaaçãocautelarinominada,porque,
emrelaçãoaesta,nãovigoravamasvedaçõeselimitaçõesante-
cedentesdomandadodesegurança,nemmesmoasuspensãode
liminaroudasentençapeloPresidentedoTribunalcompetente
599/2051

600. paraorecurso”(ADI223/DF,votodoMin.SepúlvedaPertence,
RTJ, 132/571 (587).
Adiscussãoassumiucontornosdiferenciadosquandose
aprecioupedidoliminarcontraaMedidaProvisórian.173,de18
demarçode1990,quevedavaaconcessãodeprovimentoslimin-
aresoucautelarescontraasmedidasprovisóriasconstantesdo
PlanoCollor(MPsn.151,154,158,160,161,162,164,165,167
e 168).
Apósenfatizarochoquesuscitadopelageneralidadeeaab-
straçãodaMPn.173,entendeuoMinistroSepúlvedaPertence
queessascaracterísticasdificultavamumjuízoseguroemsedede
cautelar na ação direta de inconstitucionalidade
51
.
Registre-se expressiva passagem do aludido voto:
“(...)essageneralidadeeessaimprecisão,que,ameuver,podem
viracondenar,nomérito,avalidezdestamedidaprovisória,difi-
cultam,sobremaneira,agora,essejuízosobreasuspensãoliminar
dos seus efeitos, nesta ação direta.
Paraquem,comoeu,acentuouquenãoaceitavetoperemptório,
vetoapriori,atodaequalquerrestriçãoquesefaçaaconcessão
deliminar,éimpossível,nocipoaldemedidasprovisóriasquese
subtraíramaodeferimentodetaiscautelares,initiolitis,distinguir,
emtese,esóassimpoderemosdecidirnesteprocesso—atéonde
asrestriçõessãorazoáveis,atéondesãoelascontenções,nãoao
usoregular,masaoabusodepodercautelar,eondeseinicia,in-
versamente,oabusodaslimitaçõeseaconsequenteafrontaàjuris-
dição legítima do Poder Judiciário.
(...)
Porisso,(...)depoisdelongareflexão,aconclusãoaquecheguei,
dataveniadosdoismagníficosvotosprecedentes,équeasolução
adequadaàsgravespreocupaçõesquemanifestei—solidarizando-
menessepontocomasideiasmanifestadaspelosdoiseminentes
Pares—nãoestánasuspensãocautelardaeficácia,emtese,da
medida provisória.
Ocaso,ameuver,fazeloquenteaextremafertilidadedestainédita
simbioseinstitucionalqueaevoluçãoconstitucionalbrasileira
produziu,gradativamente,semumplanopreconcebido,queacaba,
apartirdaEmendaConstitucional16,aacoplarovelhosistemadi-
fusoamericanodecontroledeconstitucionalidadeaonovosistema
europeu de controle direto e concentrado.
600/2051

601. (...)
Oquevejo,aqui,emboraentendendonãoserdebomaviso,
naquelamedidadediscricionariedadequehánagravedecisãoa
tomar,dasuspensãocautelar,emtese,équeasimbioseconstitu-
cionalaquemereferi,dosdoissistemasdecontroledeconstitu-
cionalidadedalei,permitenãodeixaraodesamparoninguémque
precisedemedidaliminaremcasoonde—segundoaspremissas
quetenteidesenvolveremelhordoqueeudesenvolveramosMin-
istrosPauloBrossardeCelsodeMello—avedaçãodaliminar,
porquedesarrazoada,porqueincompatívelcomoart.5º,XXXV,
porqueofensivadoâmbitodejurisdiçãodoPoderJudiciário,se
mostre inconstitucional.
Assim,creioqueasoluçãoestaránomanejodosistemadifuso,
porquenele,emcadacasoconcreto,nenhumamedidaprovisória
podesubtrairaojuizdacausaumexamedaconstitucionalidade,
inclusivesoboprismadarazoabilidade,dasrestriçõesimpostasao
seupodercautelar,para,seentenderabusivaessarestrição,sea
entenderinconstitucional,concederaliminar,deixandodedarap-
licação,nocasoconcreto,àmedidaprovisória,namedidaemque,
emrelaçãoàquelecaso,ajulgueinconstitucional,porqueabu-
siva”
52
.
Nessecaso,oSupremoTribunalFederaloptoupornãosus-
penderasnormasimpugnadas,tendoemvistaquenãoseriamin-
constitucionaisprimafacie,emrazãodoentendimentodominante
noTribunalsobreocabimentodelimitaçãoaopodercautelardo
juiz.Reconheceu,porém,queajurisdiçãoordináriapoderia,nos
casosconcretos,afastaraaplicaçãodasnormasse,nasuaap-
licação,elasserevelassemincompatíveiscomoprincípiodapro-
teção judicial efetiva.
Controvérsiaassemelhadaafetaaexigêncialegaldecaução
para concessão de medidas cautelares.
NojulgamentodaADI975/DF,oSupremoTribunalFeder-
alapreciouaconstitucionalidadedoart.5ºdaMedidaProvisória
n.375,em23-11-1993—MPnãoconvertidaemtextolegislat-
ivo,quepreviaqueadecisãoconcessivademedidaliminarou
cautelardevia“estabelecer,quandonecessário,comocondiçãoda
eficáciadaconcessão,aprestaçãodegarantiaacauteladoradoin-
teresseexpostoarisco’’.Pordecisãomajoritária,oTribunalre-
jeitouaarguiçãodeinconstitucionalidadeemrelaçãoaoreferido
601/2051

602. dispositivolegal(vencidososMinistrosCarlosVelloso—oen-
tão,relator;MarcoAurélioeCelsodeMello,quedefendiamain-
constitucionalidade integral da MP).
NaADI1.576/DF(Rel.Min.MarcoAurélio),DJde
6-6-2003,discutiu-seaconstitucionalidadedaMedidaProvisória
n.1.570,de26-3-1997,quenoseuart.2ºacrescentouaoart.1ºda
Lein.8.437,de30-6-1992,um§4º,comaseguinteredação:
“semprequehouverpossibilidadedeapessoajurídicadedireito
públicorequeridavirasofrerdano,emvirtudedaconcessãoda
liminar,oudequalquermedidadecaráterantecipatório,ojuizou
orelatordeterminaráaprestaçãodegarantiarealoufidejussória”.
OTribunal,liminarmenteepormaioriasimples(6x5),consider-
ouinconstitucionalomencionadoartigo(vencidososMinistros
MarcoAurélio(relator);NelsonJobim;OctavioGallotti;Sydney
SancheseMoreiraAlves)porinviabilizarou,pelomenos,dificul-
tar o amplo acesso à Justiça.
2.4.2. Necessidade de motivação das decisões judiciais
Agarantiadaproteçãojudicialefetivaimpõequetaisde-
cisõespossamsersubmetidasaumprocessodecontrole,per-
mitindo,inclusive,aeventualimpugnação.Daíanecessidadede
queasdecisõesjudiciaissejamdevidamentemotivadas(CF,art.
93,IX).Emotivarsignificadarasrazõespelasquaisdeterminada
decisãohádeseradotada,exporassuasjustificaçõesemotivos
fático-jurídicosdeterminantes.Aracionalidadee,dessaforma,a
legitimidadedadecisãoperanteosjurisdicionadosdecorremda
adequada fundamentação por meio das razões apropriadas
53
.
Sobreotema,sãodignasdenotaasseguintesafirmaçõesde
Ferrajoli:
“(...)compreende-se,apóstudoquantofoiditoatéaqui,ovalor
fundamentaldesseprincípio.Eleexprimeeaomesmotempo
garanteanaturezacognitivaemvezdanaturezapotestativado
juízo,vinculando-o,emdireito,àestritalegalidade,e,defato,à
provadashipótesesacusatórias.Éporforçadamotivaçãoqueas
decisõesjudiciáriasresultamapoiadas,e,portanto,legitimadas,
porasserções,enquantotaisverificáveisefalsificáveisaindaque
deformaaproximada;queavalidadedassentençasresulta
602/2051

603. condicionadaàverdade,aindaquerelativa,deseusargumentos;
que,porfim,opoderjurisdicionalnãoéo‘poderdesumano’pura-
mentepotestativodajustiçadecádi,maséfundadono‘saber’,
aindaquesóopinativoeprovável,masexatamenteporissore-
futávelecontroláveltantopeloimputadoesuadefesacomopela
sociedade.Precisamente,amotivaçãopermiteafundaçãoeocon-
troledasdecisõessejadedireito,porviolaçãodeleioudefeitode
interpretaçãoousubsunção,sejadefato,pordefeitoouinsuficiên-
ciadeprovasouporexplicaçãoinadequadanonexoentreconven-
cimento e provas. (...)
(...)Aomesmotempo,enquantoasseguraocontroledalegalidade
edonexoentreconvencimentoeprovas,amotivaçãocarregatam-
bémovalor‘endoprocessual’degarantiadedefesaeovalor‘ex-
traprocessual’degarantiadepublicidade.Epodeser,portanto,
consideradooprincipalparâmetrotantodalegitimaçãointernaou
jurídica quanto da externa ou democrática da função judiciária”
54
.
Écertoqueanecessidadedemotivaçãoabarcatodososti-
posdedecisõesproferidasnoprocesso,sejaminterlocutórias,se-
jam definitivas.
Emborasituaçõespeculiaresassociadasaoexcessodepro-
cessospossamensejarpráticascontráriasaessaorientaçãodecor-
rentedaLeiMaior,nãoseafiguracompatívelcomomodelocon-
stitucionaloindeferimentodepedidosdeliminaresemhabeas
corpusoumandadodesegurançacomasimplesinvocaçãodeseu
descabimento.
Damesmaforma,nãoseafiguracompreensívelque,diante
dotextoconstitucional,seargumenteemfavordalegitimidadedo
recebimentodedenúnciacriminalsemaadequadafundamentação
(vide,infra, item sobre denúncia genérica).
ObviamentenãopodeojuizouTribunal,noatoderecebi-
mentodadenúncia,prejulgaracausademonstrandoconveci-
mentoacercadofatoedesuaautoriaantesmesmodaprodução
deprovasubmetidaaocrivodocontraditório.Afundamentação
doatodecisório,querealizaoprincípiodanecessáriamotivação
dosatosjurisdicionais,dizcomaargumentaçãoejustificaçãoda
existênciadecondiçõesdaaçãopenal,dentreelasajustacausa
para a ação penal.
603/2051

604. Oargumentodequenãosecuidadedecisãojudicial,mas
desimplesdespachooudecisãointerlocutória,nãodeveserin-
genuamenteaceito
55
,masnãosepodeconverteroatodecisório
derecebimentodadenúnciaemantecipaçãodeumafunda-
mentação condenatória.
Amotivaçãoédecisivaparaaferiralegitimidade,ounão,
dodecretodeprisãopreventiva,nostermosdoart.312doCódigo
deProcessoPenal.Sobreafundamentaçãodaprisãopreventiva,o
SupremoTribunalFederaltemdecididoquenãoprecisaserex-
austiva,bastandoqueadecisãoanalise,aindaquedeforma
sucinta,osrequisitosconcretosensejadoresdacustódiapre-
ventiva
56
.
Osignificadodesemelhantedecisãoparaasituaçãoindi-
vidualedopróprioprincípiodadignidadedapessoahumananão
pode dar validade irrestrita a tal entendimento.
Igualmente,asdecisõesdasComissõesParlamentaresde
Inquéritoouadministrativasemanadasdeórgãospúblicos,sejam
dosPoderesJudiciário,LegislativoouExecutivo,nãopodemnem
devemprescindirdefundamentaçãosuficienteeidônea,
tornando-sepassíveisdeexamejudicialseatentatóriasdedireitos
e garantias constitucionais
57
.
Nãohádúvida,assim,dequeaproteçãojudicialefetivahá
de se materializar mediante decisões devidamente fundamentadas.
2.4.3. Substituição processual
Questãocontrovertidadizrespeitoaoalcancedachamada
substituiçãoprocessual
58
contempladanoart.8º,III,daConstitu-
içãoFederal(“aosindicatocabeadefesadosdireitoseinteresses
coletivosouindividuaisdacategoria,inclusiveemquestõesjudi-
ciais e administrativas”).
Acontrovérsiaconstitucionalsobreaamplitudeelimites
dospoderesconferidosaosindicatonarepresentaçãodacategoria
profissionalfoiapreciadapeloSupremoTribunalFederalnojul-
gamento de uma série de recursos extraordinários
59
.
Aprimeiraquestãoversadanosreferidosrecursoscingia-se
emsaberseoart.8º,III,daConstituiçãoconfereaosindicatoa
prerrogativadeatuarcomosubstitutoprocessualnadefesados
604/2051

605. direitoseinteressescoletivosouindividuaisdacategoriaquerep-
resenta.Issoporqueosacórdãosrecorridosbasearam-sena
Súmula310doTribunalSuperiordoTrabalho,segundoaqual“o
art.8º,incisoIII,daConstituiçãodaRepública,nãoasseguraa
substituição processual pelo sindicato” (revogada).
Desdeoiníciodojulgamentodosrecursos,precisamente
em15deoutubrode1997,oentendimentofixadopeloTribunal
SuperiordoTrabalhoemtornodainterpretaçãodoart.8º,III,da
Constituiçãofoisendopaulatinamentecontestadoemdecisõesde
algunsMinistrosdaquelaCorteque,baseando-senajurisprudên-
ciadoSupremoTribunalFederal
60
,reconheciamalegitimação
extraordináriaconferidaconstitucionalmenteaossindicatosparaa
defesadosdireitoseinteressescoletivosouindividuaisdacat-
egoria.Assim,em25desetembrode2003,oTribunalSuperior
doTrabalho,emfacedodecididonoprocessoTST,E-RR
175.894/1995-9,resolveucancelaraSúmula310(ResoluçãoTST
n. 119/2003).
OprópriofatodocancelamentodaSúmula310doTST,ali-
adoaoentendimentojádelineadopelajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederal,levouaCorte,porunanimidadedevotos,afixar
oentendimentonosentidodereconheceraosindicatoaprerrogat-
ivadeatuarcomosubstitutoprocessualnadefesadosdireitose
interessesdacategoria.Portanto,distinguindo-sedahipótese
previstapeloart.5º,XXI—queexigeexpressaautorizaçãodos
associadosparaqueaentidadeassociativaosrepresentejudiciale
extrajudicialmente—,édesubstituiçãoprocessual,independente-
mentedeautorização,dequetrataoart.8º,III,daConstituição.O
sindicatoageemnomepróprio,ouseja,naqualidadedepartena
relaçãoprocessual,comosubstitutoprocessualdostrabalhadores
dacategoriaporelerepresentada,estessim,titularesdosdireitos
e interesses defendidos em juízo.
Resolvidaessaprimeiraquestão,deparou-seoTribunal
comoutracontrovérsiaconstitucional,consistentenadelimitação
daamplitudedessalegitimaçãoextraordináriaconferidaaossin-
dicatospeloreferidodispositivoconstitucional.Aperguntafoias-
simpostapeloMinistroNelsonJobim:“oart.8º,incisoIII(CF/
88),conferelegitimaçãoprocessualaossindicatosparaadefesa
detodosequaisquerdireitossubjetivosindividuaisdequeseriam
605/2051

606. titularesmembrosdacategoriaporelerepresentada?”.Aanálise
dessaquestãolevaaoutra,tambémabordadanovotodoMinistro
Jobim:possuiosindicatolegitimidadeextraordináriapara,em
nomepróprio,pleitearaliquidaçãoeaexecuçãodassentençasre-
lativas a direitos individuais de caráter comum ou homogêneo?
OinteressantedebatedividiuoTribunal.OsMinistrosNel-
sonJobim,ErosGrau,CezarPeluso,GilmarMendeseEllen
Graciesustentaramquealegitimaçãodosindicatocomosubsti-
tutoprocessualrestringia-seàshipótesesemqueesteatuassena
defesadedireitoseinteressescoletivoseindividuaishomogêneos
deorigemcomumdacategoria.Ademais,concluíramquea
hipótesedesubstituiçãoprocessualprevistapeloart.8º,III,da
Constituiçãoestariacircunscritaaoâmbitodoprocessodeconhe-
cimento.Paraaliquidaçãoeaexecuçãodasentençaprolatada
nessesprocessos,alegitimaçãosóseriapossívelmedianterepres-
entação processual, com expressa autorização do trabalhador.
Noentanto,osvotosvitoriosos,proferidospelosMinistros
CarlosVelloso,JoaquimBarbosa,CarlosBritto,MarcoAurélio,
CelsodeMelloeSepúlvedaPertence,entenderamqueanorma
constitucionalcontidanoart.8º,III,asseguraamplalegitimidade
ativaadcausamaossindicatoscomosubstitutosprocessuaisdas
categoriasquerepresentamnadefesadedireitoseinteresses
coletivosouindividuaisdeseusintegrantes,nãohavendone-
cessidade de qualquer redução teleológica
61
.
Emlinhasgerais,oTribunal,pormaioriasimples(6x5),
seguiuaorientaçãofirmadanoMI347,noRE202.063enoAI-
AgR 153.148, para dar provimento aos recursos interpostos
62
.
Atesevencedoraassegurouaamplalegitimidadedossin-
dicatosparafigurarnacondiçãoprocessualdesubstitutosproces-
suaisdascategoriasprofissionaisoupatronaisquerepresentam
paraefetivadefesadedireitoseinteressesindividuaisoucoletivos
deseusintegrantes.Oargumentonorteadordesseentendimento
jurisprudencialfoiodequeanormaconstitucionalestipulada
peloart.8º,III,deveserinterpretadasobaégidedapremissade
queatitularidadesindicalparaadefesadedireitostrabalhistas
nãopoderiaseresvaziadapormeiodareduçãointerpretativade
hipótesescomrelaçãoàsquaisotextodaConstituiçãonãoseteria
referido expressamente.
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607. Emsuma,arazãodeserdessalinhadeargumentação
deveu-seaofatodequeatesevencida,quecontoucomaexpres-
sivamanifestaçãode5(cinco)votosnoPlenário,emboradesse
parcialprovimentoaosrecursos,buscourestringiralegitimação
processualdossindicatosunicamenteparaashipótesesdepro-
cessosjudiciaisdeconhecimentoemquefosseminvocadosatu-
teladedireitoseinteressescoletivoseindividuaishomogêneosde
origemcomumdacategoria.Essatendênciajurisprudencialrejeit-
adapeloSTFressalvouqueasentidadessindicaisnãopossuiriam
legitimidadeparaatuarnacondiçãodesubstitutoprocessualnos
feitosdeliquidaçãoeexecuçãodesentençajudicialprolatadano
cursodafasedeconhecimento.Paraessescasosressalvados,ale-
gitimaçãodossindicatossomenteseriaexercitávelmediantea
figuradarepresentaçãoprocessual,aqualcontacomopres-
supostodeexpressaautorizaçãodotrabalhadorrepresentado(art.
8ºdo CPC).
Observe-se,contudo,que,nojulgamentodaRcl-AgR
5.215,Rel.Min.CarlosBrito,DJde21-5-2009,oPlenáriodo
STFreconheceualegitimidadedosindicatocomorepresentante
deseusfiliados.OMinistrodestacou,entretanto,naquelaocasião,
queparaessalegitimaçãonãobastaaprevisãogenéricanoEstat-
utodoSindicato;énecessáriaaautorizaçãoexpressa,quepode
serconferidapelaassembleiageraldaentidade,semaexigência
de procuração específica de cada um dos filiados.
Apartirdessesjulgados,pôs-setermo,assim,àpolêmica
emtornodasubstituiçãoprocessualdossindicatos,ampliando-se
aproteçãojudiciáriaparatodocomplexoderelaçõesprocessuais,
inclusivenoqueconcerneaosprocessosdeliquidaçãoe
execução.
2.4.4.Fórmulasdepreclusãoeoutrasexigências
formais
Temasensíveldizrespeitoàsfórmulasdepreclusãomateri-
alouprocessual—decadência,prescrição,prazoparainter-
posiçãoderecursoetc.—eoutrasexigências,comoaquelascon-
cernentesaoexaurimentodeinstânciasadministrativasouàne-
cessidadededepósitosperanteasinstânciasadministrativasou
judiciais.
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608. Asfórmulasdepreclusãotêmsidoaceitascomonormas
básicasdeorganizaçãoeprocedimentoqueimpedemaeterniza-
çãodedemandasepleitos.Enãopoderiaserdiferenteumavez
queaexistênciadelimitaçõestemporaisparaoexercíciodedados
direitosnãodesnaturaenemagrideoconteúdoessencialdo
direito de acesso à justiça.
Questionou-se,porexemplo,aconstitucionalidadeda
normacontidanoart.18daLein.1.533,de31-12-1951,quepre-
viaoprazodecadencialdecentoevintediasparaimpetraçãode
mandadodesegurança,soboargumentodeque,talcomoocorre
comohabeascorpus,aConstituiçãonãoautorizariaolegislador
a fixar prazo algum
63
.
OSupremoTribunalFederaltemorientaçãopacífica,hoje
consolidadanaSúmula632
64
,segundoaqualafixaçãodoprazo
decadencialparaimpetraçãodomandadodesegurançaéplena-
mentecompatívelcomaordemconstitucional,umavezqueo
caráterinstitucionaldagarantianãoimpedequesefixemcon-
diçõesparaoseuexercício,inclusiveaquelasdecarátertemporal,
desde que não se verifique a sua inutilização ou descaracterização.
Aindaquantoaomandadodesegurança,prescreviaoart.
5º,I,daLein.1.533,de1951,onãocabimentodowritconstitu-
cionalcontraatodoqualcaibarecursoadministrativodotadode
efeitosuspensivo,independentementedecaução.Anecessidade
decompatibilizaçãodessarestriçãolegalcomopostuladodapro-
teçãojudicialefetivatemlevadoadoutrinaainterpretá-lonosen-
tidodequeainexistênciadeinteressedeagirapenasocorre
quandooindivíduopossautilizarorecursoadministrativopara
impugnareficazmenteoatoqueentendeilegalouabusivo.Assim,
“ainterpretaçãodoincisoIdoartigoemcomentoquemaisse
afinacomaConstituiçãoéonãocabimento‘temporário’do
mandadodesegurançaquandooimpetranteaindanãotem,em
sedeadministrativa,oscontornosdefinitivosdoatoquereputa
ilegal ou abusivo”
65
.
2.4.5. Proteção judicial efetiva e Justiça Desportiva
AConstituiçãoFederalcontemplaumaexpressaressalva
quantoaoacessoaoPoderJudiciário.Nostermosdoart.217,§§
608/2051

609. 1ºe2º,daCF,somenteseadmitirãoaçõesrelativasàdisciplinae
àscompetiçõesdesportivasapósesgotarem-seasinstânciasda
JustiçaDesportiva.AJustiçaDesportivadeveproferirdecisãofi-
nal no prazo de sessenta dias.
Comosepodedepreender,aConstituiçãocondicionou,as-
sim,aproteçãojudicialefetivaàinstauraçãodeprocedimentono
âmbito da Justiça Desportiva.
2.5. Habeas corpus
2.5.1. Considerações gerais
Ohabeascorpusconfiguraproteçãoespecialtradicional-
menteoferecidanosistemaconstitucionalbrasileiro.Nãocon-
stava,porém,daConstituiçãode1824,tendosidocontemplado,
inicialmente,noCódigodeProcessoCriminal,de1832,eposteri-
ormente ampliado com a Lei n. 2.033, de 1871.
AConstituiçãode1891estabeleceu,noart.72,§22:“dar-
se-áhabeascorpussemprequeoindivíduosofrerviolência,ou
coação, por ilegalidade, ou abuso de poder”.
Aformulaçãoampladotextoconstitucionaldeuensejoa
umainterpretaçãoquepermitiaousodohabeascorpusparaanu-
laratémesmoatoadministrativoquedeterminaraocancelamento
dematrículadealunoemescolapública,paragarantirarealiza-
çãodecomícioseleitorais,oexercíciodeprofissão,dentreoutras
possibilidades
66
.
Apropósito,observamAdaPellegrini,GomesFilhoe
Scarance Fernandes:
“Naverdade,trêsposiçõesfirmaram-secomoadventodaCon-
stituiçãorepublicana:alguns,comoRuiBarbosa,sustentavamque
agarantiadeveriaseraplicadaemtodososcasosemqueum
direitoestivesseameaçado,manietado,impossibilitadonoseuex-
ercícioporabusodepoderouilegalidade;emsentidooposto,
afirmava-sequeohabeascorpus,porsuanaturezaeorigem
histórica,eraremédiodestinadoexclusivamenteàproteçãoda
liberdadedelocomoção;efinalmente,umaterceiracorrente,
vencedoranoseiodoSupremoTribunalFederal,propugnava
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610. incluirnaproteçãodohabeascorpusnãosóoscasosderestrição
daliberdadedelocomoção,comotambémassituaçõesemquea
ofensaaessaliberdadefossemeiodeofenderoutrodireito.Assim,
exemplificavaPedroLessa:quandoseofendealiberdadereli-
giosa,obstandoquealguémpenetrenotemplo,temcabimentoo
habeascorpus,poisfoiembaraçandoaliberdadedelocomoção
queseferiualiberdadereligiosa;quandoseofendealiberdadere-
ligiosa,porquesearrasamasigrejas,ousedestroemosobjetosdo
culto,nãoépossívelrequereroremédio,porqueaínãoestáem
jogo a liberdade de locomoção das pessoas”
67
.
Essedesenvolvimentofoicognominadode“doutrina
brasileira dohabeas corpus”.
Em1926,ohabeascorpusteveseuâmbitodeproteçãore-
duzido,ficandovedadaasuaaplicaçãoparaproteçãodeoutros
direitosquenãoaliberdadedeirevir(“Dar-se-áhabeascorpus
semprequealguémsofreviolênciapormeiodeprisãooucon-
strangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”).
TodasasdemaisConstituiçõesbrasileiras,semqualquerex-
ceção,incorporaramagarantiadohabeascorpus(Constituiçãode
1934,art.113,n.23;Constituiçãode1937,art.122,n.16;Con-
stituiçãode1946,art.141,§23;Constituiçãode1967/69,art.
150,§20).Durantetodoessetempo,essagarantiasomentefoi
suspensapeloAtoInstitucionaln.5,de1968,noqueconcerne
aoscrimespolíticos,contraasegurançanacional,contraaordem
econômica e social e contra a economia popular.
2.5.2. Âmbito de proteção
2.5.2.1. Considerações gerais
Ohabeascorpusdestina-seaprotegeroindivíduocontra
qualquermedidarestritivadoPoderPúblicoàsualiberdadedeir,
vir e permanecer.
AjurisprudênciaprevalecentenoSTFédominantenosen-
tidodequenãoteráseguimentohabeascorpusquenãoafete
diretamente a liberdade de locomoção do paciente
68
.
Emquepeseaextensãoeaamplitudequeessainter-
pretaçãotemassumido,nãoimpressiona,contudo,oargumento
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611. dequeohabeascorpuséomeioadequadoparaprotegertão
somenteodireitodeirevirdocidadãoemfacedeviolência,
coação ilegal ou abuso de poder.
Dessemodo,conformejámencionadocomrelaçãoaojul-
gamentodoHC90.617/PE,assituaçõesdelesãoouameaçaa
direitoquevieremapersistirporprazoexcessivonãopoderãoser
excluídas da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV)
69
.
Outrossim,ressalte-seque,seacoaçãoàliberdadeindi-
vidualcomumenteadvémdeatosemanadosdoPoderPúblico,
nãosepodedescartarapossibilidadedaimpetraçãodehabeas
corpuscontra atos de particular.
Entende-seque,porsuanatureza,cuida-sedeação
sumaríssima,que,porisso,exigeprovapré-constituída,oqueim-
pedeasuautilizaçãoparasuperarsituaçãodefatocontrovertida
ouquedemandedilaçãoprobatória.Ajurisprudênciajáestápaci-
ficadanosentidodenãoserpossível,pormeiodaviaprocessual
estreitadohabeascorpus,orevolvimentodoconjuntofático-pro-
batóriodofeito.Assim,nãosetemaceitadoaviabilidadedowrit,
porexemplo,paraexaminarquestãorelativaàincidênciadecausa
excludentedeculpabilidade
70
,paraaanálisedecomprovaçãode
indíciosdeautoriaematerialidadedocrime
71
,paraseaferiraim-
portânciaounãodaprovaparaocasoconcreto
72
,paraexaminara
tipicidadedacondutadopaciente
73
(excetuadososcasosdeatipi-
cidademanifesta,emespecialnashipótesesdeaplicaçãodo
princípiodainsignificância)
74
ouparaverificarseadecisãodos
jurados é ou não manifestamente contrária à prova dos autos
75
.
Aliberdadedelocomoçãohádeserentendidadeforma
ampla,afetandotodaequalquermedidadeautoridadequepossa
emteseacarretarconstrangimentoparaaliberdadedeirevir.Daí
seremcomunsasimpetraçõesdehabeascorpuscontrainstaur-
açãodeinquéritocriminalparatomadadedepoimento,contrao
indiciamentodedeterminadapessoanoinquéritopolicial,contra
orecebimentodedenúncia,contrasentençadepronúncianoâm-
bito do processo do Júri, contra a sentença condenatória.
Ajurisprudênciadominantesustentaserinadmissível
habeascorpuscontrapenademulta,seelanãopodeserconver-
tidaempenadeprisão.Atualmente,aredaçãoconferidapelaLei
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612. n.9.268,de1996,aoart.51doCódigoPenalvedaexpressamente
aconversãodapenademultaempenaprivativadeliberdade.Daí
estarconsagradonaSúmula693doSupremoTribunalFederal
que“nãocabehabeascorpuscontradecisãocondenatóriaapena
demulta,ourelativoaprocessoemcursoporinfraçãopenalaque
a pena pecuniária seja a única cominada”.
Damesmaforma,considera-sequeaspenasacessóriasre-
lativasàperdadafunçãopúblicaimpostasemsentençacon-
denatória não podem ser impugnadas em sede dehabeas corpus.
Entende-se,ainda,serinadmissívelohabeascorpus
quando,porqualquerrazão,jáestiverextintaapenaprivativade
liberdade(Súmula695doSTF).Assim,segundoessaorientação,
nãocabehabeascorpusparaobterreconhecimentodenulidadede
processoemqueapenaimpostajáfoicumpridaoudeclarada
extinta.
Essaorientaçãorestritiva,emboracompreensívelemrazão
dascaracterísticasprocessuaisdoinstituto,suscitadúvidaslegíti-
mas,umavezqueacondenaçãocriminaltemconsequênciaspara
avidafuturadopaciente(questãodereincidência,mausante-
cedentes)
76
.
Assinale-se,ainda,que,emboraemrelaçãoàsaçõescon-
stitucionaisdedefesadaliberdadesurjadiscussãosobreatitular-
idadedalegitimidadepassiva(seseriaafetaàautoridadeimpet-
radaouseligadaàpessoajurídicadedireitopúblicoaqueela
pertence
77
),ohabeascorpuspermitesugerirquearelaçãosees-
tabelececomocoator,queaquitantopodeserórgãopúblico
como pessoa de direito privado
78
.
Ressalte-se,porúltimo,que,tendoemvistasuacaracter-
ísticadeaçãoconstitucionalvoltadaparaadefesadaliberdade,os
juízesetribunaistêmcompetênciaparaexpedirdeofícioordem
dehabeascorpus,quandonocursodoprocessoverificaremque
alguémsofreouestánaiminênciadesofrercoaçãoilegal(art.
654,§2º,doCPP).Trata-se,portanto,deumapossibilidadede
automáticodesempenhodaproteçãoefetivapeloJudiciárioque
extrapola,pordefinição,osrigoresformaisdanoçãoprocessual
da inércia da jurisdição.
612/2051

613. 2.5.2.2.Habeascorpus,ilegalidadequenãoafetadireitodelo-
comoção e fungibilidade
Questãodelicadarefere-se,àsvezes,aoproblemadaad-
equaçãodohabeascorpusparasuperarrestriçõesquenãoafetam
diretamente a liberdade de locomoção.
Considera-senãoadmissívelohabeascorpusquandoim-
petradoparasuperarsituaçõesdeilegalidadecontradireitosque
têmnaliberdadedelocomoçãocondiçãodeseuexercício,comoo
deiroudepermaneceremdeterminadolocal,eventualmenteem
um templo religioso, ou outro local.
Assim,tem-seafirmado,porexemplo,que“oafastamento
docargo,decretadoporunanimidadepeloÓrgãoEspecialdoSu-
periorTribunaldeJustiça,quandodorecebimentodadenúncia,
pornãoafetarenemacarretarrestriçãoouprivaçãodaliberdade
delocomoção,nãopodeserquestionadonaviadohabeascor-
pus”
79
.
Porém,noHC90.617/PE,járeferido,a2ªTurmadoSTF
deferiuaordemparasuspenderosefeitosdadecisãodoSTJno
queconcerneàimposiçãodoafastamentodocargo(LC35/1979,
art.29),determinandooretornodopacienteàfunçãodedesem-
bargadorestadual,tendoemvistaoexcessodeprazonainstrução
criminal
80
.
Igualmente,tem-sedecididoque“medidadesegurança,
consistenteemportaleletrônico(detectordemetais),nãocon-
figuraentraveaoexercícioprofissionaldaadvocacia”enão“con-
stituiameaçaàliberdadedelocomoção”,nãopodendoamatéria
ser apreciada em sede dehabeas corpus
81
.
Namesmalinha,tem-seasseveradoque,“objetivandoas
razõesdaimpetraçãosalvaguardarodireitoàintimidade,sem
demonstraçãodequeaquebradosigilotelefônicodeterminada
poratodaCPIinstituídaparaapurarirregularidadesnaemissão
detítulospúblicosconstituaefetivaameaçaàliberdadedeirevir
dopaciente,nãoéohabeascorpusaviaadequadaàcessaçãodo
imputado ato ilegal”
82
.
Nessecaso,referenteàpreservaçãodaintimidade,discutiu-
seapossibilidade,ounão,deseadmitirhabeascorpusimpetrado
comomandadodesegurança,tendooTribunal,pormaioriade
613/2051

614. votos,recusadoaconversãoemmandadodesegurança,vencidos
osMinistrosSepúlvedaPertence,CarlosVelloso,NelsonJobime
NéridaSilveira,quepropugnavampelaconversão
83
.Emboraa
amplafungibilidadeentremandadodesegurançaehabeascorpus
nãotenhasidoacolhidapeloTribunal,nadaimpedeque,deofí-
cio,ocaminhoinversosejapercorrido.Istoé,atémesmopela
cláusuladeaberturaproporcionadapeloart.5º,XXXV,daCF/88
epeloart.654,§2º,doCPP,nashipótesesdeimpetraçãode
mandadodesegurança,oPoderJudiciáriopossuiconsiderável
autonomiapara,emsituaçõesdepatenteconstrangimentoilegal
oudeflagranteabusodepoder,converteromandamus,deofício,
em uma ordem dehabeas corpus.
Noqueserefereàadmissibilidadedohabeascorpusnos
casosdequebradesigilosfiscalebancário,oSupremoTribunal
Federaloadmitequandoseudestinoéodefazerprovaempro-
cedimentopenal.OTribunaltemadmitidoseucabimentopara
impugnardecisãoqueautorizaasreferidasquebrasdesigiloem
procedimentocriminal,tendoemvistaapossibilidadedeestes
resultarem em constrangimento à liberdade do investigado
84
.
Emlinhasgerais,ajurisprudênciaatualdoTribunales-
tabelececonsideráveisressalvasaocabimentodohabeascorpus
paraessassituaçõesquefogemàsistemáticadeconstrangimento
ilegalouabusodepoderqueviolemdemodomaisdiretoaliber-
dadedelocomoçãodoscidadãos(art.5º,XV,daCF/88).Tal
premissa,contudo,nãoinviabilizaporcompletoumprocessode
ampliaçãogradualqueessagarantiajudicialdoprocessopossavir
adesempenharemnossosistemaconstitucional,nãosomenteem
momentosdecriseinstitucional,mas,sobretudo,paraconferir
maior força normativa ao texto constitucional.
2.5.2.3. Punições disciplinares militares
Oart.142,§2º,daConstituiçãoestabeleceonãocabimento
dehabeascorpuscontrapuniçõesdisciplinaresmilitares,re-
produzindo,nesseparticular,normaconstantedoart.153,§20,
daConstituiçãode1967/69,vazadaemtermosmaisamplos(“nas
transgressõesdisciplinaresnãocaberáhabeascorpus”)etambém
jáconstantedoCódigodeProcessoPenal,art.647.Segundoori-
entaçãodoSupremoTribunalFederal,“oentendimentorelativo
614/2051

615. ao§20doartigo153daEmendaConstitucionaln.1/69,segundo
oqualoprincípiodequenastransgressõesdisciplinaresnãocabia
habeascorpus,nãoimpediaqueseexaminasse,nele,aocorrência
dosquatropressupostosdelegalidadedessastransgressões(a
hierarquia,opoderdisciplinar,oatoligadoafunçãoeapenasus-
ceptíveldeseraplicadadisciplinarmente),continuaválidoparao
dispostono§2ºdoart.142daatualConstituição,queéapenas
maisrestritivoquantoaoâmbitodessastransgressõesdisciplin-
ares, pois a limita às de natureza militar”
85
.
OSupremoTribunalFederaltemsidoenfáticoemafirmar
quenãosecogitadeafrontaaoart.142,§2º,seohabeascorpus
impugnaospressupostosdelegalidadedapuniçãodisciplinare
não o seu mérito
86
.
Outronãotemsidooentendimentodadoutrina,segundoa
qual“oquedeveservedadoaocontrolejudicialéoexameacerca
daconveniênciaouoportunidadedamedidadisciplinaradotada
(seprivativadaliberdadeououtraeventualmentecabível),mas
jamaisaapreciaçãodasualegalidade”
87
.SegundoEugenioPa-
celli,“estapoderáserobjetodecontroleatémesmopormeioda
impetraçãodemandadodesegurançajuntoàjurisdiçãocompet-
ente,adependerdaorigemdaautoridaderesponsávelpelaordem
(JustiçaFederal,sedecorrentedaAdministraçãoMilitarFederal,
e Justiça Estadual, quando da Administração Militar Estadual)”
88
.
Vê-se,assim,queessaorientaçãosomenteimpedeousode
habeascorpuscontrasançõesdisciplinaresmilitarescasosepre-
tendadiscutiropróprioméritodadecisãoadministrativo-
disciplinar.
2.5.2.4.Cabimentodehabeascorpuscontradecisãodeneg-
atória de liminar emhabeas corpus
Apósreiteradasdecisões
89
,oTribunalconsagrounaSúmula
691aorientaçãosegundoaqual“nãocompeteaoSupremo
TribunalFederalconhecerdehabeascorpusimpetradocontrade-
cisãoderelatorque,emhabeascorpusrequeridoatribunalsuper-
ior, indefere a liminar”.
Osprecedentesqueensejaramaediçãodessasúmula
partiramdapremissadeque,emprincípio,aconcessão,pelo
615/2051

616. SupremoTribunalFederal,demedidaliminaremhabeascorpus
impetradocontradecisãoderelatorproferidaemoutrohabeas
corpus,aindaemcursoemTribunalSuperior,gerariaconsequên-
ciasqueviolariamprincípiosprocessuaisfundamentais,comoo
da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles
90
.
Dentreessasconsequências,algumaspodempareceróbvi-
as,comooriscodeprejudicialidadedohabeascorpusperanteo
Tribunalaquo,diantedapossibilidadedequeestainstânciaa
qua,aoanalisaroméritodowrit,concluapeladenegaçãodaor-
dem,pelosmesmosfundamentosanteriormenteexpendidosao
momentodoindeferimentomonocráticodemedidaliminarre-
querida.Aanálisedaprejudicialidade,contudo,carecedemaiores
temperamentos.
Nesseparticular,épertinentepontuar,inclusive,quealgu-
masdecisõesmonocráticas
91
têmcondicionadoaeficáciadopro-
vimentocautelarcomsuperaçãodaSúmula691/STFsomenteaté
adecisãodeméritodoTribunalSuperiorapontadocomocoator.
Arazãodeserdessecondicionamentocorrespondeaofatodeque,
arigor,épossívelqueaCorteaquanãoapenasdefiraaordem,
mastambémpossaviraindeferiropedidodehabeascorpuspor
outrosfundamentosjurídicosquenãoforamsubmetidosàapre-
ciação do Supremo Tribunal Federal.
Exatamenteparaoresguardodessasduassituaçõesmen-
cionadas—adodeferimentodaordem,ouadoindeferimento
pornovosfundamentos—,équenãofazsentidoaafirmaçãoda
prejudicialidadeabsolutadohabeascorpusnessescasosemqueo
ministrorelatorperanteoSupremoTribunalFederaldefereaor-
dem com superação da Súmula 691/STF.
ACortetemabrandadoorigordaSúmula691noscasosem
que(i)sejaprementeanecessidadedeconcessãodoprovimento
cautelare(ii)anegativadeliminarpelotribunalsuperiorimporte
acaracterizaçãooumanutençãodesituaçõesmanifestamentecon-
trárias ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Ademais,aindaqueoTribunalSuperiorpersista,nadecisão
demérito,nosmesmosfundamentosdamedidaliminarquefoi
cassadapordecisãomonocráticadeministrodoSupremo
TribunalFederal,abre-se,novamente,ocaminhododeferimento,
616/2051

617. deofício,daordemdehabeascorpus(art.5º,XXXV,daCF/88e
art. 654, § 2º, do CPP)
92
.
Taismitigaçõesnãoimpedem,todavia,hipótesesemque
existemhabeascorpussucessivamenteimpetradoscontrade-
cisõesliminaresemtodasasinstânciasjurisdicionais.Nesses
casos,aspossibilidadesdetransgressãodahierarquiaecompetên-
ciadosgrausdejurisdiçãosãoaindamaispatentes,porque,
muitasvezes,oobjetodowritlevadoàapreciaçãodoSupremo
TribunalFederalseráaprópriadecisãodojuizdeprimeirainstân-
cia,abrindo-seapossibilidadedequeadecisãomonocráticado
relatornoSTFrevoguediretamenteadecisãodojuizsingular.E,
tambémnessashipóteses,osTribunaisSuperiorespoderiamficar
impedidosdejulgardefinitivamenteoshabeascorpus,dianteda
pendênciadedecisãoconcessivadeliminarpeloSupremo
Tribunal Federal.
Assim,alémdoscasosdeindeferimentodaliminar,nãosão
admitidospedidosdeliminarescontradecisõesdeTribunaissu-
perioresquenãoconhecemenegamseguimentoahabeascorpus.
OSupremoTribunalFederaltemjurisprudênciaconsolidadano
sentidodequeoconhecimento,peloSuperiorTribunaldeJustiça,
ouainda,pelopróprioSupremoTribunalFederal,dequestãoque
nãofoipostaounãofoiconhecidaperanteTribunalaquo,con-
figura supressão de instância
93
.
Ébemverdade,poroutrolado,que,muitasvezes,oin-
deferimento,oumesmoonãoconhecimento,dospedidosdelim-
inarnasinstânciasinferiorespodeconformarumestadodeflag-
ranteconstrangimentoilegal,gerandoprementenecessidadedo
provimentocautelar,mormentenoscasosemqueháconfronto
com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Nessescasos,ovalorfundamentaldaliberdade,quecon-
stituiolastroprincipiológicodosistemanormativopenal,
sobrepõe-seaqualquerregraprocessualcujosefeitospráticose
específicosvenhamaanularoplenoexercíciodedireitosfunda-
mentaispeloindivíduo.AoSupremoTribunalFederal,como
guardiãodasliberdadesfundamentaisasseguradaspelaConstitu-
ição,cabeadotarsoluçõesque,traduzindoasespecificidadesde
cadacasoconcreto,visemrepararasilegalidadesperpetradaspor
617/2051

618. decisõesque,emestritorespeitoanormasprocessuais,acabem
criando estados de desvalor constitucional.
Nasocasiõesemquetemsidoinstadoasemanifestar,oSu-
premoTribunalFederaltembuscadoresolveresseconflitoapar-
ente entre correção material e segurança formal.
NojulgamentodoHCn.85.185/SP,darelatoriadoMinis-
troCezarPeluso—impetradocontradecisãomonocráticaquene-
gouseguimentoahabeascorpusnoSuperiorTribunaldeJustiça,
esteporsuavezimpetradocontraindeferimentodeliminarpelo
TRFda3ªRegião—,oTribunalrejeitoupropostaformuladapelo
relatorcomoobjetivoderevogaraSúmula691.Entendeu,
porém,deconcederohabeascorpusdeofícioumavezqueade-
cisãoestavaemflagrantecontradiçãocomajurisprudênciapre-
dominantedoSupremoTribunal,queconsideraindispensável,
umaverdadeira(condiçãodeprocedibilidade)
94
paraapropositura
daaçãopenalnoscrimesprevistosnoart.1º,IeIV,daLein.
8.137/90—aconclusãodefinitivadoprocessoadministrativo-
fiscal correspondente
95
.
NoHC86.864/SP,darelatoriadoMinistroCarlosVelloso,
otemafoinovamenteposto,tendoemvistaagoraaeventualileg-
alidadedeprisãopreventivadecretadaeanãoapreciaçãoda
matériaemsededeliminarpeloSTJ.TambémaquioTribunal
houveporbemconcederaliminar,tendoemvistaaflagrante
ilegalidadenadecretaçãodaprisãopreventiva,porvíciodecor-
rentedefundamentação(art.93,IX,daCF/88),nostermosdos
requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP
96
.
OSupremoTribunalFederalconcedeuaordemnoHC
95.009,considerandoqueoselementosconcretostrazidosaos
autos,emnenhumahipótese,justificavamaprivaçãodaliberdade
dopaciente.Naocasião,ressaltou-sequeosmesmosfundamentos
quepermitiramoconhecimentodopedidodeafastamentoda
prisãotemporáriatambémpermitiamconhecerdopleitodere-
vogaçãodaprisãopreventiva,equetampoucoafundamentação
utilizadapela6ªVaraCriminaldeSãoPauloerasuficientepara
justificaraconstriçãodaliberdade.Aindaponderou-seque,para
queodecretodecustódiacautelarfosseidôneo,serianecessário
queoatojudicialconstritivodaliberdadeespecificasse,demodo
618/2051

619. fundamentado(CF,art.93,IX),elementosconcretosajustificar
tal medida
97
.
Assim,emboranãotenhahavidoarevogaçãodaSúmula
691,oTribunaltemprocedidoaodevidodistinguishingemcasos
específicoscomvistasaelidirasuaaplicaçãonashipótesesem
queanegativadaliminarpelasinstânciasinferioresconfigurapat-
enteafrontaaodireitofundamentaldeliberdade(art.5º,capute
inciso XV, da CF/88).
2.5.3. Titularidade
Titulardodireitodehabeascorpushaveriadeser,em
princípio,apessoanaturalafetadaporqualquermedidaquere-
strinja ou ameace restringir a sua liberdade de locomoção.
NostermosdoCódigodeProcessoPenal(art.654,caput),
ohabeascorpuspodeserimpetrado,porém,porqualquerpessoa,
advogadoounão,emseufavoroudeoutrem,bemcomopelo
MinistérioPúblico.Assim,ascondiçõesdetitulardodireitode
habeascorpus(paciente)eimpetrantenãosãonecessariamente
coincidentes.
Naprática,tornou-secomumadissociaçãoentreoim-
petrante,emgeraloadvogado,eopaciente,apessoaafetadapor
qualqueratodoPoderPúbliconasualiberdadedeirevir.Ou
seja,aprópriaconformaçãoabertaconferidaaohabeascorpus
nãopodeseratreladaàclássicadistinçãoentreasnoçõesproces-
suaiscivisdacapacidadejudiciária(capacidadedeserparteper-
anteoPoderJudiciário)edacapacidadepostulatória(capacidade
de postular ou de apresentar fatos e argumentos em juízo).
Daífalar-sequeohabeascorpustemanaturezadeuma
açãodecaráterpopular
98
.Percebe-se,assim,que,tendoemvista
osvaloresenvolvidos,optou-seporreconheceramplalegitimação
paraimpetraçãodohabeascorpus.Poressemotivo,parece-nos
indevidaalimitaçãoquetemsidoamplamenteaplicadapelajuris-
prudênciadoSuperiorTribunaldeJustiçanosentidodenãocon-
hecerdepedidosdehabeascorpusimpetradosporpacientes/im-
petrantesque,naoportunidadedoencaminhamentodaimpet-
ração,nãoassinaramapetiçãoinicial.Aprópriacircunstânciade
que,aomenosemtese,tratar-se-iadesituaçãode
619/2051

620. constrangimentoilegaloudeabusodepoderélegítimaparafazer
incidiraproteçãojudicialefetivacomomecanismodematerializ-
açãodeeventuaisviolaçõesàliberdadedopaciente/impetrante.É
dizer,origorismoformalpromovidoporessajurisprudênciana
sededohabeascorpusacabaporinviabilizarasprópriaspossibil-
idadesdoamploexercíciododireitodedefesaparaatutelada
liberdade individual
99
.
Éclaroquetalfaculdadeacarreta,nãorarasvezes,tumulto
nadefesadopaciente,oquetemlevadoosTribunaisadetermin-
ar,muitasvezes,aaudiênciadopaciente,afimdequeesclareça
sobre o seu interesse pessoal na impetração
100
.
ORegimentoInternodoSupremoTribunalFederal(RI/
STF)dispõe,emseuart.192,parágrafoúnico,que“nãosecon-
hecerádepedidodesautorizadopelopaciente”.Assim,emcasos
emquesejasuscitadaadúvidasobreorealinteressedopaciente
naimpetração,cabeaorelatordeterminarasuaintimaçãopara
que se manifeste sobre o pedido dehabeas corpus
101
.
Outracircunstânciaquetambémmerecedestaqueéaquela
emqueaordemdehabeascorpuspodeserconcedidadeofício
(art.5º,XXXV,daCF/88eart.654,§2º,doCPP).Nessecaso
excepcional,emboraopedidonãosejaexpressamenteformulado
pelopacienteoupeloimpetrante,osjuízeseosTribunaispátrios
têmopoder-deverdeexercitarajurisdiçãoemconsonânciacom
os ditames da proteção judicial efetiva.
Paraalguns,poderiasurgiroargumentodequeessepoder-
deverflexibilizariaasgarantiasprocessuaisdoprincípiodope-
didoedaimparcialidadedojuízo.Quantoaesseaspecto,porém,
caberiaumaanálisemaisacuradadapróprianoçãoimperativade
queemumEstadoDemocráticodeDireitoosdireitosfundamen-
taisdevemserpreservadoscomoumagarantiainstitucionalin-
trínsecaaumregimeconstitucionaldelimitaçãodepoderesedo
arbítrio.
Aconcessãodeofíciodehabeascorpus,portanto,surge
comoumagarantiaprocessualcujaefetivação,alémdetranscend-
eroslimiteslegaisformalísticos,buscaconferirmáximaefetivid-
adeàproteçãodedireitosfundamentaisdopaciente.Daínão
haverrazãojurídico-constitucionalplausível,anossosentir,apta
620/2051

621. adesautorizaralegitimidadedessamedidaexcepcionaldecaráter
fortemente garantístico.
2.5.4. Conformação e limitação
Comoespecializaçãododireitodeproteçãojudicialefetiva,
ohabeascorpusétambémdotadodeâmbitodeproteçãoestrita-
mentenormativoereclama,porisso,expressaconformação,que,
obviamente,nãoafeteoseusignificadocomoinstitutoespecialde
defesa da liberdade de ir e vir (art. 5º, XV, da CF/88).
OCódigodeProcessoPenalestabelecenosarts.647a667
as regras procedimentais básicas do instituto.
Emrazãodaspeculiaridadesqueornamoinstituto,houve
porbemolegisladornãoestabelecerprazoprescricionalparaa
impetração dohabeas corpus.
Tendoemvistaoseucaráterdeinstitutovoltadoparaade-
fesaimediatacontralesãoaodireitodeliberdadedelocomoção,é
pacíficaaorientaçãonosentidodeseexigiraapresentaçãode
provapré-constituídae,porisso,desenãoutilizaroinstitutopara
proteçãodesituaçõesjurídicasquedemandemdilaçãoprobatória
ouenvolvamestadodefatocontrovertido(vide,supra,itemsobre
o âmbito de proteção dohabeas corpus).
Talcomoobservadoacima,nostermosdoart.142,§2º,da
Constituição,nãocabehabeascorpuscontrapuniçõesdisciplin-
aresmilitares.Trata-seaqui,pois,derestriçãodiretaaousode
habeascorpus,quenãotemimpedidoasuaaplicaçãoparacon-
troledelegitimidadeformaldoato(ahierarquia,opoderdiscip-
linar,oatoligadoafunçãoeapenasusceptíveldeseraplicada
disciplinarmente)
102
.
Temarelevantedizrespeitotambémaocabimentodelimin-
aremsededehabeascorpus.Emboranãohouvesse,inicialmente,
previsãodecautelaremhabeascorpus,oSupremoTribunal
Federalreconheceu,noHabeasCorpusn.41.296/DF,darelatoria
doMinistroGonçalvesdeOliveira,que,“(...)senomandadode
segurançapodeorelatorconcederaliminaratéemcasosdein-
teressespatrimoniais,nãosecompreenderiaque,emcasosemque
estáemjogoaliberdadeindividualouasliberdadespúblicas,a
621/2051

622. liminar,nohabeascorpuspreventivo,nãopudesseserconcedida
(...)”
103
.
Desdeentão,nãomaissequestionaocabimentodeliminar
emsededehabeascorpus,tendooprovimentocautelarsidoin-
corporado à própria conformação do instituto.
2.6. Mandado de segurança
2.6.1. Considerações gerais
Acrisequeproduziuarevisãoda“doutrinabrasileirado
habeascorpus”,comareformaconstitucionalde1926,tornou
evidenteanecessidadedeadoçãodeuminstrumentoprocessual-
constitucionaladequadoparaproteçãojudicialcontralesõesa
direitossubjetivospúblicosnãoprotegidospelohabeascorpus.
Assim,aConstituiçãode1934consagrou,aoladodohabeascor-
pus,ecomomesmoprocessodeste,omandadodesegurançapara
aproteçãode“direitocertoeincontestável,ameaçadoouviolado
poratomanifestamenteinconstitucionalouilegaldequalquer
autoridade” (art. 113, 33).
Contempladoportodosostextosconstitucionaisposteri-
ores
104
,comexceçãodaCartade1937,omandadodesegurançaé
asseguradopelaatualConstituiçãoemseuart.5º,LXIX,quedis-
põe:“conceder-se-ámandadodesegurançaparaprotegerdireito
líquidoecerto,nãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata,
quandooresponsávelpelailegalidadeouabusodepoderfor
autoridadepúblicaouagentedepessoajurídicanoexercíciode
atribuiçõesdopoderpúblico”.Otextoconstitucionaltambémpre-
vêomandadodesegurançacoletivo,quepoderáserimpetrado
porpartidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional,
organizaçãosindical,entidadedeclasseouassociaçãolegalmente
constituídaeemfuncionamentohápelomenosumano,emdefesa
de seus membros ou associados (art. 5º, LXX,aeb).
AaçãodemandadodesegurançaeradisciplinadapelaLei
n.1.533,de31-12-1951,pelaLein.4.348,de26-6-1964,epela
Lein.5.021,de9-6-1966.Em7deagostode2009foipromul-
gadaaLein.12.016/2009quedisciplinaeconformacompleta-
mente o instituto.
622/2051

623. 2.6.2. Âmbito de proteção
2.6.2.1. Considerações preliminares
Comoespecializaçãododireitodeproteçãojudicialefetiva,
omandadodesegurançadestina-seaprotegerdireitoindividual
oucoletivolíquidoecertocontraatoouomissãodeautoridade
públicanãoamparadoporhabeascorpusouhabeasdata(CF,art.
5º,LXIXeLXX).Pelaprópriadefiniçãoconstitucional,o
mandadodesegurançatemutilizaçãoampla,abrangentedetodoe
qualquerdireitosubjetivopúblicosemproteçãoespecífica,desde
queselogrecaracterizaraliquidezecertezadodireito,material-
izadanainquestionabilidadedesuaexistência,naprecisadefin-
içãodesuaextensãoeaptidãoparaserexercidonomomentoda
impetração
105
.
Emboradestinadoàdefesadedireitoscontraatosdeautor-
idade,adoutrinaeajurisprudênciaconsideramlegítimaautiliza-
çãodomandadodesegurançacontraatopraticadoporparticular
no exercício de atividade delegada
106
.
Deoutrolado,sãoequiparadospelalei,àautoridade
pública,osrepresentantesouórgãosdepartidospolíticoseosad-
ministradoresdeentidadesautárquicas,bemcomoosdirigentes
depessoasjurídicasouaspessoasnaturaisnoexercíciodeat-
ribuiçõesdopoderpolítico.Entretanto,devemserdiferenciados
osatosdenaturezapúblicadosatosdegestão,praticadospelos
administradoresdeempresaspúblicas,sociedadesdeeconomia
mistaeconcessionáriasdeserviçopúblico,parafinsdeinter-
posição do mandado de segurança.
Épacíficaaorientaçãodequenãoépossívelaimpetração
demandadodesegurançacontraatoadministrativodequecaiba
recursoadministrativocomefeitosuspensivo,independentede
caução(Lein.12.016/2009,art.5º,I).Équenessecasodispõeo
interessadodemeiopróprioeefetivodeimpugnaçãodoato.Na
mesmalinha,entende-senãoadmissívelomandadodesegurança
contradecisãojudicialdequecaibarecursocomefeitosuspensivo
(Lein.12.016/2009,art.5º,II).E,ainda,nãocabemandadode
segurançacontradecisãojudicialtransitadaemjulgado(Lein.
12.016/2009, art. 5º, III).
623/2051

624. Talcomoapontadonadoutrinaenajurisprudência,acom-
plexidadejurídicadaquestãonãodescaracterizaaliquidezecer-
tezadodireito,nãoobstando,porisso,ousodomandadode
segurança.
Suscita-sequestãosobreocabimentodomandadocontra
atonormativo.OSupremoTribunalFederaltemorientação
pacíficanosentidodonãocabimentodemandadodesegurança
contraleiouatonormativoemtese(Súmula266),umavezque
ineptosparaprovocarlesãoadireitolíquidoecerto.Aconcretiza-
çãodeatoadministrativocombasenaleipoderáviabilizaraim-
pugnação,compedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadeda
norma questionada.
Admite-se,porém,mandadodesegurançacontraleioude-
cretodeefeitosconcretos,assimentendidosaquelesque“trazem
emsimesmosoresultadoespecíficopretendido,taiscomoasleis
queaprovamplanosdeurbanização,asquefixamlimitesterritori-
ais,asquecriammunicípiosoudesmembramdistritos,asque
concedemisençõesfiscais,asqueproíbematividadesoucondutas
individuais,osdecretosquedesapropriambens,osquefixamtari-
fas,osquefazemnomeaçõeseoutrosdessaespécie”
107
(cf.,infra,
item sobreMandado de segurança coletivo).
2.6.2.2. Mandado de segurança coletivo
Admite-seexpressamenteousodemandadodesegurança
porpartidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional,
organizaçãosindical,entidadedeclasseouporassociaçãolegal-
menteconstituídaeemfuncionamentohápelomenosumano,em
defesadosdireitosdatotalidadeoupartedeseusmembrosouas-
sociados,(CF,art.5º,LXX,aebeLein.12.016/2009,arts.21e
s.).Aaçãoconstitucionaldemandadodesegurança,portanto,está
destinadatantoàproteçãodedireitosindividuaiscomoàtutelade
direitos coletivos.
Omandadodesegurançacoletivodeveráserimpetradona
defesadeinteressedeumacategoria,classeougrupo,independ-
entementedaautorizaçãodosassociados(art.21,Lein.12.016/
2009).Assim,dispõeaSúmula629doSupremoTribunalFederal
que“aimpetraçãodemandadodesegurançacoletivoporentidade
declasseemfavordosassociadosindependedaautorização
624/2051

625. destes”.Diferentementedahipótesecontempladapeloart.5º,
XXI
108
,quetrataderepresentaçãoprocessual,alegitimidadedas
organizaçõessindicais,entidadesdeclasseeassociações,paraim-
petraçãodomandadodesegurançacoletivo,éextraordinária,con-
sistindo em típico caso desubstituição processual
109
.
Nãosetrata,dessaforma,denovamodalidadedeaçãocon-
stitucional,aoladodomandadodesegurançatradicional,masde
formadiversadelegitimaçãoprocessualadcausam.Segundojur-
isprudênciadoSupremoTribunalFederal,“osprincípiosbásicos
queregemomandadodesegurançaindividualinformamecondi-
cionam,noplanojurídico-processual,autilizaçãodowritmanda-
mentalcoletivo”
110
,que,domesmomodo,apenasserácabívelna
hipótesededireitolíquidoecertovioladoporatoilegalouabuso
depoderemanadosdeautoridadepúblicaouagentedepessoa
jurídicanoexercíciodeatribuiçõesdoPoderPúblico.Assim,tam-
bémentendeoTribunalque“simplesinteresses,quenãoconfig-
uramdireitos,nãolegitimamaválidautilizaçãodomandadode
segurança coletivo”
111
.
Poroutrolado,éprecisoreconhecerqueoregimedesub-
stituiçãoprocessualconferidoaomandadodesegurançaparaatu-
telacoletivadedireitolíquidoecertodeunovasdimensõesao
writ,transformando-oemverdadeiraaçãocoletiva.Porisso,ao
mandadodesegurançacoletivoserãoaplicadastambémasnor-
mas relativas às ações coletivas.
Quantoàlegitimaçãodospartidospolíticos,oSupremo
TribunalFederaltementendidoqueomandadodesegurança
coletivopoderáserutilizadoapenasparaadefesadedireitosde
seusfiliados,observadaacorrelaçãocomasfinalidadesinstitu-
cionais e objetivos programáticos da agremiação
112
.
Damesmaformaocorreemrelaçãoàsorganizaçõessindi-
cais,entidadesdeclasseeassociações,quesópoderãopleitearem
juízodireitolíquidoecertodeseusprópriosassociados,porqueo
“objetodomandadodesegurançacoletivoseráumdireitodosas-
sociados,independentementedeguardarvínculocomosfins
própriosdaentidadeimpetrantedowrit,exigindo-se,entretanto,
queodireitoestejacompreendidonasatividadesexercidaspelos
associados,masnãoseexigindoqueodireitosejapeculiar,
próprio, da classe”
113
.
625/2051

626. Portanto,paraaconfiguraçãodalegitimidadeativaad
causamdasentidadesdeclasse,bastaqueointeressesejaapenas
deparceladacategoria,verificadaarelaçãodepertinênciatemát-
icaentreoobjetodaimpetraçãoeovínculoassociativo
114
.Tal
orientaçãoestáhojeexpressanaSúmula630doSupremo
TribunalFederal,quediz:“aentidadedeclassetemlegitimação
paraomandadodesegurançaaindaquandoapretensãoveiculada
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”
115
.
Emrelaçãoaoobjetodomandadodesegurançacoletivo,
pode-seafirmarquetalinstrumentoprocessual,naqualidadede
açãocoletiva,nãovisaapenasàtuteladedireitosindividuais
(simples ou homogêneos), mas também de direitos coletivos
116
.
Sobreotema,éimportanteaindamencionarqueoSupremo
TribunaljáteveoportunidadedeafirmarqueoEstado-membro
nãodispõedelegitimaçãoparapropormandadodesegurança
coletivocontraaUniãoemdefesadesupostosinteressesdapopu-
laçãoresidentenaunidadefederada,sejaporquesecuidedelegit-
imaçãorestrita,sejaporqueesseentepolíticodafederaçãonãose
configurapropriamentecomoórgãoderepresentaçãooude
gestão de interesse da população
117
.
EntendeoTribunal,também,quenãoseaplica,ao
mandadodesegurançacoletivo,aexigênciadoart.2º-AdaLein.
9.494/97,segundooqual,“nasaçõescoletivaspropostascontraa
União,osEstados,oDistritoFederal,osMunicípiosesuasautar-
quiasefundações,apetiçãoinicialdeveráobrigatoriamenteestar
instruídacomaatadaAssembleiadaentidadeassociativaquea
autorizou,acompanhadadarelaçãonominaldosseusassociadose
indicação dos respectivos endereços”
118
.
2.6.2.3.Impetraçãodemandadodesegurançaporórgãos
públicos
Umdesenvolvimentosingularnaordemjurídicabrasileira
dizrespeitoàutilizaçãodomandadodesegurançaporpartedeór-
gãospúblicos.Diversosconflitosentreórgãospúblicostêmsido
judicializadosmedianteimpetraçãodemandadodesegurança.
EventuaisdesinteligênciasentreTribunaldeContaseórgãosdo
ExecutivoouentrePrefeitoeCâmaradeVereadorestêmdado
626/2051

627. ensejoamandadosdesegurança,que,nessescasos,assumemum
caráter de mecanismo de solução de conflito de atribuições.
Destarte,emboraconcebido,inicialmente,comoaçãocivil
destinadaàtuteladosindivíduoscontraoEstado,ouseja,para
prevenirourepararlesãoadireitonoseiodeumatípicarelação
entrecidadãoeEstado,nãosepodedescartarahipótesedeviol-
açõesadireitosnoâmbitodeumarelaçãoentrediversossegmen-
tosdopróprioPoderPúblico.Adoutrinaconstitucional
119
tem
consideradoapossibilidadedequeaspessoasjurídicasdedireito
públicovenhamasertitularesdedireitosfundamentais,porex-
emplo,noscasosemqueaFazendaPúblicaatuaemjuízo.Nessas
hipóteses,emqueapessoajurídicasejatitulardedireitos,o
mandadodesegurançacumprepapelfundamentalnafaltadeout-
rosmecanismosprocessuaisaptosasanar,comaagilidadene-
cessária,lesãoouameaçadelesãoadireitolíquidoecerto
provindadeautoridadepúblicaoudepessoasnaturaisoujurídicas
com funções delegadas do Poder Público.
Ressalte-se,todavia,que,namaioriadoscasos,omandado
desegurançaseráutilizadonãocomomecanismodeproteçãode
direitosfundamentais,masdeprerrogativaseatribuiçõesinstitu-
cionaisefuncionaisdapessoajurídicadedireitopúblico,assum-
indofeiçãodeinstrumentoprocessualaptoasolucionarconflitos
entre órgãos públicos, poderes ou entre entes federativos diversos.
Recorde-se,ainda,queaEmendaConstitucionaln.1,de
1969,traziadispositivoquetornavapossívelaimpetração,pela
União,demandadodesegurançacontraosgovernosestaduais
(art.119,I,i).AConstituiçãoatualnãoprevêtalhipótese,mas,
naprática,admite-seautilizaçãodomandadodesegurançapelo
Estado contra o próprio Estado
120
.
2.6.2.4.Mandadodesegurançacontratramitaçãodeproposta
de emenda constitucional ou projeto de lei
Controvérsiainteressanterefere-seàpossibilidadedeim-
petraçãodemandadodesegurançaporparlamentarcontratramit-
ação de proposta de emenda constitucional.
AindasobaConstituiçãode1967/69,oSupremoTribunal
Federal,noMS20.257
121
,entendeuadmissívelaimpetraçãode
627/2051

628. mandadodesegurançacontraatodaMesadaCâmaraoudoSen-
adoFederal,asseverando-sequequando“avedaçãoconstitucion-
alsedirigeaopróprioprocessamentodaleioudaemenda(...),a
inconstitucionalidade(...)jáexisteantesdeoprojetooudeapro-
postasetransformarememleiouememendaconstitucional,
porqueopróprioprocessamentojádesrespeita,frontalmente,a
Constituição”
122
.
Atualmente,ajurisprudênciadoTribunalestápacificadano
sentidodeque“oparlamentartemlegitimidadeativaparaimpet-
rarmandadodesegurançacomafinalidadedecoibiratospratica-
dosnoprocessodeaprovaçãodeleiseemendasconstitucionais
quenãosecompatibilizamcomoprocessolegislativoconstitu-
cional”
123
.
Tambémaquiseafiguraevidentequesecuidadeumautil-
izaçãoespecialdomandadodesegurança,nãoexatamentepara
assegurardireitolíquidoecertodeparlamentar,maspararesolver
peculiar conflito de atribuições ou “conflito entre órgãos”.
Emambososcasosdeviolaçãoapremissasdevalidadedo
processolegislativo,écabívelomandadodesegurançaparares-
guardararegularidadejurídico-constitucionaldoprocesso
políticodedeliberaçãoeaprovaçãodeleis
124
.Ajurisprudênciado
SupremoTribunalFederal,nãoobstantereconheçaocabimento
domandadodesegurançanessecaso,temdeclaradooprejuízo
dospedidoscomaaprovaçãodaleiouatonormativoemquestão.
Emboraessaorientaçãolimite,decertaforma,oâmbitodepro-
teçãodessagarantiaprocessual,oTribunaladmite,igualmente,a
possibilidadedeajuizamentodeaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade para a apreciação de idêntica matéria
125
.
2.6.2.5. Mandado de segurança contra lei em tese
AjurisprudênciapacíficadoSupremoTribunalFederalen-
tendenãosercabívelmandadodesegurançacontraleiemtese
(Súmula 266/STF
126
).
Emborasejamedidacompreensívelnocontextodosistema
difuso,écertoqueosistemadeproteçãojurídicasofreuprofunda
alteraçãocomoadventodaConstituiçãode1988.Nopróprioâm-
bitodomandadodesegurançasurgiuomandadodesegurança
628/2051

629. coletivo,destinadoàproteçãodedireitosdepessoasintegrantes
deumdadogrupoouassociação.Asaçõescoletivasassumem
caráterigualmenteabrangentenocontextodarepresentaçãoouda
substituição processual.
Assim,édeindagarseaindasubsistemrazõesparaa
mantençadessaorientaçãorestritiva,pelomenosemrelação
àquelasleisdasquaisdecorremefeitosdiretoseimediatosparaas
diversas posições jurídicas.
NoâmbitodaCorteConstitucionalalemãtem-semitigadoo
significadodoprincípiodasubsidiariedadeaplicávelaorecurso
constitucional(Verfassungsbeschwerde)paraadmitiraimpug-
naçãodiretadeleisqueafetemposiçõesjurídicasdeformadireta,
desdequenãoseafigurerazoávelaguardaraexaustãodasinstân-
cias
127
.Reconhece-se,poroutrolado,queleisquealteramade-
nominaçãodecargosouproíbemoexercíciodeumaprofissãono
futurosãodotadasdeeficáciaimediataemostram-seaptaspara
afetardireitosubjetivoe,porisso,podemserimpugnadasdireta-
mente.Assim,emtaiscasos,afigura-serazoávelquesecogiteda
superaçãodasúmulareferidaou,pelomenos,queseadoteum
distinguishingparaafirmarqueasleisqueafetamposições
jurídicasdeformaimediatapoderãoserimpugnadasemmandado
de segurança.
2.6.3. Titularidade
Omandadodesegurançapodeserimpetradoporpessoas
naturaisoujurídicas,privadasoupúblicas,emdefesadedireitos
individuais.Nessecaso,ajurisprudênciaébastanteestrita,recus-
andoapossibilidadedeimpetraçãodomandadodesegurança
paradefesadeinteressesoutrosnãocaracterizáveiscomodireito
subjetivo
128
.
Reconhece-setambémodireitodeimpetraçãodemandado
desegurançaadiferentesórgãospúblicosdespersonalizadosque
tenhamprerrogativasoudireitosprópriosadefender,taiscomoas
ChefiasdosExecutivosedeMinistérioPúblico;asPresidências
dasMesasdosLegislativos;asPresidênciasdosTribunais;os
FundosFinanceiros;asPresidênciasdeComissõesAutônomas;as
SuperintendênciasdeServiçosedemaisórgãosdaAdministração
629/2051

630. centralizadaoudescentralizadacontraatosdeoutrosórgãos
públicos (vide,supra, n. 2.6.2.3)
129
.
Comoreferido,aConstituiçãode1988reconheceuigual-
menteapossibilidadedeimpetraçãodemandadodesegurança
coletivoporpartedepartidopolíticocomrepresentaçãonoCon-
gressoNacional,organizaçãosindical,entidadedeclasseouasso-
ciaçãolegalmenteconstituídaeemfuncionamentohápelomenos
um ano (art. 5º, LXX,aeb).
Tem-seconsideradopossíveltambémaimpetraçãodo
mandadodesegurançapeloMinistérioPúblico,queatuará,nesse
caso,comosubstitutoprocessualnadefesadedireitoscoletivose
individuais homogêneos
130
.
TambémosestrangeirosresidentesnoPaís,pessoasfísicas
oujurídicas,naqualidadedetitularesdedireitos,comodisposto
noart.5º,caput,daConstituição,poderãomanejaromandadode
segurançaparaassegurardireitolíquidoecertoameaçadooule-
sionado por ato de autoridade pública.
2.6.4. Conformação e limitação
Ocaráternormativodoseuâmbitodeproteçãoeascarac-
terísticasdeinstitutodestinadoàproteçãodedireitolíquidoe
certonãoprotegidoporhabeascorpusouporhabeasdataexigem
umadisciplinaprocessualmaisoumenosanalíticaparao
mandado de segurança.
Assim,aLein.12.016/2009fixaosprocedimentosbásicos
quehãodepresidiraimpetraçãoeojulgamentodomandadode
segurança,estabelecendoqueodireitodeproporaaçãoextingue-
seemcentoevintedias,contadosdaciência,pelointeressado,do
ato impugnado.
Talcomojáapontado
131
,afixaçãodeprazodecadencial
paraimpetraçãodemandadodesegurançaprovocoudiscussão,
entendendoalgunsdoutrinadoresquehaveria,aqui,claraincon-
stitucionalidadeporausênciadeprevisãoconstitucionalex-
pressa
132
.AorientaçãodoSupremoTribunalFederalsempre
caminhounosentidodereconheceraconstitucionalidadeda
normaquefixavaapreclusãoprocessualparaimpetraçãodo
mandadodesegurança,sobofundamentodequesecuidade
630/2051

631. providênciaconsentâneacomasingularidadeeespecialidadeda
garantia.Operfildegarantiainstitucionaldomandadodesegur-
ançanãopareceexcluiraadoçãodeumafórmuladepreclusão,
especialmenteseelanãodificultaouimpossibilitaoexercíciodo
direito.
DaíteroSupremoTribunalconsolidadonaSúmula632
133
entendimentosobreaconstitucionalidadedalimitaçãotemporal
questionada.
Temaquesempreprovocadiscussãodizrespeitoàproib-
içãodeliminaresemdeterminadasmatérias—fatojáabordado
emtópicoanterior—efixaçãodeprazodevigênciadeliminares
eventualmenteconcedidas.Oordenamentojurídicobrasileiro
convive,porém,comessaexperiênciadesdeametadedosanos
cinquenta do século passado.
ALein.2.770,de1956,estabeleceuque“nasaçõesepro-
cedimentosjudiciaisdequalquernatureza,quevisemaobtera
liberaçãodemercadorias,bensoucoisasdequalquerespécie
provenientesdoEstrangeiro,nãoseconcederá,emcasoalgum,
medidapreventivaouliminarque,diretaouindiretamente,im-
porte na entrega da mercadoria, bem ou coisa” (art. 1º).
NaLein.4.348,de1964,pretendeu-sefixarlimitetemporal
paraamedidaliminar(90dias),prorrogávelpormaistrintadias
emcasodecomprovadoacúmulodeprocessos(art.1º,b).
Cuidava-sededecisãolegislativaquetinhaemvistaaumsó
tempolimitaroprazodevigênciadamedidaliminarcomotam-
bémfixarumlimitetemporalparaqueseproferisseaprópriade-
cisãodefinitiva.Noart.5ºdareferidaleiestabeleceu-seaproib-
içãodeliminaremmandadodesegurança“visandoàreclassi-
ficaçãoouequiparaçãodeservidorespúblicos,ouàconcessãode
aumento ou extensão de vencimentos”.
ALein.4.357,de1964,consagrouquenãoseria“conce-
didaliminaremmandadodesegurançacontraaFazendaNacional
emdecorrênciadaaplicaçãodapresenteLei”(art.39).Posterior-
mente,aLein.4.862,de1965,revogoudemodoexpressooart.
39,prevendoqueavigênciadeliminarconcedidaemmandadode
segurançacontraaFazendaNacionalcessariaapósodecursodo
prazo de sessenta dias contados da inicial.
631/2051

632. ALein.8.076,de1990,resultantedaMedidaProvisórian.
198,de27-7-1990,determinouque“nosmandadosdesegurança
enosprocedimentoscautelaresdequetratamosarts.796es.do
CPC,queversemmatériasreguladaspelasdisposiçõesdasLeis
8.012,de4.4.90,8.014,de6.4.90,8.021,8.023,8.024,8.029,
8.030,8.032,8.033,8.034,todasde12.4.90,8.036,de11.5.90,
8.039,de30.5.90,ficasuspensa,até15desetembrode1992,a
concessãodemedidasliminares”.Cuidava-sedeleisquein-
stituíamochamado“PlanoCollorI”.OSupremoTribunalFeder-
alentendeu,emjuízoliminar,que,emboranãosepudesseafirmar
queaproibiçãodeconcessãodeliminar,emdeterminadasmatéri-
as,fossesempreofensivadodireitodeproteçãojudicialefetiva,a
fórmulagenéricaadotadasuscitavasériasdúvidassobreosre-
flexosquetalprovidênciateriasobreomodelodeproteçãojudi-
cial.Daíter-seindeferidoopedidodecautelarcomaobservação
dequeojuiz,nocasoconcreto,semprepoderiaavaliaraeventual
inconstitucionalidade da proibição
134
.
Acontrovérsia,contudo,pareceterchegadoaofimcoma
revogaçãoexpressadasnormasproibitivaseaprevisão,naLein.
12.016/2009,dequeaodespacharainicial,ojuizpoderásuspend-
er“oatoquedeumotivoaopedido,quandohouverfundamento
relevanteedoatoimpugnadopuderresultaraineficáciadame-
dida,casosejafinalmentedeferida,sendofacultadoexigirdoim-
petrantecaução,fiançaoudepósito,comoobjetivodeasseguraro
ressarcimentoàpessoajurídica”(art.7º,III),ressalvandoapenas
quenãocaberáamedidaliminar,quando“tenhaporobjetoa
compensaçãodecréditostributários,aentregademercadoriase
bensprovenientesdoexterior,areclassificaçãoouequiparaçãode
servidorespúblicoseaconcessãodeaumentoouaextensãode
vantagens ou pagamentos de qualquer natureza” (art. 7º, § 2º)
135
.
Assumerelevoemsededelimitaçãododireitodeimpet-
raçãodomandadodesegurançaoregimedasuspensãodeliminar
ou da sentença.
Oart.15daLein.12.016/2009prevêoinstitutodasus-
pensãodeexecuçãodaliminaroudasentençaproferidasem
mandadodesegurança,aserefetivadaemdecisãofundamentada
doPresidentedoTribunalcompetenteparaconhecerdorecurso
cabível,medianterequerimentodepessoajurídicadedireito
632/2051

633. públicointeressada,oudoMinistérioPúblico,eparaevitargrave
lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
Esseregimedecontracautela,nosmoldesinstituídospela
Lein.4.348/64,temsidoconsideradoplenamenteconstitucional
peloSupremoTribunal,umavezqueselimitaaprevermodelode
controlejudicialdadecisãodoórgãoaquopeloTribunalqueser-
iacompetenteparaapreciarejulgareventualrecurso.Frise-seque
adecisãodoPresidentedoTribunalestásubmetidaacontroledo
colegiado mediante interposição de agravo.
Anote-sequeoSupremoreconheceuque,contradecisãodo
Presidentequeindefereopedidodesuspensãocaberáagravoregi-
mental,assimcomocontraadecisãoqueadefere.Comisso
restousuperadaaSúmula506doTribunal,queimpediaorecurso
no caso de indeferimento do pedido de suspensão
136
.
2.7. Mandado de injunção
Oart.5º,LXXI,daConstituiçãopreviu,expressamente,a
concessãodomandadodeinjunçãosemprequeafaltadenorma
regulamentadoratornarinviáveloexercíciodosdireitoseliber-
dadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacionalid-
ade, à soberania e à cidadania.
Cuida-sedeinstrumentodoprocessoconstitucionalvoltado
paraadefesadedireitossubjetivosemfacedeomissãodolegis-
lador ou de outro órgão incumbido de poder regulatório
137
.
Assim,aConstituiçãode1988introduziu,aoladodoinstru-
mentodomandadodeinjunção,destinadoàdefesadedireitosin-
dividuaiscontraaomissãodoentelegiferante,umsistemadecon-
trole abstrato da omissão (art. 103, § 2º)
138
.
Sobremandadodeinjunçãoeaçãodiretadeinconstitucion-
alidadeporomissão,vejam-seoscorrespondentescapítulosna
parte dedicada aocontrole de constitucionalidade.
2.8.Habeas data
2.8.1. Considerações preliminares
633/2051

634. Nalinhadaespecializaçãodosinstrumentosdedefesade
direitosindividuais,aConstituiçãode1988concebeuohabeas
datacomoinstitutodestinadoaasseguraroconhecimentodein-
formaçõesrelativasàpessoadoimpetranteconstantesderegistros
oubancosdedadosdeentidadesgovernamentaisoudecaráter
públicoeparapermitiraretificaçãodedados,quandonãose
prefira fazê-lo de modo sigiloso.
Concebidocomoinstrumentodeacessoaosdadoscon-
stantesdosarquivosdoGovernoMilitar,ohabeasdataacabou
porseconstituireminstrumentodeutilidaderelativanosistema
geraldaConstituiçãode1988.Talvezissosedeva,fundamental-
mente,àfaltadedefiniçãodeumâmbitoespecíficodeutilização
não marcado por contingências políticas.
Écerto,porém,queumareflexãolivresobreotemaháde
indicarqueoobjetoprotegidopelohabeasdatasóemparte
traduzapreocupaçãohojemanifestadapelaideiadeautode-
terminaçãosobredadospessoaisdesenvolvidaemváriasordens
constitucionais.
2.8.2. Âmbito de proteção
Talcomodecorredaprópriaformulaçãoconstitucional,o
habeasdatadestina-seaasseguraroconhecimentodeinform-
açõespessoaisconstantesderegistrodebancosdedadosgoverna-
mentaisoudecaráterpúblico,podendoensejararetificaçãode
dados errôneos deles constantes.
Otextoconstitucionalnãodeixadúvidadequeohabeas
dataprotegeapessoanãosóemrelaçãoaosbancosdedadosdas
entidadesgovernamentais,comotambémemrelaçãoaosbancos
dedadosdecaráterpúblicogeridosporpessoasprivadas.Noster-
mosdoart.1ºdaLein.9.507/97,sãodefinidoscomodecaráter
público“todoregistrooubancodedadoscontendoinformações
quesejamouquepossamsertransmitidasaterceirosouquenão
sejamdousoprivativodoórgãoouentidadeprodutorasoudepos-
itáriasdasinformações”.Talcompreensãoabrangeosserviçosde
proteção de crédito ou de listagens da mala direta
139
.
Comoinstrumentodeproteçãodedimensãododireitode
personalidade,afigura-serelevantedestacarqueosdadosque
634/2051

635. devemserconhecidosouretificadosserefiramàpessoadoim-
petrante e não tenham caráter genérico.
Éinteressantenotarque,diferentementedoquesepoderia
esperar,ohabeasdata,naformaexpressanaConstituição,ficou
limitado,emprincípio,aoconhecimentoeàretificaçãodedados
existentesembancosdedadosgovernamentaisoudecaráter
público.
Talabordagemmostraumdéficitdeconcepçãonoaludido
instrumentoprocessual,aorevelarquetalvezoobjetodeproteção
tenhaacabadoporficardemasiadamenterestrito(conhecimento
ou retificação de dados).
Emverdade,aquestãocentralqueoinstitutopretendeuar-
rostarassenta-se,muitoprovavelmente,noplanododireitomater-
ial,istoé,emsaberemquecondiçõeselimitesosdadospessoais
—enquantomaterializaçõesdodireitodepersonalidade—po-
dem ser arquivados.
2.8.3. Conformação e limitação
Pordefinição,ohabeasdatacontemplaumafaseextrajudi-
cial,destinadaaobterasinformaçõesjuntoaoórgãoouentidade
responsável pelo banco de dados.
Questãocontrovertidadizrespeitoaoconhecimentodein-
formações sigilosas.
Nostermosdoart.5º,XXXIII,oacessoainformaçõesde
órgãospúblicosnãoabrangeaquelascujosigilosejaimpre-
scindível à segurança da sociedade e do Estado.
Evidentemente,talressalvanãopodeserbanalizada,sob
penadesetornarinócuaagarantiadequesecuida.Ademais,da-
dosdecaráterpessoalnãopodem,emprincípio,estarcobertos
pelo sigilo em relação ao próprio sujeito
140
.
2.9.Açãopopular,açãocivilpública,ADI,ADC,ADIpor
omissãoeADPFcomoinstrumentosdeproteção
judicial
635/2051

636. Alémdosprocessosesistemasdestinadosàdefesade
posiçõesindividuais,aproteçãojudiciáriapoderealizar-setam-
bémpelautilizaçãodeinstrumentosdedefesadeinteressegeral,
comoaaçãopopulareaaçãocivilpública,oudosprocessosob-
jetivosdecontroledeconstitucionalidade,comoaaçãodiretade
inconstitucionalidade,aaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,
aaçãodiretaporomissãoeaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental.
AConstituiçãoprevêaaçãopopularcomoobjetivodeanu-
laratolesivoaopatrimôniopúblicoouaosbensdeentidadede
queoEstadoparticipe,àmoralidadeadministrativa,aomeioam-
bienteeaopatrimôniohistóricoecultural.Considerando-seo
carátermarcadamentepúblicodessaaçãoconstitucional,oautor
está,emprincípio,isentodecustasjudiciaisedoônusdasucum-
bência,salvocomprovadamá-fé(art.5º,LXXIII,daCF/88).A
açãopopularéuminstrumentotípicodacidadaniaesomente
podeserpropostapelocidadão,aquientendidocomoaqueleque
nãoapresentependênciasnoqueconcerneàsobrigaçõescívicas,
militares e eleitorais que, por lei, sejam exigíveis.
Aaçãopopular,reguladapelaLein.4.717,de29-6-1965,
configurainstrumentodedefesadeinteressepúblico.Nãotemem
vistaprimacialmenteadefesadeposiçõesindividuais.Éevidente,
porém,queasdecisõestomadasemsededeaçãopopularpodem
ter reflexos sobre posições subjetivas.
Outrorelevanteinstrumentodedefesadointeressegeraléa
açãocivilpúblicaprevistanoart.129,III,daConstituiçãoedesti-
nadaàdefesadoschamadosinteressesdifusosecoletivosrelat-
ivosaopatrimôniopúblicoesocial,aomeioambiente,ao
consumidor,abensedireitosdevalorartístico,estético,histórico,
turístico,paisagístico,daordemeconômicaedaeconomiapopu-
lar, dentre outros.
TêmlegitimidadeparaaproposituradessaaçãooMin-
istérioPúblico,aspessoasjurídicasdedireitopúblico,asempres-
aspúblicasesociedadesdeeconomiamista,asassociaçõescon-
stituídashápelomenosumano,nostermosdaleicivil,quein-
cluamentreassuasfinalidadesinstitucionaisaproteçãodein-
teresses difusos ou coletivos (cf. Lei n. 7.347/85, art. 5º).
636/2051

637. Aaçãociviltem-seconstituídoemsignificativoinstitutode
defesadeinteressesdifusosecoletivose,emboranãovoltada,por
definição,paraadefesadeposiçõesindividuaisousingulares,
tem-seconstituídotambémemimportanteinstrumentodedefesa
dos direitos em geral, especialmente os direitos do consumidor.
Aaçãodiretadeinconstitucionalidadepodeserproposta
pelosenteseórgãosarroladosnoart.103etemporobjetoain-
constitucionalidadedeleiouatonormativofederalouestadual
(art.102,I,a,daCF/88).Aaçãodeclaratóriadeconstitucionalid-
adedestina-seaobteradeclaraçãodeconstitucionalidadedelei
federalepodeserpropostapeloslegitimadosprevistosnoart.103
(art.102,I,a,daCF/88).Aaçãodiretaporomissãoconfigura,
igualmente,processoobjetivodestinadoasuperarasomissõesin-
constitucionaiscausadaspelolegisladoroupelaAdministração
(art.103,§2º,daCF/88).Finalmente,aarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalpodeserpropostapelos
mesmosenteseórgãoslegitimadosparaaproposituradaADI
(art.103daCF/88)edestina-seaprevenirourepararlesãocontra
preceitosfundamentaisdaConstituição(art.102,§1º,daCF/88;
Lei n. 9.882/99).
Todosessesprocessossãodotadosdeperfilobjetivoe
destinam-seàproteçãodaordemconstitucionalcomoumtodo.
Asdecisõesnelesproferidas,porém,podemrepercutirsobre
posiçõesindividuais,especialmentenoqueconcerneàconstitu-
cionalidadeouinconstitucionalidadedeatosnormativosque
afetemdireitossubjetivos.Daíaimportânciaquepodemassumir
no sistema de proteção judicial.
3.DIREITOÀAMPLADEFESAEAOCONTRADITÓRIO
(NAS ESFERAS JUDICIAL E ADMINISTRATIVA)
3.1. Considerações preliminares
AConstituiçãode1988(art.5º,LV,daCF/88)ampliouo
direitodedefesa,assegurandoaoslitigantes,emprocessojudicial
637/2051

638. ouadministrativo,eaosacusadosemgeralocontraditórioea
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Asdúvidasporventuraexistentesnadoutrinaenajurispru-
dênciasobreadimensãododireitodedefesaforamafastadasde
plano,sendoinequívocoqueessagarantiacontempla,noseuâm-
bito de proteção, os processos judiciais ou administrativos.
Entretanto,éimperativoperceberqueaamplitudedo
princípiodaampladefesacomportamitigações,umavezqueo
própriodireitosesubmeteàrestriçõesdeterminadasporoutros
direitosoudeveresfundamentaisqueoperam,noscasoscon-
cretos, em sentidos opostos.
Omaisimportantedetodososexemplosdizcomapossibil-
idadedeexercíciododireitoàampladefesaemsededeinquérito
policialquenadamaisédoqueprocedimentoadministrativopré-
processual.Ainexistênciadocontraditórioedaampladefesa
nestescasos,quandonãohámedidaevasivadeferidaeexecutada,
demonstra o quão relativo pode ser o presente instituto.
3.2. Âmbito de proteção
3.2.1. Considerações preliminares
Hámuitovemadoutrinaconstitucionalenfatizandoqueo
direitodedefesanãoseresumeaumsimplesdireitodemanifest-
açãonoprocesso.Efetivamente,oqueoconstituintepretendeas-
segurar—comobemanotaPontesdeMiranda—éumapre-
tensão à tutela jurídica
141
.
Observe-sequenãosecuidaaqui,sequer,deumainovação
doutrináriaoujurisprudencial.JáoclássicoJoãoBarbalho,nos
seusComentáriosàConstituiçãode1891,asseveravaque“coma
plenadefesasãoincompatíveis,e,portanto,inteiramenteinadmis-
síveisosprocessossecretos,inquisitoriais,asdevassas,aqueixa
ouodepoimentodeinimigocapital,ojulgamentodecrimesinafi-
ançáveisnaausênciadoacusadooutendo-sedadoaproduçãodas
testemunhasdeacusaçãosemaoacusadosepermitirreinquiri-las,
aincomunicabilidadedepoisdadenúncia,ojuramentodoréu,o
interrogatóriodelesobcoaçãodequalquernatureza,porpergun-
tas sugestivas ou capciosas”
142
.
638/2051

639. Nãoéoutraaavaliaçãodotemanodireitoconstitucional
comparado.Apreciandoochamado“Anspruchaufrechtliches
Gehör”(pretensãoàtutelajurídica)nodireitoalemão,assinalaa
CorteConstitucionalqueessapretensãoenvolvenãosóodireito
demanifestaçãoeodireitodeinformaçãosobreoobjetodopro-
cesso,mastambémodireitodeverosseusargumentoscontem-
plados pelo órgão incumbido de julgar
143
.
Daíafirmar-se,correntemente,queapretensãoàtutela
jurídica,quecorrespondeexatamenteàgarantiaconsagradano
art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
—direitodeinformação(RechtaufInformation),que
obrigaoórgãojulgadorainformaràspartesosatospraticadosno
processo e sobre os elementos dele constantes;
—direitodemanifestação(RechtaufÄusserung),queasse-
guraapossibilidadedemanifestação,oralmenteouporescrito,
sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo
144
;
—direitodeverseusargumentosconsiderados(Rechtauf
Berücksichtigung),queexigedojulgadorcapacidadede
apreensãoeisençãodeânimo(AufnahmefähigkeitundAufnah-
mebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas
145
.
Sobreodireitodeverosseusargumentoscontemplados
peloórgãojulgador,quecorresponde,obviamente,aodeverdo
juizdeaelesconferiratenção,pode-seafirmarqueenvolvenão
sóodeverdetomarconhecimento,comotambémodeconsiderar,
séria e detidamente, as razões apresentadas
146
.
Édaobrigaçãodeconsiderarasrazõesapresentadasque
tambémderivaodeverdefundamentarasdecisões(art.93,IX,da
CF/88).
3.2.2. Processo penal
3.2.2.1. Considerações preliminares
Noprocessopenal,oprincípiodaampladefesaeodocon-
traditóriotêm,porrazõesóbvias,aplicaçãosignificativaeanalít-
ica.Entende-sequenãosónãopodehavercondenaçãosemde-
fesa,comotambémque,nafaltadedefensordoréu,defensor
639/2051

640. dativodeveserdesignadoparaopatrocíniodacausa(art.263do
CPP)
147
.
OSupremoTribunalentendequearealizaçãododireitode
defesaporpartedoadvogado,dativoounão,envolveaap-
resentaçãodetrabalhoidôneoparaafinalidade,devendosercon-
sideradanulaadefesaquenãoarrosteoselementosbásicosda
acusação
148
.
Épacífico,igualmente,quetodoequalqueratoprocessual
hádeseracompanhadopelodefensordoréu
149e150
.Garantiaque
foiestendida,porforçadaSúmulaVinculante14,segundoaqual
“édireitododefensor,nointeressedorepresentado,teracesso
amploaoselementosdeprovaque,jádocumentadosemprocedi-
mentoinvestigatóriorealizadoporórgãocomcompetênciade
políciajudiciária,digamrespeitoaoexercíciododireitode
defesa”.
Paraoplenoexercíciododireitodedefesaénecessáriooir-
restritoacessoaosautosporpartedodefensordoacusado,sob
penadeconversãodoprocessojudicialemfeitoinquisitorial,sem
a proteção dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Questãoqueafloranestescasoséadacompatibilidadede
ambososprincípioscomaexistênciadoinquérito,policialouju-
dicial,queéinquisitóriopornaturezajurídica,esobreoqualnão
vigeoprincípioemquestão.OSTFtementendidoque,mesmo
nãohavendoaincidênciadoprincípiodocontraditórionoin-
quérito, o direito ao amplo acesso aos autos precisa ser respeitado.
Aquestãosetornamaisrelevantequandosetratadefeitos
emqueforamdeferidasmedidasinvasivasquereduzamasesferas
da intimidade, da liberdade e da privacidade.
Observemosqueasmedidasdequebradesigilotelefônico,
telemático,fiscalebancáriosomentepodemserconcedidaspor
Magistradonosautosdeprocessoscautelaroudeproduçãode
prova,aindaqueincidentais,conexosaoinquérito,masnãose
confundindocomele.Aprevisãodoart8ºdaLein.9.296/2006,
segundoaqualasinterceptaçõesdascomunicaçõestelefônicas
devemserprocessadasemvolumesapartados,implicaapossibil-
idade de utilização de regimes diferenciados de acesso aos autos.
Estemesmomododeoperardeveserobservadonoscasos
dosprocedimentosdequebradesigilobancário,fiscale
640/2051

641. telemático,quedevemserprocessadosemautosapartadosexata-
menteparapermitirolivreacessoaosautosdoinquéritoeosigilo
dosprocedimentosinvasivos,tornando-osacessíveisaoinvesti-
gadoapósomomentoemquetiveremsidodocumentados,coma
remessadasinformaçõesdaReceita,dasinstituiçõesbancáriasea
juntadadasdegravações,dasmídiasrecolhidasduranteasescutas
telefônicas autorizadas e a cópia dose-mailse fax interceptados.
Oacessoirrestritoaosprocessosjudiciaisaplica-setambém
aosinquéritospoliciaisejudiciais,hajavistaodireitodequalquer
advogadodeverificaremanusearautosdeinquéritonãosigiloso,
eodireitodequalquercidadãodesaberdaexistênciadeinvest-
igaçãocontrasi.Porém,antesdadocumentaçãodasdiligênciasos
feitosqueproduzemprovasãodepublicidaderestrita,enãoestão
abrangidospelodireitodeacessoaosautos,porimperativo
lógico.
Existematosinvestigativosquenãopodemsercomunica-
dosàparteouaelademonstrados—enquantoduraremasinvest-
igações—sobpenadeperdadesentidodaprópriainvestigação
—policialoujudicial.Nestescasosdeprocedimentoscautelares
dequebradesigiloeoconhecimentodoinvestigadoacercado
processodeixadeseramplo,emrazãoderestriçãodedireitofun-
damentalautorizadapornormajurídicaemuitoemrazãodacol-
isãododireitofundamentalàprivacidadeouàintimidadecomo
direitoàsegurança,detodaasociedade.Tambémodeverfunda-
mentaldeatuaçãoemproldasegurançadoscidadãosedoEstado
laboranosentidodelimitar,nestescasos,oplenoacessoaos
autos.
Nestesentido,aSúmulaVinculanten.14,doSTF,deixa
claroqueédireitododefensor,nointeressedorepresentado,o
acessoamploaoselementosdeprovajádocumentadosnoproced-
imentoinvestigatório,equedigamrespeitoaoexercíciododireito
dedefesa.Nestescasos,osatosdeinvestigaçãodevemestarcon-
cluídosedocumentados,razãopelaqualnãoháofensaaodireito
àampladefesa,realizadopormeiodolivreacessoaosautos,
quandosenegaaoinvestigadoaanálisedeprocedimentosnão
concluídosdequebradesigilotelemático,bancário,fiscaleprin-
cipalmentetelefônico.Maisainda,oSTFentendeuqueoacesso
amploaosfeitosinvestigativosnãopodeatrapalharoandamento
dasinvestigações.Istoéassimporquenãohásentidoem
641/2051

642. conceder-sevistaaoinvestigadodeprocedimentosinconclusos
quetenhamporobjetivoainvestigaçãodoprópriointeressado.
(STF Rcl 8173 e HC 950009, Rel. Min. Eros Grau.)
Quandosetratadeacessoaosautosdeescutastelefônicas
legalmenteautorizadas,aaplicaçãodaLein.9.296/96,emcom-
patibilidadecomaSúmulaVinculante14,determinaqueasescut-
astenhamvigênciadurante15(quinze)dias,renovávelporigual
tempo,quandoimprescindíveisparaaapuraçãodofeitoedeferi-
das de forma fundamentada pela Autoridade Judiciária.
Findooprazodainterceptação,deveráaAutoridadeJudi-
ciáriaencerraroprocedimentodeescuta,queconstaráemautos
apartadosàdisposiçãodoinvestigado,quedelesteráacessoem
seu regular exercício da ampla defesa.
Esteacessoirrestritoaosautos,quandojáfinalizadasasdi-
ligências,significanãoapenasoacessoatudoaquiloqueforade-
gravadopelaAutoridadePolicial,mastambématudooquefora
gravado durante o prazo de escuta telefônica.
Aciência,aodefensor,doconteúdointegraldaacusação
dar-se-á,contudo,porviaquerespeiteaviabilidadedeproces-
samentodofeitocriminal.Assimprocedendo,oSupremo
TribunalFederalrejeitou,“pormaioria,apreliminardecercea-
mentodedefesaemrazãodaausênciadetranscriçãocompletade
todasasgravações”.Considerou,então,oPlenário,que“atran-
scriçãoporescritodetodasasgravaçõesgerariaumaquantidade
depapelquetornariasóasualeituramaisdificultosadoqueaan-
álisedosdocumentosgravadosemmídiaeletrônica,numtrabalho
quelevariaanos,oquepoderiaensejar,inclusive,aprescriçãoda
pretensãopunitivadetodososcrimes”.Importarianotar,efê-loo
MinistroLewandowski,quesedeveemprestaratençãoao
cumprimentomaterialdaobrigatoriedadedocontraditório.Sea
defesateveacessoatodososdocumentosconstantesnosautose
selhefoiabertaoportunidadeparaimpugná-los,tem-seporaten-
dida a garantia da ampla defesa
151
.
OSupremoTribunaltemassentadoque“ospoderesinquis-
itivosdojuizencontramlimitenoprincípiodocontraditórioque
impõeàautoridadejudiciária—qualquerquesejaograudejuris-
diçãoqueatue—odeverjurídico-processualdeasseguraràs
642/2051

643. partesoexercíciodasprerrogativasinerentesàbilateralidadedo
juízo”
152
.
Assim,considera-seimprescindível,noprocessopenal,em
atençãoaoart.396doCPP,acitaçãodoacusadoparaoferecerre-
sposta no prazo de 10 dias
153
.
Acrescente-seque,nostermosdo§2ºdoart.396-Ado
CPP,incluídopelaLein.11.719,de2008,“nãoapresentadaares-
postanoprazolegal,ouseoacusado,citado,nãoconstituirde-
fensor,ojuiznomearádefensorparaoferecê-la,concedendo-lhe
vista dos autos por 10 (dez) dias”.
Preconiza-setambémaestritaigualdadeentreacusaçãoe
defesa,demodoqueseassegureumjustoequilíbrionarelação
processualpenal.Esseelementoédenominadopeladoutrinapro-
cessualistapenalcomoprincípiodaigualdadedepartesoudapar-
idade de armas.
Emrazãodaaplicaçãodoprincípiodocontraditórioeda
ampladefesa,ajurisprudênciadoTribunalassentouanecessidade
dequesecientifiquedasentençacondenatórianãosóodefensor
constituído ou dativo do réu, mas também o próprio acusado
154
.
Nãoéprecisomuitoesforçoparaperceberqueaproteção
aodevidoprocessolegalpassaaenvolver,tambémnessaseara,a
materialização do princípio do contraditório.
OCódigodeprocessoPenal,comasalteraçõesintroduzidas
pelaLein.11.719/2008,ampliaaspossibilidadesdedefesado
réu,namedidaemquedeterminaasuainquiriçãoapósa
produçãodetodasasprovasquedevamserrealizadasem
audiência.
Oart.400§1ºdoCódigodeProcessoPenalestabeleceo
princípiodaunicidadedaaudiência,determinandoaconcentração
dosatosquedevamserpraticadosoralmente.Autilizaçãodo
novoprocedimentodaaudiência—perguntasefetuadasdireta-
mentepelaspartes,semaintervençãodomagistrado,eoregistro
dosatosporgravaçãomagnéticaoudigitalconformeoart.405,§
1º—articuladocomodireitoaoacessoàsprovasproduzidasnos
autos resulta na realização do direito de ampla defesa.
Ointerrogatóriologoapósopróprioréutomarconheci-
mentodetodooconjuntoprobantecontraelearticuladopermite
643/2051

644. queasuaoitivasejatomadacomomeiodedefesa,nãocomoato
de produção de prova.
3.2.2.2. Denúncia genérica
OutraquestãorelevantenajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederaldizrespeitoaocontraditórioeàampladefesa
exercidaemfacededenúnciagenéricaouquenãodescrevede
maneiraadequadaosfatosimputadosaodenunciado.Ésubstan-
cialajurisprudênciadoTribunal,queconsideraatentatórioao
direitodocontraditórioooferecimentodedenúnciavagaouim-
precisa,pordificultarouimpediroexercíciododireitodede-
fesa
155
.
Nessesentido,éexpressivooprecedentenoHC70.763,da
relatoria do Ministro Celso de Mello:
“Oprocessopenaldetipoacusatóriorepele,porofensivasà
garantiadaplenitudededefesa,quaisquerimputaçõesquese
mostremindeterminadas,vagas,contraditórias,omissasouam-
bíguas.Existe,naperspectivadosprincípiosconstitucionaisque
regemoprocessopenal,umnexodeindiscutívelvinculaçãoentre
aobrigaçãoestataldeofereceracusaçãoformalmenteprecisaejur-
idicamenteaptaeodireitoindividualdequedispõeoacusadoa
ampladefesa.Aimputaçãopenalomissaoudeficiente,alémde
constituirtransgressãododeverjurídicoqueseimpõeaoEstado,
qualifica-secomocausadenulidadeprocessualabsoluta.Adenún-
cia—enquantoinstrumentoformalmenteconsubstanciadorda
acusaçãopenal—constituipeçaprocessualdeindiscutívelrelevo
jurídico.Ela,aodelimitaroâmbitotemáticodaimputaçãopenal,
defineaprópriaresinjudiciodeducta.Apeçaacusatóriadeve
conteraexposiçãodofatodelituoso,emtodaasuaessênciaecom
todasassuascircunstâncias.Essanarração,aindaquesucinta,
impõe-seaoacusadorcomoexigênciaderivadadopostuladocon-
stitucionalqueasseguraaoréuoexercício,emplenitude,do
direitodedefesa.Denúnciaquenãodescreveadequadamenteo
fato criminoso é denúncia inepta”
156
.
EssaquestãoassumerelevonajurisprudênciadoTribunal,
ensejandoaextinçãodeinúmerasações,sejaemsededacom-
petênciaoriginária(denúnciasoferecidascontraréusquegozam
644/2051

645. deprerrogativadeforo)
157
,sejaemsededecontrolejudicialregu-
lar(habeascorpus)
158
,nãosepodendosequerfalarempreclusão
caso o tema tenha sido arguido antes da sentença.
Emboraseaceitecomocobertapelapreclusãoaquestãoda
inépciadadenúnciaquandosóaventadaapósasentençacon-
denatória,talorientaçãonãoseaplica,porém,seasentençaépro-
feridanapendênciadehabeascorpuscontraorecebimentoda
denúncia inepta
159
.
OSupremoTribunalvinhamitigandoaexigênciaquantoa
umadenúnciaprecisanoscrimessocietários,comaindicação
pormenorizadadosfatosemrelaçãoacadaumdosdenunciados,
sobofundamentodequetalexigênciatalvezpudessedarensejoa
umquadrodeimpunidade.Daíafirmar-sesuficienteaindicação
dequeosacusadosfossemdealgummodoresponsáveispelacon-
duçãodasociedadecomercialutilizadacomosupostovetorparaa
prática dos delitos
160
.
Talentendimento,entretanto,temsidoaceitocomreservas.
Algumasdecisõesvêmacatandoaideiadeque,tambémnos
crimessocietários,ascondutasdeveriamserdescritasindividual-
mente,deformaapermitiraefetivadefesadosacusados.Nesses
casos,nãosepodeatribuirodolosolidariamenteatodosossó-
cios,umavezquenossoordenamentojurídicopenalestáimpreg-
nadopelaideiadequearesponsabilizaçãopenalsedá,emregra,
pelaaferiçãodaresponsabilidadesubjetiva
161
.Assim,mesmoque
nestescasossejadedifícildescriçãoospormenoresdasatividades
edaresponsabilidadedecadaumdosdenunciados,éfundamental
queomínimodescritivodosatosilícitospraticadosestejacontido
na denúncia para permitir o seu recebimento.
Deve-seteremmente,portanto,que,emmatériadecrimes
societários,adenúnciadeveexpor,demodosuficienteead-
equado,acondutaatribuívelacadaumdosagentes,demodoque
sejapossívelidentificaropapeldesempenhadopelo(s)entãode-
nunciado(s) na estrutura jurídico-administrativa da empresa.
Conformesepodeconstatar,nessescasosdeapreciaçãode
constrangimentoilegal,emrazãodeinjustapersecuçãopenal,o
SupremoTribunalFederaltemdeclaradoquenãoédifícilperce-
berosdanosqueameraexistênciadeumaaçãopenalimpõeao
indivíduo—oqual,umavezdenunciado,sevêobrigadoa
645/2051

646. despendertodososseusesforçosemumcamponãomeramente
cível(comoseriatípicodaatuaçãoeconômicadessasempresas),
maseminentementepenal,comsériasrepercussõesparaadignid-
ade pessoal dos seus sócios.
Daíanecessidadederigoredeprudênciaporparte
daquelesquetêmopoderdeiniciativanasaçõespenaise
daqueles que podem decidir sobre o seu curso.
Afórmulaidealparaumapersecuçãopenaladequadae
legítimaencontrousuapedagógicasistematizaçãoemtextoclás-
sicodeJoãoMendesdeAlmeidaJúnior.DizJoãoMendesquea
denúncia:
“Éumaexposiçãonarrativaedemonstrativa.Narrativa,porquede-
verevelarofatocomtôdasassuascircunstâncias,istoé,nãosóa
açãotransitiva,comoapessoaqueapraticou(quis),osmeiosque
empregou(quibusauxiliis),omalefícioqueproduziu(quid),os
motivosqueodeterminaramaisso(cur),amaneiraporquea
praticou(quomodo),olugarondeapraticou(ubi),otempo
(quando).(SegundoenumeraçãodeAristóteles,naÉticaa
Nicômaco,1.III,ascircunstânciassãoresumidaspelaspalavras
quis,quid,ubi,quibusauxiliis,cur,quomodo,quando,assim
referidasporCícero(DeInvent.I)).Demonstrativa,porquedeve
descreverocorpodedelito,darasrazõesdeconvicçãooupresun-
ção e nomear as testemunhas e informantes”
162
.
Quandosefazemimputaçõesincabíveis,dandoensejoà
persecuçãocriminalinjusta,portanto,viola-se,também,oprincí-
piodadignidadedapessoahumana,oqual,entrenós,tembase
positiva no art. 1º, III, da Constituição.
Emúltimaanálise,hádeseevitarquearesponsabilização
penalemcasoscomoestecorrespondaaindevidatransposiçãode
efeitosjurídicosdocampocívelouadministrativoparaumaárea
emqueasofensasadireitosegarantiasfundamentaispodemser
tragicamentepotencializadas:aesferadaliberdadedelocomoção
típica da seara penal.
Observe-seque,emalgunscasos,oTribunalexigequea
denúnciaindiqueapresença,emtese,deelementosespecíficosdo
tipo.Assimfoidecididonocélebre“casoCollor”(denúnciacon-
traoPresidenteFernandoCollordeMello),emquealegava-sea
646/2051

647. práticadecrimedecorrupçãopassiva(CP,art.317).OTribunal
entendeuineptaadenúncia“emvirtudenãoapenasdainexistên-
ciadeprovadequeaalegadaajudaeleitoraldecorreudesolicit-
açãoquetenhasidofeitadiretaouindiretamente,peloprimeiro
acusado,mastambémpornãohaversidoapontadoatodeofício
configuradordetransaçãooucomérciocomocargoentãoporele
exercido”
163
.
3.2.2.3.Faltadeapresentaçãodealegaçõesfinaisporparteda
defesa
Muitosetemdiscutidosobreaobrigatoriedadeounãode
oferecimento das alegações finais pelo defensor constituído.
Partedadoutrinadizinexistirnulidadeprocessualquandoo
advogadoconstituídoéintimadoparaoferecê-lasepermanecein-
erte.Paraosqueassimentendem,sóhánulidadequandoinexistir
aintimaçãododefensorconstituído,poissomentenessahipótese
équesepodefalardaviolaçãodosprincípiosdaampladefesae
do contraditório.
TourinhoFilho,analisandooCódigodeProcessoPenal,an-
teriormenteàreformaproduzidapelaLein.11.719/2008,afirmou
que“findooprazoparaapresentaçãodasalegaçõesfinais,com
elasousemelas,osautossãoconclusosaoJuiz,istoé,sãoaele
encaminhados,nostermoseparaosfinsdoart.502.Jávimos,ex-
aminandoosarts.499e500,nãohavernulidadese,poracaso,in-
timadasaspartes,deixaremelaspassarinalbisosprazosali
referidos”
164
.
PauloRangel,aindaemanáliseaoCPP,anteriormenteàs
referidasreformas,tambémentendiaque“asalegaçõesfinaissão
peçasprescindíveis,pois,senãoforemoferecidasnomomento
oportuno,ficaráextintoodireitodefazê-loforadoprazodoart.
500doCPP.Assim,repete-seoquesedissequantoàdefesa
prévia,ouseja,indispensáveléanotificaçãodaspartesparase
manifestarememalegaçõesfinais;porém,umaveznotificadase
não as ofertando, ocorrerá a preclusão temporal”
165
.
Noentanto,considera-semaisadequadoentendimentojur-
isprudencialsegundooqualaomissãonaapresentaçãode
alegaçõesfinaiscomprometedefinitivamenteoprocessopenal,
647/2051

648. umavezausenteelementoessencialdomodelodecontra-
ditório
166
.
Tratando-sedotema“ofertadealegaçõesfinais”,percebe-
sequeoseuoferecimentooral,segundoanovasistemáticado
CódigodeProcessoPenal,passouaseraregra,umaverdadeira
obrigaçãoprocessual,quepodesersubstituídapormemoriais,
masnãopodedeixardeserrealizada.(arts.403e404,parágrafo
único, do CPP.)
Abre-seexceção,evidentemente,aoscasosdeexclusiva
açãoprivada,emqueaoquerelanteéfacultadoodireitodenão
apresentá-las,porforçadoprincípiodadisponibilidade,nãose
podendo,portanto,nestecaso,falarnoexercíciodaampladefesa
caso o réu não apresente suas razões finais.
AdaPellegriniafirmaqueafaltadeapresentaçãodas
alegaçõesfinaispodecaracterizaraexistênciadeefetivaviolação
às garantias do devido processo legal:
“(...)umafasedecisivaparaaaferiçãodaefetividadedocontra-
ditório,poisparaessaoportunidadederradeiraconvergemtodasas
atividadesdesenvolvidaspelaacusaçãoepeladefesaduranteoiter
procedimental,comvistasàprolaçãodeumadecisãoqueleveem
conta as respectivas razões”.
(...)
“Omelhorentendimentodotextolegal,emconsonânciacomos
princípiosconstitucionais,levaàconclusãoseguradequeafalta
dealegaçõesfinaistraduzofensairreparávelàsgarantiasdo
devidoprocessolegal,docontraditórioedaampladefesa,import-
ando,porisso,nulidadeabsolutadoprocesso,apartirdaopor-
tunidade em que deveriam ter sido apresentadas”.
Defato,anãoapresentaçãodestapeçadefensivaeaausên-
ciadenomeaçãodedefensordativoparaoatopodemimplicar
clarosprejuízosparaoréu,quedeixoudedefender-sedaacus-
açãoquelheéfeitaemmomentoqueoprocessopenallheautor-
iza falar nos autos
167
.
3.2.2.4. Condenação com base exclusiva no inquérito policial
648/2051

649. ÉpacíficaajurisprudênciadoSupremoTribunalFederalno
sentidodeconsiderarnulaasentençacondenatóriafundamentada
exclusivamenteemelementoscolhidoseminquéritospoliciais,
porconstituirclaraafrontaaoprincípiodocontraditório(art.5º,
LV, da CF/88).
EisasíntesedaquestãoformuladapeloMinistroSepúlveda
Pertence:
“Nãoseolvide,entretanto,queapeçainquisitorialservepara
formaraopiniodelictiealicerçarainstauraçãodaaçãopenal.Não
podeserabaseoufundamentodeumadecisãocondenatória,isto
é,semrespaldoemelementoprobanteproduzidoduranteain-
struçãocriminal,sobpenadeferiroprincípioconstitucionaldo
contraditório.(...)Concluindo,provaexclusivamenteproduzida
eminquéritopolicial,semrespaldoemqualquerelemento
probantecolhidoemjuízo,nãoseprestaparaalicerçarsentença
condenatória.Estedecisuménuloporinobservaragarantiacon-
stitucional do contraditório”
168
.
Portanto,hádeseasseguraraaplicaçãodocontraditório,de
modoaseterpossibilidade,porexemplo,deprovaremjuízoque
determinadotestemunhoprestadonafasedoinquéritopolicial
nãofoiobtidomediantecoação,ouatémesmo,paraquesecon-
firaàdefesaaoportunidadedeapresentarmeiosalternativosde
provaquepermitamaojuízoaformaçãodeumjuízoefetiva-
menteimparcialacercadaocorrência,ounão,dedelitoimputável
ao acusado na seara do processo penal
169
.
Sobpenadeinstauração,porviastrasversas,domodeloin-
quisitório,omagistradonãopodedisporplenamentequantoà
ocorrência,ounão,dadevidainstruçãoprobatóriasobocrivodi-
aléticododebateentreacusaçãoedefesa.Emsíntese,oprocesso
penal—aquientendidocomoespaçoderealizaçãodosdireitos
fundamentaisdodevidoprocessolegal,daampladefesaedocon-
traditório,(art.5º,LIVeLVdaCF/88)—correspondeàgarantia
institucionaldecaráterprocessualpormeiodoqualoEstadodeve
promover todas as atividades de persecução criminal.
3.2.2.5. Direito de defesa e inquérito policial
649/2051

650. Matériacontrovertidadizrespeitoàaplicaçãodoprincípio
do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial.
Adoutrinaeajurisprudênciadominantesentendemserin-
aplicávelagarantiadocontraditórioedaampladefesaaoin-
quéritopolicial,umavezquesenãotemaquiumprocessocom-
preendido como instrumento destinado a decidir litígio
170
.
Talorientaçãonãoimpede,porém,quesereconheçao
direitodoadvogadodoinvestigadoateracessoaosautosantesda
datadesignadaparaoseuinterrogatório,comfundamentona
normaconstitucionalemqueseasseguraodireitodeassistência
de advogado (art. 5º, LXIII)
171
.
Nesseparticular,noâmbitodosinquéritospoliciaisein-
quéritosjudiciaisoriginários,ajurisprudênciadoSupremo
Tribunaltemcaminhadonosentidodegarantir,aumsótempo,a
incolumidadedodireitoconstitucionaldedefesadoinvestigado
ouindiciadoearegularapuraçãodefatosedocumentosquese-
jam,motivadamente,imprescindíveisparaodesenvolvimentodas
ações persecutórias do Estado
172
.
Note-se,ainda,queaclassificaçãodoprocedimentocomo
sigilosonãoafastaaplenaacessibilidadedodefensor.Depoisque
inúmerosHCforamdeferidosparagarantiroacessoaosautosdo
inquéritopolicial
173
,oSupremoTribunalFederaleditouaSúmula
Vinculante14,segundoaqual“édireitododefensor,nointeresse
dorepresentado,teracessoamploaoselementosdeprovaque,já
documentadasemprocedimentoinvestigatóriorealizadoporór-
gãoscomcompetênciadepolíciajudiciária,digamrespeitoaoex-
ercício do direito de defesa”.
Orientaçãomaisextensivaédefendida,entreoutros,por
RogérioLauriaTucci,quesustentaanecessidadedaaplicaçãodo
princípiodocontraditórioemtodooperíododapersecuçãopenal,
inclusivenainvestigação,visando,assim,darmaiorgarantiada
liberdadeemelhoratuaçãodadefesa.AfirmaTucciquea“con-
traditoriedadedainvestigaçãocriminalconsistenumdireitofun-
damentaldoimputado,direitoesseque,porser‘umelementode-
cisivodoprocessopenal’,nãopodesertransformado,emnen-
huma hipótese, em ‘mero requisito formal’”
174
.
Esteposicionamento,contudo,aindaéminoritárioem
doutrina e não possui repercussão no direito positivo brasileiro.
650/2051

651. 3.2.2.6.Emendatio libelliemutatio libelli
Noqueserefereàadequaçãodofatoimputadoaoacusado
noprocessopenal,oCódigodeProcessoPenal,emseusarts.383
e384prevêosinstitutosdaemendatiolibelliedamutatiolibelli,
aseremmanejadospelomagistradocomointuitodeproduzirum
perfeitoenquadramentojurídicodostermosfáticosnarradospela
acusação.
Oart.383,caput,doCPPdispõeque“ojuiz,semmodificar
adescriçãodofatocontidanadenúnciaouqueixa,poderá
atribuir-lhedefiniçãojurídicadiversa,aindaque,emconsequên-
cia, tenha de aplicar pena mais grave”.
Trata-sedoinstitutodaemendatiolibelli,atividadeexclu-
sivadojuiz,quesedáaotérminodainstruçãoprobatória,logo
apósafasedasdiligências(art.402doCPP)edasalegações
finais(arts.403e404,parágrafoúnico,doCPP).Nessecaso,
poderáojuizalteraratipificaçãoapresentadapelaacusação,até
mesmocondenaroréucompenamaisgrave,semqueprovidência
prévia seja tomada
175
.
Anote-sequeomagistradodeveobservaromomentopro-
cessualcorretoparaaemenda.NoHC87.324,oPlenáriodoSu-
premoTribunaldeixouassentadoque“nãoélícitoaoJuiz,noato
derecebimentodadenúncia,quandofazapenasjuízodeadmiss-
ibilidadedaacusação,conferirdefiniçãojurídicaaosfatosnarra-
dosnapeçaacusatória.Poderáfazê-loadequadamentenomo-
mentodaprolaçãodasentença,ocasiãoemquepoderáhavera
emendatiolibelliouamutatiolibelli,seainstruçãocriminalas-
sim o indicar”
176
.
Importaobservarqualmedidadeveriatomaromagistrado
quandoodelitonarradonadenúnciaéflagrantementedecom-
petênciadeoutrojuízo,emboratenhaoMinistérioPúblicolhe
dadocaptulaçãodiferenciada,eflagrantementeerrônea,masapta
a manter o feito em tramitação no juízo incompetente.
Nãohádúvidadequeomagistradonãoestáadstritoàcapit-
ulaçãoformuladapeloMinistérioPúbliconapeçainicial,tendo
emvistaque,aojulgador,competealivreanálisedosfatosnarra-
dos,podendoexercerojuízodetipicidadequeconsiderarcon-
veniente,deacordocomascircunstânciasepeculiaridadesde
cadacasoconcreto,masnãopoderáfazê-lonorecebimentoda
651/2051

652. denúncia,masapenasnasentença.Restasabersepoderáounão
declinardacompetênciacombasenacapitulaçãodosfatosque
entendercabível,mesmodivergindodoMinistérioPúblicono
nascedouro da ação penal.
Ocorrendoaemendatiolibelli,incabívelaalegaçãodedes-
respeitoaodireitodedefesa,pornãohaveralteraçãodofatoare-
speitodoqualfoiexercidoreferidodireito.Adescriçãodosfatos
émantida,porémaimputaçãorecaídasobreoréuésubstituída.
Comamudançanatipicidade,ojuizsimplesmenteamoldaráos
fatos descritos na denúncia a outro tipo penal.
Sobre aemendatio libelliEugênio Pacelli afirma:
“(...)aemendationãoéoutracoisasenãoacorreçãodainicial(li-
belo,nessaacepção),paraofimdeadequarofatonarradoe
efetivamenteprovado(ounãoprovado,seasentençanãoforcon-
denatória,casoemqueseriadispensávelaemendatio)aotipopen-
al previsto na lei”
177
.
Situaçãodiversaocorre,entretanto,nashipótesesemque
incideodispostonoart.384doCPP,naquelescasosemque,dur-
anteoprocesso,surgiremfatose/oucircunstânciaselementares
nãocontidos,expressaouimplicitamente,napeçaacusatória.
Nessecasopoderáocorreramutatiolibelli,quedáodireitoao
juizde,aosentenciar,daraofatodescritonapeçainicialnova
definiçãofático-jurídica,semofenderosprincípiosdacorrelação
(asentençadeveráguardarumarelaçãocomadenúnciaou
queixa) ou da ampla defesa.
Aofinaldainstruçãoprobatória,reconhecendoojuizapos-
sibilidadedenovadefiniçãojurídicadofatonãocontidonaexor-
dialacusatória,oMinistérioPúblicodeveráaditar,noprazode5
dias,adenúncia(art.384,caput,doCPP).Casoorepresentante
doParquetnãoprocedaaoaditamento,deveomagistradore-
meterosautosparaoProcuradorGeraldeJustiça(art.384,§1º,
doCPP),queaditaráadenúncia,designaráoutroórgãodoMin-
istério Público para aditá-la ou insistirá no não aditamento.
Emhavendooaditamento,odefensordoacusadosemani-
festaránoprazode5dias,sendodesignadosdiaehoraparacon-
tinuaraaudiência,cominquiriçãodetestemunhas,novo
652/2051

653. interrogatóriodoacusado,realizaçãodedebatesejulgamento(art.
384,§2º,doCPP),devendoojuiz,aosentenciar,ficaradstrito
aos termos do aditamento (art. 384, § 4º, do CPP).
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,anteriorà
reformaproduzidapelaLein.11.719/2008,erapacíficanosen-
tidodereconhecerodireitodedefesanoscasosdemutatiolibelli,
e,contrariamente,denãooadmitirnoscasosdeemendatiolibelli,
porentendercaberaoréudefender-sesomentedosfatosaeleim-
putados,enãodacapitulaçãodadapelaacusação
178
.Nessepartic-
ular,épertinentetranscreverinteiroteordaementadoHC
78.503/PA, em que o Plenário do Tribunal declarou:
“HabeasCorpus.TribunalSuperiorEleitoral.Competênciado
PlenáriodoSupremoTribunalFederal(alínea‘a’doincisoIdo
art.6ºdoRI/STF).Sentençaquecondenouopacienteporcrimes
diversosdaquelescapituladosnadenúncia.Alegadaocorrênciade
mutatio libelli, a motivar a abertura de vista para defesa.
Dá-semutatiolibellisempreque,duranteainstruçãocriminal,re-
starevidenciadaapráticadeilícitoscujosdadoselementaresdo
tiponãoforamdescritos,nemsequerdemodoimplícito,napeça
dedenúncia.Emcasostais,édeseoportunizaraosacusadosaim-
pugnaçãotambémdessesnovosdadosfactuais,emhomenagemà
garantiaconstitucionaldaampladefesa.Verifica-seemendatioli-
bellinaquelescasosemqueosfatosdescritosnadenúnciasão
iguaisaosconsideradosnasentença,diferindo,apenas,aquali-
ficaçãojurídicasobreeles(fatos)incidente.Ocorrendoemendatio
libelli,nãoháquesecogitardenovaaberturadevistaàdefesa,
poisoréudevesedefenderdosfatosquelhesãoimputados,enão
dasrespectivasdefiniçõesjurídicas.Sentençacondenatóriaque
nadamaisfezquedarnovoenquadramentojurídicoaosmesmos
fatosconstantesdainicialacusatória,razãopelaqualnãoháquese
exigir abertura de vista à defesa. Ordem denegada”
179
.
Emlinhasgerais,quandoaquestãopenalseresumiramera
modificaçãojurídicadotipopenalincidente,nãofazsentidoinvo-
caraaplicaçãodessasnormas-garantia,atémesmoporqueosfa-
tosconcretosimputadospeladenúnciacontinuamosmesmos.Na
hipótese,contudo,emqueaprópriainstruçãoprocessualconfira
novosindícioseelementosqueimportemalteraçãofáticae
653/2051

654. jurídicadaimputaçãoofertadaemdesfavordoacusado,essain-
ovaçãonoestadodoprocessodeveseracompanhadadacienti-
ficaçãodadefesapara,emmomentooportuno,manifestar-se.
Comoseobserva,agarantiaconstitucionaldodevidoprocesso
legaleadaampladefesaassumem,aqui,umaconformaçãoes-
pecíficanoqueconcerneànecessidadederesguardoquantoàcer-
tezadasimputaçõesfático-jurídicasquepossamviraserarrola-
das contra o acusado no contexto do processo penal.
3.2.2.7. Excesso de linguagem na pronúncia
Afunçãoprecípuadojuizquandodaprolaçãodasentença
depronúnciaéverificaraexistênciadaplausibilidadejurídicaa
justificarojulgamentodoréupeloTribunaldoJúri.Éseudever,
quandodafundamentaçãodapronúncia,evitarmanifestar-se
quantoaoméritodaacusação.Contudo,portratar-sedeexercício
dejuízodevalorposterioràfaseinstrutóriadoritoprocessual,é
decompreenderquejáestáformadaaconvicçãomagistradosen-
tenciante,emboraelenãopossuacompetênciafuncionalparalav-
rarisoladamenteodecretosentencial.Nestecaso,édeseesperar
maiscontundêncianasentençadepronúnciadoquenadecisãode
recebimento de denúncia.
Contudo,ocomportamentoprudentedomagistradodeverá
incluiraabstençãoderefutar,aqualquerpretexto,astesesdade-
fesaecontra-argumentarmedianteautilizaçãodedadoscon-
stantesnosautosdoprocesso,ou,ainda,acolhercircunstâncias
elementares do crime.
Emconformidadecomoart.413,caput,doCPP,ao
convencer-seojuizdaexistênciadofatoedeindíciossuficientes
deautoria,afundamentaçãodapronúncia,sempecarpelasuperfi-
cialidade,devesermarcadapelasingelezadeexpressões(art.413,
§1º,doCPP),pois,nessecaso,caberáaoJúriacompetênciacon-
stitucionalparaapreciarasprovasporimposiçãodoinciso
XXXVIII do art. 5ºda CF/88.
ComoensinaJoséFredericoMarques:“Omagistradoque
prolataasentençadepronúnciadeveexararasuadecisãoemter-
mossóbriosecomedidos,afimdenãoexercerqualquerinfluên-
cia no ânimo dos jurados”
180
.
654/2051

655. Adecisãodepronúnciadeve,portanto,encerrarmerojuízo
deadmissibilidadedaaçãopenal,discorrendosobreasprovasque
dãocontadaocorrênciadocrime,masdescrevendoapenasosin-
díciosdeautoria,semdá-losporsuficientesparaasuacom-
provação.NoprocedimentoespecialdoJúri,oexcessodelin-
guagempodeinfluenciaroConselhodeSentençaecausarpre-
juízoaoréu.Trata-sedecircunstânciaqueinfluenciaalegitimid-
adedasucessãodosatosprocessuaisdefeitossubmetidosàcom-
petênciadoTribunaldoJúriporqueoexcessodelinguagem
configura-secomomanifestaçãoquepodecomprometeraad-
equadacompreensãodasimputaçõespenaissubmetidasàanálise
doConselhodeSentença.Istoé,aantecipaçãodequalquerjuízo
normativooudesvalorético-moralemrelaçãoàcondutaimputada
aoréupronunciadocorrespondeàindevidaviolaçãodegarantias
processuaisque,emúltimainstância,podemafetar,inclusive,a
noção da imparcialidade do juízo.
3.2.3.Aplicaçãododireitoàdefesaeaocontraditório
nos processos administrativos em geral
Entende-sequeodireitoàdefesaeaocontraditóriotem
plenaaplicaçãonãoapenasemrelaçãoaosprocessosjudiciais,
mastambémemrelaçãoaosprocedimentosadministrativosde
formageral.Observe-se,contudo,queemalgunsprocedimentos
administrativos—inquéritospoliciais—oujurisdicionais—in-
quéritosjudiciais—ocontraditórioeampladefesapodemnão
existirouexistirdeformaatenuada,emrazãodecolisãocomout-
ros direitos fundamentais.
DessaperspectivanãoseafastouaLein.9.784,de
29-1-1999,queregulaoprocessoadministrativonoâmbitoda
AdministraçãoPúblicaFederal.Oart.2ºdessediplomalegalde-
termina,expressamente,queaAdministraçãoPúblicaobedecerá
aosprincípiosdaampladefesaedocontraditório.Oparágrafo
únicodessedispositivoestabelecequenosprocessosadministrat-
ivosserãoatendidos,dentreoutros,oscritériosde“observância
dasformalidadesessenciaisàgarantiadosdireitosdosadministra-
dos”(incisoVIII)ede“garantiadosdireitosàcomunicação”(in-
ciso X).
655/2051

656. SobaConstituiçãode1988,oSupremoTribunalFederal
fixouentendimentodequeosprincípiosdocontraditórioeda
ampladefesasãoasseguradosnosprocessosadministrativos
181
,
tantoemtemadepuniçõesdisciplinarescomoderestriçãode
direitos em geral
182
.
NoRE158.543/RS,darelatoriadoMinistroMarcoAurélio,
assentou-seque,“tratando-sedaanulaçãodeatoadministrativo
cujaformalizaçãohajarepercutidonocampodeinteressesindi-
viduais,aanulaçãonãoprescindedaobservânciadocontraditório,
ouseja,dainstauraçãodeprocessoadministrativoqueensejaa
audiçãodaquelesqueterãomodificadasituaçãojáalcançada”
183
.
NoRE199.733/MG,tambémdarelatoriadeMarcoAurélio,
assentou-seigualmente essa orientação
184
, asseverando-se que:
“Ovocábulolitigantehádesercompreendidoemsentidolato,ou
seja,aenvolverinteressescontrapostos.Destarte,nãotemosen-
tidoprocessualdeparte,apressuporumademanda,umalide,um
conflitodeinteressesconstantedeprocessojudicial.Esteenfoque
decorredacircunstânciadeoprincípioestarligado,também,aos
processosadministrativos.Apresunçãodelegitimidadedosatos
administrativosmilitanãosóemfavordapessoajurídicadedireito
privado,comotambémdocidadãoquesemostre,dealguma
forma,porelealcançado.Logo,odesfazimento,aindaquesobo
ângulodaanulação,deveocorrercumprindo-se,demaneirair-
restrita,oqueseentendecomodevidoprocessolegal(latosensu),
aqueoincisoLVdoartigo5ºobjetivapreservar.Ocontraditórioe
aampladefesa,asseguradosconstitucionalmente,nãoestãorestri-
tosapenasàquelesprocessosdenaturezaadministrativaquese
mostremprópriosaocampodisciplinar.Odispositivoconstitu-
cional não contempla especificidade”.
Talposiçãomereceu,igualmente,oreferendodoPlenário
nojulgamentodoMS23.550/DF,derelatoriaorigináriadoMinis-
troMarcoAurélio,emprocessoqueenvolviaaanulaçãodelicit-
ação por parte do Tribunal de Contas da União.
Éoquesedepreendedaseguintepassagemdovotocon-
dutor do acórdão de Sepúlveda Pertence:
656/2051

657. “Deoutrolado,seseimpõeagarantiadodevidoprocessolegal
aosprocedimentosadministrativoscomuns,afortiori,éirre-
cusávelqueaelahádesubmeter-seodesempenhodetodasasfun-
çõesdecontroledoTribunaldeContas,decoloridoquase-
jurisdicional.
Detodoirrelevanteacircunstância—aqueseapegamasinform-
ações—denãohaverprevisãoexpressadaaudiênciadosin-
teressadosnaLeiOrgânicadoTCU,salvonosprocessosde
tomadaouprestaçãodecontas,dadaaincidênciadireta,na
hipótese, das garantias constitucionais do devido processo.
Dequalquermodo,sesepretendeinsistirnomauvezodasautorid-
adesbrasileirasdeinversãodapirâmidenormativadoordena-
mento,demodoaacreditarmenosnaConstituiçãodoquenalei
ordinária,nemaíteriasalvaçãooprocesso:nadaexcluiosprocedi-
mentosdoTribunaldeContasdaUniãodaaplicaçãosubsidiária
daleigeraldoprocessoadministrativofederal,aL.9.784/99,já
em vigor ao tempo dos fatos.
Nela,explicitamente,seprescrevealegitimação,como‘interessa-
dosnoprocessoadministrativo’,detodos‘aquelesque,semterem
iniciadooprocesso,têmdireitosouinteressesquepossamser
afetados pela decisão a ser adotada’ (art. 9ºII)”
185
.
E, adiante, conclui Pertence:
“Certo,nãoháconsensoacercadaincidênciadoprincípiodocon-
traditórioedaampladefesa,quandosecuidedoexercíciodeauto-
tutelaadministrativa,medianteaanulaçãopelaprópriaadminis-
tração de atos viciados de ilegalidade.
NoTribunal,asoluçãoafirmativaprevaleceupormaioriana2ª
Turma,noRE158543,de30.08.94(RTJ157/1042);eporvotação
unânimenoRE199733(RTJ169/1061),enoAgRAg217849
(RTJ170/702),ambosde15.12.98,ostrêscasos,relatadospelo
MinistroMarcoAurélio;oentendimentocontrário,noentanto,
parecetersidoacolhidopela1ªTurmanoRE213513,de08.06.99,
relator o Ministro Galvão (DJ24.09.99).
Odissenso—quetambémsemanifestanadoutrina—,nãoparece
terlugarquandosecuide,arigor,nãodeanulaçãoexofficio,mas
deprocessoadministrativodeumórgãodecontrole,qualo
TribunaldeContas,aindaquandoarepresentaçãopartadeórgãos
desuaprópriaestruturaadministrativa,quaisassecretariasde
657/2051

658. controleexternosediadasnosEstados,comoinicialmentesedeu
no caso.
Adiscussão,noentanto,seriaociosanocasoconcreto,noqual
houvetambémrepresentaçãodeparticular,empresavencidanali-
citaçãoe,porisso,deinteressecontrapostoaodaimpetrante,de
modoaevidenciarumasituaçãotípicadelitígio,areclamarin-
duvidosamente a oportunidade da defesa e de contraditório”
186
.
Opoderdeanulaçãodeaposentadoriaepensõespelo
TribunaldeContasfoiobjetodediscussãonoMS24.268/MG
187
.
ApósovotodaMinistraRelatora,EllenGracie,quesustentavaa
legitimidadedoato,sustentamos,emvotovista,tesedivergente,
que resultou vencedora.
Tratava-se,naespécie,depensãodecorrentedaadoçãoda
impetrantepelotitular,seubisavô,pormeiodeescriturapública,
cujaconcessãoforaconsideradailegalpeloTCU,emfacedaaus-
ênciadeautorizaçãojudicialparaavalidadedaadoção,naforma
previstanosarts.28e35doCódigodeMenores(Lein.6.697/
79),quejáseencontravaemvigoràépoca.Salientou-se,nocaso,
ainda,anecessidadedepreservaçãodasegurançajurídica,uma
vezqueoatodecancelamentodapensãoocorreradezoitoanos
após a concessão do benefício.
Porofensaaoart.5º,LV,daCartaMagna,queasseguraaos
litigantes,emprocessojudicialouadministrativo,odireitoaoex-
ercíciodocontraditórioedaampladefesa,oTribunal,pormaior-
ia,deferiuomandadodesegurançaparaanularoatodoTribunal
deContasdaUniãoque,pordecisãounilateral,cancelaraopaga-
mentodapensãoespecialconcedidaàimpetrante,determinandoa
retomadadoprocessoadministrativocomaobservânciadocon-
traditório e da ampla defesa
188
.
NoRE452.721/MT,emcasoemquesediscutiaaanulação
denomeaçãodedefensorespúblicosrealizadaporGovernadorde
Estado,aSegundaTurma,diantedaimpossibilidadedeexoner-
açãoadnutumdosimpetrantes,assegurouodireitodocontra-
ditório e da ampla defesa nos seguintes termos:
“1.RecursoExtraordinário.2.ConcursoPúblico.3.Editalquenão
previuprazodevalidade.Inexistênciadeatodeprorrogação.
658/2051

659. Alegaçãodevalidadedeatodeanulaçãodanomeaçãorealizada
peloGovernadordoEstadodoMatoGrosso.Precedentesinvoca-
dospelorecorrente:REn.201.634-BA,1ªTurma,Red.para
acórdãoMin.MoreiraAlves,DJde17.05.2002eREn.
352.258-BA,2ªTurma,Rel.Min.EllenGracie,DJde14.05.2004.
4.Nomeaçãoposteriorde25defensorespúblicosdentrodo
númerodevagasoriginariamenteprevistonoedital.Precedentes:
REn.192.568-PI,Rel.Min.MarcoAurélio,2ªTurma,DJde
13.06.1996;eREn.199.733,Rel.Min.MarcoAurélio,2ªTurma,
DJde30.04.1999.5.Inobservânciadosprincípiosdaamplade-
fesa,docontraditórioedodevidoprocessolegal(CF,art.5º,LIV
eLV).Revogação,poratounilateralesemadevidaaudiência,de
situaçãoconstituídacomrelaçãoadefensorespúblicosemestágio
probatório.Impossibilidadedeanulaçãoarbitráriadosatosde
nomeaçãodosdefensorespeloGovernadordoEstadodoMato
Grosso.Precedente:MSn.24.268-MG,Pleno,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde17.09.2004.6.Inadmissibilidadedeexoneraçãoad
nutumdefuncionáriospúblicosemestágioprobatório.Aplicação
daSúmulan.21/STF.Precedente:REn.378.041-MG,1ªTurma,
RelMin.CarlosBrito,DJde11.02.2005.7.Repercussãosocial,
políticaejurisdicional.DefensoriaPúblicaEstadual.Essencialid-
adeerelevâncianostermosdoart.134,daConstituiçãoFederal.
Precedentes:HCn.76.526-RJ,2ªTurma,RelMin.MauricioCor-
rêa,DJde17.03.1998,eREn.135.328-SP,Pleno,RelMin.
Marco Aurélio,DJde 20.04.2001. Recurso desprovido”
189
.
Emidênticosentido,noRE351.489/PR,aSegundaTurma
reconheceuanecessidadedeinstauraçãodeprocedimentoadmin-
istrativoprévioparaapuraçãodeirregularidadesemfacedaanu-
laçãodoconcursopúblico,assegurando-seacandidatosnomea-
dos antes da anulação o contraditório e a ampla defesa
190
.
3.2.3.1.Direitodedefesanosprocedimentosadministrativose
questões de fato e de direito
AlgunsprecedentesdoSupremoTribunalsinalizavamque,
nosprocessosadministrativos,oprincípiodocontraditório
somenteteriaaplicaçãoseotemaemdiscussãoversassesobre
questões de fato.
Confira-se,apropósito,manifestaçãodoMinistroVelloso
no RE 158.543/RS:
659/2051

660. “Noscasosquetenhoapreciado,emqueotemaéventilado,
procuroverificarseoatoadministrativopraticadoépuramente
jurídicoouseenvolveelequestõesdefato,emqueseexigeofazi-
mentodeprova.Porque,seoatoépuramentejurídico,en-
volvendo,simplesmente,aaplicaçãodenormasobjetivas,mesmo
nãotendosidoasseguradoodireitodedefesanaáreaadminis-
trativa,podeaquestãoserexaminadaemtodasuaextensão,no
Judiciário,namedidajudicialcontraoatoapresentada.Nestecaso,
portanto,nãohásefalaremprejuízoparaoadministrado,ounão
resulta,dofatodenãotersidoasseguradaadefesa,naáreaadmin-
istrativa,qualquerprejuízo,dadoqueaquestão,repito,podeser
examinada em toda sua extensão, judicialmente”
191
.
NoMS24.268/MG,oSupremoTribunalFederalentendeu
quenãoseriaaplicáveladistinçãoenunciadapeloMinistroCarlos
Velloso no RE 158.543/RS.
Parececlaroqueotextoconstitucionalnãoautorizasemel-
hantereduçãoteleológica(art.5º,LV).Daíasuperaçãodessaori-
entaçãojurisprudencial,tendo-seafirmadoanecessidadeda
audiênciadointeressadoemcasoderevisãodeatoporpartedo
TribunaldeContasdaUnião,independentementedesecuidarde
questão de fato ou de direito
192
.
3.2.3.2.Direitodedefesaeaprovaçãodeproventosde
aposentadoria ou pensões pelo TCU
OSupremoTribunalFederaltemfirmeentendimentono
sentidodequeaaprovaçãopeloTCUdeaposentadoriasou
pensõesnãosesubmeteaoprincípiodocontraditórioedaampla
defesa,porserpartedeumprocedimentomaisamplo,emqueo
TCUexercitaocontroleexternoquelheatribuiuaCF/88,emseu
art. 71, III
193
.
Nessesentido,ovotodoMinistroSepúlvedaPertenceno
RE 163.301/AM:
“(...)Notocanteaosatosconcessivosdeaposentadoriaaindanão
julgadoslegais,eregistrados,aafirmaçãodesuadefinitividade,
comoconteúdodedireitoadquiridodebeneficiários,agrideo
princípiodalegalidadedaAdministração,dequederivaaSúmula
660/2051

661. 473,primeiraparte:‘Aadministraçãopodeanularseuspróprios
atosquandoeivadosdevíciosqueostornamilegais,porquedeles
não se originam direitos’.
Omesmofundamentoserve,mutatismutandis,avalidararevisão
peloTribunaldeContas,provocadopeloMinistérioPúblico,de
seusprópriosjulgamentosafirmativosdelegalidadedaconcessão
deaposentadoria:trata-sededecisãodecontroleexternoquetem
naturezaadministrativa,despidos,pois,osseusefeitosdequali-
ficação de coisa julgada.
Aliás,essapossibilidadederevisãopeloTribunaldeContasde
suasdecisõesrelativasaaposentadoriasepensõesestásubjacente
àdoutrinadaSúmula6,comoestáclaronoprimorosovotodo
saudosoMinistroVictorNunes,noprincipaldosleadingcasesque
a suportam (RMS 8.657, 6.9.61, Victor Nunes, RTJ 20/69)”
194
.
Noentanto,háindíciosdequeesseposicionamentopode
virasofrerparcialmodificaçãonaCorte.Éoqueestáaindicaro
julgamentodoMS25.116/DF,darelatoriadoMinistroCarlos
Britto.Referidomandadodesegurançafoiimpetradocontrade-
cisãodoTCUquenegouregistroaatodeaposentadoriaespecial
deprofessor,concedidaaoimpetranteporconsiderarindevidoo
cômputodeserviçoprestadosemcontratoformalesemorecolhi-
mento das contribuições previdenciárias
195
.
Emboratenhaadmitidoquearelaçãojurídicaestabelecida
nocasoforaconstituídaentreoTCUeaAdministraçãoPública,o
que,aprincípio,nãoexigiriaaaudiçãodaparteinteressada,en-
tendeuoMinistro,aodeferirasegurançaparaanularoacórdãodo
TCU,que,tendoemcontaolongodecursodetempodaper-
cepçãodaaposentadoriaatéanegativadoregistro(5anose8
meses),teriaoimpetrantedireitolíquidoecertodeexercitaras
garantias do contraditório e da ampla defesa.
3.2.3.3.Direitodedefesanosprocessosdecassação/rejeição
de contas de prefeitos
ConstituiorientaçãoconsolidadadoSupremoTribunal
Federalquehádeseasseguraroplenodireitodedefesanojulga-
mentodecontasdeprefeitos,realizadopelaCâmarade
VereadorescombaseemparecerdoTribunaldeContasque
661/2051

662. recomendaarejeição(arts.31,§1º,e71c/coart.75daCF/
88)
196
.
3.2.3.4.Direitoaocontraditórioeàampladefesanoprocesso
administrativo disciplinar
Épacíficaaorientaçãojurisprudencialquantoàamplaap-
licaçãodopostuladodocontraditórioedaampladefesanoâmbito
dosprocessosadministrativosdisciplinares.Ressalte-se,contudo,
oteordaSúmulaVinculante5,quedispõeque“afaltadedefesa
técnicaporadvogadonoprocessoadministrativodisciplinarnão
ofende a Constituição”
197
.
Tem-seafirmado,noprocessoadministrativodisciplinar,
quearecusadereinquiriçãodetestemunhaconfiguralesãoao
princípio da ampla defesa, consagrado no art. 5º, LV
198
.
Igualmente,oTribunaltemassentadoqueacapitulaçãodo
ilícitoadministrativonãopodeserdemasiadoaberta,ougenérica,
apontodeimpossibilitaraefetividadedoexercíciododireitode
defesa
199
.
3.2.3.5.Direitodedefesanosprocessosdisciplinarescontra
parlamentares
Omesmoprocedimentoadotou-secomreferênciaaodireito
dedefesadeparlamentares,comosedepreendedojulgamentodo
MS25.647/DF,darelatoriaorigináriadoMinistroCarlosBritto,
cujaementa,dalavradoMinistroCezarPeluso,asseverao
seguinte:
“Parlamentar.Perdademandato.Processodecassação.Quebrade
decoroparlamentar.Inversãodaordemdasprovas.Reinquirição
detestemunhadeacusaçãoouvidaapósasdadefesa.Indeferi-
mentopeloConselhodeÉtica.Inadmissibilidade.Prejuízopre-
sumido.Nulidadeconsequente.Inobservânciadocontraditórioe
daampladefesa.Vulneraçãodojustoprocessodalei(dueprocess
oflaw).Ofensaaosarts.5º,incs.LIVeLV,e55,§2º,daCF.
Liminarconcedidaemparte,pelovotointermediário,para
suprimir,doRelatóriodaComissão,ointeiroteordodepoimentoe
dasreferênciasquelhefaça.Votosvencidos.Emprocesso
662/2051

663. parlamentardeperdademandato,nãoseadmiteaproveitamento
deprovaacusatóriaproduzidaapósasprovasdedefesa,semopor-
tunidade de contradição real”
200
.
Emcasosdesindicânciaadministrativa,tambémhádese
procederàverificaçãodaocorrênciadocontraditórioedaampla
defesa
201
.
3.3. Conformação e limitação
Odireitoaocontraditórioeàampladefesa,comosrecursos
aelainerentes,temâmbitodeproteçãodecaráternormativo,o
que,deumlado,impõeaolegisladorodeverdeconferirdensid-
adenormativaadequadaaessagarantiae,deoutro,permite-lhe
alguma liberdade de conformação.
Aoregularodireitoaocontraditórioeàampladefesanão
podeolegisladordesequipararosinteresseseaspartesemcon-
flito,estabelecendoosmeiosnecessáriosparaqueseatinjao
equilíbrioentreestas,garantindo,assim,tratamentoparitárioentre
as partes no processo
202
.
Aleideprocedimentoadministrativodisciplinaodireitoao
contraditórioeàampladefesanoplanogeral(cf.art.2º,caput,da
Lein.9.784,de29-1-1999).Hádisposiçõesexpressassobreo
temanoCódigodeProcessoCivil,noCódigodeProcessoPenal,
noEstatutodosFuncionáriosPúblicosFederais(cf.art.153da
Lei n. 8.112/90), dentre outros complexos normativos.
4. DIREITO DE PETIÇÃO
4.1. Considerações gerais
Odireitodepetição,previstonoart.5º,XXXIV,daCon-
stituição,configuraumclássicodireitofundamentaljáconstante
doBill of Rights,de 1689.
AnossaCartaConstitucionalde1824estabelecia,noart.
179,n.30,que“todocidadãopoderáapresentar,porescrito,ao
663/2051

664. PoderLegislativoeaoExecutivo,reclamações,queixas,ou
petições,eatéexporqualquerinfraçãodaConstituição,requer-
endoperanteacompetenteautoridadeaefetivaresponsabilidade
aos infratores”.
TodasasdemaisConstituiçõesbrasileirasconsagraramo
direitodepetição(Constituiçãode1891,art.72,caput;Constitu-
içãode1934,art.113,n.10;Constituiçãode1937,art.122,n.7;
Constituiçãode1946,art.141,§37;Constituiçãode1967/69,art.
150, § 30; Constituição de 1988, art. 5º, XXXIV)
203
.
Trata-sedeimportanteinstrumentodedefesanãojurisdi-
cional de direitos e interesses gerais ou coletivos
204
.
4.2. Âmbito de proteção
4.2.1. Conceito de petição
AConstituiçãoasseguraodireitodepetiçãoaosPoderes
Públicosemdefesadedireitosoucontrailegalidadeouabusode
poder(art.5º,XXXIV,a,daCF/88)eodireitoàobtençãodecer-
tidõesemrepartiçõespúblicas,paraadefesadedireitoseesclare-
cimentodesituaçõesdeinteressepessoal(art.5º,XXXIV,b,da
CF/88).
Noconceitodepetiçãohádesecompreenderareclamação
dirigidaàautoridadecompetenteparaquerevejaoueventual-
mentecorrijadeterminadamedida,areclamaçãodirigidaàautor-
idadesuperiorcomoobjetivoidêntico,oexpedientedirigidoà
autoridadesobreacondutadeumsubordinado,comotambém
qualquerpedidooureclamaçãorelativaaoexercícioouàatuação
do Poder Público
205
.
Trata-sedeumdireitoasseguradoabrasileirosoues-
trangeiros,queseprestatantoàdefesadedireitosindividuaiscon-
traeventuaisabusos,comotambémparaadefesadeinteresseger-
al e coletivo.
4.2.2. Destinatários da petição
Apetiçãohádeserdestinadaaoórgãoouàautoridade
competente.
664/2051

665. Algunsórgãosrepresentativosdispõemdecomissõesespe-
ciaisvoltadasparaoprocessamentodaspetiçõesquelhessãodiri-
gidas.Aspetiçõesdirigidasaórgãoincompetentedevemserre-
direcionadasou,pelomenos,deve-sedaraocompetenteórgãoa
ciência da existência do pleito
206
.
Aexistênciadeórgãosdestinadosàdefesadeinteresseger-
al,comoéoMinistérioPúblico,ou,emdeterminadosórgãosou
conselhosdesupervisão,comoasouvidorias,osconselhosdama-
gistraturaedoMinistérioPúblico,confereaodireitodepetição
umadimensãosubstantiva,ensejandoqueoeventualinteressado
dirija-seaórgãosdeperfiltécnicofuncionalmenteestruturados
para o mister de supervisão ou de fiscalização.
4.2.3. Requisitos de admissibilidade
Daordemconstitucionalnãoresultaumaclaraexigência
quanto aos requisitos de admissibilidade do direito de petição.
Orequerimentodealgonãoprevistoemleiounelaexpres-
samentevedadonãodescaracterizaoudesnaturaodireitode
petição.Deresto,opedidodeproteçãomuitasvezescontémpre-
tensão indevida ou juridicamente vedada.
Pode-seafigurarcontrovertidaacompatibilidadedodireito
de petição com eventuais afirmações injuriosas ou caluniosas.
Odireitodepetiçãocertamentenãohádeserutilizadocom
afinalidadedeproferirofensaspessoais.DaíaCorteConstitu-
cionalalemãterasseveradoainadmissibilidadedepetiçãodecon-
teúdoofensivo
207
.PierotheSchlink
208
observam,porém,que
afirmaçõesofensivaspodemserfeitasnadefesadeinteresses
legítimos.
AjurisprudênciadoSupremoTribunaltambémtemassin-
aladoque“anecessidadedenarraroudecriticaratuacomofator
dedescaracterizaçãodotiposubjetivopeculiaraoscrimescontra
ahonra,especialmentequandoamanifestaçãoconsideradaofens-
ivadecorredoregularexercício,peloagente,deumdireitoque
lheassiste(direitodepetição)edecujapráticanãotranspareceo
pravusanimus,queconstituielementoessencialàpositivaçãodos
delitos de calúnia, difamação e/ou injúria”
209
.
665/2051

666. Sesecuidardepedidodecertidãoparaadefesadedireitos
oudeesclarecimentodesituaçõesdeinteressepessoal,deveráo
interessado demonstrar, minimamente, esse interesse legítimo.
Tem-seassinalado,também,queodireitodepetição“não
assegura,porsisó,apossibilidadedeointeressado—quenão
dispõedecapacidadepostulatória—ingressaremjuízo,para,in-
dependentementedeadvogado,litigaremnomeprópriooucomo
representante de terceiros”
210
.
Talposiçãoaponta,contudo,paraumatendênciadeflexib-
ilização,emespecialnoqueconcerneàsmatériasouquestõescí-
veissubmetidasaosJuizadosEspeciaisEstaduaisetambémaos
Juizados Especiais Federais
211
.
4.2.4. Pretensão de ser informado
Emboraotextoconstitucionalnãoserefiraaumdireitode
ser informado sobre o resultado da apreciação, parece corolário do
direitodepetiçãoessaconsequência.PierotheSchlinkanotam,
referindo-seaodireitoconstitucionalalemão,que,dafórmula
constitucionaladotada(LeiFundamental,art.17)resulta,literal-
mente,apenasumdireitoasedirigiraoórgãocompetente,que
permitiriaextrairtambémparaaoutraparteodeverderecebera
petição,oquereduziriaimensamenteosignificadojurídicodoin-
stituto.Porisso,afirma-sequedodireitodepetiçãodecorreuma
pretensãoquantoaoexameouanálisedapetição(Prüfung)eà
comunicaçãosobreadecisão(Bescheidung).Dacomunicaçãohá
deconstarinformaçãosobreoconhecimentodoconteúdoda
petiçãoeaformadoseuprocessamento.Emboraajurisprudência
alemãnãovislumbreaquiumdeverdemotivação,adoutrinama-
joritária considera que a decisão há de ser motivada
212
.
NãoparecequedevaseroutrooentendimentonoDireito
brasileiro,tendoemvistaafunçãodeinstrumentodedefesade
direitosnonossosistemaconstitucional.Nãosetrata,apenas,de
umdireitoamplamentedisponível,masdegarantiaprocessual
quefiguracomomecanismoaptoparaamaterializaçãodoplexo
normativo de outros direitos fundamentais.
ALeideProcedimentoAdministrativoestabeleceuquea
Administraçãodeveemitirdecisãonosprocessosadministrativos
666/2051

667. esobresolicitaçõesoureclamações,emmatériadesuacompetên-
cia(Leifederaln.9.784/99,art.48).Nostermosdareferidalei,
concluídaainstrução,aAdministraçãodisporáde30(trinta)dias
paradecidir,salvoprorrogaçãoporigualperíodoexpressamente
motivada(art.49).Taldisposiçãolegislativaestáafinadatambém
comoutragarantiajámencionada,odireitoàrazoávelduraçãodo
processonosâmbitosjudicialeadministrativo(art.5º,LXXVIII,
da CF/88)
213
.
4.3. Titularidade
Odireitodepetiçãoéumtípicodireitofundamentalde
carátergeralouuniversal(direitodapessoahumana),assegurado
atodos,pessoasfísicasoujurídicas,brasileirosouestrangeiros,
ouatémesmoaentesnãodotadosdepersonalidadejurídica.Pode
ser exercido individual ou coletivamente.
Nãoháaquisequerquesecogitardequalquercritériorelat-
ivoàcapacidadedeexercício,umavezqueomenortambém
poderáexercerodireitodepetição,setiverconsciênciadeseu
significado.Emoutroscasos,deveráserrepresentadopelosseus
representantes legais
214
.
4.4. Conformação e limitação
O direito de petição não contempla reserva legal expressa.
Olegisladornãoestáimpedido,porém,deadotarmedidas
destinadasaconferiradequadaaplicaçãooudefixarnormasde
organizaçãoeprocedimentodestinadasaconferirmaiorefetivid-
ade a essa garantia.
Controversasrevelam-sealgumasmedidasadotadasemre-
laçãoapessoassubmetidasadeterminadosregimes,comoos
presosemregimescarceráriosdesegurançamáxima,quepodem
ficarproibidosdecomunicaçãocomoexteriorpordeterminado
período
215
.
667/2051

668. Trata-sedeumtema,contudo,que,atéopresentemomento,
nãofoiapreciado,emcaráterdefinitivo,peloSupremoTribunal
Federal.
Emcasoscomoesse,aeventualofensaaodireitodepetição
hádesercontempladaemfacedeoutrosvaloresconstitucionais
em conflito
216
.
5.DIREITOAOJUIZNATURAL EPROIBIÇÃODE
TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO
5.1. Considerações gerais
Umdosprincípiosessenciaisdodireitoconstitucionaldiz
respeitoaopostuladodojuiznatural,quetrazínsitaaproibição
das Cortesad hocou dos tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII).
Nosistemabrasileiro,assegura-se,ainda,odireitoajulga-
mentopeloTribunaldoJúri,noscrimesdolososcontraavida
(CF, art. 5º, XXXVIII).
TalcomoobservadopeloMinistroCelsodeMello,“opos-
tuladodojuiznaturalreveste-se,emsuaprojeçãopolítico-
jurídica,deduplafunçãoinstrumental,queconformaaatividade
legislativadoEstadoecondicionaodesempenhopeloPoder
Público das funções de caráter persecutório em juízo”
217
.
Otemadojuiznaturalassumerelevoinegávelnocontexto
daextradição,umavezquesomentepoderáserdeferidaessame-
didaexcepcionalseoEstadorequerentedispuserdecondições
paraassegurarjulgamentocombasenosprincípiosbásicosdo
EstadodeDireito,garantindoqueoextraditandonãoserásub-
metido a qualquer jurisdição excepcional
218
.
5.2. Âmbito de proteção
5.2.1. Considerações preliminares
668/2051

669. Entende-sequeojuiznaturaléaqueleregularelegitima-
menteinvestidodepoderesdajurisdição,dotadodetodasas
garantiasinerentesaoexercíciodeseucargo(vitaliciedade,in-
amovibilidade,irredutibilidadedevencimentos—CF,art.95,I,
II,III),quedecidesegundoregrasdecompetênciafixadascom
base em critérios gerais vigentes ao tempo do fato.
NaliçãodeJorgeFigueiredoDias,aideiadejuiznatural
assenta-se em três postulados básicos:
“(a)somentesãoórgãosjurisdicionaisosinstituídospela
Constituição;
(b)ninguémpodeserjulgadoporórgãoconstituídoapósaocor-
rência do fato;
(c)entreosjuízespré-constituídosvigoraumaordemtaxativade
competênciasqueexcluiqualqueralternativadeferidaàdiscricion-
ariedade de quem quer que seja”
219
.
Agarantiadojuiznaturalnãoselimitaaoprocessopenale
revela-se,porisso,abrangentedetodaatividadejurisdicional.É
certo,poroutrolado,quetalgarantianãoimpedeassubstituições
previstasemlei,osdesaforamentos,aprorrogaçãodecompetên-
cia devidamente contempladas na legislação
220
.
Ressalte-se,aesserespeito,ojulgamentodoHC86.889,
quandorestouassentadoque“aconvocaçãodeJuízesde1ºgrau
dejurisdiçãoparasubstituirDesembargadoresnãomalfereo
princípioconstitucionaldojuiznatural,autorizadonoâmbitoda
JustiçaFederalpelaLein.9.788/99.3.Ofatodeoprocessoter
sidorelatadoporumJuizConvocadoparaauxiliaroTribunalno
julgamentodosfeitosenãopeloDesembargadorFederalaquem
originariamentedistribuídotampoucoafrontaoprincípiodojuiz
natural”
221
.
Integratambémoconceitodejuiznatural,paraosfinscon-
stitucionais,aideiadeimparcialidade,istoé,aconcepçãode
“neutralidadeedistânciaemrelaçãoàspartes”(Neutralitätund
Distanz des Richters gegenüber den Verfahrensbeteiligter”)
222
.
Daíanecessidadedequeosistemaprevejaedesenvolva
fórmulasquepermitamoafastamento,aexclusãoouarecusado
669/2051

670. juizque,porrazõesdiversas,nãopossaofereceragarantiadeim-
parcialidade
223
.
Nessequadro,portanto,assumemimportânciaasnormas
processuaisquedefinemasregrasdeimpedimentooususpeição
do juiz como elementos de concretização da ideia do juiz natural.
Damesmaforma,nodireitoprocessualpenal,admite-seo
chamado“desaforamento”dojulgamentodojúri,casoointeresse
públicoassimorecomende,hajadúvidasobreaimparcialidade
dojúri,ouseidentifiqueriscoparaasegurançadoréu(CPP,art.
427)
224
.
Presta-se,aqui,homenagemaoprincípiodojuiznatural,
com vistas a assegurar um julgamento imparcial e independente.
5.2.2. A competência da Justiça Militar
5.2.2.1. Considerações preliminares
AConstituiçãoconsagraquecompeteàJustiçaMilitaroju-
lgamentodoscrimesmilitaresnostermosdalei(art.124daCF/
88).
Tendoemvistaaexperiênciahistóricacolhidanosanosdo
regimemilitar,aConstituiçãode1988procurourestringiracom-
petênciadaJustiçaMilitaraojulgamentodecrimesmilitares,as-
sim definidos em lei.
Essareservalegalsimples(eampla)impõeestritaobser-
vância,nosentidodeseassegurarareconhecidanaturezaespecial
dainfraçãopenalarequereraatuaçãodeórgãojurisdicionalespe-
cialporincidênciadodenominadoprincípiodaespecialidadeda
jurisdição
225
.Nessesentido,aleisópoderáatribuircompetênciaà
JustiçaMilitarnaquelescasosemqueainfraçãopenalconstituir
violaçãodedevermilitarourelaçãodiretacombensjurídicosque
tenham as Forças Armadas como titular
226
.
EnquantoàJustiçaMilitarFederaléatribuídaacompetên-
ciaparajulgarmilitaresoucivis(art.124,caput,daCF/88),a
JustiçaMilitarEstadualsomentepoderájulgarmilitaresdosEsta-
dos (art. 125, § 4º).
AEmendaConstitucionaln.45/2004,entretanto,retirouda
competênciadaJustiçaMilitarojulgamentodecrimesda
670/2051

671. competênciadojúri,naquelescasosemqueasvítimassãocivis
(art.125,§4º,daCF/88),alterando,naprópriaConstituição,o
quejáhaviasidodispostonaLein.9.299/96,queintroduziupará-
grafoúniconoart.9ºdoCódigoPenalMilitar,aotransferirda
JustiçaMilitarparaaJustiçaComumacompetênciaparajulgar
crimes dolosos contra a vida, cometidos contra civis
227
.
5.2.2.2. Conformação da Justiça Militar Estadual
AConstituiçãode1988,emseuart.125,§3º,autorizaa
criaçãodaJustiçaMilitarEstadual,pormeiodeleiestadual,con-
stituída,em1ºgrau,pelosjuízesdedireitoepelosConselhosde
Justiçae,em2ºgrau,peloTribunaldeJustiçaouporTribunalde
JustiçaMilitarnosEstados,quandooefetivomilitarforsuperiora
vinte mil integrantes
228
.
Atualmente,somenteosEstadosdeSãoPauloeMinas
Gerais dispõem de Tribunais de Justiça Militar de 2ºGrau.
Acompetênciaparajulgaroscrimesmilitaresdecorredos
próprioscrimesprevistosnoCódigoPenalMilitar.Asregrasde
procedimento estão no Código de Processo Penal Militar.
Apossibilidadedeacumulação,pelojuizdedireitoestadu-
al,defunçõesdejuizdedireitodaJustiçaComumedejuiz-audit-
ordaJustiçaMilitar,nãocausaqualquerofensaàdelimitação
constitucionaldecompetênciasdaJustiçaMilitar(art.125,§3º,
daCF).AConstituiçãoalbergahipótesessemelhantes.Alémdos
casos,muitocomuns,decomarcasnasquaisexisteapenasuma
Varaparajulgamentodefeitosdiversos,inclusiveosrelativosà
matériatrabalhista(art.112daCF/88),temosaexperiênciapró-
priadoexercícioconcomitantedasfunçõesdeMinistrodoSu-
premoTribunalFederaledoTribunalSuperiorEleitoral,oque
está previsto expressamente em nossa Constituição.
Nessescasos,existeclaradiferenciaçãoentreoórgãoeo
agentequeoocupa.Adefiniçãoconstitucionaldascompetências
jurisdicionaisseestabeleceemrelaçãoaoórgão,enãoaoagente.
AConstituiçãodelimitaascompetênciasdaJustiçaComumeda
JustiçaMilitar,masemnenhummomentoproíbequeummesmo
agente,nocaso,ojuizdedireito,possaexerceroraasfunçõesde
auditor militar, ora as de juiz de direito de determinada Vara
229
.
671/2051

672. 5.2.3. Prerrogativa de foro e o princípio do juiz natural
AConstituiçãoFederalestabelecequedeterminadasautor-
idadesgozamdeprerrogativadeforoparaoprocessopenalou
paraoprocessoderesponsabilidade(cf.art.53,§1º,art.86,cap-
ut,eart.102,I,aec,todosdaCF/88).Ademais,estabelece-se,
emrelaçãoaoPresidentedaRepública,queestesomentepoderá
serprocessadoporcrimecomumapósautorizaçãopor2/3daCâ-
maradosDeputados(CF,art.86,caput,daCF/88).AConstitu-
içãoconsagra,ainda,que,navigênciadoseumandato,oPresid-
entedaRepúblicanãopodeserresponsabilizadoporatosestran-
hos ao exercício de suas funções (art. 86, § 4º, da CF/88).
Aprerrogativadeforonãoseconfundecomprivilégio,
comotemassoalhadocertadoutrina.Essascríticasassentavam-se,
emparte,nomodeloconstitucionalanterioràEmendaConstitu-
cionaln.35/2001,queimpediaocursodeprocessocontraparla-
mentaressemadevidalicença.Apósoadventodareferidaalter-
açãoconstitucional,osprocessoscontraosparlamentarespas-
saramatertramitaçãoregular—inclusiveosanteriormentepen-
dentes—,ficandoasuaeventualsuspensãocondicionadaauma
manifestação da Casa Legislativa a que pertence o parlamentar
230
.
Éjustamenteapeculiarposiçãodosagentespolíticosque
justificaotratamentoconstitucionaldiferenciadoemrelaçãoaos
demais agentes públicos.
Nãochegaaserumanovidadeaconstataçãodequeos
agentespolíticosencontram-senumaposiçãoinstitucionalabso-
lutamente inconfundível com a dos demais agentes públicos.
Defato,talcomoensinaHelyLopesMeirelles,osagentes
políticos,dentrodesuaárea,sãoasautoridadessupremasdaAd-
ministraçãoPública.Possuemplenaliberdadefuncionaleestãoa
salvoderesponsabilizaçãocivilporseuseventuaiserrosdeatu-
ação,amenosquetenhamagidocomculpagrosseira,má-féou
abuso de poder
231
.
ObservaaindaHelyLopesquetaisprerrogativastêmpor
escopogarantirolivreexercíciodafunçãopolítica.Percebeuo
ilustreadministrativista,sobretudo,apeculiaridadedasituação
dosquegovernamedecidem,emcomparaçãoàquelesqueapenas
administrameexecutamencargostécnicoseprofissionais.Nas
palavras do mestre:
672/2051

673. “Realmente,asituaçãodosquegovernamedecidemébemdi-
versadadosquesimplesmenteadministrameexecutamencargos
técnicoseprofissionais,semresponsabilidadededecisãoeopções
políticas.Daíporqueosagentespolíticosprecisamdeamplaliber-
dadefuncionalemaiorresguardoparaodesempenhodesuasfun-
ções.Asprerrogativasqueseconcedemaosagentespolíticosnão
sãoprivilégiospessoais;sãogarantiasnecessáriasaoplenoexercí-
ciodesuasaltasecomplexasfunçõesgovernamentaisedecisórias.
Semessasprerrogativasfuncionaisosagentespolíticosficariam
tolhidosnasualiberdadedeopçãoedecisão,anteotemordere-
sponsabilizaçãopelospadrõescomunsdaculpaciviledoerrotéc-
nico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados”
232
.
Nãopareceseroutrooethosdaprerrogativadeforoentre
nós,conformeseextraidaliçãodeVictorNunesLeal,aoobser-
varquea“jurisdiçãoespecial,comoprerrogativadecertasfun-
çõespúblicas,é,realmente,instituídanãonointeressedapessoa
doocupantedocargo,masnointeressepúblicodoseubomexer-
cício,istoé,doseuexercíciocomoaltograudeindependência
queresultadacertezadequeseusatosvenhamaserjulgadoscom
plenas garantias e completa imparcialidade”
233
.
Nessestermos,ainstituiçãodaprerrogativadeforonãose
afiguraatentatóriaaoprincípiodojuiznatural.Aorevés,anosso
ver,trata-sedeprovidênciaabsolutamentecompatívelcomesse
postulado.
Outraquestãopolêmica,nocontextodapossívelconform-
açãodoprincípiodojuiznatural,diziarespeitoàpossibilidadede
olegisladorinfraconstitucionalestabelecerqueaprerrogativade
foroseestenderiaparaotempoposterioraoexercíciodafunção,
no caso de infrações funcionais.
Assimdeterminavaotextooriginalmenteapresentadoao
CongressoNacional,noProjetodeLein.6.295,de2002,alter-
ando a redação do art. 84 do Código de Processo Penal:
“Art.84.AcompetênciapelaprerrogativadefunçãoédoSupremo
TribunalFederal,doSuperiorTribunaldeJustiçaedosTribunais
deapelação,relativamenteàspessoasquedevamresponderper-
ante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
673/2051

674. Parágrafoúnico.Praticadooatonoexercíciodocargoouapre-
textodeexercê-lo,prevaleceacompetênciaporprerrogativade
função,aindaqueoinquéritoouaçãopenalsejaminiciadosapósa
cessação daquele exercício funcional”.
ReferidadisposiçãofoiimpugnadaemsededeADI
234
pela
Procuradoria-GeraldaRepública,soboargumentodequeotexto
legalacabavaporampliaroâmbitodeproteçãofixadopelotexto
constitucional.
Sobreesseaspecto,épertinenteresgatarasconsiderações
do Ministro Sepúlveda Pertence no Inquérito n. 687/SP:
“Oargumentoé,nomínimo,ambivalente.Aqui,éimpossívelneg-
arrelevoàantiguidadeeàfirmezadajurisprudênciasesquicent-
enáriaqueaSúm.394testemunha.Nãoignoroque—suposta
umamudançana‘ideiadeDireito’queinspireumanovaConstitu-
ição—preceitostípicosdaordemantiga,emboramantidoscomo
mesmoteorpodemreceberinterpretaçãodiversa,quandoaim-
ponhaainserçãodelesnocontextodonovosistema.Oque,
porém,nãocreioserocaso.E,porisso,senãointroduziurestrição
aostextosanterioresarespeito,émaisquerazoávelextrairdaíque
anovaConstituiçãoosquismantercomomesmosignificadoea
mesmacompreensãoteleológicaquearespeitosesedimentaranos
sucessivosregimesconstitucionais,nãoapenasnosdeviésautor-
itário—quandoaSúmulaveioaserexcetuadapelosatosinstitu-
cionais — mas também nos de indiscutível colorido democrático.
Emoutraspalavras:noconstitucionalismobrasileiro,adoutrinada
Súm.394detalmodoseenraizaraqueasuaaboliçãoéquere-
clamariatextoexpressodaConstituição:nãoasuapreservação,
que a tanto bastaria mantê-lo inalterado, como ocorreu”.
Portanto,paraPertence,oentendimentoseriaesse
sustentadopelolegislador.Defato,essacompreensãodaSúmula
394/STFestava,naverdade,arevelaroconteúdodaprópria
norma da prerrogativa.
Dizia Pertence ainda:
674/2051

675. “Nãocontestoqueaprerrogativadeforosóseexplicacomopro-
teçãodoexercíciodocargoenãocomoprivilégiodoseutitulare,
menos ainda, do seu ex-ocupante.
Mas,datavenia,éfugiraosensodasrealidadesevidentesnegar
que,paraatranquilidadenoexercíciodocargo—naverdade,Sua
Excelência,aqui,estavaareproduziraquelepensamentodeVictor
Nunes—oudomandato—separaessatranquilidadecontribui,
comopressupõeaConstituição,aprerrogativadeforo—aoseu
titularmaisimportatê-loasseguradoparaojulgamentofuturodos
seusatosfuncionaisdoquenocursodainvestidura,quandooutras
salvaguardas o protegem.
AssimépatentequeaotitulardoPoderExecutivo,enquantono
exercíciodomandato,antesqueoforoespecial,oquelhedá
imunidadecontraprocessostemerárioséaexigênciadeseraacus-
açãopreviamenteadmitidapordoisterçosdaCâmaradosDeputa-
dos (CF, art. 86).
Domesmomodo,aoscongressistas,aimunidadeformaléquever-
dadeiramente os protege no curso da legislatura.
Porconseguinte,maisqueapanágiodopoderatual,aprerrogativa
deforoservealibertarodignitáriodosmedosdoostracismo
futuro”.
Essesargumentosparecemevidenciaraviacorretaparaa
concretização do instituto constitucional da prerrogativa de foro.
Seumdosobjetivosbásicosdadisciplinaconstitucionalda
prerrogativadeforoéodeconferiratranquilidadenecessáriaao
exercíciodedeterminadoscargospúblicos,nãofazsentidoalgum
admitirumcenárioemqueumatualMinistrodeEstado,porex-
emplo,tomedecisões,emrazãodoexercíciodocargo,quepos-
samvirasercontestadasnoforoordinário.Pareceintuitivo,con-
formebemexpõePertence,que,“maisqueapanágiodopoder
atual,aprerrogativadeforoservealibertarodignitáriodos
medos do ostracismo futuro”.
Ademais,sendoaprerrogativadeforoumaproteçãoao
cargoenãoaoseutitular,parecequeessaproteçãorestaria
afastadasedeixasseaoalvedriodoprópriotitulardocargoa
escolhadosistemadiferenciadodeprerrogativa.Configurandoo
juiznaturalumagarantiaconstitucional,essaarbitrariedadeimpli-
caria, no mínimo, uma fraude à Constituição.
675/2051

676. Poressemotivo,aprerrogativafuncionaléinstituídatendo
emvistaointeressepúblicodoregularexercíciodocargo.Dessa
forma,otitulardodireitonãodetémafaculdadederenunciarao
foroespecialparaserjulgadoporórgãoinferior.Trata-sedeuma
condiçãoobjetivaparaaapuraçãoejulgamentodedelitosque,ao
menosemtese,sejamimputadosaoexercentedecargoquere-
ceba predicamento especial de foro.
Taisconsideraçõesafastamqualquerimpugnaçãonosen-
tidodaexigênciadedisciplinaconstitucionalexpressasobreo
tema.
Emrigor,sófazsentidofalaremprerrogativadeforosese
estendeparaalémdoexercíciodasfunções,atéporque,comojá
largamentedemonstrado,énessemomentoqueelaprestaalguma
utilidade ao ocupante do cargo.
Nãoobstanteessasconsiderações,oSupremoTribunal
Federalentendeuqueaextensãodoforoporprerrogativadefun-
çãoseriaincompatívelcomaConstituiçãoemvirtudedovício
formal de ter sido instituído por meio de lei ordinária
235
.
Otema,contudo,aindadependedemaioresreflexõesedes-
dobramentosjurisprudenciais.NojulgamentodaRcl2.138/DF,
pormaioriasimples(6x5),oPlenáriodoSupremoTribunal
Federal julgou procedente a Reclamação para:
“assentaracompetênciadoSTFparajulgarofeitoedeclararex-
tintooprocessoemcursonojuízoreclamado.Apósfazerdistinção
entreosregimesderesponsabilidadepolítico-administrativaprev-
istosnaCF,quaissejam,odoart.37,§4º,reguladopelaLei
8.429/92,eoregimedecrimederesponsabilidadefixadonoart.
102,I,c,daCFedisciplinadopelaLei1.079/50,entendeu-seque
osagentespolíticos,porestaremregidospornormasespeciaisde
responsabilidade,nãorespondemporimprobidadeadministrativa
combasenaLei8.429/92,masapenasporcrimederesponsabilid-
adeemaçãoquesomentepodeserpropostaperanteoSTFnoster-
mosdoart.102,I,c,daCF.Vencidos,quantoaomérito,porjul-
garemimprocedenteareclamação,osMinistrosCarlosVelloso,
MarcoAurélio,CelsodeMello,estesacompanhandooprimeiro,
SepúlvedaPertence,quesereportavaaovotoqueproferiranaADI
2.797/DF(DJUde19.12.2006),eJoaquimBarbosa.OMin.Car-
losVelloso,tecendoconsideraçõessobreanecessidadede
676/2051

677. preservar-seaobservânciadoprincípiodamoralidadeeafirmando
queosagentespolíticosrespondempeloscrimesderesponsabilid-
adetipificadosnasrespectivasleisespeciais(CF,art.85,parágrafo
único),mas,emrelaçãoaoquenãoestivessetipificadocomo
crimederesponsabilidade,eestivessedefinidocomoatodeimpro-
bidade,deveriamrespondernaformadaleiprópria,istoé,aLei
8.429/92,aplicávelaqualqueragentepúblico,concluíaque,na
hipótesedosautos,astipificaçõesdaLei8.429/92,invocadasna
açãocivilpública,nãoseenquadravamcomocrimederesponsab-
ilidadedefinidonaLei1.079/50equeacompetênciaparajulgara
ação seria do juízo federal de 1ºgrau”
236
.
Admitir-se,pois,acompetênciafuncionaldosjuízesde
primeirainstânciaimplicasubvertertodoosistemajurídico
nacional de repartição de competências.
Pareceque,assim,tantoamanutençãodoforoespecialapós
acessaçãodoexercíciodocargoinstituídaporleiordinária
quantoaregradeprerrogativadeforoparaasaçõesdeimprobid-
adeoferecemamaisadequadaconcretizaçãolegislativadotexto
constitucional.
5.3. Titularidade
Odireitoaojuiznaturaléasseguradoatodoequalquerin-
divíduo(direitohumano),abrangendonãosóaspessoasfísicas,
mas também as pessoas jurídicas, brasileiros ou estrangeiros.
5.4. Conformação e limitação
Oâmbitodeproteçãodecaráterestritamentenormativofaz
comqueolegisladordevatomarasprovidênciasnecessáriasà
realização do princípio consagrado na Constituição.
Evidentemente,agarantiadojuiznaturalpressupõeuma
adequadadisciplinalegislativaapropósitodacompetênciadosór-
gãosjudiciais,regrasdesoluçãodeconflitodecompetênciaoude
jurisdição,normassobreprorrogaçãodecompetência,bemcomo
umadefiniçãoprecisadasregrasdeimpedimentoesuspeiçãode
juízes.
677/2051

678. Nãopode,porém,olegislador,apretextodetornaropera-
cionaloprincípio,impor-lhelimitaçãoqueacabepordesfigurá-
lo.
Todavia,asnormasquepermitemaprorrogaçãodecom-
petência,emcasosdeconexão,continência,prevençãoouprer-
rogativadefunçãonãoimpõem,emprincípio,restriçãoindevida
aodireitoaojuiznatural,maslimitam-seaestabelecercritérios
gerais de definição de competência dos órgãos judiciais.
Asregrasprocessuaissobreimpedimentoesuspeição(arts.
134a138doCPCearts.252a256doCPP)operamnosentido
deconferiradequadaconformaçãoaoinstitutodojuiznatural.
Tambémoinstitutododesaforamento,noprocedimentodojúri
(art.425doCPP),ouodaextradiçãopassiva,matériadecom-
petênciaorigináriadoSupremoTribunalFederal,cumpremrelev-
ante função para uma prestação jurisdicional justa.
5.5. Instituição do Tribunal do Júri
5.5.1. Considerações gerais
OjúrisurgiunoDireitobrasileirocomoDecretoImperial
de18-6-1822edestinava-seexclusivamenteajulgaroscrimesde
imprensa.Essejúriseriacompostode24jurados,autorizando-se
arecusade16nomesecompondo-seoconselhodejuradoscom8
nomes.Posteriormente,foraminstituídosojúrideacusação(lei
de20-9-1830).OCódigodeProcessoCriminal,de29-11-1832,
ampliouacompetênciadoTribunaldojúri.Essaampliaçãode
competênciaseriarevistapelaLein.261,de3-12-1841,tendoo
Regulamenton.120,de31-1-1842,suprimidoojúrideacusação.
ODecreton.707,de9-10-1850,excluiudoâmbitodojúriojul-
gamentodoscrimesderoubo,homicídiospraticadosemmunicí-
piosdefronteiradoImpério,moedafalsa,resistênciaetiradade
presos.ALein.2.033,de1871,voltouaampliaracompetência
dojúri.NaRepública,oDecreton.848,de11-10-1890,queor-
ganizou a Justiça Federal, previu expressamente o júri federal.
AConstituiçãode1891consagraojúricomogarantiaindi-
vidual(art.72,§31).AinstituiçãofoimantidapelaConstituição
de1934,nocapítulodoPoderJudiciário(art.72).AConstituição
678/2051

679. de1937nãofezreferênciaaojúri.Todavia,oDecreto-Lein.167,
de5-1-1938,tinhaprevistoqueainstituiçãohaveriadejulgaros
crimesdehomicídio,infanticídio,induzimentoouauxílioaosui-
cídio,duelocomresultadomorteoulesãocorporalseguidade
morte,rouboseguidodemorteesuaformatentada.Ressalte-se
queoart.96dessedecreto-leicolocouemxequeasoberaniado
júri,aoestabelecerapossibilidadederevisãototaldesuadecisão
porpartedoTribunaldeApelação
237
.AConstituiçãode1946
voltouaconferiraojúridignidadeconstitucional(art.141,§28
—Émantidaainstituiçãodojúri,comaorganizaçãoquelheder
alei,contantoquesejaímparonúmerodosseusmembrose
garantidoosigilodasvotações,aplenitudededefesadoréuea
soberaniadosveredictos.Seráobrigatoriamentedesuacom-
petênciaojulgamentodoscrimesdolososcontraavida).Essa
orientaçãofoimantidapelaConstituiçãode1967(art.150,§18
—Sãomantidasainstituiçãoeasoberaniadojúri,queterácom-
petêncianojulgamentodoscrimesdolososcontravida)eparcial-
mentepreservadanaCartade1969(art.153,§18—Émantidaa
instituiçãodojúri,queterácompetêncianojulgamentodos
crimes dolosos contra vida).
AConstituiçãode1988reconheceojúricomogarantiacon-
stitucional,assegurandoaplenitudededefesa,osigilodas
votações,asoberaniadosveredictoseacompetênciaparaojulga-
mento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, XXXVIII).
AdisciplinaqueregulaoprocessonoTribunaldoJúrifoi
amplamente modificada pela Lei n.11.689/2008.
5.5.2. Âmbito de proteção
Nostermosdoart.5º,XXXVIII,daConstituição,cabeàlei
organizarojúri,paraojulgamentodoscrimesdolososcontraa
vida,assegurandoaplenitudededefesa,osigilodasvotaçõesea
soberania dos veredictos.
Talcomoprevistonanormaconstitucional,ojúridestina-se
a proferir decisões nos crimes dolosos contra a vida.
Ajurisprudênciaconsolidou-senosentidodereconhecer
queocrimedelatrocínioédacompetênciadojuizsingularenão
doTribunaldoJúri(Súmula603/STF),afigurando-sesuficiente
679/2051

680. paraacaracterizaçãooresultadomorte,aindaquesenãoconsume
asubtraçãodobem(Súmula610/STF).Aorevés,segundoaori-
entaçãodoSupremoTribunal,“nãohácrimedelatrocínioquando
asubtraçãodosbensdavítimaserealiza,masohomicídionãose
consuma”,oqueresultariaemroubocomresultadolesãocorporal
grave (§ 3ºdo art. 157 do CP)
238
.
Matériaassazpolêmicatem-sereveladoacompreensãoda
soberania dos veredictos.
Algunsautoressustentamatotalincompatibilidadecoma
Constituiçãoderegrascomoaconstantedoart.593,III,d,do
CódigodeProcessoPenal,queadmitearealizaçãodenovojúri
casoseverifiquequeadecisãofoiproferidacontraaprovamani-
festa dos autos
239
.
Outros,comoFredericoMarques,sustentamqueoconceito
desoberaniadoveredictohádesercompreendidonocontexto
dogmático-processual,segundooqualadecisãosobreapro-
cedênciaouimprocedênciadaacusaçãonoscrimesdolososháde
sertomadaexclusivamentepeloTribunaldoJúri,ou,ainda,quea
decisãoadotadapelosjuradosnãopoderásersubstituídapor
outra,tomadaporoutroórgãojudicial
240
.Namesmalinha,anot-
amMarrey,SilvaFrancoeStocoquesoberanianãoseconfunde
comonipotência,oquejustificariaarealizaçãodenovojúriem
casodeevidentedecisãocontraaprovadosautos
241
.É,igual-
mente, a orientação perfilhada por Mauro Viveiros
242
.
Noqueconcerneàsoberaniadosveredictos,temoSu-
premoTribunalentendidoquenãoafrontaesseprincípioade-
terminaçãoderealizaçãodenovojulgamentopeloTribunaldo
Júri,emrazãodecontrariedadeàprovadosautos,aindaqueoan-
teriortenharesultadonaabsolviçãodoréu
243
.Ressalta-sequea
decisãodoTribunal,determinandoasubmissãoanovojúri,não
vinculaoTribunaldoJúriaproferirumadecisãocondenatória,o
queseriaplenamentecompatívelcomaideiadesoberaniado
veredicto.Ademais,nostermosdaprópriaConstituição,enfatiza
oTribunal,asoberaniadoveredictohádesemanifestarnaforma
da lei
244
.
680/2051

681. TendoemvistaaprerrogativadeforoasseguradanaCon-
stituiçãoaosmuitosocupantesdefunçõespolíticas,indaga-se
sobre a sua compatibilidade com a garantia do Tribunal do Júri.
OSupremoTribunalFederaltementendidoque,nesses
casos,cometidoocrimedolosocontraavidapordetentordaprer-
rogativadeforo,oórgãocompetentehádeseroTribunalespecial
incumbido de decidir os atos afetos à prerrogativa funcional.
Todavia,emborasereconheçaalegitimidadeparaaampli-
açãododireitodaprerrogativadeforoporpartedoconstituinte
estadual,nãoteráessanormaespecialocondãodeafastararegra
quedeterminasejaohomicídioprocessadopeloTribunaldo
Júri
245
.
DizaSúmula721doSTFque“acompetênciaconstitucion-
aldoTribunaldoJúriprevalecesobreoforoporprerrogativade
função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.
Umdosprincípioselementaresdainstituiçãodojúriéo
sigilodasvotações(art.5º,XXXVIII,b,daCF/88).Emboraem
aparentecontradiçãocomodispostonoart.93,IX,daConstitu-
ição,quepreconizaapublicidadedosjulgamentos,osigilodas
votações configura garantia para o próprio jurado
246
.
Quantoàplenitudededefesa(art.5º,XXXVIII,a),
observa-sequehádesergarantida,tendoemvistaomodelode
julgamentoqueserealizaperantejuízesleigos.Éaplenitudede
defesaquepermitiriaaanulaçãodejulgamentoearealizaçãode
outronocasodedefesainsuficiente,falhaoucontraditória(CPP,
art. 497, V)
247
.
5.5.3. Conformação e limitação
Comoinequívocagarantiadeperfilinstitucional,ojúriterá
aorganizaçãoquealeilheder(art.5º,XXXVIII,caput),de-
vendoasseguraraplenitudededefesa,osigilodasvotações,a
soberaniadosveredictosnojulgamentodoscrimesdolososcontra
a vida (alíneasa-d).
Imperiosa,pois,aconformaçãolegislativa,naespécie,ein-
equívocaareservalegalqualificadaconstantedareferidanorma
constitucional
248
.
681/2051

682. NostermosdoCódigodeProcessoPenal,ojúri
desenvolve-seemduasfases:a)aformaçãodaculpa(judicium
acusationis)eb)ojulgamentopropriamentedito(judicium
causae).
Naprimeira,desenvolvidaperanteojuizsingular,tem-seo
oferecimentoeorecebimentodadenúncia,respostaescritaà
acusação,ouvidadastestemunhasarroladasnadenúnciaenade-
fesa,recolhimentodeprovasdestinadasaoexamedaviabilidade
daacusação,interrogatóriodoacusado,apresentaçãodas
alegaçõesfinaisedecisãosobreapronúncia(CPP,arts.406a
421).
Casoseverifiqueapresençadecausaexcludentedeili-
citudeoudepenadeveráojuiznessafasedecretaraabsolvição
sumáriadoréu(CPP,art.415).Nessecaso,houveporbemole-
gisladorestabelecerapossibilidadedeinsurgênciacontraade-
cisão mediante recurso de apelação (CPP, art. 416).
Poderáojuiz,ainda,diantedeumjuízonegativosobrea
existênciadocrimeouindíciosdeautoria,decidirpelaimpronún-
ciadoacusado,oquenãoimpediráaproposituradenovaação,se
surgirem provas nesse sentido (CPP, art. 414, parágrafo único).
Épossíveltambémadesclassificaçãododelitoeoreconhe-
cimentodaincompetênciadoTribunaldoJúri,devendo,nesse
caso,fazer-searemessadosautosaojuizcompetente(CPP,art.
419).
CumpreressaltarqueaLein.11.689/2008,emseuart.4º,
revogouoinstitutodoprotestopornovojúri(arts.607e608do
CPP),recursoprivativodadefesa,anteriormenteadmitidoem
sentençacondenatóriadereclusãoportempoigualousuperiora
vinte anos.
6.GARANTIAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À
DEFINIÇÃO DO CRIME, À PENA E SUA EXECUÇÃO
6.1. Mandados constitucionais de criminalização
682/2051

683. AConstituiçãode1988contémumsignificativoelencode
normasque,emprincípio,nãooutorgamdireitos,masque,antes,
determinam a criminalização de determinadas condutas.
Mencionem-se,apropósito,asseguintesdisposiçõescon-
stantes do art. 5º:
“XLI—aleipuniráqualquerdiscriminaçãoatentatóriadosdireit-
os e liberdades fundamentais;
XLII—apráticadoracismoconstituicrimeinafiançáveleimpre-
scritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII—aleiconsiderarácrimesinafiançáveiseinsuscetíveisde
graçaouanistiaapráticadatortura,otráficoilícitodeentorpecen-
tesedrogasafins,oterrorismoeosdefinidoscomocrimeshedion-
dos,porelesrespondendoosmandantes,osexecutoreseosque,
podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV—constituicrimeinafiançáveleimprescritívelaaçãode
gruposarmados,civisoumilitares,contraaordemconstitucionale
o Estado Democrático”.
Também o art. 7º, X, contempla norma clara a propósito:
“Art.7ºSãodireitosdostrabalhadoresurbanoserurais,alémde
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
X—proteçãodosalárionaformadalei,constituindocrimesua
retenção dolosa”.
Em sentido idêntico dispõe o art. 227, § 4º, da Constituição:
“Art.227.Édeverdafamília,dasociedadeedoEstadoassegurar
àcriançaeaoadolescente,comabsolutaprioridade,odireitoà
vida,àsaúde,àalimentação,àeducação,aolazer,àprofissionaliz-
ação,àcultura,àdignidade,aorespeito,àliberdadeeàconvivên-
ciafamiliarecomunitária,alémdecolocá-losasalvodetoda
formadenegligência,discriminação,exploração,violência,
crueldade e opressão.
(...)
§4ºAleipuniráseveramenteoabuso,aviolênciaeaexploração
sexual da criança e do adolescente”.
683/2051

684. Emtodasessasnormasépossívelidentificarummandado
decriminalizaçãoexpresso,tendoemvistaosbensevaloresen-
volvidos
249
.
Emverdade,taisdisposiçõestraduzemoutradimensãodos
direitosfundamentais,decorrentedesuafeiçãoobjetivanaordem
constitucional.EssatraduzoconceitodequeoEstadonãodeve
apenasobservarosdireitosdosindivíduosemfacedasinvestidas
doPoderPúblico(direitofundamentalenquantodireitodepro-
teçãooudedefesa—“Abwehrrecht”),masgarantir,damesma
forma,osdireitosfundamentaiscontraagressãopropiciadapor
terceiros(Schutzpflicht des Staats)
250
.
Asnormasconstitucionaisbrasileirasreferidasexplicitamo
deverdeproteçãoidentificadopeloconstituinteetraduzidoem
mandados de criminalização expressos dirigidos ao legislador.
ComobemanotaLucianoFeldens,osmandadosconstitu-
cionaisdecriminalizaçãoatuamcomolimitaçõesàliberdadede
configuraçãodolegisladorpenaleimpõemainstituiçãodeum
sistema de proteção por meio de normas penais.
Registre-sequesemelhantesdeterminaçõesnãosãouma
singularidadedaConstituiçãobrasileira.OutrasConstituiçõesad-
otamorientaçõesassemelhadas(cf.ConstituiçãodaEspanha,art.
45,1e2;art.46,c;art.55;ConstituiçãodaItália,art.13;Con-
stituiçãodaFrança,art.68;LeiFundamentaldaAlemanha,art.
26, I).
Porém,aConstituiçãobrasileirade1988adotou,muito
provavelmente,umdosmaisamplos,senãoomaisamplo“catá-
logo”demandadosdecriminalizaçãoexpressosdequesetem
notícia.
Aoladodessaideiademandadosdecriminalizaçãoex-
pressos,convémobservarqueconfigurapráticacorriqueiranaor-
demjurídicaaconcretizaçãodedeveresdeproteçãomediantea
criminalização de condutas.
Outrasvezescogita-semesmodemandadosdecriminaliza-
çãoimplícitos,tendoemvistaumaordemdevaloresestabelecida
pelaConstituição.Assim,levandoemcontaodeverdeproteçãoe
aproibiçãodeumaproteçãodeficienteouinsuficiente
(Untermassverbot),cumpririaaolegisladorestatuirosistemade
proteção constitucional-penal adequado.
684/2051

685. Emmuitoscasos,aeleiçãodaformapenalpode-seconter
noâmbitodaquiloquesecostumadenominar“discriçãolegis-
lativa”,tendoemvistadesenvolvimentoshistóricos,circunstân-
ciasespecíficasouopçõesligadasacertoexperimentalismoin-
stitucional.Aordemconstitucionalconfereaolegisladormargens
deação
251
paradecidirsobrequaismedidasdevemseradotadas
paraaproteçãopenaleficientedosbensjurídicosfundamentais.É
certo,poroutrolado,queaatuaçãodolegisladorsempreestará
limitada pelo princípio da proporcionalidade.
Assim,nadogmáticaalemãéconhecidaadiferenciação
entreoprincípiodaproporcionalidadecomoproibiçãodeexcesso
(Übermassverbot)ecomoproibiçãodeproteçãodeficiente
(Untermassverbot).Noprimeirocaso,oprincípiodaproporcion-
alidadefuncionacomoparâmetrodeaferiçãodaconstitucionalid-
adedasintervençõesnosdireitosfundamentais,comoproibições
deintervenção.Nosegundo,aconsideraçãodosdireitosfunda-
mentais,comoimperativosdetutela(Canaris)imprimeaoprincí-
piodaproporcionalidadeumaestruturadiferenciada
252
.Oatonão
seráadequadoquandonãoprotejaodireitofundamentalde
maneiraótima;nãoseránecessárionahipótesedeexistiremme-
didasalternativasquefavoreçamaindamaisarealizaçãodo
direitofundamental;eviolaráosubprincípiodaproporcionalid-
adeemsentidoestritoseograudesatisfaçãodofimlegislativoé
inferioraograuemquenãoserealizaodireitofundamentalde
proteção
253
.
NajurisprudênciadoTribunalConstitucionalalemão,a
utilizaçãodoprincípiodaproporcionalidadecomoproibiçãode
proteçãodeficientepodeserencontradanasegundadecisãosobre
oaborto(BVerfGE,88,203,1993).OBundesverfassungsgericht
assim se pronunciou:
“OEstado,paracumprircomseudeverdeproteção,deve
empregarmedidassuficientesdecaráternormativoematerial,que
levemaalcançar—atendendoàcontraposiçãodebensjurídicos
—aumaproteçãoadequada,ecomotal,efetiva(proibiçãode
insuficiência).
(…)
685/2051

686. Étarefadolegisladordeterminar,detalhadamente,otipoeaex-
tensãodaproteção.AConstituiçãofixaaproteçãocomometa,não
detalhando,porém,suaconfiguração.Noentanto,olegisladorde-
veobservaraproibiçãodeinsuficiência(…).Considerando-se
bensjurídicoscontrapostos,necessáriasefazumaproteçãoad-
equada.Decisivoéqueaproteçãosejaeficientecomotal.Asme-
didastomadaspelolegisladordevemsersuficientesparaumapro-
teçãoadequadaeeficientee,alémdisso,basear-seemcuidadosas
averiguaçõesdefatoseavaliaçõesracionalmentesustentáveis
(...)”.
Asdeterminaçõesconstitucionaisdecriminalização,port-
anto,impõemaolegislador,paraoseudevidocumprimento,ode-
verdeobservânciadoprincípiodaproporcionalidade,como
proibiçãodeexcessoecomoproibiçãodeproteçãoinsuficiente.A
ideiaéadequeaintervençãoestatalpormeiododireitopenal,
comoultimaratio,devesersempreguiadapeloprincípioda
proporcionalidade.
OSupremoTribunalFederalfoiinstadoatecerconsider-
açõesacercadasaplicaçõesdesseprincípioemalgumasmatérias,
taiscomoacriminalizaçãodoportedearmadesmuniciada
254
ou
do porte de munição
255
.
Abre-se,comisso,apossibilidadedocontroledaconstitu-
cionalidadedaatividadelegislativaemmatériapenal,soboponto
devistadaproteçãodeficiente.Seécerto,porumlado,quea
Constituiçãoconfereaolegisladorumamargemdiscricionária
paraaavaliação,valoraçãoeconformaçãoquantoàsmedidas
eficazesesuficientesparaaproteçãodobemjurídicopenal,e,por
outro,queamesmaConstituiçãotambémimpõeaolegisladoros
limitesdodeverderespeitoaoprincípiodaproporcionalidade,é
possívelconcluirpelaviabilidadedafiscalizaçãojudicialdacon-
stitucionalidadedessaatividadelegislativa.OTribunalestáin-
cumbidodeexaminarseolegisladorconsiderousuficientemente
osfatoseprognoseseseutilizoudesuamargemdeaçãodeforma
adequadaparaaproteçãosuficientedosbensjurídicosfundamen-
tais
256
.
6.2. Princípios da legalidade e da anterioridade penal
686/2051

687. 6.2.1. Considerações gerais
AConstituiçãoestabelece,noart.5º,XXXIX,quenãohá
crimesemleianteriorqueodefina,nempenasempréviacomin-
açãolegal.Cuida-sedoprincípiodalegalidadeoudareservalegal
estritaemmatériapenal.Assinale-se,ainda,odispostonoart.5º,
XL,daCF/88,queprescrevequealeipenalnãoretroagirá,salvo
para beneficiar o réu.
Essasdisposiçõesencontramfundamentosvinculadosà
própriaideiadoEstadodeDireito,baseadosespecialmenteno
princípioliberalenosprincípiosdemocráticoedaseparaçãode
Poderes.Deumladoenuncia-sequequalquerintervençãonoâm-
bitodasliberdadeshádelastrear-seemumalei.Deoutro,afirma-
sequeadecisãosobreacriminalizaçãodeumacondutasomente
podesertomadaporquemdispõedelegitimidadedemocrática
257
.
ObservaJorgeFigueiredoDiasqueoprincípiodonullumcrimen
nullapoenasinepraevialegedeixa-sefundamentar,interna-
mente,combasenaideiadeprevençãogeral
258
edoprincípioda
culpa.Ocidadãodevepoderdistinguir,comsegurança,aconduta
regulardacondutacriminosa,medianteleianterior,estritae
certa
259
.
Oart.5º,XXXIX,daCF/88,contém,emverdade,duasnor-
masemáximasbásicas:nullumcrimensinelegeenullapoena
sinelege.Nãohácrimesemleianteriore,igualmente,nãohá
penasemleiprecedentequeacomine.Emoutrostermos,a
práticadeumato,aindaquereprováveldetodosospontosde
vista,somentepoderáserreprimidapenalmentesehouverlei
préviaqueconsidereacondutacomocrime.Afórmula“nãohá
pena”explicitaqueasançãocriminal,apenaouamedidadese-
gurançasomentepoderãoseraplicadassepreviamenteprevistas
em lei.
6.2.2. Âmbito de proteção
6.2.2.1. Considerações preliminares
Oconceitodecrimedoart.5º,XXXIX,daCF/88envolve
nãosóaquelefatocomotaldefinidonaleipenal,mastambémas
contravençõeseasinfraçõesdisciplinares.Penarefere-seatodae
687/2051

688. qualquermedidaestatalcaracterizávelcomoreaçãoaumacon-
duta culpável (direito sancionador).
Emboranãohajadúvidadequeatipificaçãopenaleacom-
inaçãodepenaintegremoâmbitodeproteçãodagarantiaem
apreço,aceita-se,noDireitoalemão,anãoaplicaçãodoprincípio
daanterioridadeàsmedidasdesegurança(MassregelderBesser-
ung und Sicherung) em razão do seu caráter preventivo
260
.
Tambémnadoutrinabrasileiraencontram-sevozesque
sustentam,nocasodasmedidasdesegurança,aaplicaçãodo
princípiodalegalidadesemnecessidadedeobservânciadoprincí-
piodaanterioridade
261
FranciscoAssisToledoobserva,porém,
queotemaperdeuimportância,entrenós,comaextinçãodame-
didadesegurançaparaosagentesimputáveis,bemcomocoma
aboliçãodetaismedidasdecaráterdetentivooupatrimonial(Lei
n.7.209/84)
262
.Porém,entendeomestre,comacerto,que,caso
venhamaserrestabelecidas,deverãosubmeter-seaoprincípioda
anterioridade,talcomoprevistonoart.1º,2,doCódigoPenalda
Áustria
263
.
Ressalte-sequeatipificaçãopenal,noâmbitodoEstadode
Direito,hádereferir-seafatos,condutas,enãoàintenção
(Gesinnungen)
264
.
Quantoaoaspectoformaloudasfontes,areservalegalde
quesecuidaháderesultardeleiaprovadapeloCongressoNa-
cional.CompeteprivativamenteàUniãolegislarsobrematéria
penal (art. 22, I, da CF/88).
SobaConstituiçãode1988,discutiu-seacercadapossibil-
idadedesedefiniremcondutascriminosasemsededemedida
provisória
265
.NoSupremoTribunalFederal,duasaçõesdiretasde
inconstitucionalidadetiveramcomoobjetosmedidasprovisórias
quetrataramdematériapenal(ADI221/DF,Rel.MinistroMor-
eiraAlves
266
,DJde22-10-1993;ADI162/DF,Rel.Ministro
MoreiraAlves,DJde27-8-1993).Ambasforamjulgadaspreju-
dicadasporperdadeobjeto,nãoadentrandooTribunalnadis-
cussãoquantoàquestão,quesóveioaserenfrentadapormeiode
recursoextraordinário
267
.Naocasião,entendeuaCortequeme-
dida provisória não poderia tratar de matéria penal.
688/2051

689. Posteriormente,oprópriolegisladorconstituintederivado
encarregou-sedeincorporaressainterpretaçãoaoslimitesmateri-
aisdoinstitutodamedidaprovisória(CF,art.62,§1º,b;ECn.
32/2001).
6.2.2.2. Determinabilidade do tipo penal e proibição de analogia
Areservalegalpenalcontempla,igualmente,oprincípioda
determinabilidadeoudaprecisãodotipopenal(lexstricta).Oin-
divíduohádetercondiçõesdesaberoqueéproibidoouper-
mitido.Emboranãosepossaimpedirautilizaçãodeconceitos
jurídicosindeterminadosoucláusulasgerais,écertoqueoseuuso
nãodeveacarretaranãodeterminabilidadeobjetivadascondutas
proibidas
268
.“Ocritériodecisivoparaaferirdorespeitoaoprincí-
piodalegalidade(edarespectivaconstitucionalidadedaregula-
mentação)residirásempre—ensinaFigueiredoDias—emsaber
se,apesardaindeterminaçãoinevitávelresultantedautilização
desteselementos,doconjuntodaregulamentaçãotípicaderivaou
nãoumaáreaeumfimdeproteçãodanormaclaramentedeterm-
inados”
269
.
Nessesentido,hádeseconsiderar,igualmente,aproibição
daanalogiainmalampartem,ouseja,daadoçãodeanalogiapara
tipificarumacondutacomocrimeouagravaroseutratamento
penal.Adespeitodocaráterpolissêmicodalinguagem,não
parecehaverdúvidadequenãopodeointérpreteagravarare-
sponsabilidadedoagente“foradoquadrodassignificaçõespossí-
veis das palavras”
270
.
Nadoutrinanacionalecomparadasãoconhecidososde-
batesemtornodaaplicaçãododireitopenalemsituaçõesnovas,
nãoinicialmentecontempladasnoâmbitodotipopenal.Assim,o
Reichsgerichtalemãorejeitouapuniçãodochamado“furtode
eletricidade”,porentenderqueasituaçãonãosemostravaen-
quadrávelnoconceitodecoisamóveldequecuidavaoCódigo
Penal.
Nesseparticular,mencionem-seasreferênciasdeKarl
Engisch ao caso:
689/2051

690. “Umexemplocaracterísticodumacomoquenuaaplicaçãodalei
fornece-no-looDireitoPenalsemprequesetratadecondenação
pordelitoscometidos.Issoestáemconexãocomofactodeasin-
tervençõesdoEstadonasuafunçãopunitivaseremdasmaisduras
detodas.JustamenteporissoéqueoprincípiodoEstadode
Direitoeoconexoprincípiodalegalidademanifestamneste
domínioasuaparticularrelevâncianosmodernosEstadosciviliza-
dos.AtéanossaConstituiçãonãoquisdeixardereforçardum
modoespecialavalidadedestesprincípioscomvistaaoDireito
penal.Noartigo103,al.2,diz-se:‘Umfactoapenaspodeserpun-
idoquandoarespectivapunibilidadehajasidolegalmentefixada
antesdasuaprática’.Nãopodemosocupar-nosagoracomoes-
clarecimentodestaregrasobtodososseusaspectos.Parafinsda
presenteindagaçãoasuaimportânciaresideemque,segundoela,
ninguémpodeserpunidosimplesmenteporsermerecedordapena
deacordocomasnossasconvicçõesmoraisoumesmosegundoa
‘sãconsciênciadopovo’,porquepraticouuma‘ordinarice’ouum
‘factorepugnante’,porqueéum‘canalha’,ouum‘patife’—mas
sóopodeserquandotenhapreenchidoosrequisitosdaquelapun-
içãodescritosno‘tipo(hipótese)legal’deumaleipenal,porex-
emplo,subtraindo‘aoutremumacoisamóvelalheiacomointuito
deilicitamenteseapoderardela’(§242doCódigoPenal)ou
matando(intencionalmente)‘umhomemporcrueldade,parasatis-
fazerumimpulsosexual,porcupidezouporoutrosbaixos
motivos...’(§211doCódigoPenal).Nullumcrimensinelege.Por
forçadesteprincípiooTribunaldoReich(volume32,pp.165e
ss.,ejáantesvol.29,pp.111ess.)achou-seimpedido,porexem-
plo,dequalificarepunircomofurtoodesvionãoautorizadode
energiaeléctricaatravésdumaderivaçãosub-reptíciadacorrentea
partirdocabocondutor.Nãobastouqueseestivesse,nocaso,per-
anteum‘descaramento’euma‘improbidade’,eque,portanto,
comodizaqueleSupremoTribunal,apuniçãocorrespondesse‘a
umsentimentoéticojurídico,aumaexigência,impostapelo
tráfico,detuteladebensjurídicos’.Deveriater-setratadodeuma
‘subtracçãodecoisasalheiasmóveis’paraquepudesseadmitir-se
apunibilidadeporfurto.OTribunaldoReichconsiderou,porém,
nãopodersubsumiraenergiaeléctricaaoconceitode‘coisa’.Por
isso,olegislador,noanode1900,tevedepromulgarumaleiespe-
cialcomvistaàpuniçãododesviodeenergiaeléctrica(hojeo§
248doCódigoPenal).Masnemmesmoestaleidavaplenasatis-
façãoàjurisprudência,nocaso,porexemplo,dautilizaçãoabusiva
deumtelefonepúblico,atravésdaintroduçãodemoedasachatadas
dedois‘pfennig’narespectivacaixa,poisqueestefactonãopodia
690/2051

691. serpunidocomofurtodeenergiaeléctrica,dadoaleiexigirpara
tantoasubtracçãodacorrente‘pormeiodeumcabocondutor’.
PonderaoTribunaldoReich:‘Pelaintroduçãodemoedasdedois
‘pfenning’nãoseoperaumdesviodecorrenteeléctrica,poisoque
sucedeésimplesmentequeopesodasmoedasdesprendeatran-
quetadestinadaaimpedirdegirarodiscodemarcaçãodenúmero’
(RGStr68,pp.67/68).Aindasepoderiapensaremburla,masesta
nãoexiste,poisqueotelefonepúblicofuncionaautomaticamente
e,porisso,nenhumapessoahaviasidoenganada,oqueéumdos
requisitosdotipolegaldaburla(§263:‘Quem,comointuitode
parasiobterumavantagempatrimonialilícita,prejudicaopat-
rimóniodeoutremprovocandoouencobrindoumerroatravésde
simulaçãodefactosfalsos...’—oraéforadedúvidaqueum
aparelhonãopodeserenganado).Edenovoteveolegisladorque
intervirparaevitarabsolviçõesindevidas.Criouem1935o§265a
doCódigoPenal,quesujeitaapenaasubtracçãodotrabalhodum
autómato”
271
.
Apropósito,refira-se,entrenós,ocasodaviolaçãodo
paineldoSenado
272
,cujacriminalizaçãoapenasserealizouapós
acontecimentodofatoapreciado.Naquelasituação,oPlenáriodo
SupremoTribunalFederallimitou-searejeitaradenúnciapor
atipicidade da conduta, em decisão assim ementada:
“Supressãodedocumento(CP,art.305).Violaçãodopaineldo
Senado.Aobtençãodoextratodevotaçãosecreta,mediantealter-
açãonosprogramasdeinformática,nãoseamoldaaotipopenal
previstonoart.305doCP,mascaracterizaocrimeprevistonoart.
313-BdaLei9.989,de14.07.2000.Impossibilidadederetroação
danormapenalafatosocorridosanteriormenteasuavigência(CF,
art.5º,XL).Extinçãodapunibilidadeemrelaçãoaocrimedeviol-
açãodesigilofuncional(CP,art.325).Denúnciarejeitadapor
atipicidade de conduta. Inquérito”.
Outradiscussãoqueassumiuosmesmoscontornosfoiada
tipicidade,ounão,daatividadeconhecidacomo“colaeletrônica”
(utilizaçãodeaparatoseletrônicose/oudigitaisquefavoreçama
burladeconcursospúblicosouvestibularespormeiodecomu-
nicaçãoexternaaolocaldaprova).NojulgamentodoInq.1.145/
691/2051

692. PB
273
,oPlenáriodoSTF,pormaioria(7x4),interpretouquea
práticade“colaeletrônica”,apesardesocialmentereprovável,
não se configuraria como conduta penalmente tipificada
274
.
Vê-se,assim,que,adespeitodareprovabilidadegeralda
conduta,dopontodevistaético,éprecisoque,paraaconfigur-
açãodecrimesobaperspectivaconstitucional,elaestejacontem-
plada em lei penal anterior que a defina.
6.2.2.3. Proibição de retroatividade da lei penal
Talcomoobservado,oprincípiodalegalidadepenalnão
podedissociar-sedaideiadeanterioridadepenal,queimplica
repúdioàaplicaçãoretroativadeleimenosbenévola(CF,art.5º,
XL).
Paraosfinsdeaplicaçãodanormaconstitucional,afigura-
sefundamentaladefiniçãodomomentodocrime(tempusdelicti).
Taltemacarecededefiniçãodogmática.OCódigoPenal
brasileiroestabelecenoart.4ºqueocrimeseconsiderapraticado
“nomomentodaaçãoouomissão,aindaqueoutrosejaomo-
mentodoresultado”.Depreende-se,pois,que,paradeterminação
domomentodapráticadoato,decisivaéacondutaenãoores-
ultado
275
.
Havendosucessãodeleispenaisquedisciplinem,notodo
ouemparte,asmesmasquestõeseofatohouverseverificadosob
avigênciadaleianteriorpodem-secolocar,emtermosgerais,as
seguintes situações
276
:
a)aleiposteriorrevela-semaisseveradoquealeianterior
(lex gravior);
b)aleiposteriordescriminalizaofatoanteriormentepun-
ível (abolitio criminis);
c)aleiposteriorémaisbenéficaemrelaçãoàpenaouà
medida de segurança (lex mitior);
d)aleinovacontémalgumasnormasqueagravamasitu-
ação do réu e outras que o beneficiam.
Quantoàlexgravior,aquelaqueagravaotratamentodo
fatonoqueconcerneaocrimeouàpena,imperaoprincípiodair-
retroatividadeabsoluta
277
.Comoanormaseaplicaaodireitoma-
terial,surgeindagaçãorelevantesobreaaplicaçãodeleis
692/2051

693. constantesdediplomasoutros,comooCódigodeProcessoPenal
ouaLeideExecução,que,emprincípio,estariamsubmetidasao
regime de aplicação imediata.
Amelhorsoluçãopareceencaminhar-separaaanálise
tópicadecadanormaemespecial,afirmando-seounãooseu
carátermaterial,independentementedesualocalizaçãonoordena-
mento positivo
278
.
De qualquer forma, algumas controvérsias subsistem.
Assim,aexigênciaderepresentaçãoemdeterminadocrime,
ocaráterpúblicodaaçãoouafixaçãodeprazodeprescriçãopo-
demdarensejoaconsideraçõesdiversas.Apropósito,observe-se
que,noDireitobrasileiro,diferentementedoqueocorre,v.g.,no
direitoalemão,tem-sequeasnormassobreprescriçãosãoconsid-
eradasdecarátermateriale,porisso,submetidasaoregimedo
art. 5º, XXXIX, da Constituição.
Tem-seaabolitiocriminisquandoaleinovaexcluidoâm-
bitopenalfatoconsideradocrimepelaleianterior,extinguindo-se
apunibilidadecomtodososseusconsectários(arquivamentode
processos,cessaçãodaexecuçãoeosefeitospenaisdasentença
condenatória, ainda que trânsita em julgado) (v.art. 2ºdo CP).
Aalteraçãodenormasingularquenãolevaaumadescrim-
inalizaçãonãohádeserentendida,porém,comoabolitio
criminis.OSupremoTribunalFederalentendeuqueaextinçãodo
crimederouboaestabelecimentodecréditocomocrimecontraa
segurançanacionalnãolevavaàextinçãodapunibilidade,mas
sim à aplicação da lei anterior mais benigna (Código Penal)
279
.
Nessalinha,observaFigueiredoDiasquesealeinova
mantémaincriminaçãodeumacondutaconcreta,emboradeum
novopontodevistapolítico-criminalquemodificaatémesmoo
bemjurídicoprotegido,nãohácogitardedescriminalização
280
.
Tambémseofatodeixadeserconsideradocrimeepassaaser
tidocomocontravenção,nãoháfalaremabolitiocriminis,
aplicando-sea regra da lei mais benévola
281
.
Aleimaisbenignaseráaquelaleique,dequalquerformae
tendoemvistaasituaçãoconcreta,revela-semaisfavorávelao
agente no que concerne ao crime ou à pena.
Segundo Toledo, reputa-se mais benigna a lei na qual:
693/2051

694. “a)apenacominadaformaisbranda,porsuanatureza,quan-
tidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução
282
;
b)foremcriadasnovascircunstânciasatenuantes,causasdedi-
minuiçãodapena,oubenefíciosrelacionadoscomaextinção,sus-
pensãooudispensadeexecuçãodapena,ou,ainda,maioresfacil-
idades para o livramento condicional;
c)foremextintascircunstânciasagravantes,causasdeaumento
qualificadoras;
d)seestabeleceremnovascausasextintivasdepunibilidadeouse
ampliaremashipótesesdeincidênciasdasjáexistentes,notada-
mentequandosãoreduzidosprazosdedecadência,deprescrição,
ou se estabelece modo mais favorável nacontagem desses prazos;
e)seextinguiremmedidasdesegurança,penasacessóriasouefei-
tos da condenação;
f)foremampliadasashipótesesdeinimputabilidade,deatipicid-
ade,deexclusãodailicitude,deexclusãodeculpabilidade,oude
isenção da pena”
283
.
Dequalquersorte,cumpreobservarqueaanálisedalei
maisbenignarestarásempresubmetidaàavaliaçãodoresultado
finalinconcreto,atéporqueumjuízoabstratopodelevarnão
rarasvezesapercepçõesequivocadasnoqueconcerneàaplicação
da sanção à sua execução
284
.
Ocritériodaleimaisbenéficanãopermitiriaaadoçãode
umalex tertiaou de umacombinação de leis.
ÉpelomenosessaaposiçãodoSupremoTribunalFederal,
que,apropósitodoroubodeestabelecimentosbancários,afirmou
ser“lícitoaojuizescolher,noconfrontodasleis,amaisfa-
vorável,eaplicá-laemsuaintegridade,porémnãolheépermitido
criareaplicaruma‘terzalegge’diversademodoafavorecero
réu,pois,nessahipótese,setransformariaemlegislador”
285
.
Toledoécríticodessafórmula,reconhecendoque,emmatériade
regimetransitório,nãosepodeestabelecerposiçãomuitorígida.
OpenalistaenfatizaqueopróprioSupremoTribunalFederal,em
casoposterior,acabouporconsagrarumcritériomisto
286
.Tam-
bémFigueiredoDiasapontaaequivocidadedatese,adespeitode
suaaparentecorreção.Éque,afirma,aorientaçãoadotada“não
podeobstaraque,considerando-se,v.g.,aplicávelaleiantigaà
694/2051

695. apreciaçãodotipolegalou(e)dapena,todaviaacabeporaplicar-
sealeinovanaparteemqueconsidera,diversamentedaleian-
terior,queocrimeestájáprescrito,umavezqueaquelaconduzà
responsabilização e esta à irresponsabilização penal”
287
.
Oprincípiodaaplicaçãodaleimaisbenignaafetatambém
eventuallei intermediária.
Nocasodesucessãodeleis,aleiintermediáriaeditadaapós
ofatodelituosoerevogadaantesdadecisãojudicialseráaplicável
se mais benéfica para o agente
288
.
Questãorelevantesuscita-se,porém,emrazãodoschama-
doscrimesduradouros,cujaefetivaçãoourealizaçãoseprotrai
notempo.Assim,indaga-sesobreasoluçãoaseradotadanocaso
dochamadocrimepermanenteenoscrimescontinuados.Se-
gundoFigueiredoDias,“amelhordoutrinapareceseradeque
qualqueragravaçãodaleiocorridaantesdotérminodacon-
sumaçãosópodevalerparaaqueleselementostípicosdocom-
portamentoverificadosapósomomentodamodificação
legislativa”,aplicando-seessaorientaçãotambémaoscrimescon-
tinuados
289
.Toledosustentaquenoscrimespermanentesaplica-se
aleinovaseestateminíciodevigênciaenquantoduraaconduta
ilícita.
Emrelaçãoaoscrimescontinuados,propõeToledouma
distinção:
“(a)seanovaleiintervémnocursodeumasériedelitiva,sóse
podeaplicaraleinova—semaisgrave—aosegmentodasérie
continuadaocorridodurantesuavigência,casoosfatosanteriores
sejam impuníveis pela lei da época;
(b)seosfatosanterioresjáerampunidos,tendo-severificado
apenasaagravaçãodapena,aplicar-se-ia,emprincípio,ocritério
da lei nova a toda série delitiva”
290
.
Toledopropõe,porém,soluçãoalternativaemrazãodasitu-
açãoprovocadapelarevisãodoart.71doCódigoPenal,quecon-
feriu novo tratamento —mais grave— ao crime continuado.
Eisassituaçõesconcebidaseasalternativasdesolução
propostas:
695/2051

696. “ComoadventodanovaParteGeral,queinovouotratamentodo
crimecontinuado,noparágrafoúnicodoart.71,permite-seo
aumentodepenaatéotriplo(anteriormenteoaumentonãopoderia
iralémdedoisterços—CPde1940,art.50,§2º)noscrimesdo-
lososcometidoscomviolênciaougraveameaçaàpessoa.Assim,
podemocorrerduashipóteses:a)oagentedecrimesderoubo,por
exemplo,cometeuváriosroubosantesedepoisdoiníciodevigên-
ciadanovaParteGeral;b)oagentedosmesmoscrimescometeu
váriosroubosantesdavigênciadaleieapenasumdepoisdessa
vigência.Admitindo-sequetantonaprimeiracomonasegunda
hipóteseconfigura-seumaúnicasériededelitoscontinuados,
parece-nosquesónaprimeira(váriosroubosantesedepoisda
vigênciadanovalei)sepoderáaplicaroaumentodeumtriplo,
tendoemcontaqueoseguimentodasérie,situadosobaleinova,
bastariaparatanto.Comoosfatosanterioresintegramacontinuid-
adedelitiva,aplica-seapenadeumsódoscrimes,ouamais
grave,aumentadaatéotriplo.Nasegundahipótese(somenteum
roubonavigênciadaleinova),parece-nosque,levando-seem
contaoconjuntodasdeterminaçõesedasconsequênciasacarreta-
daspelanovaregulamentaçãodocrimecontinuado,nãosepoderá
fazerincidirocritériomaisgravedaleinova(aumentoatéum-
triplo),porqueissosignificariaaplicar-se,aumahipótesededeli-
toscontinuados,penamaisgravedoqueadevidasefossetomada
asériedelitivaanterioremconcursomaterialcomoúnicodelito
posterior.Nestecaso,paranãoserinfringidoopreceitoconstitu-
cionaldaanterioridadedaleipenal,aúnicasoluçãopossívelseráa
punição de toda a série pelo critério da lei anterior”
291
.
OCódigoPenalbrasileiroestabeleceaindaumaexceçãoao
regimedesucessãodeleispenais,consagrandoque“aleiexcep-
cionaloutemporária,emboradecorridooperíododesuaduração
oucessadasascircunstânciasqueadeterminaram,aplica-seao
fatopraticadodurantesuavigência”(art.3º).SegundoFigueiredo
Dias,ascircunstânciasfáticasquelevaramàpromulgaçãodalei
temporárianãopermitemcogitardeexpectativasquedevamser
protegidas,nemnegaraexistênciaderazõesdeprevençãoger-
al
292
.
Outrotemarelevantenoâmbitodasucessãodeleispenais
notemporefere-seàsnormaspenaisembranco,“quecominam
umapenaquenãodescrevem,massealcançamatravésdeuma
696/2051

697. remissãodanormapenalparaleis,regulamentosouinclusiva-
menteactosadministrativosautonomamentepromulgadosem
outrotempooulugar”
293
.Emboranãosequestione,emprincípio,
alegitimidadedessatécnicadelegislaçãonoâmbitododireito
penal,porentender-seque,noplanodafonte,elaconstadalei
formalenãoafetaacompreensãosobreacondutaqueseproíbe
(determinabilidade)
294
,indaga-sesobreosefeitosdaalteraçãoou
da sua revogação no âmbito da sucessão de leis
295
.
UmexemplocitadoporToledotem-senoart.269do
CódigoPenal(“deixaromédicodedenunciaràautoridade
públicadoençacujanotificaçãoécompulsória”).Casosobre-
venhanormaquedeixedeexigiranotificaçãodedeterminada
doença,indaga-sesobreasuarepercussãonoâmbitopenal.
Haveriaaabolitiocriminis?Outraquestãosuscitávelconcerneao
simples reajuste de valores em tabela de preços
296
.
Odecisivo—dizToledo—ésaberseaalteraçãodanorma
extrapenalimplica,ounão,supressãodocaráterilícitodofato.No
primeiroexemplo,arevogaçãodanormatornalícitaaomissãodo
médicoemrelaçãoàdoença,oquetornaimperativaaretroativid-
adedaaplicação.Nosegundo,ameraatualizaçãodepreçosnão
repercutesobreamatériadaproibição,umavezqueaconduta—
venda acima do preço fixado — continua a ser criminalizada
297
.
Afirma-secorrentemente,nalinhadodispostonanorma
constitucional(art.5º,XXXIX),queaproteçãooferecida
restringe-seaodireitopenalmaterial,nãoestandoabrangidasas
normasdeprocessoedeexecução.AdverteToledoqueessaori-
entaçãohádeaplicar-seanormasdecaráterestritamenteproces-
sualenãoàquelasnormaseventualmentelocalizadasemestatutos
processuaisoudeexecução,masdecaráternitidamentematerial,
comoasqueregulamadecadênciadodireitodequeixaouderep-
resentação,arenúncia,operdão(CPP,arts.38,49,51),direitos
do preso ou do condenado
298
.
Cumpre,assim,identificaredistinguirnormasmateriaise
processuaisnoCódigodeProcessoPenal,noCódigoPenal,na
LeideExecuçõesenalegislaçãoextravagante,paraosfinsdeap-
licação dos princípios de direito intertemporal
299
.
697/2051

698. Surgem,nãorarasvezes,relevantesdúvidasdeinter-
pretaçãosobreocarátermaterialouprocessualdedeterminada
norma.Trata-sedequestãoqueoTribunaltemdenominadocomo
o fenômeno das normas penais híbridas.
NojulgamentodoHC74.305/SP,Rel.Min.MoreiraAlves,
oPlenáriodoTribunal,diantedocaráterhíbridodanormacontida
noart.89daLein.9.099/95,estabeleceulimitesprocessuaisà
retroaçãodenormapenalmaisbenéficaaopaciente,emrazãoda
prolaçãodesentençacondenatória.Eisoteordoacórdãodesse
julgado:
“HABEASCORPUS.Suspensãocondicionaldoprocessopenal
(art.89daLei9.099/95.‘Lexmitior’.Âmbitodeaplicaçãoret-
roativa.Oslimitesdaaplicaçãoretroativada‘Lexmitior’vão
alémdameraimpossibilidadematerialdesuaaplicaçãoaopas-
sado,poisocorrem,também,ouquandoaLeiposterior,malgrado
retroativa,nãotemmaiscomoincidir,àfaltadecorrespondência
entreaanteriorsituaçãodofatoeahipótesenormativaaquesub-
ordinadaasuaaplicação,ouquandoasituaçãodefatonomo-
mentoemqueessaleientraemvigornãomaiscondizcoma
naturezajurídicadoinstitutomaisbenéficoe,portanto,comafi-
nalidadeparaaqualfoiinstituído.Sejáfoiprolatadasentença
condenatória,aindaquenãotransitadaemjulgado,antesdeen-
tradaemvigordaLei9.099/95,nãopodeseressatransaçãopro-
cessualaplicadaretroativamente,porqueasituaçãoemque,nesse
momento,seencontraoprocessopenaljánãomaiscondizcoma
finalidadeparaaqualobenefíciofoiinstituído,benefícioesseque,
seaplicadoretroativamente,nessemomento,teria,até,sua
naturezajurídicamodificadaparaadeverdadeiratransaçãopenal.
‘Habeas Corpus’ indeferido”
300
.
SegundooposicionamentodoSupremoTribunalFederal,
asnormassobreprescriçãosãodedireitomaterial,aplicando-se-
lhesosprincípiosdodireitointertemporal.Nodireitoalemão,
considera-sequetaisnormastêmcaráterprocessuale,porisso,
podemseralteradas,comoocorreunaprorrogaçãodaprescrição
doscrimespraticadospelosnazistas
301
.Équeospressupostosde
persecuçãocriminalnãosesubmeteriam,segundoesseentendi-
mento, ao princípio da anterioridade penal
302
.
698/2051

699. Dignodeindagação,igualmente,éseaproibiçãoderet-
roatividadeafetaapenasaleioutambémajurisprudência.Em-
boraseconsiderequemudançadeorientaçãojurisprudencialnão
constituiviolaçãoaoprincípiodalegalidade,afigura-seevidente
quetalfatonãodeixadecolocaremxequevaloresqueestãoin-
timamentevinculadosaessaideia
303
.Daíanecessidadedequeos
Tribunaisatuemcomextremacautelanesseprocessoderevisão
jurisprudencial.
Dequalquersorte,sustentaFigueiredoDiasque“ocidadão
queatuoucombaseemexpectativasfundadasnumaprimitiva
correntejurisprudencialnãoestarácompletamentedesprotegido,
jáquepoderáporvezesamparar-senumafaltadeconsciênciado
ilícitonãocensurável,quedeterminaráaexclusãodaculpaeem
consequência da punição”
304
.
Emrazãodamodificaçãosubstancialdejurisprudênciano
queconcerneaoreconhecimentodainconstitucionalidadededis-
positivolegalquedeterminava,genericamente,aaplicaçãodere-
gimeintegralmentefechadoaoscrimeshediondos(art.2º,§1º,da
Lein.8.072/90),nojulgamentodoHC82.959/SP,oSupremo
TribunalFederal,porunanimidadedevotosquantoaesseas-
pecto,decidiulimitarosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucional-
idadeatémesmoparaestabilizarexpectativasjurídicasquantoà
incidência,ounão,daindenizaçãodecorrentedoart.5º,LXXV,
da CF/88
305
.
6.2.2.4. Conformação e limitação
Osprincípiosdaanterioridadeedalegalidadepenalcon-
sagramdireitofundamentalnãosubmetidoàpossibilidadedere-
strição expressa.
Ressalvadasasquestõesassociadasaproblemasestrita-
mentetécnico-jurídicos,comoaquelereferenteàleitemporáriaou
àdefiniçãodotempusdelicti,nãoestáolegisladorautorizadoa
procederaqualquerintervençãoquereduzaoâmbitodeaplicação
desse direito.
Éverdadequealgunssistemasjurídicosadmitemamit-
igação desse princípio em situações excepcionais.
699/2051

700. Éinteressante,apropósito,lembrarqueaCorteConstitu-
cionalalemãreconheceuapossibilidadedeafastamentodoprincí-
piodaanterioridadepenalnocasodosassassinatosoulesõescor-
poraisperpetradosporagentespoliciaisdaantigaAlemanhaOri-
entalcontrapessoasquetentavamultrapassaromuro
(Mauerschützen).Invocou-se,nessecaso,possívelconflitoentreo
princípiodaanterioridadeeaideiadejustiçamaterial,queteria
sidovilipendiadagravementeporumilícitoestatalextremo(ex-
tremes staatliches Unrecht)
306
.
6.3.Princípiodaresponsabilidadepessoalere-
sponsabilidadepatrimonialdoagenteedos
sucessores
6.3.1. Considerações gerais
Oprincípiodaresponsabilidadepessoaldoagenteéuma
conquistadodireitopenalliberalapartirdoIluminismoeestá
previsto,expressamente,naDeclaraçãodosDireitosdoHomeme
doCidadão,de1789.TambémaDeclaraçãodosDireitosdo
Homem, de 1948, consagrou expressamente essa ideia.
AConstituiçãobrasileiraconferiutratamentoamploedifer-
enciadoàsquestõesassociadasàpenaeàexecuçãopenal.Oin-
cisoXLVdoart.5ºestabeleceocaráterpessoaldapena,pre-
vendoquealeipoderádisporsobreaobrigaçãoderepararesobre
adecretaçãodeperdimentodebens.Nessecaso,adecisãoafeta
os sucessores até o limite do patrimônio transferido.
Aprimeirapartedadisposição,apropósitodocaráterpess-
oaldapena,étradicionalnodireitoconstitucionalbrasileiro,
tendosidoolvidadatãosomentenotextode1937
307
.Apartefinal
dotextode1988inova,porém,noplanoconstitucional,poisantes
estava contemplada no âmbito da legislação ordinária
308
.
6.3.2. Âmbito de proteção
Oprincípiodaresponsabilidadepessoalfixaqueapena
somente deve ser imposta ao autor da infração.
700/2051

701. OSupremoTribunaljáteveoportunidadedeassentar,por
exemplo,que“vulneraoprincípiodaincontagiabilidadedapenaa
decisãojudicialquepermiteaocondenadofazer-sesubstituir,por
terceiroabsolutamenteestranhoaoilícitopenal,naprestaçãode
serviço à comunidade”
309
.
Omesmohádeseafirmaremrelaçãoàpenademulta,uma
vezqueestanãotemcaráterreparatóriododanoehádeser,por
isso, satisfeita pelo condenado
310
.
Écerto,poroutrolado,quedodispostonoart.5º,XLV,da
Constituiçãodecorretambémquearesponsabilidadepenaldeque
secuidaéresponsabilidadesubjetivaouresponsabilidadequese
assenta na culpa
311
.
Talcomoobservado,aConstituiçãopreviu,expressamente,
aresponsabilidadecivildossucessoresnocasodepagamentode
indenizaçãooudedecretaçãodeperdimentodebensatéolimite
dopatrimôniotransferido.Aquisecuidadereparaçãopelodano
causado,ehaveráderepercutirsobreopatrimôniotransferidoaos
herdeiros
312
.
6.3.3. Conformação e limitação
Nãoháautorizaçãoparaqueolegisladordisciplineoulim-
iteoprincípiodaresponsabilidadepessoaldoagentequantoà
pena.Todavia,nosexpressostermosdaConstituição,cabeaole-
gisladorordináriofixarosparâmetrosdaresponsabilidadecivile
definir eventual perdimento de bens.
6.4.Tiposdapenaadmitidoseproibiçãodepenas
cruéis ou da pena de morte
6.4.1. Considerações gerais
Oart.5º,XLVI,daConstituiçãodispõequealeiestabele-
ceráaindividualizaçãodapenaeadotará,dentreoutras,aspenas
privativasourestritivasdeliberdade,aperdadebens;multa,
prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.
701/2051

702. NoincisoXLVII,consagraquenãohaverápenasdemorte,
salvoemcasodeguerradeclarada,nostermosdoart.84,XIX,da
Constituição,decaráterperpétuo,detrabalhosforçados,debani-
mento, ou penas cruéis.
Emboraapresente,deformaexemplificativa,aspenasap-
licáveisounão,écertoqueaConstituiçãonãoperfilha,deforma
expressa, uma dada doutrina ou teoria quanto à função da pena.
Cogita-se na doutrina de teorias absolutas ou relativas.
Asprimeiras—absolutas—estãoassociadasàideiadere-
tribuiçãooudeexpiação,reparaçãooucompensaçãodomaldo
crime.Inicialmente,admitia-sequeapenadestinava-seà
“igualação”ou“compensação”aoperarentreo“maldocrime”e
o“maldapena”
313
.Superadaafasedotalião,aigualaçãohaveria
deserexclusivamentenormativa.ObservaFigueiredoDiasque,
qualquerquesejaovaloroudesvalordasteoriasabsolutascomo
teorizaçãodosfinsdapena,elasteriamtidooirrecusávelmérito
deerigiraculpacomopressupostoelimitedetodaaplicaçãode
pena
314
.
Asteoriasrelativasreconhecemqueaspenastêmtambém
umsentidosocial-positivoque,emúltimainstância,buscaapre-
vençãoouprofilaxiacriminal.Nessasteorias,distinguem-seas
doutrinasdaprevençãogeral,destinadas“aatuarsobreageneral-
idadedosmembrosdacomunidade,afastando-osdapráticade
crimes,atravésdaameaçapenalestatuídapelalei,darealidadede
sua aplicação e da efetividade da sua execução”
315
.
Assim,apenatantopodeservistacomomecanismodein-
timidaçãodeoutraspessoasparaquenãocometamfatospuníveis
(prevençãogeralnegativa),quantocomoinstrumentodereforço
daconfiançadacomunidadenavigênciadasnormaspenais(pre-
venção geral positivaoude integração)
316
.
Porseuturno,asdoutrinasdeprevençãoespecialouindi-
vidualassentam-senaatuaçãosobreapessoadodelinquentecom
ofimdeevitarquevenhaacometernovoscrimes.Objetodecrít-
icasemrazãodeseucaráterpretensamenteutópico,aideiade
prevençãoespecialrevelatambémcompatibilidadecomafunção
dodireitopenalcomodireitodetutelasubsidiáriadosbensjurídi-
cos
317
.Asdoutrinasdeprevençãoespecialtantopodemservistas
comoinstrumentosdeprevençãoespecialnegativa(separação,
702/2051

703. segregaçãoouneutralizaçãododelinquente)quantocomomecan-
ismodeprevençãoespecialpositivaoudesocialização(inser-
ção social, socialização ou ressocialização)
318
.
Cogita-seaindadeumafinalidadeautônomaenovada
pena,queseriaaderealizarumapossívelconcertaçãoentre
agenteevítimamedianteareparaçãodosdanospatrimoniaise
moraiscausadospelocrime(justiçarestaurativa)
319
.Figueiredo
Diasconsideraquestionávelreconhecerna“reparação”umterti-
um genusdas sanções penais
320
.
6.4.2. Âmbito de proteção
Emboranãootenhaformuladodeformaexpressa,écerto
que,aoelencarosdiversostiposdepenaspassíveisdeseremap-
licadas,oconstituintebrasileiroconsagroutambémoprincípioda
necessidade da pena.
Emoutrostermos,aaplicaçãodapenaeadeterminaçãode
suamedidahãodeselouvarpelaideiadenecessidade.Daí
aceitar-sequetantoasteoriasdeprevençãogeralcomoasdepre-
vençãoespecialacabamporterumpapelnadefiniçãodosbens
tutelados e na medida da pena.
Aconcepçãopuramenteretributiva,observaFigueiredo,
nadatemadizeremmatériadefinalidadedapena,cabendo-lhe,
sim,comoobservado,oméritoderevelaraessencialidadedo
princípiodaculpaedosignificadodesteparaoproblemadafinal-
idade da pena
321
.
AConstituiçãovedaexpressamenteapenademorte,as
penasdecaráterperpétuo,aspenasdetrabalhoforçado,debani-
mentoeaspenascruéis(art.5º,XLVII).Determina-se,igual-
mente,queseassegureaintegridadefísicaemoraldospresos
(art. 5º, XLIX).
Observa-se,porém,queaproibiçãodepenascruéisea
exigênciaderespeitoàintegridadefísicaemoraldopresonãoim-
pedemopadecimentomoraloufísicoexperimentadopelocon-
denado, inerentes às penas supressivas da liberdade
322
.
Quantoàpenademorte,aConstituiçãoadmitetãosomente
asuaaplicaçãonoscasosdeguerradeclaradanostermosdoart.
84, XIX.
703/2051

704. Emrazãodoaumentodacriminalidade,temsurgidopro-
postadeemendaconstitucionalcomoobjetivodeintroduzi-la
entre nós para aplicação aos crimes comuns.
Indaga-sedaíseseriapossíveltalopçãotendoemvistao
dispostonoart.60,§4º,IV,daConstituição.Nanossavisão,
está-sediantedepostuladoquenãopoderáserflexibilizadooure-
lativizadoemfacedaproibiçãoconstantedareferidacláusula
pétrea.
Damesmaformarepudia-seapenadecaráterperpétuo,
prevendooCódigoPenalqueapenamáximaaseraplicadanão
pode ultrapassar trinta anos.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalrejeitaaconcessão
deextradiçãoemrelaçãoacrimesparaosquaissecominapena
demorteoudeprisãoperpétua,condicionandoodeferimentoda
extradição à conversão da pena
323
.
Aproibiçãodepenasdecaráterperpétuosuscitaquestão
tambémsobreaproporcionalidadedapena,tendoemvistaaid-
ade ou o estado de saúde do condenado.
Aproibiçãodepenaperpétuarepercuteemoutrasrelações
foradaesferapropriamentepenal,tendooSupremoTribunal
Federaljáasseveradoserinadmissívelaplicaçãodepenadeproib-
içãodeexercíciodeatividadeprofissionalcomcaráterdefinitivo
ou perpétuo
324
.
AConstituiçãoproíbe,igualmente,apenadetrabalhos
forçados.Otrabalhoeventualmenteexecutadopelodetentoháde
ser remunerado (CP, art. 39).
Questãorelevantedizrespeitoàpenadeprestaçãodeser-
viçoàcomunidade,introduzidaentrenóspelaLein.7.209/84.
Aquinãoháfalar,comoanotaCernicchiaro,detrabalhoforçado,
masdepenaqueimpõeumarestriçãodedireitoconsistentena
prestação de uma atividade de interesse comunitário
325
.
Veda-setambémapenadebanimentoconsistente,entre
nós,talcomoprevistonoCódigoPenalde1890,naprivaçãodos
direitosdecidadaniabrasileiraenaproibiçãodehabitaçãoemter-
ritórionacional.AConstituiçãode1891aboliuapenadegalésea
debanimentojudicial(art.72,§20).AConstituiçãode1967/69
autorizaraobanimento,apenademorte,aprisãoperpétuaeo
confisco,nocasodeguerraexterna,psicológicaadversa,ou
704/2051

705. revolucionáriaousubversiva,nostermosquealeideterminasse.
Ressalte-sequeapenadebanimento,introduzidapelosAtosIn-
stitucionaisn.13e14,de5-9-1968,tinhacaráterestritamente
político
326
.
Danormaconstitucionalresultatambémaproibiçãode
qualquerpenaqueimponhaaocondenadoaproibiçãoderesidir
emdadolocaloudeixarderesidiremdeterminadolugar(penade
degredo ou desterro)
327
.
Outrotemaimportantedizrespeitoàcominaçãodepena,de
algumaformajácontempladonoâmbitodaindividualizaçãoin
abstracto.
Confere-seaolegisladoropoder-deverdeprocederàs
avaliaçõescomvistasacriminalizardeterminadascondutasefix-
ar as penas devidas.
Assim,notaCernicchiaro,homicídioeinfanticídioquanto
aoresultadoseidentificam,poissacrificamavidahumana.Não
obstante,tendoemvistaascircunstânciasespeciaisemqueacon-
dutadamãeérealizada,adota-seaquiumtratamentopenalmais
benigno
328
.
Sobreotema,valemencionarotrabalhodeLuciano
Feldens,aodiscorrersobreatarefadeafirmaremquesituaçõesa
tutela penal é exigível ou não
329
.
Confira-se,apropósito,precedentedaCortealemãreferido
no estudo de Luciano Feldens:
“2.a)Cadanormapenalcontémumjulgamentodedesvalorético-
social,exercidocomautoridadeestatal.Oconteúdoconcretodeste
julgamentodedesvalorresultadosuportefáticopenaledaameaça
penal(BverfGE,25,269[286]).Agraduaçãodasdiversaspenas,
segundoseuconteúdodeinjustiça,corresponde,noEstadode
Direito,àsançãoestipulada,segundootipodeinjustoeomont-
antedapena.Aspenas,mensuradasdeacordocomaideiade
Justiça,precisamestarobjetivamentesintonizadasentresi,emface
dosuportefáticosobreoqualincidem.Porumlado,omontanteda
penasedirecionaconformeovalornormativamentefixadoaobem
jurídicoprotegidopordisposiçãolegalquefoilesadoepelaculpa
doautor.Poroutrolado,sóépossívelextrairopeso(acarga)de
umcrimeapartirdoconteúdodedesvalordaação.Assim,tam-
bémaameaçadepuniçãoédesignificadodecisivoparaa
705/2051

706. caracterização,avaliaçãoeinterpretaçãodosfatosdelituosos.So-
menteapartirdeumaavaliaçãodiferenciadadoconteúdodedes-
valordosdiferentescrimeséquesejustificaagraduaçãodas
sançõespenaisdeformacompreensíveleobjetiva.Elatambémse
fundamentanadiferenciaçãoentrecrimesemerasirregularidades
(ilícitosextrapenais);b)ÉtarefadoDireitoPenalprotegeros
valoreselementaresdavidacomunitária.Oquesemdúvidaper-
tenceaonúcleo(cerne)doDireitoPenalconsegue-seaveriguar
combasenoordenamentodevaloresdaLeiFundamental
(BverfGE,5,85[204eseguintes];6,32[40eseguintes];7,198
[204eseguintes];21,362[372]).Comamesmadeterminação
pode-sedizerquecertossuportesfáticosdemenorimportânciaes-
tãoforadestenúcleo.Maisdifícilétraçaralinhalimítrofeexata
entreonúcleodoDireitoPenaleoâmbitodasmerasirregularid-
ades(ilícitosextrapenais),umavezquenestaárealimítrofe,osen-
foques(pontosdevista)quedominamnacomunidadejurídica
acercadaavaliaçãodoconteúdodeinjustiçanosmodosdecon-
duta particulares estão sujeitos a mudanças especiais”
330
.
Outraquestãoquesecolocadizrespeitoàpráticadocha-
mado“tirocerteiro”porpartedeautoridadespoliciaisemdeterm-
inadascircunstânciasdeconflito.Adoutrinaconstitucionalalemã
explicitaque,tendoemvistaaproteçãoconstitucionaldavida,o
“tirocerteiro”somentepodeserdesferidoemsituaçãoespe-
cialíssima,talcomosecolocaemcasosdesequestros,nosquaisa
açãopolicialtemporescoposalvaravidadavítima,aindaque,
eventualmente,comosacrifíciodavidadosequestrador.E,ainda
assim,comomedidaextremaederradeiradeproteçãodavítima,
“seosequestradordispõedecondiçõesparaevitarodesfecho
com a libertação da pessoa sequestrada”
331
.
6.5.Individualizaçãodapenaeprogressãodoregime
penal
6.5.1. Considerações gerais
Oart.5º,XLVI,daConstituiçãoprevê,naparteinicial,que
a lei estabelecerá a individualização da pena.
706/2051

707. Vinha-serevelandoassazpolêmicanajurisprudênciado
STFainterpretaçãododispostonoart.5º,XLVI,daConstituição,
sobre a natureza do princípio da individualização da pena.
Aquestãoassumiurelevoemrazãodaexpressadisposição
daLeidosCrimesHediondos,quenegaapossibilidadedepro-
gressãoderegime,envolvendofundamentalmenteaindagação
sobreaexistênciaounão,noart.5º,XLVI,deumdireitoàpro-
gressão de regime.
NojulgamentodoHC69.657,DJde18-6-1993,essa
questãofoiamplamentediscutida,tendorestadovencedoraa
posiçãodoMin.FranciscoRezek,quesustentavaaconstitucion-
alidadedanormadaLein.8.072/90,quevedaaprogressãodere-
gime nos crimes hediondos
332
.
Orientaçãonosentidodainconstitucionalidadedanormafoi
sustentadapelorelatororiginário,MarcoAurélio,nostermos
seguintes:
“Assentar-se,aestaaltura,queadefiniçãodoregimeemodi-
ficaçõesposterioresnãoestãocompreendidasnaindividualização
dapenaépassodemasiadamentelargo,implicandorestringir
garantiaconstitucionalemdetrimentodetodoumsistemae,oque
épior,atransgressãoaprincípiostãocarosemumEstadoDemo-
cráticocomosãoosdaigualdadedetodosperantealei,odadig-
nidadedapessoahumanaeodaatuaçãodoEstadosemprevoltada
ao bem comum. (...)
(...)aprópriaConstituiçãoFederalcontemplaasrestriçõesaserem
impostasàquelesquesemostremincursosemdispositivosdaLei
8.072/90edentreelasnãoédadoencontrararelativaàpro-
gressividadedoregimedecumprimentodapena.OincisoXLIII
doroldasgarantiasconstitucionais—artigo5º—afasta,tão
somente,afiança,agraçaeaanistiapara,emincisoposterior
(XLVI),assegurardeformaabrangente,semexcepcionarestaou
aquelapráticadelituosa,aindividualizaçãodapena”.(RTJ,147/
602)
EntendimentocoincidentemanifestouoMinistroSepúlveda
Pertence:
707/2051

708. “(...)Individualizaçãodapena,(...)enquantoaspalavraspuderem
exprimirideias,éaoperaçãoquetememvistaoagenteeascir-
cunstâncias do fato concreto e não a natureza do delito em tese.
Estouconvencidotambémdequeesvaziaetornailusóriooimper-
ativoconstitucionaldaindividualizaçãodapenaainterpretação
quelhereduzaoalcanceaomomentodaaplicaçãojudicialda
pena, e o pretende, de todo, impertinente ao da execução dela.
Denadavaleindividualizarapenanomomentodaaplicação,sea
execução,emrazãodanaturezadocrime,faráquepenasidênticas,
segundooscritériosdaindividualização,signifiquemcoisasabso-
lutamente diversas quanto à sua efetiva execução”. (RTJ,147/608)
Posiçãocontráriafoiatesecondutoradoacórdãosustentada
por Rezek, nos seguintes termos:
“Seolegisladorordinárioestabelece,noquedizrespeitoàpena,
algonãocaracterizadopelaplasticidade;seolegisladordizqueno
casodedeterminadocrimeoregimedapenaseránecessariamente
fechado,nãomeparecequeestejaporissosendoafrontadoo
princípioisonômico—medianteumtratamentoigualparaseres
humanosnaturalmentedesiguais—,nemtampoucoopreceito
constitucionalquemandasejaapenaindividualizada.Tenhodi-
ficuldadeemadmitirquesóseestariahonrando,emlegislaçãoor-
dinária,anormaconstitucionalquemandaindividualizarapena,
nahipótesededar-seaomagistradocertoelastérioemcadaum
dosseustópicosdedecisão,demodoqueelepudesseoptarsempre
entrepenaprisionaleoutrogênerodepena,eaindaentreregimes
prisionaisdiversificados,alémdepodernaturalmentealvitrarain-
tensidadedapena.Nãomepareceque,passoporpasso,olegis-
ladordevaabriropçõesparaojuizprocessanteparanãoofendero
princípio da individualização.
(...)
TodaalinhadeargumentaçãoqueoMinistroMarcoAurélioim-
primeaoseuvotoparece-mesábia,eatudodariaminhaadesão
prazerosaseestivéssemosaelaborar,emlugardoCongresso,alei
doscrimeshediondos—seguramentenãolhedaríamosesse
nome,eprovavelmente,naesteiradamelhordoutrina,nãoper-
mitiríamosqueelaseeditassecomtantosdefeitos”.(RTJ,147/
604-605)
708/2051

709. Nadefesadessaposição,destaque-setambémamanifest-
açãodeCelsodeMello,aoenfatizarqueanormaconstitucional
contidanoincisoXLVIdoart.5ºteriacomodestinatárioapenaso
legislador,verbis:
“Impõe-seressaltarqueessepostuladotemporexclusivodestin-
atáriooprópriolegislador,aquemcompetirá,emfunçãoda
naturezadodelitoedetodososelementosquelhesãocircunstan-
ciais—eapartirdeumaopçãopolítico-jurídicaquesesubmeteà
suainteiradiscrição—cominar,emmomentodepuraabstração,
aspenasrespectivasedefiniroscorrespondentesregimesdesua
execução.
Oprincípioconstitucionaldaindividualizaçãodaspenas,queéde
aplicabilidaderestrita,concerne,exclusivamente,àaçãolegislativa
doCongressoNacional.Este,emconsequência,constituioseu
únicodestinatário.Oprincípioemcausanãosedirigeaoutrosór-
gãos do Estado, pois.
Nocaso,olegislador—aquemsedirigeanormatividadeemer-
gentedocomandoconstitucionalemquestão—,atuandonoplano
normativo,enoregularexercíciodesuacompetêncialegislativa,
fixouemabstrato,apartirdeumjuízodiscricionárioquelheper-
tencecomexclusividade,eemfunçãodamaiorgravidadeobjetiva
dosilícitosreferidos,asançãopenalquelheséimponível.Apar
dessaindividualizaçãoinabstracto,olegislador—aindacom
apoioemsuacompetênciaconstitucional—definiu,semqualquer
ofensaaprincípiosouavaloresconsagradospelaCartaPolítica,o
regimedeexecuçãopertinenteàssançõesimpostaspelaprática
dos delitos referidos.
Afixaçãodoquantumpenaleaestipulaçãodoslimites,essencial-
mentevariáveis,queoscilamentreummínimoeummáximo,de-
corremdeumaopçãolegitimamenteexercidapeloCongressoNa-
cional.Anormalegalemquestão,nopontoemquefoiimpug-
nada,ajusta-seaquantoprescreveoordenamentoconstitucional,
querporqueosúnicoslimitesmateriaisquerestringemessaatu-
açãodolegisladorordinárionãoforamdesrespeitados(CF,art.52,
XLVII)—nãosetratadepenademorte,depenaperpétua,de
penadetrabalhosforçados,depenadebanimentooudepenacruel
—querporqueoconteúdodaregramencionadaajusta-seàfilo-
sofiademaiorseveridadeconsagrada,emtemadedelitoshedion-
dos, pelo constituinte brasileiro (CF, art. 5º, XLIII).
709/2051

710. Aprogressividadenoprocessodeexecuçãodaspenasprivativas
deliberdade,deoutrolado,nãoseerigeàcondiçãodepostulado
constitucional.Asuaeventualinobservância,pelolegisladoror-
dinário,nãoofendeoprincípiodeindividualizaçãopenal”.(RTJ,
147/607-608)
Nessejulgado,oTribunal,pormaioriadevotos,declaroua
constitucionalidadedanormaquedeterminavaocumprimentoda
penaaplicávelaocrimehediondoemregimeintegralmente
fechado,vencidososMinistrosMarcoAurélioeSepúlvedaPer-
tence.Otema,contudo,veioamerecerrevisãonojulgamentodo
HC 82.959, Rel. Ministro Marco Aurélio,DJde 1º-9-2006.
6.5.2. Âmbito de proteção
6.5.2.1. Considerações preliminares
NojulgamentodoHC82.959,odebatesobreoâmbitode
proteçãodoart.5º,XLVI,foirenovado.Orelator,MarcoAurélio,
reafirmouoentendimentoanteriormentemanifestado,reiterando
queoâmbitodeproteçãododireitofundamentalàindividualiza-
çãodapenanãoeraumvazionormativoàdisposiçãodolegis-
lador. Também Carlos Britto defendeu orientação semelhante.
CezarPelusoreforçouaideiadeinconstitucionalidadeda
norma questionada pelos seguintes fundamentos:
“AConstituiçãoFederal,aocriarafiguradocrimehediondo,as-
sim dispôs no art. 5º, XLIII:
‘aleiconsideraráinafiançáveiseinsuscetíveisdegraçaouanistia
apráticadatortura,otráficoilícitodeentorpecentesedrogas
afins,oterrorismoeosdefinidoscomocrimeshediondos,poreles
respondendoosmandantes,osexecutoreseosque,podendoevitá-
los, se omitirem.’ (grifei)
Excepcionou,portanto,demodonítido,daregrageraldaliber-
dadesobfiançaedapossibilidadedegraçaouanistia,dentreout-
ros,oscrimeshediondos,vedando-lhesapenascomigualnitidez:
a)aliberdadeprovisóriasobfiança;b)aconcessãodegraça;c)a
concessão de anistia.
Nãofezmençãonenhumaavedaçãodeprogressãoderegime,
como,aliás—ébomlembrar—,tampoucoreceitoutratamento
710/2051

711. penalstrictosensu(sançãopenal)maissevero,quernoquetange
ao incremento das penas, quer no tocante à sua execução.
Preceituou, antes, em dois incisos:
‘XLVI—aleiregularáaindividualizaçãodapenaeadotará,
entre outras, as seguintes (...);
(...)
XLVIII—apenaserácumpridaemestabelecimentosdistintos,de
acordocomanaturezadodelito,aidadeeosexodoapenado’.
(grifei)
É,pois,normaconstitucionalqueapenadeveserindividualizada,
aindaquenoslimitesdalei,equesuaexecuçãoemestabeleci-
mentoprisionaldeveserindividualizada,quandomenos,de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Evidente,assim,que,peranteaConstituição,oprincípiodaindi-
vidualizaçãodapenacompreende:a)proporcionalidadeentreo
crimepraticadoeasançãoabstratamentecominadanopreceito
secundáriodanormapenal;b)individualizaçãodapenaaplicada
emconformidadecomoatosingularpraticadoporagenteemcon-
creto(dosimetriadapena);c)individualizaçãodasuaexecução,
segundoadignidadehumana(art.1º,III),ocomportamentodo
condenadonocumprimentodapena(nocárcereouforadele,no
casodasdemaispenasquenãoaprivativadeliberdade)eàvista
do delito cometido (art. 5º, XLVIII).
Logo,tendopredicamentoconstitucionaloprincípiodaindividual-
izaçãodapena(emabstrato,emconcretoeemsuaexecução),ex-
ceçãosomentepoderiaserabertapornormadeigualhierarquia
nomológica.
‘Aimposiçãodeumregimeúnicoeinflexívelparaocumprimento
dapenaprivativadeliberdade’,notaMariaLúciaKaram,‘coma
vedaçãodaprogressividadeemsuaexecução,atingeopróprio
núcleodoprincípioindividualizador,assim,indevidamente
retirando-lheeficácia,assimindevidamentediminuindoarazãode
serdanormaconstitucionalque,assentadanoincisoXLVIdoart.
5ºda Carta de 1988, o preconiza e garante’.
Jásobesteaspecto,falta,pois,legitimidadeànormainsertano§
1ºdo art. 2ºda Lei n. 8.072/90”.
EssaorientaçãotambémfoiperfilhadapeloMinistroGilmar
MendesepelosMinistrosErosGraueSepúlvedaPertencee,ao
finaldojulgamento,correspondeuàtesevencedora,quesefirmou
711/2051

712. pormaioriaabsoluta(6x5),restandosuperadooentendimentoaté
então adotado pelo Tribunal.
Algumas notas adicionais devem ser explicitadas.
Oentendimentosegundooqualadisposiçãoconstitucional
sobreaindividualizaçãoestariaexclusivamentevoltadaparaole-
gislador,semqualquersignificadoparaaposiçãoindividual,além
derevelarquesecuidariaentãodenormaextravagantenocatá-
logodedireitosfundamentais,esvaziariaporcompletoqualquer
eficáciadessanorma.Éque,parafixaraindividualizaçãodapena
inabstracto,olegisladornãoprecisariasequerdeautorização
constitucionalexpressa.Bastariaaquiocritériogeraldonullum
crimen,nullapoenasinelege,jáprevistapeloincisoXXXIXdo
art. 5ºda CF/88.
Tudofazcrerqueafórmulaabertapareceindicar,talcomo
emrelaçãoaosdemaiscomandosconstitucionaisqueremetema
umaintervençãolegislativa,queoprincípiodaindividualização
dapenafundamentaumdireitosubjetivo,quenãoserestringeà
simplesfixaçãodapenainabstracto,masqueserevela
abrangente da própria forma de individualização (progressão).
Emoutrostermos,afórmulautilizadapeloconstituinteas-
segura um direito fundamental à individualização da pena.
Areferênciaàlei—princípiodareservalegal—explicita,
tãosomente,queessedireitoestásubmetidoaumarestriçãolegal
expressaequeolegisladorpoderáfazerasdistinçõesequali-
ficações,tendoemvistaasmúltiplaspeculiaridadesquedimanam
da situação a reclamar regulação.
Éevidente,porém,queareservalegaltambémestásub-
metidaalimites.Docontrário,ter-se-iaapossibilidadedenuli-
ficaçãododireitofundamentalsubmetidoàreservalegalpor
simplesdecisãolegislativa.Esteéocernedaquestão.Seseestá
diantedeumdireitofundamentalàindividualizaçãodapenaenão
demeraorientaçãogeralaolegislador—atéporque,paraisso,
despiciendaseriaainclusãododispositivonoelencodosdireitos
fundamentais—,entãohádesecogitardolimiteàaçãodolegis-
lador na espécie.
Emoutraspalavras,édeindagarseolegisladorpoderia,
tendoemvistaanaturezadodelito,prescrever,comoofeznaes-
pécie,queapenaprivativadeliberdadeseriacumprida
712/2051

713. integralmenteemregimefechado,istoé,senaautorizaçãopara
intervençãonoâmbitodeproteçãodessedireitoestáimplícitaa
possibilidadedeeliminarqualquerprogressividadenaexecução
da pena.
Essaindagaçãoremeteparadiscussãodeumoutrotema
sensíveldadogmáticadosdireitosfundamentais,queéodaiden-
tificaçãodeumnúcleoessencial,comolimitedolimiteparaole-
gislador
333
.
Independentementedafiliaçãoaumadasteoriassobrea
identificaçãodesseconteúdoessencial,écertoqueomodeloadot-
adonaLein.8.072/90faztabularasadodireitoàindividualiza-
ção no que concerne aos chamados crimes hediondos.
Acondenaçãoporpráticadequalquerdessescrimeshaverá
de ser cumprida integralmente em regime fechado.
Onúcleoessencialdessedireito,emrelaçãoaoscrimeshe-
diondos,nostermosdadisposiçãolegalanteriormentevigente,é
consideravelmente afetado.
Naespécie,écertoqueaformaeleitapelolegisladorelim-
inatodaequalquerpossibilidadedeprogressãoderegimee,por
conseguinte,transformaaideiadeindividualização,enquantoap-
licação da pena em razão de situações concretas, em maculatura.
Nocasodoscrimeshediondos,oconstituinteadotouum
conceitojurídicoindeterminadoqueconferiuaolegisladorampla
liberdade,oquepermitequaseaconversãodareservalegalem
umcasodeinterpretaçãodaConstituiçãosegundoalei.Oscrimes
definidoscomohediondospassamaterumtratamentopenal
agravadopelasimplesdecisãolegislativa.Eaextensãolegislativa
queseemprestouàconceituaçãodecrimeshediondos,comores-
ultadodeumapolíticacriminalfortementesimbólica,agravou
ainda mais esse quadro.
Aampliaçãodoroldoscrimesconsideradoshediondos
334
—oquenãoestáasediscutiraqui—tornaaindamaisgerala
vulneraçãodoprincípiodaindividualização,oque,emoutraspa-
lavras,quasetransformaaexceçãoemregra.Todososcrimes
maisgravesouqueprovocammaiorrepulsanaopiniãopública
passamasertipificadoscomocrimeshediondose,porcon-
seguinte,exigemocumprimentodapenaemregimeintegral-
mentefechado.Osdireitosbásicosdoapenadoauma
713/2051

714. individualizaçãosãototalmentedesconsideradosemfavordeuma
opção política radical.
Nãoédifícilperceberqueafixaçãoinabstractodesemel-
hantemodelo,sempermitirqueselevememcontaasparticular-
idadesdecadaindivíduo,asuacapacidadedereintegraçãosocial
eosesforçosenvidadoscomvistasàressocialização,retira
qualquercarátersubstancialdagarantiadaindividualizaçãoda
pena.Elapassaaserumadelegaçãoembrancooferecidaaolegis-
lador,quetudopoderáfazer.Seassimseentender,tem-seacom-
pletadescaracterizaçãodeumagarantiafundamental.Oregime
integralmentefechadoparatodoséincompatível,atémesmodo
ponto de vista semântico, com a ideia de individualização.
Portanto,nãohácompatibilidadepossívelentrequalquer
graudeproteçãododireitofundamentalàindividualizaçãoda
pena e o regime de cumprimento integralmente fechado.
Équeopróprionúcleoessencialdodireitofundamentalre-
staria violado.
6.5.2.2. Direito à individualização: novo conteúdo
AdecisãoproferidanoHC82.959/SPampliouoâmbitode
proteçãododireitoàindividualizaçãoprevistonoart.5º,XLVI,
da Constituição.
Assim,esseconceitonãomaisestárestritoapenasaopro-
cessodefixaçãoinabstractoporpartedolegisladoreinconcreto
porpartedojuiz,quandodaaplicaçãodasanção,masabrange
também a própria execução da pena
335
.
6.5.3. Conformação e limitação
Apropósitodalegislaçãosobrecrimeshediondos,éin-
teressantenotarqueopróprioGovernoFederal,nagestãodo
MinistroJobimnoMinistériodaJustiça,encaminhouprojetode
lei(ProjetodeLein.724-A,de1995)quepretendiaintroduzir
umanovapolíticaparaosdenominadoscrimesdeespecialgravid-
ade.AExposiçãodeMotivosdoProjetoressaltavaafilosofiaque
haveria de dar-lhe embasamento, nos seguintes termos:
714/2051

715. “(...)Essaproposta,transformadaemlei,permitiráotratamento
rigorosodessescrimes,queseirradiaráparatodoosistema,seja
naaplicaçãodapena,sejanasuaexecução,semcontudoinviabil-
izar a individualização dessa mesma pena.
(...)
OProjeto,emresumo,estabelececomonítidaorientaçãodePolít-
icaCriminal,tratamentopenalmaisseveroparaoscrimesnele
referidosmaspermite,poroutrolado,queessetratamentose
ajusteaosistemaprogressivodocumprimentodepena,instituído
pelareformade1984,semoqualtorna-seimpossívelpensar-se
emumrazoável‘sistemapenitenciário’.Seretirarmosdocon-
denadoaesperançadeanteciparaliberdadepeloseupróprio
mérito,pelacondutadisciplinada,pelotrabalhoprodutivodurante
aexecuçãodapena,estaremosseguramenteacenando-lhe,como
única saída, a revolta, as rebeliões, a fuga, a corrupção”
336
.
Oaludidoprojetodelei,aprovadonaCâmaradosDeputa-
dos,acrescentavaoseguinte§4ºaoart.33doCódigoPenal:“§4º
Ojuizdeterminaráocumprimentodemetadedapenaaplicadaem
regimefechado,desdeoinício,quandoocrimefordeespecial
gravidade”.
TalpropostademonstraqueomodeloprevistonaLein.
8.072/90,sejánãoserevelainadequado,é,pelomenos,desne-
cessário,umavezqueexistemalternativas,igualmenteeficazese
menosgravosasparaaposiçãojurídicaafetada(proporcionalid-
ade no sentido da desnecessidade).
Emverdade,aLeidosCrimesHediondoscontinhaumain-
congruênciagrave,pois,aomesmotempoquerepeliaapro-
gressividade,admitiaolivramentocondicionaldesdeque
cumpridos2/3dapena(CP,art.83,V).Tinha-se,pois,oretornoà
vidasocialsemquetenhahavidoprogressãodoregime,comare-
introdução gradual do condenado na vida em sociedade.
Essaincongruênciaexplicitava,aumsótempo,adesne-
cessidadedamedidaadotada(lesãoaoprincípiodaproporcional-
idade)eafaltadecuidadoporpartedolegisladornafixaçãode
limitesdodireitofundamentalàindividualizaçãodapena(caráter
arbitrário da norma).
Ficaevidente,assim,queafórmulaabstrataqueforacon-
sagradapelolegisladornaredaçãooriginaldoart.2º,§1º,daLei
715/2051

716. n.8.072/90,quevedavaaprogressãoaoscrimeshediondos,não
secompatibilizavatambémcomoprincípiodaproporcionalidade,
naacepçãodanecessidade(existênciadeoutromeioeficazmenos
lesivo aos direitos fundamentais).
Deoutrolado,aprevisãodaLein.9.455/97quantoàpos-
sibilidadedeprogressãodocrimedetortura(§7ºdoart.1º),se
nãotemcaráterrevogatóriodaLein.8.072/90,pareceindicar,
também,adesnecessidadedamedidaenquantoinstrumentode
combate à criminalidade.
Comoexplicar,comalgumgraudeplausibilidade,queo
crimedetortura,consideradodeespecialgravidadenostermosda
Constituição,talcomooscrimeshediondos(CF,art.5º,XLIII),
possateraprogressãoderegimeexpressamenteadmitidaeosde-
maiscrimesconsideradoshediondosestejamexcluídosdesse
benefício?
Semelhanteincongruênciatambémdemonstra,deformain-
sofismável,aausênciadenecessidadedaprovidênciaanterior-
mentefixadanaLein.8.072/90.Docontrário,nãohaveriajusti-
ficativaparaolegisladorconferirtratamentodísparasituações
idênticas.
Acensuraàfórmulalegislativaquevedaaprogressãode
regimenãopodesignificar,porém,queolegisladorestejaimpe-
didodeadotarcritériosdiferenciadosparaaprogressãoderegime
nos crimes hediondos.
Nessalinha,nocontextodatramitaçãodediversaspropos-
taslegislativasquebuscamdiferençarosmomentosiniciaisna
progressãoderegimesdoscrimeshediondosedosdemaiscrimes
comuns
337
,alegislaçãoinfraconstitucionalpareceucaminharno
mesmosentidodainterpretaçãoconferidaaodispositivodaindi-
vidualização da pena.
ComaaprovaçãodaLein.11.464/2007,aredaçãoori-
gináriadoart.2º,§1º,daLein.8.072/90foimodificadademodo
anãomaisdeterminaroregimeintegralmentefechadoparaos
crimeshediondos.Dessemodo,nostermosdaatualredaçãodo
dispositivo,“apenaporcrimeprevistonesteartigoserácumprida
inicialmenteemregimefechado”.Ademais,houveporbemole-
gisladordisciplinar,comonovaredaçãodo§2ºdomesmoart.2º,
que:“Aprogressãoderegime,nocasodoscondenadosaoscrimes
716/2051

717. previstosnesteartigo,dar-se-áapósocumprimentode2/5(dois
quintos)dapena,seoapenadoforprimário,ede3/5(trêsquin-
tos), se reincidente”.
Emlinhasgerais,apósessamodificaçãolegislativadore-
gimeprisionalaplicávelaessetipodedelitos,aaplicaçãodoen-
tendimentofixadopeloTribunalnoHC82.959/SPpassaráaser
residual.Istoé,aplicar-se-áaoscrimespraticadosatéoadvento
da nova redação da Lei n. 11.464/2007.
7.DANÃOEXTRADIÇÃO DEBRASILEIRO,DANÃO
EXTRADIÇÃO DEESTRANGEIRO PORCRIME
POLÍTICOOUDEOPINIÃOEDEOUTRAS
LIMITAÇÕES AO PROCESSO EXTRADICIONAL
7.1. Considerações gerais
Édanossatradiçãoconstitucionalaproibiçãodaextradição
de brasileiro
338
.
AConstituiçãode1988estabeleceu,porém,apossibilidade
deextradiçãodobrasileironaturalizado,emcasodecrime
comum,praticadoantesdanaturalização,oudecomprovadoen-
volvimentoemtráficoilícitodeentorpecentesedrogasafins,na
forma da lei (CF, art. 5º, LI).
Poroutrolado,aConstituiçãovedaexpressamenteaextra-
diçãodeestrangeiroporcrimepolíticooudeopinião(CF,art.5º,
LII).
Emconformidadecomosarts.77e78daLein.6.815/80
(EstatutodoEstrangeiro),nãoseráconcedidaextradiçãoquando:
ofatoquemotivaropedidonãoforconsideradocrimenoBrasil;
aleibrasileiraimpuseraocrimeapenadeprisãoigualouinferior
aumano;oextraditandoestiverrespondendoaprocessopelo
qualjáfoicondenadoouabsolvidonoBrasilpelomesmofatoem
quesefundaropedido;estiverextintaapunibilidadepelapre-
scriçãodapretensãopunitiva;ofatoconstituircrimepolítico;o
extraditandotiverderesponder,noEstadorequerente,perante
717/2051

718. TribunalouJuízodeExceção;ocrimenãoforcometidono
território do Estado requerente.
7.2. Âmbito de proteção
7.2.1.Consideraçõespreliminares:nãoextraditabilid-
ade do brasileiro nato ou naturalizado
Agarantiadanãoextraditabilidadedobrasileironatoou
naturalizadoasseguraquenãodeveráserfacultadaaextradiçãode
brasileiro.
TalgarantiafoiintroduzidanaConstituiçãode1934(art.
113,31),reproduzidanasConstituiçõesde1946(art.141,§33),
1967(art.150,§19),1969(art.153,§19),econsagradanaCon-
stituição de 1988, art. 5º, LI.
Emrelaçãoaobrasileironato,nãoháqualquerpossibilidade
deextradição,independentementedofatodetertambéma
nacionalidade primária de outro país
339
.
Emrelaçãoànãoextraditabilidadeaobrasileiro
naturalizado,colocam-seduasressalvas,submetidasareservaleg-
al expressa:
a) prática de crime comum antes da naturalização;
b)comprovadoenvolvimentoemtráficodeentorpecentese
drogas afins, independentemente do momento da naturalização.
Nocasodecrimecomumpraticadoantesdanaturalização,
entendeoTribunalquenãosefaznecessáriocogitardeanulação
da naturalização
340
.
Emrelaçãoàpráticadecrimedetráficodeentorpecentes
oudrogasafins,admite-seaextradição,aindaqueocrimetenha
sido praticado após a naturalização.
Ajurisprudênciaencaminhou-se,porém,paraconsiderar
que,nessecaso,hádeserompercomorientaçãoquepresideo
processodeextradiçãonoBrasil(modelobelgadecognoscibilid-
adelimitada)
341
paraadotarummodelodecognição,tendoem
vistaaexigênciadequeoenvolvimentonapráticadocrimeseja
devidamente comprovado.
718/2051

719. Nessesentido,decisãonaExtradição541,darelatoriade
Sepúlveda Pertence:
“(...)2.No‘sistemabelga’,aquesefiliaodaleibrasileira,oslim-
itesestreitosdoprocessoextradicionaltraduzemdisciplinaad-
equadasomenteaocontrolelimitadodopedidodeextradição,no
qualsetomamcomoassentesosfatos,talcomoresultemdaspeças
produzidaspeloEstadorequerente;paraaextradiçãodobrasileiro
naturalizadoantesdofato,porém,quesóaautorizanocasodeseu
‘comprovadoenvolvimento’notráficodedrogas,aConstituição
impõeàleiordináriaacriaçãodeumprocedimentoespecífico,que
comporteacogniçãomaisampladaacusação,namedidane-
cessáriaàaferiçãodaconcorrênciadopressupostodemérito,aque
excepcionalmentesubordinouaprocedênciadopedidoextra-
ditório:porisso,anormafinaldoart.5º,LI,CF,nãoéregrade
eficáciaplena,nemdeaplicabilidadeimediata.3.Oreclamado
juízodecomprovaçãodoenvolvimentodobrasileironaturalizado
napráticadelituosacogitadacompeteprivativamenteàJustiça
brasileiraenãoàdoEstadorequerente:ainda,porém,queassim
nãofosse,noregimedonovoprocessopenalitaliano,nãosepo-
deriaemprestarforçadeclaratóriade‘comprovadoenvolvimento’
doextraditandonocrime,àafirmaçãopeloJuizdeInvestigações
Preliminares,àbasedeelementosunilateralmentecolhidospelo
MinistérioPúblico,daexistênciados‘gravesindíciosdeculpabil-
idade’exigidosparaaprisãocautelarpré-processualdecretada:o
quesequerparaaordemjurídicaqueoproduziu,éprova—salvo
paraasimplesdecretaçãodeprisãoprovisória—,commaior
razão,nadapodecomprovar,noforodaextradição,parasustentar
odeferimentodaentregadeumsúditodoEstadorequerido.III.
ExtradiçãodebrasileiroepromessadereciprocidadedoEstado
requerente:invalidadedesta,àluzdaConstituiçãoItaliana,queo
STF pode declarar”
342
.
Namesmaocasião,ressaltou-seque,porsetratardecid-
adãoitaliano,nãopoderiaaItáliahonrarocompromissodere-
ciprocidade,necessárioàefetivaçãodeextradição,umavezque,
nostermosdaConstituiçãodaquelepaís,aextradiçãodenacion-
aisdependedeexpressaprevisãoemconvençãointernacional.
DaíteroTribunalafirmadoque“avalidadeeaconsequente
eficáciadapromessadereciprocidadeaoEstadorequerido,em
719/2051

720. quefundadoopedidodeextradição,pressupõemque,invertidos
ospapéis,oordenamentodoEstadorequerentelhepermitahonrá-
la:nãoéocasodaItália,quandosecuidadeextraditando
brasileiro,pois,oart.26daConstituiçãoItalianasóadmiteaex-
tradiçãodonacionalitalianoquandoexpressamenteprevistapelas
convenções internacionais, o que não ocorre na espécie”
343
.
OrientaçãosemelhantefoireiteradanaExtradiçãon.688/
Itália, da relatoria de Celso de Mello
344
.
Emdecisãodeoutubrode2005,oTribunalindeferiuextra-
diçãodebrasileironaturalizadoportráficodeentorpecentes,re-
queridapelaRepúblicaFederaldaAlemanha,emrazãodeaCon-
stituiçãodopaísrequerentenãoadmitiraextradiçãodenacional,
natoounaturalizado.Emboraorelator,MinistroJoaquim
Barbosa,admitisse,inicialmente,aextradiçãoemrazãodeosfa-
tosimputadosteremseverificadoantesdanaturalização,houve
porbemreveradecisãoapósovoto-vistadoMinistroCarlos
Britto,queconsideravainadmissívelaextradiçãoemrazãodenão
existirTratadodeextradiçãoedeaRepúblicaFederaldaAle-
manhanãopoderoferecerareciprocidade,porestarimpedida
constitucionalmente de extraditar cidadão alemão
345
.
Questãodelicadaquesecoloca,nesteponto,éaentregade
brasileiroparajulgamentoporpartedoTribunalPenaleInter-
nacional.Taldebatetorna-seessencialemfacedanormacontida
noart.5º,LI,daCF/88,queproíbeaextradiçãodebrasileirose,
poroutrolado,do§4ºdomesmoart.5ºdaCF/88,incluídono
textoconstitucionalpelaEmendaConstitucionaln.45,de8de
dezembrode2004,segundoaqual“oBrasilsesubmeteàjuris-
diçãodeTribunalPenalInternacionalacujacriaçãotenhamani-
festado adesão”.
OpróprioEstatutodeRoma,queinstituiuoTPI,emseuart.
102(Dec.n.4.388,de25-9-2002),pretendeudistinguiroinstituto
da“entrega”daqueleda“extradição”.Enquantopor“entrega”
entende-seaentregadeumapessoaporumEstadoaoTribunal,
nostermosdoEstatutodoTPI,por“extradição”entende-seaen-
tregadeumapessoaporumEstadoaoutroEstado,conforme
previstaemumtratado,emumaconvençãoounodireitointerno.
Levandoemcontataldistinção,assentou-se,naPet4.625,que“o
processodeextradiçãofazinstaurarumarelaçãodecaráter
720/2051

721. necessariamenteintergovernamental,oqueafastaapossibilidade
deterceiros,desvestidosdeestatalidade,formularempleitosde
naturezaextradicional”.Concluindo-se,então,quesejustificava
“aclassificaçãoprocessualcomoPetição,prevista,emcaráterre-
sidual,noart.55,incisoXVIII,c/coart.56,incisoIX,ambosdo
RISTF”
346
.
Sobre a entrega de nacionais, a lição de Rezek:
“(...)Parece-meóbviaadistinçãoentreaentregadeumnacionala
umajurisdiçãointernacional,daqualoBrasilfazparte,eaentrega
deumnacional—estasimproibidapelaConstituição—aum
tribunalestrangeiro,queexercesuaautoridadesobumoutropavil-
hãoquenãoonosso,enão,portanto,aumajurisdiçãodecujacon-
struçãoparticipamos,equeéprodutodenossavontade,conjugada
com a de outras nações”
347
.
Otemaapresentacomplexidadesedeveráseropor-
tunamente apreciado no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
7.2.2.Nãoextraditabilidadedoestrangeiroporcrime
político ou de opinião
Questãocomplexadizrespeitoàidentificaçãodecrime
político para os fins da não extraditabilidade do estrangeiro.
Anormaintegraodireitoconstitucionalbrasileirodesdea
Constituição de 1934
348
.
Dequalquersorte,asuaaplicaçãopodedarensejoadúvi-
das,tendoemvistaadificuldadedeidentificaçãodochamado
crimepolíticooudesuamanifestaçãoemassociaçãocomcrimes
comuns.
NaExtradiçãon.615,restouassentadoque“nãohavendoa
Constituiçãodefinidoocrimepolítico,aoSupremocabe,emface
daconceituaçãodalegislaçãoordináriavigente,dizerseosdelitos
pelosquaissepedeaextradição,constitueminfraçãodenatureza
políticaounão,tendoemvistaosistemadaprincipalidadeouda
preponderância”
349
.
Assim,jáseindagousobreseocrimedeterrorismo
enquadrar-se-ianoconceitodecrimepolítico,tendooTribunal
721/2051

722. asseveradoqueatosterroristasnãosecoadunamcomtalconceito.
Nessesentido,decisãoproferidanaExtradiçãon.855,darelatoria
de Celso de Mello,verbis:
“Osatosdelituososdenaturezaterrorista,consideradososparâ-
metrosconsagradospelavigenteConstituiçãodaRepública,nãose
subsumemànoçãodecriminalidadepolítica,poisaLeiFunda-
mentalproclamouorepúdioaoterrorismocomoumdosprincípios
essenciaisquedevemregeroEstadobrasileiroemsuasrelações
internacionais(CF,art.4º,VIII),alémdehaverqualificadooter-
rorismo,paraefeitoderepressãointerna,comocrimeequiparável
aosdelitoshediondos,oqueoexpõe,sobtalperspectiva,atrata-
mentojurídicoimpregnadodemáximorigor,tornando-oinafi-
ançáveleinsuscetíveldaclemênciasoberanadoEstadoe
reduzindo-o,ainda,àdimensãoordináriadoscrimesmeramente
comuns(CF,art.5º,XLIII).AConstituiçãodaRepública,
presentestaisvetoresinterpretativos(CF,art.4º,VIII,eart.5º,
XLIII),nãoautorizaqueseoutorgue,àspráticasdelituosasde
caráterterrorista,omesmotratamentobenignodispensadoao
autordecrimespolíticosoudeopinião,impedindo,dessemodo,
quesevenhaaestabelecer,emtornodoterrorista,uminadmissível
círculodeproteçãoqueofaçaimuneaopoderextradicionaldo
Estadobrasileiro,notadamentesesetiveremconsideraçãoarelev-
antíssimacircunstânciadequeaAssembleiaNacionalConstituinte
formulouumclaroeinequívocojuízodedesvaloremrelaçãoa
quaisqueratosdelituososrevestidosdeíndoleterrorista,aestes
nãoreconhecendoadignidadedequemuitasvezesseachaim-
pregnadaapráticadacriminalidadepolítica.Extraditabilidadedo
terrorista:necessidadedepreservaçãodoprincípiodemocráticoe
essencialidadedacooperaçãointernacionalnarepressãoaoterror-
ismo.Oestatutodacriminalidadepolíticanãoserevelaaplicável
nemsemostraextensível,emsuaprojeçãojurídico-constitucional,
aosatosdelituososquetraduzampráticasterroristas,sejamaquelas
cometidasporparticulares,sejamaquelasperpetradascomoapoio
oficialdopróprioaparatogovernamental,àsemelhançadoquese
registrou,noConeSul,comaadoção,pelosregimesmilitaressul-
americanos,domodelodesprezíveldoterrorismodeEstado.Oter-
rorismo—quetraduzexpressãodeumamacrodelinquênciacapaz
deafetarasegurança,aintegridadeeapazdoscidadãosedasso-
ciedadesorganizadas—constituifenômenocriminosodamais
altagravidade,aqueacomunidadeinternacionalnãopodeper-
manecerindiferente,eisqueoatoterroristaatentacontraas
722/2051

723. própriasbasesemqueseapoiaoEstadodemocráticodedireito,
alémderepresentarameaçainaceitávelàsinstituiçõespolíticase
àsliberdadespúblicas,oqueautorizaexcluí-lodabenignidadede
tratamentoqueaConstituiçãodoBrasil(art.5º,LII)reservouaos
atosconfiguradoresdecriminalidadepolítica.Acláusuladepro-
teçãoconstantedoart.5º,LIIdaConstituiçãodaRepública—que
vedaaextradiçãodeestrangeirosporcrimepolíticooudeopinião
—nãoseestende,portalrazão,aoautordeatosdelituososde
naturezaterrorista,consideradoofrontalrepúdioqueaordemcon-
stitucionalbrasileiradispensaaoterrorismoeaoterrorista.Aex-
tradição—enquantomeiolegítimodecooperaçãointernacionalna
repressãoàspráticasdecriminalidadecomum—representainstru-
mentodesignificativaimportâncianocombateeficazaoterror-
ismo,queconstitui‘umagraveameaçaparaosvaloresdemocráti-
coseparaapazeasegurançainternacionais(...)’(ConvençãoIn-
teramericanaContraoTerrorismo,Art.11),justificando-se,por
issomesmo,paraefeitosextradicionais,asuadescaracterização
como delito de natureza política. Doutrina”
350
.
Outrasvezes,ocrimerefere-seaaçõestipicamentepolíticas
associadasàsegurançadoEstado.Nessescasos,afirma-seo
caráter político do crime.
Assim,emcasoemqueoextraditandoforaacusadode
transmitirsegredodeEstadodoGovernorequerenteutilizávelem
projetodedesenvolvimentodearmamentonuclear,considerouo
Tribunalquesecuidavade“crimepolíticopuro,cujoconceito
compreendenãosóocometidocontraasegurançainterna,como
opraticadocontraasegurançaexternadoEstado,acaracterizar-
em,ambasashipóteses,aexcludentedeconcessãodeextradição,
previstanoart.77,VIIe§§1ºa3º,daLein.6.815-80enoart.5º,
LII, da Constituição”
351
.
Nãorarasvezes,ocrimepormotivaçãopolíticatemcarac-
terísticasdecrimecomumouassemelha-seaumaaçãodecaráter
terrorista.Daíanecessidadedesuacontextualizaçãonoâmbito
dosobjetivospolíticoseapossibilidadedesefazerumaponder-
açãoentreocarátercomumdodelitoeasuainserçãoemuma
ação política mais ampla.
A propósito, Mirtô Fraga comenta:
723/2051

724. “Nãoéfácil,entretanto,conceituarocrimepolítico.Adoutrinase
divideemduascorrentes:a)umaobjetiva,considerandocrime
políticoopraticadocontraaordempolíticaestatal;aí,obem
jurídicoprotegidoédenaturezapolítica;b)outra,subjetiva,se-
gundoaqualsãopolíticososcrimespraticadoscomfinalidade
política.
(...)
Anoçãodecrimepolíticonãoétãogeneralizadaquantoade
crimecomum.Oaspectoantissocialdocrimepolíticoémuitore-
lativo;odocrimecomum,aocontrário,éabsoluto.UmEstado
podepunirumfatoqueemoutroEstadopodeserconsiderado,até
mesmo, um ato de civismo, variando a critério da legislação”
352
.
Porisso,enfatiza-senajurisprudênciaanecessidadede
identificaçãodeumcritériodedefiniçãoousituaçãode
preponderância.
Umbomexemplodessetipodesituaçãotem-senaExtra-
diçãon.694,darelatoriadoMinistroSydneySanches.Eisa
ementa do julgado:
“EXTRADIÇÃO EXECUTÓRIADEPENAS.PRESCRIÇÃO.
CRIMESPOLÍTICOS:CRITÉRIODAPREPONDERÂNCIA. 1.
OextraditandofoicondenadopelaJustiçaItaliana,emjulgamen-
tosdistintos,atrêspenasdereclusão:a)aprimeira,de1ano,8
mesese20dias;b)asegunda,de5anose6meses;ec)aterceira,
de6anose10meses.2.Quantoàprimeira,ocorreuaprescrição
dapretensãopunitiva,deacordocomaleibrasileira.Eatéapre-
scriçãodapretensãoexecutóriadapena,sejapelaleibrasileira,
sejapelaitaliana.3.Noqueconcerneàsduasoutras,nãosecon-
sumouqualquerespéciedeprescrição,porumaououtraleis.4.
Mas,jánaprimeiracondenação,atingidapelaprescrição,ficara
evidenciadoocaráterpolíticodosdelitos,consistentesemex-
plosõesrealizadasnaviapública,paraassustaradversáriospolíti-
cos,nasproximidadesdassedesdesuasentidades,semdanos
pessoais,porquerealizadasdemadrugada,emlocaldesabitadoe
nãofrequentado,naocasião,porqualquerpessoa,fatosocorridos
em1974.5.Asegundacondenaçãoimpostaaoextraditandofoi,
também,porcrimepolítico,consistenteemparticipaçãosimples
embandoarmado,deroubodearmascontraempresaqueas
comercializava,deroubodearmasededinheiro,contraentidade
724/2051

725. bancária,fatosocorridosem12.10.1978.Tudo,‘comofimdesub-
verterviolentamenteaordemeconômicaesocialdoEstadoitali-
ano,depromoverumainsurreiçãoarmadaesuscitaraguerracivil
noterritóriodoEstado,deatentarcontraavidaeaincolumidade
depessoasparafinsdeterrorismoedeeversãodaordemdemo-
crática’.Essacondenaçãonãocontémindicaçãodefatosconcretos
departicipaçãodoextraditandoematosdeterrorismooudeat-
entadocontraavidaouàincolumidadefísicadaspessoas.Eo
textoéomissoquantoàscondutasquejustificaramacondenação
dosdemaisagentes,desortequenãosepodeaferirquaisforamos
fatosglobalmenteconsiderados.Enãohádúvidadequesetratava
deinsubmissãoàordemeconômicaesocialdoEstadoitaliano,por
razõespolíticas,inspiradasnamilitânciadopacienteedeseu
grupo.Trata-sepois,também,nessecaso,decrimepolítico,
hipóteseemqueaconcessãodaextradiçãoestáexpressamente
afastadapeloincisoLIIdoart.5ºdaConstituiçãoFederal,
‘verbis’:‘nãoseráconcedidaextradiçãodeestrangeiroporcrime
políticooudeopinião’.6.Naterceiracondenação—porroubo
contraBanco,agravadopelousodearmasepluralidadedeagentes
—ojulgadonãodizqueodelitotenhasidopraticado‘comofim
desubverterviolentamenteaordemeconômicaesocialdoEstado
italiano’,comoocorreuna2ªcondenação.Nãohádúvida,porém,
dequeosfatosresultaramdeummesmocontextodemilitância
política,ocorridosqueforampoucosmesesantes,ouseja,‘em
épocaanteriorepróximaa09.02.1978’,envolvendo,inclusive,al-
gunsagentesdomesmogrupo.7.Igualmentenessecaso(3ªcon-
denação),nãoseapontam,comrelaçãoaopaciente,fatoscon-
cretoscaracterísticosdepráticadeterrorismo,oudeatentadoscon-
traavidaoualiberdadedaspessoas.8.Diantedetodasessascir-
cunstâncias,nãoéocasodeoS.T.F.valer-sedo§3ºdoart.77do
EstatutodosEstrangeiros,para,mesmoadmitindotratar-sede
crimespolíticos,deferiraextradição.9.O§1ºdessemesmoartigo
(77)tambémnãojustifica,nocaso,essedeferimento,poiséevid-
enteapreponderânciadocaráterpolíticodosdelitos,emrelação
aoscrimescomuns.10.EaCortetemlevadoemcontaocritério
dapreponderânciaparaafastaraextradição,ouseja,noscrimes
preponderantementepolíticos(RTJ108/18;EXTRADIÇÃO n.
412-DJ08.03.85;eRTJ132/62).11.Commaiorrazão,hãodeser
consideradoscrimespolíticos,aomenosrelativos,ospraticados
peloextraditando,demuitomenorgravidadequeasdeumdos
precedentes,aindaquedestinadosàcontestaçãodaordemecon-
ômicaesocial,quaissejam,odeparticipaçãosimplesembando
armado,oderoubodearmas,veículosedinheiro,tudocoma
725/2051

726. mesmafinalidade.12.Umavezreconhecidaaprescrição,sejapela
leibrasileira,sejapelaitaliana,noqueconcerneàprimeiracon-
denação(1ano,8mesese20diasdereclusão)ecaracterizados
crimespolíticos,quantoàsduasoutras,opedidodeextradição,nas
circunstânciasdocaso,nãocomportadeferimento.13.Extradição
indeferida. Plenário. Decisão unânime”
353
.
Talcomosevê,ocaráterpreponderantementepolíticodas
açõesdesenvolvidaspeloextraditandofoidecisivoparaaquali-
ficaçãodocrimecomopolíticoe,consequentemente,paraoin-
deferimento da extradição.
Questãomaisdelicadaversasobreocaráterpolíticode
açõesarmadasperpetradaspordeterminadogruponocontextode
umarebeliãocontraumestabelecimentomilitar.Essafoiadis-
cussão travada no chamado “caso La Tablada”.
OSupremoTribunalentendeuqueoperfilpolíticodole-
vantenãopermitetratarisoladamenteascondutaseventualmente
perpetradasereconheceu,porisso,ocaráterpolíticodocrime,
comosevêdaementadoacórdão,darelatoriadeSepúlveda
Pertence:
“Extradição.Argentina.InvasãodoquarteldeLaTablada.Crimin-
alidadepolítica.Denegação.1.Pedidodeextradição:Delesecon-
hece,emboraformuladoporcartarogatóriadeautoridadejudicial,
seascircunstânciasdocasoevidenciamqueoassumiuogoverno
doEstadoestrangeiro.2.Associaçãoilícitaqualificadaearebelião
agravada,comodefinidasnovigenteCódigoPenalargentino,são
crimespolíticospuros.3.(a)fatosenquadráveisnaleipenal
comumeatribuídosaosrebeldes—roubodeveículoutilizadona
invasãodoquartel,eprivaçõesdeliberdade,lesõescorporais,
homicídiosedanosmateriais,perpetradosemcombateaberto,no
contextodarebelião—,sãoabsorvidos,noDireitobrasileiro,pelo
atentadoviolentoaoregime,tipoqualificadopelaocorrênciade
lesõesgravesedemortes(LeideSegurançaNacional,art.17):
falta,pois,emrelaçãoaeles,orequisitodadúpliceincriminação.
3.(b)aimputaçãodedoloeventualquantoàsmorteselesões
gravesnãoafastanecessariamenteaunidadedocrimeporelas
qualificados.4.Ditosfatos,poroutrolado,aindaquandoconsid-
eradoscrimesdiversos,estariamcontaminadospelanaturezapolít-
icadofatoprincipalconexo,arebeliãoarmada,àqualse
726/2051

727. vincularamindissoluvelmente,demodoaconstituíremdelitos
políticosrelativos.5.Nãoconstituiterrorismooataquefrontala
umestabelecimentomilitar,semutilizaçãodearmasdeperigo
comumnemcriaçãoderiscosgeneralizadosparaapopulação
civil:dispensável,assim,oexamedaconstitucionalidadedoart.
77, par-3, do Estatuto dos Estrangeiros”
354
.
Noaludidoprecedenteconsiderou-sequeopropósito
políticoqueimantavaaaçãoemprestava-lheumcaráterunitário
insuscetível de ser desdobrado em delitos singulares.
Outracontrovérsiasensívelnocontextodanãoextraditabil-
idadedoestrangeiroporcrimepolíticodizrespeitoàpossibilid-
adedeopedidodeextradiçãoreferir-seapessoaquetenhaobtido
asilo político no Brasil.
TalcomoanotadonaExtradiçãon.524,“nãoháincompat-
ibilidadeabsolutaentreoinstitutodoasilopolíticoeodaextra-
diçãopassiva,naexatamedidaemqueoSupremoTribunal
Federalnãoestávinculadoaojuízoformuladopelopoderexec-
utivonaconcessãoadministrativadaquelebenefícioregidopelo
direitodasgentes”.Éque“oestrangeiroasiladonoBrasilsónão
serápassíveldeextradiçãoquandoofatoensejadordopedidoas-
sumiraqualificaçãodecrimepolíticooudeopiniãoouascircun-
stânciassubjacentesàaçãodoestadorequerentedemonstrarema
configuração de inaceitável extradição política disfarçada”
355
.
Oproblemasetornaaindamaiscomplexo,quandooque
importaéaplicaromesmoraciocínioaoestrangeiroaoqualsere-
conheçaacondiçãoderefugiado.Apropósito,aLein.9.474,de
22-7-1997,quedefineosmecanismosparaaimplementaçãodo
EstatutodosRefugiadosde1951,dispõeque“oreconhecimento
dacondiçãoderefugiadoobstaráoseguimentodequalquerpe-
didodeextradiçãobaseadonosfatosquefundamentaramacon-
cessão de refúgio” (art. 33).
ComorestouassentadoemvotoproferidonosautosdaEx-
tradiçãon.1008,adistinçãoentreosdoisinstitutos,asiloerefú-
gio,nãoseapresentalivrededificuldades.Indíciodessaassertiva,
trechodoexcertodoutrináriocolacionadoentão:“Adistinção
entrerefugiadoeasiladoterritorialnãoéclaraePaulLagardefala
emasiloterritorialdosrefugiados.Tambémtemsidoassinalado
727/2051

728. queasdiferençasentreasiladoerefugiadodependemmuitodas
práticas internas”
356
.
Considerando,ademais,queoart.33daLei9.474/97não
previu,expressamente,ahipóteseespecíficadeconcessãodere-
fúgiocomrelaçãoaos“crimespolíticosoudeopinião”,
encaminhou-seproposiçãonosentidodeoTribunaladotar,
naquelescasosemqueo“temor”quejustificaaconcessãodore-
fúgioestejarelacionadocompersecuçãocriminalmotivadapor
delitosquesepretendempolíticos,amesmainterpretaçãocon-
ferida aos casos de asilo político, na linha da Extradição n. 524.
Considerou-se,então,que,menosqueseperscrutaremas
distinções,algonebulosas,entreasiloerefúgio,cumpririaatentar
paraofatodequeaordemjurídicavigente(art.77,incisoVIIc/c
§§2ºe3ºdaLein.6.815/80)especificaque,parafinsdeextradit-
abilidade,aúltimapalavracompeteàCorteConstitucionalquanto
àconfiguração,ounão,danaturezapolíticadedelitoimputadoao
extraditando.
Emoutraspalavras,dadonãoserpossíveldissociarotema
doprosseguimentodopedidoextradicionaldaanálise,peloSu-
premoTribunal,daocorrência,ounão,decrimesdenatureza
política,ressaltou-senãoserconstitucionalmenteadequadocondi-
cionaroprosseguimentodaapreciaçãodopleitoextradicionalà
deliberação administrativa do CONARE.
OTribunalencaminhou-se,noentanto,paraconsiderar,nos
termosdovotodoMinistroSepúlvedaPertence,que“acondição
derefugiado,enquantodure,éelisiva,pordefinição,daextra-
diçãoquetenhaimplicaçõescomosmotivosdeseudeferi-
mento”
357
.
Essapremissa,contudo,nãoresistiuaojulgamentodaEx-
tradiçãon.1.085,ocasiãoemque,porcincovotoscontraquatro,
afastou-seatesesegundoaqualaconcessãoderefúgioporato
administrativotornaprejudicadaademandaextradicionalem
curso.Ovotocondutor,proferidopeloMinistroCezarPeluso,
revelaoentendimentoesposado,naocasião,pelamaioriados
Ministros:
“Conquantoreconhecidoeatésublinhado,naocasiãodaquelejul-
gamento(Ext1.008),ocaráterpolítico-administrativodadecisão
728/2051

729. concessivaderefúgio,nãomeparece,revendoagoraostermoseo
alcancedalei,àluzsistêmicadaordemjurídica,quetalasserto
devaserentendidooutomadoemacepçãodemasiadoestrita,nem
tampoucoqueofatodeopoderoudeverdeoutorgaseratribuição
reservadaàcompetênciaprópriadaUnião,porrepresentaropaís
nasrelaçõesinternacionais,lhesubtraia,demodoabsoluto,osre-
spectivosatosjurídico-administrativosaoordináriocontrolejuris-
dicionaldelegalidade(judicialreview).Estaé,aliás,aúnicainter-
pretaçãoconcebívelcapazdesustentaraadmissibilidadedojuízo
deconstitucionalidade,emespecialdaquelanormaespecífica,sob
oprismadaregradaseparaçãodepoderes.Ademais,apresunção
deinteirezadaLein.9.474/97nãodá,aopropósito,margemaout-
rasconsideraçõesquenãoadopressupostodanecessidadederig-
orosaobediênciaaosrequisitospositivosenegativosqueelaes-
tatui. A União não age aqui, nem alhures, alegibus soluta”.
Talcomoresultadapassagemacimatranscrita,amaioria
acolheuapossibilidadedeaferir,empreliminar,nojulgamentoda
extradição,alegitimidadedoatoadministrativodereconheci-
mentodasituaçãoderefugiadoemfacedospressupostosfixados
na legislação.
7.3. Titularidade
Titulardodireitoprevistonoart.5º,LI,daConstituição,
quantoànãoextraditabilidadeemgeraléobrasileiro,natoou
naturalizado.
Titulardodireitoànãoextraditabilidadeemrazãodecrime
político ou de opinião é o cidadãoestrangeiro (art. 5º, LII).
7.4. Conformação e limitação
7.4.1. Considerações preliminares
Aextraditabilidadedeestrangeirodeveserdisciplinadana
legislaçãopertinente,eestáhojereguladanaLein.6.815/80(arts.
76e77).Acrescente-seque,comoelementodeumdevidopro-
cessolegalextradicional,aleigeralestabelececondiçõesbásicas,
taiscomoaduplatipicidade,nodireitodopaísrequerenteeno
729/2051

730. Brasil,bemcomoqueocrimenãoestejaprescritosobumaousob
outra legislação.
Nãosecogitadequalquerflexibilizaçãolegalquantoànão
extraditabilidade do brasileiro nato.
Todavia,agarantiadenãoextraditabilidadedobrasileiro
naturalizado poderá ser objeto de restrição ou limitação.
Anormaconstitucionalcontemplalimitaçõesdiretaseex-
pressasaoafirmarqueobrasileironaturalizadopodeserextradit-
adoporcrimecomumpraticadoantesdanaturalização,ou,
ainda,porenvolvimentoemtráficodeentorpecentespraticado
posteriormente à naturalização(art. 5º, LI).
Emoutrostermos,obrasileironaturalizadosomentepoderá
serextraditadopelapráticadecrimecomum,atéporquepelaprát-
icadecrimepolíticonãopoderáhaversequeraextradiçãode
estrangeiro.
Acondiçãobásicaatualmenteemvigorprevistanaleiger-
al,quantoaoscrimespraticadosantesdanaturalização,dizre-
speitoànecessidadegeraldequeaextradiçãosefundamenteem
Tratadoouempromessadereciprocidade(Lein.6.815/80,art.
76).
Talcomo,porém,destacadonaExtradiçãon.541,oSu-
premoTribunalFederalentendeque,“aoprincípiogeraldeinex-
traditabilidadedobrasileiro,incluídoonaturalizado,aConstitu-
içãoadmitiu,noart.5º,LI,duasexceções:aprimeira,deeficácia
plenaeaplicabilidadeimediata,seanaturalizaçãoéposteriorao
crimecomumpeloqualprocurado;asegunda,nocasodenatural-
izaçãoanterioraofato,secuidadetráficodeentorpecentes:aí,
porém,admitida,nãocomoadequalquerestrangeiro,mas,sim,
‘naformadalei’,epor‘comprovadoenvolvimento’nocrime:a
essasexigênciasdecaráterexcepcionalnãobastaaconcorrência
dosrequisitosformaisdetodaextradição,quaissejam,adúplice
incriminaçãodofatoimputadoeojuízoestrangeirosobrea
seriedade da suspeita”
358
.
Assim,paraaextradiçãodebrasileironaturalizadoantesdo
fato,aConstituiçãosóaautorizaemcasodecomprovadoenvol-
vimentonotráficodedrogas,exigindo-seda“leiordináriaacri-
açãodeumprocedimentoespecífico,quecomporteacognição
maisampladaacusação,namedidanecessáriaàaferiçãoda
730/2051

731. concorrênciadopressupostodemérito,aqueexcepcionalmente
subordinou a procedência do pedido extraditório”
359
.
Daíafirmar-sequeanormafinaldoart.5º,LI,daCFnãoé
regradeeficáciaplena,nemdeaplicabilidadeimediata
360
.
Indicou-se,assim,anecessidadedasuperveniênciadedisciplina
jurídicaqueemprestemaisnítidoscontornosaoinstitutodaextra-
dição
361
.
7.4.2.Nãoextraditabilidadeeausênciadeobservância
dos parâmetros do devido processo legal
Nocontextodaextradição,otemadojuiznaturalassume
relevoinegável,poissomentepoderáserdeferidaseoEstado
requerentedispuserdecondiçõesparaassegurarjulgamentocom
basenosprincípiosbásicosdoEstadodeDireito,agarantirqueo
extraditandonãoserásubmetidoaqualquerjurisdiçãoexcepcion-
al.Taiscondiçõesforamamplamentediscutidasnojulgamentoda
Extr. 986/Bolívia
362
.
DurantejulgamentodepedidodeextradiçãodoGovernoda
Bolívia,emassentadade31-5-2007,oMinistroGilmarMendes
pediuvistadosautosparaanalisaralgunsacontecimentosquese
verificavamnaBolívianaquelemomento,envolvendooPoder
Judiciáriodaquelepaís,osquais,emtese,poderiamensejaroin-
deferimento do pleito.
Ojulgamentofoiconcluídoem15-8-2007,comodeferi-
mentodopedidoextradicional,tendoemvistaqueseencon-
travamsuperadasasdificuldadesinstitucionaisporquepassavao
Judiciário boliviano.
Ressaltou-seanecessidadedeaplicaçãodoprincípiodo
devidoprocessolegal,quepossuiumâmbitodeproteçãoalar-
gado,aexigirofairtrialnãoapenasdentreaquelesquefazem
partedarelaçãoprocessual,ouqueatuamdiretamentenopro-
cesso,masdetodooaparatojurisdicional,oqueabrangetodosos
sujeitos,instituiçõeseórgãos,públicoseprivados,queexercem,
diretaouindiretamente,funçõesqualificadas,constitucional-
mente, como essenciais à Justiça.
731/2051

732. Referidapreocupaçãocomodevidoprocessolegaljáhavia
sidoexpressanojulgamentodaExtr.232/Cuba-segunda,Rel.
Min. Victor Nunes Leal,DJde 14-12-1962. Eis a ementa:
“1)AsituaçãorevolucionáriadeCubanãooferecegarantiapara
umjulgamentoimparcialdoextraditando,nemparaquesecon-
cedaaextradiçãocomressalvadesenãoaplicarapenademorte.
2)TradiçãoliberaldaAméricaLatinanaconcessãodeasilopor
motivospolíticos.3)Faltadegarantiasconsideradanãosomente
pelaformalsupressãooususpensão,mastambémporefeitode
fatorescircunstanciais.4)Aconcessãodoasilodiplomáticoouter-
ritorialnãoimpede,sóporsi,aextradição,cujaprocedênciaé
apreciadapeloSupremoTribunal,enãopelogoverno.5)Con-
ceituaçãodecrimepolíticopropostapelaComissãoJurídicaIn-
teramericana,doRiodeJaneiro,porincumbênciadaIVReunião
doConselhoInteramericanodeJurisconsultos(SantiagodoChile,
1949),excluindo‘atosdebarbariaouvandalismoproibidospelas
leisdeguerra’;aindaque‘executadosduranteumaguerracivil,
por uma ou outra das partes’”.
TambémnojulgamentodaExtr.347/Itália,Rel.Min.Djaci
Falcão,DJde9-6-1978,discutiu-seaquestãodaexistênciade
juízodeexceçãoeaimpossibilidadedeconcessãodepedidoex-
tradicional, como indica a ementa, na parte em que interessa:
“(...)III—Alegaçãodaexistênciadejuízodeexceção.ACorte
ConstitucionalcriadapelaConstituiçãoItalianade1947situa-se
comoórgãojurisdicional.Asuacomposição,oprocessodere-
crutamentodosseusmembros,asincompatibilidadeseoslimites
deeficáciadassuasdecisõesencontram-selegitimamentedefin-
idosnaLegislaçãodaItália.Órgãojurisdicionalpreconstituídoe
queatendeaosprincípiosfundamentaisdoestadodedireito.A
ninguémédadonegaraeficáciasupremadaConstituição.Com-
petênciadaCorteConstitucional,emrelaçãoaoextraditando,por
forçadaconexão.AplicaçãodaSúmula421.Satisfeitasascon-
diçõesessenciaisàconcessãodaextradição,impõe-seoseudeferi-
mento. Decisão tomada por maioria de votos”.
Em seu voto, ressaltou o relator, o Ministro Djaci Falcão:
732/2051

733. “(...)ÉsabidoqueanossaConstituiçãonãoadmiteforoprivilegi-
ado,queseapresentacomofavordecaráterpessoal,e,bemassim,
tribunaldeexceção,paraojulgamentode‘umcaso,ouparaal-
gunscasosdeterminados,porque,então,estariainstituídooquese
querproibir:ojuizadhoc’,comoacentuaodoutoPontesdeMir-
anda(ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmendan.1,de
1969, tomo V, 2ª Edição, pág. 238)”.
Na mesma assentada, afirmou o Ministro Moreira Alves:
“NinguémdiscutequecabeaestaCortefixarosentido,e,port-
anto,oalcance,doquevemaserTribunaloujuízodeexceção;
paraverificarseneleseenquadraoTribunaloujuízoestrangeiroa
cujo julgamento será submetido o extraditando.
ÉtradicionalemnossasConstituições—oprincípiosomentenão
constoudade1937—orepúdioaoforoprivilegiadoeaos
tribunaisoujuízosdeexceção.Interpretandoessavedaçãocon-
stitucional,constitucionalistasdoportedeCarlosMaximiliano(...)
sevalemdosprincípiosquesefixaramnadoutrinaalemãnainter-
pretaçãodoartigo105daConstituiçãodeWeimar,reproduzido,
comoacentuaMaximiliano(...),quaseliteralmentepeloartigo
141,§26,daConstituiçãobrasileirade1946,cujasexpressõesfo-
ramrepetidasnapartefinaldo§15doartigo153daEmendaCon-
stitucional n. 1/69”.
Sobreanecessidadedorespeitoaosdireitosfundamentais
doestrangeiro,salientouoMinistroCelsodeMellonojulga-
mentodaExtradiçãon.897/RepúblicaTcheca(DJde23-9-2004),
cujo excerto da ementa transcrevo a seguir:
“(...)—Aessencialidadedacooperaçãointernacionalna
repressãopenalaosdelitoscomunsnãoexoneraoEstado
brasileiro—e,emparticular,oSupremoTribunalFederal—de
velarpelorespeitoaosdireitosfundamentaisdosúditoes-
trangeiroquevenhaasofrer,emnossoPaís,processoextradicion-
alinstauradoporiniciativadequalquerEstadoestrangeiro.Oex-
traditandoassume,noprocessoextradicional,acondiçãoin-
disponíveldesujeitodedireitos,cujaintangibilidadehádeser
preservadapeloEstadoaquefoidirigidoopedidodeextradição
(o Brasil, no caso).
733/2051

734. —OSupremoTribunalFederalnãodeveautorizaraextradição,
sesedemonstrarqueoordenamentojurídicodoEstadoes-
trangeiroquearequernãoserevelacapazdeassegurar,aos
réus,emjuízocriminal,osdireitosbásicosqueresultamdopostu-
ladodo‘dueprocessoflaw’(RTJ134/56-58—RTJ177/
485-488),notadamenteasprerrogativasinerentesàgarantiada
ampladefesa,àgarantiadocontraditório,àigualdadeentreas
partesperanteojuiznaturaleàgarantiadeimparcialidadedoma-
gistradoprocessante.Demonstração,nocaso,dequeoregime
políticoqueinformaasinstituiçõesdoEstadorequerentereveste-
sedecaráterdemocrático,asseguradordasliberdadespúblicas
fundamentais”.
Nomesmosentido,aementadaExtradiçãon.633/
RepúblicaPopulardaChina(DJde6-4-2001),tambémdarelator-
ia do Ministro Celso de Mello, na parte em que interessa:
“(...)Ofatodeoestrangeiroostentaracondiçãojurídicadeextra-
ditandonãobastaparareduzi-loaumestadodesubmissãoincom-
patívelcomaessencialdignidadequelheéinerentecomopessoa
humanaequelheconfereatitularidadededireitosfundamentais
inalienáveis,dentreosquaisavulta,porsuainsuperávelimportân-
cia, a garantia dodueprocess of law.
Emtemadedireitoextradicional,oSupremoTribunalFederalnão
podeenemdeverevelarindiferençadiantedetransgressõesaore-
gimedasgarantiasprocessuaisfundamentais.ÉqueoEstado
brasileiro—quedeveobediênciairrestritaàprópriaConstituição
quelheregeavidainstitucional—assumiu,nostermosdesse
mesmoestatutopolítico,ogravíssimodeverdesempreconferir
prevalência aos direitos humanos (art. 4º, II).
(...)Apossibilidadedeocorreraprivação,emjuízopenal,
dodueprocessoflaw,nosmúltiploscontornosemquesedesen-
volveesseprincípioasseguradordosdireitosedapróprialiber-
dadedoacusado—garantiadeampladefesa,garantiadocon-
traditório,igualdadeentreaspartesperanteojuiznaturale
garantiadeimparcialidadedomagistradoprocessante—impede
oválidodeferimentodopedidoextradicional(RTJ134/56-58,
Rel. Min. Celso de Mello).
734/2051

735. OSupremoTribunalFederalnãodevedeferiropedidodeextra-
dição,seoordenamentojurídicodoEstadorequerentenãoserev-
elarcapazdeassegurar,aosréus,emjuízocriminal,agarantia
plenade um julgamento imparcial, justo, regular e independente.
AincapacidadedeoEstadorequerenteasseguraraoextraditando
odireitoaofairtrialatuacomocausaimpeditivadodeferimento
do pedido de extradição”.
OvotodoMinistroFranciscoRezeknamencionadaExtra-
diçãon.633/RepúblicaPopulardaChinaexpressou,igualmente,
semelhante preocupação:
“(...)Masaestaalturadosacontecimentos,qualquerquefossea
intençãooriginal,épossíveltersegurançadequeoutracoisanão
vaiacontecersenãoaadministraçãodejustiçacriminal,noseuas-
pectoordinário?Nãoatenho.Seativesseatéontem,tê-la-iaper-
dido hoje.
Énossaaresponsabilidadepeloextraditandoepelaprevalência,
nocasodeletambém,dosparâmetrosmaioresdaConstituição
brasileira e da lei que nos vincula”.
Aindasobreamesmaquestão,ressaltouorelatordaExtra-
diçãon.811/RepúblicadoPeru,oMinistroCelsodeMello,em
assentada de 4-9-2002 (DJde 28-2-2003):
“(...)Orespeitoaosdireitoshumanosdeveconstituirvetorinter-
pretativoaorientaroSupremoTribunalFederalnosprocessosde
extradiçãopassiva.Cabeadvertirqueodeverdecooperaçãointer-
nacionalnarepressãoàsinfraçõespenaiscomunsnãoeximeoSu-
premoTribunalFederaldevelarpelaintangibilidadedosdireitos
básicosdapessoahumana,fazendoprevalecer,sempre,asprerrog-
ativasfundamentaisdoextraditando,queostentaacondiçãoin-
disponíveldesujeitodedireitos,impedindo,dessemodo,queo
súditoestrangeirovenhaaserentregueaumEstadocujoordena-
mentojurídiconãoserevelecapazdeassegurar,aosréus,emjuízo
criminal,agarantiaplenadeumjulgamentoimparcial,justo,regu-
lareindependente(fairtrial),comtodasasprerrogativasinerentes
à cláusula dodue process of law”.
735/2051

736. Vê-se,assim,quenaExtradiçãon.986/BolíviaoTribunal
reafirmouqueainexistênciadegarantiasdeobservânciado
devidoprocessolegal,especialmentedojuiznaturalporpartedo
Estadorequerente,constituióbiceintransponívelaodeferimento
do pedido de extradição
363
.
7.4.3. A prisão preventiva para extradição
Conformeodispostonoparágrafoúnicodoart.84daLein.
6.815/80(“AprisãoperduraráatéojulgamentofinaldoSupremo
TribunalFederal,nãosendoadmitidasaliberdadevigiada,a
prisãodomiciliar,nemaprisão-albergue”)eareiteradajurispru-
dênciadoSTF,aprisãopreventivaépressupostoindispensável
para o regular processamento do pedido de extradição
364
.
NaExtradiçãon.791/Portugal,orelator,MinistroCelsode
Mello,deferiu,monocraticamente,pedidodeprisãodomiciliarem
favordoextraditando,sobofundamentodaexcepcionalidadedo
caso.Tratava-sedepessoaemgraveestadodesaúde,emsituação
quedemandavatratamentoquenãopoderiaseradequadamente
fornecidopeloPoderExecutivo,conformereconhecidonos
autos
365
.
EmjulgamentodeQuestãodeOrdemnaExtradiçãon.
1.054,darelatoriadoMinistroMarcoAurélio,em29-8-2007,o
PlenáriodoSTFdecidiu,pormaioria,relaxaraprisãopreventiva
decretadacontraoextraditando,aoconsiderarademora,porparte
dopaísrequerente,noatendimentodediligênciaspleiteadaspelo
relatordareferidaExtradição.Ademais,nocaso,considerou-seo
fatodeoextraditandoestarpreventivamentepresohámaisdeum
ano,tempoqueestariaexorbitandoarazoabilidadedamedida
previstanaLein.6.815/1980,bemcomoaproporcionalidadeda
pena,tendoemvistaqueoextraditandosequerhaviasido
condenado.
NojulgamentodoHC91.657,darelatoriadoMinistroGil-
marMendes,oTribunal,pormaioria,deferiuohabeascorpusim-
petradoemfavordenacionalcolombiano,acusadodasuposta
práticadoscrimesdelavagemdedinheiroeassociaçãoparao
tráficointernacionaldeentorpecentes,afimdequeaguardasse
736/2051

737. soltoojulgamentodaextradiçãocontraeleformuladapelo
Governo do Panamá (Extr. 1.091).
Considerou-seque,apesardeaLein.6.815/80determinara
manutençãodaprisãoatéojulgamentofinaldoSupremoTribunal
Federal,arevisãodotemadaprisãopreventivaparafinsdeextra-
diçãoseimpunha,diantedosignificadoímparatribuídopelaCF/
88 aos direitos individuais.
Destacou-sequeaprisãoémedidaexcepcionalemnosso
EstadodeDireito,e,que,porisso,nãopoderiaserutilizadacomo
meiogeneralizadodelimitaçãodasliberdadesdoscidadãos,não
havendorazão,tantocombasenaCF/88quantonostratadosin-
ternacionaiscomrelaçãoaorespeitoaosdireitoshumanoseàdig-
nidadedapessoahumana,paraquetalentendimentonãofosse
tambémaplicadonoquetangeàsprisõespreventivasparafins
extradicionais.
Issoporquefrequentementehágrandedemoranainstrução
dessesprocessose,comisso,oEstadobrasileiroacaba,muitas
vezes,sendomaisrigorosocomoscidadãosestrangeirosdoque
comosprópriosbrasileiros,considerandooquepreconizao
Código de Processo Penal para a prisão preventiva.
Referidosprecedentesestãoaindicarumarevisãodajuris-
prudênciaarespeitodaimprescindibilidadedaprisãopreventiva
para que se desenvolva o processo de extradição.
7.4.4. Extradição e pena de morte ou prisão perpétua
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederalrejeitaa
concessãodeextradiçãoemrelaçãoacrimesparaosquaisse
cominapenademorteoudeprisãoperpétua,condicionandoode-
ferimento da extradição à conversão da pena.
Noscasosemqueháapossibilidadedeaplicaçãodeprisão
perpétuapeloEstadorequerente,opedidodeextradição,casode-
feridopeloSupremoTribunalFederal,éfeitosobacondiçãode
queoEstadorequerenteassuma,formalmente,ocompromissode
comutarapenadeprisãoperpétuaempenaprivativadeliberdade
com o prazo máximo de 30 anos
366
.
737/2051

738. 8. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE
8.1. Considerações gerais
AConstituiçãoestabelece,noart.5º,LVII,queninguém
seráconsideradoculpadoatéotrânsitoemjulgadodasentença
penalcondenatória,consagrando,deformaexplícita,nodireito
positivo constitucional, o princípio da não culpabilidade.
Adiscussãosobreoprincípiodanãoculpabilidadeante-
cede, entre nós, todavia, ao advento da Carta de 1988.
NoTribunalSuperiorEleitoralenopróprioSupremo
TribunalFederalindagou-sesobreoseusignificadoapartirda
disposiçãocontidanoart.153,§36,daConstituiçãode1967/
69
367
.
Emjulgadode17denovembrode1976,houveporbemo
SupremoTribunalFederalreformardecisãoproferidapelo
TribunalSuperiorEleitoral,naqualseafirmavaainconstitucion-
alidadedenormaqueestabeleciaainelegibilidadedoscidadãos
queestivessemrespondendoaprocesso-crime
368
.Aleifederales-
tabeleciaquecidadãosdenunciadospelapráticadecrimenão
eram elegíveis
369
.
OTribunalSuperiorEleitoralreconheceuainconstitucion-
alidadedessadisposição,porincompatívelcomoprincípioda
presunçãodainocência.Esseprincípio,enquantopostuladouni-
versaldedireito,referidonaDeclaraçãoUniversaldosDireitos
Humanos,de10dedezembrode1948,teriasidoincorporadoà
ordemconstitucionalbrasileira,pormeiodacláusulaconstantedo
art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69
370
.
ValeregistrarpassagemdovotoproferidopeloMinistro
LeitãodeAbreu,nojulgamentodorecursoextraordinário,que
bemsintetizaaorientaçãoqueconduziuoTribunalSuperior
Eleitoralàpronúnciadeinconstitucionalidadedanorma
questionada:
“Emnossosistemaconstitucional,dispensávelsefazcolocaresse
problema,especialmentenaquiloqueentendecomoprincípioda
presunçãodeinocência,nãotantoemnomedoprincípiocardialdo
738/2051

739. direitointernacionalpúblico—pactasuntservanda—masprin-
cipalmenteemfacedaregrapostanavigenteCartaPolítica,regra
queacompanhaanossaevoluçãoconstitucional.Nessanormafun-
damentalseestatuique‘aespecificaçãodosdireitosegarantias
expressosnestaConstituiçãonãoexcluioutrosdireitosegarantias
decorrentesdoregimeedosprincípiosqueelaadota’.Ora,opos-
tuladoaxiológicodapresunçãodeinocênciaestáemperfeitasinto-
niacomosdireitosegarantiasdoregimeedosprincípiosqueela
adota.Ovalorsocialejurídico,queseexpressanapresunçãode
inocênciadoacusado,éinseparáveldosistemaaxiológico,quein-
spiraanossaordemconstitucional,encontrandolugarnecessário,
porisso,entreosdemaisdireitosegarantiasindividuais,especific-
adosnoart.153daConstituiçãoFederal.Alémdesetratar,desse
modo,(...)deprincípioeterno,universal,imanente,quenãopre-
cisaestarinscritoemConstituiçãonenhuma,esseprincípioiman-
ente,universaleeternoconstitui,emnossaordemconstitucional,
direito positivo”
371
.
OSupremoTribunalFederalnãoaderiuaesseentendi-
mentoe,pormaioriadevotos,reformouadecisão,semnegar,no
entanto,queoprincípiodapresunçãodainocênciapoderiaencon-
traraplicaçãonaordemjurídicabrasileira.Serialegítimo,todavia,
oestabelecimentoderestriçõeslegaisaodireitodocidadão,ainda
quenaausênciadedecisãojudicialdefinitivasobreasuaculpab-
ilidade
372
.
Aposiçãodamaioriapodesertraduzidapelaseguintepas-
sagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves:
“Apresunçãodeinocênciaé(...)ideia-forçaquejustificauma
sériededireitosprocessuaisemfavordoacusadonoprocessopen-
almoderno.Tomada,porém,emseusentidoliteral,traduziria,nas
expressõesvigorosasdeManzini(ob.cit.,p.227),ideia‘goffa-
menteparadossaleeirrazionale’(desazadamenteparadoxaleirra-
cional).EManzini,ninguémonega,foiestrênuodefensordore-
speitoaosdireitosprocessuaisdoréuedadignidadehumana.Foi
portomá-laemsentidoliteral,dando-lhevalorabsoluto,poralçá-
laàmagnitudedacategoriadosdireitosinerentesàpessoahu-
mana,queamaioriadoTribunalSuperiorEleitoralconsiderou
parcialmenteinconstitucionalaletra‘n’doincisoIdoart.1ºda
Lei Complementar n. 5/1970.
739/2051

740. Nessesentido—semoqualainconstitucionalidadeemcausaper-
deriasuabasedesustentação—nãopossoconsiderarapresunção
deinocênciacomodaquelesprincípioseternos,universais,iman-
entes,quenãoprecisamestarinscritosnasConstituições,eque,na
nossa,teriamguaridananormaresidualdo§36doart.153.O
ataquequesualiteralidadetemsofridopelosadeptosmaiscon-
spícuosdosprincípiosquefloresceramàsuasombraodemonstra.
Osfatos—admissãouniversaldasprovidênciasadmitidascontra
apessoaouosbensdoréu(prisão,sequestro,arresto,apreensãode
bens)—oevidenciam.Seéindisputávelqueapresunçãodein-
ocêncianãoimpedeocerceamentodobemmaior,queéaliber-
dade,comopretender-sequepossacercearaatuaçãodolegislador
noterrenodasinelegibilidades,emque,porprevisãoconstitucion-
alexpressa,atéfatosdeordemmoralpodemretiraracapacidade
eleitoral passiva?
Nãotenho,portanto,dúvidaalgumasobreaconstitucionalidadeda
letra ‘n’ do inciso I do art. 1ºda Lei Complementar n. 5/70”
373
.
Recusou-se,dessaforma,aposiçãoqueacolhiaoprincípio
dapresunçãodainocênciacomointegrantedaordemconstitu-
cionalbrasileiraporforçadacláusuladeremissãocontidanoart.
153,§36,daConstituiçãode1967/69.E,aindaqueassimfosse,
entendeu-sequeanãoculpabilidadenãoeraaptaaimpediraad-
oçãodemedidasrestritivasadireitosdeeventuaisacusadosno
processo eleitoral.
Aextensãodoprincípiodanãoculpabilidadevoltouao
PlenáriodoSupremoTribunalFederalporocasiãodojulgamento
daADPF144/DF.Entendeu-sequeapretensãodaarguentenão
poderiaseracolhida,equeainelegibilidade,gravíssimasançãoa
direitopolíticoessencial,sósejustificariaquandofundadaem
condenaçãodefinitivaproferidaemprocessojudicial.Afirmou-se,
ainda,que,nadaobstanteaaltaimportânciacívicadavidapre-
gressadoscandidatos,orespeitoaovalordamoralidadeadminis-
trativa,“cujaintegridadehádeserpreservada,encontra-se
presentenaprópriaLC64/90,hajavistaqueessediplomalegis-
lativo,emprescriçõesharmônicascomaCF,ecomtaispreceitos
fundamentais,afastadoprocessoeleitoralpessoasdesprovidasde
idoneidademoral,condicionando,entretanto,oreconhecimento
dainelegibilidadeaotrânsitoemjulgadodasdecisões,não
740/2051

741. podendoovalorconstitucionaldacoisajulgadaserdesprezado
por esta Corte”
374
.
8.2. Âmbito de proteção
8.2.1. Considerações gerais
Temsidoricoodebatesobreosignificadodagarantiade
presunçãodenãoculpabilidadenodireitobrasileiro,entendido
comoprincípioqueimpedeaoutorgadeconsequênciasjurídicas
sobreoinvestigadooudenunciadoantesdotrânsitoemjulgado
da sentença criminal.
Discute-sesenoâmbitodeproteçãodoprincípiodanão
culpabilidadeestariaeventualproibiçãocontraaprisãopreventiva
oucautelarousecontrariariatalpostuladoavaloraçãodosante-
cedentes criminais antes do trânsito em julgado.
Desdelogo,assentouoSupremoTribunalFederalque“o
princípioconstitucionaldanãoculpabilidadeimpedequeselance
onomedoréunoroldosculpadosantesdotrânsitoemjulgadoda
decisão condenatória”
375
.
Nocasodaprisãocautelar,temoTribunalenfatizadoquea
suadecretaçãonãodecorredequalquerpropósitodeantecipação
depenaoudaexecuçãopenal,estandojungidaapressupostosas-
sociados, fundamentalmente, à exitosa persecução criminal
376
.
Domesmomodo,aceitam-secomolegítimasasmedidas
cautelaresconcernentesaoprocesso,comaadoçãodedetermin-
adasmedidasdecaráterinvestigatório,taiscomoainterceptação
telefônica.
8.2.2.Presunçãodenãoculpabilidadeecompatibilid-
adecomorecolhimentoàprisãoparaapelare
com a inadmissibilidade de liberdade provisória
Questãocontrovertidadizrespeitoàpossibilidadedeex-
ecuçãoprovisóriadapenaemfacedagarantiaconstitucionalde
presunção de não culpabilidade.
OSupremoTribunalentendeu,inicialmente,queoprincípio
dapresunçãodanãoculpabilidadenãoimpediaaprisãodoréu
741/2051

742. apósasentençacondenatória.Afirmava-se,pordecisãomajor-
itária,queajurisprudênciaassentedoTribunalera“nosentidode
queapresunçãoconstitucionaldenãoculpabilidade—queoleva
avedarolançamentodonomedoréunoroldosculpados—não
inibe,porém,aexecuçãopenalprovisóriadasentençacon-
denatóriasujeitaarecursosdespidosdeefeitosuspensivo,quaiso
especial e o extraordinário”
377
.
A1ªTurmaprovocou,novamente,oPlenáriodoTribunal,
tendoemvistaaconstitucionalidadedodispostonaLein.9.034,
de1995,art.9º(“Oréunãopoderáapelaremliberdadenos
crimesprevistosnestaLei”)eLein.9.613,de1998,art.3º(“Os
crimesdisciplinadosnestaLeisãoinsuscetíveisdefiançaeliber-
dadeprovisóriae,emcasodesentençacondenatória,ojuizde-
cidiráfundamentadamenteseoréupoderáapelaremliber-
dade)
378
.
OSupremoTribunalFederalvinhareconhecendo,sobore-
gimeconstitucionalemvigor,alegitimidadedaexigênciadore-
colhimento à prisão para interposição de recurso.
AquestãofoibastantediscutidanoHC72.366/SP,quando
oPlenário,porunanimidadedevotos,reconheceuavalidadedo
art.594doCódigodeProcessoPenal—hojerevogadopelaLei
n. 11.719/2008 — em face da Constituição de 1988:
“HabeasCorpus.2.Condenadoreincidente.Prisãoresultanteda
sentençacondenatória.Aplicabilidadedoart.594,doCódigode
ProcessoPenal.3.Osmausantecedentesdoréu,orapaciente,fo-
ramreconhecidos,nasentençacondenatória,e,também,outrosas-
pectosdasuapersonalidadeviolenta.4.CódigodeProcessoPenal,
art.594:normarecepcionadapeloregimeconstitucionalde1988.
Ora,seesteartigoéválido,obenefícioquedeledecorre,depoder
apelaremliberdade,hádeficarcondicionadoàsatisfaçãodosre-
quisitosalipostos,istoé,oréudeveterbonsantecedenteseser
primário.5.HabeasCorpusdenegadoecassadaamedidalimin-
ar”
379
.
EssaorientaçãojáeraadominanteemambasasTurmasdo
Tribunal
380
.
742/2051

743. Talentendimentoveioaserestendidoparaasleisespeciais
queexigemorecolhimentoàprisãodocondenadoparaainter-
posição de recurso de apelação.
Mencione-seapropósitoaseguintedecisãonoHC70.634/
PE:
“HabeasCorpus.LeidosCrimesHediondos.Sentençacon-
denatória.Necessidadedecustódiaparaapelar.Apelaçãonãocon-
hecidaaoargumentodeque,negadoobenefíciodaliberdade,o
réunãoserecolheraàprisãopararecorrer.Oartigo2º—par.2º
daleidecrimeshediondosprevê,comoregra,acompulsoriedade
do encarceramento.Habeas corpusindeferido”
381
.
Idênticaorientaçãofoiadotadaemdiversosjulgados
382
.E
relativamenteaumadasleisobjetodapresentediscussão,assim
firmou a Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal:
“Habeascorpus.—Se,emsetratandodecrimedequadrilhaou
bando,nãopodeoréuapelaremliberdade(artigo9ºdaLei9.034/
95),nãotemeledireitoàliberdadeprovisóriaenquantonãoforju-
lgadoseurecursoespecialenãotransitaremjulgadosuacon-
denação.Habeas corpusindeferido”
383
.
Éverdade,também,queessaposiçãofoifortementecon-
testada em diversos votos vencidos.
Transcreva-sepassagemdoMinistroMarcoAurélio,reit-
eradamente manifestada:
“SeoincisoLVIIdomesmoartigo5ºconsignaqueninguémserá
consideradoculpadoatéotrânsitoemjulgadodesentençacon-
denatória,impossívelétercomoharmônicacomaConstituição
Federalaregradoartigo594doCódigodeProcessoPenal.Trata-
sedeextravagantepressupostoderecorribilidadequeconflitaaté
mesmocomoobjetivodorecurso.Écontraditórioexigir-se
daquelequedesejarecorrere,portanto,mostra-seinconformado
comoprovimentocondenatórioqueseapresentenoestabeleci-
mento penal para verdadeiro início do cumprimento da pena”
384
.
743/2051

744. TambémoMinistroSepúlvedaPertenceopôs-seàintangib-
ilidade da prisão para apelar sob a égide da Constituição de 1988:
“(...)quandosetratadeprisãoquetenhaportítulosentençacon-
denatóriarecorrível,deduas,uma:ousetratadeprisãocautelar,
ou de antecipação do cumprimento da pena.
Ora,nãonegoqueaindaqueoréutenharespondidoaoprocesso
emliberdade,asuperveniênciadasentençacondenatória,somada
àscircunstânciasdocaso,possaaconselharoseurecolhimentoà
prisão,atítulodemedidacautelar.Mas,comotodamedida
cautelar,elahádeserfundamentada;fundamentadananecessid-
adecautelardaprisão.Senão,SenhorPresidente,aprivaçãoda
liberdadeserá,defato,antecipaçãodeexecuçãodepena.Eante-
cipaçãodeexecuçãodapena,deumlado,comaregraconstitu-
cionaldequeninguémseráconsideradoculpadoantesquetransite
emjulgadoacondenação,sãocoisas,datavenia,quehurlentdese
trouver ensemble”
385
.
IdênticaposiçãofoisustentadapelosMinistrosIlmar
Galvão e Maurício Corrêa
386
.
NojulgamentodaRcl.2.391/PR
387
,oMinistroPeluso
manifestou-senosentidodeseconcederhabeascorpusdeofício,
namedidacautelarnareferidareclamação,paradeterminaraex-
pediçãodealvarádesoltura,seporoutromotivonãoestivesse
presooreclamante.Decidiu-sepelainconstitucionalidadedo
artigo9ºdaLein.9.034,de3demaiode1995.Comrelaçãoao
artigo3ºdaLein.9.613,de3demarçode1998,propôs-seinter-
pretaçãoconformeàConstituiçãoFederal,paraseinterpretarque
ojuizdecidirá,fundamentadamente,seoréupoderáapelarounão
emliberdade,nosentidodeseverificarseestãopresentesounão
os requisitos da prisão cautelar.
Eis os fundamentos básicos de seu voto:
“Alémdeinfringirprincípiosbásicosdejustiça—porqueuma
eventualreformadadecisão,emqueoréutenhasidopreso,não
encontranenhumamedidanocampojurídicocapazderestauraro
estadoanterior,poissetratadeprivaçãodeliberdade,esequera
indenizaçãodeordempecuniária,previstanaConstituição,por
erronaprisãocompensaaperdadaliberdade,queéobem
744/2051

745. supremodocidadão—éabsolutamenteincompatível—eaquiin-
vocooprincípiodaproporcionalidade—comoquesucedena
áreacivil,ondeumasentençadecarátercondenatórioquesirvade
títuloexecutivosemoseutrânsitoemjulgado,nãoacarretaex-
ecuçãodefinitiva,porresguardodeconsequênciasdeordempura-
mentepatrimonialquepodemserrevertidas.Noutraspalavras:ter-
íamos,numcasoemqueestáemjogoaliberdadefísica,admitido
umaexecuçãoprovisóriadesentençacondenatória,quandoosis-
tema não admite na área civil”.
EssaorientaçãocontoucomoapoiodosMinistrosJoaquim
Barbosa,CarlosBrittoeMarcoAurélio.Apóspedidodevista,
também concluiu-se no mesmo sentido.
As razões parecem evidentes.
EmtesedoutoraldesenvolvidanaUniversidadeAutônoma
deBarcelona,acentuaOdoneSanguinéseranãoculpabilidade
umlimiteteleológicodaprisãoprovisória.Daíconcluirpelaim-
possibilidadedestaseradotadacomafinalidadedepenaante-
cipada. Leciona o referido autor:
“Acontradiçãomaterialconsistenteemimporumapenaantesde
quesecondeneoprocessadosomentepodeprosperarformalmente
medianteaconsideraçãodetalprivaçãodeliberdadecomouma
medidacautelar,nãocomoumapena.Aaporiapodeserresolvida
somenteselograrmosestabeleceropontodeequilíbrioentre
exigênciasopostas,everificarabasedaratioemquearestrição
daliberdadepessoaldoimputadopodeconciliar-secomoprincí-
piodapresunçãodeinocência,queexcluiqualqueridentificação
entreimputadoeculpávelantesdasentençadecondenaçãodefin-
itiva.Masafirmadaacompatibilidadeentreaprisãoprovisóriaea
presunçãodeinocência,nãosepodeperderdevistaaqueledireito
fundamental,quesempreresultarávulneradoquandoamedidade
privaçãodeliberdadenãoresponderaexigênciascautelares,
convertendo-se em uma pena antecipada”
388
.
NessesentidotemsemanifestadooTribunalConstitucional
espanhol, como aponta Sanguiné:
745/2051

746. “Demaneirataxativa,oTribunalConstitucionalrechaçafrontal-
mente,comofimlegítimo,aantecipaçãodepena,declarandoque
‘emnenhumcasopodeperseguir-se,comaprisãoprovisória,fins
punitivosoudeantecipaçãodepena’,considerandoqueo‘mo-
mentoessencialdesseregimeéaconsideraçãodapresunçãodein-
ocênciacomoregradetratamento.Ofatodequeoimputadotenha
queserconsideradonãoculpado,obrigaanãocastigá-lopormeio
daprisãopreventiva.Eissoquerdizerqueestanãopodeter
caráterretributivodeumainfraçãoqueaindanãotenhasidojur-
idicamenteestabelecida’,jáque‘utilizarcomtaisfinsaprivação
deliberdadeexcedeoslimitesconstitucionais’.Portanto,nãose
podeatribuiràprisãoprovisóriaumafinalidaderetributivaincom-
patívelcomsuanaturezacautelarecomodireitoàpresunçãode
inocênciadoimputado.Nestesentido,oTribunalConstitucional
esclarecequeodireitofundamentalàpresunçãodeinocênciaim-
põelimitesinfranqueáveisàadoçãodaprisãoprovisória:‘pro-
scriçãoàutilizaçãodaprisãoprovisóriacomofimdeimpulsionar
ainvestigaçãododelito,obterprovasoudeclarações’(SSTC156/
1997,f.j.3º;67/1997,f.j.2º).Portanto,asatisfaçãodemaneira
imediatadasdemandassociaisdesegurançaouinclusivede
vingançaimediataatravésdaprisãoprovisória,nocasoemque,di-
antedecertosdelitos,asociedadedemandeumarespostaquenão
possademorar-senotempo,éumafinalidadenãoadmitidapelo
TribunalConstitucional,poiscomelapretende-seconseguirres-
ultadosquesãoprópriosdapena,masquenãopodemserassum-
idosporumamedida,comoaprisãoprovisória,queédecretada
anteriormenteàsentença.Adotaraprisãoprovisórianestescasos
nãoéoutracoisasenãorelacioná-laaocumprimentodeuma
pena”
389
.
Apropósitodaconformaçãoconstitucionaldoprincípioda
nãoculpabilidadeedaslimitaçõesàdecretaçãodeprisão
provisória,transcreva-seaseguintepassagemdadecisãode1965,
proferida pela Corte Constitucional alemã:
“Noinstitutodaprisãoprovisóriarevela-seatensãoentreodireito
deliberdadeasseguradonoart.2,II,enoart.104daLeiFunda-
mentaleanecessidadeinafastáveldeumapersecuçãocriminal
efetiva.Arápidaejustapersecuçãodefatosilícitosgravesnãoser-
iapossívelemmuitoscasos,seasautoridadesencarregadasda
persecuçãocriminalestivessemimpedidas,semqualquerexceção,
746/2051

747. deobteraprisãodoeventualautordodelito.Poroutrolado,a
definitivaretirada(volleEntziehung)daliberdadeéummal,que,
noEstadodedireito,sóseaplica,fundamentalmente,àqueleque
tenhapraticadoumfatoprevistocomocrime,ouquetenhasido
definitivamente condenado.
Aaplicaçãodessamedidacontrasuspeitodapráticadeumato
criminososomenteseráadmissívelemcasosexcepcionais.Daí
resultaque,emrazãodapresunçãodeinocência,somentepoderão
sertomadasmedidasderestriçãodeliberdade,semelhantesàpena
deprisão,emcasosdepresunçõesforteseurgentescontrao
acusado.
ApresunçãodeinocêncianãoestáprevistaexpressamentenaLei
Fundamental.Elacorresponde,porém,àconvicçãogeralassociada
aoEstadodeDireitoeintegraaordempositivadaRFAporforça
dodispostonoart.6º,II,daConvençãoEuropeiadeDireitos
Humanos.
Umasoluçãoadequadadesseconflitorelativoadoisprincípiosim-
portantesdoEstadodeDireitosomenteseráalcançadasesepuder
contrapor,comocorretivo,emfacedarestriçãodaliberdadecon-
sideradanecessáriaeadequadadaperspectivadapersecuçãocrim-
inal,permanentementeapretensãodaliberdadedoacusadoainda
nãocondenado.Issosignifica:aprisãoprovisóriahádeobservar
na sua decretação de execução o princípio da proporcionalidade.
Aintervençãonodireitodeliberdadesomenteseráaceitável,see
namedidaemque,deumlado,existamdadosconcretosaptosa
colocaremdúvidaainocênciadoacusadoedeoutro,seapre-
tensãolegítimadacomunidadeestatalrelativaaocompletoes-
clarecimentoecélerepuniçãodoresponsávelnãopuderserasse-
gurada senão pela decretação da prisão do suspeito”
390
.
Nãosepodeconcebercomocompatívelcomoprincípio
constitucionaldapresunçãonãoculpabilidadequalquer
cumprimentodapenaquenãoestejadevidamentefundadoem
sentença penal condenatória transitada em julgado.
EssatesefoiacolhidapeloPlenáriodaCorte,nojulgamento
dosHC(Rel.Min.ErosGrau,j.5-2-2009)eHC83.868(Rel.
Min.MarcoAurélio,DJde16-4-2009),ondeseconcluiuquea
execuçãoprovisóriadapena,semquehouvesseotrânsitoemjul-
gadodasentençapenalcondenatória,eraatentatóriaaoprincípio
da não culpabilidade, consagrado no texto constitucional.
747/2051

748. Ressalte-sequeadecisãonãosignificaquenãosãopossí-
veisprisõesprovisóriassemtrânsitoemjulgado,apenasqueéne-
cessárioqueestejampresentesosrequisitosparatanto.Oquese
condena é uma norma abstrata que não considere esses requisitos.
Outrosfundamentosháparaseautorizaraprisãocautelar
(videart.312doCódigodeProcessoPenal).Noentanto,ocer-
ceamentopreventivodaliberdadenãopodeconstituirumcastigo
àquele que sequer possui uma condenação definitiva contra si.
Pareceevidente,outrossim,queumaexecuçãoantecipada
emmatériapenalconfigurariagraveatentadocontraaprópria
ideiadedignidadehumana.Seseentender,comoenfaticamente
destacamadoutrinaeajurisprudência,queoprincípiodadignid-
adehumananãopermitequeoserhumanoseconvoleemobjeto
daaçãoestatal,nãohácomocompatibilizarsemelhanteideiacom
a execução penal antecipada.
Apropósitodainvocaçãodadignidadehumanaemmatéria
penal,registre-seestefragmentodadecisãoproferidapelaCorte
Constitucional alemã acerca da aplicação de pena perpétua:
“Nocampodalutacontraadelinquência,éondeseestabelecemos
maisaltosrequisitosdejustiça,oart1ºdaLeiFundamentalde-
terminaaconcepçãodaessênciadapenaedarelaçãoentreculpae
expiação.Oprincípio‘nulapoenasineculpa’édotadode
hierarquiadeumprincípioconstitucional(BVerfGE,20,323
(331).Todapenadeveestaremadequadaproporçãocomagravid-
adedofatopuníveleaculpadodelinquente(BVerfGE,6,389
(489)9,167(169)20,323(331)25,285s.).Omandatoderespeit-
aradignidadehumanasignificaespecialmentequeseproíbamas
penascruéis,desumanasedegradantes(BVerfGE,1,332(348);6
389(439).Odelinquentenãopodeconverter-seemsimplesobjeto
dalutacontraocrimecomviolaçãodeseusdireitosaorespeitoeà
proteçãodeseusvaloressociais(BVerfGE,28m389(391).Os
pressupostosbásicosdaexistênciaindividualesocialdoserhu-
mano devem ser conservados” (BVerfGE,45, 187).
Nãohaverádeserdiferenteentrenósdiantedaimportância
queseconfereaoprincípiodadignidadehumana,contemplado
comopostuladoessencialdaordemconstitucional(art.1º,III,da
CF).
748/2051

749. Pareceevidentequeaadoçãodeumafórmulaabstratano
planolegislativoquedeterminaorecolhimentoàprisãodetantos
quantostenhammausantecedentesouquetenhampraticadode-
terminadotipodedelitopode-serevelartotalmenteincompatível
também com a ideia de dignidade humana.
Situaçãotambémofensivaàdignidadedapessoahumana
consubstancia-seemordensdeprisãoimotivadasoumotivadas
apenaspelaprolaçãodesentençacriminal.Naverdade,mesmo
antesdoadventodaLein.11.719/2008,querevogouoart.594do
CódigodeProcessoPenal,oSupremoTribunalFederaljávinha
condenandotalprática
391
.Emjulgamentosposteriores,
considerou-seindevidaasentençacondenatóriaque,semfunda-
mento,negaaoréuodireitoderecorreremliberdade.Aessere-
speito,oentendimentodoTribunaléconstantenosentidodesub-
meteradecretabilidadedaprisãocautelaràsatisfaçãodosrequisi-
tosmencionadosnoart.312doCódigodeProcessoPenal.Port-
anto,sóaaferição,medianteverificaçãoconcreta,daimprescind-
ibilidadedaadoçãodaextraordináriamedidadaprisãocautelar,
poderájustificararestriçãodaliberdadeduranteoprocessamento
do recurso de apelação
392
.
Comosevê,aopçãoporessafórmulaapodítica,queenseja
diferentesconcretizaçõesàsdiversassituaçõesdavida,nãose
deixa,certamente,compatibilizarcomoprincípiodadignidade
humana.
8.3. Conformação e limitação
Ocaráternormativodoâmbitodeproteçãodessagarantia
confereaolegisladorumpapelimportantenaconformaçãoda
garantia.
Talcomojáobservado,oprincípiodanãoculpabilidade
nãoobstaaqueolegisladoradotedeterminadasmedidasde
carátercautelar,sejaemrelaçãoàpróprialiberdadedoeventual
investigadooudenunciado,sejaemrelaçãoaseusbensou
pertences.
749/2051

750. Dequalquersorte,todaprovidênciaourestriçãoqueim-
porteemantecipaçãodacondenaçãooudesuaexecuçãoparece
vedada ao legislador.
Fundamentalnocontroledeeventuaisconformaçõesoure-
strições é a boa aplicação do princípio da proporcionalidade.
Tendocomoexemploaexigênciaderecolhimentoàprisão
paraapelar,tem-sequesemelhanteimposiçãoimpedeaaplicação
doprincípiodaproporcionalidadeinconcreto,tomandocomoab-
solutaumavaloraçãoqueseassentaexclusivamentenumjuízode
desvalor genérico — a prática de determinado delito.
Semelhantecritérioviolasemdúvidaoprincípiodapropor-
cionalidadejánasuaacepçãodenecessidade,ou,emoutroster-
mos,sobreaexistênciadeoutromeioigualmenteeficazemenos
gravoso.
Comodemonstrado,oseventuaisobjetivosdesemelhante
medidapodemserintegralmentealcançadoscomaadoçãoda
prisão provisória.
Configuradaadesnecessidadedaprovidência,dadaaex-
istênciademedidaigualmenteeficazemenosgravosa,restaevid-
ente a não observância do princípio da proporcionalidade
393
.
9. A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
9.1. Considerações preliminares
Éprovávelqueagarantiadodevidoprocessolegalconfig-
ureumadasmaisamplaserelevantesgarantiasdodireitocon-
stitucional,seconsiderarmosasuaaplicaçãonasrelaçõesde
caráterprocessualenasrelaçõesdecarátermaterial(princípioda
proporcionalidade/direitosubstantivo).Todavia,noâmbitodas
garantiasdoprocessoéqueodevidoprocessolegalassumeuma
amplitudeinigualáveleumsignificadoímparcomopostuladoque
traduzumasériedegarantiashojedevidamenteespecificadase
especializadasnasváriasordensjurídicas.Assim,cogita-sede
devidoprocessolegalquandosefalade(1)direitoaocontra-
ditórioeàampladefesa,de(2)direitoaojuiznatural,de(3)
750/2051

751. direitoanãoserprocessadoecondenadocombaseemprovailí-
cita,de(4)direitoanãoserpresosenãopordeterminaçãoda
autoridadecompetenteenaformaestabelecidapelaordem
jurídica.
DaíterRogérioLauriaTucciafirmadoqueaincorporação
dagarantiadodevidoprocessolegal,deformaexpressanotexto
constitucionalde1988,juntamentecomoutrasgarantiases-
pecíficas, acabou por criar uma situação desuperafetação
394
.
Defato,émuitocomumentrenósfazer-sereferênciaauma
garantiaespecífica,comoadocontraditórioedaampladefesa,ou
dojuiznaturaledodevidoprocessolegal.Ou,ainda,costuma-se
fazerreferênciadiretaaodevidoprocessolegalemlugarde
referir-se a uma das garantias específicas.
Odevidoprocessolegalétambémumtipodegarantiacom
carátersubsidiárioegeral(Auffanggrundrecht)emrelaçãoàsde-
maisgarantias.Assim,emmuitoscasos,tem-selimitadoo
Tribunalareferir-sediretamenteaodevidoprocessolegalem
lugardefazerreferênciasàsgarantiasespecíficasoudecorrentes.
Háoutrassituaçõesemqueodevidoprocessolegalassumecarac-
terísticas autônomas ou complementares.
Assim,eventualdúvidasobrealiceidadedaprestaçãojuris-
dicionalpodeafetarnãosóojuiz,oquecomprometeriaoprincí-
piodojuiznatural,mastambémosdemaissujeitosprocessuais,aí
considerados os advogados ou os serventuários da justiça.
NoRE464.963/GO
395
colocou-seperanteoSTFindagação
sobrealegitimidadeconstitucionaldedecisãotomadaportribunal
estadualemrazãodaatuaçãodeadvogadolegalmenteimpedido,
porestarnoexercíciodocargodeDiretor-GeraldoTribunalRe-
gionalEleitoraldeGoiás,assimcomodesuafilha,serventuária
docartórioondehaviatramitadoofeito.ASegundaTurmadeu
provimentoaorecursoporentendervioladososprincípiosda
moralidadeedodevidoprocessolegal,tendoemvistaascon-
diçõesquelevaramàproduçãodeumjulgamentocontaminado
por fortes irregularidades e eventual suspicácia.
Nessesentido,oprincípiododevidoprocessolegalpossui
umâmbitodeproteçãoalargado,queexigeofairtrialnãoapenas
dentreaquelesquefazempartedarelaçãoprocessual,ouque
atuamdiretamentenoprocesso,masdetodooaparato
751/2051

752. jurisdicional,oqueabrangetodosossujeitos,instituiçõeseór-
gãos,públicoseprivados,queexercem,diretaouindiretamente,
funçõesqualificadas,constitucionalmente,comoessenciaisà
justiça.
Contráriasàmáximadofairtrial—comocoroláriodo
devidoprocessolegal,equeencontraexpressãopositiva,porex-
emplo,nosarts.14eseguintesdoCódigodeProcessoCivil—,
sãotodasascondutassuspicazespraticadasporpessoasàsquaisa
leiproíbeaparticipaçãonoprocessoemrazãodesuspeição,im-
pedimentoouincompatibilidade;ounoscasosemqueessesim-
pedimentoseincompatibilidadessãoforjadospelaspartescomo
intuito de burlar as normas processuais.
Écerto,poroutrolado,quemuitasdessasgarantias,ades-
peitodareferênciaexpressanaordemjurídico-constitucional,
continuamaserevelardesdobramentosdoprincípiocentraldo
devidoprocessolegal.Assim,édifícilfalar-senaproibiçãodo
usodaprovailícitasemsereferiraodevidoprocessolegal,ounas
garantias quanto à prisão sem fazer-se referência a essa garantia.
Porisso,entendemosporbemtratarnocapítulododevido
processolegaldasquestõesrelacionadascomaproibiçãode
provailícita,comospressupostosconstitucionaisdaprisãoecom
a prisão civil por dívida.
9.2. Da inadmissibilidade da prova ilícita no processo
9.2.1. Considerações preliminares
AConstituiçãoveda,expressamente,ousodaprovaobtida
ilicitamentenosprocessosjudiciais(art.5º,LVI),positivando
umadasideiasbásicasqueintegramoamploconceitodedevido
processo legal.
Adisciplinaconstitucionaldamatériasegueatendênciano
direitocomparadoarespeitodaproteçãodosdireitosindividuais
noprocesso.Oart.32daConstituiçãoportuguesa,porexemplo,
estabeleceque“sãonulastodasasprovasobtidasmediantetor-
tura,coação,ofensadaintegridadefísicaoumoraldapessoa,abu-
sivaintromissãonavidaprivada,nodomicílio,nacorrespondên-
cia ou nas telecomunicações”.
752/2051

753. Adiscussãosobreasprovas,nocampododireitomaterial,
podereceberinúmerossubsídiosdodireitoconstitucional,espe-
cialmentedosdireitosfundamentais.Comefeito,asregrasque
regulamelimitamaobtenção,aproduçãoeavaloraçãodas
provassãodirecionadasaoEstado,nointuitodeprotegeros
direitosfundamentaisdoindivíduoatingidopelapersecução
penal.
Assumerelevoímpar,nessecontexto,aaplicaçãodoprincí-
piodaproporcionalidade,pelomenoscomoregradeponderação
parasuperaçãodeeventuaiscolisõesconcretasentreinteresses
constitucionalmente previstos.
9.2.2. Âmbito de proteção
9.2.2.1. Considerações preliminares
Oâmbitodeproteçãodagarantiaquantoàinadmissibilid-
adedaprovailícitaestáemestreitaconexãocomoutrosdireitose
garantiasfundamentais,comoodireitoàintimidadeeàprivacid-
ade(art.5º,X),odireitoàinviolabilidadedodomicílio(art.5º,
XI),osigilodecorrespondênciaedascomunicaçõestelegráficas,
dedadosedascomunicaçõestelefônicas(art.5º,XII)eodireito
aosigiloprofissional(CF,art.5º,XIIIeXIV,infine),dentre
outros.
Aobtençãodeprovassemaobservânciadasgarantiasprev-
istasnaordemconstitucionalouemcontrariedadeaodispostoem
normasdeprocedimentoconfiguraráafrontaaoprincípiodo
devido processo legal.
Assenterevela-se,igualmente,anãoobrigatoriedadede
fazerprovacontrasimesmo,materializadaemumasériedefac-
uldades,comoaderecusar-seadepor(direitoaosilêncio)ea
fornecermaterialgráficoparacomparaçãodeassinaturaemateri-
al para exame de DNA.
Assim,nãorarasvezesquestiona-sealiceidadedaprova
obtidamediantebuscaeapreensãodeterminadapelojuizcom
ausênciadeadequadafundamentaçãoou,ainda,combaseemde-
cisão de caráter genérico.
Aspectorelevantedizrespeitoàprovailícitaporderivação.
Éocasodeprovaobtidaapartirdeumaprovailícita.Exemplo
753/2051

754. notórioéocasodeconfissãodecrimemediantetorturaque
permite a apreensão do produto mediante ordem judicial
396
.
Arejeiçãodaprovaderivadaassenta-senadoutrinaameric-
anadosfrutosdaárvoreenvenenada(fruitsofthepoisonous
tree)
397
.OSupremoTribunalFederal,emalgunsjulgados,ap-
licoutalteoria,declarandoanulidadedetodososatospraticados
no processo, desde a denúncia, inclusive
398
.
Referidadoutrinatemsidoobjetodemitigaçãoemrazãode
oseualargamentoterocondãodeproduzirumquadrodeimpun-
idade,tendoemvistaque,emalgunscasos,todaapersecução
penalrestaráobstadapelosimplesfatodequeoconhecimento
inicialdainfraçãosedeupormeiosilícitos.Comobemanalisa
EugênioPacelli,“aoinvestigadosempreserámaisproveitosoa
existênciadeumaprovailícita,sobretudoseproduzidaantesdo
iníciodasinvestigações.Aísepoderáalegarquetodasasdemais,
subsequentes,dependeriamdainformaçãoobtidacomaili-
citude”
399
.
Daífalar-seemexistênciadeprovasautônomas
400
(inde-
pendentsource)eemdescobertasinevitáveis(inevitablediscov-
ery)
401
comoexceçõesàproibiçãoaousodaprovaderivadada
prova ilícita.
Portanto,nemsempreaexistênciadeprovailícitadetermin-
aráacontaminaçãoimediatadetodasasoutrasprovasconstantes
doprocesso,devendoserverificada,nocasoconcreto,aconfigur-
açãodaderivaçãoporilicitude.Aquitambémassumerelevância
peculiaraaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidadeem
concreto.
Registre-se,ainda,queoprincípiododevidoprocessolegal,
emsuafaceatinenteàampladefesa,autorizaaproduçãode
provasilícitasproreo
402
.Agarantiadainadmissibilidadedas
provasobtidasdeformailícita,comocoroláriododevidopro-
cessolegal,édirecionada,emprincípio,àacusação(Estado),que
detémoônusdaprova.Quandoaprovaobtidailicitamenteforin-
dispensávelparaoexercíciododireitofundamentalàamplade-
fesapeloacusado,demodoaprovarasuainocência,nãohápor
que se negar a sua produção no processo.
754/2051

755. Odevidoprocessolegalatua,nessescasos,comduplafun-
ção:adeproibiçãodeprovasilícitaseadegarantiadaamplade-
fesadoacusado.Nasoluçãodoscasosconcretos,háqueseestar
atento,portanto,paraaponderaçãoentreambasasgarantiascon-
stitucionais.Aregradainadmissibilidadedeprovasilícitasnão
devepreponderarquandopossasuprimiroexercíciodaamplade-
fesapeloacusado,sobpenadeseproduzirumverdadeiropara-
doxo:aviolaçãoaodevidoprocessolegal(ampladefesa)como
fundamentodeproteçãodoprópriodevidoprocessolegal(inad-
missibilidade de provas ilícitas).
Ressalte-se,nessecontexto,que,emalgunscasos,aprova
ilícitapoderáserproduzidapeloprópriointeressado,comoúnico
meiodesustentarsuainocência,configurando,dessaforma,oes-
tado de necessidade, que exclui a ilicitude do ato.
OSupremoTribunalFederaltemadmitidoaprova,queem
princípioseriailícita,produzidapeloréuemestadodenecessid-
ade,oulegítimadefesa,causasexcludentesdaantijuridicidadeda
conduta
403
.
Nessecontexto,adoutrinatemfeitoumadiferenciação
entreaprovailícitaproduzidapeloEstadoeaquelaproduzida
peloparticular,paraafirmarqueapenasnoprimeirocasoincidiria
aregradoart.5º,LVI.Ofundamento,encontradonajurisprudên-
cianorte-americana,équeapenasoEstado(produtordaprova)
seriaosujeitopassivododireitofundamentalànãoproduçãono
processodaprovaobtidapormeiosilícitos
404
.Ateleologiada
normaconstitucional,alémdagarantiadeumsubstratoéticoao
processo(fairtrial),éoefeitodissuasóriodaatividadeperse-
cutóriadasautoridadespúblicas,demodoque,nahipótesedein-
existênciadequalquerparticipaçãodestas,aprovaobtidapelo
particular deveria serprima facieadmitida
405
.
OSupremoTribunalFederal,porém,nãotemdadorelevân-
ciaaessadistinção
406
,mesmoporqueatualmenteoTribunaltem
aceitadoatesedequeosdireitosfundamentaisnãovinculam
apenas o Estado, mas também os particulares
407
.
Assim,aprovailícitanãodeveconstardoprocessooudele
hádeserdesentranhada
408
.Acondenaçãocombaseexclusiva-
menteemprovailícitaseránula.Ohabeascorpuséinstrumento
755/2051

756. idôneoparaobteradeclaraçãodeilicitudedaprova
409
epostular
oseudesentranhamentodoprocessoou,seforocaso,anulidade
ab initioda ação penal, desde a denúncia, inclusive.
9.2.2.2. Interceptações e gravações
Distinguem-se,nadoutrina,ainterceptaçãoeagravação.A
interceptaçãoéacaptaçãodeconversarealizadaporumterceiro,
comousemoconhecimentodeumdosinterlocutores.Porexem-
plo,odenominadogrampotelefônico.Poroutrolado,sea
captaçãodaconversaéfeitaporumdosinterlocutores,semo
conhecimento do outro, tem-se agravação clandestina.
Assim,segundoadoutrina
410
,“existemváriasmodalidades
decaptaçãoeletrônicadaprova:a)ainterceptaçãodaconversa
telefônicaporterceiro,semoconhecimentodosdoisinter-
locutores;b)ainterceptaçãodaconversatelefônicaporterceiro,
comoconhecimentodeumdosinterlocutores;c)ainterceptação
deconversaentrepresentes(ambiental),porterceiro,semocon-
hecimentodenenhumdosinterlocutores;d)ainterceptaçãoda
conversaentrepresentes(ambiental)porterceiro,comoconheci-
mentodeumoualgunsdosinterlocutores;e)agravaçãoclandes-
tinadaconversatelefônicaporumdossujeitos,semoconheci-
mentodooutro;f)agravaçãoclandestinadaconversapessoale
direta,entrepresentes(ambiental),porumdosinterlocutores,sem
o conhecimento do(s) outro(s)”.
9.2.2.2.1. Interceptação e gravação ambiental
Asinterceptaçõesegravaçõespodemserambientais,
quandocaptamconversaentrepresentes.Apenasasintercept-
açõestelefônicasseenquadramnanormadoincisoXIIdoart.5º
daConstituiçãoeestãoregulamentadaspelaLein.9.296/96.As
interceptaçõesegravaçõesambientaisestãoabarcadaspeloinciso
Xdomesmoart.5ºeencontram-seregulamentadas,apenasem
parte,pelaLein.9.034/95,quedispõesobreautilizaçãodemeios
operacionaisparaprevençãoerepressãodeaçõespraticadaspor
organizaçõescriminosas,aqual,emseuart.2º,IV,permite,como
meioinvestigatórioedeformaçãodeprova,“acaptaçãoeainter-
ceptaçãoambientaldesinaiseletromagnéticos,óticosou
756/2051

757. acústicos,eoseuregistroeanálise,mediantecircunstanciada
autorização judicial”.
Foradessahipóteselegal,asinterceptaçõesambientaissão,
emprincípio,proibidas,porviolaremodispostonoincisoXdo
art. 5ºda Constituição
411
.
Talentendimentodeveseradotadocomtemperamentosno
casodagravaçãoclandestinaambiental,realizadaporumdosin-
terlocutoressemoconhecimentodooutro.Mesmodiantedaaus-
ênciaderegulamentação,aprovadecorrentedegravaçãoclandes-
tinaambientalpoderáseradmitidanoprocessoquandoficarcom-
provadaaocorrênciadealgumaexcludentedeilicitude,comoo
estadodenecessidadeoualegítimadefesa,podendoojuizverifi-
carapresença,nocaso,da“justacausa”queexcepcionaain-
cidênciadoart.153doCódigoPenal.Assim,agravaçãoambient-
alserálícitaquandoutilizadapelointeressadoparadefender
direitosseus,oqueésuficienteparaconfigurara“justacausa”
como excludente da ilicitude do ato.
NojulgamentodoHC84.203/RS,relatorMin.Celsode
Mello,oSupremoTribunalFederalreconheceualicitudede
gravaçãoambientalrealizadapormeiodecâmarainstaladaem
garagempeloproprietáriodacasa,comafinalidadedeidentificar
o autor dos danos a seu automóvel.
OTribunaltambémjáadmitiuagravaçãodediálogo
transcorridoemlocalpúblico,assentandonãoestaremcausaa
proibição constante do inciso XII do art. 5ºda Constituição
412
.
OTribunalconsiderailícita,porém,agravaçãoclandestina
ambientalrealizadacomintuitodeobteraconfissãodecrimeem
conversamantidaentreagentespoliciaisepresos,porviolaro
direito ao silêncio (art. 5º, LXIII)
413
.
9.2.2.2.2. Interceptação e gravação telefônica
Ainterceptaçãoeagravaçãodeconversastelefônicascon-
figuramumdoselementoscentraisdacontrovérsiasobreaili-
citude da prova.
Aamplautilizaçãodesseinstrumentodecomunicaçãoea
possibilidadetécnicaderealizaçãodeinterceptaçãoougravação
têmdadoensejoàefetivaçãodegravaçõesdeconversaseàsua
757/2051

758. utilização—muitasvezesindevida—emprocessosjudiciaisou
na esfera privada.
Areferênciaconstantedotextoconstitucional—art.5º,XII
—dizrespeitoàinterceptaçãotelefônica,comousemconsenti-
mentodeumdosinterlocutores,parafinsdeinvestigaçãocrimin-
al ou instrução processual penal.
Nãosecontemplaaqui,emprincípio,agravaçãodecon-
versatelefônicaporuminterlocutorsemoconhecimentode
outro,muitasvezesrealizadacompropósitodeautodefesaem
facedesituaçõescomosequestrodefamiliares,extorsãoououtras
práticascriminosas.Talcondutaparecenãosesituarnoâmbitodo
art.5º,XII,infine,masnoâmbitodeproteçãodoart.5º,X,que
dispõe sobre a proteçãoda intimidade e da vida privada
414
.
NajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,sobaCon-
stituiçãode1988,identificam-sedoismomentossignificativos
sobre a interceptação telefônica.
Noprimeiro,oTribunalinvalidouaprova,mesmoprece-
didadeautorizaçãojudicial,tendoemvistaaausênciadeleiregu-
lamentadoradoart.5º,XII,daCF(“éinviolávelosigilodacor-
respondênciaedascomunicaçõestelegráficas,dedadosedas
comunicaçõestelefônicas,salvo,noúltimocaso,porordemjudi-
cial,nashipótesesenaformaquealeiestabelecerparafinsdein-
vestigaçãocriminalouinstruçãoprocessualpenal”).Considerou-
seque,diantedaexigênciaconstantedanovaConstituição,que
impunhaumareservalegalqualificadaparaaefetivaçãodainter-
ceptação,nãosepoderiaconsiderarrecepcionadaaleianterior,o
art. 57, II,a, do Código Brasileiro de Telecomunicações
415
.
Apropósitodegravaçãoclandestinarealizadaporterceiros,
jáseasseverouque“osófatodeaúnicaprovaoureferênciaaos
indíciosapontadosnarepresentaçãodoMPFresultaremde
gravaçãoclandestinadeconversatelefônicaqueteriasidocon-
cretizadaporterceirapessoa,semqualquerautorizaçãojudicial,
nalinhadajurisprudênciadoSTF,nãoéelementoinvocávela
servirdebaseàpropulsãodeprocedimentocriminallegítimocon-
tra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado”
416
.
Comefeito,talcomosedepreendedotextoconstitucional,
autoriza-seainterceptaçãotelefônicaparafinsdeinvestigação
criminaloudeinstruçãoprocessualpenal,porordemjudicial,nas
758/2051

759. hipótesesenaformadalei(CF,art.5º,XI).Tem-seaquitípica
reservalegalqualificada,nasqualaautorizaçãoparaintervenção
legalestásubmetidaàcondiçãodedestinar-seàinvestigação
criminal ou à instrução processual-penal.
AmatériaestáreguladahojepelaLein.9.296/96,quetem
comoobjetodeaplicaçãoainterceptaçãodecomunicaçõestele-
fônicas,dequalquernatureza,einterceptaçãodecomunicações
emsistemadeinformáticaoutelemática,feitasporterceiros,com
ousemconsentimentodeumdosinterlocutores.Aregula-
mentaçãonãoabrange,portanto,asgravaçõestelefônicasfeitas
porumdosinterlocutoresemtelefonemaspróprios,assimcomo
as interceptações e gravações ambientais.
Quantoàreferênciaàinterceptaçãodecomunicaçõesem
sistemadeinformáticaoutelemática,suscitaram-se,nadoutrina,
questionamentos sobre sua constitucionalidade.
Nessalinha,sustentouGrecoFilhoqueaampliaçãodare-
striçãonãosecompatibilizariacomanormaconstitucional,que
nãoautorizariaainterceptaçãodacomunicaçãodedados,poror-
demjudicial,parafinsdeinvestigaçãocriminalouinstruçãopro-
cessual penal
417
.
Emsentidocontrário,afirma-sequeaexpressão“comu-
nicaçãotelefônica”hádecompreendernãosóatransmissãode
vozesons,contemplandotambématransmissãodedadospor
telefoneentreusuáriosdecomputadorpelaviadosistemamodem
(cf.,apropósito,infra,adiscussãosobreacomunicaçãodeda-
dos)
418
.
Dequalquerforma,tem-seaimpressãodequeaprópria
evoluçãotecnológicaverificadanosúltimosanostornouinev-
itávelotratamentojurídicoconjuntodessasduasrealidades,espe-
cialmenteemrazãodacomunicaçãodedadoscombasenaestru-
turadestinadaàcomunicaçãotelefônica.Otextoconstitucional,
porsuavez,nãopareceterbuscadodistinguirumadeoutra,para
os fins da limitação ou restrição legal.
Assim,nãoparecetenhahavidoexcessodepoderlegislat-
ivo na disciplina conferida pela Lei n. 9.296/96 à matéria.
ApósasuperveniênciadaLein.9.296/96,oSTFpassoua
consideraraprovalícita,rejeitando-a,basicamente,emdois
casos:
759/2051

760. 1)quandodeficienteafundamentaçãodadecisãojudicial
que a autorizou
419
;
2)quandoagravaçãoforexecutadaporterceirosemconhe-
cimento de um dos interlocutores
420
.
ALein.9.296,de24-7-1996,queregulamentaapartefinal
doincisoXIIdoart.5ºdaConstituição,dispõequeaintercept-
açãotelefônicaeofluxodecomunicaçõesemsistemasdein-
formáticaetelemáticadependerãodeordemdojuizcompetente
daaçãoprincipal,sobsegredodejustiça,enãoserãoadmitidas
quandoocorreremasseguinteshipóteses:I—nãohouverindícios
razoáveisdaautoriaouparticipaçãoeminfraçãopenal;II—a
provapuderserfeitaporoutrosmeiosdisponíveis;III—ofato
investigadoconstituirinfraçãopenalpunida,nomáximo,com
pena de detenção.
Olegisladorexigeapresençadeelementosassociadosàvi-
abilidadedeumprovimentocautelar(probabilidadedeinfração
criminaledaautoria)(fumusbonijuris)eperigodeperdada
prova sem a interceptação
421
.
Juizcompetenteparadeterminarainterceptaçãoseráaquele
competenteparaprocessarejulgarocrimedecujapráticasesus-
peita.Averificaçãoaposterioridequesetratadecrimeparao
qualseriaincompetentenãodeveacarretaranulidadedaprova
colhida,umavezque,cuidando-sedeprocedimentocautelar,
bastante se afigura,ab initio, ofumus boni juris
422
.
Ainterceptaçãosomentepoderáserordenadaemcasode
crimepunidocompenadereclusão.Essasoluçãotemmerecido
críticadoutrináriaemrazãode,pelasuageneralidade,nãoper-
mitirousodainterceptaçãoemcrimesouatémesmocontra-
vençõesdotadosdealgumasingularidade,comooscrimesde
ameaçaouinjúriapraticadosportelefoneouaapuraçãodacontra-
venção do jogo do bicho
423
.
OSupremoTribunalFederalassentou,porém,queaprova
obtidaeminterceptaçãotelefônica,destinadaainvestigarcrime
punidocompenadereclusão,podesubsidiardenúnciaporcrime
punido com pena de detenção
424
.
Assim,édeseteremcontaquenãoédetodorazoávelaad-
missãolegaldainterceptaçãoemtodososcasos,indistintamente,
760/2051

761. decrimesapenados,emabstrato,compenadereclusão,pois
ficamincluídasnesseâmbitoasinfraçõesquepodemnãoterrel-
evantepotencialofensivo,eexcluídasaquelasque,apesardesua
menorrelevânciasocial,somentepodemserdevidamenteinvesti-
gadas por meio da interceptação
425
.
Seseconsidera,mesmotendoemvistaalegislaçãoare-
speitodotemanodireitocomparado,queainterceptaçãosomente
deveseradmitidaemcasosdecrimesderealgravidade—eessa
parecetersidoaintençãodolegislador—,deveojuizestaratento
àscircunstânciasespecíficasdecadacasopara,procedendoaoex-
amedeproporcionalidade,justificaraadmissibilidadeounãoda
interceptação telefônica.
Nessesentido,nãosepodenegarqueoart.2ºdaLein.
9.296/96traduzanecessidadedequeaadmissibilidadedainter-
ceptaçãotelefônicasejaprecedidadoexamedeproporcionalidade
damedida,quedeveráser(1)adequadaparaosfinsaquese
propõe,devendohaverindíciosrazoáveisdaautoriaouparti-
cipaçãoeminfraçãopenal(incisoI);(2)necessária,deformaque
aprovanãopossaserrealizadaporoutrosmeiosdisponíveis
menosgravosos(incisoII);(3)sendoqueofatoinvestigadodeve
constituircrimedeespecialgravidade,domodoquejustifique,na
devidaproporção,autilizaçãodamedidaconstritivadedireitos
fundamentaisdoinvestigado,emproldarealizaçãodeoutros
valores constitucionais (inciso III).
Assim,adecisãojudicialquedefereainterceptaçãotelefôn-
ica,deofícioouarequerimentodoMinistérioPúblicoouda
autoridadepolicial,deveserfundamentadaeindicaraformade
execuçãodadiligência,quenãopoderáexcederoprazodequinze
dias,renovávelporigualtempo,secomprovadaaindispensabilid-
ade do meio de prova
426
.
OTribunaltemadmitido,noentanto,aprorrogaçãosuces-
sivadesseprazo,quandoofatoécomplexoeexigeinvestigação
diferenciada e contínua
427
.
OTribunaltambémtemmitigadoanulidadedaprovailícita
decorrentedeinterceptaçãotelefônicailegalseapersecuçãocrim-
inalouacondenaçãotiverbaseemoutroselementosprobatórios
idôneos
428
.
761/2051

762. 9.2.2.2.3.Interceptaçãotelefônica,juizcompetentee
encontro fortuito de outras provas
Nainterceptaçãotelefônica,podeverificar-se,fortuita-
mente,aidentificaçãodeoutraspráticascriminosasquenãoeram
objetosdainvestigaçãooriginal,constataçãodefatosque,em
razãodamatéria,seriamdecompetênciadeoutrojuiz,ouaparti-
cipação de pessoas que gozariam de prerrogativa de foro.
Emdeterminadoscasos,oencontrofortuitodesseselemen-
tosseráfundamentalparadefinirouafirmaracompetênciadede-
terminadoórgãojudicial.Deresto,questãorelativaàcompetência
paradeterminarainterceptaçãotelefônicatemcomopontode
partidaocrimesuspeitado,oquepoderesultarnumquadrodein-
competênciasupervenienteporocasiãodaconclusãodas
investigações.
Quantoàcompetênciadojuizparaainterceptaçãotelefôn-
ica,asseverouoSupremoTribunalFederal,nojulgamentoHC
81.260,que“nãoinduzàilicitudedaprovaresultantedainter-
ceptaçãotelefônicaqueaautorizaçãoprovenhadeJuizFederal—
aparentementecompetente,àvistadoobjetodasinvestigações
policiaisemcurso,aotempodadecisão—que,posteriormente,
se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas”
429
.
Restaevidenteque,nafasedasinvestigações,talcomoem
relaçãoàsmedidascautelarespré-processuais,oreferencialparaa
fixaçãodacompetênciahaverádesernãoofatoimputado—este
só existirá a partir da denúncia —, mas ofato suspeitado.
Noaludidoprecedente,fixou-seacompetênciaparaa
Justiçaestadualapósseverificarquesenãocuidavadacompetên-
cia da Justiça Federal.
Afigura-sedignaderegistroconclusãodoTribunala
propósito do tema, em manifestação de Sepúlveda Pertence:
“Atesedaimpetraçãoimplicaria,nãoobstante,emque—para
obviaroriscodesuainvalidação,conformeosrumosdeumain-
vestigaçãoinconclusa—,sópudesseaautorizaçãoquestionadaser
deferida,quandodefinitivamentefirmada,comadenúnciarece-
bida, a competência para a ação penal decorrente...
Finalmente,umoutroprismadoregimejurídicodasinterceptações
telefônicasevidenciaria,porsisó,comonãosepodeextrairda
762/2051

763. letradoart.1ºdaL.9.296/96queavalidadedoselementosda
provadelaconsequentesemrelaçãoadeterminadocrimesesubor-
dinasse,emqualquerhipótese,àcompetênciadojuizquea
houvesse autorizado para a respectiva e futura ação penal.
Aludoaoproblemados‘conhecimentosfortuitos’,concernentea
saberemquehipóteseseemquemedidaserálícitoutilizar-se,
comoprova,dainformaçãocolhida—mercêdainterceptação
telefônicaautorizada—,arespeitodefatosdelituososestranhos
àqueles para a averiguação dos quais se emitiu a autorização.
Nãoéomomentodeanalisarassoluçõesaventadasparaaquestão
pelajurisprudênciaeadoutrinacomparadas—aexemplodager-
mânica,queoprofessorcoimbrãoresenha,edaespanhola,aque
se reporta o jurista uruguaio.
Bastaobservarqueéfrancamenteminoritária,entreostribunaise
osdoutores,arecusaperemptóriadalicitudeda‘provaencon-
trada’,parecendodominante,pelocontrário,adosqueconcluem
porsuaadmissibilidade,desde,pelomenos,queofatodesvelado
fortuitamenteseencontreentreoschamados‘crimesdocatálogo’
—istoé,entreaquelesparaainvestigaçãodosquaissepermite
autorizar a interceptação telefônica.
Nessequadro,parecemanifestoqueseriaumcontrassensosujeitar
alicitudedaprovacasualmentecaptadaaqueodelitodescoberto
secompreendessenacompetênciadojuizque,comvistasà
averiguaçãodasuspeitadeumoutro—compreendidonasuaes-
feradejurisdição—houvesseautorizadolegitimamentea
interceptação”.
Está-se,pois,noâmbitodaquiloqueadogmáticadodireito
penaldenominacomo“encontrofortuitodeprovas”,comreper-
cussão na definição de competência do órgão judiciário.
Háoutrasquestõesrelevantesenvolvendooencontrofor-
tuitodeprovas,comobemdescreveopenalistaportuguêsManuel
da Costa Andrade:
“Referenciadosospressupostosmateriaiseformaisdaadmissibil-
idadelegaldasescutastelefónicas,caberáequacionareensaiarum
inícioderespostaàproblemáticadosconhecimentosfortuitos.Isto
dada,nomeadamente,afrequênciadasuaocorrência,associadaà
impossibilidadefácticadelimitaraescutaaosconhecimentosou
factos que, à partida, determinam a sua validade.
763/2051

764. Noessencial,oqueestáemcausaéoseguinte:supostaarealiza-
çãolegaldeumaescutatelefónica,quidindequantoaosconheci-
mentosoufactosfortuitamenterecolhidos,istoé,quenãosere-
portamaocrimecujainvestigaçãolegitimouasuarealização?
Comofacilmenteseintuirá,asdificuldadessubirãodetomàme-
didaqueosfactosouconhecimentosfortuitossereportaremain-
fracçõesnãoimputáveisaoarguidooususpeitoe,sobretudo,ain-
fracções que caem já fora dos crimes do catálogo.
Arepresentaçãosintetizadadealgumashipótesespedidasàre-
flexãodoutrinalouàexperiênciajurisprudencialajudaráauma
melhor identificação das questões.
1ºexemplo—NabasedasuspeitadequeAterácometidovários
crimesdeRoubo(crimedocatálogo:punívelcomprisãodeuma
oitoanospeloart.306ºdoCP),éordenadaaescutadoseutele-
fone.AaudiçãodeumaconversaçãoentreosuspeitoAea
testemunhaBpermiteapurarqueAterácometidoocrimede
Falsificaçãodedocumentos(crimenãopertinenteaocatálogo,
porquantopunidocomprisãoatédoisanospeloart.228ºdoCP).
NãoseconfirmandoasuspeitadoscrimesdeRoubo,poderáaes-
cutaservaloradaparaobteracondenaçãodeApelocrimede
Falsificação de documentos?
2ºexemplo—Nocontextodainvestigaçãodeumgrupodosub-
mundo,suspeitodecrimesdeExtorsão(crimedocatálogo),éor-
denadaaescutadotelefonedeumbar,frequentadopelogrupoe
propriedadedeB.Asescutaspermitemcaptarumaconversação
entreM,mulherdeB,eoadvogadoA,dequeseconcluiqueA
terácometidoocrimedeRevelaçãodesegredodejustiça(nãoper-
tinenteaocatálogo)eoutrosfactoscontráriosàdeontologiae
passíveisdeprocedimentodisciplinar.SendocertoqueAnãoper-
tenciaaogrupodossuspeitosdeextorsão,poderáaescutaserval-
oradacontraAparaobteracondenaçãoporRevelaçãodesegredo
dejustiçaoumesmoasuapuniçãodisciplinar?(Hipótesenoes-
sencialcorrespondenteàconstelaçãosobrequerecaiuadecisãode
15.3.1976 do BGH alemão).
3ºexemplo—Informaçõesrecolhidasjuntodeconsumidoresde
estupefacientespermitemfundarasuspeitadequeAteráintroduz-
idonopaísquantidadesconsideráveisdeheroína.Asescutastele-
fónicasordenadasnestabasepermitemapurarqueAterásidoore-
sponsávelpeloacidentedeviaçãodequeresultouamortedeB.
PoderáaescutaservaloradaparafundamentaracondenaçãodeA
por Homicídio negligente?
764/2051

765. 4ºexemplo—ApolíciacriminalsuspeitaqueorestaurantedeRé
frequentadoporumaassociaçãocriminosaquesededicaaofurtoe
receptaçãodeautomóveis,àfalsificaçãodematrículasedemais
documentoseexportaçãoparaoestrangeiro.Paraclarificarosfac-
tos,otribunalordenaescutasemrelaçãoaA,BeC,suspeitosde
pertenceremàassociação.NãoseprovandoocrimedeAssociação
criminosa,podemasescutasservaloradasparacondenarA,BeC
porFalsificaçãodedocumentos?(correspondenteaocasodecidido
em 30.8.1978 pelo BGH alemão)”
430
.
Emsentidodivergente,considerouoBundesgerichtshofem
1976queavaloraçãosóseriaadmissívelse,enamedidaemque,
osfatosconhecidosnoâmbitodeumaescutatelefônicaconforme
o§100,a,daStPO,estivessememconexãocomasuspeitadeum
crime do catálogo no sentido deste preceito.
Conforme sustenta Manuel Andrade:
“Estavalançadooprincípiodaproibiçãodevaloraçãodosconhe-
cimentosfortuitos‘quenãoestejamemconexãocomumcrimede
catálogo’.Queviriaaconverter-senumdostópicosmaispacíficos
entreostribunaiseosautorese,nessamedida,numacomoque
exigênciamínimadoregimeprocessualpenaldosconhecimentos
fortuitos.Trata-se,deresto,deumaexigênciaqueoTribunal
Federalprocuraancorardirectamentenoprincípiodeproporcion-
alidadecodificadonoregimepositivodo§100a)daStPO.De
acordocomadecisãoemexame,‘oprincípiodeproporcionalidade
decorrentedaideiadeEstadodeDireitosópermiteacompreensão
dasposiçõescorrespondentesaosdireitosfundamentaisnamedida
doqueéabsolutamentenecessárioparaaprotecçãodebensjurídi-
cosreconhecidospelaConstituição.Eproíbe,porisso,avaloração
domaterialquevemàredenumaescutatelefónicalegalmente
realizada,masquenãoésignificativo(oudeixadeoser)parao
fimdeprotecçãodaordenaçãodemocráticaelivre’aqueoregime
de escutas telefónicas presta homenagem”
431
.
ComoanotaManueldaCostaAndrade,porém,foiposteri-
ormenteflexibilizadapelopróprioTribunaldeJustiçaalemãono
sentidodequenãoserianecessárioqueosconhecimentosfortui-
tosestivessememconexãocomocrimedocatálogoquemotivou
a escuta.
765/2051

766. Édesalientar,inclusive,queessealargamentodoentendi-
mentodoBGHocorreu,comespecialreconhecimento,paraos
casos de associações criminosas e de terrorismo.
Nessecontexto,deumlado,oBundesgerichtshofestendea
admissibilidadedavaloraçãoaosconhecimentosfortuitosrelat-
ivosaoscrimesqueconstituemafinalidadeouaatividadedaas-
sociação criminosa.
Poroutroladoedemodocomplementar,oBGHentende
quese,nasededeapreciaçãojudicial,apurar-secomoinfundadaa
acusaçãopelocrimede“AssociaçãoCriminosa”,issonãoimpede
avaloraçãodosconhecimentosfortuitosrelativosaoscrimesda
associação.Umregimeque,frise-se,valeriamesmoparaa
hipóteseextremadadeaacusaçãopelocrimedeassociaçãoser
improcedente.
Nessesentido,adecisãode30-8-1978(BGH,28,122)é
veemente ao afirmar que:
“1.Osconhecimentosdefactosobtidosatravésdeumaescutatele-
fónicaregularmentefeita,nostermosdos§§100a)e100b)da
StPO,combasenasuspeitadeumcrimedo§129doStGB(asso-
ciaçõescriminosas),podemtambémserutilizadosparaprovados
crimesquenomomentodaautorizaçãodaescutaounodecursoda
suarealizaçãopodemserimputadosàassociaçãocomosuafinal-
idadeouactividade.2.Istovalemesmoparaahipótesede,no
momentooportuno,asautoridadescompetentesparaaacusação
deixarem cair a acusação pelo crime do catálogo”
432
.
Assim,nãoconfigurariaprovailícitaaquelaobtidamedi-
anteinterceptaçãotelefônica,aindaqueocrimeidentificadonão
guarderelaçãodeconexãocomaquelequedeuensejoàs
investigações.
OSupremoTribunalFederaltornouaindamaisflexível
essaregranojulgamentodaInq2.424QO-QO,autorizandoquea
provacolhidanocursodeinvestigaçãocriminalfosseutilizada/
emprestadaparaainstruçãodeprocedimentoadministrativodis-
ciplinar. Assim a ementa do julgado:
766/2051

767. “PROVAEMPRESTADA.Penal.Interceptaçãotelefônica.Escuta
ambiental.Autorizaçãojudicialeproduçãoparafimdeinvest-
igaçãocriminal.Suspeitadedelitoscometidosporautoridadese
agentespúblicos.Dadosobtidoseminquéritopolicial.Usoem
procedimentoadministrativodisciplinar,contraoutrosservidores,
cujoseventuaisilícitosadministrativosteriamdespontadoàcol-
heitadessaprova.Admissibilidade.Respostaafirmativaaquestão
deordem.Inteligênciadoart.5º,inc.XII,daCF,edoart.1ºda
Leifederaln.9.296/96.Precedente.Votovencido.Dadosobtidos
eminterceptaçãodecomunicaçõestelefônicaseemescutasambi-
entais,judicialmenteautorizadasparaproduçãodeprovaemin-
vestigaçãocriminaloueminstruçãoprocessualpenal,podemser
usadosemprocedimentoadministrativodisciplinar,contraa
mesmaouasmesmaspessoasemrelaçãoàsquaisforamcolhidos,
oucontraoutrosservidorescujossupostosilícitosteriamdespon-
tado à colheita dessa prova”
433
.
Conclui-se,portanto,queparademonstraraculpabilidade
dasmesmaspessoasinvestigadasouaindaoutrosservidores,caso
fosseverificadoseuenvolvimentocomapráticailícita,épossível
utilizar provas colhidas na investigação criminal.
9.2.2.3.Ainviolabilidadededadosoudacomunicaçãodeda-
dos e a liceidade da prova
Adisposiçãodoart.5º,XII,daConstituição,aoestabelecer
ainviolabilidadedascorrespondênciasedascomunicações
telegráficasededados,suscitoudúvidasetalreferênciadiziare-
speitoàinviolabilidadedosdadoseventualmentedepositadosem
um repositório qualquer ou àcomunicação de dados.
Otemafoiobjetodepercucienteanáliseemestudosingular
desenvolvidoporTércioSampaioFerraz
434
.Emsínteseapertada,
são as seguintes as suas reflexões:
“Osigilo,noincisoXIIdoart.5º,estáreferidoàcomunicação,no
interessedadefesadaprivacidade.Istoéfeito,notexto,emdois
blocos:aConstituiçãofalaemsigilo‘dacorrespondênciaedas
comunicaçõestelegráficas,dedadosedascomunicaçõestelefôn-
icas’.Note-se,paraacaracterizaçãodosblocos,queaconjunçãoe
unecorrespondênciacomtelegrafia,segue-seumavírgulae,
767/2051

768. depois,aconjunçãodedadoscomcomunicaçõestelefônicas.Há
umasimetrianosdoisblocos.Obviamenteoqueseregulaécomu-
nicaçãoporcorrespondênciaetelegrafia,comunicaçãodedadose
telefônica.Oqueferealiberdadedeomitirpensamentoé,pois,en-
trarnacomunicaçãoalheia,fazendocomqueoquedeviaficar
entresujeitosquesecomunicamprivadamentepasseilegitima-
menteaodomíniodeumterceiro.Sealguémelaboraparasium
cadastrosobrecertaspessoas,cominformaçõesmarcadaspor
avaliaçõesnegativas,eotornapúblico,poderáestarcometendodi-
famação,masnãoquebrasigilodedados.Seestesdados,
armazenadoseletronicamente,sãotransmitidos,privadamente,a
umparceiro,emrelaçõesmercadológicas,paradefesadomercado,
tambémnãoestáhavendoquebradesigilo.Mas,sealguémentra
nestatransmissãocomoumterceiroquenadatemavercomare-
laçãocomunicativa,ouporatopróprioouporqueumadaspartes
lhecedeoacessoindevidamente,estarávioladoosigilodedados.
Adistinçãoédecisiva:oobjetoprotegidonodireitoàinviolabilid-
adedosigilonãosãoosdadosemsi,masasuacomunicaçãore-
stringida(liberdadedenegação).Atrocadeinformações
(comunicação)privativaéquenãopodeservioladaporsujeitoes-
tranho à comunicação”
435
.
Nochamado“casoCollor”(denúnciaoferecidacontraoex-
PresidenteCollor)essaquestãosecolocou,indagando-seseos
dadosobtidosdeumcomputadorapreendidoconfigurariamprova
ilícita (AP 307).
EmboraoTribunaltenhaacolhidoatesedailicitudeda
provaobtida,fê-loemrazãodeaapreensãoter-seefetivadosem
ordemjudicial
436
.Assim,nãosedecidiusobreosignificado
normativo da referência aos “dados” no art. 5º, XII.
Otemafoisuscitado,novamente,emsedejudicial,emre-
cursoextraordinário,noqualseindagavasobreadimensãonorm-
ativadaexpressão“dados”,paraosfinsdacaracterizaçãoounão
de prova ilícita.
OTribunalacabouporconsagrarorientaçãounânimeno
sentidodequeamençãoaosdadosconstantesdoart.5º,XII,
refere-se, precisamente, à comunicação de dados
437
.
Assim,restaevidentequeautilizaçãodedadosconstantes
decomputadornãoconfiguraviolaçãoaodispostonoart.5º,XII,
768/2051

769. no que concerne à proteção de comunicação de dados, desde que a
apreensão se faça com base em ordem judicial adequada.
NessesentidoadecisãoproferidapeloSTFquandodojul-
gamentodoRE418.416/SC,em10-5-2006,noqualseassentoua
inexistênciadeviolaçãoaoart.5º,XII,daConstituiçãoFederal
quandoaapreensãodebasefísicanaqualseencontravamosda-
dosdecorrerdepréviaordemjudicial,pois,“aproteçãoaquese
refereoart.5º,XII,daConstituição,édacomunicação‘dedados’
enãodos‘dadosemsimesmos’,aindaquandoarmazenadosem
computador.(cf.votonoMS21.729,Pleno,5.10.95,red.Nérida
Silveira—RTJ179/225,270).V—Prescriçãopelapenacon-
cretizada:declaração,deofício,daprescriçãodapretensãopunit-
ivadofatoquantoaodelitodefrustraçãodedireitoassegurado
porleitrabalhista(C.Penal,arts.203;107,IV;109,VI;110,§2º
e114,II;eSúmula497doSupremoTribunal),(Rel.Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE)”.
9.2.2.4. Da inviolabilidade de domicílio e da busca e apreensão
Questãosensívelrefere-seàbuscaeapreensãorealizadaem
espaçosprivados,residênciasouescritóriosporautoridades
públicas ou órgãos policiais.
OCódigodeProcessoPenal,noart.240,facultaabuscae
apreensão,domiciliaroupessoal,para:a)prendercriminosos;b)
apreendercoisasachadasouobtidaspormeioscriminosos;c)
apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos
falsificadosoucontrafeitos;d)apreenderarmasemunições,in-
strumentosutilizadosnapráticadecrimeoudestinadosafimdel-
ituoso;e)descobrirobjetosnecessáriosàprovadeinfraçãoouà
defesadoréu;f)apreendercartas,abertasounão,destinadasao
acusadoouemseupoder,quandohajasuspeitadequeoconheci-
mentodoseuconteúdopossaserútilàelucidaçãodofato;g)
apreenderpessoasvítimasdecrimes;h)colherqualquerelemento
de convicção.
Ainviolabilidadedodomicílioexigequesomenteemcaso
deflagrantedelitosepenetrenodomicíliosemoconsentimento
domorador,ou,duranteodia,medianteordemjudicial
438
.Écerto
queoconceitodedomicílioabrangenãosóacasaouolocalde
769/2051

770. residência,mastambémoescritórioouolocaldetrabalho(CP,
art. 150, § 4º).
Abuscaeapreensãodomiciliardepende,imprescindivel-
mente,deordemjudicialdevidamentefundamentada,indicando,
daformamaisprecisapossível,olocalemqueserárealizada,as-
sim como os motivos e os fins da diligência.
Assim,abuscaeapreensãodedocumentoseobjetosrealiz-
adosporautoridadepúblicanodomicíliodealguém,semautoriz-
açãojudicialfundamentada,revela-seilegítima,eomaterialeven-
tualmente apreendido configura prova ilicitamente obtida.
OSupremoTribunalFederaljáteveoportunidadedeacen-
tuarque,emrazãododispostonoart.5º,X,daConstituição,“o
poderfiscalizadordaadministraçãotributáriaperdeu,emfavordo
reforçodagarantiaconstitucionaldodomicílio,aprerrogativada
autoexecutoriedade”.Asseverou-se,nessalinha,que“daínãose
extrai,delogo,ainconstitucionalidadesupervenienteouare-
vogaçãodospreceitosinfraconstitucionaisderegimesprecedentes
queautorizamaagentesfiscaisdetributosaprocederàbusca
domiciliareàapreensãodepapéis;essalegislação,contudo,que,
sobaCartaprecedente,continhaemsiaautorizaçãoàentrada
forçadanodomicíliodocontribuinte,reduz-se,sobaConstituição
vigente,aumasimplesnormadecompetênciapara,umavezno
interiordadependênciadomiciliar,efetivarasdiligênciaslegal-
mentepermitidas:oingresso,porém,semprequenecessárioven-
ceraoposiçãodomorador,passouadependerdeautorizaçãoju-
dicial prévia”
439
.
Noaludidoprecedentenegou-seopedidodehabeascorpus
formuladoemrazãodenãoterhavidodemonstraçãoderesistên-
cia por parte dos impetrantes à entrada dos fiscais no escritório.
A solução não parece satisfatória, a nosso ver.
Onãoesboçodeumaresistênciaexplícitanãosehádecon-
verternumamanifestaçãodeconcordânciaquantoàentradano
domicílioe,sobretudo,comaapreensãodedocumentos.Daí
afigurar-seconvincenteacríticadeMarcoAurélioMellonovoto
vencidoproferido,nosentidodequeaapreensãodedocumentos
emestabelecimentoprivadojáé,porsisó,umatodeconstrangi-
mento,cujapráticapressupõeumatocontraavontadedaqueles
que estavam presentes.
770/2051

771. EmoutrojulgadodoTribunal,anotou-seque“semque
ocorraqualquerdassituaçõesexcepcionaistaxativamenteprevis-
tasnotextoconstitucional(art.5º,XI),nenhumagentepúblico,
aindaquevinculadoàadministraçãotributáriadoEstado,poderá,
contraavontadedequemdedireito(‘invitodomino’),ingressar,
duranteodia,semmandadojudicial,emespaçoprivadonão
abertoaopúblico,ondealguémexercesuaatividadeprofissional,
sobpenadeaprovaresultantedadiligênciadebuscaeapreensão
assimexecutadareputar-seinadmissível,porqueimpregnadade
ilicitudematerial.Enfatizou-se,ainda,que‘oatributodaautoex-
ecutoriedadedosatosadministrativos,quetraduzexpressãocon-
cretizadorado‘privilègedupreálable’,nãoprevalecesobrea
garantiaconstitucionaldainviolabilidadedomiciliar,aindaquese
cuidedeatividadeexercidapeloPoderPúblicoemsededefiscal-
ização tributária’”
440
.
Outrotemarelevanteemmatériadebuscaeapreensãode-
terminadaporordemjudicialdizrespeitoàdensidadeefunda-
mentaçãoadequadasdadecisãojudicialqueaordenaouautoriza
(CF, art. 93, IX).
Tem-seassentadoqueaordemjudicialdebuscae
apreensãonãopodeservagaouimprecisa,nãosepodendodeleg-
araextensãodaprovidênciaàautoridadepolicial.Nessesentido,
éadecisãoproferidanoMS23.454/DF
441
,que,emborareferente
a ato de CPI, tem integral aplicação à decisão judicial.
Noaludidojulgamento,NelsonJobim,aosereferiraoart.
240doCódigodeProcessoPenal,observouque“abuscae
apreensãopodeser,digamos,empreto,nosentidodeexplicitaro
quesebusca,eembranco,abertanosentidodese‘descobrirob-
jetosnecessáriosàprovadeinfraçãoouàdefesadoréu’,tendo
emvistaoobjetogeraldainvestigação”.Namesmalinhaobser-
vouSepúlvedaPertenceque“nãosefazbuscaeapreensãopara
apreenderochequenúmerotal”,masqueéprecisohaverade-
terminação do escopo da diligência.
Aausênciadedeterminaçãodoescopooudofimdadi-
ligênciaouaindeterminaçãonaordemdebuscaeapreensãoque
resultanaatribuiçãoàautoridadepolicialdaescolhadosobjetosa
seremapreendidosacabamporafetaravalidadedadecisãojudi-
cial, acarretando, com isso, a ilicitude da prova colhida.
771/2051

772. Porisso,diversamentedoqueocorrenoencontrofortuito
deprovaspormeiodeinterceptaçõestelefônicas—queinev-
itavelmentecaptamtodososdiálogos,sejamelesrelativosounão
aoscrimesepessoasdefinidospelaordemjudicialautorizadora
damedida—,nabuscaeapreensãoapenasserãoadmitidascomo
casosdeencontrofortuitodeoutrasprovasashipótesesdeflag-
rantedelito.Assimocorrenoscasosemque,deferidaabuscae
apreensãodedeterminadoobjetoemlocalespecífico,encontram-
setambémnessemesmolocalobjetoscujaposseporsisójácon-
stituicrimepermanente(armas,munições,substânciasentorpe-
centes,cadáveretc.),oquegeraasituaçãodeflagrânciaexcep-
cionadapeloart.5º,XI.Docontrário,seoobjetoforapenasprova
decrime,nãopoderáocorreraapreensão,quedependerádenova
ordem judicial a ser requerida pela autoridade policial
442
.
9.3. Das garantias constitucionais quanto à prisão
9.3.1. Considerações gerais
Tendoemvistaovalorqueseatribuiàliberdadepessoal,os
incisosLXIaLXVIcontêmumadisciplinaanalíticaapropósito
dadecretaçãodeprisãoedeseuprocedimentobásico,estabele-
cendo, dentre outras, as seguintes prescrições:
1)ninguémserápresosenãoemflagrantedelitoouporor-
demescritaefundamentadadaautoridadejudiciáriacompetente,
salvonoscasosdetransgressãomilitaroucrimepropriamente
militar, definidos em lei;
2)aprisãodequalquerpessoaeolocalondeseencontre
serãocomunicadosimediatamenteaojuizcompetenteeàfamília
do preso ou à pessoa por ele indicada;
3)opresoseráinformadodeseusdireitos,entreosquaiso
depermanecercalado,sendo-lheasseguradaaassistênciada
família e de advogado;
4)opresotemdireitoàidentificaçãodosresponsáveispor
sua prisão oupor seu interrogatório policial;
5)ninguémserálevadoàprisãoounelamantidoquandoa
leiadmitiraliberdadeprovisória,comousemfiança,devendoa
prisão ilegal ser imediatamente relaxada.
772/2051

773. 9.3.2.Dascondiçõesdaprisãoemflagrante,daprisão
preventiva,daprisãoprovisória,darestituição
daliberdadeedaliberdadeprovisóriacomou
sem fiança
Tendoemvistaovalorprimacialdaliberdade,aConstitu-
içãoestabelececondiçõesespeciaisparaadecretaçãodaprisão,
bemcomoparasuamantença.Aprisãosomentesedaráemflag-
rantedelitoouporordemescritaedevidamentefundamentadada
autoridadejudiciáriacompetente,ressalvadososcasosdetrans-
gressãomilitaroucrimepropriamentemilitar(CF,art.5º,LXI).A
análisedasnormasconstitucionaispertinentes—art.5º,LXI,
LXVeLXVI—assinalanãosóapossibilidadedeprisãopro-
visória(prisãoemflagrante,prisãotemporária,prisãopreventiva),
mastambémanecessidadedeconcessãodeliberdadeprovisória,
comousemfiança,devendo,emqualquerhipótese,dar-seore-
laxamento da prisão ilegal.
9.3.2.1. Prisão em flagrante
A prisão em flagrante tem duas funções básicas.
Aprimeiraéadeinterceptaroeventocriminoso,im-
pedindoaconsumaçãodocrimeouoexaurimentodeseuiter
criminis.Porisso,oCódigodeProcessoPenalpermitequea
prisãoemflagrantesejarealizadapor“qualquerdopovo”,tendo
emvistaqueoEstadopolicialnãopodeestarpresenteemtodos
os lugares, em todos os momentos.
Nessesentido,aConstituição,emseuart.5º,XI,estabelece
oflagrantedelitocomohipóteseexcepcionaldeviolaçãododom-
icílio, sem ordem judicial, mesmo à noite.
Asegundafunçãoéadepossibilitaracolheitaimediatade
provascontundentessobreofatodelituoso,especialmentenoque
se refere à autoria.
OCódigodeProcessoPenal,emprimeirolugar,defineas
situaçõesdeflagrânciacomoaquelasemqueoconhecimentoea
interceptaçãodofatoocorremdeformaimediata,ouseja,nas
quaissepodeobservaraardênciaoucrepitaçãodoeventocrim-
inoso.Assim,oart.302estabelece,emseusincisosIeII,quese
773/2051

774. consideraemflagrantequem:a)estácometendoainfraçãopenal;
ou b) acaba de cometê-la. São as hipóteses deflagrante próprio.
Aleiprocessualpenaltambémconsideracomosituaçõesde
flagranteoscasosemque,emboracessadaaardênciaoucrepit-
ação,aindasepodemobservarelementossensíveisdaexistência
dofatodelituoso.Dessaforma,osincisosIIIeIVdoart.302do
CPPconsideramemflagrantequem:“éperseguido,logoapós,
pelaautoridade,peloofendidoouporqualquerpessoa,emsitu-
açãoquefaçapresumirserautordainfração”.Trata-sedodenom-
inadoflagranteimpróprio.Nessecaso,énecessárioquea
perseguiçãoseja(a)imediataàocorrênciadofatocriminoso,
aindaqueoperseguidornãootenhapresenciado,e(b)
ininterrupta.
Emoutrahipótese,tem-seochamadoflagrantepresumido
ouquase-flagrante,que,deacordocomoCPP(art.302,IV),
ocorrequandoalguém“éencontrado,logodepois,cominstru-
mentos,armas,objetosoupapéis,quefaçampresumirserele
autor da infração”
443
.
Observe-sequeaLein.9.094/95prevêapossibilidadede
retardamentodaaçãopolicial,paraobservaçãoeacompan-
hamentodascondutastidascomointegrantesdeaçõesorganiza-
das.Emtalsituação,aprisãoemflagrantepoderáserdiferida,a
fimdequeamedidaseconcretizeemmomentomaisadequado,
dopontodevistadaformaçãodeprovasefornecimentodein-
formações(art.2º).Tem-se,nessecaso,ochamadoflagrante
diferido,tambémprevistopelaLein.11.343/2006,emseuart.53,
II,quandopossibilitaa“nãoatuaçãopolicialsobreosportadores
dedrogas,seusprecursoresquímicosououtrosprodutosutiliza-
dosemsuaprodução,queseencontremnoterritóriobrasileiro,
comafinalidadedeidentificareresponsabilizaromaiornúmero
deintegrantesdeoperaçõesdetráficoedistribuição,semprejuízo
da ação penal cabível”.
Aforaashipótesesexpressamentedefinidaspelalegislação
processualpenal,identificam-se,ainda,oflagrantepreparadoeo
flagrante esperado.
Noprimeirocaso,comoaprópriadenominaçãoindica,a
situaçãodeflagrânciaépreparadaouprovocadaporterceirosou
poragentespoliciais.Assim,diantedasuspeitadapráticade
774/2051

775. delitosanteriores,aautoridadepolicialpreparaumasituaçãona
qualosuspeitocomoquesevêatraídoparapraticarnovamentea
infração,momentonoqualapolícia,previamentesituadaem
posição estratégica, poderá efetuar a prisão em flagrante.
Sobreessescasosdeflagrantepreparado,ajurisprudência
temseguidoalinhadenegarvalidadeàsprisões,diantedaim-
possibilidadedaconsumaçãodocrimeemsituaçãofáticatoda
preparadaouprovocadapelaaçãopolicial
444
.Nessesentido,a
Súmula145doSTF:“Nãohácrime,quandoapreparaçãodo
flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Poroutrolado,ashipótesesdeflagranteesperadotêmsido
admitidaspelajurisprudência
445
.Nessescasos,asituaçãodeflag-
râncianãoépreparadaouprovocadaporterceiros,massuaocor-
rêncianaturaléapenasinformadaàautoridadepolicial,queentão
sepostaemposiçãoestratégicaparaencontrarosagentescrim-
inososnoatodaexecuçãodocrime,impedindoasuacon-
sumação
446
.ComobemacentuavaoMinistroAlfredoBuzaid,“no
flagranteesperado,aatividadepolicialéapenasdealerta,semin-
stigaromecanismocausaldainfração;procuracolhê-laou
frustrá-la na sua consumação”
447
.
Noscasosdeflagranteesperado,oTribunaltemafastadoa
aplicaçãodaSúmula145
448
.NojulgamentodoHC70.076/SP,
Rel.Min.CelsodeMello,consignou-seque“nãoconfigurasitu-
açãodeflagrantepreparadoocontextoemqueapolícia,tendo
conhecimentopréviodofatodelituoso,vemasurpreender,emsua
prática,oagenteque,espontaneamente,iniciaraoprocessodeex-
ecuçãodo‘itercriminis’.Aausência,porpartedosorganismos
policiais,dequalquermedidaquetraduza,diretaouindireta-
mente,induzimentoouinstigaçãoàpraticacriminosaexecutada
peloagente,descaracterizaaalegaçãodeflagrantepreparado,não
obstantesobrevenhaaintervençãoulteriordapolícia—lícitae
necessária — destinada a impedir a consumação do delito”.
Háquemafirme,comoEugênioPacelli,queentreflagrante
preparadoeflagranteesperadonãoexisteumarealdiferença.Para
oautor,“ambasasaçõespodemestartratandodeumaúnicae
mesmarealidade:aaçãopolicialsuficienteaimpediracon-
sumaçãodocrime(ouoseuexaurimento),tudodependendode
cada caso concreto”
449
.
775/2051

776. Aprisãoemflagrantesubmete-searegimesdiferenciados
decorrentesdefatoresdiversos,comoafunçãopúblicaexercida
pelo agente e a gravidade do crime.
AConstituiçãoconsagra,noart.53,§2º,queosmembros
doCongressoNacionalsópoderãoserpresosemflagrantedelito
pelapráticadecrimeinafiançável,hipóteseemqueosautosserão
remetidosdentrodevinteequatrohorasàCasarespectiva,para
que,pelovotodamaioriadeseusmembros,resolvasobrea
prisão.
QuantoaoPresidentedaRepública,prevêoart.86,§3º,da
Constituiçãoque,“enquantonãosobreviersentençacondenatória,
nas infrações comuns, não está ele sujeitoa prisão”
450
.
Reconhece-se,igualmente,queosmembrosdamagistratura
edoMinistérioPúblicosomentepoderãoserpresosporordemes-
critaefundamentadadotribunalcompetenteouemflagrantede-
litodecrimeinafiançável,devendoofatosercomunicadoimedi-
atamenteaoórgãosuperiordainstituição,quedeverásemanifest-
arsobreamanutençãodaprisão(LCn.35/79,art.33,II;LCn.
75/93, art. 18, II; Lei n. 8.625/93, art. 40, III).
Admite-sequeaimunidadediplomáticaobstaaqueseefet-
iveaprisãodoagentediplomáticooudequalquermembrodesua
família(ConvençãodeViena,promulgadapeloDec.n.56.435/
65).Diferentementedosagentesdiplomáticos,osagentesconsu-
larespodemserpresosemflagrantedelitooupreventivamente,
excetuadasashipótesesdecrimespraticadosnoexercíciodasfun-
ções,queestariamcobertospelaimunidade(ConvençãodeViena,
de 1963, promulgada pelo Dec. n. 61.078/67, art. 5º)
451
.
Notocanteàmenorgravidadedocrime,aLein.9.099/95,
emseuart.69,parágrafoúnico,dispõequenãoseimporáprisão
emflagrante,nemseexigiráfiança,noscrimessubmetidosà
competência do Juizado Especial Criminal.
Cumpridasasfunçõesdeimpedir,namaiormedidapos-
sível,aconsumaçãodocrimeedecolherimediatamenteprovas
doeventodelituoso,deixamdepersistirosfundamentosparaa
prisão,ficandoasuamanutençãodependentedaexistênciados
pressupostos para a decretação da prisão preventiva.
9.3.2.2. Prisão preventiva
776/2051

777. Aprisãopreventivaserádecretadaparagarantiadaordem
públicaoudaordemeconômica,porconveniênciadainstrução
criminalouparaasseguraraaplicaçãodaleipenal,quando
houverprovadaexistênciadocrimeeindíciosuficientedesua
autoria (CPP, art. 312).
Advirta-se,desdelogo,queaprisãopreventivaestásub-
metidaaoprincípiodanecessidadeestrita
452
,nãopodendo,em
qualquer hipótese, ser confundida com antecipação de pena
453
.
TalcomoanotaEugênioPacelli,asprisõesporconveniên-
ciadainstruçãoprocessualeparaasseguraraaplicaçãodalei
penalsãoprisõesinstrumentais,voltadasparaagarantiadeefet-
ividade do processo
454
.
Noprimeirocaso,tem-seemvistanãopermitirqualquer
perturbaçãonoregularandamentodoprocesso,evitandoaintim-
idaçãodetestemunhas,peritosoudeeventualofendidooua
produção de quaisquer outros incidentes.
Aprisãopreventivaparaasseguraraaplicaçãodaleipenal
tememvistagarantiraexecuçãopenal,afastandooriscoefetivoe
concreto de evasão por parte do investigado ou acusado.
Daíassentar-senajurisprudênciadoTribunalque“aprisão
preventiva,comoobjetivodepreservarainstruçãocriminal,há
deestarlastreadaemdadoconcretoemfacedocomportamento
doacusado,sendoelementoneutroofatodehaverdeixadoodis-
trito da culpa”
455
.
AjurisprudênciadoTribunalassinala,igualmente,que“o
simplesfatodeoacusadoterdeixadoodistritodaculpa,fugindo,
nãoédemoldearespaldaroafastamentododireitoaorelaxa-
mentodaprisãopreventivaporexcessodeprazo.Éque,segundo
esseentendimento,‘afugaéumdireitonaturaldosquesesentem,
porissoouporaquilo,alvodeumatodiscrepantedaordem
jurídica,poucoimportandoaimprocedênciadessavisão,longe
ficando de afastar o instituto do excesso de prazo’”
456
.
Diferentementedaprisãoporconveniênciadainstrução
criminaloudaprisãoparaasseguraraaplicaçãodaleipenal,a
prisãopreventivaparatuteladaordempúblicaedaordemecon-
ômica não tem caráter instrumental de proteção do processo
457
.
777/2051

778. Oconceitodegarantiadeordempúblicaéassazimpreciso
eprovocagrandeinsegurançanoâmbitodoutrinárioejurispru-
dencial,tendoemvistaapossibilidadedeseexercer,comesse
fundamento,umcertoeindevidocontroledavidasocial,como
anotado por Eugênio Pacelli
458
.
Paraosfinsdeprisãopreventiva,tem-seentendidoquea
garantiadaordempúblicabuscatambémevitarqueseestabeleça
umestadodecontinuidadedelitiva
459
.TambémScarance
Fernandestrataaprisãopreventiva,nessascircunstâncias,como
“formadeasseguraroresultadoútildoprocesso,ouseja,secom
asentençaeapenaprivativadeliberdadepretende-se,alémde
outrosobjetivos,protegerasociedade,impedindooacusadode
continuar a cometer delitos”
460
.
Nãosepodeolvidarposicionamentodoutrinárioque
destacaofatodequeoconceitodeordempúblicanãoselimitaa
prevenirareproduçãodefatoscriminosos,mastambéma
acautelaromeiosocialeaprópriacredibilidadedaJustiçaem
face da gravidade do crime e de sua repercussão.
É a orientação,v. g., de Julio Fabbrini Mirabete:
“Aconveniênciadamedidadeveserreguladapelasensibilidade
dojuizàreaçãodomeioambienteàpráticadelituosa.Emboraseja
certoqueagravidadedodelito,porsi,nãobastaparaadecretação
dacustódia,aformaeexecuçãodocrime,acondutadoacusado,
antesedepoisdoilícito,eoutrascircunstânciaspodemprovocar
imensarepercussãoeclamorpúblico,abalandoaprópriagarantia
daordempública,impondo-seamedidacomogarantiadopróprio
prestígio e segurança da atividade jurisdicional”
461
.
Essaorientaçãodoutrináriaecoatambémnajurisprudên-
cia
462
.
Éevidentequeaprisãoparagarantiadeordempública,em
razãodoseucaráterecontornopoucodefinidos,talcomoadverte
EugênioPacelli,“somentedeveocorreremhipótesesdecrimes
gravíssimos,querquantoàpena,querquantoaosmeiosdeex-
ecuçãoutilizados,equandohajaoriscodenovasinvestidascrim-
inosaseaindasejapossívelconstatarumasituaçãodecom-
provada intranquilidade coletiva no seio da comunidade”
463
.
778/2051

779. OSupremoTribunalFederalnãotemaceitooclamor
públicocomojustificadordaprisãopreventiva.“Équeaadmissão
destamedida,comexclusivoapoionaindignaçãopopular,torn-
ariaoPoderJudiciáriorefémdereaçõescoletivas.Reações,estas,
nãorarasvezesaçodadas,atécnicaseditadaspormeroimpulsoou
passionalidade momentânea”
464
.
NojulgamentodoHC80.719/SP,relatorMin.Celsode
Mello,DJde 28-9-2001, assim ficou decidido:
“Oclamorpúblico,aindaquesetratedecrimehediondo,nãocon-
stituifatordelegitimaçãodaprivaçãocautelardaliberdade.—O
estadodecomoçãosocialedeeventualindignaçãopopular,mo-
tivadopelarepercussãodapráticadainfraçãopenal,nãopodejus-
tificar,sóporsi,adecretaçãodaprisãocautelardosupostoautor
docomportamentodelituoso,sobpenadecompletaegrave
aniquilaçãodopostuladofundamentaldaliberdade.Oclamor
público—precisamentepornãoconstituircausalegaldejusti-
ficaçãodaprisãoprocessual(CPP,art.312)—nãosequalifica
comofatordelegitimaçãodaprivaçãocautelardaliberdadedoin-
diciadooudoréu,nãosendolícitopretender-se,nessamatéria,por
incabível,aaplicaçãoanalógicadoquesecontémnoart.323,V,
doCPP,queconcerne,exclusivamente,aotemadafiançacrimin-
al. Precedentes”.
Cite-setambémjulgamentoemqueaPrimeiraTurmado
Tribunaldeixouassentadooentendimentodeque“éilegalode-
cretodeprisãopreventivabaseadonoclamorpúblicopara
restabelecimentodaordemsocialabaladapelagravidadedo
fato”
465
.EmseuvotooMinistroCezarPeluso,relator,teceuas
seguintes considerações:
“Anecessidadederestabeleceraordempúblicanãoémotivosufi-
cienteparaprisãoprocessual.Quandomuito,seriaumadasfinal-
idadesteóricasdapena—prevençãogeral—equenãopode,sem
ofensaàConstituição,aqualhospedagarantiaditapresunçãode
inocência(art.5º,inc.LVII),sertransportadaparalegitimaçãoda
prisão preventiva, cuja natureza jurídica e escopo são diversos.
779/2051

780. Parecehaver,nocaso,espéciedehipervalorizaçãodaprisão,en-
quantoinstitutocapazderestituirapazpública.Novamente,épre-
cisoregistrarqueaprisãoprocessual,emboraummalemsi,não
podeserencaradacomopena,comfinalidadesdeprevenção,nem
tampoucocomaresdevingança,emsistemajurídicoondevigoraa
presunção de inocência.
Alémdisso,‘clamorpúblico’éexpressãoporosa,capazdeassumir
amplosemúltiplossignificados,oqueéincompatívelcomase-
gurançajurídicaecomaeficáciadosdireitosfundamentais.Por
isso,‘éacertadaaforteresistênciadoutrináriaàintroduçãodecon-
sideraçõesdeprevençãogeralouespecial,oudesatisfaçãoda
psicologiacoletivanalegitimaçãodaprisãopreventiva.Ore-
quisitolegaldoalarmasocialmostraclaramentequeentreasfinal-
idadesquecumpreaprisãopreventivaseencontratambémapre-
vençãogeral,namedidaemqueolegisladorpretendecontribuirà
segurançadasociedade,porémdestemodoseestádesvirtuando
porcompletooverdadeirosentidoenaturezadaprisãoprovisória
aoatribuir-lhefunçõesdeprevençãoquedenenhumamaneiraestá
chamadaacumprir.Assim,sepõeemperigooesquemaconstitu-
cionaldoEstadodeDireito,dandolugaraumaquebrain-
defensáveldoquedeveserumprocessopenalemumEstadoSo-
cialeDemocráticodeDireito,poisvulneraoprincípioconstitu-
cionaldapresunçãodeinocênciaedaliberdadedetodocidadãoe
a própria essência do instituto da prisão preventiva’”.
ComoressaltaRobertoDelmanto,é“indisfarçávelque,
nessestermos,aprisãopreventivasedistanciadeseucaráterin-
strumental—detuteladobomandamentodoprocessoedaeficá-
ciadeseuresultado—ínsitoatodaequalquermedidacautelar,
servindodeinaceitávelinstrumentodejustiçasumária.Nãohá
comonegar,comefeito,queaoseaceitaraprisãoprovisóriade
alguém,paraqueasociedadenãosesintaperturbada,amed-
rontada,desprotegidaetc.,estar-se-ápresumindoaculpabilidade
doacusado(...).Todavia,háqueseabrirumaexceçãoquandoa
perturbaçãodaordempúblicavier,emcasosextremos,aefetiva-
mentetumultuarobomandamentodapersecuçãopenal,sejana
fase do inquérito ou do processo”
466
.
9.3.2.2.1. Requisitos e prazos para prisão preventiva
780/2051

781. Otextoconstitucionalnãocontémregrasprecisassobreos
requisitosdaprisãopreventivanemlhefixalimitetemporal
explícito.
Daícaberaolegisladoramissãodeconferirconformação
aoinstituto,que,dequalquermodo,nãopodeviolarasdiretrizes
básicasquedimanamdaordemconstitucionalconcernenteàtem-
porariedade,necessidade,instrumentalidade,nãopodendoelaser
utilizada como sucedâneo antecipado da pena a ser aplicada.
Nostermosdalegislaçãoprocessualpenal,admite-sea
prisãopreventivanoscrimesdolosospunidoscompenaprivativa
deliberdademáximasuperiora4(quatro)anos;setiversidocon-
denadoporoutrocrimedoloso,emsentençatransitadaemjul-
gado,ressalvadoodispostonoincisoIdocaputdoart.64do
Decreto-Lein.2.848,de7dedezembrode1940–CódigoPenal;
seocrimeenvolverviolênciadomésticaefamiliarcontraamulh-
er,criança,adolescente,idoso,enfermooupessoacomdeficiên-
cia,paragarantiraexecuçãodasmedidasprotetivasdeurgência;
porfimigualmenteseráadmitidaamedidaquandohouverdúvida
sobreaidentidadecivildapessoaouquandoestanãofornecer
elementossuficientesparaesclarecê-la(CPP,art.313),desdeque
presentesospressupostosdoart.312doCódigodeProcessoPen-
al (fundamentos da prisão).
Noqueconcerneaoprazodaprisãopreventiva,nãocon-
templaalegislaçãobrasileiradisciplinageral.ALein.9.034/95
fixaoprazodeoitentaeumdiasparaencerramentodainstrução
criminal,quandopresooacusado,noscasosdecrimesdeorgan-
izações criminosas.
Esseprazodecorre,porém,comosesabe,deconstrução
jurisprudencialquelevaemcontaosprazoslegaisparaaprática
deatosnoâmbitodoprocessopenalou,comoobservaPacelli,
“dasomatóriadosprazosparaoestabelecimentodoqueseriao
prazolegalparaoencerramentodaaçãopenal,alcançou-seototal
deoitentaeumdias,levando-seemconsideraçãodesdeosprazos
paraconclusãodoinquéritoatéoprazoparaaprolaçãodasen-
tença, nos termos do art. 800, I, § 3º, do CPP”
467
.
Admitiu-se,posteriormente,quetalprazohaveriadeserob-
servadoatéofinaldainstruçãocriminal,considerando-seaquio
781/2051

782. encerramentodafasedediligênciasfinaisnoprocessocomum
ordinário.
Adespeitodafixaçãodessecritério,queenvolveocômputo
globaldoprazo
468
,tem-seadmitidoasuperaçãodoprazoindicado
emrazãodacomplexidadedamatériaouseessasuperaçãofor
imputável à própria defesa do acusado.
Verificadooexcessodeprazo,impõe-seorelaxamentoda
prisãoindependentementedofundamentodaprisão,assentandoa
Súmula697doSupremoTribunalFederalque“proibiçãoda
liberdadeprovisórianosprocessosporcrimeshediondosnãoveda
o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”.
9.3.2.3. Prisão temporária
Aprisãotemporária,previstanaLein.7.960,dedezembro
de1989,destina-seàtuteladasinvestigaçõespoliciais,nãosendo
aplicávelapósainstauraçãodaaçãopenal,epoderáserdecretada
pelojuizemrazãoderepresentaçãodaautoridadepolicialouare-
querimento do Ministério Público (Lei n. 7.960/89, art. 2º)
469
.
Aprisãotemporárianãopoderáultrapassaroprazodecinco
dias,sendoprorrogávelumavezporigualperíodo(art.2º,§7º).
Emcasodecrimehediondo,oprazoserádetrintadias,prorrogá-
veispormaistrinta,sedemonstradaasuanecessidade(Lein.
8.072/90, art. 2º, § 3º)
470
.
Vencidooprazodaprisãotemporária,opresodeveráser
postoemliberdade,salvosehouvermotivosparaadecretaçãoda
prisão preventiva.
9.3.2.4.Liberdadeprovisória,restituiçãodaliberdadeerelaxa-
mento da prisão ilegal
Oart.5º,incisoLXVI,daConstituição,prescreveque“nin-
guémserálevadoàprisãoounelamantidoquandoaleiadmitira
liberdadeprovisória,comousemfiança”.Aliberdadeprovisória
temcaráterdeumamedidacautelarprevistanotextoconstitu-
cional
471
,cujaconformaçãosubstancialédeferidaaolegislador.
Assim,talcomodecorredasistemáticaconstitucional,essepoder
conformadorhádeserexercidotendoemvistaosprincípios
782/2051

783. constitucionaisquebalizamosdireitosfundamentaiseopróprio
direito de liberdade.
AntesmesmodoadventodaConstituição,aLein.6.416,de
1977jáhaviaconsagradoqueojuizpoderiaconcederaoréu
liberdadeprovisória,mediantetermodecomparecimentoatodos
osatosdoprocesso,semprequeseverificassepeloautodeprisão
emflagranteainocorrênciadequalquerdashipótesesqueautor-
izamaprisãopreventiva.NoregimeanterioràLein.6.416/77,só
erampassíveisdeliberdadeprovisóriaoscrimesafiançáveis.Nos
crimesinafiançáveis,oréuhaveriadepermanecerpresoatéojul-
gamentodacausa.AreferidaLeiencerraesseciclo,admitindoa
liberdadeprovisóriasemprequenãopresentesrazõesquejusti-
fiquem a decretação da prisão preventiva.
Porisso,observaEugênioPacelliqueaConstituiçãode
1988chegoudesatualizadaemtemadeliberdadeprovisóriaao
ressuscitaraantigaexpressãoinafiançabilidade.Acontradiçãose
acentuaporqueoregimedeliberdadeprovisóriacomfiançaacaba
porsermaisonerosodoqueodaliberdadeprovisóriasem
fiança
472
.Enquantoparaoscrimesinafiançáveisexige-setão
somenteocomparecimentoatodososatosdoprocesso,naliber-
dadeprovisóriacomfiançaimpõe-senãosóocomparecimento
obrigatórioatodososatosdoprocesso,mastambémacomu-
nicaçãopréviademudançadeendereçoerequerimentodeautor-
ização judicial para ausência por prazo superior a oito dias.
Conformeashipótesesdoart.310eparágrafoúnicodo
CódigodeProcessoPenal,ojuizpoderádeferiraliberdadepro-
visória,semfiança,noscasosdelegítimadefesa,estadodene-
cessidadeounahipótesedenãosefazerempresentesosrequisitos
paraaprisãopreventiva.Noscasosemquenãohouverprevisão
depenaprivativadeliberdadecumulativaoualternativamente
(CPP,art.321,I)ouquandoomáximodapenaprivativadeliber-
dadenãoexcederatrêsmeses(CPP,art.321,II),oréulivrar-se-á
soltoindependentementedefiançaoudequalqueroutraexigên-
cia.Nãoháaquicogitardeliberdadeprovisória,porquenãose
impõe qualquer restrição de direito
473
.
Ressalte-sequeasimplesinafiançabilidadenãoimpedea
concessãodeliberdadeprovisória.Daíadmitir-seaconcessãode
liberdadeprovisórianoscrimesderacismo,torturaenos
783/2051

784. definidosnoEstatutodoDesarmamento(arts.14e15),noster-
mosdoart.310,parágrafoúnico,doCPP
474
.Nessesentido,não
haveriainconstitucionalidadenosartigos14e15doEstatutodo
Desarmamento(Lein.10.826/2003),vistoqueainafiançabilidade
doscrimesnelesdescritosnãoproíbeaconcessãodeliberdade
provisória (CPP, art. 310, parágrafo único)
475
.
Noentanto,emboranãoexistadivergêncianajurisprudên-
ciadoTribunalquantoàpossibilidadedeconcessãodeliberdade
provisóriapararéusquesofrempersecuçãomotivadaporcrime
definidocomoinafiançável(CF,art.5º,LXVI),nãosevislum-
brando,porisso,deplano,aimpossibilidadedeolegisladores-
tabeleceraproibiçãodefiança,nahipóteseversadanaADI3.112,
amaioriaplenáriaassentouque“aproibiçãodeestabelecimento
defiançaparaosdelitosde‘porteilegaldearmadefogodeuso
permitido’ede‘disparodearmadefogo’,mostra-sedesarra-
zoada,porquantosãocrimesdemeraconduta,quenãose
equiparamaoscrimesqueacarretamlesãoouameaçadelesãoà
vida ou à propriedade”
476
.
Quantoàproibiçãoperemptóriadaconcessãodeliberdade
provisória,aLein.8.072/90estabeleceuqueoscrimeshediondos,
apráticadetortura,otráficoilícitodeentorpecentesedrogas
afinseoterrorismosãoinsuscetíveisdefiançaeliberdadepro-
visória
477
.Damesmaforma,aLein.9.034/95,quecuidados
crimesresultantesdeorganizaçãocriminosa,aLein.9.613/98,
quetratadoscrimesdelavagemdedinheiro,eaLein.10.826/
2003(EstatutodoDesarmamento)consagraramaproibiçãoda
concessãodaliberdadeprovisória,comousemfiança.Mas,de-
poisdealgumasdecisõesqueafirmavamaconstitucionalidadede
partedessasdisposições,oSupremoTribunalFederaldeuinícioa
julgamentosobreaconstitucionalidadedodispostonoart.9ºda
Lein.9.034/95enoart.3ºdaLein.9.613/98(Rcl2.391/PR,Rel.
MinistroMarcoAurélio),noqual,comfundamentonoprincípio
danãoculpabilidade,oMinistroPelusomanifestou-sepelaincon-
stitucionalidadedasnormasemapreço,noquefoiacompanhado
pelosMinistrosMarcoAurélio,JoaquimBarbosa,CarlosBrittoe
GilmarMendes.Comosesabe,apesardeaRcln.2.391/PRter
sidoconsideradaprejudicadaemSessãoPlenáriade10-3-2005,
porperdasupervenientedeobjeto,emrazãodasolturados
784/2051

785. pacientes,nojulgamentodaADIn.3.112ainconstitucionalidade
doart.21doEstatutodoDesarmamentofoideclarada
definitivamente.
Oart.21doEstatutodoDesarmamentodispunhaqueos
crimesprevistosnosartigos16(posseouporteilegaldearmade
fogodeusorestrito),17(comércioilegaldearmadefogo)e18
(tráficointernacionaldearmadefogo)sãoinsuscetíveisdeliber-
dadeprovisória,comousemfiança.Oreferidodispositivo
normativoestabeleceumtipoderegimedeprisãopreventiva
obrigatória,namedidaemquetornaaprisãoumaregra,ealiber-
dade,exceção.Noentanto,aConstituiçãode1988—eantes,
comodemonstrado,aLein.6.416/77—instituiuumregime
jurídiconoqualaliberdadeéaregra,exigindo-separaaprisão
provisóriaacomprovação,devidamentefundamentada,desuane-
cessidade cautelar dentro do processo.
Anormadoart.21doEstatutopartiadopressupostodeque
aprisãoésemprenecessária,semselevaremconsideração,na
análisedasrazõesacautelatórias,asespecificidadesdocasocon-
creto.Anecessidadedaprisãodecorrerádiretamentedaim-
posiçãolegal,retirando-sedojuizopoderde,emfacedascircun-
stânciasespecíficasdocaso,avaliarapresençadosrequisitosdo
art.312doCódigodeProcessoPenal:necessidadedegarantira
ordempública,aordemeconômica,porconveniênciadainstrução
criminal,ouasseguraraaplicaçãodaleipenal,havendoprovada
existência do crime e indício suficiente de autoria.
Assim,emvistadoquedispõeoart.5º,incisoLVII,oqual
consagraoprincípiodanãoculpabilidade,aproibiçãototalde
liberdadeprovisóriaprescritapeloart.21doEstatutodo
Desarmamentofoiconsideradapatentementeinconstitucional.O
SupremoTribunalFederaldeixouassentado,naocasião,queo
“textomagnonãoautorizaaprisãoexlege,emfacedosprincípios
danãoculpabilidadeedaobrigatoriedadedefundamentaçãodos
mandados de prisão pela autoridade judiciária competente”
478
.
Ademais,e,porconsequência,anormadoart.21doEstat-
utoinvertiaaregraconstitucionalqueexigeafundamentaçãopara
todoequalquertipodeprisão(art.5º,incisoLXI),namedidaem
quediretamenteimpõeaprisãopreventiva(naverdade,estabelece
umapresunçãodenecessidadedaprisão),afastandoa
785/2051

786. intermediaçãovalorativadeseuaplicador.Alémdisso,nãoéde-
maisenfatizaradesproporcionalidadedessaregrageraldaproib-
içãodeliberdadeprovisórianoscrimesdeposseouportede
armas.Comparadocomohomicídiodolososimples,essadespro-
porçãoficaevidente.Deacordocomalegislaçãoatual,oindiví-
duoquepraticaocrimedehomicídiodolososimplespoderáre-
sponderaoprocessoemliberdade,nãoestandopresentesosre-
quisitosdoart.312doCPP;poroutrolado,aprisãoseráobrig-
atóriaparaocidadãoquesimplesmenteportaumaarma.Trata-se,
portanto,deumaviolaçãoaoprincípiodaproporcionalidade
comoproibiçãodeexcesso(Übermassverbot).Taisfundamentos
sãosuficientesparaconstatarainconstitucionalidadedoart.21do
Estatuto do Desarmamento.
Destarte,noroldedireitosegarantiaslimitadoresdessa
atividadelegislativaemmatériapenal,assumeespecialrelevância
oprincípiodanãoculpabilidade.ComobemasseveraFerrajoli,“a
presunçãodeinocêncianãoéapenasumagarantiadeliberdadee
deverdade,mastambémumagarantiadesegurançaou,sequiser-
mos,dedefesasocial:daespecífica‘segurança’fornecidapelo
Estadodedireitoeexpressapelaconfiançadoscidadãosna
justiça,edaquelaespecífica‘defesa’destescontraoarbítriopun-
itivo”
479
.
Destaque-se,ainda,que,apesardecertodissensonajuris-
prudênciadoSupremoTribunalFederal
480
,oMinistroCelsode
Mello,emprovimentomonocrático,assentouainconstitucional-
idadedoart.44daLein.11.343/2006
481
—quedisciplinaa
repressãoaotráficodedrogas,einstituiusemelhantevedaçãoà
concessãodeliberdadeprovisória—atendendoàsmesmasrazões
condutoras do julgamento da ADI 3.112:
“Vedaçãolegalabsoluta,emcaráterapriorístico,daconcessãode
liberdadeprovisória.Leidedrogas(art.44).Inconstitucionalidade.
Ofensaaospostuladosconstitucionaisdapresunçãodeinocência,
do‘dueprocessoflaw’,dadignidadedapessoahumanaedapro-
porcionalidade.Osignificadodoprincípiodaproporcionalidade,
vistosobaperspectivada‘proibiçãodoexcesso’:fatordecon-
tençãoeconformaçãodaprópriaatividadenormativadoEstado.
PrecedentedoSupremoTribunalFederalADI3.112/DF(Estatuto
dodesarmamento,art.21).Caráterextraordináriodaprivação
786/2051

787. cautelardaliberdadeindividual.Nãosedecretaprisãocautelar,
semquehajarealnecessidadedesuaefetivação,sobpenade
ofensaao‘statuslibertatis’daquelequeasofre.Evasãododistrito
daculpa,fatorque,porsisó,nãoautorizaaprisãopreventiva.Ir-
relevânciaparaoefeitodecontroledalegalidadedodecretode
prisão cautelar. Precedentes. Medida cautelar deferida”
482
.
Todaprisão,antesdotrânsitoemjulgadodocaso,devees-
tarlastreadaemrazõesjustificadorasdanecessidadedese
garantirofuncionamentoeficazdajurisdiçãopenal.Essaanálise
daefetivanecessidadedaprisão,apenascomomedidacautelarno
processo,devesebasearnascircunstânciasespecíficasdocaso
concretoe,porisso,constituiumafunçãoeminentemente
jurisdicional.
Detalforma,olegisladorviolaaConstituiçãoquando,no
âmbitodeumapolíticacriminaldeenrijecimentodocontrolede
certasatividades,proíbealiberdadeprovisória,comousem
fiança,tornandoobrigatóriaaprisãocautelardoacusadopelos
crimesneladefinidose,dessaforma,retirandoospoderesdojuiz
quantoàverificação,noâmbitodoprocessoesegundooselemen-
tosdo caso, da real necessidade dessa medida cautelar.
9.3.3.Dodeverdecomunicaçãodaprisãoedolocal,
ondeseencontreopreso,aojuizcompetenteeà
famíliaoupessoaporeleindicada,informação
dosdireitosdopreso,inclusiveodireitoao
silêncio,direitoàassistênciadafamíliaedead-
vogado,direitoàidentificaçãodosresponsáveis
pela prisão ou pelo interrogatório policial
9.3.3.1. Considerações gerais
OsincisosLXII,LXIIIeLXIVdoart.5ºdaConstituição
estabelecemregrasbásicassobreosdireitosdopreso,quantoao
deverdecomunicaçãodaprisãoaojuizeàfamíliaoupessoapor
eleindicada,odeverdeinformaçãodosseusdireitos,inclusivedo
direitoaosilêncio,odireitodeassistênciadefamíliaedead-
vogadoeodireitoàidentificaçãodosresponsáveispelaprisãoe
pelo interrogatório.
787/2051

788. Titulardessesdireitoséopresoou,nocasododireitoao
silêncio,oeventualdenunciadoouinvestigadoemqualquerpro-
cessocriminal,eminquéritopolicial,emprocessoadministrativo-
disciplinarouatémesmonosdepoimentosperanteasComissões
Parlamentares de Inquérito.
9.3.3.2.Dacomunicaçãoimediataaojuizcompetenteeaosfa-
miliares do preso do local onde se encontra
9.3.3.2.1. Âmbito de proteção
Noqueconcerneaoart.5º,LXII,assegura-seaopresoo
direitodecomunicaçãoimediatadesuaprisãoedolocalondese
encontreaojuizcompetenteeàfamíliaoupessoaporele
indicada.
TalcomoanotamCanotilhoeVitalMoreira,apropósitode
disposiçãosemelhantedodireitoconstitucionalportuguês,“a
razãodeserdaobrigaçãodecomunicaçãodaprisãopreventivaa
parenteoupessoadaconfiançadodetidoestáligadafundamental-
menteadoisobjetivos:primeiro,certificarfamiliareseamigos
acercadoparadeirododetido;depois,permitirqueesteobtenha
deles a assistência e o apoio de que necessite”
483
.
Otextoconstitucionalalemãoémaisprecisoapropósito
dessagarantia,aoestabelecerqueaquelequeforpresoemrazão
desuspeitadepráticadedelitohádeserapresentadoaojuizno
diadaprisão,devendoaautoridadejudicialcomunicá-losobreos
motivosdaprisão,ouvi-loeoferecer-lheoportunidadedeap-
resentarobjeções.Ojuizdeveráexpedirdeimediatoumaordem
de prisão ou determinar o seu relaxamento (LF, art. 104, 3).
Écerto,poroutrolado,queanormadoart.5º,LXII,da
Constituiçãotemaplicaçãodiretaaoscasosdeprisãoemflag-
rante,cabendoàautoridadepolicialdiligenciaraimediatacomu-
nicaçãoaojuizeàfamíliaouapessoaespecialmentedesignada
pelo preso.
Emboraoscasosdeprisãoprovisóriatenhamoutraconfig-
uração,umavezqueserádeterminadapelaprópriaautoridadeju-
diciária,nãopareceadequadaaposiçãosustentadaporRogério
LauriaTuccinosentidodedispensaraobrigaçãodecomunicação
788/2051

789. àfamíliaquandoaprisãodecorrerdedecisãojudicial
484
.Observe-
seque,nodireitoalemão,hánormaconstitucionalexpressa
quantoànecessidadedecomunicaçãoaparentedopresooua
pessoadesuaconfiançaarespeitodadecretaçãodaprisãooude
sua prorrogação (LF, art. 104, 4).
Otextoconstitucionalnãocomporta,aqui,qualquerre-
duçãoteleológica,devendoaprisãodecretadapelojuizser,igual-
mente, comunicada à família do preso.
Outraindagaçãobásicadizrespeitoàrepercussãojurídica
donãocumprimentodessasexigênciasdecomunicaçãoporparte
da autoridade responsável.
Algumasdecisõesdetribunaisdiversostêmsustentadoque
a não observância dessas exigências acarreta a nulidade da prisão.
OSuperiorTribunaldeJustiçatementendido,porém,quea
nãocomunicaçãodaprisãoaojuizcompetenteeàfamíliaouà
pessoaindicadapelopresoconfigurailícitoadministrativo
inidôneo para repercutir sobre a legalidade da prisão
485
.
Não parece que seja essa a solução adequada.
Seotextoconstitucionalimpõeodeverdecomunicaçãoao
juiz,asuanãorealizaçãocorrespondeaumaviolaçãoexplícitae
deveserdevidamentesancionada.Nessesentido,afirma-sena
doutrinagermânicaemrelaçãoadisposiçãoderedaçãoassemel-
hada,queanãoapresentaçãodopresoaojuiznodiadaprisãohá
de implicar o relaxamento da prisão
486
.
ApartirdasalteraçõesintroduzidaspelaLein.12.403,de
2011,aprisãoemflagrantedequalquerpessoaeolocalondese
encontreigualmenteserãocomunicadosimediatamenteaoMin-
istério Público.
9.3.3.2.2.Direitodeassistênciadafamíliaedo
advogado
Oart.5º,LXIII,infine,asseguraaopresoodireitoàas-
sistência da família e do advogado.
Trata-sededireitoquereclamamedidaslegislativasead-
ministrativasdeorganizaçãoeprocedimentocomvistasaasse-
gurar o acesso de familiares do detento e do eventual defensor.
789/2051

790. Aindaquehajaanecessidadedeordenaçãooudisciplina
legaldessaassistência,écertoquesenãopoderánegartalpossib-
ilidade, seja à família, seja ao advogado.
Trata-sedemedidadestinadaaasseguraranecessáriapro-
teçãoàintegridadefísicaepsíquicadopreso,bemcomooferecer-
lhe a necessária proteção jurídica.
Oreconhecimentoconstitucionaldaassistênciadoad-
vogado,queseaplicanãosóaopreso,masaqualqueracusadoou
investigado,écoroláriododireitodedefesacontempladonoart.
5º, LV, da Constituição.
Convémregistrarqueajurisprudênciadominantenãore-
conheceaobrigatoriedadededesignaçãodeadvogadoporparte
daautoridadepolicialparaacompanharointerrogatóriodeindi-
ciadopreso,nãoseconfigurando,porisso,anulidadedeconfis-
são feita na ausência de defesa técnica
487
.
Essaorientaçãotemsidocriticadasoboargumentodeque
decorredotextoconstitucionaloprincípiodocontraditóriotam-
bémnoprocedimentoinvestigatório,oquetornariaimpre-
scindível, também aqui, a assistência do advogado
488
.
9.3.3.3. Do direito de permanecer em silêncio
9.3.3.3.1. Considerações gerais
Odireitodopreso—arigorodireitodoacusado—deper-
maneceremsilêncioéexpressãodoprincípiodanãoautoincrim-
inação,queoutorgaaopresoeaoacusadoemgeralodireitode
não produzir provas contra si mesmo (art. 5º, LXIII).
TalcomoanotadopeloMin.Pertenceemmagníficovoto
proferidonoHC78.708,dequefoiorelator(DJde16-4-1999),
“odireitoàinformaçãodafaculdadedemanter-sesilenteganhou
dignidadeconstitucional—apartirdesuamaiseloquenteafirm-
açãocontemporâneaemMirandavs.Arizona(384US436,1966),
transparentefontehistóricadesuaconsagraçãonaConstituição
brasileira—porqueinstrumentoinsubstituíveldaeficáciarealda
vetustagarantiacontraaautoincriminação—nemotenetur
prodereseipsum,quianemoteneredetegereturpitudinemsuam
790/2051

791. —,queapersistênciaplanetáriadosabusospoliciaisnãodeixade
perder atualidade”
489
.
Essasregrassobreainstruçãoquantoaodireitoaosilêncio
—aschamadasMirandarules—hãodeseaplicardesdequando
oinquiridoestáemcustódiaoudealgumaoutraformaseen-
contresignificativamenteprivadodesualiberdadedeação:
“whileincustodyatthestationorotherwisedeprivedofhisfree-
dom of action in any significant way”
490
.
Antesdoadventodotextoconstitucionalde1988,otema
eratratadoentrenósnoâmbitododevidoprocessolegal,do
princípio da não culpabilidade e do processo acusatório.
Agora,diantedacláusulaexplícitaacimareferida,compete
aointérpreteprecisarosignificadodadecisãodoconstituintepara
a ordem constitucional como um todo.
Titulardodireitoénãosóopreso,mastambémqualquer
acusado ou denunciado no processo penal.
Ajurisprudênciaavançouparareconhecerodireitoao
silêncioaosinvestigadosnasComissõesParlamentaresde
Inquérito.
9.3.3.3.2. Âmbito de proteção
Odireitoaosilênciotemumarepercussãosignificativana
ordemconstitucional-penal,comosepodedepreenderdealguns
julgados do Supremo Tribunal Federal.
NoHC68.929,de22-10-1991,darelatoriadeCelsode
Mello,asseverou-sequedodireitoaosilêncio,constitucional-
mentereconhecido,decorreaprerrogativaprocessualdeoacus-
ado negar, ainda que falsamente, a prática da infração
491
.
Desse,assimchamado,“direitodementir”extraiu-setam-
bémaconclusãoquantoàimpossibilidadedesecaracterizara
criminalidadedafalsanegativadereconhecimentopeloacusado
de suas próprias assinaturas
492
.
Namesmalinha,afirmou-senoHC69.818,de3-11-1992
(RTJ,148/213),darelatoriadeSepúlvedaPertence,que,nãoob-
stantecorretoqueàvalidadeda“gravaçãodeconversapessoal
entreindiciadospresoseautoridadespoliciais,queosprimeiros
desconheceriam,nãosepoderiaoporoprincípiodosigilodas
791/2051

792. comunicaçõestelefônicas”,seriainvocável,nahipótese,odireito
aosilêncio(art.5º,LXIII),coroláriodoprincípionemoteneturse
detegere,“oqual,entretanto,nãoaproveitaaterceiros,objetoda
delação de corréus...”.
OSupremoTribunalFederalafirmoutambémodireitoao
silêncionoHC75.616,darelatoriadoMinistroIlmarGalvão,de
6-10-1997,queacaboupornãoterrelevânciaincasu,tendoem
vista que a condenação não se assentara na confissão do acusado.
Entendeu-se,posteriormente,queodireitodepermanecer
emsilêncioconfiguravafundamentoparaexcluiracondenação,
pordesobediência,emrazãoderecusadefornecerautógrafopara
servir de padrão para perícias
493
.
QuestãomaiscomplexafoidiscutidanoHC78.708,dare-
latoriadoMinistroSepúlvedaPertence,noqualsealegouque
acarretariaanulidadedasprovasobtidasaomissãoquantoàin-
formaçãoaopresoouinterrogadodoseudireitoaosilênciono
momento em que o dever de informação se impõe.
Emboratenharessaltadoqueodireitoàinformaçãodafac-
uldadedemanter-seemsilêncioganhoudignidadeconstitucional,
porqueinstrumentoinsubstituíveldaeficáciarealdavetusta
garantiaeque,aoinvésdeconstituirdesprezívelirregularidade,a
omissãododeverdeinformaçãoaopreso,dosseusdireitos,no
momentoadequado,geraefetivamenteanulidadeeimpõea
desconsideraçãodetodasasinformaçõesincriminatóriasdelean-
teriormenteobtidas,assimcomoasprovasdelederivadas,
acentuou-se,naaludidadecisão,que,emmatériadesilêncio,a
apuraçãodaofensahádesefazerapartirdocomportamentodo
réu e da orientação de sua defesa no processo.
Daí ter-se assentado na referida decisão:
“Odireitoàinformaçãooportunadafaculdadedepermanecer
caladovisaaasseguraraoacusadoalivreopçãoentreosilêncio—
quefazrecairsobreaacusaçãotodooônusdaprovadocrimeede
suaresponsabilidade—eaintervençãoativa(TheodoroDias
Neto,op.loc.cit.,p.189)quandoofereceversãodosfatosse
propõeaprová-la;ouseja,naexpressãodeBertolino(apudRo-
gérioL.Tucci,DireitoseGarantiasIndividuaisnoProc.Penal
Brasileiro,Saraiva,1993,p.392),aliberdadede‘decidiry
792/2051

793. resolverloqueconsideramásconveniente,sicallarohablar,en
orden al concreto proceso penal al que está sometido’.
Omesmonexodeinstrumentalidadeentreodireitoaosilêncioe
suassalvaguardasealivreopçãoentreduasmodalidadescontra-
postasdedefesapodeencontrar-seemvaliosotrabalhodoutrinário
deDavidTeixeiradeAzevedo(OInterrogatórioaoRéueo
Direito ao Silêncio, RT, 1982, 682/285, 290).
‘Oréunointerrogatório’—observaoautor—‘poderáoperar
diretamentenoconvencimentojudicial,produzindoelementode
convicçãoaseufavor,ousilenciar,evitandoonascerdeelemento
em seu desfavor’.
Éque‘oprincípiodaampladefesa,consequenteaocontraditório,
desdobra-seemumaspectopositivoeoutronegativo’:‘soboas-
pectonegativo’—quenãoseconfundecomaausênciadedefesa,
explica—‘aampladefesacompreendeanãoproduçãodeelemen-
tosprobatóriosdeelevadoriscooupotencialidadedanosaàde-
fesa’, abstenção que ‘deve inserir-se numa estratégia de defesa’.
Nocaso,écerto,presoemflagranteeapósasdiligênciasquestion-
adas, na lavratura do auto, o paciente optou pelo silêncio (f. 49).
Atéaíera-lhedado,emtese,reclamaradesconsideraçãodein-
formaçõesautoincriminatóriasantesobtidasdeleporagentespoli-
ciais, sem informá-lo do direito a silenciar.
Afaltadainformaçãoeivadenulidadeaconfissãoeanulidadeda
confissão—comoétambémdamelhorjurisprudênciadaSu-
premaCorte—AsheraftvsTennesse,322US143(1944)—,se
estendeàprovatestemunhaldela(inRev.Br.deCriminologia,
1948, n. 3/142).
Sucedeque,emjuízo,opacienteseretratadaopçãoinicialpelo
silêncio,nãosóparacontestaraveracidadedaconfissãoinformal
quelheatribuíamospoliciais,mastambémparacontrapor-lhe
versão diversa dos fatos em que ela se teria materializado.
(...)
Desdeaí,atéasentença,épelaprevalênciadessaversãoexculp-
atória que se bate a defesa.
Convenci-me,oquemepareceuresultardamelhorliteratura,de
que,apartirdointerrogatórioedaconsequenteorientaçãodade-
fesa técnica, o paciente abdicou do direito a manter-se calado.
Nalinhadascitaçõesantecedentes,anotoutambémolúcido
MagalhãesGomesFilho(PresunçãodeInocênciaePrisão
Cautelar,Saraiva,1991,p.39),quesóaoacusado‘cabeaopção
793/2051

794. defornecerounãoasuaversãopessoalsobreosfatosquesãoob-
jetodeprova’.Seofez,éinelutávelconcluir,escolheuocaminho
da‘intervençãoativa’,aquealudeadoutrinagermânica,resen-
hada por Theodoro Dias Neto (ob. loc. cit., p. 189).
Podefazê-lo:masaintervençãoativanãoadmitevoltaàescolha
do silêncio nem às prerrogativas iniciais dela.
Acontraposiçãodesuaprópriaversãodosfatosàdospoliciais
subtraiudestaapretensãodevalercomorelatodeconfissõesin-
formais do acusado.
Mas,deoutrolado,tantoquantoaversãodospoliciaisreiterada
emjuízo—masjádespidadequalquerforçadeconfissãoindireta
doréu—,tambémadelepassaasubmeter-seàlivreapreciaçãodo
juizdacausa,àluzdaprovacolhidanainstrução(cf.,sobrea
doutrinagermânicanoponto,TheodoroDiasNeto,ob.loc.cit.,p.
194).
Essaaconclusãoaquecheguei,adespeitodopreciosotrabalho
dos impetrantes, que é forçoso testemunhar”
494
.
Comosepodedepreenderdadecisãoemapreço,odireitoà
informaçãooportunadafaculdadedepermaneceremsilênciotem
porescopoasseguraraoacusadoaescolhaentrepermanecerem
silêncioeaintervençãoativa.Aescolhadestaúltimaimporta,
porém,paraoacusado,arenúnciadodireitodemanter-seem
silêncioedasconsequênciasdafaltadeinformaçãooportunaa
respeito.
Entretanto,nojulgamentodoHC79.244/DF,oPlenodo
STFconcedeuaordemparapermitirqueoacusadonãore-
spondesseadeterminadasperguntasque,noentendimentodopa-
ciente,pudessemincriminá-lo,nãoimportandoaeventualparti-
cipaçãoativaemrenúnciadodireitodepermaneceremsilên-
cio
495
.
Nãohádúvida,porém,dequeafaltadaadvertênciaquanto
aodireitoaosilêncio,comojáacentuouoSupremoTribunal,tor-
nailícita“provaque,contrasimesmo,forneçaoindiciadoou
acusadonointerrogatórioformale,commaisrazão,em‘conversa
informal’ gravada, clandestinamente ou não”
496
.
794/2051

795. 9.3.3.3.3.DireitoaosilêncionasComissõesParla-
mentares de Inquérito e nos processos disciplinares
Consolidou-seorientaçãonoSupremoTribunaldequeo
direitoaosilêncioemrelaçãoafatosquepossamconstituir
autoincriminaçãotemaplicaçãoàsituaçãodosdepoentesnas
ComissõesParlamentaresdeInquérito,entendendo-sequeasua
invocaçãonãopodedarensejoaameaçaouadecretaçãodeprisão
por parte da autoridade do Estado
497
.
Tambémaquihádeseaplicaroentendimentoquantoà
escolhadeumaposiçãoporpartedodepoente.Seeleoptarpor
umaintervençãoativa,inicialmente,nãopoderáinvocarodireito
aosilêncioparaseeximirderesponderaquestõessimilaresou
conexas com as que tenha respondido.
Idênticaorientaçãohádeseradotada—eporidênticas
razões — nos processos administrativos disciplinares
498
.
9.3.3.3.3.1. Conformação e limitação
Comosecuidadedireitofundamentalcomâmbitodepro-
teçãonormativo,nãoestáolegisladorimpedidodeadotar
providênciascomintuitodedar-lheadequadaconformação,tendo
emvistaosobjetivosquemarcamoinstitutododireitoaosilêncio
noseudesenvolvimentohistóricoesuainstrumentalidade,no
contexto do direito ao contraditório e à ampla defesa.
Nãosepode,porém,sejapelavialegislativaoupelaviada
interpretação,talcomoobservadopeloMinistroSepúlvedaPer-
tence,“reduzir,emnomedosinteressesdarepreensãosemen-
traves,arecusadessedireitoelementaràinformaçãoaumamera
irregularidade”
499
.
Tambémnãosepodecogitardeumaformalizaçãodesse
direito,demodoaexcluirasconversasouinterrogatóriosinform-
ais ou investigações preliminares do seu âmbito de proteção
500
.
Dadodoutrinalpacíficosobreodireitoaosilêncioindica,
igualmente,queaoacusadoédadoescolherentreumainter-
vençãoativaeodireitoaosilêncio,mas,tendooptadopelapos-
turaativa,oeventualregressoparaumaopçãoemfavordodireito
ao silêncio não mais poderá ser considerada.
795/2051

796. 9.3.4.Direitodeidentificaçãodosresponsáveispela
prisão ou pelo interrogatório policial
Assegura-seaopresoodireitodeidentificaçãodosrespon-
sáveispelasuaprisãoeporseuinterrogatóriopolicial(art.5º,
LXIV).
Tem-seaquinãosóoreconhecimentodeumdireitoformal,
mastambémumamedidainstrumentaldestinadaaassegurarain-
tegridade física e moral do preso.
9.3.5. Regime da prisão sob estado de defesa
AConstituiçãoestabeleceumregimepróprioquantoàde-
cretaçãodeprisãosoboEstadodeDefesa,estabelecendoque
prisãoporcrimedeEstado,determinadapeloexecutordamedida,
seráporestecomunicadaimediatamenteaojuizcompetente,que
arelaxará,senãoforlegal(art.134,§3º).Referidacomunicação
deveráseracompanhadadedeclaração,pelaautoridade,doestado
físico ou mental do detido no momento de sua autuação.
Aludidaprisãonãopoderásersuperioraoprazodedezdias,
salvoseautorizadapeloJudiciário(CF,art.136,§3º,III),rest-
andovedadaaincomunicabilidadedopreso(CF,art.136,§3º,
IV).
9.4. Proibição da prisão civil por dívida
9.4.1. Considerações preliminares
OincisoLXVIIdoart.5ºdaConstituiçãoprescreveque
nãohaveráprisãocivilpordívida.Aprisãocivildiferencia-seda
prisãopenal,namedidaemquenãoconsubstanciaumaresposta
estatalàpráticadeinfraçãopenal,masantescorrespondeaum
meioprocessualreforçadodecoerçãodoinadimplente,postoà
disposiçãodoEstadoparaaexecuçãodadívida.Nãopossui,port-
anto,naturezapenal,destinando-seapenasacompelirodevedora
cumpriraobrigaçãocontraída,persuadindo-odaineficáciade
qualquer tentativa de resistência quanto à execução do débito.
Porlongotempo,aprisãodecarátercivilfoiadmitidano
Brasil,constandosuaprevisãoemdispositivosdoCódigo
796/2051

797. Comercialde1850(arts.20,91,114e284)edoCódigoCivilde
1916(art.1.287).AConstituiçãodoImpério,de1824,assim
comoaConstituiçãode1891,nadadisseramarespeitoda
matéria.
AproibiçãoconstitucionalveiocomaCartade1934,que,
emseuart.113,n.30,dispunhaque“nãohaveráprisãocivilpor
dívidas,multasoucustas”.AConstituiçãode1937nãotratoudo
tema,quetevenovadisciplinaconstitucionalcomaConstituição
de1946,aqualressalvouoscasosdodepositárioinfiel—como
jápreviaoCódigoCivilde1916(art.1.287)—eodeinadimple-
mentodaobrigaçãoalimentar(art.141,§32).Omesmotrata-
mentofoidadopelaConstituiçãode1967(art.153,§17)epela
EmendaConstitucionaln.1de1969(art.153,§17),querepe-
tiram,compequenasmodificações,aredaçãodaCartade1946:
“Nãohaveráprisãocivilpordívida,multaoucustas,salvoocaso
dodepositárioinfieloudoresponsávelpeloinadimplementode
obrigação alimentar, na forma da lei”.
AConstituiçãode1988repetepraticamenteomesmotexto.
Ainovaçãoficaporcontadaexigênciadequeoinadimplemento
daobrigaçãoalimentíciaseja“voluntárioeinescusável”,oquere-
stringe ainda mais o campo de aplicação da prisão civil.
Atualmente,aproibiçãodaprisãociviléumprincípioadot-
adoemtodosospaísescujossistemasconstitucionaissãocon-
struídosemtornodovalordadignidadehumana,constandoex-
pressamentenostextosconstitucionais
501
eemtratadosecon-
venções internacionais de direitos humanos
502
.
Háconsensoarespeitodadesproporcionalidadedarestrição
àliberdadedoindivíduocomomeiodecoerçãoaopagamentoda
dívidae,aomesmotempo,comoretribuiçãoaoprejuízocausado
aocredor.Considera-seaexistênciadeoutrosmeiosmenosgra-
vososparacompelirodevedoràquitaçãoadequadadodébito,
comoaexecuçãocivil.Maisumavez,oexamedaproporcionalid-
adecumpreaquipapelrelevantenaverificaçãodalegitimidade
constitucional das intervenções na esfera de liberdade individual.
9.4.2. Âmbito de proteção
797/2051

798. Oart.5º,LXVII,daConstituição,assimprescreve:“Não
haveráprisãocivilpordívida,salvoadoresponsávelpeloinadim-
plementovoluntárioeinescusáveldeobrigaçãoalimentíciaeado
depositário infiel”.
Aregrageraléadaproibiçãodaprisãocivildodevedorin-
adimplente.Asexceçõessãoexpressasetaxativas:a)inadimple-
mentovoluntárioeinescusáveldeobrigaçãoalimentícia;b)ado
depositário infiel.
Oâmbitodeproteçãoéestritamentenormativo,tendoem
vistaquecabeaolegisladorconformar/limitaressedireitofunda-
mentalesuasexceçõesexpressas,definindoashipótesesemque
ocorrerão as prisões do alimentante e do depositário infiel.
9.4.3. Conformação e limitação
9.4.3.1. Prisão civil do alimentante
Nãoexistemmaioresdiscussõessobreaconstitucionalidade
daprisãocivildoalimentantefaltosocomsuasobrigações.Essa
exceçãoàregrageraldaproibiçãodaprisãocivilpordívidacon-
staemváriostextosconstitucionaisnacionais
503
einternacion-
ais
504
sobre a matéria.
Arestriçãodaliberdadeindividual,comomedidaextremae
excepcional,justifica-sediantedaimportânciadobemjurídicotu-
telado,aassistênciafamiliar,quetambémrecebeproteçãopor
meiodenormaspenais.Oart.244doCódigoPenaldefineo
crime de abandono material da seguinte forma:
“Deixar,semjustacausa,deproverasubsistênciadocônjuge,ou
defilhomenorde18(dezoito)anosouinaptoparaotrabalho,ou
deascendenteinválidooumaiorde60(sessenta)anos,nãolhes
proporcionandoosrecursosnecessáriosoufaltandoaopagamento
depensãoalimentíciajudicialmenteacordada,fixadaoumajorada;
deixar,semjustacausa,desocorrerdescendenteouascendente,
gravemente enfermo:
Pena—detenção,de1(um)a4(quatro)anos,emulta,deumaa
dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.
798/2051

799. Parágrafoúnico.Nasmesmaspenasincorrequem,sendosolvente,
frustraouilide,dequalquermodo,inclusiveporabandonoinjusti-
ficadodeempregooufunção,opagamentodepensãoalimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada”.
Ademais,considera-sequeháumdevernãoapenaslegal,
mas também moral do responsável pelos alimentos.
Detodaforma,deve-seteremcontaqueaprisãodoali-
mentantenãoépena,ouseja,nãotemcaráterretributivo,nosen-
tidodeimporumarepresáliaaodevedordealimentos,con-
stituindoantesummeiogravosodecoerçãoparaoadimplemento
dodébito.Comomedidaextrema,deveseraplicadaseguindo-se
asregraseoprocedimentoprevistosnalei,aqualdeveassim
tratá-la,prevendooutrosmeiosdeexecuçãoereservandoautiliz-
ação da prisão civil apenas comoultima ratio.
Esseentendimentofoireforçadopelainovaçãotextual
trazidapelaConstituiçãode1988,aoexigirqueoinadimple-
mento da obrigação alimentícia seja “voluntário e inescusável”.
AmatériaestáregulamentadapelaLeideAlimentos(Lein.
5.478,de25-7-1968)epeloCódigodeProcessoCivil(arts.732e
733).
Omeiodeexecuçãopreferencialéodescontoemfolha(Lei
n.5.478/68,art.17;CPC,art.734).Nãosendopossívelaex-
ecuçãonessestermos,facultaaleiacobrançadasprestaçõesde
alugueresdeprédiosoudequaisqueroutrosrendimentosdode-
vedor.Se,aindaassim,nãoforpossívelasatisfaçãododébito,
poderáocredorrequereraexecuçãodadecisãonostermosdalei
processual civil (arts. 17 e 18 da Lei n. 5.478/68).
OCódigodeProcessoCivil,aotratardaexecuçãoda
prestaçãoalimentícia,assimdispõe:“Naexecuçãodesentençaou
dedecisãoquefixaosalimentosprovisionais,ojuizmandarácitar
odevedorpara,em3(três)dias,efetuaropagamento,provarque
ofezoujustificaraimpossibilidadedeefetuá-lo(art.733,cap-
ut)”;“Seodevedornãopagar,nemseescusar,ojuizdecretar-lhe-
á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses (art. 733, § 1º)”.
DizaLein.5.478/68,quedispõesobreaaçãodealimentos,
emseuart.19:“Ojuiz,paraainstruçãodacausa,ounaexecução
dasentençaoudoacórdão,poderátomartodasasprovidências
799/2051

800. necessáriasparaseuesclarecimentoouparaocumprimentodoju-
lgadooudoacordo,inclusiveadecretaçãodeprisãododevedor
até 60 (sessenta) dias”.
Adecisãojudicialquedecretaaprisãocivildoalimentante
deveserdevidamentefundamentada.OSupremoTribunalFeder-
altemconsideradoque“aeconômicaexpressão‘porinadimple-
mentoalimentar’nãosupreaexigênciaconstitucionaldeummín-
imodefundamentação(CF,art.93,IX)”
505
.Anecessidadeeafi-
nalidadedaprisãodevemviresclarecidasejustificadaspelode-
creto prisional.
Ocumprimentodapenanãoeximeodevedordopagamento
dasprestaçõesalimentícias,vincendasouvencidasenãopagas
(art. 19, § 1º, da Lei n. 5.478/68).
Édeseconsiderar,comoentendeoSupremoTribunal
Federal,queo“alimentandoquedeixadeacumularporlargoes-
paçodetempoacobrançadasprestaçõesalimentíciasaquetem
direito,esóajuízaaexecuçãoquandoultrapassaadívidaamais
deumano,fazpresumirqueaverbamensaldealimentosnãose
tornaratãoindispensávelparaamanutençãodoquedelade-
pende” (HC 74.663/RJ)
506
.
Assim,ajurisprudênciatemconsideradoqueapenasastrês
últimasprestaçõesvencidasteriamocaráterestritamentealiment-
ar,demodoquesomentenestahipóteseseriaaplicávelaprisão
civildodevedorinadimplente,combasenoart.733doCPC.As
prestaçõesanterioresatrêsmeses,cujocaráterdeixadeserali-
mentarapassaaserapenasindenizatório,ensejamacobrançapor
meiodeexecução,nostermosdoart.732doCPC,semapossibil-
idade de decretação da prisão
507
.
EsseentendimentoestáexpressonaSúmula309doSTJ:“O
débitoalimentarqueautorizaaprisãocivildoalimentanteéoque
compreendeastrêsprestaçõesanterioresaoajuizamentodaex-
ecução e as que vencerem no curso do processo”.
AjurisprudênciadoSTJtambémentendeque,“quandose
tratardeprestaçõesdenaturezaalimentar,contínuase,portanto,
detratosucessivo,asparcelasnãopagasquesevenceremno
cursodaexecuçãodealimentos,alémdaquelasobjetodaex-
ecução,devemserincluídasnosaldodevedor,emhomenagem
800/2051

801. aosprincípiosdaeconomiaeceleridadeeparamaiorprestígiodo
princípio da efetividade do processo”
508
.
Matériainicialmentecontrovertidadiziarespeitoàpossibil-
idadedareiteraçãodaprisão.Atesehojepacíficanajurisprudên-
ciaéadequeaprisãopoderáserdecretadaquantasvezesforne-
cessárioparaocumprimentodaobrigação.Configurarábisin
idem,noentanto,adecretaçãodenovaprisãoenquantopenderde
cumprimentoodecretoanterior
509
.Areiteraçãodaprisãodeve
fundamentar-seemfatodiverso,queconfigurenovodes-
cumprimento da obrigação alimentícia.
Foramtambémsuperadasascontrovérsiassobreoâmbito
deaplicaçãodaregradaprisãocivildoalimentante,seapenasna
hipótesedenãopagamentodosalimentosprovisórios,ouseex-
tensívelaosalimentosdefinitivos.Nenhumadistinçãoháquese
fazerentreocaráterprovisóriooudefinitivodosalimentos,
cabendoaprisãododevedorinadimplenteemambasashipóteses.
Nocasodosalimentosprovisórios,oprazodaprisãoéfixado
peloart.733,§1º,doCPC:de1(um)a3(três)meses.Aprisão
aplicávelnocasodeinadimplementodealimentosdefinitivosnão
podeultrapassaroprazode60(sessenta)dias,comoprevistopelo
art. 19 da Lei n. 5.478/68.
Adecretaçãojudicialdaprisãocivildodevedordealimen-
tosquetransbordeoslimitesconstitucionaiselegaispodeserim-
pugnada por meio dehabeas corpus
510e511
.
9.4.3.2. Prisão civil do depositário infiel
Asegundaexceçãoprevistaconstitucionalmentediziare-
speitoàprisãocivildodepositárioinfiel.Entretanto,ajurispru-
dênciaevoluiue,combasenoconteúdodoPactodeSanJoséda
Costa Rica, não mais se autoriza a prisão civil sob tal fundamento.
Pormuitotempo,aexpressão“depositárioinfiel”foiinter-
pretadaemsentidoamplo,paraabrangertantoocasododepósito
convencionalquantooscasosdedepósitolegal
512
,deixando
abertaaolegisladorapossibilidadedecriarnovasfigurasdede-
pósitoquereceberiamaincidênciadopreceitoconstitucional.
Assim,oSupremoTribunalFederalentendiaqueoâmbitonorm-
ativodoart.5º,LXVII,daConstituição,alémdoscasosmuito
801/2051

802. comunsdedepósitojudicial
513
,abarcavatambémaprisãocivildo
devedor-depositárioinfielemcontratodealienaçãofiduciária
514
e
os casos de penhor agrícola
515
e penhor mercantil
516
.
Noentanto,essainterpretaçãoextensivadosignificadoda
expressão “depositário infiel” nunca esteve imune a críticas.
Nocasodaalienaçãofiduciária,porexemplo,oSuperior
TribunaldeJustiçatinhafirmeposicionamentonosentidodeque
nessetipodecontratonãoháumdepósitonosentidoestritodo
termo,tendooDecreto-Lein.911/69criadoumafiguraatípicade
“depósitoporequiparação”,deformaqueodevedor-fiduciante
quedescumpreaobrigaçãopactuadaenãoentregaacoisaao
credor-fiduciárionãoseequiparaaodepositárioinfielparaosfins
previstosnoart.5º,LXVII,daConstituição,e,portanto,nãopo-
deriasersubmetidoàprisãocivil
517
.EntendiaoSTJque“recon-
heceràleiordináriaapossibilidadedeequipararoutrassituações,
substancialmentediversas,àdodepositárioinfiel,paraofimde
tornaraplicávelaprisãocivil,equivaleaesvaziaragarantiacon-
stitucional”
518
.Emsuma,aexpressão“depositárioinfiel”abrange
tãosomenteos“depósitosclássicos”,previstosnoCódigoCivil,
“sempossíveisampliaçõesqueponhamemriscoaliberdadedos
devedores em geral”
519
.
NoSupremoTribunalFederal,defendiamtesesemelhante
osMinistrosMarcoAurélio,FranciscoRezek,CarlosVellosoe
SepúlvedaPertence,votosvencidosnojulgamentodoHC72.131/
RJ,de22-11-1995.Naocasião,assimsemanifestouoMinistro
Sepúlveda Pertence:
“ÉmanifestoqueaConstituiçãoexcetuou,daproibiçãodeprisão
pordívida,aprisãodoinadimplentedeobrigaçãoalimentareado
depositárioinfiel.Aextensãodessanormadeexceção,nãoocon-
testo,podesofrermutaçõesditadaspelolegisladorordinárioeaté
porTratado.Mas,tambémmeparece,ninguémdiscordará,em
tese,deque,aoconcretizarosseustermos—istoé,osconceitos
deobrigaçãoalimentaroudedepositárioinfiel—olegisladornão
pode,medianteficçõesouequiparações,ampliararbitrariamenteo
textoconstitucional,alémdaopçãoconstituinteneletraduzida.E
estahádeseraferidaàbasedaConstituiçãoedesuasinspirações.
Não,àbasedalei.Emoutraspalavras,aadmissibilidade,segundo
802/2051

803. aConstituição,daprisãopordívidadealimentosedaprisãodo
depositárioinfielnãoéchequeembrancopassadoaolegislador
ordinário.Assimcomonãolheélícito,atécomumaaparentebase
constitucionalnoart.100,autorizaraprisãodogovernantequeat-
raseasatisfaçãodedébitosdenaturezaalimentardaFazenda
Pública,nãocreioquepossaestender,alémdamarcaquehádeser
buscadadentrodaprópriaConstituição,oâmbitoconceitualdo
depósito”.
Nomesmosentido,ovotodoMinistroCarlosVellosono
julgamento do RE 206.482/SP,DJde 5-9-2003:
“(...)Temos,então,naalienaçãofiduciáriaemgarantia,maisde
umaficção:aficçãoquelevaàfalsapropriedadedocredor-fidu-
ciário,aficçãodocontratodedepósito,emqueodevedoré
equiparadoaodepositário,certoqueocredortem,apenas,aposse
indiretadobem,posseindiretaquenãopassa,também,deoutra
ficção.Eapartirdessasficções,ficaocomprador-devedor,naali-
enaçãofiduciária,sujeitoàprisãocivil.Masoquedeveficares-
clarecidoéqueaConstituiçãoautorizaaprisãocivilapenasdode-
positárioinfiel,ouseja,daqueleque,recebendodoproprietárioum
certobemparaguardar,seobrigaaguardá-loeadevolvê-lo
quandooproprietáriopedirasuadevolução(Cód.Civil,arts.
1.265esegs.,art.1.287).AConstituição,noart.5º,LXVII,não
autorizaaprisãocivildequemnãoédepositárioe,porquenãoé
depositário,nasuaexatacompreensãojurídica,nãopodeserde-
positárioinfiel;noutraspalavras,aConstituiçãoautorizaaprisão
civil—art.5º,LXVII—apenasdodepositárioinfiel,valedizer,
daquelequesetornoudepositáriomediantecontratodedepósito,
nãodedevedorquesetornadepositárioemrazãodeuma
equiparaçãobaseadanumameraficçãolegal.Seissofossepos-
sível,amanhã,medianteoutrasequiparações,fortesemoutras
ficçõeslegais,poderíamosterumaprisãoexcepcional—CF,art.
5º,LXVII—transformadaemregra,fraudando-se,assim,aCon-
stituição.Masoquedeveseracentuadoéqueaprisãocivildo
devedor-fiduciante,medianteaequiparaçãomencionada,nãoétol-
erada pela Constituição, art. 5º, LXVII”.
E adiante prossegue Velloso:
803/2051

804. “Ora,aConstituiçãovigente,reconhecidamenteumaConstituição
liberal,queestabeleceumasériedegarantiasàliberdade,nãotol-
era,certamente,equiparaçõescombaseemficções,paraofimde
incluirnaautorizaçãoconstitucional,aprisão.Oquedeveseren-
tendidoéqueaprisãocivilsomentecaberelativamenteaover-
dadeirodepositárioinfiel,nãosendotoleradasequiparaçõesque
têmporfinalidaderesolver,comaprisão,umaobrigaçãocivil.As
normasinfraconstitucionaisinterpretam-senorumodaConstitu-
ição.Nocaso,permitiraprisãodoalienantefiduciário,equiparado
aodepositárioinfiel,éinterpretaraConstituiçãonorumoda
normainfraconstitucional.AConstituição,quedeixaexpressoque
oEstadoDemocráticodeDireitotemcomofundamento,dentre
outros,oprincípiodadignidadedapessoahumana,—art.1º,III
—,nãopodetolerarque,emseunome,sejaautorizadaaprisãodo
compradordeumbemmóvel,quesetornouinadimplente.Não
vale,ébomfazeroregistro,aafirmativanosentidodequea
prisão,tratando-sedealienaçãofiduciáriaemgarantia,do
devedor-alienante,vemsendoautorizadapeloSupremoTribunal.
Éque,apósapromulgaçãodaCF/88,aquestãosomentefoiposta
porocasiãodojulgamentodoHC72.131-RJ,eváriosforamosvo-
tospelailegitimidadeconstitucionaldessaprisão.Aprisão,port-
anto,dodevedor-alienante,nocontratodealienaçãofiduciáriaem
garantia,combasenoD.L.911/69,violaaConstituição,oart.5º,
LXVII”.
Destarte,nocasodoincisoLXVIIdoart.5ºdaConstitu-
ição,comoexplicado,estamosdiantedeumdireitofundamental
comâmbitodeproteçãoestritamentenormativo.Cabeaolegis-
ladordarconformação/limitaçãoàgarantiaconstitucionalcontraa
prisãopordívidaeregularashipótesesemquepoderãoocorreras
exceções expressamente previstas.
Ainexistênciadereservalegalexpressanoart.5º,LXVII,
porém,nãoconcedeaolegisladorcartabrancaparadefinirlivre-
menteoconteúdodessedireito.Nãohádúvidadequeexisteum
núcleoouconteúdomínimodefinidoconstitucionalmenteevincu-
lante para o legislador.
Nessesentido,deve-seteremcontaqueaexpressão“de-
positárioinfiel”possuiumsignificadoconstitucionalpeculiarque
nãopodesermenosprezadopelolegislador.Existeumdesenho
constitucionalespecíficoparaafiguradodepósito,oquelhe
804/2051

805. emprestaaformadeinstitutoaserobservadopelalegislaçãoque
lhe dá conformação.
Assim,levando-seemcontaqueoart.5º,LXVII,possui
âmbitodeproteçãoestritamentenormativo,aConstituiçãoatribui
aolegisladoratarefadedarconformaçãolegalàfiguradode-
pósito,masproíbe-odedesfigurarouredesenharesseinstitutoem
termos demasiado restritivos para o depositário.
Tendoemvistasetratardeexceçãoexpressaàgarantia
constitucionaleregrageraldaproibiçãodaprisãocivilpordívida,
nãoépermitidoaolegisladorampliarindiscriminadamenteas
hipótesesemquepoderáocorreraconstriçãodaliberdadeindi-
vidual do depositário infiel.
Tudoindica,portanto,queaConstituiçãodeixaumespaço
restritoparaqueolegisladorpossadefiniroconteúdosemântico
daexpressão“depositárioinfiel”.Entendimentocontrárioat-
ribuiriaaolegisladoropoderdecriarnovashipótesesdeprisão
civil por dívida, esvaziando a garantia constitucional.
Aodefiniroscontornoslegaisdocontratodealienaçãofi-
duciária, o legislador empregou uma série de ficções jurídicas.
Aprimeiradelaséafiguradapropriedadefiduciária,pela
qualocredor-fiduciáriomantémapenasaposseindiretadobem,
ficandoapossediretae,portanto,ousufrutodacoisa,como
devedor-fiduciante.Naverdade,ocredornãoéproprietárioem
termosabsolutosenquantoodevedorseencontrecomaposse
diretadobem;nemquando,nahipótesedeinadimplência,obem
lhesejaentreguepelodevedorousejarecuperadopormeiode
buscaeapreensão,pois,nessecaso,deverávendê-lo
520
aterceiros
e,assim,ficarapenascomomontantecorrespondenteaseu
créditoedemaisdespesas,devolvendoaquantiarestanteaode-
vedor(§§4ºe6ºdoart.66daLein.4.728/65,comaredação
dada pelo Dec.-Lei n. 911/69).
Aoutraficçãojurídicautilizadafoiaequiparaçãodo
devedor-fiducianteaodepositário.ComoensinaOrlandoGomes,
“odevedor-fiduciantenãoé,arigor,depositário,poisnãorecebe
acoisaparaguardar,nemocredor-fiduciárioaentregaparaesse
fim,reclamando-aquandonãomaislheinteresseacustódiaal-
heia.Aleioequipara(artificialmente)
521
aodepositárioparalhe
805/2051

806. imporosencargoseresponsabilidadesinerentesaoexercício
dessa função”
522
.
Naalienaçãofiduciária,ocredor,quenãoéproprietárioem
termosabsolutos—epossuiapenasapropriedadefiduciária
523
,
limitadapeloseuescopodegarantiareal—,nãopodeexigira
restituiçãodobem.Enquantoodevedorestiveremdiacomsuas
obrigaçõescontratuais,nãopodeocredorreivindicaraposse
direta da coisa alienada.
Alémdisso,naalienaçãofiduciáriaodepósitovisaà
garantiadocréditoenãodobememsi,comonocasododepósito
emsentidoestrito,deformaque,comoanalisadoanteriormente,o
inadimplementododevedorcriaparaocredorumamplolequede
possibilidadesparaarestituiçãodovalordobem,enãoobem
propriamentedito.Tantoéassimque,segundoo§4ºdoart.1ºdo
Decreto-Lein.911/69,seodevedorinadimplenteentregaobem,
deveocredor-fiduciárioaliená-loaterceiroseaplicaropreçoda
vendanopagamentodoseucréditoedasdespesasdecorrentesda
cobrança,entregandoaodevedorosaldoporventuraapurado,se
houver.
Emverdade,comobemdefiniuoSuperiorTribunalde
Justiça,“oinstitutodaalienaçãofiduciáriaéumaverdadeiraaber-
ratiolegis:ocredor-fiduciárionãoéproprietário;odevedor-fidu-
ciantenãoédepositário;odesaparecimentoinvoluntáriodobem
fiduciado não segue a milenar regra dares perit domino suo”
524
.
Portanto,oDecreto-Lein.911/69,aoinstituirumaficção
jurídica,equiparandoodevedor-fiducianteaodepositário,parato-
dososefeitosprevistosnasleiscivisepenais,criouumafigura
atípicadedepósito,transbordandooslimitesdoconteúdo
semânticodaexpressão“depositárioinfiel”e,dessaforma,des-
figurandooinstitutododepósitoemsuaconformaçãoconstitu-
cional,oqueperfazaviolaçãoaoprincípiodareservalegalpro-
porcional (Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).
Ademais,deve-seteremcontaqueoordenamentojurídico
prevêoutrosmeiosprocessuais-executóriospostosàdisposição
docredor-fiduciárioparaagarantiadocrédito,deformaquea
prisãocivil,comomedidaextremadecoerçãododevedorinadim-
plente,nãopassanoexamedaproporcionalidadecomoproibição
deexcesso(Übermassverbot),emsuatrípliceconfiguração:
806/2051

807. adequação(Geeingnetheit),necessidade(Erforderlichkeit)epro-
porcionalidade em sentido estrito.
Aalienaçãofiduciáriaemgarantia,talcomodefinidapelo
art.66daLein.4.728/65(LeidoMercadodeCapitais),coma
redaçãodeterminadapeloDecreto-Lein.911/69,“transfereao
credorodomínioresolúveleaposseindiretadacoisamóvelali-
enada,independentementedatradiçãoefetivadobem,tornando-
seoalienanteoudevedorempossuidordiretoedepositáriocom
todasasresponsabilidadeseencargosquelheincumbemde
acordo com a lei civil e penal”.
SegundoosensinamentosdeOrlandoGomes,“aalienação
fiduciáriaemgarantiaéonegóciojurídicopeloqualodevedor,
paragarantiropagamentodadívida,transmiteaocredorapro-
priedadedeumbem,retendo-lheapossedireta,sobacondição
resolutiva de saldá-la”
525
.
NasliçõesdeCaioMário,aalienaçãofiduciária,“criando
‘direitorealdegarantia’,implicaatransferência,pelodevedorao
credor,dapropriedadeeposseindiretadobem,mantidaaposse
diretacomoalienante.É,portanto,umnegóciojurídicodealien-
ação,subordinadoaumacondiçãoresolutiva.Efetuadaaliquid-
açãododébitogarantido,acoisaalienadaretornaautomatica-
menteaodomínioplenododevedor,independentementedenova
declaraçãodevontade.Nasuaessência,aalienaçãofiduciáriaem
garantiaabrangedupladeclaraçãodevontade:uma,dealienação,
pelaqualacoisapassaaodomíniodoadquirentefiduciário(cor-
respondenteàmancipatioouàiniurecessiodesuafontero-
mana);outra,deretornodacoisaaodomíniolivredodevedorali-
enante(correspondentefactumfiduciae).Aconditioestáínsitano
própriocontrato,qualificandoaleide‘resolúvel’apropriedade.
Asoluçãodaobligatioseráoimplementoplenoiuredacondição.
Ocontratoébilateral,onerosoeformal.Exigeinstrumentoescrito
quesecompletapelainscriçãonoRegistrodeTítuloseDocu-
mentos”
526
.
Emoutrostermos,aalienaçãofiduciáriaécontratoemque
figuramodevedor-fiduciante,quealienaacoisaemgarantia,mas
permanececomsuapossedireta;eocredor-fiduciário,quead-
quireapropriedaderesolúveldobem,mantidoemsuaposse
indireta.
807/2051

808. Oinstitutotemduplafinalidade:a)propiciaràsinstituições
financeiras(fiduciário)garantiaespecial,comtodososmeiospro-
cessuaisaelainerentes,paraasatisfaçãodocrédito;b)conceder
aoconsumidor(fiduciante)melhorescondiçõesparaaaquisição
de bens duráveis
527
.
Nacondiçãodesujeitosativoepassivodarelaçãocontratu-
al,fiducianteefiduciáriopossuemobrigaçõesrecíprocas.Seofi-
duciantepagaadívida,oqueimportaemimplementodacondição
resolutiva,ofiduciárioperdeacondiçãodeproprietárioeéobri-
gadoarestituirodomíniodobemalienadoemgarantia.Poroutro
lado,seofiduciantesetornainadimplente,cabeaofiduciário—
possuidordetodososdireitosepretensõesquelhecorrespondem
pelacondiçãodeproprietário,aindaquenãopleno,dobem—
optar por um dos seguintes meios para garantia do crédito
528
:
a)seodevedorentregaobem,podeocredor-fiduciário
aliená-loaterceiros(vendaextrajudicial)eaplicaropreçoda
vendanopagamentodoseucréditoedasdespesasdecorrentesda
cobrança,entregandoaodevedorosaldoporventuraapurado,se
houver (§ 4ºdo art. 1ºdo Dec.-Lei n. 911/69);
b)podetambémocredorajuizaraçãodebuscaeapreensão
paraaretomadadapossediretadobem(art.3ºdoDec.-Lein.
911/69);
c)seobemalienadonãoforencontradoounãoseacharna
possedodevedor,poderáocredorrequereraconversãodopro-
cessodebuscaeapreensãoemaçãodedepósito,naformaprev-
istanoCapítuloII,doTítuloI,doLivroIV,doCódigodePro-
cesso Civil (art. 4ºdo Dec.-Lei n. 911/69);
d)podeocredor,ainda,optarpeloajuizamentodeaçãode
execução (art. 5ºdo Dec.-Lei n. 911/69).
SegundooMin.MoreiraAlves,oDecreto-Lein.911/69,ao
aludiraessesmeios,nãoprivouocredordesevalerdeoutros,
comoaaçãodereivindicaçãodeposseouaaçãodereintegração
de posse
529
.
Emsuma,ocredorélivreparaescolherquaisquerdesses
meios, como acentuam Orlando Gomes
530
e Moreira Alves
531
.
Assim,comoesclareceWaldirioBulgarelli,ocredor-fidu-
ciário,nocaso,asinstituiçõesfinanceiras,“aseualvedrioeaseu
talanteescolhemaquemelhorcoubernaoportunidade,para
808/2051

809. sempreseressarcir,jamaisperdendo,doqueresultaque,neste
país,aatividadedocrédito—aocontráriodoqueocorrenoresto
domundo—passaaserumaatividadeemquenãoháriscopara
o banqueiro”
532
.
Nãobastassemessasgarantiascreditóriaspostasàdis-
posiçãodofiduciário,oDecreto-Lein.911/69,emseuart.1º,que
alteraoart.66daLein.4.728/65(LeidoMercadodeCapitais)
equiparaodevedor-fiducianteaodepositário,“comtodasasre-
sponsabilidadeseencargosquelheincumbemdeacordocoma
leicivilepenal”,dandoensejoàinterpretação,hojevigenteno
SupremoTribunalFederal
533
,segundoaqualofiducianteinadim-
plentetorna-se“depositárioinfiel”e,porforçadoart.5º,LXVII,
da Constituição, está sujeito à prisão civil.
Novamente seguindo as palavras de Waldirio Bulgarelli:
“Aoinfelizfiduciante(devedor)restabempouco,postoquenunca
seviutãograndeaparatolegalconcedidoemfavordealguémcon-
traodevedor.Assim,nãopodediscutirostermosdocontrato,
postoque,embora‘disfarçado’emcontrato-tipo,ocontratodefin-
anciamentocomgarantiafiduciáriaéefetivamentecontratodead-
esão,comascláusulasredigidaspelafinanceira,impressas,epor
elaimpostasaofinanciado;nãoésequer,odevedor,umcompra-
dorqueestáematraso,postoque,por‘umpassedemágica’dole-
gislador,foiconvertidoemDEPOSITÁRIO(naturalmente,foi
maisfácilenquadrá-lo,porumDecreto-Lei,entreosdepositários,
doquereformaraConstituição,admitindomaisumcasodeprisão
pordívidas),terádireito,sejápagoumaisde40%(quarentapor
cento)dopreçofinanciado,arequererapurgaçãodamora,emtrês
dias;terádireitoaosaldodobemvendidopelafinanceiradepois
dedescontadotodooroldedespesas,taxas,custas,comissõesetc.,
fatoquedificilmenteviráaocorrer;trate,porisso,odevedordeja-
maisseatrasarenunca,masnunca,penseemnãopagarsua
dívida,postoqueomundointeiroruirásobresi,efiquefelizse
não for preso”
534
.
Diantedessequadro,nãohádúvidadequeaprisãocivilé
umamedidaexecutóriaextremadecoerçãododevedor-fiduciante
inadimplente,quenãopassanoexamedaproporcionalidadecomo
proibiçãodeexcesso(Übermassverbot),emsuatríplice
809/2051

810. configuração:adequação(Geeingnetheit),necessidade
(Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito.
Aexistênciadeoutrosmeiosprocessuaisexecutóriospostos
àdisposiçãodocredor-fiduciárioparaagarantiaeficazdocrédito
tornapatenteadesnecessidadedaprisãocivildodevedor-
fiduciante.
Ressalte-se,nesteponto,que,segundonosinformaMoreira
Alves,ocivilistaalemãoRegelsberger,quemprimeirochamoua
atençãoparaafiguradonegóciofiduciário(fiduziarische
Geschäft),em1880,baseadonafidúciaromana,jáacentuavaque
acaracterísticaprincipaldessetipodenegóciojurídico
encontrava-senadesproporçãoentrefimemeio,earrematava:
“Paraaobtençãodedeterminadoresultadoéescolhidaforma
jurídicaqueprotegemaisdoqueéexigidoparaalcançaraquele
resultado;paraasegurançadousoéatribuídaapossibilidadedo
abuso na compra”
535
.
Arestriçãoàliberdadeindividualdofiduciante,nestecaso,
nãoéjustificadapelarealizaçãododireitodecréditodofidu-
ciário.Aanálisedaviolaçãoàproporcionalidadeemsentidoes-
trito,nocaso,érealizadapelaponderaçãoentrealiberdadeindi-
vidualdofiducianteeodireitodecréditodofiduciário(decor-
rentedodireitoàpropriedadeedopostuladodasegurança
jurídica).
ComoensinaAlexy,“opostuladodaproporcionalidadeem
sentidoestritopodeserformuladocomoumaleideponderação
cujafórmula
536
maissimplesvoltadaparaosdireitosfundamen-
taisdiz:quantomaisintensaserevelaraintervençãoemumdado
direitofundamental,maioreshãodeserevelarosfundamentos
justificadores dessa intervenção”
537
.
Acolisãoentreliberdadedodevedorepatrimôniodocredor
resolve-se,nocasoconcreto,emproldodireitofundamental
daquele.Aprisãocivildofiduciantesósejustificariadianteda
realizaçãodeoutrosvaloresoubensconstitucionaisqueneces-
sitemdemaiorproteçãotendoemvistaascircunstânciasdasitu-
açãoconcreta,comoovalordaassistênciafamiliarnocasoda
prisãodoalimentanteinadimplente.Não,porém,nashipótesesem
que vise à mera recomposição patrimonial do credor-fiduciante.
Tem-se, aqui, o primado da liberdade individual.
810/2051

811. Nessesentido,nãosepodedeixardelembrarqueo
Decreto-Lein.911/69foieditadoemplenoregimedeexceção,
combasenoAtoInstitucionaln.5,de1968,períododenossa
históriaque,comomuitosaindapodemrecordar,foimarcado
pelo total menosprezo às liberdades individuais.
OSupremoTribunalFederal,nojulgamentodoRE
466.343/SP,relatorCezarPeluso,edoRE349.703,relatorori-
ginárioMin.IlmarGalvão,concluiunosentidodedeclararainap-
licabilidadedaprisãocivildodepositárioinfielnoscasosdeali-
enaçãofiduciáriaemgarantia.Emsentidoanálogo,destaque-seo
julgamentodoHC-QO94.307/RS,quandooPlenodoSTFde-
cidiupelainadmissibilidadedaprisãocivildodepositáriojudicial
infiel,combasenamaioriajáalcançadanojulgamentodoRE
349.703
538
e RE 466.343/SP.
9.4.4.Prisãocivildodepositárioinfielemfacedos
tratados internacionais de direitos humanos
Senãoexistemmaiorescontrovérsiassobrealegitimidade
constitucionaldaprisãocivildodevedordealimentos,assimnão
ocorreemrelaçãoàprisãododepositárioinfiel.Aslegislações
maisavançadasemmatériadedireitoshumanosproíbemexpres-
samentequalquertipodeprisãocivildecorrentedodes-
cumprimentodeobrigaçõescontratuais,excepcionandoapenaso
caso do alimentante inadimplente.
Oart.7º(n.7)daConvençãoAmericanasobreDireitosHu-
manos—PactodeSanJosédaCostaRica,de1969—dispõe
destaforma:“Ninguémdeveserdetidopordívidas.Esteprincípio
nãolimitaosmandadosdeautoridadejudiciáriacompetenteexpe-
didos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
ComaadesãodoBrasilaessaconvenção,assimcomoao
PactoInternacionaldosDireitosCivisePolíticos,semqualquer
reserva,ambosnoanode1992,iniciou-seumamplodebatesobre
apossibilidadederevogação,portaisdiplomasinternacionais,da
partefinaldoincisoLXVIIdoart.5ºdaConstituiçãobrasileirade
1988,especificamente,daexpressão“depositárioinfiel”,e,por
consequência,detodaalegislaçãoinfraconstitucionalquenele
possui fundamento direto ou indireto.
811/2051

812. Dispensadaqualqueranálisepormenorizadadairrecon-
ciliávelpolêmicaentreasteoriasmonista(Kelsen)
539
edualista
(Triepel)
540
sobrearelaçãoentreoDireitoInternacionaleo
DireitoInternodosEstados—aqual,pelomenosnotocanteao
sistemainternacionaldeproteçãodosdireitoshumanos,tem-se
tornadoociosaesupérflua—,écertoquequalquerdiscussão
nesseâmbitopressupõeoexamedarelaçãohierárquico-normativa
entre os tratados internacionais e a Constituição.
DesdeapromulgaçãodaConstituiçãode1988,surgiramdi-
versasinterpretaçõesqueconsagraramumtratamentodiferen-
ciadoaostratadosrelativosadireitoshumanos,emrazãododis-
postono§2ºdoart.5º,oqualafirmaqueosdireitosegarantias
expressosnaConstituiçãonãoexcluemoutrosdecorrentesdos
tratadosinternacionaisemqueaRepúblicaFederativadoBrasil
seja parte.
Essadisposiçãoconstitucionaldeuensejoaumainstigante
discussãodoutrináriaejurisprudencial—tambémobservadano
direitocomparado
541
—sobreostatusnormativodostratadose
convençõesinternacionaisdedireitoshumanos,aqualpodeser
sistematizada em quatro correntes principais, a saber:
a)avertentequereconheceanaturezasupraconstitucional
dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos
542
;
b)oposicionamentoqueatribuicaráterconstitucionala
esses diplomas internacionais
543
;
c)atendênciaquereconheceostatusdeleiordináriaaesse
tipo de documento internacional
544
;
d)porfim,ainterpretaçãoqueatribuicarátersupralegalaos
tratados e convenções sobre direitos humanos
545
.
Aprimeiravertenteprofessaqueostratadosdedireitoshu-
manospossuiriamstatussupraconstitucional.Nodireitocom-
parado,BidartCamposdefendeessateseemtrechosdignosde
nota:
“Siparanuestrotemaatendemosalderechointernacionaldelos
derechoshumanos(tratados,pactos,convenciones,etc.,conun
plexoglobal,oconnormativasobreunfragmentooparcialidad)
decimosqueentalsupuestoelderechointernacionalcontractual
812/2051

813. estáporencimadelaConstitución.Siloquequeremosesoptimiz-
arlosderechoshumanos,ysiconciliarlocontalpropósitointer-
pretamosquelasvertientesdelconstitucionalismomodernoydel
socialsehanenrolado—cadaunaensusituaciónhistórica—en
líneasdederechointernoinspiradasenunidealanálogo,queahora
seveacompañadointernacionalmente,nadatenemosqueobjetar
(delegeferenda)alaubicaciónprioritariadelderechointernacion-
aldelosderechoshumanosrespectodelaConstitución.Escosa
quecadaEstadohadedecirporsí,perosiesadecisiónconducea
erigiralostratadossobrederechoshumanoseninstanciaprelatoria
respectodelaConstitución,elprincipiodesusupremacía—aun
debilitado—noquedaescarnecidoensutélesis,porqueessabido
quedesdequeloplasmóelconstitucionalismoclásicosehaen-
derezado—encomúncontodoelplexodederechosygarantías
—aresguardaralapersonahumanaensuconvivenciapolít-
ica”
546
.
Entrenós,CelsodeAlbuquerqueMello
547
éumexemplar
defensordapreponderânciadostratadosinternacionaisdedireitos
humanosrelativamenteàsnormasconstitucionais,quenãoteriam,
noseuentender,poderesrevogatóriosemrelaçãoàsnormasinter-
nacionais.Emoutrostermos,nemmesmoemendaconstitucional
teriaocondãodesuprimiranormativainternacionalsubscrita
pelo Estado em tema de direitos humanos.
Édeserconsiderada,noentanto,adificuldadedead-
equaçãodessateseàrealidadedeEstadosque,comooBrasil,es-
tãofundadosemsistemasregidospeloprincípiodasupremacia
formalematerialdaConstituiçãosobretodooordenamento
jurídico.Entendimentodiversoanulariaaprópriapossibilidadedo
controle da constitucionalidade desses diplomas internacionais.
ComodeixouenfatizadooSupremoTribunalFederalaoan-
alisaroproblema,“assimcomonãooafirmaemrelaçãoàsleis,a
Constituiçãonãoprecisoudizer-sesobrepostaaostratados:ahier-
arquiaestáínsitaempreceitosinequívocosseus,comoosque
submetemaaprovaçãoeapromulgaçãodasconvençõesaopro-
cessolegislativoditadopelaConstituição(...)eaqueleque,em
consequência,explicitamenteadmiteocontroledaconstitucional-
idade dos tratados (CF, art. 102, III,b)
548
.
813/2051

814. OsPoderesPúblicosbrasileirosnãoestãomenossub-
metidosàConstituiçãoquandoatuamnasrelaçõesinternacionais
emexercíciodotreaty-makingpower.Ostratadoseconvenções
devemsercelebradosemconsonâncianãosócomoprocedimento
formaldescritonaConstituição
549
,mascomrespeitoaoseucon-
teúdomaterial,especialmenteemtemadedireitosegarantias
fundamentais.
Oargumentodequeexisteumaconfluênciadevaloressu-
premosprotegidosnosâmbitosinternoeinternacionalemmatéria
dedireitoshumanosnãoresolveoproblema.Asemprepossível
ampliaçãoinadequadadossentidospossíveisdaexpressão“direit-
oshumanos”poderiaabrirumaviaperigosaparaumaprodução
normativaalheiaaocontroledesuacompatibilidadecomaordem
constitucionalinterna.Oriscodenormatizaçõescamufladasseria
permanente.
AequiparaçãoentretratadoeConstituição,portanto,esbar-
rariajánaprópriacompetênciaatribuídaaoSupremoTribunal
Federalparaexercerocontroledaregularidadeformaledocon-
teúdomaterialdessesdiplomasinternacionaisemfacedaordem
constitucional nacional.
Ressalte-se,porém,que,namedidaemqueessetipode
controlepossaserexercido,nãosepodemolvidaraspossíveisre-
percussõesdeumadeclaraçãodeinconstitucionalidadenoâmbito
do Direito Internacional.
Aexperiênciadediversosordenamentosjurídicos,especial-
menteoseuropeus,demonstraqueasCortesConstitucionaiscos-
tumamserbastantecautelosasquantoàquestãodaapreciaçãoda
constitucionalidadedetratadosinternacionais.Assim,mesmoem
momentosdelicados—comoosfamososcasosMaastrichtna
Alemanha
550
enaEspanha
551
—osTribunaisevitamdeclarara
inconstitucionalidade de atos normativos internacionais.
ComoafirmouoTribunalConstitucionaldaEspanhano
caso Maastricht:
“Aunqueaquellasupremacíaquedeentodocasoaseguradaporla
posibilidaddeimpugnar(arts.27.2c,31y32.1LOTC)ocuestion-
ar(art.35LOTC)laconstitucionalidaddelostratadosunavezque
formenpartedelordenamientointerno,esevidentelaperturbación
814/2051

815. que,paralapolíticaexteriorylasrelacionesinternacionalesdel
Estado,implicaríalaeventualdeclaracióndeinconstitucionalidad
de una norma pactada”.
Énessecontextoqueseimpõeanecessidadedeutilização
deumaespéciedecontroleprévio,oqualpoderiaimpediroude-
saconselhararatificaçãodotratadodemaneiraaoferecerao
PoderExecutivopossibilidadesderenegociaçãoouaceitaçãocom
reservas.
Essaideia,apesardetodososóbicesdosistemabrasileiro,
jáapresentaoselementossuficientesparaasuaexequibilidade.
UmavezqueoDecretoLegislativoqueaprovaoinstrumentoin-
ternacionalépassíveldeimpugnaçãopelaviadaAçãoDiretade
Inconstitucionalidade(ADI),ou,ainda,daAçãoDeclaratóriade
Constitucionalidade(ADC),essecontroledecaráterpreventivoé
possível no Brasil.
Assim,emfacedetodososinconvenientesresultantesda
eventualsupremaciadostratadosnaordemconstitucional,há
quemdefendaosegundoposicionamento,oqualsustentaqueos
tratados de direitos humanos possuiriam estatura constitucional.
Essateseentendeo§2ºdoart.5ºdaConstituiçãocomo
umacláusulaabertaderecepçãodeoutrosdireitosenunciados
emtratadosinternacionaisdedireitoshumanossubscritospelo
Brasil.Aopossibilitaraincorporaçãodenovosdireitospormeio
detratados,aConstituiçãoestariaaatribuiraessesdiplomasin-
ternacionaisahierarquiadenormaconstitucional.Eo§1ºdoart.
5ºassegurariaataisnormasaaplicabilidadeimediatanosplanos
nacionaleinternacional,apartirdoatoderatificação,dispens-
ando qualquer intermediação legislativa.
Ahierarquiaconstitucionalseriaasseguradasomenteaos
tratadosdeproteçãodosdireitoshumanos,tendoemvistaseu
caráterespecialemrelaçãoaostratadosinternacionaiscomuns,os
quais possuiriam apenas estaturainfraconstitucional.
Paraessatese,eventuaisconflitosentreotratadoeaCon-
stituiçãodeveriamserresolvidospelaaplicaçãodanormamais
favorávelàvítima,titulardodireito,tarefahermenêuticadaqual
estariamincumbidosostribunaisnacionaiseoutrosórgãosdeap-
licaçãododireito
552
.Dessaforma,oDireitoInternoeoDireito
815/2051

816. Internacionalestariamemconstanteinteraçãonarealizaçãodo
propósitoconvergenteecomumdeproteçãodosdireitosein-
teresses do ser humano
553
.
NoBrasil,defendemessateseAntonioAugustoCançado
Trindade
554
eFláviaPiovesan
555
,osquaisentendemqueos§§1º
e2ºdoart.5ºdaConstituiçãocaracterizar-se-iam,respectiva-
mente,comogarantesdaaplicabilidadediretaedocarátercon-
stitucionaldostratadosdedireitoshumanosdosquaisoBrasilé
signatário.CançadoTrindade,quepropôsàAssembleiaNacional
Constituinte,em1987,ainclusãodoatual§2ºaoart.5ºnotexto
constitucionalqueestavasendoconstruído,assimexpressaseu
pensamento:
“Opropósitododispostonosparágrafos2e1doartigo5daCon-
stituiçãonãoéoutroqueodeasseguraraaplicabilidadediretapelo
PoderJudiciárionacionaldanormativainternacionaldeproteção,
alçada a nível constitucional (...).
DesdeapromulgaçãodaatualConstituição,anormativadostrata-
dosdedireitoshumanosemqueoBrasilépartetemefetivamente
nívelconstitucionaleentendimentoemcontráriorequerdemon-
stração.Atesedaequiparaçãodostratadosdedireitoshumanosà
legislaçãoinfraconstitucional—talcomoaindaseguidaporalguns
setoresemnossapráticajudiciária—nãosórepresentaumapego
semreflexãoaumateseanacrônica,jáabandonadaemalguns
países,mastambémcontrariaodispostonoartigo(5)2daCon-
stituição Federal Brasileira”
556
.
Ahierarquiaconstitucionaldostratadosdeproteçãodos
direitoshumanoséprevista,porexemplo,pelaConstituiçãoda
Argentina,quedelimitaoroldediplomasinternacionaispossuid-
oresdessestatusnormativodiferenciadoemrelaçãoaosdemais
tratadosdecarátercomum
557
.Damesmaforma,aConstituiçãoda
Venezuela,aqual,alémdahierarquiaconstitucional,estabelecea
aplicabilidadeimediataediretadostratadosnaordeminternae
fixaaregrahermenêuticadanormamaisfavorávelaoindivíduo,
tal como defendido por essa corrente doutrinária
558
.
816/2051

817. Apesardainteressanteargumentaçãopropostaporessatese,
parecequeadiscussãoemtornodostatusconstitucionaldos
tratadosdedireitoshumanosfoi,decertaforma,esvaziadapela
promulgaçãodaEmendaConstitucionaln.45/2004,aReformado
Judiciário(oriundadoProjetodeEmendaConstitucionaln.29/
2000),aqualtrouxecomoumdeseusestandartesaincorporação
do§3ºaoart.5º,comaseguintedisciplina:“Ostratadosecon-
vençõesinternacionaissobredireitoshumanosqueforemaprova-
dos,emcadaCasadoCongressoNacional,emdoisturnos,por
trêsquintosdosvotosdosrespectivosmembros,serãoequival-
entes às emendas constitucionais”.
Emtermospráticos,trata-sedeumadeclaraçãoeloquente
dequeostratadosjáratificadospeloBrasil,anteriormenteà
mudançaconstitucional,enãosubmetidosaoprocessolegislativo
especialdeaprovaçãonoCongressoNacional,nãopodemser
comparados às normas constitucionais.
Nãosepodenegar,poroutrolado,queareformatambém
acabouporressaltarocaráterespecialdostratadosdedireitoshu-
manosemrelaçãoaosdemaistratadosdereciprocidadeentreos
Estadospactuantes,conferindo-lheslugarprivilegiadonoordena-
mento jurídico.
Emoutrostermos,solucionandoaquestãoparaofuturo—
emqueostratadosdedireitoshumanos,paraingressarnoordena-
mentojurídiconaqualidadedeemendasconstitucionais,terãoque
seraprovadosemquorumespecialnasduasCasasdoCongresso
Nacional—,amudançaconstitucionalaomenosacenaparaain-
suficiênciadatesedalegalidadeordináriadostratadosecon-
vençõesinternacionaisjáratificadospeloBrasil,aqualvinha
sendopreconizadapelajurisprudênciadoSupremoTribunal
FederaldesdeoremotojulgamentodoRE80.004/SE,derelatoria
doMinistroXavierdeAlbuquerque(julgadoem1º-6-1977;DJde
29-12-1977)eencontrarespaldoemumlargorepertóriodecasos
julgados após o advento da Constituição de 1988
559
.
Apósareforma,ficouaindamaisdifícildefenderaterceira
dastesesacimaenunciadas,quepregaaideiadequeostratados
dedireitoshumanos,comoquaisqueroutrosinstrumentosconven-
cionaisdecaráterinternacional,poderiamserconcebidoscomo
equivalentesàsleisordinárias.Paraestatese,taisacordosnão
817/2051

818. possuiriamadevidalegitimidadeparaconfrontarnemparacom-
plementaropreceituadopelaConstituiçãoFederalemmatériade
direitos fundamentais.
OSupremoTribunalFederal,comoanunciado,passouaad-
otaressatesenojulgamentodoRE80.004/SE,relatorparao
acórdãoMinistroCunhaPeixoto(julgadoem1º-6-1977).Na
ocasião,osMinistrosintegrantesdoTribunaldiscutiramampla-
menteotemadasrelaçõesentreoDireitoInternacionaleo
DireitoInterno.Orelator,MinistroXavierdeAlbuquerque,cal-
cadonajurisprudênciaanterior,votounosentidodoprimadodos
tratadoseconvençõesinternacionaisemrelaçãoàlegislaçãoin-
fraconstitucional.Amaioria,porém,apósvoto-vistadoMinistro
CunhaPeixoto,entendeuqueatonormativointernacional—no
caso,aConvençãodeGenebra,LeiUniformesobreLetrasde
CâmbioeNotasPromissórias—poderiasermodificadoporlei
nacionalposterior,ficandoconsignadoqueosconflitosentreduas
disposiçõesnormativas,umadedireitointernoeoutradedireito
internacional,devemserresolvidospelamesmaregrageraldesti-
nadaasolucionarantinomiasnormativasnummesmograuhierár-
quico:lex posterior derrogat legi priori.
Naverdade,oentendimentoqueprevaleceufoioexposto
nobrilhantevotodoMinistroLeitãodeAbreu,quebemequa-
cionou a questão, da seguinte maneira:
“(...)Comoautorizaçãodessanatureza,segundoentendo,não
figuraemnossodireitopositivo,poisqueaConstituiçãonãoat-
ribuiaojudiciáriocompetência,sejaparanegaraplicaçãoaleis
quecontradigamtratadointernacional,sejaparaanular,nomesmo
caso,taisleis,aconsequência,quemepareceinevitável,équeos
tribunaisestãoobrigados,nafaltadetítulojurídicoparaproceder
deoutromodo,aaplicarasleisincriminadasdeincompatibilidade
comtratado.Nãosedigaqueissoequivaleaadmitirquealeipos-
terioraotratadoecomeleincompatívelrevesteeficáciarevog-
atóriadeste,aplicando-se,assim,paradirimiroconflito,oprincí-
pio‘lexposteriorrevogatpriori’.Aorientação,quedefendo,não
chegaaesseresultado,pois,fielàregradequeotratadopossui
formaderevogaçãoprópria,negaqueesteseja,emsentido
próprio,revogadopelalei.Conquantonãorevogadopelaleiqueo
contradiga,aincidênciadasnormasjurídicasconstantesdotratado
éobstadapelaaplicação,queostribunaissãoobrigadosafazer,
818/2051

819. dasnormaslegaiscomaquelesconflitantes.Logo,aleiposterior,
emtalcaso,nãorevoga,emsentidotécnico,otratado,senãoque
lheafastaaaplicação.Adiferençaestáemque,sealeirevogasse
otratado,estenãovoltariaaaplicar-se,naparterevogada,pelare-
vogaçãopuraesimplesdaleiditarevogatória.Mascomo,ameu
juízo,aleinãoorevoga,massimplesmenteafasta,enquantoem
vigor,asnormasdotratadocomelaincompatíveis,voltaráelea
aplicar-se,serevogadaaleiqueimpediuaaplicaçãodaspre-
scrições nele consubstanciadas”
560
.
SobaégidedaConstituiçãode1988,exatamenteem
22-11-1995,oPlenáriodoSTFvoltouadiscutiramatérianoHC
72.131/RJ,relatorparaoacórdãoMinistroMoreiraAlves,porém
agoratendocomofocooproblemaespecíficodaprisãocivildo
devedorcomodepositárioinfielnaalienaçãofiduciáriaem
garantia.Naocasião,reafirmou-seoentendimentodequeosdip-
lomasnormativosdecaráterinternacionaladentramoordena-
mentojurídicointernonopatamardalegislaçãoordináriaeeven-
tuaisconflitosnormativosresolvem-sepelaregralexposterior
derrogatlegipriori.Preconizaramesseentendimentotambémos
votosvencidosdosMinistrosMarcoAurélio,FranciscoRezeke
CarlosVelloso.Deixou-seassentado,nãoobstante,seguindo-seo
entendimentoesposadonovotodoMinistroMoreiraAlves,queo
art.7º(7)doPactodeSanJosédaCostaRica,porsernormager-
al,nãorevogaalegislaçãoordináriadecaráterespecial,comoo
Decreto-Lein.911/69,queequiparaodevedor-fiducianteaode-
positário infiel para fins de prisão civil.
Posteriormente,noimportantejulgamentodamedida
cautelarnaADI1.480-3/DF,relatorMin.CelsodeMello,julgada
em4-9-1997,oTribunalvoltouaafirmarqueentreostratadosin-
ternacionaiseasleisinternasbrasileirasexistemerarelaçãode
paridadenormativa,entendendo-seas“leisinternas”nosentido
de simples leis ordinárias e não de leis complementares
561
.
Noentanto,nocontextoatual,emquesepodeobservara
aberturacadavezmaiordoEstadoconstitucionalaordens
jurídicassupranacionaisdeproteçãodedireitoshumanos,essa
jurisprudência acabou se tornando completamente defasada.
Nãosepodeperderdevistaque,hoje,vivemosemum
“EstadoConstitucionalCooperativo”,identificadopeloProfessor
819/2051

820. PeterHäberlecomoaquelequenãomaisseapresentacomoum
EstadoConstitucionalvoltadoparasimesmo,masquesedispon-
ibilizacomoreferênciaparaosoutrosEstadosConstitucionais
membrosdeumacomunidade,enoqualganharelevoopapeldos
direitos humanos e fundamentais
562
.
ParaHäberle,aindaque,numaperspectivainternacional,
muitasvezesacooperaçãoentreosEstadosocupeolugardemera
coordenaçãoedesimplesordenamentoparaacoexistência
pacífica(ouseja,demeradelimitaçãodosâmbitosdassoberanias
nacionais),nocampododireitoconstitucionalnacional,talfenô-
meno,porsisó,podeinduziraomenosatendênciasqueapontem
paraumenfraquecimentodoslimitesentreointernoeoexterno,
gerandoumaconcepçãoquefazprevalecerodireitocomunitário
sobre o direito interno
563
.
Nessecontexto,mesmoconscientesdequeosmotivosque
conduzemàconcepçãodeumEstadoConstitucionalCooperativo
sãocomplexos,éprecisoreconhecerosaspectossociológico-eco-
nômicoeideal-moral
564
comoosmaisevidentes.Enoqueseref-
ereaoaspectoideal-moral,nãosepodedeixardeconsiderara
proteçãoaosdireitoshumanoscomoafórmulamaisconcretade
quedispõeosistemaconstitucional,aexigirdosatoresdavida
sociopolíticadoEstadoumacontribuiçãopositivaparaamáxima
eficáciadasnormasdasConstituiçõesmodernasqueprotegema
cooperaçãointernacionalamistosacomoprincípiovetordasre-
laçõesentreosEstadosNacionais
565
eaproteçãodosdireitoshu-
manoscomocoroláriodaprópriagarantiadadignidadedapessoa
humana.
Narealidadeeuropeia,éimportantemencionaraabertura
institucionalaordenssupranacionaisconsagradaemdiversostex-
tosconstitucionais(cf.,v.g.,PreâmbulodaLeiFundamentalde
Bonneart.24,(I);oart.11daConstituiçãoitaliana
566
;osarts.
8º
567
e16
568
daConstituiçãoportuguesa;e,porfim,osarts.9º(2)
e96 (1) da Constituição espanhola
569
; dentre outros)
570
.
Ressalte-se,nessesentido,quehádisposiçõesdaConstitu-
içãode1988queremetemointérpretepararealidadesnormativas
relativamentediferenciadasemfacedaconcepçãotradicionaldo
direitointernacionalpúblico.Refiro-me,especificamente,a
820/2051

821. quatrodisposiçõesquesinalizamparaumamaioraberturacon-
stitucionalaodireitointernacionale,navisãodealguns,aodireito
supranacional.
Aprimeiracláusulaconstadoparágrafoúnicodoart.4º,
queestabelecequea“RepúblicaFederativadoBrasilbuscaráa
integraçãoeconômica,política,socialeculturaldospovosda
AméricaLatina,visandoàformaçãodeumacomunidadelatino-
americana de nações”.
Emcomentárioaesteartigo,osaudosoProfessorCelso
Bastosensinavaquetaldispositivoconstitucionalrepresentauma
claraopçãodoconstituintepelaintegraçãodoBrasilemorganis-
mos supranacionais
571
.
Asegundacláusulaéaquelaconstantedo§2ºdoart.5º,ao
estabelecerqueosdireitosegarantiasexpressosnaConstituição
brasileira“nãoexcluemoutrosdecorrentesdoregimeedos
princípiosporelaadotados,oudostratadosinternacionaisemque
a República Federativa do Brasil seja parte”.
Aterceiraequartacláusulasforamacrescentadaspela
EmendaConstitucionaln.45,de8-12-2004,constantesdos§§3º
e4ºdoart.5º,querezam,respectivamente,que“ostratadose
convençõesinternacionaissobredireitoshumanosqueforem
aprovados,emcadaCasadoCongressoNacional,emdoisturnos,
portrêsquintosdosvotosdosrespectivosmembros,serãoequi-
valentesàsemendasconstitucionais”,e“oBrasilsesubmeteà
jurisdiçãodeTribunalPenalInternacionalacujacriaçãotenha
manifestado adesão”.
Lembre-se,também,queváriospaíseslatino-americanosjá
avançaramnosentidodesuainserçãoemcontextossupranacion-
ais,reservandoaostratadosinternacionaisdedireitoshumanos
lugarespecialnoordenamentojurídico,algumasvezes
concedendo-lhes valor normativo constitucional.
Assim,Paraguai(art.9ºdaConstituição)
572
eArgentina
(art.75,inc.24)
573
,provavelmenteinfluenciadospelainstitucion-
alizaçãodaUniãoEuropeia,inseriramconceitosdesupranacion-
alidadeemsuasConstituições.AConstituiçãouruguaia,porsua
vez,promulgadaemfevereirode1967,inseriunovoincisoem
seuart.6º,em1994,porémmaistímidoqueseusvizinhosargen-
tinoseparaguaios,aopreverque“ARepúblicaprocuraráa
821/2051

822. integraçãosocialeeconômicadosEstadoslatino-americanos,es-
pecialmentenoqueserefereàdefesacomumdeseusprodutose
matérias-primas.Assimmesmo,propenderáaefetivacomple-
mentação de seus serviços públicos”.
Essesdadosrevelamumatendênciacontemporâneadocon-
stitucionalismomundialdeprestigiarasnormasinternacionais
destinadasàproteçãodoserhumano.Porconseguinte,apartir
desseuniversojurídicovoltadoaosdireitosegarantiasfundamen-
tais,asconstituiçõesnãoapenasapresentammaiorespossibilid-
adesdeconcretizaçãodesuaeficácianormativa,comotambém
somentepodemserconcebidasemumaabordagemqueaproxime
o Direito Internacional do Direito Constitucional.
Nocontinenteamericano,oregimederesponsabilidadedo
Estadopelaviolaçãodetratadosinternacionaisvemapresentando
umaconsiderávelevoluçãodesdeaConvençãoAmericanasobre
DireitosHumanos,tambémdenominadaPactodeSanJoséda
CostaRica,adotadaporconferênciainteramericanaespecializada
sobre direitos humanos, em 21-11-1969.
Entretanto,naprática,amudançadaformapelaqualtais
direitossãotratadospeloEstadobrasileiroaindaocorrede
maneiralentaegradual.Eumdosfatoresprimordiaisdessefato
estánomodocomosevinhaconcebendooprocessodeincorpor-
açãodetratadosinternacionaisdedireitoshumanosnaordem
jurídica interna.
Taisfatoresjáindicavam,portanto,queajurisprudênciado
SupremoTribunalFederal,semsombradedúvidas,teriadeser
revisitada criticamente.
Oanacronismodatesedalegalidadeordináriadostratados
dedireitoshumanos,mesmoantesdareformaconstitucional
levadaaefeitopelaEmendaConstitucionaln.45/2004,estábem
demonstradoemtrechosdaobradeCançadoTrindade,quecitoa
seguir:
“Adisposiçãodoartigo5º(2)daConstituiçãoBrasileiravigente,
de1988,segundoaqualosdireitosegarantiasnestaexpressosnão
excluemoutrosdecorrentesdostratadosinternacionaisemqueo
Brasiléparte,representa,ameuver,umgrandeavançoparaapro-
teçãodosdireitoshumanosemnossopaís.Pormeiodestedisposit-
ivoconstitucional,osdireitosconsagradosemtratadosdedireitos
822/2051

823. humanosemqueoBrasilsejaparteincorporam-seipsojureao
elencodosdireitosconstitucionalmenteconsagrados.Ademais,por
forçadoartigo5º(1)daConstituição,têmaplicaçãoimediata.A
intangibilidadedosdireitosegarantiasindividuaisédeterminada
pelaprópriaConstituiçãoFederal,queinclusiveproíbeexpres-
samenteatémesmoqualqueremendatendenteaaboli-los(artigo
60(4)(IV)).Aespecificidadeeocaráterespecialdostratadosde
direitoshumanosencontram-se,assim,devidamentereconhecidos
pela Constituição Brasileira vigente.
Se,paraostratadosinternacionaisemgeral,tem-seexigidoainter-
mediaçãopeloPoderLegislativodeatocomforçadeleidemodo
aoutorgarasuasdisposiçõesvigênciaouobrigatoriedadenoplano
doordenamentojurídicointerno,distintamente,notocanteaos
tratadosdedireitoshumanosemqueoBrasiléparte,osdireitos
fundamentaisnelesgarantidospassam,consoanteosparágrafos2e
1doartigo5ºdaConstituiçãoBrasileirade1988,pelaprimeira
vezentrenósaintegraroelencodosdireitosconstitucionalmente
consagradosediretaeimediatamenteexigíveisnoplanodenosso
ordenamentojurídicointerno.Porconseguinte,mostra-seinteira-
menteinfundada,notocanteemparticularaostratadosdedireitos
humanos,ateseclássica—aindaseguidaemnossapráticacon-
stitucional—daparidadeentreostratadosinternacionaisealegis-
lação infraconstitucional.
FoiestaamotivaçãoquemelevouaproporàAssembleiaNacion-
alConstituinte,nacondiçãodeentãoConsultorjurídicodo
Itamaraty,naaudiênciapúblicade29deabrilde1987daSub-
comissãodosDireitoseGarantiasIndividuais,ainserçãoemnossa
ConstituiçãoFederal—comoveioaocorrernoanoseguinte—da
cláusulaquehojeéoartigo5º(2).Minhaesperança,naépoca,era
nosentidodequeestadisposiçãoconstitucionalfosseconsagrada
concomitantementecomaprontaadesãodoBrasilaosdoisPactos
deDireitosHumanosdasNaçõesUnidaseàConvençãoAmeric-
ana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992.
Éestaainterpretaçãocorretadoartigo5º(2)daConstituição
Brasileiravigente,queabreumcampoamploefértilparaavanços
nestaárea,aindalamentavelmenteeemgrandepartedesperdiçado.
Comefeito,nãoérazoáveldaraostratadosdeproteçãodedireitos
doserhumano(acomeçarpelodireitofundamentalàvida)o
823/2051

824. mesmotratamentodispensado,porexemplo,aumacordocomer-
cialdeexportaçãodelaranjasousapatos,ouaumacordodeis-
ençãodevistosparaturistasestrangeiros.Àhierarquiadevalores,
devecorresponderumahierarquiadenormas,nosplanostanto
nacionalquantointernacional,aserinterpretadaseaplicadasmedi-
antecritériosapropriados.Ostratadosdedireitoshumanostêmum
caráterespecial,edevemsertidoscomotais.Semaioresavanços
nãosetêmlogradoatéopresentenestedomíniodeproteção,não
temsidoemrazãodeobstáculosjurídicos—quenaverdadenão
existem—,masantesdafaltadecompreensãodamatériaeda
vontadededarrealefetividadeàquelestratadosnoplanododireito
interno”
574
.
Importantedeixarclaro,também,queatesedalegalidade
ordinária,namedidaemquepermitiaaoEstadobrasileiro,aofim
eaocabo,odescumprimentounilateraldeumacordointernacion-
al,iadeencontroaosprincípiosinternacionaisfixadospelaCon-
vençãodeVienasobreoDireitodosTratados,de1969,aqual,
emseuart.27,determinaquenenhumEstadopactuante“podein-
vocarasdisposiçõesdeseudireitointernoparajustificaroin-
adimplemento de um tratado”.
Porconseguinte,émaisconsistenteainterpretaçãoqueat-
ribuiacaracterísticadesupralegalidadeaostratadosecon-
vençõesdedireitoshumanos.Essatesepugnapeloargumentode
queostratadossobredireitoshumanosseriaminfraconstitucion-
ais,porém,diantedeseucaráterespecialemrelaçãoaosdemais
atosnormativosinternacionais,tambémseriamdotadosdeumat-
ributo desupralegalidade.
Emoutrostermos,ostratadossobredireitoshumanosnão
poderiamafrontarasupremaciadaConstituição,masteriamlugar
especialreservadonoordenamentojurídico.Equipará-losàlegis-
laçãoordináriaseriasubestimaroseuvalorespecialnocontexto
do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.
Essatesejáhaviasidoaventada,emsessãode29-3-2000,
nojulgamentodoRHC79.785/RJ,pelovotodorelator,Ministro
SepúlvedaPertence,queacenoucomapossibilidadedaconsider-
açãodostratadossobredireitoshumanoscomodocumentos
supralegais.Pertencemanifestouseupensamentodaseguinte
forma:
824/2051

825. “Certo,comoalinhar-meaoconsensoemtornodaestaturainfra-
constitucional,naordempositivabrasileira,dostratadosaelain-
corporados,nãoassumocompromissodelogo—comocreioter
deixadoexpressonovotoproferidonaADInMc1.480—como
entendimento,entãomajoritário—que,tambémemrelaçãoàs
convençõesinternacionaisdeproteçãodedireitosfundamentais—
preservaajurisprudênciaqueatodosequiparahierarquicamenteàs
leis.
Naordeminterna,direitosegarantiasfundamentaisosão,com
grandefrequência,precisamenteporque—alçadosaotextocon-
stitucional—seerigememlimitaçõespositivasounegativasao
conteúdodasleisfuturas,assimcomoàrecepçãodasanterioresà
Constituição (...).
Seassimé,àprimeiravista,parificaràsleisordináriasostratados
aquealudeoart.5º,§2º,daConstituição,seriaesvaziardemuito
doseusentidoútilainovação,que,malgradoostermosequívocos
doseuenunciado,traduziuumaaberturasignificativaaomovi-
mentodeinternacionalizaçãodosdireitoshumanos”[RHC79.785/
RJ,Pleno,pormaioria,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
22-11-2002,vencidososministrosMarcoAurélioeCarlosVel-
loso (o então Min. Presidente)].
Naexperiênciadodireitocomparado,éválidomencionar
queessareferidaqualificaçãoéexpressamenteconsagradana
ConstituiçãodaAlemanhaque,emseuart.25,dispõeque“as
normasgeraisdoDireitoInternacionalPúblicoconstituemparte
integrantedodireitofederal.Elasprevalecemsobreasleise
produzemdiretamentedireitosedeveresparaoshabitantesdoter-
ritório nacional”.
Anoto,ainda,queomesmotratamentohierárquico-normat-
ivoédadoaostratadoseconvençõesinternacionaispelaConstitu-
içãodaFrançade1958(art.55)
575
epelaConstituiçãodaGrécia
de 1975 (art. 28)
576
.
TambémoReinoUnidovemdandomostrasdeumaver-
dadeirarevisãodeconceitos.OParlamentojánãomaissemostra
umsoberanoabsoluto.OEuropeanCommunitiesAct,de1972,at-
ribuiuaodireitocomunitáriohierarquiasuperioremfacedeleis
825/2051

826. formaisaprovadaspeloParlamento.Essaorientaçãotornou-se
realidadenocasoFactortameLtd.v.SecretaryofStateforTrans-
port (N.2) [1991]
577
.
NoDireitoTributário,ressaltoavigênciadoprincípioda
prevalênciadodireitointernacionalsobreodireitointernoinfra-
constitucional,previstopeloart.98doCódigoTributárioNacion-
al
578
.Há,aqui,umavisívelincongruência,poisadmite-seo
caráterespecialesuperior(hierarquicamente)dostratadossobre
matériatributáriaemrelaçãoàlegislaçãoinfraconstitucional
579
,
masquandosetratadetratadossobredireitoshumanos,
reconhece-seapossibilidadedequeseusefeitossejamsuspensos
por simples lei ordinária
580
.
Éprecisolembrar,ainda,queoSupremoTribunalFederal,
porlongotempo,adotouatesedoprimadododireitointernacion-
alsobreodireitointernoinfraconstitucional.Cito,atítuloexem-
plificativo,osjulgamentosdasApelaçõesCíveis9.587,de1951,
relatorOrozimboNonato,e7.872,de1943,relatorPhiladelpho
Azevedo.
NojulgamentodaApelaçãoCíveln.7.872/RS,em
11-10-1943,oMinistroPhiladelphoAzevedoassimequacionouo
problema:
“(...)Tarefainteressanteé,porém,adesituaressesatos(tratados
internacionais)emfacedodireitointerno,especialmentedonosso,
aindaquesemodeslindedoproblemafilosóficodaprimaziado
direitointernacionalsobreointerno,pretendidopelachamada
escoladeVienaeporoutrosrepelido(NuovoDigestoItaliano—
Trattatieconvenzioniinternazionali—vol.12pgs.382—
GustavoSantisoGalvez—ElcasodeBelice—Guatemala1941
fls.182esegs.)ouoexamedasteorias,p.ex.deANZILOTTIe
TRIEPEL—dualistas,fazendogirarodireitointernoeointer-
nacionalemórbitasexcêntricas,emonistas,desdobradasporsua
vezemnacionalistaseinternacionalistas,segundoVerdrosse
Kelsen,eisquesempreteriadeprevaleceropactasuntservandaa
título de axioma ou categoria. (...)
(...)Chegamos,assim,aopontonevrálgicodaquestão—aatuação
dotratado,comoleiinterna,nosistemadeaplicaçãododireitono
tempo,segundooequilíbriodenormas,emregraafetadasasmais
antigaspelasmaisrecentes.OMinistroCarlosMaximiliano
826/2051

827. chegouaconsideraroatointernacionaldeaplicaçãogenéricano
espaço,alcançandoatésúditosdepaísesaeleestranhos,quando
tiveracategoriadoCódigo,comooconhecidopelonome
Bustamante(votoinDireito,vol.8,pgs.329).Haveriatalvezaí
umexagero,interessando,antes,examinar,emsuasdevidaspro-
porções,oproblemadotratadonotempo,sendoclaroqueele,em
princípio,alteraasleisanteriores,afastandosuaincidência,nos
casosespecialmenteregulados.Adificuldadeestá,porém,no
efeitoinverso,últimoaspectoaquedesejávamosatingir—o
tratadoérevogadoporleisordináriasposteriores,aomenosnas
hipótesesemqueoseriaumaoutralei?Aequiparaçãoabsoluta
entrealeieotratadoconduziriaàrespostaafirmativa,masevid-
enteodesacertodesoluçãotãosimplista,anteocaráterconven-
cionaldotratado,qualquerquesejaacategoriaatribuídaàsregras
de direito internacional.
EmpaísemqueaoJudiciáriosevedaapreciaralegitimidadede
atosdolegislativooudoexecutivosepoderiapreferirtalsolução,
deixandoaoGovernoaresponsabilidadedesehavercomaspotên-
ciascontratantesquereclamaremcontraaindevidaeunilateralre-
vogaçãodeumpactoporleiposterior;nunca,porém,nagrande
maioriadasnaçõesemqueosistemaconstitucionalreservaaquele
poder, com ou sem limitações.
NaAmérica,emgeral,temassimforçavinculatóriaaregradeque
umpaísnãopodemodificarotratado,semoacordodosdemais
contratantes;proclama-oatéoart.10daConvençãosobreTrata-
dos,assinadana6ªConferênciaAmericanadeHavana,eentrenós
promulgadapeloDecreto18.956,de22deoutubrode1929,em-
boranãoohavendofeito,até1938,oUruguai,tambémseu
signatário.
Esseera,aliás,oprincípiojácodificadoporEpitácioPessoaque
estendiaaindaavinculaçãoaoque,peranteaequidade,oscos-
tumeseosprincípiosdedireitointernacional,pudesseserconsid-
eradocomotendoestadonaintençãodospactuantes(Código,art.
208);nenhumadaspartesseexonerariaeassimisoladamente(art.
210)podendoapenasfazerdenúncia,segundoocombinadooude
acordocomacláusularebussicstantibussubentendida,aliás,na
ausência de prazo determinado.
ClóvisBeviláquatambémnãoseafastoudessesprincípiosuniver-
saiseeternos,acentuandoquãofielmentedevemserexecutadosos
tratados,nãoalteráveisunilateralmenteeinterpretadossegundoa
equidade,aboa-féeoprópriosistemadosmesmos(D.T.Público,
vol. 2, pgs. 31 e 32).
827/2051

828. IgualmenteHildebrandoAcioli,emseupreciosoTratadode
DireitoInternacional,acentuaosmesmospostulados,ainda
quandootratadoseincorporaàleiinternaeensejaaformaçãode
direitos subjetivos (vol. 2, § 1.309).
Écertoque,emcasodedúvida,qualquerlimitaçãodesoberania
devaserinterpretadarestritamente(Acioli,p.cit.§1.341n.13),o
quelevouBasDevant,GastónJezeeNicolasPolitisasubscrever-
emparecerfavorávelàTchecoslováquia,quantoàdesapropriação
delatifúndios,aindaquepertencentesaalemães,queinvocavamo
TratadodeVersalhes(lestraitésdepaix,ont-ilslimitélacompet-
encelègislativedecertainsétats?Paris,1.927);emcontrário,a
Alemanhatevederevogar,emhomenagemàquelepacto,oart.61
daConstituiçãodeWeimarqueconferiaàÁustriaodireitodese
representarnoReichstag.Semembargo,aConvençãodeHavana,
jáaludida,assentouqueostratadoscontinuarãoaproduzirseus
efeitos,aindaquandosemodifiqueaconstituiçãointernado
Estado,salvocasodeimpossibilidade,emqueserãoelesadapta-
dos às novas condições (art. 11).
Masnãoprecisaríamoschegaraoexamedessegraveproblemada
possibilidade,paraoEstado,demodificarcertaorientaçãointer-
nacional,porexigênciasdaordempública,adespeitodeprévia
limitação contratual.
Urgeapreciarapenasocasodemodificaçõesindiretas,istoé,
trazidasnormalmentenaórbitainterna,semopropósitoespecífico
dealteraraconvenção,ouestenderamudançaparaefeitos
externos.
Seriaexatamenteocasoqueoratentamosfocalizardeleiordinária
posterior em certo conflito com o Tratado.
Diz,porexemplo,OscarTenório:‘umaleiposteriornãorevogao
tratado por ser este especial’ (op. cit. pgs. 45).
Corrobora-oAcioli:‘ostratadosrevogamasleisanterioresmas
posterioresnãoprevalecemsobreeles,porqueteriamdeorespeit-
ar’ (op. cit. vol. 1 § 30)’.
Umcasodessesdesubsistênciadetratadoatésuadenúncia,ades-
peitodapromulgação,nointerregno,decertaleisobreomesmo
assuntoencontra-senoacórdãounânimedoSupremoTribunal
Federalde7dejaneirode1.914(CoelhoRodrigues—Extradição,
vol.3,n.78);noparecersobreacartarogatórian.89,oatual
Procurador-GeraldaRepúblicatambémacentuouquecontrao
acordointernacionalnãopodiamprevalecernemoregimentodesta
Corte,nemquaisquernormasdedireitointerno,salvoas
828/2051

829. consagradasnaConstituição(Rev.deJurisprudênciaBrasileira,
vol. 52, pgs. 17).
Porissoatécnicaexataesincerafoiaqueadotoualeideextra-
diçãode1.911,mandandonoart.12quefossemdenunciadosto-
dosostratadosvigentesparaqueelapudessevigorargenéricaeir-
restritivamente,masantesdessadenúncia,osTratadosnãoseriam
alcançadospelalei,comoreconheceu,acabamosdever,oSu-
premo Tribunal em 1.914.
Essaéasoluçãogeralmenteseguida,comosepodever,doartigo
deRamonSoloziano,publicadonaRevistadeDerechoInter-
nacionaldeHabanaetranscritonaRev.deDireito,vol.128,pg.3;
aforaaopiniãodeHydeedealgunsjulgadoscontrários,oescritor
apontaosentidodamaisexpressacorrente,nãosóprestigiadapor
decisõesamericanas,comodetribunaisalemãesefranceses,e,
sobretudo,deváriospaísesdonovocontinente;tambémNatálio
Chediak,deCuba,escreveulongotrabalhosobre‘Aplicaciónde
lasconvencionesinternacionalesporelderechonacional—
Habana1.937’—emquechegaàsmesmasconclusões,eoap-
resentouao2ºCongressodeDireitoComparado,recordandoa
propósito o art. 65 da Constituição espanhola de 1.931,in verbis:
‘NopodrádictarseLeyalgunaencontradicciónconConveniosin-
ternacionales,sinohubieransidopreviamentedenunciadoscon-
forme al procedimiento en ellos establecidos’.
Omesmosenotanospaíseseuropeus,ondetambémprevalecea
regradeimodificabilidadeunilateraldostratados(PaulFauchille
—DroitInternacionalPublic—8ªed.Paris—1.926—t.1º,III,
§ 858)”.
Anosdepois,baseando-senessejulgado,oMinistroOrozi-
mboNonato,relatordaApelaçãoCíveln.9.587/DF,julgadaem
21-8-1951,teceuemseuvotovencedorasseguintes
considerações:
“Jásustentei,aoproferirvotonosembargosnaapelaçãocível
9.583,de22dejunhode1950,queostratadosconstituemleises-
peciaiseporissonãoficamsujeitosàsleisgeraisdecadapaís,
porque,emregra,visamjustamenteàexclusãodessasmesmas
leis”.
829/2051

830. ApóscitarovotodoMinistroPhiladelphoAzevedonojul-
gado anterior, o Ministro Orozimbo Nonato assim concluiu:
“Semdúvidaqueotratadorevogaasleisquelhesãoanteriores,
masnãopodeserrevogadopelasleisposteriores,seestasnãose
referiremexpressamenteaessarevogaçãoousenãodenunciarem
otratado.Ameuver,porisso,umasimplesleiquedispõesobre
impostodeconsumonãotemforçaparaalterarostermosdeum
tratado internacional”.
Assim,aprementenecessidadedesedarefetividadeàpro-
teçãodosdireitoshumanosnosplanosinternoeinternacional
tornouimperiosaumamudançadeposiçãoquantoaopapeldos
tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.
Eranecessárioassumirumaposturajurisdicionalmaisad-
equadaàsrealidadesemergentesemâmbitossupranacionais,
voltadas primordialmente à proteção do ser humano.
ComoenfatizaCançadoTrindade,“atendênciaconstitu-
cionalcontemporâneadedispensarumtratamentoespecialaos
tratadosdedireitoshumanosé,pois,sintomáticadeumaescalade
valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central”
581
.
Portanto,diantedoinequívococaráterespecialdostratados
internacionaisquecuidamdaproteçãodosdireitoshumanos,não
édifícilentenderqueasuainternalizaçãonoordenamento
jurídico,pormeiodoprocedimentoderatificaçãoprevistona
Constituição,temocondãodeparalisaraeficáciajurídicadetoda
equalquerdisciplinanormativainfraconstitucionalcomela
conflitante.
Nessesentido,épossívelconcluirque,diantedasuprema-
ciadaConstituiçãosobreosatosnormativosinternacionais,apre-
visãoconstitucionaldaprisãocivildodepositárioinfiel(art.5º,
LXVII)nãofoirevogadapelaadesãodoBrasilaoPactoInter-
nacionaldosDireitosCivisePolíticos(art.11)eàConvenção
AmericanasobreDireitosHumanos—PactodeSanJoséda
CostaRica(art.7º,7),masdeixoudeteraplicabilidadediantedo
efeitoparalisantedessestratadosemrelaçãoàlegislaçãoinfracon-
stitucionalquedisciplinaamatéria,incluídosoart.1.287do
Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n. 911, de 1º-10-1969.
830/2051

831. Tendoemvistaocarátersupralegaldessesdiplomasnorm-
ativosinternacionais,alegislaçãoinfraconstitucionalposterior
quecomelessejaconflitantetambémtemsuaeficáciaparalisada.
Éoqueocorre,porexemplo,comoart.652donovoCódigo
Civil(Lein.10.406/2002),quereproduzdisposiçãoidênticaao
art. 1.287 do Código Civil de 1916.
Enfim,desdeaadesãodoBrasil,noanode1992,aoPacto
InternacionaldosDireitosCivisePolíticos(art.11)eàCon-
vençãoAmericanasobreDireitosHumanos—PactodeSanJosé
daCostaRica(art.7º,7),nãohábaselegalparaaplicaçãoda
partefinaldoart.5º,LXVII,daConstituição,ouseja,paraa
prisão civil do depositário infiel.
Esseentendimentosolidificou-senojulgamentodoRE
466.343,Rel.CezarPeluso,edoRE349.703,relatororiginário
IlmarGalvão.Naquelaocasião,aCortereconheceuanatureza
supralegaleinfraconstitucionaldostratadosqueversamsobre
direitoshumanos,noâmbitodoordenamentojurídicobrasileiro.
O julgado está assim ementado:
“PRISÃOCIVIL.Depósito.Depositárioinfiel.Alienaçãofidu-
ciária.Decretaçãodamedidacoercitiva.Inadmissibilidadeabso-
luta.Insubsistênciadaprevisãoconstitucionaledasnormassubal-
ternas.Interpretaçãodoart.5º,inc.LXVIIe§§1º,2ºe3º,daCF,à
luzdoart.7º,§7,daConvençãoAmericanadeDireitosHumanos
(PactodeSanJosédaCostaRica).Recursoimprovido.Julga-
mentoconjuntodoREn.349.703edosHCsn.87.585en.92.566.
Éilícitaaprisãocivildedepositárioinfiel,qualquerquesejaa
modalidade do depósito”
582
.
Dequalquerforma,olegisladorconstitucionalnãoficaim-
pedidodesubmeteroPactoInternacionaldosDireitosCivise
PolíticoseaConvençãoAmericanasobreDireitosHumanos—
PactodeSanJosédaCostaRica,alémdeoutrostratadosde
direitoshumanos,aoprocedimentoespecialdeaprovaçãoprevisto
noart.5º,§3º,daConstituição,talcomodefinidopelaEC45/
2004, conferindo-lhesstatusde emenda constitucional.
831/2051

832. 1Cf.RE201.819,Rel.Min.GilmarMendes,DJde21-10-2005;cf.,ainda:
GilmarFerreiraMendes,Direitosfundamentais:eficáciadasgarantiascon-
stitucionaisnasrelaçõesprivadas:análisedajurisprudênciadacorteconstitu-
cionalalemã,inDireitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade:
estudosdedireitoconstitucional,3.ed.rev.eampl.,SãoPaulo:Saraiva,483
p.;eAeficáciadosdireitosfundamentaisnasrelaçõesprivadas:exclusãode
sócio da União Brasileira de Compositores,Ajurisn. 100, dez. 2005.
2Cf.WernerBeulke,Strafprozessrecht,8.ed.,Heidelberg,2005,p.6;cf.,
ainda,sobreotema,MariaFernandaPalma,Direitoconstitucionalpenal,
Coimbra:Almedina,2006;JornadasdeDireitoProcessualPenaleDireitos
Fundamentais, coord. Maria Fernanda Palma, Coimbra: Almedina, 2004.
3Cf. Werner Beulke,Strafprozessrecht, cit., p. 6.
4Cf. Werner Beulke,Strafprozessrecht, cit., p. 6.
5Cf.MartínKriele,IntroducciónalateoríadelEstado,traduçãodeEugênio
Bulygin, Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 149-150.
6Martín Kriele,Introducción,cit., p. 150.
7Martín Kriele,Introducción,cit., p. 159-160.
8Cf.Maunz-Dürig,GrundgesetzKommentar,BandI,München:VerlagC.
H. Beck, 1990, 1I 18.
9Maunz-Dürig,Grundgesetz Kommentar,cit., 1I 18.
10Cf.,sobreoassunto,RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,Frankfurt
amMain:Suhrkamp,1986,p.300;BodoPieroth,BernhardSchlink,
Grundrechte—StaatsrechtII,21.ed.,Heidelberg,2005,p.53-54;JoséJoa-
quimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,4.ed.,Coimbra:Almedina,
1986, p. 633.
11Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,cit., p. 303.
12Cf.,sobreoassunto,JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucion-
al, cit., p. 634.
13“AleinãopoderáexcluirdaapreciaçãodoPoderJudiciárioqualquerlesão
dedireitoindividual”(Constituiçãode1946,art.141,§4º).Observe-sequeo
textode1988inovaaogarantiroacessoàjustiçatambémnocasodeameaça
a direito.
14RHC79.785/RJ,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem29-3-2000,DJ
de 22-11-2002.
15Autilizaçãodojuízoarbitralparaasoluçãodecontrovérsiasnãoénovid-
adenoDireitobrasileiro.JáaConstituiçãode1824estabeleciaqueaspartes
poderiamnomearjuízesárbitrosparasolucionarlitígiosdenaturezacível,e
assentençasseriamexecutadassemrecurso,porconvençãodaspartes(art.
160).TambémoCódigoCivilde1916,emseusarts.1.037a1.048,previaa
arbitragemcomotécnicadesoluçãodecontendascíveis,alémdoCódigo
Comercialde1850(arts.245,294,348)edoCódigodeProcessoCivilde
832/2051

833. 1939(arts.1.031a1.046).ALein.9.037/96,porém,trouxesignificativain-
ovaçãoaotornardespiciendaahomologaçãodasentençaarbitralpeloPoder
Judiciário, conferindo-lhe eficácia de sentença judicial (arts. 18 e 31).
16“Art.4ºAcláusulacompromissóriaéaconvençãoatravésdaqualas
partesemumcontratocomprometem-seasubmeteràarbitragemoslitígios
que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. (Lei n. 9.307/96.)
17“Art.9ºOcompromissoarbitraléaconvençãoatravésdaqualaspartes
submetemumlitígioàarbitragemdeumaoumaispessoas,podendoserjudi-
cial ou extrajudicial”. (Lei n. 9.307/96.)
18“Art.13.Podeserárbitroqualquerpessoacapazequetenhaaconfiança
das partes”. (Lei n. 9.307/96.)
19“Art.31.Asentençaarbitralproduz,entreasparteseseussucessores,os
mesmosefeitosdasentençaproferidapelosórgãosdoPoderJudiciárioe,
sendo condenatória, constitui título executivo”. (Lei n. 9.307/96.)
20“Art.18.Oárbitroéjuizdefatoededireito,easentençaqueproferirnão
ficasujeitaarecursoouahomologaçãopeloPoderJudiciário”.Àexceçãoda
homologaçãodasentençaarbitralestrangeira,decompetênciadoSupremo
TribunalFederal(art.35daLein.9.307/96;arts.215a224doRISTF),apar-
ticipaçãodoPoderJudiciárioapenasocorrequandohajaanecessidadedese
utilizaropoderdecoaçãodoEstado,nashipótesesdedescumprimentode
cláusulacompromissória,desacordoentreaspartesquantoànomeaçãodoár-
bitroefixaçãodeseushonorários,execuçãoedeclaraçãodenulidadedesen-
tençaarbitral,quandonocursodaarbitragemsurjacontrovérsiaacercade
direitosindisponíveis,conduçãodetestemunhas,adoçãodemedidascoercit-
ivas ou cautelares etc.
21SE-AgRg5.206,Rel.paraoacórdãoMin.NelsonJobim,julgadaem
12-12-2001,DJde 30-4-2004, p. 29.
22HC85.237/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde29-4-2005;HC87.164/
RJ,Rel.Min.GilmarMendes,DJde29-9-2006;HC84.181/RJ,Rel.Min.
MarcoAurélio,DJde13-8-2004;HC84.543/RN,Rel.Min.EllenGracie,DJ
de1º-10-2004;HC84.967/RS,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde15-2-2005;
HC84.907/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde18-2-2005;HC85.039/
MS,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde18-3-2005;HC84.921/SP,Rel.Min.
ErosGrau,DJde11-3-2005;HC84.673/PE,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
1º-7-2005;HC85.400/PE,Rel.Min.ErosGrau,DJde11-3-2005;HC
86.233/PA,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde14-10-2005),HC90.617,
Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 7-3-2008.
23Art. 3º, Lei n. 8.038/90, com a redação dada pela Lei n. 12.019/2009.
24Apróprialegislaçãojávemseadaptandoànovelexigênciaconstitucional
deteroprocessoumaduraçãorazoável.O§1ºdoart.400doCPP,coma
redaçãoquelheemprestouaLein.11.719/2008,prevêque“asprovasserão
produzidasnumasóaudiência,podendoojuizindeferirasconsideradasirrel-
evantes,impertinentesouprotelatórias”,oquetornaaapreciaçãojudicial
muito mais célere, dando efetividade ao citado preceito constitucional.
25LuigiFerrajoli,Direitoerazão:teoriadogarantismopenal,SãoPaulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 492.
833/2051

834. 26Cf.AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitucional,4.ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 72.
27“Art.26.Osregistros,documentosoupeçasdeinformação,bemcomoos
autosdeprisãoemflagranteeosdeinquéritopolicialparaapuraçãodos
crimesdefinidosnestaLeiserãomantidossobsigilo,ressalvadas,paraefeito
exclusivodeatuaçãoprofissional,asprerrogativasdojuiz,doMinistério
Público,daautoridadepolicialedoadvogadonaformadalegislaçãoes-
pecífica.Parágrafoúnico.Instauradaaaçãopenal,ficaráacritériodojuiza
manutençãodosigiloaqueserefereesteartigo”.(Referidaleifoirevogada
pela Lei n.11.343, de 23-8-2006.)
28FernandodaCostaTourinhoFilho,CódigodeProcessoPenalcomentado,
5. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 64.
29HC 90.232, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 2-3-2007.
30ApesardaeloquentedefesarealizadaporRuiBarbosa,oSupremo
TribunalFederalindeferiuohabeascorpus,porentenderquenãocaberiaao
Tribunalenvolver-seemquestõespolíticasdoPoderExecutivoouLegislat-
ivo.Cf.:LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,t.
I/1891-1898:defesadasliberdadescivis,2.ed.,RiodeJaneiro:Civilização
Brasileira,1991,p.22.Assim,talorientaçãoapenasfoifixadanosposteri-
oresjulgamentosdosHabeasCorpusn.1.063e1.073,de1898,nosquaiso
Tribunaldeixouassentadoqueadoutrinadasquestõespolíticasnãopoderia
deixar ao desamparo as liberdades individuais.
31Cf.LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,cit.,
p. 20.
32Cf.LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,cit.,
p. 20.
33Cf.JoséElaeresMarquesTeixeira,Adoutrinadasquestõespolíticasno
SupremoTribunalFederal,PortoAlegre:SérgioA.Fabris,Editor,2005,p.
93.
34“AleinãopoderáexcluirdaapreciaçãodoPoderJudiciárioqualquerlesão
dedireitoindividual”(Constituiçãode1946,art.141,§4º).Observe-sequeo
textode1988inovaaogarantiroacessoàjustiçatambémnocasodeameaça
a direito.
35Oart.94daConstituiçãode1937repetiaoteordoart.68daConstituição
de1934:“ÉvedadoaoPoderJudiciárioconhecerdequestõesexclusivamente
políticas”.
36AraújoCastro,AConstituiçãode1937,ediçãofac-similar,Brasília:Sen-
ado Federal, 2003, p. 205-206.
37APrimeiraRepúblicafoimarcadapelaatuaçãoacanhadadoTribunalno
tocanteaoenfrentamentodequestõespolíticas,quemuitasvezesserviramde
subterfúgioparaquenãohouvessejulgamento,transferindoaresponsabilid-
adedassoluçõesparaosPoderesLegislativoeExecutivo.Nesseperíodo,
entre1910e1930,adoutrinadasquestõespolíticasfoiaplicadapelo
Tribunalemcasosdedecretaçãodeestadodesítio,intervençãofederal,veri-
ficaçãodepoderes,duplicatadegovernosestaduaiseAssembleiaslegis-
lativas,cassaçãodemandatoparlamentareimpeachmentdegovernantes
834/2051

835. estaduais.Passadoesseprimeiroperíodo,oSupremoTribunalFederalsede-
paroucomcasosderejeiçãodevetoaprojetodelei,convocaçãoex-
traordináriadoCongressoNacionaledeliberaçõesdaCâmaradosDeputados,
nosquaispassouaterumaposturamaisativa,aceitandoasindicabilidadeju-
dicialdequestõespolíticasnasquaiserapossívelobservaraviolaçãoadireit-
os individuais.
38Nessesentido,PontesdeMiranda,emcomentáriosàConstituiçãode
1937,afirmava:“Oproblematécnicodeaviventarosmarcosentreodomínio
judiciárioeosdosoutrosPoderes,executivoelegislativo,éárduo.Tanto
maisárduoquantosesabequeéprecisopô-loemtermosdecisivosenítidos:
exerceroPoderJudiciáriotodaasuacompetência,—querdizer:nãodeixar,
portimidez,porescrúpulo,portemordaopiniãopúblicadomomento,ouda
tendênciamaiordaimprensa,deapreciarejulgarondeosprincípiosda
estruturaamericano-brasileiralhepermitemqueaprecieejulgue;enãoexer-
cerafunçãodejulgarondenãoestáalinhadasuacompetência.Nãoiralém,
porémnãoseabsterdeiratéondepodee,pois,deve.Amesmacircun-
specçãoquelheaconselhapararondeseusurpariaafunçãodeoutroPoder,
ousecriticariaoquesódeoutroPoderdepende,torna-semalquandoinduzà
abstinência,àrenúncia,àcômodainérciaeàpusilanimidade,quesãocrimes”
(ComentáriosàConstituiçãoFederalde10denovembrode1937,Riode
Janeiro: Irmãos Pongetti, 1938, t. 3, p. 31-32).
39MS 23.452/RJ, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 12-5-2000.
40MS 25.647/DF, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30-11-2005.
41Notocanteaotemadaanistia,lembroasliçõesdeJoãoBarbalho,em
comentáriosaoart.34,27,daConstituiçãode1891:“Decretandoanistia,o
CongressoNacionalexerceatribuiçãosuaprivativa,decarátereminente-
mentepolítico,enenhumdosoutrosramosdopoderpúblicotemautoridade
paraentrarnaapreciaçãodajustiçaouconveniênciaemotivosdaleipromul-
gadaconsagrandotalmedida,queéumatosolenedeclemênciaautorizada
pormotivosdeordemsuperior”(JoãoBarbalhoUchoaCavalcanti,Constitu-
ição Federal brasileira (1891),Brasília: Senado Federal, 2002, p. 133).
42ADI 1.231/DF, Rel.Min.Carlos Velloso,DJde 28-4-2006.
43ADI 2.306/DF, Rel.Min.Ellen Gracie,DJde 31-10-2002.
44Cf.,infra, item sobresubstituição processual.
45Cf. Pieroth/Schlink,Grundrechte — StaatsrechtII,cit., p. 265.
46Cf.sobreoassunto,nodireitoalemão,Pieroth/Schlink,Grundrechte—
StaatsrechtII,cit., p. 67.
47Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,112 (1)/34, 58-59.
48Rp. 1.077, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,112 (1)/34 e 59.
49Nessesentido:ADI2.655/MT,Rel.Min.EllenGracie,DJde26-3-2004;
ADI2.040,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde25-2-2000;ADI948,Rel.Min.
FranciscoRezek,DJde17-3-2000;ADI-MC1.926,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence,DJde10-9-1999;ADI-MC1.651,Rel.Min.SydneySanches,DJ
de11-9-1998;ADI-MC1.889,Rel.Min.NelsonJobim,DJde14-11-2002;
ADI-MC1.772,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde8-9-2000;ADI-MC1.378,
835/2051

836. Rel.Min.CelsodeMello,DJde30-5-1997;Rp.1.074,Rel.Min.DjaciFal-
cão,DJde 7-12-1984.
50ADI 3.168/DF, Rel.Min.Joaquim Barbosa,DJde 3-8-2007.
51ADI223,Rel.paraacórdãoMin.SepúlvedaPertence,RTJ,132(2)/571e
s.
52ADI223,Rel.paraacórdãoMin.SepúlvedaPertence,RTJ,132(2)/571,
589-590.
53Daíarelevânciadasteoriasdaargumentaçãojurídica:a“tópica”de
Viehweg,a“novaretórica”dePerelman,a“lógicadorazoável”deRecaséns
Siches,asteoriasdaargumentaçãojurídicadeMacCormickeAlexy.Sobre
essestemas,vide:TheodorViehweg,Tópicayfilosofíadelderecho,tradução
deJorgeM.Seña,2.ed.,Barcelona:Gedisa,1997;ChaïmPerelmaneLucie
Olbrechts-Tyteca,Tratadodaargumentação:anovaretórica,SãoPaulo:
MartinsFontes,2002;LuisRecasénsSiches,TratadogeneraldelFilosofia
delderecho,México:Porrúa,1995;RobertAlexy,Teoriadaargumentação
jurídica,SãoPaulo:Landy,2001;NeilMaccormick,Argumentaçãojurídica
eteoriadodireito,SãoPaulo:MartinsFontes,2006.Portodos,vide:Manuel
Atienza,Asrazõesdodireito:teoriasdaargumentaçãojurídica,SãoPaulo:
Landy, 2003.
54LuigiFerrajoli,Direitoerazão:teoriadogarantismopenal,cit.,p.
497-498.
55Cf.AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitucional,cit.,p.
131.
56Cf. HC 79.237/MS, Rel.Min.Nelson Jobim,DJde 12-4-2002.
57Cf. MS 25.668/STF, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 4-8-2006.
58Consoanteadoutrinaprocessualconstruídaemtornodasliçõesde
Chiovenda,asubstituiçãoprocessualéaquelasituaçãoemquealegitimação
paraacausanãocoincidecomatitularidadedodireitosubjetivomaterialdis-
cutido.Nessasituação,osubstitutoageemjuízo,emnomepróprio(porcon-
cessãodanormaobjetivamaterial),nadefesadedireitosubjetivoalheio.O
substitutoépartenarelaçãodedireitoprocessual,masnãonarelaçãode
direitomaterial.Talsituaçãonãoseconfundecomarepresentação,naqualo
representantedefendeodireitodeoutrem,emnomedeste.Narepresentação,
orepresentadoépartetantonarelaçãojurídicaprocessualquantonarelação
jurídicamaterial(GiuseppeChiovenda,Instituiçõesdedireitoprocessual
civil, Campinas: Bookseller, 1998, p. 300-302).
59RE210.029/RS,RE193.503/SP,RE193.579/SP,RE208.983/SC,RE
211.874/RS,RE213.111/SP,RE214.668/ES,Rel.Min.CarlosVelloso,Rel.
para o acórdãoMin.Joaquim Barbosa, julgamento em 12-6-2006.
60MI347/SC,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde8-4-1994;MI361/RJ,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde17-6-1994;MI102/PE,Rel.Min.Carlos
Velloso,DJde25-10-2002;MI20/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
22-11-1996;MI73/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde19-12-1994;MS
20.936/DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde10-9-1992;MS-AgRg-QO
21.291/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde27-10-1995;MS-AgRg21.278/
RS,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde20-11-1992;RMS21.514/DF,Rel.Min.
836/2051

837. MarcoAurélio,DJde18-6-1993;AO152/RS,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de3-3-2000;RE192.305/SP,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde21-5-1999;
AI-AgRg156.338/PR,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde27-10-1995;AI-AgRg
158.708/SC,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde27-10-1995;RE202.063/PR,
Rel.Min.OctavioGallotti,DJde10-10-1997;RE211.872/SP,Rel.Min.
OctavioGallotti,DJde6-2-1998;RE213.693/SP,Rel.Min.OctavioGal-
lotti,DJde6-2-1998;RE213.782/RS,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde
6-11-1998;RE181.438/SP,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde4-10-1996;RE
182.543/SP,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde7-4-1995;AI-AgRg153.148/
PR, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 17-11-1995.
61RE210.029/RS,RE193.503/SP,RE193.579/SP,RE208.983/SC,RE
211.874/RS,RE213.111/SP,RE214.668/ES,Rel.Min.CarlosVelloso,Rel.
para o acórdãoMin.Joaquim Barbosa, julgamento em 12-6-2006.
62MI347/SC,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde8-4-1994;RE202.063/PR,
Rel.Min.OctavioGallotti,DJde10-10-1997;AI-AgR153.148/PR,Rel.
Min. Ilmar Galvão,DJde 17-11-1995.
63Cf. voto do Min. Carlos Velloso, MS 21.356,DJde 18-10-1991.
64“Éconstitucionalleiquefixaoprazodedecadênciaparaaimpetraçãode
mandado de segurança”. (Data de aprovação: 24-9-2003,DJde 9-10-2003.)
65CássioScarpinellaBueno,Mandadodesegurança:comentáriosàsLeisn.
1.533/51,4.348/64e5.021/66,2.tir.,2.ed.rev.eatual.,SãoPaulo:Saraiva,
2006, p. 51.
66AdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoeAntonio
ScaranceFernandes,Recursosnoprocessopenal,4.ed.,SãoPaulo:Revista
dos Tribunais, 2004, p. 347.
67AdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoeAntonio
Scarance Fernandes,Recursos no processo penal, cit., p. 347-348.
6868HC84.816,Rel.Min.CarlosVelloso,2ªTurma,unânime,DJde
6-5-2005;HC84.420,Rel.Min.CarlosVelloso,2ªTurma,unânime,DJde
27-8-2004;HC-AgR84.326,Rel.Min.EllenGracie,2ªTurma,unânime,DJ
de1º-10-2004;HC83.263,Rel.Min.Nelson,Jobin,2ªTurma,unânime,DJ
de16-4-2004,Rel.Min.IlmarGalvão,1ªTurma,unânime,DJde
18-12-1998.
69HC90.617/PE,Rel.Min.GilmarMendes,julgadoem30-10-2007,DJde
7-3-2008.
70RHC 88.542/RJ, Rel. Min.Sepúlveda Pertence,DJde 30-6-2006.
71HC-AgRg 88.806/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 4-8-2006.
72RHC 88.320/PI, Rel. Min. Eros Grau,DJde 26-5-2006.
73HC 87.674/MT, Rel. Min.Sepúlveda Pertence,DJde 7-4-2006.
74HC-MC92.531,Rel.Min.GilmarMendes,decisãomonocrática,DJde
24-9-2007;HC84.412,Rel.Min.CelsodeMello,DJde19-11-2004;HC
77.003,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde11-9-1998;HC84.424,Rel.Min.
CarlosBritto,DJde7-10-2005;HC83.526,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJ
de7-5-2004;AI-QO559.904/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,1ªTurma,
unânime,DJde 26-8-2005.
837/2051

838. 75HC 86.735/SP, Rel. Min.Carlos Britto,DJde 26-5-2006.
76Cf.,apropósito,TACrimSP,RT,502/301;JTACrimSP,36/108,42/79;
vejatambémAdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoe
Antonio Scarance Fernandes,Recursos no processo penal, cit., p. 355.
77Sobreotema,vide:CássioScarpinellaBueno,Mandadodesegurança,
cit., p. 20-26.
78Cf.AdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoeAntonio
Scarance Fernandes,Recursos no processo penal, cit., p. 355.
79HC-AgRg84.326/PE,Rel.Min.EllenGracie,DJde1º-10-2004;HC
84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 6-5-2005.
80HC 90.617/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 7-3-2008.
81HC 84.179/SP, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 3-12-2004.
82HC75.232/RJ,Rel.Min.CarlosVelloso,Rel.paraoacórdãoMin.Maurí-
cio Corrêa, julgado em 7-5-1997, Pleno,DJde 24-8-2001, p. 43.
83Cf.HC75.232,Rel.Min.CarlosVelloso,Rel.paraoacórdãoMin.Maurí-
cioCorrêa,DJde24-8-2001.Nocaso,opaciente,convocadocomo
testemunhapelaCPIinstauradapara“apurarirregularidadesrelacionadasà
autorização,emissãoenegociaçãodeTítulosPúblicos,EstaduaiseMuni-
cipais,nosexercíciosde1995e1996”,impetrouowritalegandoconstrangi-
mentoilegalporilegalidadeeabusodepoder,tendoemvistaaaprovaçãode
quebradoseusigilotelefônico.Aautoridadecoatora,nasinformaçõespresta-
das,suscitoupreliminardeimpropriedadedaviaeleita,enfatizandoque“nem
delongesevislumbrarelaçãoentreamedidaadotadapelaCPI,contraaqual
seinsurgeoimpetrante,eeventualviolênciaoucoaçãoàliberdadedeloco-
moçãodopaciente”.APGRsecundouapreliminaralegando“queoobjetivo
doimpetranteédefenderodireitoàintimidade.(...)Odireitoàintimidade
nãoseconfundecomodireitoàliberdadedelocomoção”.ORelatorrejeitou
apreliminar,aofundamentodeque“aquebradosigilotelefônicosomente
ocorrerá‘porordemjudicial,nashipótesesenaformaquealeiestabelecer
parafinsdeinvestigaçãocriminalouinstruçãocriminal’.Édizer,aquebra
dosigilotelefônicotem,porexpressadisposiçãoconstitucional,finalidade
certa—investigaçãocriminalouinstruçãoprocessualpenal.(...)Então,da
quebradosigilotelefônicopoderásurgir,relativamenteaoindivíduocujos
telefonemasforemrevelados,açãopenal.(...)nãoésomenteacoaçãoou
ameaçadiretaàliberdadedelocomoçãoqueautorizaaimpetraçãodo
‘habeascorpus’.Tambémacoaçãoouameaçaindiretaàliberdadeindividu-
aljustificaaimpetraçãodagarantiaconstitucionalinscritanoart.5º,
LXVIII,daConstituiçãoFederal.(...)daquebradosigilopoderáresultarou
reforçoàsprovasjácolhidas,sejáexistenteoinquéritocriminal,ouaação
penal,ouainstauraçãodeaçãopenal.Esomenteissoébastanteesuficiente
paraautorizaraimpetraçãoegarantiaconstitucionaldo‘habeascorpus’”.
OTribunal,entretanto,nalinhadovotodeMaurícioCorrêa,entendeuim-
próprioousodohabeascorpus,pornãovislumbrarque“simplesrequisição
paraqueaCPIseinformedasligaçõestelefônicasdadaspelopaciente”se
constituísseemameaçaaoseudireitodeirevir.ParaCelsodeMello“apre-
servaçãodaintegridadedodireitoàintimidadeinvocado”pelopaciente
838/2051

839. poderia,emtese,“encontrarresguardonaviaprocessualdomandadodese-
gurança,quetemaplicabilidaderesidual,incidindo—comoprescrevea
própriaConstituiçãodaRepública—naquelescasosemquenãocouber,por
inadmissibilidade,autilizaçãodo‘habeasdata’oudo‘habeascorpus”.
SepúlvedaPertence,emboradefendendomaioramplitudejurisprudencial
paraashipótesesdecabimentodohabeascorpus,entendeu,igualmente,“que
ocasoéexemplardemandadodesegurança”,propondoaconversãoda
ação.OctavioGallotti,porsuavez,indeferiuaproposta,salientandoduas
diferençasbásicasentreasações:1)“Aeventualhipótesedeconversãodo
mandadodesegurançaemhabeascorpusexplica-se,facilmente,pelapossib-
ilidadequetemojuizdedeferi-lodeofício.Omesmonãoacontececoma
conversãodopedidodehabeascorpusemmandadodesegurança”.2)“A
parte,nocaso,éoimpetrante,quepodeimpetrarhabeascorpus,porqueeste
independedademonstraçãodeinteressejurídico.Omesmonãoaconteceno
mandadodesegurança,ondeseriaprecisoalteraratitularidadedoprocesso,
parapoder-seestabeleceralegitimidadeativa”.Porfim,oTribunal,por
votaçãomajoritária,indeferiuapropostadeconversãodohabeascorpusem
mandado de segurança.
84Cf.HC79.191,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde8-10-1999;HC
81.294,Rel.Min.EllenGracie,DJde1º-2-2002;HC84.869,Rel.Min.
SepúlvedaPertence,DJde19-8-2005;AI573.623,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde 10-11-2006.
85HC70.648/RJ,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadoem9-11-1993,DJde
4-3-1994,p. 3289.
86RE338.840/RS,Rel.Min.EllenGracie,julgadoem19-8-2003,DJde
12-9-2003,p.49;RHC88.543/SP,Rel.Min.RicardoLewandowski,j.
3-4-2007,DJde 26-4-2007.
87EugênioPacellideOliveira,Cursodeprocessopenal,10.ed.,Riode
Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 756.
88Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 756.
89HC70.648/RJ,1ªTurma,unânime,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde
4-3-1994;HC76.347/MS,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde8-5-1998;HC
79.238/AM,Pleno,unânime,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde19-3-1999;HC
79.350/RS,1ªTurma,unânime,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde24-3-2000;
HC79.748/RJ,2ªTurma,maioria,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
23-6-2000;HC80.287/RS,1ªTurma,unânime,Rel.Min.MoreiraAlves,DJ
de6-10-2000;HC80.316/RS,1ªTurma,unânime,Rel.Min.Sydney
Sanches,DJde24-11-2000;HC80.631/RS,1ªTurma,unânime,Rel.Min.
MoreiraAlves,DJde6-4-2001;HC80.550/SP,1ªTurma,unânime,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde18-5-2001;HC80.081/PE,2ªTurma,maior-
ia, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 19-10-2001.
90HC76.347/MS,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde8-5-1998;HC79.350/RS,
Rel.Min.MoreiraAlves,DJde24-3-2000;HC79.748/RJ,Rel.Min.Celso
de Mello,DJde 23-6-2000.
91HC91.229,Rel.Min.GilmarMendes,decisãomonocrática,DJde
28-5-2007;HC84.014/MG,1ªTurma,unânime,Rel.Min.MarcoAurélio,
839/2051

840. DJde25-6-2004;HC85.185/SP,Pleno,Rel.Min.CezarPeluso,DJde
1º-9-2006;HC88.229/SE,Rel.Min.RicardoLewandowski,1ªTurma,DJde
23-2-2007;HC-MC85.826/SP,Rel.Min.GilmarMendes,decisãomonocrát-
ica,DJde3-5-2005;HC-MC86.213/ES,Rel.Min.MarcoAurélio,decisão
monocrática,DJde 1º-8-2005).
92HC87.736,Rel.Min.GilmarMendes,DJde10-8-2007;HC84.014/MG,
1ªTurma,unânime,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde25-6-2004;HC85.185/
SP,Pleno,Rel.Min.CezarPeluso,DJde10-9-2006;HC88.229/SE,Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma,DJde 23-2-2007.
93HC84.349,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde24-9-2004;HC83.922,
Rel.Min.NelsonJobim,DJde2-4-2004;HC83.489,Rel.Min.EllenGracie,
DJde 19-12-2003; HC 81.617, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 28-6-2002.
94NoHC81.611/DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde13-5-2005,o
Tribunaldeixouassentadoque,enquantoestiverolançamentodotributopen-
dentededecisãodefinitivadoprocessoadministrativo,aaçãopenalpela
práticadocrimetipificadonoart.1ºdaLein.8.137/90carecedejustacausa.
Comefeito,oart.1ºdaLein.8.137/90descrevecrimesmateriais,ouseja,
quedependemdaproduçãodoresultado,consistentenaefetivasupressãoou
reduçãodotributo,oqueapenaspodesercomprovadocomadecisãodefinit-
iva, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário.
95HC 85.185/SP, Rel.Min.Cezar Peluso, julgado em 10-8-2005.
96HC 86.864/SP, Rel. Min.Carlos Velloso, julgado em 20-10-2005.
97Cf.HC95.009,Rel.Min.ErosGrau,DJde19-12-2008,noqualfoipro-
feridovotonoseguintesentido:“prepondera,nestaCorte,ajurisprudênciano
sentidodainadmissibilidadedaimpetraçãodehabeascorpus,nascausasde
suacompetênciaoriginária,contradecisãodenegatóriadeliminaremaçãode
mesmanatureza,articuladaperantetribunalsuperior(...)Esseentendimento
estárepresentadonaSúmulano691/STF,verbis:‘NãocompeteaoSupremo
TribunalFederalconhecerdehabeascorpusimpetradocontradecisãodo
Relatorque,emhabeascorpusrequeridoatribunalsuperior,indeferealim-
inar’.(...)Entretanto,origornaaplicaçãodaSúmulano691/STFtemsido
abrandadoporjulgadosdestaCorteemhipótesesexcepcionaisemque:a)
sejaprementeanecessidadedeconcessãodoprovimentocautelarparaevitar
flagranteconstrangimentoilegal;oub)anegativadedecisãoconcessivade
medidaliminarpelotribunalsuperiorimportenacaracterizaçãoounama-
nutençãodesituaçãoquesejamanifestamentecontráriaàjurisprudênciado
STF[cf.asdecisõescolegiadas:HCn.84.014/MG,1ªTurma,unânime,Rel.
Min.MarcoAurélio,DJde25-6-2004;HCn.85.185/SP,Pleno,pormaioria,
Rel.Min.CezarPeluso,DJde1º-9-2006;eHCn.88.229/SE,Rel.Min.Ri-
cardoLewandowski,1ªTurma,maioria,DJde23-2-2007;easseguintesde-
cisõesmonocráticas:HCn.85.826/SP(MC),Rel.Min.GilmarMendes,DJ
de3-5-2005;eHCn.86.213/ES(MC),Rel.Min.MarcoAurélio,DJde
1º-8-2005]”.
98Cf.AdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoeAntonio
Scarance Fernandes,Recursos no processo penal, cit., p. 357.
840/2051

841. 99HC81.243/SP,Rel.JuízaConvocadaJaneSilva,5ªTurmadoSTJ,un-
ânime,DJde17-9-2007;HC60.464/SP,Rel.Min.GilsonDipp,DJde
9-10-2006;HC45.798/PR,Rel.Min.PauloMedina,DJde20-2-2006;HC
37.336/SP, Rel. Min. Gilson Dipp,DJde 13-6-2005.
100Cf.AdaPellegriniGrinover,AntonioMagalhãesGomesFilhoeAntonio
Scarance Fernandes,Recursos no processo penal, cit., p. 358-359.
101HC-QO89.090,Rel.Min.GilmarMendes,DJde5-10-2007;HC91.433,
Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática,DJde 30-5-2007.
102HC70.648/RJ,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadoem9-11-1993,DJde
4-3-1994,p.3289;RE338.840/RS,Rel.Min.EllenGracie,julgadoem
19-8-2003,DJde 12-9-2003, p. 49.
103HC 41.296/DF, Rel. Min. Gonçalves de Oliveira,RTJ,33(3)/590.
104Art.141,§24,daConstituiçãode1946.Art.153,§21,daConstituição
de 1967/69.
105HelyLopesMeirelles,Mandadodesegurança,28.ed.,SãoPaulo:Mal-
heiros,2005,p.36-37.Apesardaintensadiscussãoqueselevantouemtorno
desseconceito,atualmentedoutrinaejurisprudênciajápossuemposiciona-
mentopacificadosegundooqualodireitolíquidoecertodeveserentendido
comoodireitocujaexistênciapodeserdemonstradadeformadocumental.
Cf.: Cássio Scarpinella Bueno,Mandado de segurança,cit.
106Hely Lopes Meirelles,Mandado de segurança, cit., p. 53-54.
107Hely Lopes Meirelles,Mandado de segurança,cit.,p. 41.
108Art.5º,XXI,daCF/88:“Asentidadesassociativas,quandoexpres-
samenteautorizadas,têmlegitimidadepararepresentarseusfiliadosjudicial
ou extrajudicialmente”.
109RE141.733,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde1º-9-1995;RE192.382/SP,
Rel.Min.CarlosVelloso,DJde20-9-1996;RE182.543/SP,Rel.Min.Carlos
Velloso,DJde7-4-1995;RMS21.514/DF,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde
18-6-1993.
110MS 21.615/RJ, Rel. Min.Néri da Silveira,DJde 13-3-1998.
111MS20.936/DF,Rel.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,DJde
11-9-1992;MS-AgRg-QO21.291,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
27-10-1995; RMS 22.530/DF, Rel.Min. Sydney Sanches,DJde 8-11-1996.
112RE196.184/AM,Rel.Min.EllenGracie,DJde18-2-2005.Emsentido
contrário,vide:CássioScarpinellaBueno,Mandadodesegurança,cit.,p.33;
Teori Albino Zavascki,Processo coletivo,cit., p. 209.
113MS22.132/RJ,Rel.Min.CarlosVelloso,julgadoem21-8-1996,DJde
18-11-1996,p.39848;RE193.382/SP,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
28-6-1996.
114RE175.401/SP,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde20-9-1996;RE157.234/
DF, Rel. Min.Marco Aurélio,DJde 22-9-1995.
115Emsentidocontrário:HelyLopesMeirelles,Mandadodesegurança,
cit.,p. 38.
116Cf.TeoriAlbinoZavascki,Processocoletivo,cit.,p.207es.;Cássio
Scarpinella Bueno,Mandado de segurança,cit., p. 34.
841/2051

842. 117MS21.059/RJ,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem5-9-1990,DJ
de 19-10-1990, p. 11486.
118MS23.769/BA,Rel.Min.EllenGracie,DJde30-4-2004;RMS21.514/
DF,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde18-6-1993;RE141.733,Rel.Min.Ilmar
Galvão,DJde 1º-9-1995.
119Cf.PauloGustavoGonetBranco,Aspectosdateoriageraldosdireitos
fundamentais,inInocêncioMártiresCoelho,GilmarFerreiraMendesePaulo
GustavoGonetBranco,Hermenêuticaconstitucionaledireitosfundamentais,
Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 165.
120J.M.OthonSidou,“Habeascorpus”,mandadodesegurança,mandado
deinjunção,“habeasdata”,açãopopular:asgarantiasativasdosdireitos
coletivos, 6. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 151.
121MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99(3)/1040.
122MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99(3)/1040.
123MS24.642,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde18-6-2004;MS20.452/DF,
Rel.Min.AldirPassarinho,RTJ,116(1)/47;MS21.642/DF,Rel.Min.Celso
deMello,RDA,191/200;MS24.645/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
15-9-2003;MS24.593/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde8-8-2003;MS
24.576/DF,Rel.Min.EllenGracie,DJde12-9-2003;MS24.356/DF,Rel.
Min. Carlos Velloso,DJde 12-9-2003.
124MS20.257,Rel.Min.DécioMiranda,DJde27-2-1981;MS24.642,Rel.
Min. Carlos Velloso,DJde 18-6-2004.
125MS21.468,Red.paraoacórdãoMin.IlmarGalvão,DJde19-9-1997;
ADI-MC2.135,Red.paraoacórdãoMin.EllenGracie,julgadoem
8-8-2007,DJde 6-3-2008.
126Súmula 266: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
127KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht,4.ed.,München,1997,
p. 162.
128MS20.936/DF,Rel.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,DJde
11-9-1992;MS-AgRg-QO21.291,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
27-10-1995; RMS 22.530/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 8-11-1996.
129HelyLopesMeirelles,Mandadodesegurança,cit.,p.23;STF,RDA,45/
319,RTJ69/475;TJRS,RDA,15/46,56/269;TJPR,RT,301/590,321/529;
TJRJ,RT,478/181;TASP,RDA,54/166,72/267,73/287,RT,337/373,339/
370; TJSP,RDA,98/202, 108/308,RT,371/120.
130Cássio Scarpinella Bueno,Mandado de segurança,cit.,p. 32.
131Vide,supra,itemsobrefórmulasdepreclusãoeoutrasexigências
formais.
132Videvoto do Ministro Carlos Velloso, MS 21.356,DJde 18-10-1991.
133“Éconstitucionalleiquefixaoprazodedecadênciaparaaimpetraçãode
mandado de segurança.” (Data de aprovação: 24-9-2003,DJde 9-10-2003.)
134ADI-MC 272 e 273, Rel. Min. Aldir Passarinho,DJde 14-4-2000.
135FoiimpetradapeloConselhoFederaldaOABaADI4.296,Rel.Min.
Marco Aurélio, questionando a contitucionalidade de tais dispositivos.
842/2051

843. 136Cf.SS-AgR-AgR-AgR-QO1.945/AL,Rel.paraoacórdãoMin.Gilmar
Mendes,DJde 1º-8-2003.
137“(...)Omandadodeinjunçãoexigeparasuaimpetraçãoafaltade
normaregulamentadoraquetorneinviáveloexercíciodedireitosubjetivodo
impetrante(...)”MI624/MA,PlenodoSTF,Rel.Min.MenezesDireito,j.
21-11-2007,DJde27-3-2008;Ainda“(...)Nãocabemandadodeinjunção
quandojáexistenormaqueregulamenteodispositivoconstitucionalem
questão(...)”MI-ED742/DF,PlenodoSTF,Rel.Min.GilmarMendes,j.
10-3-2008,DJde 29-5-2008.
138Cf.,acercadosistemabrasileirodecontroledaomissãoinconstitucional,
oelucidativoestudodeFranciscoFernandezSegado,Lajusticiaconstitu-
cional:umavisióndederechocomparado,TomoI,Madrid:Dykinson,2009,
p. 974-1085.
139Cf. Hely Lopes Meirelles,Mandado de segurança, cit., p. 295.
140Cf.CelsoRibeiroBastos,IvesGandraMartins,ComentáriosàConstitu-
içãodoBrasil,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.2,p.178;JoséEduardoCarreira
Alvim,Habeasdata,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.16-17;emsentido
contrário,cf.SauloRamos,PareceresdaConsultoria-GeraldaRepública,v.
99, p. 257-258.
141PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãoFederalde1967coma
Emenda n. 1, de 1969,3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. 5, p. 234.
142JoãoBarbalhoUchoaCavalcanti,ConstituiçãoFederalbrasileira:
comentários, Rio de Janeiro: Litho-Typographia, 1902, p. 323.
143Cf.decisãodaCorteConstitucionalalemã—BVerfGE,70,288-293;
sobreoassuntover,também,Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,
cit.,p.286;UlrichBattiseChristophGusy,EinführungindasStaatsrecht,3.
ed., Heidelberg, 1991, p. 363-364.
144DecisãodaCorteConstitucional—BVerfGE,11,218(218);cf.Dürig/
Assmann,inMaunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,cit.,art.103,v.4,n.
97.
145Cf.Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.286;Ulrich
BattiseChristophGusy,EinführungindasStaatsrecht,cit.,p.363-364;ver,
também,Dürig/Assmann,inMaunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,cit.,art.
103, v. 4, n. 85-99.
146Cf.Dürig/Assmann,inMaunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,cit.,art.
103, v. 4, n. 97.
147Agarantiadaassistênciatécnicanãopoderáser,entretanto,meramente
formal.Apropósito,confira-seoHC91.501,Rel.Min.ErosGrau,DJde
8-5-2009,assimementado:“1.Aausênciadeintimaçãoparaoitivade
testemunhanojuízodeprecadonãoconsubstanciaconstrangimentoilegal.
Havendociênciadaexpediçãodacartaprecatória,comonocasosedeu,cabe
aopacienteouaseudefensoracompanharoandamentodofeitonojuízode-
precado.2.Peculiaridadedocaso.Efetivaviolaçãodoprincípiodaamplade-
fesaresultantedaimpossibilidadedeatuaçãodadefesatécnica.Oadvogado
dopacienteteve,apartirdaciênciadaexpediçãodacartaprecatória,setedias
úteisparadeslocar-sedoRiodeJaneiroaBelémdoPará,oque,naprática,
843/2051

844. inviabilizouseucomparecimento.3.Nomeaçãodedefensordativoparaatuar
emmomentoimportantedoprocesso,cujainicialcontémquatrocentaspági-
nas.Satisfaçãoapenasformaldaexigênciadedefesatécnicaanteaimpossib-
ilidade de atuação eficiente. Ordem concedida”.
148Nestesentido,aSúmula523doSTF:“Noprocessopenal,afaltadade-
fesaconstituinulidadeabsoluta,masasuadeficiênciasóoanularásehouver
provadeprejuízoparaoréu”.Cf.tambémoRHC59.563,Rel.Min.Clóvis
Ramalhete,DJde16-4-1982,p.3406;RHC59.503,Rel.Min.ClóvisRamal-
hete,DJde 12-4-1982, p. 3210.
149Cf.HC84.022/CE,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde1º-10-2004;HC
83.411/PR,Rel.Min.NelsonJobim,DJde11-6-2004;RHC79.460/SP,Rel.
para o acórdão Min. Nelson Jobim,DJde 18-5-2001.
150Nessesentido,ojulgamentodoRHC87.172/GO,emqueaSuprema
Corte,ematençãoàampladefesaeaoart.185doCPP,determinouanulid-
adedointerrogatóriojudicialdoacusadoquandoausenteseudefensor:“(...)
Réinterrogadasemapresençadedefensor,nodiadeiníciodevigênciada
Lein.10.792,de2003,quedeunovaredaçãoaoart.185doCódigodePro-
cessoPenal.Sentençaque,paraacondenação,sevaleudoteordesseinter-
rogatório.Prejuízomanifesto.Nulidadeabsolutareconhecida.Provimento
aorecurso,comextensãodaordemacorréunamesmasituaçãoprocessual.
Écausadenulidadeprocessualabsolutatersidooréuqualificadoeinter-
rogadosemapresençadedefensor,sobretudoquandosobrevémsentença
que,paraocondenar,sevaledoteordesseinterrogatório”RHC87.172/GO,
1ª Turma do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 15-12-2005,DJde 3-2-2006.
151Inq 2424-QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 24-8-2007.
152Cf.HC69.001,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem18-2-1992,DJde
26-6-1992,RTJ,140 (3)/865.
153Art.396.Nosprocedimentosordinárioesumário,oferecidaadenúncia
ouaqueixa,ojuiz,senãoarejeitarliminarmente,recebê-la-áeordenaráa
citaçãodoacusadopararesponderàacusação,porescrito,noprazode10
(dez) dias.
154Nestesentido,oHC67.714,Rel.Min.CelsodeMello,DJde15-3-1991,
p.2646:“AratiosubjacenteàorientaçãojurisprudencialfirmadapeloSu-
premoTribunalFederalconsiste,emúltimaanálise,—afirmouCelsode
Mello—emdareficáciaeconcreçãoaoprincípioconstitucionaldocontra-
ditório,poisainocorrênciadessaintimaçãoaodefensor,constituídooudat-
ivo,subtrairiaaoacusadoaprerrogativadeexercer,emplenitude,oseuirre-
cusáveldireitoadefesatécnica.Éirrelevanteaordememqueessasintim-
açõessejamfeitas.Revela-seessencial,noentanto,queoprazorecursalsóse
inicie a partir da últimaintimação”.
155Cf.HC70.763,Rel.Min.CelsodeMello,DJde23-9-1994;HC86.879,
Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJde16-6-2006;HC85.948,Rel.
Min.CarlosBritto,DJde1º-6-2006;HC84.409,Rel.Min.GilmarMendes,
DJde19-8-2005;HC84.768,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJ
de 27-5-2005, Inq. 1.656, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 27-2-2004.
156HC 70.763, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 23-9-1994.
844/2051

845. 157Inq.1.656/SP,Rel.Min.EllenGracie,DJde27-2-2004;Inq.1.578/SP,
Rel. Min.Ellen Gracie,DJde 23-4-2004.
158HC84.409/SP,Rel.Min.GilmarMendes,DJde19-8-2005;HC84.768/
PE,Rel.Min.GilmarMendes,DJde27-5-2005;HC86.879/SP,Rel.parao
acórdãoMin.Gilmar Mendes,DJde 16-6-2006.
159HC 70.290, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 13-6-1997.
160RHC65.369,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde27-10-1987;HC73.903,
Rel.Min.FranciscoRezek,DJde25-4-1997;HC74.791,Rel.Min.Ilmar
Galvão,DJde9-5-1997;HC74.813,Rel.Min.SydneySanches,DJde
29-8-1997; HC 75.263, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 25-2-2000.
161Valedestacar,sobreaquestão,aseguintepassagemdovotodoMinistro
Celso de Mello, proferido no HC 80.812/PA, como segue:
“Éprecisoinsistirnacircunstânciadequea‘responsabilidadepenalpelos
eventosdelituosospraticadosnoplanosocietário,emnomeeemfavordeor-
ganismosempresariais,deveresolver-se—consoanteadverteManoelPedro
Pimentel(‘CrimesContraoSistemaFinanceiroNacional,p.172,1987,RT)
—naresponsabilidadeindividualdosmandatários,umavezcomprovadasua
participaçãonosfatos’(grifei),eisque,talcomosalientaosaudosoProfessor
daFaculdadedeDireitodoLargodeSãoFrancisco,oprincípiohojedomin-
antedaresponsabilidadeporculpa—quenãoseconfundecomopostulado
daresponsabilidadeporrisco—revela-seincompatívelcomaconcepçãodo
versari in re illicita, banida do domínio do direito penal da culpa.
Éque—talcomojádecidiuoSupremoTribunalFederal—acircunstância
dealguémmeramenteostentaracondiçãodesóciodeumaempresanãopode
justificaraformulaçãodequalquerjuízoacusatóriofundadonumainaceitável
presunção de culpa”.
Cabe,ainda,ressaltarojulgamentodoHC86.879-SPnoquala2ªTurmado
STFproclamouainadmissibilidadededenúnciasgenéricasparaocasode
crimes societários.
AindaosHC80.812,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJde
5-3-2004,HC86.879,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJde
16-6-2006;cf.tambémHC89.105,Rel.Min.GilmarMendes,DJde
6-11-2006;NessesentidoHC93.683/ES,2ªTurmadoSTF,rel.Min.Eros
Grau,julgamento26-2-2008,DJde24-4-2008.HC86.879,Rel.parao
acórdãoMin.GilmarMendes,DJde16-6-2006;cf.tambémHC89.105,Rel.
Min.GilmarMendes,DJde6-11-2006;NessesentidoHC93.683/ES,2ª
Turma do STF, rel. Min. Eros Grau, j. 26-2-2008,DJde 24-4-2008.
162JoãoMendesdeAlmeidaJúnior,Oprocessocriminalbrasileiro,Riode
Janeiro-São Paulo: Freitas Bastos, 1959, v. 2, p. 183.
163AP307,Rel.Min.IlmarGalvão,julgadaem13-12-1994,DJde
13-10-1995.
164FernandodaCostaTourinhoFilho,CódigodeProcessoPenal
comentado, cit., v. 2, p. 128.
165Estacorrente,inclusive,contoucomoamparodedecisõesdoSTF,
dentreasquaissedestacaaquelaproferidanoHC69.431,darelatoriado
MinistroMoreiraAlves,DJde3-9-1993,segundooquala“faltade
845/2051

846. alegaçõesfinaisnãoacarretaanulidadedoprocessopenal,poisestasósedá
naausênciadeintimaçãoparaoseuoferecimento,nostermosdoart.564,III,
‘e’,doCódigodeProcessoPenal—Issoocorrenãosóquandooréutemad-
vogadoconstituído,mastambémtemdefensordativo,poisoEstadotemo
deverdesuprirafaltadedefensor,massuprir,evidentemente,nãoimpõede-
versuperioraoqueexistequandonãohánecessidadedessesuprimento”,
bemcomoaquelasproferidasnosHC80.251,Rel.Min.NelsonJobim,DJde
4-5-2001 e no HC 75.357, Rel. Min.Octavio Gallotti,DJde 6-2-1998.
166HC73.227,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde25-10-1996;cf.,ainda,
HC 64.687, Rel. Min. Francisco Rezek,DJde 15-4-1987.
167Atítulodeexemplo,cite-seadecisãoproferidanoHC94.168,Rel.Min.
CarlosBritto,DJde18-9-2008,emqueseconcluiupelanulidadedopro-
cesso,exatamenteporausênciadeapresentaçãodasalegaçõesfinais:
“HABEASCORPUS.NULIDADE.CERCEAMENTO DEDEFESA.
ADVOGADO CONSTITUÍDO:FALTADEAPRESENTAÇÃO DAS
ALEGAÇÕESFINAISDEFENSIVAS.AUSÊNCIADENOMEAÇÃO DE
DEFENSORDATIVO.SENTENÇAABSOLUTÓRIA.CONDENAÇÃO
DOPACIENTE,EMSEDEDEAPELAÇÃO.PREJUÍZO.NULIDADEDO
PROCESSO-CRIME APARTIRDASALEGAÇÕES FINAIS.1.As
alegaçõesfinaisdefensivasconstituempeçaessencialdoprocesso-crime.A
faltadenomeaçãodeDefensorDativoparaarespectivaapresentaçãoacarre-
touevidenteprejuízoaoacusado,aindaqueabsolvidoemPrimeiroGrau.
Prejuízoqueseconstata,deplano,dadoqueoréuacaboucondenadoàpena
de03(três)anosdereclusão,anteoprovimentodaapelaçãoministerial
públicaperanteoTribunaldeJustiçadaParaíba.2.Asimplesapresentação
decontrarrazõesaorecursodeapelaçãoacusatórionãotemaforçadesub-
stituir,àaltura,arelevantefaseprocedimentaldasalegaçõesfinaisdefens-
ivas.Precedenteespecífico:HC73.227,darelatoriadoministroMaurício
Corrêa.3.Habeascorpusconcedido,comaexpediçãodealvarádesolturado
paciente, se por outro motivo não tiver que permanecer preso”.
168RE 331.133, Rel. Min.Sepúlveda Pertence,DJde 25-2-2004.
169Nessesentido,oHC83.864,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
20-4-2004;RE287.658,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem
16-9-2003;RE89.555,Rel.Min.XavierdeAlbuquerque,DJde1º-6-1979;
RE 331.133, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 25-2-2004.
170Entreosautoresquedefendemaideiadeconstituiroinquéritopolicial
meroprocedimentoadministrativo,e,portanto,nãocaber,nessemomento,a
aplicaçãodoprincípiodocontraditórioedaampladefesanafasedoinquérito
policial,confira:JúlioFabbriniMirabete,Processopenal,SãoPaulo:Atlas,
1991,p.75;eJoséFredericoMarques,Elementosdedireitoprocessualpen-
al,RiodeJaneiro:Forense,1961,v.I,p.157.Cf.,ainda,sobreotema,oRE
136.239, Rel.Min. Celso de Mello,DJde 14-8-1992.
171Nessesentido,ojulgamentodoHC82.354,darelatoriadoMinistro
SepúlvedaPertence,DJde24-9-2004assimementado,naparteemque
interessa:
846/2051

847. “1.Inaplicabilidadedagarantiaconstitucionaldocontraditórioedaamplade-
fesaaoinquéritopolicial,quenãoéprocesso,porquenãodestinadoadecidir
litígioalgum,aindaquenaesferaadministrativa;existência,nãoobstante,de
direitosfundamentaisdoindiciadonocursodoinquérito,entreosquaisode
fazer-seassistirporadvogado,odenãoseincriminareodemanter-seem
silêncio.
(...)
3.Aoponibilidadeaodefensorconstituídoesvaziariaumagarantiaconstitu-
cionaldoindiciado(CF,art.5º,LXIII),quelheassegura,quandopreso,e
pelomenoslhefaculta,quandosolto,aassistênciatécnicadoadvogado,que
estenãolhepoderáprestarselheésonegadooacessoaosautosdoinquérito
sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações”.
Cf.,ainda,HC88.190,Rel.Min.CezarPeluso,DJde6-10-2006;HC90.232,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 2-3-2007.
172HC90.232/AM,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde2-3-2007;HC
82.354/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 24-9-2004.
173Exemplificativamente,HC90.232,DJde2-3-2007;HC88.190,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde6-10-2006;HC92.331,Rel.Min.Marco
Auélio,DJde1º-8-2008;HC87.827,Rel.Min.SepúlvedaPertenceDJde
23-6-2006.
174RogérioLauriaTucci,Direitosegarantiasindividuaisnoprocessopenal
brasileiro,2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 357-360.
175AdaPellegriniGrinover,AntonioScaranceFernandeseAntonioMagal-
hãesGomesFilho,Asnulidadesnoprocessopenal,cit.,p.222-223.Cf.,
ainda,HC73.389/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde6-9-1996;HC
74.553/RS,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde13-12-1996;HC89.268/AP,
Rel.Min.MarcoAurélio,1ªTurma,DJde22-6-2007;RHC90.114/PR,Rel.
Min. Eros Grau, 2ª Turma,DJde 17-8-2007.
176HC 87.324, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJde 18-5-2007.
177Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit.,p. 508.
178Cf.,nessesentido,ojulgamentodoHC87.503/PA,Rel.Min.Carlos
Britto,DJde18-8-2006;RHC85.657,Rel.Min.CarlosBritto,DJde
5-5-2006; HC 88.025, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 16-2-2007.
179HC 87.503/PA, Rel. Min. Carlos Britto, Pleno,DJde 18-8-2006.
180JoséFredericoMarques,AinstituiçãodoJúri,Campinas:Bookseller,
1997,p.232-330;idem,Elementosdedireitoprocessualpenal,cit.,2.ed.,
Campinas: Millennium, 2003, v. 3, n. 723.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederalépacíficanessesentido,como
indicaaementadojulgamentodoHC79.797/RJ,derelatoriaorigináriado
MinistroMaurícioCorrêa,cujoacórdãofoilavradopeloMinistroMarco
Aurélio:
“Ementa—JÚRI—QUESITOS—FORMULAÇÃO —PARÂMETROS
—INDUZIMENTO—IMPROPRIEDADE.Osquesitosdevemserformula-
dosapartirdosparâmetrosdoprocesso,sobressaindoosfatosnarradosna
denúncia,nadefesa,nasentençadepronúnciaenolibelo.Naelaboração
847/2051

848. dessasperguntas,impõe-seoempregodepalavraseexpressõesquenão
induzam o corpo de jurados — leigos — a esta ou àquela resposta”.
181“(...)OSupremoTribunalFederalfixoujurisprudêncianosentidodeque
osprincípiosdocontraditórioedaampladefesa,ampliadospelaConstitu-
içãode1988,incidemsobretodososprocessos,judiciaisouadministrativos
(...)”RE-AgR527.814/PR,2ªTurmadoSTF,Rel.Min.ErosGrau,j.
5-8-2008,DJde 28-8-2008.
182Cf.RE158.543,julgadoem30-8-1994(RTJ,156(3)/1042);RE199.733
(RTJ,169(3)/1061);eAI-AgRg217.849(RTJ,170(2)/702),ambosjulgados
em15-12-1998,darelatoriadoMinistroMarcoAurélio;entendimentocon-
tráriofoiacolhidopela1ªTurmanoRE213.513,julgadoem8-6-1999,dare-
latoria do Ministro Ilmar Galvão (DJde 24-9-1999).
183RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 6-10-1995.
184RE 199.733, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 30-4-1999.
185MS 23.550/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 31-10-2001.
186MS 23.550/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 31-10-2001.
187MS24.268/MG,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJde
17-9-2004;Cf.tambémRE452.721,Rel.Min.GilmarMendes,DJde
3-2-2006; MS 24.927, Rel.Min.Cezar Peluzo,DJde 25-8-2006.
188Sobreaampladefesaeocontraditórioemprocessoadministrativono
TCU:“NosprocessosperanteoTribunaldeContasdaUniãoasseguram-se
ocontraditórioeaampladefesaquandodadecisãopuderresultaranulação
ourevogaçãodeatoadministrativoquebeneficieointeressado,excetuadaa
apreciaçãodalegalidadedoatodeconcessãoinicialdeaposentadoria,re-
forma e pensão”(Súmula Vinculante 3; data da aprovação: 30-5-2007).
189RE452.721/MT,Rel.Min.GilmarMendes,SegundaTurma,DJde
3-2-2006.Nosentidodeassegurarosprincípiosdocontraditórioedaampla
defesaemprocessosjudiciaiseadministrativos,cf.oREn.527.814:“2.O
SupremoTribunalFederalfixoujurisprudêncianosentidodequeosprincí-
piosdocontraditórioedaampladefesa,ampliadospelaConstituiçãode
1988,incidemsobretodososprocessos,judiciaisouadministrativos,nãose
resumindoasimplesdireito,daparte,demanifestaçãoeinformaçãonopro-
cesso,mastambémàgarantiadequeseusargumentosserãoanalisadospelo
órgãojulgador,bemassimodeserouvidotambémemmatériajurídica”
(RE-AgR527.814/PR,Rel.Min.ErosGrau,SegundaTurma,DJde
28-8-2008).
190RE 351.489, Rel.Min.Gilmar Mendes,DJde 17-3-2006.
191RE 158.543, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 6-10-1995.
192MS24.268/MG,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,DJde
17-9-2004.
193Cf.MS24.728/RO,Rel.Min.GilmarMendes,DJde9-9-2005;MS
25.440/DF,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde28-4-2006;MS24.859/DF,Rel.
Min.CarlosVelloso,DJde27-8-2004;MS24.754/DF,Rel.Min.Marco
Aurélio,DJde18-2-2005;RE163.301/AM,Rel.Min.SepúlvedaPertence,
DJde 28-11-1997.
848/2051

849. 194RE 163.301, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 28-11-1997.
195MS25.116,Rel.Min.CarlosBritto,julgamentoaindanãoconcluído
(Informativon.415).AcompanharamoRelatorosMinistrosGilmarMendes,
CármenLúcia,RicardoLewandowskieJoaquimBarbosa.Denegaramase-
gurança os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence.
196RE261.885,Rel.Min.IlmarGalvão,julgadoem5-12-2000,DJde
16-3-2001.Cf.,ainda,decisãodoMinistroCelsodeMellonoRE235.593,
DJde 22-4-2004.
197Sessão Plenária de 7-5-2008,DJde 16-6-2008.
198RE 222.294, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 13-8-1999.
199RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau,DJde 1º-7-2005.
200MS-MC25.647/DF,Rel.Min.CarlosBritto,Red.paraoacórdãoMin.
Cezar Peluso,DJde 15-12-2006.
201Nessesentido,oAI-AgRg504.869/PE,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJ
de18-2-2005;MS22.791/MS,Rel.Min.CezarPeluso,DJde19-12-2003;
RE 415.760, Rel.Min.Marco Aurélio,DJde 30-9-2005.
202Sobreotema,confiraRogérioLauriaTucci,Direitosegarantiasindi-
viduais no processo penal brasileiro, cit., p. 137-146.
203Cf.,sobreoassunto,ArturCortezBonifácio,Direitodepetição:garantia
constitucional, São Paulo: Método, 2004, p. 102 e s.
204JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição,4. ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 498.
205Cf.Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.262;JoséJoa-
quim Gomes Canotilho,Direito constitucional,cit., p. 498.
206Cf.,apropósito,doDireitoalemão,Pieroth/Schlink,Grundrechte—
StaatsrechtII,cit., p. 262.
207Cf.BVerfGE,2,225/229;ver,também,Pieroth/Schlink,Grundrechte—
StaatsrechtII,cit., p. 262.
208Cf. Pieroth/Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 262.
209HC 72.062, Rel.Min.Celso de Mello,DJde 21-11-1997.
210AR-AgRg1.354,Rel.Min.CelsodeMello,DJde6-6-1997.Nomesmo
sentido:MS-AgRg21.651,DJde19-8-1994;Pet.AgRg762,DJde
8-4-1994.
211NojámencionadojulgamentodaADI3.168,,Rel.Min.Joaquim
Barbosa,DJde3-8-2007,oPlenáriodoSupremoTribunalFederalreafirmou
ajurisprudênciafirmadacomrelaçãoàLein.9.099/95(LeidosJuizados
Especiais)eestipuloubasesmaisamplasparaodireitodepetiçãonocon-
textodascausascíveisecriminaisnoâmbitodacompetênciadosjuizadoses-
peciaisfederaisinstituídospormeiodaLein.10.259/2001.Comrelaçãoàs
causaspenais,contudo,aindaprevaleceoentendimentodaindisponibilidade
dadefesatécnicaparaatuteladosdireitosfundamentaisdoscidadãos
afetados.
212Pieroth/Schlink,Grundrechte — StaatsrechtII,cit., p. 263.
213Vide,supra, item sobrerazoável duração do processo.
214Cf. Jörn Ipsen,Staatsrecht II — Grundrecht,München, 2004, p. 156.
849/2051

850. 215Cf.arts.54e57c/cosarts.41e53daLeideExecuçãoPenal(Lein.
7.210/1984),alteradapelaLein.10.792/2003(Art.4ºOsestabelecimentos
penitenciários,especialmenteosdestinadosaoregimedisciplinardiferen-
ciado,disporão,dentreoutrosequipamentosdesegurança,debloqueadores
detelecomunicaçãoparatelefonescelulares,radiotransmissoreseoutros
meios,definidosnoart.60,§1º,daLein.9.472,de16dejulhode1997.O
parágrafoúnicodoart.41daLeideExecuçãoPenal(Lein.7.210/84)prevê
que,medianteatomotivadododiretordoestabelecimento,osdireitosprevis-
tosnoincisoXVdomesmoart.41(XV—contatocomomundoexteriorpor
meiodecorrespondênciaescrita,daleituraedeoutrosmeiosdeinformação
que não comprometam a moral e os bons costumes) poderão ser suspensos.
216Cf.decisãodaCorteConstitucionalalemãsobrerestriçãoimpostaa
presosintegrantesdegruposterroristas—BVerfGE,49,p.24/64;Pieroth/
Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,p.263;JörnIpsen,StaatsrechtII
— Grundrechte, cit., p. 158-159.
217AI-AgRg177.313,Rel.Min.CelsodeMello,DJde17-5-1996.Cf.,
ainda, HC 81.963, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 28-10-2004.
218Extr.347/Itália,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde9-6-1978;Extr.986/
Bolívia,Rel.Min.ErosGrau,DJde4-10-2007,Cf.,ainda,oCapítulo8—
Direitode NacionalidadeeRegime Jurídico do Estrangeiro.
219JorgedeFigueiredoDias,Direitoprocessualpenal,Coimbra:Coimbra
Ed., 1974, v. 1, p. 322-323.
220HC271/SC—STJ,Rel.Min.AssisToledo,julgadoem15-8-1990,RT,
661/325.
221HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito,DJde 15-2-2008.
222Cf.BVerfGE,21,139(146);Pieroth/Schlink,Grundrechte—Staatsrecht
II,cit., p. 277.
223Pieroth/Schlink,Grundrechte — StaatsrechtII,cit., p. 282.
224JulgamentoanterioràsmodificaçõesrealizadaspelaLein.11.689/2008,
masadequadoparaexplicaroinstitutododesaforamento“(...)Segundoa
jurisprudênciadoSupremoTribunal,adefiniçãodosfatosindicativosdane-
cessidadededeslocamentoparaarealizaçãodojúri—desaforamento—dá-
sesegundoaapuraçãofeitapelosquevivemnolocal.Nãosefazmistera
certezadaparcialidadequepodesubmeterosjurados,mastãosomente
fundadadúvidaquantoatalocorrência.2.Acircunstânciadeasparteseo
Juízolocalsemanifestaremfavoráveisaodesaforamento,apontando-sefato
“notório”nacomunidadelocal,aptoaconfigurardúvidafundadasobrea
parcialidadedosjurados,justificaodesaforamentodoprocesso(Códigode
ProcessoPenal,art.424).3.Ordemparcialmenteconcedidaparadetermin-
araoTribunaldeJustiçapernambucanoadefiniçãodaComarcaparaonde
oprocessodeveráserdesaforado”(HC93.871/PE,1ªTurmadoSTF,Rel.
Min. Cármen Lúcia, j. 10-6-2008,DJde 31-7-2008).
225NojulgamentodoHC91.767/SP,Rel.Min.CármenLúcia,DJde
11-10-2007,a1ªTurmadoSTFindeferiuaordemparamilitarquepleiteava
aaplicaçãodapenaalternativademultaprevistanoart.28daLein.11.343/
2006(novaLeideTóxicos)enãoapenadereclusãodoCódigoPenalMilitar
850/2051

851. paraocrimedepossedesubstânciaentorpecenteemlugarsujeitoàadminis-
traçãocastrense.Tendoemcontaocuidadoconstitucionaldodelitomilitare
aespecialidadedalegislaçãopenaledajustiçamilitares,considerou-selegí-
timootratamentodiferenciadoconferidoaotipopenalmilitardepossede
entorpecente,aoargumentodequenovoscritérioslegaisquepassemareger
commenoroumaiorrigidezocrimecomumnãoafastamaincidênciainteg-
raldasnormaspenaiscastrenses,poisapresentamcircunstânciasespeciaisre-
lativasaosagenteseobjetosjurídicosprotegidosparaaaferiçãodatipicidade
dos crimes militares.
226Sobreotema,cf.MariaLúciaKaram,Competêncianoprocessopenal,
4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19-29.
227Maria Lúcia Karam,Competência no processo penal, cit., p. 25.
228Sobreotema,cf.AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitu-
cional,4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 154-161.
229Cf.RHC86.805,Rel.Min.CarlosBritto,DJde30-6-2006;HC85.724,
Rel.Min.GilmarMendes,DJde5-8-2005;RHC84.944,Rel.Min.Eros
Grau,DJde 6-5-2005.
230Cf.Inq.-QO1.556/AC,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde22-3-2002.
No mesmo sentido, Inq. 1.326/RO, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 3-2-2006.
231HelyLopesMeirelles,Direitoadministrativobrasileiro,27.ed.,cit.,p.
76.
232Hely Lopes Meirelles,Direito administrativo brasileiro,cit., p. 77.
233Rcl. primeira 473/GB, Rel. Min. Victor Nunes,DJde 8-6-1962.
234Cf. ADI 2.797, julgada em 15-9-2005.DJde 19-12-2006.
235NojulgamentodasADIs2.797e2.860,ajuizadaspelaAssociaçãoNa-
cionaldosMembrosdoMinistérioPúblico—CONAMPepelaAssociação
dosMagistradosBrasileiros—AMBcontraos§§1ºe2ºdoart.84do
CódigodeProcessoPenal,inseridospeloart.1ºdaLein.10.628/2002,o
Relator,MinistroSepúlvedaPertence,julgouprocedenteopedidodeambas
asações.Salientouqueo§1ºdoart.84doCPPconstituireaçãolegislativa
aocancelamentodaSúmula394,ocorridonojulgamentodoInq.687QO/SP
(DJde9-11-2001),cujosfundamentosaleinovaestariaacontrariar,eno
qualseentenderaqueatesesumuladanãoserefletiranaCF/88(Enunciado
394daSúmula:“Cometidoocrimeduranteoexercíciofuncional,prevalecea
competênciaespecialporprerrogativadefunção,aindaqueoinquéritooua
açãopenalsejaminiciadosapósacessaçãodaqueleexercício”).Afirmouser
improcedenteaalegaçãodequeocancelamentodaSúmula394sederapor
inexistir,àépoca,previsãolegalqueaconsagrasse,jáquetantoasúmula
quantoadecisãonoInq.687QO/SPteriamderivadodeinterpretaçãodiretae
exclusivadaConstituiçãoFederal.Declarouainconstitucionalidadedo§1º
doart.84doCPPporconsiderarqueomesmo,alémdeterfeitointerpretação
autênticadaCartaMagna,oqueseriareservadoànormadehierarquiacon-
stitucional,teriausurpadoacompetênciadoSTFcomoguardiãodaConstitu-
içãoFederalaoinverteraleituraporelejáfeitadenormaconstitucional,o
que,seadmitido,implicariasujeitarainterpretaçãoconstitucionaldoSTFao
referendodolegisladorordinário.Declarou,também,ainconstitucionalidade
851/2051

852. do§2ºdoart.84doCPP.Dissequeesseparágrafoveiculouduasregras:a
queestendeacompetênciaespecialporprerrogativadefunçãoparainquérito
eaçãopenaisàaçãodeimprobidadeadministrativaeaquemandaaplicar,
em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1ºdo citado artigo.
236Rel.2.138/DF,Red.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,julgadoem
13-6-2007,DJde 17-4-2008.
237MauroViveiros,TribunaldoJúri:naordemconstitucionalbrasileira—
um órgão da cidadania, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 14.
238HC77.240,Rel.paraoacórdãoMin.NelsonJobim,j.em8-9-1998,DJ
de 30-6-2000.
239Cf.JamesTubenchlak,TribunaldoJúri:contradiçõesesoluções,Riode
Janeiro:Forense,1990,p.156-157;AramisNassif,Júri,instrumentode
soberania popular,Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 1996, p. 143-144.
240José Frederico Marques,A instituição do júri,cit., p. 40-41.
241AdrianoMarrey,AlbertoSilvaFrancoeRuiStoco,Teoriaepráticado
júri. 4. ed., São Paulo, 1991, p. 41.
242Cf. Mauro Viveiros,Tribunal do Júri,cit., p. 27.
243HC82.103/RJ,Rel.Min.SydneySanches,j.em27-8-2002,DJde
19-12-2002,p.12;RE166.896/RS,Rel.Min.NéridaSilveira,j.em
26-3-2002,DJde 17-5-2002, p. 73.
244HC82.103/RJ,Rel.Min.SydneySanches,j.em27-8-2002,DJde
19-12-2002,p.12;RE166.896/RS,Rel.Min.NéridaSilveira,j.em
26-3-2002,DJde 17-5-2002, p. 73.
245RHC80.477/PI,Rel.Min.NéridaSilveira,j.em31-10-2000,DJde
4-5-2001, p. 41.
246Cf. Mauro Viveiros,Tribunal do Júri, cit., p. 20.
247HC74.488/DF,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde15-12-2000;HC
73.124/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde19-4-1996;HC73.124/DF,
Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde19-9-1996;HC68.291/DF,Rel.Min.
OctavioGallotti,DJde12-4-1991;HC66.343/SP,Rel.Min.OctavioGal-
lotti,DJde16-12-1988;HC65.016/SC,Rel.Min.CélioBorja,DJde
21-8-1987.
248AlgunsdoutrinadoresdefendemqueacompetênciadadaaoTribunaldo
JúripelaCF/88paraojulgamentodoscrimesdolososcontraavidaéuma
competênciamínima,pois,segundoessesautores,nadaimpedequeolegis-
ladorordinárioremetaàapreciaçãodoJúrimatériasdenaturezadiversa,não
havendofalar,portanto,deumacompetênciaabsolutadoTribunaldoJúri.
Cf.,sobreessetema,ScaranceAntonioFernandes,Processopenalconstitu-
cional,cit.,p.183;EugênioPacellideOliveira,Cursodeprocessopenal,
cit.,p.564;eGuilhermedeSouzaNucci,Manualdeprocessopenaleex-
ecução penal,2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 691.
249LucianoFeldens,AConstituiçãopenal,PortoAlegre:Livr.doAdvogado
Ed., 2005, p. 80 e s.
250KonradHesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland, 16. ed., Heidelberg, 1988, p. 155-156.
852/2051

853. 251RobertAlexy,Epílogoalateoríadelosderechosfundamentales,Revista
EspañoladeDerechoConstitucional,Madrid:CentrodeEstudiosPolíticose
Constitucionales, ano 22,n. 66, p. 13-64, sep./dic. 2002.
252“Umatransposição,semmodificações,doestritoprincípiodapropor-
cionalidade,comofoidesenvolvidonocontextodaproibiçãodeexcesso,
paraaconcretizaçãodaproibiçãodeinsuficiência,nãoé,pois,aceitável,
aindaque,evidentemente,tambémaquiconsideraçõesdeproporcionalidade
desempenhemumpapel,talcomoemtodasassoluçõesdeponderação”
(Claus-WilhelmCanaris,Direitosfundamentaisedireitoprivado,Coimbra:
Almedina, 2003).
253Cf.CarlosBernalPulido,Elprincipiodeproporcionalidadylos
derechosfundamentales,Madrid:CentrodeEstudiosPolíticosyConstitu-
cionales, 2003, p. 798 e s.
254NoHC85.240/SP,Rel.Min.Carlos,Britto,oInformativoSTFn.404,3
a7.10.2005,bemsituaospotenciaisdessedebateaoafirmarque:“O
Tribunalinicioujulgamentodehabeascorpusimpetradoemfavordecon-
denadopelapráticadocrimeprevistonoart.10daLei9.437/97(porteilegal
dearma),noqualsepretendeanulidadedasentença,sobalegaçãodeatipi-
cidadedaconduta,emrazãodeaarmaportadaestardesmuniciada.OMin.
CarlosBritto,relator,denegouasegurançaporentender,nalinhadovotoda
Min.EllenGracienojulgamentodoRHC81.057/SP(DJde29-4-2005),que
oportedaarma,aindaquesemmunição,configuraotipopenalemanálise,
queécrimedemeracondutaedeperigoabstrato,sendoqueofatodeestar
desmuniciadoorevólvernãoodesqualificacomoarma,hajavistaquea
ofensividadedeumaarmadefogonãoestáapenasnasuacapacidadededis-
pararprojéteis,mastambémnoseupotencialdeintimidação.Ressaltouque
osobjetivosdaLei9.437/97foramodeimpedirqueaarmasejausadacomo
instrumentodeataque,bemcomodeevitarquehajariscodeconstrangimento
dequempossasesentirameaçadopelosujeitoportadordoartefato,ocasion-
andosensaçãodeinsegurançacoletiva,anteodescréditonaeficáciadaspró-
priasinstituiçõesjuridicamenteincumbidasdevelarpelaordempúblicae
pelaincolumidadedaspessoasedeseusrespectivosbensmateriais(CF,art.
144).Asseverou,ademais,queaindahouveponderaçãodevaloresporparte
dolegisladorque,diantedaempíricapossibilidadedeusonecessáriodaarma
defogocomoinstrumentodedefesaeadesnecessidadedesuautilizaçãoouo
riscodeserestadescomedida,optoupordesfavoreceraprimeirahipótese.
Emdivergência,oMin.SepúlvedaPertenceconcedeuaordem,reiterandoos
fundamentosexpendidosemseuvotonojulgamentodoreferidoRHCnosen-
tidodeseratípicaaconduta,jáque,àluzdosprincípiosdalesividadeeda
ofensividade,aarmasemmunição,ousempossibilidadedeprontomuni-
ciamento,éinstrumentoinidôneoparaefetuardisparo,sendo,portanto,in-
capazdegerarlesãoefetivaoupotencialàincolumidadepública.Em
seguida,apóspedidodevistadoMin.CarlosVelloso,oTribunal,porunan-
imidade,concedeualiminar”.Em14.2.2008,oTribunalmantevealiminar
concedida,porém,emfacedoentendimentosegundooqualnãocabeaoSu-
premoTribunalFederal“julgarhabeascorpusimpetradocontraatodeturma
recursaldeJuizadoEspecialCriminalmas”,considerouowritprejudicado.
853/2051

854. Cf.,ainda,oRHC-90.197,Rel.Min.RicardoLewandowski,j.09.06.2009,
InformativoSTFn.550,8a12-6-2009:“Assentou-sequeaobjetividade
jurídicadanormapenaltranscendeameraproteçãodaincolumidadepessoal
paraalcançaratuteladaliberdadeindividualedocorposocialcomoumto-
do,asseguradasambaspeloincrementodosníveisdesegurançacoletivaque
aleipropicia.Enfatizou-se,destarte,quesemostrariairrelevante,nocaso,
cogitar-sedaeficáciadaarmaparaconfiguraçãodotipopenalemcomento
—istoé,seelaestaria,ounão,municiadaouseamuniçãoestaria,ounão,ao
alcancedasmãos—,porqueahipóteseseriadecrimedeperigoabstratopara
cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação”.
255Cf.,nessesentido,oHC90.075/SC,Rel.Min.ErosGrau,oInformativo
STFn.457:“ATurmainicioujulgamentodehabeascorpusemquesepre-
tende,porausênciadepotencialidadelesivaaobemjuridicamenteprotegido,
otrancamentodeaçãopenalinstauradacontradenunciadopelasupostaprát-
icadocrimedeportedemuniçãosemautorizaçãolegal(Lei10.826/2003,
art.14),soboargumentodequeoprincípiodaintervençãomínimano
DireitoPenallimitaaatuaçãoestatalnessamatéria.OMin.ErosGau,relator,
nãoobstanteseuvotoproferidonoRHC81.057/SP(DJUde29-4-2005),no
sentidodaatipicidadedoportedearmadesmuniciada,indeferiuowritpor
entenderqueainterpretaçãoaserdada,naespécie,seriadiferente,umavez
quesetratadeobjetomaterialdiverso:portedemunição,oqualécrime
abstratoenãoreclama,paraasuaconfiguração,lesãoimediataaobem
jurídicotutelado.Após,oMin.JoaquimBarbosapediuvista.HC90075/SC,
Rel. Min. Eros Grau, 27.2.2007”.
256BVerfGE,88, 203, 1993.
257Cf.JorgeFigueiredoDias,Direitopenal:partegeral,t.1—Questões
fundamentais.Adoutrinageraldocrime.Coimbra:CoimbraEd.,2004,p.
167; Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II,cit., p. 289.
258FigueiredoDiasasseveraqueatémesmoaideiadeprevençãoespecial
positivaouderessocializaçãopressupõeoprincípiodalegalidade(Direito
penal,cit., p. 168).
259Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 168.
260Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 290.
261Cf.NélsonHungria,ComentáriosaoCódigoPenal,RiodeJaneiro:
Forense, 1958, v. 1, t. 1, p. 138.
262FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,5.ed.,
São Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
263FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
41.
264Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 290.
265Cf.ClèmersonMerlinClève,Medidasprovisórias,2.ed.,SãoPaulo:
Max Limonad, 1999, p. 88.
266Napetiçãoinicialdaação,afirmouoProcurador-GeraldaRepública:“2.
ÉcertoqueaConstituiçãoFederalnãolimitouexpressamenteoconteúdo
materialdasmedidasprovisórias,que,semdúvida,éprovidêncialegislativa
cautelar,inspiradanaConstituiçãoitaliana.3.Mas,emfacedasecular
854/2051

855. garantiaindividualdeque‘nãohácrimesemleianteriorqueodefina,nem
penasempréviacominaçãolegal’(art.5º,XXXIX,daConstituiçãoFederal),
nãoépossívelpermitirqueoChefedoPoderExecutivosesubstituaaoPoder
Legislativo,aindaquecautelarmente,emtemadedefiniçãodecrimeede
cominaçãodepena,umavezqueotermo‘lei’,postonanormagarantidorado
direitoindividual,acimaaludida,hádeserinterpretadorestritivamente,em
seusentidoexclusivamenteformal:normacriadapeloPoderLegislativo.4.
Saliente-sequetalinterpretaçãorestritivaéimperiosa,porsetratardedireito
concernenteàliberdadedelocomoçãodequalquerumdopovo,quesópode
serlegitimamentecerceadopelavontadedosrepresentanteseleitosespe-
cificamenteparaoexercícionormaldopoderdelegislar.5.Entenderqueo
ChefedoPoderExecutivo,nousodesuaatribuiçãodeexpedirmedidapro-
visóriacomforçadelei,cujaexcepcionalidadeécaracterizadapelarelevân-
ciaeurgênciadamatéria,possaassimagiremmatériapenalépermitirapos-
sibilidadededanoirreparávelaodireitomaiordaliberdadeindividualdelo-
comoção,pondoemriscoopróprioregimedemocrático,cujadefesaéincum-
bênciaconstitucionalmenteimpostaaoMinistérioPúblico(art.127,caput,da
CF).6.Comefeito,aeficáciaimediatademedidaprovisóriadefinidorade
crimeseimpositoradepenasprivativasdeliberdadeepecuniárias,comoas
oracontempladas,farácomquealguémpossaserconstrangidoasesubmeter
aprocessopenaleaeventualcondenação,antesqueamedidaprovisóriase
convertaemleipeloCongressoNacional.Seporesterejeitada,odanoà
liberdadeindividualseráirreparável,tornando-seinócuaqualquerdisciplina
peloPoderLegislativo,quantoàsituaçãofáticaimpostaaoindivíduopela
medida provisória”.
267Cf.RE254.818/PR,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde19-2-2002;RE
292.400/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 21-3-2001.
268JorgeFigueiredoDias,Direitopenal,cit.,p.173-175;FranciscodeAssis
Toledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.;Pieroth/Schlink,
Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 291.
269Cf. Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 174.
270JorgeFigueiredoDias,Direitopenal,cit.,p.177;FranciscodeAssis
Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit.,p. 26 e s.
271KarlEngisch,Introduçãoaopensamentojurídico,Lisboa:Fundação
Calouste Gulbenkian, 1996, p. 79-81.
272INQ. 1.879, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 7-5-2004.
273Inq.1.145,PB,Red.p/oacórdãoMin.GilmarMendes,julg.em
19-12-2006.
274InformativoSTFn.453acercadoInq.1.145,Red.p/oacórdãoMin.
GilmarMendes,DJde4-4-2008:“Emconclusãodejulgamento,oTribunal,
pormaioria,rejeitoudenúnciaapresentadacontraDeputadoFederal,em
razãodeterdespendidoquantiaemdinheironatentativadeobter,porinter-
médiodecolaeletrônica,aaprovaçãodesuafilhaeamigosdelanovestibular
deuniversidadefederal,condutaessatipificadapeloMinistérioPúblico
Federalcomocrimedeestelionato(CP,art.171),eposteriormentealterada
parafalsidadeideológica(CP,art.299)—v.Informativosn.306,395e448.
855/2051

856. Entendeu-sequeofatonarradonãoconstituiriacrimeanteaausênciadasele-
mentaresobjetivasdotipo,porquanto,naespécie,afraudenãoestariana
veracidadedoconteúdododocumento,massimnautilizaçãodeterceirosna
formulaçãodasrespostasaosquesitos.Salientou-se,ainda,que,apesardeseu
graudereprovaçãosocial,talcondutanãoseenquadrarianostipospenaisem
vigor,emfacedoprincípiodareservalegaledaproibiçãodeaplicaçãoda
analogiainmalampartem.VencidososMinistrosCarlosBritto,RicardoLe-
wandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia”.
275FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
32. Cf., também, Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 182-183.
276Cf., dentre outros,Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit.,p. 30.
277Deve-seressaltar,afimdemelhordemonstraraproibiçãoderetroativid-
adedaleipenal,salvoparabeneficiarosentenciado,ojulgamentodoHC
93.746/SP,emqueaPrimeiraTurmadaSTFentendeuqueocálculodepena
paraobenefíciodaprogressãoderegimenoscrimesocorridosanteriormente
àLein.11.464/2007nãopodeporestaserregulada,vistoqueémaisgravosa
quearegulamentaçãoprevistanaLeideExecuçãoPenal.Dessaforma,não
podeaLein.11.464/2007retroagirpararegularfatosanterioresàsuavigên-
cianoordenamentojurídicobrasileiro:(...)I—Emmatériadeprogressãode
regimeemdelitoconsideradocomohediondo,cometidoanteriormenteàen-
tradaemvigordaLei11.464/07,deveprevaleceroentendimentodaincon-
stitucionalidadedoentãovigenteart.2º,§1º,daLei8.072/90,conformepre-
cedentedestaCorte.II—Paraevitar-searetroatividadedaleimaisgra-
vosa,oprazoaserconsideradoéodoart.112,originaldaLEP(...)”HC
93.746/SP,1ªTurmadoSTF,Rel.Min.RicardoLewandowski,j.2-9-2008,
DJde 18-9-2008.
278FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
31.
279RC1.381,Rel.Min.CordeiroGuerra,DJde23-5-1980.Cf.também
Francisco de Assis Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit., p. 34.
280Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 189.
281Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit.,p. 187-188.
282Destaúltimaespécie,confira-seaLein.11.464de2007,quealterouo
regimedecumprimentodapenaemcasodecondenaçãomotivadapelaprát-
ica de crime considerado hediondo.
283FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
36.
284FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
36.
285RC1.381/SP,Rel.Min.CordeiroGuerra,RTJ,94(2)/505;cf.também
Francisco de Assis Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit.,p. 38.
286Toledoassimsemanifesta:“Nossaopiniãoéadeque,emmatériade
direitotransitório,nãosepodeestabelecerdogmasrígidoscomoesseda
proibiçãodacombinaçãodeleis.Nessaárea,arealidadeémuitomaisricado
quepodeimaginaranossa‘vãfilosofia’.Bastaverque,noprópriojulgado
relativoaoRCrim1.412,emquea2ªTurmadoSupremoTribunalFederal
856/2051

857. reafirmavaaproibiçãodecombinaçãodeleis,nãoselogrouimpedir,em
certamedida,essemesmofenômenoaoreconhecer-seaimpossibilidadede
aplicaçãodapenademultadoCódigoPenal(aleimaisbenignaaplicada),
paranãoincorrer-senareformatioinpejus.Comissooresultadofinaldojul-
gamentofoioseguinte:notocanteàmulta,prevaleceuocritériodoDecreto-
lein.898/69(leidesegurançanacionalrevogada)quenãoaprevia;no
tocanteàpenaprivativadeliberdade,prevaleceuoCódigoPenal”(Francisco
de Assis Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit., p. 38).
287Cf.Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p.191.
288Cf.FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,
p. 42;v.tambémJorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit.,p. 190-191.
289Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 183.
290FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
32.
291FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
33.
292JorgeFigueiredoDias,Direitopenal,cit.,p.192;vertambémFrancisco
de Assis Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit.,p. 44.
293JorgeFigueiredoDias,Direitopenal,cit.,p.172-173;FranciscodeAssis
Toledo,Princípios básicos de direito penal, cit.,p. 43.
294Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 172-173.
295FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
43.
296FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
43.
297FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
43-44.
298FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
39.
299FranciscodeAssisToledo,Princípiosbásicosdedireitopenal,cit.,p.
39-40.
300HC 74.305/SP, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 5-5-2000.
301Cf.BVerfGE,25,286;cf.tambémChristophDegenhart,StaatsrechtI,
21.ed.,Heidelberg:C.F.Müller,2005,p.127;Pieroth/Schlink,Grundrechte
— Staatsrecht II, cit., p. 290.
302Cf.ChristophDegenhart,StaatsrechtI,cit.,p.127;Pieroth/Schlink,
Grundrechte — Staatsrecht II, cit., p. 290-291.
303Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 185.
304Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 186.
305HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 1º-9-2006.
306Cf.BVerfGE,95,96;Pieroth/Schlink,Grundrechte—StaatsrechtII,cit.,
p. 292; Christoph Degenhart,StaatsrechtI,cit., p. 127.
307Constituiçãode1824,art.179,XX;Constituiçãode1891,art.72,§19;
Constituiçãode1934,art.113,28;Constituiçãode1946,art.141,§30;Con-
stituição de 1967, art. 153, § 13.
857/2051

858. 308Código Civil de 1916, arts. 1.521 a 1.526.
309HC 68.309, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 8-3-1991.
310Cf.LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopen-
al na Constituição,3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 100.
311Cf.LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopen-
al na Constituição,cit., p. 145.
312Cf.LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopen-
al na Constituição,cit., p. 100-101.
313Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 44.
314Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 45.
315Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 48.
316Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 48-49.
317Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 53-54.
318Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 52-53.
319Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 56.
320Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 57-58.
321Jorge Figueiredo Dias,Direito penal,cit., p. 79.
322LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopenalna
Constituição, cit., p. 143.
323Extr.633/CHN,Rel.Min.CelsodeMello,DJde6-4-2001;Extr.744/
BUL, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 18-2-2000.
324RE 154.134/SP, Rel.Min. Sydney Sanches,DJde 29-10-1999.
325LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopenalna
Constituição, cit., p. 138.
326LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopenalna
Constituição, cit., p. 140.
327LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopenalna
Constituição, cit., p. 140.
328LuizVicenteCernicchiaroePauloJosédaCostaJúnior,Direitopenalna
Constituição, cit., p. 150-151.
329Luciano Feldens,A Constituição penal,cit., p. 127-128.
330BVerfGE,27, de 16-7-1969, parágrafos 36 e 37.
331Pieroth/Schlink,Grundrechte — Staatsrecht II,cit., p. 96.
332“Art.2ºOscrimeshediondos,apráticadatortura,otráficoilícitode
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I — anistia, graça e indulto;
II — fiança e liberdade provisória.
§1ºApenaporcrimeprevistonesteartigoserácumpridaintegralmenteem
regime fechado.”
333Cf.GilmarFerreiraMendes,Osdireitosindividuaisesuaslimitações:
brevesreflexões,inDireitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade,
São Paulo: Saraiva, 2005.
334AsLeisn.8.930/94e9.695/98modificaramoart.1ºdaLein.8.072/90,
ampliandooroldecrimesdefinidoscomohediondos:homicídio(art.121),
858/2051

859. quandopraticadoematividadetípicadegrupodeextermínio,aindaque
cometidoporumsóagente,ehomicídioqualificado(art.121,§2º,I,II,III,
IVeV);latrocínio(art.157,§3º,infine);extorsãoqualificadapelamorte
(art.158,§2º);extorsãomediantesequestroenaformaqualificada(art.159,
caput,e§§lº,2ºe3º);estupro(art.213esuacombinaçãocomoart.223,
caput,eparágrafoúnico);atentadoviolentoaopudor(art.214esuacombin-
açãocomoart.223,caput,eparágrafoúnico);epidemiacomresultadomorte
(art.267,§1º);falsificação,corrupção,adulteraçãooualteraçãodeproduto
destinadoafinsterapêuticosoumedicinais(art.273,caput,e§1º,§1º-Ae§
1º-B,comaredaçãodadapelaLein.9.677,de2-7-1998);eogenocídio
tentado ou consumado (arts. 1º, 2ºe 3ºda Lei n. 2.889, de 1º-10-1956).
335“(...)III—Crimehediondo:regimedecumprimentodepena:pro-
gressão.AojulgaroHC82.959,Pl.,23.2.06,MarcoAurélio,DJ01.09.06,o
SupremoTribunaldeclarou,incidentemente,ainconstitucionalidadedo§1º
doart.2ºdaL.8.072/90—quedeterminaoregimeintegralmentefechado
paraocumprimentodepenaimpostaaocondenadopelapráticadecrime
hediondo—porviolaçãodagarantiaconstitucionaldaindividualizaçãoda
pena(CF,art.5º,LXVI)(...)”RE-QO534.327/RS,1ªTurmadoSTF,Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 25-6-2007,DJde 9-8-2007.
336NelsonJobim,Mensagemn.783,DiáriodaCâmaradosDeputados,p.
189819, 19-1-1996.
337PL 7.342/2006; PL 6.793/2006; PL 4.911/2005.
338CF/34,art.113,n.31;CF/37,art.122,n.12;CF/46,art.141,§33;CF/
67, art. 150, § 19; CF/88, art. 5º, LI.
339Cf.HC-QO81.113,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem26-6-2003,DJ
de29-8-2003:“Obrasileironato,quaisquerquesejamascircunstânciasea
naturezadodelito,nãopodeserextraditado,peloBrasil,apedidodeGoverno
estrangeiro,poisaConstituiçãodaRepública,emcláusulaquenãocomporta
exceção,impede,emcaráterabsoluto,aefetivaçãodaentregaextradicional
daquelequeétitular,sejapelocritériodo‘jussoli’,sejapelocritériodo‘jus
sanguinis’,denacionalidadebrasileiraprimáriaouoriginária.Esseprivilégio
constitucional,quebeneficia,semexceção,obrasileironato(CF,art.5º,LI),
nãosedescaracterizapelofatodeoEstadoestrangeiro,porleiprópria,haver-
lhereconhecidoacondiçãodetitulardenacionalidadeorigináriapertinentea
essemesmoEstado(CF,art.12,§4º,II,‘a’).Seaextradiçãonãopuderser
concedida,porinadmissível,emfacedeapessoareclamadaostentaracon-
diçãodebrasileiranata,legitimar-se-áapossibilidadedeoEstadobrasileiro,
medianteaplicaçãoextraterritorialdesuapróprialeipenal(CP,art.7º,II,‘b’,
erespectivo§2º)econsiderando,ainda,oquedispõeoTratadodeExtra-
diçãoBrasil/Portugal(ArtigoIV)—,fazerinstaurar,peranteórgãojudiciário
nacionalcompetente(CPP,art.88),aconcernente‘persecutiocriminis’,em
ordemaimpedir,porrazõesdecaráterético-jurídico,quepráticasdelituosas,
supostamentecometidas,noexterior,porbrasileiros(natosounaturalizados),
fiquem impunes. Doutrina. Jurisprudência”.
340HC67.621,Rel.Min.CarlosMadeira,julgadoem19-10-1989,DJde
16-8-1991.
859/2051

860. 341Notocanteàdisciplinanormativadaextradiçãopassiva,oBrasiladotou
ochamado“modelobelga”ousistemamisto,quenãopermitequeseproceda
areexamedemérito(revisionaufond)doprocessopenalquedeuorigemao
pleito,noâmbitodoprocessoextradicional.Aindanãoépossível,emsedede
extradição,arevisãodeaspectosformaisconcernentesàregularidadedos
atosdepersecuçãopenalpraticadosnoEstadorequerente.Noqueserefere
aosaspectosmateriaisrelativosàprópriasubstânciadaimputaçãopenal,
somenteemsituaçõesexcepcionaisdeveráoSTFanalisá-los,desdequeesse
examesetorneindispensávelàsoluçãodeeventualcontrovérsiaconcernente
à:a)ocorrênciadeprescriçãopenal;b)observânciadoprincípiodadupla
tipicidade;ouc)configuraçãoeventualmentepolíticadodelitoimputadoao
extraditando (Lei n. 6.815/80).
342Extr.541/ITA,Rel.p/oacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-11-1992,DJde 18-12-1992.
343Extr.541/ITA,Rel.p/oacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-11-1992,DJde 18-12-1992.
344Extr.688/ITA,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem9-10-1996,DJde
22-8-1997.
345Extr.-QO1.010/RFA,Rel.Min.JoaquimBarbosa,julgadaem
26-10-2005.
346Pet4.625,Rel.Min.CelsodeMello(Presidenteemexercício),Informat-
ivo STFn. 554, 3 a 7-8-2009.
347FranciscoRezek,Princípiodacomplementaridadeesoberania,Revista
CEJ, v. 4, n. 11, p. 67, maio/ago. 2000.
348Cf.Constituiçãode1934,CapítuloII—DosDireitosedasGarantias
Individuais:“Art.113.AConstituiçãoasseguraabrasileiroseaestrangeiros
residentesnoPaísainviolabilidadedosdireitosconcernentesàliberdade,à
subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)31)NãoseráconcedidaaEstadoestrangeiroextradiçãoporcrime
político ou de opinião, nem, em caso algum, de brasileiro”.
349Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard,DJde 5-12-1994.
350Extr.855/CHI,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem26-8-2004,DJde
1º-7-2005.
351Extr.700/RFA,Rel.Min.OctavioGallotti,julgadaem4-3-1998,DJde
5-11-1999.
352MirtôFraga,OnovoEstatutodoEstrangeirocomentado,RiodeJaneiro:
Forense, 1985, p. 302.
353Extr.694/ITA,Rel.Min.SydneySanches,julgadaem13-2-1997,DJde
22-8-1997.
354Extr.493/ARG,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadaem4-10-1989,
DJde 3-8-1990.
355Extr.524/PAR,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem31-10-1990,DJde
8-3-1991.
356CelsoDuvivierdeAlbuquerqueMello,Cursodedireitointernacional
público, v. 2, 15. ed., 2004.
860/2051

861. 357Ext 1.008, Rel. p/ Acórdão Min. Sepúlveda Pertence,DJde 17-8-2007.
358Extr.541/ITA,Rel.p/oacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-11-1992,DJde 18-12-1992.
359Extr.541/ITA,Rel.p/oacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-11-1992,DJde 18-12-1992.
360Extr.541/ITA,Rel.p/oacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-11-1992,DJde 18-12-1992.
361TramitanaCâmaradosDeputadosoProjetodeLein.5.655/2009,de
20-7-2009,apresentadopeloPoderExecutivo,tendoporescopoaordenação
exaurientedaentrada,permanênciaesaídadoestrangeirodoterritório
nacional.Aleipretendida,denominadaprovisoriamente“Leido
Estrangeiro”, traz disciplina algo minudente acerca do instituto da extradição.
362Extr. 986/Bolívia, Rel. Min. Eros Grau, julgada em 15-8-2007.
363Sobreanecessidadedaobservânciarigorosadosparâmetrosdodevido
processolegal,cf.Extr.232/Cuba-Segunda,Rel.Min.VictorNunesLeal,DJ
de14-12-1962;Extr.347/Itália,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde9-6-1978;Ex-
tr.524/Paraguai,Rel.Min.CelsodeMello,DJde8-3-1991;Extr.633/
RepúblicaPopulardaChina,Rel.Min.CelsodeMello,DJde6-4-2001;Extr.
811/Peru,Rel.Min.CelsodeMello,DJde28-2-2003;Extr.897/República
Tcheca,Rel.Min.CelsodeMello,DJde23-9-2004;Extr.953/Alemanha,
Rel.Min.CelsodeMello,DJde11-11-2005;Extr.977/Portugal,Rel.Min.
CelsodeMello,DJde18-11-2005;Extr.1.008/Colômbia,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde11-5-2006;Extr.1.067/Alemanha,Rel.Min.MarcoAurélio,
DJde 1º-6-2007.
364Cf.Extr.845,Rel.Min.CelsodeMello,emdecisãomonocrática,DJde
5-4-2006;Extr.987,Rel.Min.CarlosBritto,emdecisãomonocrática,DJde
31-8-2005;HC85.381/SC,Rel.Min.CarlosBritto,DJde5-5-2006;HC
81.709/DF,Rel.Min.EllenGracie,DJde31-5-2002;HC90.070/GO,Rel.
Min.ErosGrau,DJde30-3-2007;Extr.1.059,Rel.Min.CarlosBritto,DJde
9-4-2007;Extr.820,Rel.Min.NelsonJobim,DJde3-5-2002;HC82.920/
BA, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 18-6-2003, dentre outras.
365Cf.Extradiçãon.791/Portugal,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
23-10-2000.Nomesmosentido,aQuestãodeOrdemnaAçãoCautelarn.70/
RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence(DJde12-3-2004),quandooPlenáriodo
STFreconheceuapossibilidadededeferimentodeprisãodomiciliaraextra-
ditandoemcircunstânciasnasquaisseafiguravadensaaprobabilidadedeho-
mologação da opção pela nacionalidade brasileira.
366“(...)Necessidadedecomutaçãoparapenaprivativadeliberdadepor
prazonãosuperiora30(trinta)anos.Concessãocomessaressalva.Inter-
pretaçãodoart.5º,XLVII,b,daCF.Precedentes.Sósedeferepedidodeex-
tradiçãoparacumprimentodepenadeprisãoperpétua,seoEstadorequer-
entesecomprometaacomutaressapenaporprivativadeliberdade,por
prazooutemponãosuperiora30(trinta)anos”.Ext1.104/ReinoUnido,
PlenodoSTF,Rel.Min.CezarPeluso,julgamento14-4-2008,DJde
21-5-2008;NessesentidotambémaExtr.633/China,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde6-4-2001;Extr.744/BUL,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
861/2051

862. 18-2-2000;Extr.1.060/Peru,Rel.Min.GilmarMendes,DJde31-10-2007;
Extr. 1.069/EUA, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 14-9-2007.
367“Art.153,§36.Aespecificaçãodosdireitosegarantiasexpressosnesta
Constituiçãonãoexcluioutrosdireitosegarantiasdecorrentesdoregimee
dos princípios que ela adota”.
368RE86.297, Rel. Min. Thompson Flores,RTJ,79, n. 2, p. 671.
369Lei Complementar n. 5, de 1970, art. 1º, I,n.
370RE86.297, Rel. Min. Thompson Flores,RTJ,79, n. 2, p. 671.
371RE86.297, Rel. Min. Thompson Flores,RTJ,79, n. 2, p. 671 (705).
372RE86.297, Rel.Min.Thompson Flores,RTJ,79, n. 2, p. 671 (683 e s.).
373RE86.297, Rel. Min. Thompson Flores,RTJ,79, n. 2, p. 671 (694).
374“(...)Reconheceu-seque,noEstadoDemocráticodeDireito,ospoderes
doEstadoencontram-sejuridicamentelimitadosemfacedosdireitose
garantiasreconhecidosaocidadãoeque,emtalcontexto,oEstadonão
pode,pormeioderespostajurisdicionalqueusurpepoderesconstitucional-
mentereconhecidosaoLegislativo,agirdemaneiraabusivapara,emtrans-
gressãoinaceitávelaospostuladosdanãoculpabilidade,dodevidoprocesso,
dadivisãofuncionaldopoder,edaproporcionalidade,fixarnormasouim-
porcritériosqueculminemporestabelecerrestriçõesabsolutamenteincom-
patíveiscomessasdiretrizesfundamentais(...)”ADPF144/DF,Plenodo
STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 6-8-2008 (Informativon. 514).
375Cf.HC80.174,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde12-4-2002;HC
75.077,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde15-5-1998;HC73.489,Rel.Min.
Sydney Sanches,DJde 13-9-1996.
376Cf.HC82.903,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde1º-8-2003;HC
82.797,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde2-5-2003;HC85.237,Rel.Min.
CelsodeMello,DJde29-4-2005;HC81.468,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de 1º-8-2003; HC 80.379, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 25-5-2001.
377HC 82.490, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 29-11-2002.
378HC85.098/RJ,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde18-3-2005;HC86.328/
RS, Rel. Min. Eros Grau,DJde 14-10-2005.
379HC72.366/SP,Rel.Min.NéridaSilveira,j.13-9-1995,DJde
26-11-1999.
380Nessesentido,dentreoutras,asdecisõesproferidasnoHC69.263,2ªT.,
Rel.paraoacórdãoMin.CarlosVelloso,DJde9-10-1992;HC69.559,Rel.
Min.OctavioGallotti,DJde30-10-1992eHC71.053,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde 10-6-1994.
381HC70.634,Rel.Min.FranciscoRezek,2ªT.,julgadoem9-11-1993,DJ
de 24-6-1994.
382HC80.412,2ªT.,Rel.Min.NelsonJobim,julgadoem3-10-2000,DJde
17-8-2001;HC72.603,2ªT.,Rel.Min.CarlosVelloso,julgadoem
26-9-1995,DJde24-11-1995;HC69.667,1ªT.,Rel.Min.MoreiraAlves,
julgadoem1º-12-1993,DJde26-2-1993;HC71.889,2ªT.,Rel.Min.Carlos
Velloso, julgado em29-11-1994,DJde 24-2-1995.
383HC 75.583, Rel. Min. Moreira Alves, j. 9-9-1997,DJde 10-10-1997.
862/2051

863. 384HC 69.263, Rel. p/ o acórdão Min. Carlos Velloso,DJde 9-10-1992.
385HC 69.964/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 1º-7-1993.
386HC 72.366, Rel.Min.Néri da Silveira,DJde 26-11-1999.
387Rcl.2.391,Rel.Min.MarcoAurélio,consideradaprejudicadaemsessão
plenária de10-3-2005, por perda superveniente de objeto.
388OdoneSanguiné,Prisiónprovisionalyderechosfundamentales,Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 445.
389OdoneSanguiné,Prisiónprovisionalyderechosfundamentales,cit.,p.
448-449.
390BVerfGE, 19, 347-348.
391HC 84.087, Rel. Min. Joaquim Barbosa,DJde 6-8-2004.
392Cf.,nessesentido,osHC96.059,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
3-4-2009e95.494,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde19-6-2009.Sobreas
restriçõesadireitosfundamentaispeloPoderJudiciáriocomexpressaautoriz-
açãodaConstituição,veja-seJairoSchäfer,DireitosFundamentais.Proteção
e restrições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 102.
393HC91.657,Rel.Min.GilmarMendes,julgadoem13-9-2007,DJde
13-3-2008;HC85.591/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,Pleno,unânime,
DJde3-6-2005);HC85.877/PE,Rel.Min.GilmarMendes,2ªTurma,un-
ânime,DJde16-9-2005;HC84.104/DF,Rel.Min.JoaquimBarbosa,1ª
Turma, unânime,DJde 6-8-2004.
394RogérioLauriaTucci,Direitosegarantiasindividuaisnoprocessopenal
brasileiro,2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 84.
395RE 464.963/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 30-6-2006.
396Cf.AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitucional,3.ed.,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 90.
397AdoutrinafoiconstruídapelaSupremaCortenocasoSilverthorneLum-
ber&Co.v.UnitedStates251U.S.385(1919).Aexpressão“fruitsofthe
poisonoustree”foicunhadanoprecedenteNardonev.UnitedStates308
U.S. 338 (1939).
398Deve-seressaltar,ainda,queoCódigodeProcessoPenal,adotandoa
teoriadosfrutosdaárvoreenvenenada,previu,emreformarealizadapelaLei
n.11.690/2008,noart.157,§1º,ainadmissibilidadedautilizaçãodeprova
ilícitaparainstruiroprocessocriminal.Oart.157,caput,e§1ºe§2º,de-
terminaquedeveserdesentranhadodoprocessoaschamadasprovasilícitas
porderivação,ouseja,aquelasquesãoreveladasdeformalícita,masaforma
comquesechegouaessasprovaslícitasfoiporintermédiodeprovasilícitas,
salvoquandonãohánexocausalentreasprovasilícitaseasderivadasou
quandoasúltimaspuderemserobtidasdeformaindependentedasprimeiras.
Cf.,ainda:HC74.116-9/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde14-3-1997;
HC69.912/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde25-3-1994;HC
72.588-1/PB, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 4-8-2000.
399EugênioPacellideOliveira,Cursodeprocessopenal,6.ed.,BeloHori-
zonte: Del Rey, 2006, p. 314.
863/2051

864. 400HC84.679,Rel.p/oacórdãoMin.ErosGrau,julgadoem9-11-2004,DJ
de 12-8-2005.
401Asteoriasdafonteindependente(independentsource)edadescoberta
inevitável(inevitablediscovery)foramconstruídaspelaSupremaCortenorte-
americana no casoNix v. Williams467 U.S. 431 (1983).
402Cf.EugênioPacellideOliveira,Cursodeprocessopenal,cit.,p.283;
AdaPellegriniGrinover,AntonioScaranceFernandeseAntonioMagalhães
GomesFilho,Asnulidadesnoprocessopenal,8.ed.,SãoPaulo:Revistados
Tribunais, 2004, p. 161.
403HC 74.678/SP, Rel. Min.Moreira Alves,DJde 15-8-1997.
404Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 324.
405Cf.ThiagoAndréPierobomdeÁvila,Provasilícitaseproporcionalid-
ade,Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 (no prelo).
406HC 80.948/ES, Rel.Min.Néri da Silveira,DJde 19-12-2001.
407RE201.819/RJ,Rel.p/oacórdãoMin.GilmarMendes,julgadoem
11-10-2005.
408Inq.-ED731,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadoem22-5-1996,DJde
7-6-1996.
409HC79.191/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde8-10-1999;HC
80.949/RJ, Rel.Min.Sepúlveda Pertence,DJde 14-12-2001.
410AdaPellegriniGrinover,AntonioScaranceFernandeseAntonioMagal-
hães Gomes Filho,As nulidades no processo penal,cit., p. 208-209.
411Devemserlevadasemcontaalgumastesesdoutrináriasnosentidodaap-
licaçãodoprincípiodaproporcionalidadeparaseadmitirasinterceptações
ambientais,aplicando-seporanalogiaoprocedimentoprevistonaLein.
9.296/96.Nessesentido,registre-seaposiçãodeThiagoÁvila(Provasilí-
citaseproporcionalidade):“Sobreainterceptaçãoambientalaindafalta
maiordetalhamentodosrequisitosespecíficosparasuaconcessão,comoa
listadoscrimesqueaadmitem,requisitosdesuspeitaparajustificarame-
dida,duraçãodadiligência,exclusãodeprofissionaiscomdireitoasigilo
(salvosesuspeitosdeparticipardodelito).Paraahipóteselegalmenteprev-
istanaLein.9.034/95,entendemosquedeveseraplicávelporanalogiao
procedimentodaLein.9.296/96.Estaautorizaçãolegaljádevesersuficiente
paralegitimaramaioriadoscasosnosquaissejanecessáriaainterceptação
ambiental.Dequalquerforma,entendemosquemesmoparaoutroscrimes
graves,aindaquenãoligadosaocrimeorganizado(v.g.,umserialkiller),
deveseradmissívelainterceptaçãoambientalemlocaisprivados,aplicando-
seporanalogiaosprocedimentosprevistosnaLein.9.296/96,quaissejam:
excepcionalidade,indispensabilidade,gravidadedocrime(punidocomre-
clusão),préviaautorizaçãojudicialeprazoderealizaçãodamedida.Isso
porqueaConstituiçãopreviuproteçãoàprivacidademasnãoofezdeforma
absoluta,e,comotodososprincípiosconstitucionais,aprivacidadeselimita
reciprocamentecomosdemaisprincípiosmedianteorecursoàproporcional-
idade.Nocaso,oprocedimentoprevistonaLein.9.296/96nadamaiséque
umaaplicaçãoconcretadoprincípiodaproporcionalidade.Registre-sequea
maioriadospaísesqueadmitemamedidaadotamexatamenteeste
864/2051

865. procedimento.SegundoFrancoCordero,impedirainterceptaçãoambiental
seriaincidirnumgarantismohiperbólico:apudAVOLIO.Op.cit.,p.210.
Sinalizandoaadmissibilidadedeaplicaçãodoprincípiodaproporcionalidade
nestahipótesedeinterceptaçãoambiental:STRECK.Asinterceptaçõestele-
fônicas...,op.cit.,p.119.Sobreotema,esuaespecialinterligaçãocoma
lesãoaoprincípiodadignidadedapessoahumana(jáqueodomicílioéoes-
paçomaisíntimodeseudesenvolvimento),v.MUÑOZCONDE.Op.cit.,
passim.Também:URBANOCASTRILLO;TORRESMORATO.Op.cit.,p.
296-306. Afirma Muñoz Conde (com o qual
concordamos)quedeve-seadmitiragravaçãoambientalsemautorizaçãoju-
dicial,regrageral,quandorealizadaemlocalpúbliconoqualnãoháexpect-
ativadeprivacidade,equandorealizadaporparticularemsituaçãodelegí-
timadefesa,estadodenecessidadeoucomjustacausa(oexemploclássico
sãoascâmarasdevídeoinstaladasnointeriordelojas,casas,condomínios,
ou mesmo nas ruas)”.
412HC 74.356-1/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 25-4-1997.
413HC 69.818/SP, Rel. Min.Sepúlveda Pertence,DJde 27-11-1992.
414Cf.AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitucional,cit.,p.
95 e s.
415HC-segundo69.912/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem
16-12-1993,DJde25-3-1994;HC75.007/SP,Rel.Min.MarcoAurélio,jul-
gadoem27-5-1997,DJde8-9-2000,p.358;HC72.588/PB,Rel.Min.
Maurício Corrêa, julgado em 12-6-1996,DJde 4-8-2000.
416HC80.948,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadoem7-8-2001,DJde
19-12-2001.
417VicenteGrecoFilho,Interceptaçãotelefônica,SãoPaulo:Saraiva,1996,
p. 12.
418AquestãofoiobjetodaADI1.488,relatorNéridaSilveira,queteveo
pedidodemedidaliminarindeferidoe,posteriormente,foiextintaporfaltade
legitimidade ativa do requerente.
419ALein.9.296/96prescrevequeadecisãojudicialquedefereopedidode
interceptaçãotelefônicadeveserfundamentadaeindicaraformadeexecução
da diligência (art. 5º).
420HC80.948,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadoem7-8-2001,DJde
19-12-2001.
421Antonio Scarance Fernandes,Processo penal constitucional, cit., p. 101.
422HC81.260,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde19-4-2002.Cf.sobreo
assunto,supra,competência do juiz e encontro fortuito de provas.
423AntonioScaranceFernandes,Processopenalconstitucional,cit.,p.100.
ScaranceFernandessustentaquemelhorteriasidoaadoçãodapropostafor-
muladapeloDeputadoMiroTeixeira,querelacionavaoscrimesqueper-
mitiriam a interceptação.
424HC83.515/RS,Rel.Min.NelsonJobim,julgadoem16-9-2004,DJde
4-3-2005.
865/2051

866. 425SobreainconstitucionalidadedoincisoIIIdoart.2ºdaLein.9.296/96e
anecessidadedeumroltaxativodeinfrações,vide:AdaPellegriniGrinover,
AntonioScaranceFernandeseAntonioMagalhãesGomesFilho,Asnulid-
ades no processo penal,cit., p. 219.
426Cf.RHC88.371/SP,Rel.Min.GilmarMendes,2ªTurma,DJde
2-2-2007:“(...)a)ilegalidadenodeferimentodaautorizaçãodaintercept-
açãopor30diasconsecutivos;eb)nulidadedasprovas,contaminadaspela
escutadeferidapor30diasconsecutivos.3.Nocasoconcreto,aintercept-
açãotelefônicafoiautorizadapelaautoridadejudiciária,comobservância
dasexigênciasdefundamentaçãoprevistasnoartigo5ºdaLein.9.296/1996.
Ocorre,porém,queoprazodeterminadopelaautoridadejudicialfoisuperi-
oraoestabelecidonessedispositivo,asaber:15(quinze)dias.4.Ajurispru-
dênciadoSupremoTribunalFederalconsolidouoentendimentosegundoo
qualasinterceptaçõestelefônicaspodemserprorrogadasdesdequedevida-
mentefundamentadaspelojuízocompetentequantoànecessidadeparao
prosseguimentodasinvestigações(...)”(RHC88.371/SP,Rel.Min.Gilmar
Mendes,2ªTurma,DJde2-2-2007).Confiraaindaadecisãoda6ªTurmado
STJnoHCn.76.686/PR,Rel.Min.NilsonNaves,j.9-9-2008,queentendeu
queainterceptaçãotelefônicaeminvestigadopeloprazode2anosrepresenta
verdadeira devassa à privacidade.
427HC83.515/RS,Rel.Min.NelsonJobim,julgadoem16-9-2004,DJde
4-3-2005.
428HC74.530/AP,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde13-12-1996;HC75.497/
SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde14-10-1997;HC74.599,Rel.Min.Il-
mar Galvão,DJde 7-2-1997.
429Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 19-4-2002.
430ManueldaCostaAndrade,Sobreasproibiçõesdeprovaemprocesso
penal,Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p. 304-305.
431ManueldaCostaAndrade,Sobreasproibiçõesdeprovaemprocesso
penal,cit., p. 308.
432ManueldaCostaAndrade,Sobreasproibiçõesdeprovaemprocesso
penal,cit., p. 308.
433Inq 2.424 QO-QO, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 24-8-2007.
434TércioSampaioFerrazJúnior,Sigilodedados:odireitoàprivacidadee
oslimitesàfunçãofiscalizadoradoEstado,CadernosdeDireitoConstitu-
cionaleCiênciaPolítica,SãoPaulo,RevistadosTribunais,n.1,p.77-82,
1992;eRevistadaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeSãoPaulo,v.
88, p. 447, 1993.
435TércioSampaioFerrazJúnior,Sigilodedados:odireitoàprivacidadee
oslimitesàfunçãofiscalizadoradoEstado,CadernosdeDireitoConstitu-
cionaleCiênciaPolítica,n.1,cit.;eRevistadaFaculdadedeDireitoda
Universidade de São Paulo,v. 88, cit.
436AP307,Rel.Min.IlmarGalvão,julgadaem13-12-1994(Pleno),DJde
13-10-1995.
437Nessesentido,asíntesecontidanaementadoacórdão,derelatoriade
Sepúlveda Pertence:
866/2051

867. “1.ImpertinênciaàhipótesedainvocaçãodaAP307(Pleno,13-12-94,Rel.
Min.IlmarGalvão,DJU13-10-95),emqueatesedainviolabilidadeabsoluta
dedadosdecomputadornãopodesertomadacomoconsagradapeloColegi-
ado,dadaainterferência,naquelecaso,deoutrarazãosuficienteparaaex-
clusãodaprovaquestionada—otersidoomicrocomputadorapreendidosem
ordemjudicialeaconsequenteofensadagarantiadainviolabilidadedodom-
icíliodaempresa—estesegundofundamentobastante,sim,aceitopor
votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental.
2.Naespécie,aocontrário,nãosequestionaqueaapreensãodoscomputa-
doresdaempresadorecorrentesefezregularmente,naconformidadeeem
cumprimento de mandado judicial.
3.Nãoháviolaçãodoart.5º,XII,daConstituiçãoque,conformeseacentuou
nasentença,nãoseaplicaaocaso,poisnãohouve‘quebradesigilodas
comunicaçõesdedados(interceptaçãodascomunicações),massim
apreensãodebasefísicanaqualseencontravamosdados,mediantepréviae
fundamentada decisão judicial’.
4.Aproteçãoaqueserefereoart.5º,XII,daConstituiçãoédacomunicação
‘dedados’enãodos‘dadosemsimesmos’,aindaquandoarmazenadosem
computador(cf.votonoMS21.729,Pleno,5.10.95,red.Min.NéridaSil-
veira—RTJ179/225,270)”.(RE418.416,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJ
de 19-12-2006).
438Ver art. 5º, XI.
439HC79.512/RJ,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem16-12-1999
(Pleno),DJde 16-5-2003.
440HC82.788,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem12-4-2005,DJde
2-6-2006.
441Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário,DJde 23-4-2004.
442Cf.ThiagoAndréPierobomdeÁvila,Provasilícitaseproporcionalid-
ade, cit.
443Cf. RHC 60.448/ES, Rel. Min. Alfredo Buzaid,DJde 3-12-1982.
444HC75.517/PE,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde17-4-1998;RHC71.350/
DF, Rel. Min. Paulo Brossard,DJde 6-12-1996.
445RHC61.018/RN,Rel.Min.AlfredoBuzaid,DJde5-8-1983;RHC
64.237/RJ,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde28-11-1986;HC71.292/SP,Rel.
Min.PauloBrossard,DJde23-9-1994;HC72.224/SP,Rel.Min.CarlosVel-
loso,DJde4-8-1995;HC86.066/PE,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
6-9-2005.
446HC78.250/RJ,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde26-2-1999;HC58.219/
SP, Rel. Min. Soares Muñoz,DJde 21-11-1980.
447RHC 60.448/ES, Rel. Min. Alfredo Buzaid,DJde 3-12-1982.
448HC 73.898/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 16-8-1996.
449Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 426.
450Convémlembrarqueaprerrogativainsertano§3ºdoart.86daCF/88
nãopodeserreproduzidapeloconstituinteestadualcomofitodeestendero
mesmobenefícioaochefedoExecutivolocal.Osgovernadorestêm
867/2051

868. prerrogativadeforoperanteoSTJeestãopermanentementesujeitos,apósli-
cençapréviadaAssembleiaLegislativa,aprocessopenal,mesmoqueasin-
fraçõespenaisaelesimputadassejamestranhasaoexercíciodasfunções
(ADI 978, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 17-11-1995).
451Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 431.
452Eminteressanteabordagemsobreanecessidadedequeasprisões
cautelaressejamdecretadasapenasapóscuidadosoexamedeproporcionalid-
ade,RogérioSchiettipropõeumsistemademedidascautelaresalternativasà
prisão(RogérioSchiettiMachadoCruz,Prisãocautelar:dramas,princípiose
alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).
453Nessesentidomencione-seoRHC81.395/TO,2ªT.,unânime,Rel.Min.
Celso de Mello,DJde 15-8-2003; precedente do Supremo Tribunal:
“Prisãopreventiva—enquantomedidadenaturezacautelar—nãotempor
finalidade punir, antecipadamente, o indiciado ou o réu.
Aprisãopreventivanãopode—enãodeve—serutilizada,peloPoder
Público,comoinstrumentodepuniçãoantecipadadaqueleaquemseimputou
apráticadodelito,pois,nosistemajurídicobrasileiro,fundadoembases
democráticas,prevaleceoprincípiodaliberdade,incompatívelcompunições
semprocessoeinconciliávelcomcondenaçõessemdefesaprévia.Aprisão
preventiva—quenãodeveserconfundidacomaprisãopenal—nãoob-
jetivainfligirpuniçãoàquelequesofreasuadecretação,masdestina-se,con-
sideradaafunçãocautelarquelheéinerente,aatuarembenefíciodaativid-
ade estatal desenvolvida no processo penal (...)”.
454Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 434.
455HC85.861/SE,Rel.Min.MarcoAurélio,julgadoem21-6-2005,DJde
26-8-2005.
456RHC84.861/SE,Rel.Min.MarcoAurélio,julgadoem21-6-2005,DJde
26-8-2005.
457Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 434.
458Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 435.
459Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 435.
460Antonio Scarance Fernandes,Processo penal constitucional, cit., p. 302.
461JulioFabbriniMirabete,CódigodeProcessoPenalinterpretado,11.ed.,
São Paulo: Atlas, 2003, p. 803.
462Nesseparticular,valedestacaroseguinteexcertodovotodoMinistro
Carlos Britto no HC 84.680/PA:
“15.Muitojáseescreveusobreessefundamentoespecíficodaprisãopre-
ventiva,previstonoart.312doCPP.Paraalgunsestudiosos,serviriaelede
instrumentoaevitarqueodelinquente,emliberdade,praticassenovoscrimes
oucolocasseemriscoavidadaspessoasquedesejassemcolaborarcoma
Justiça,causandoinsegurançanomeiosocial.Outros,associama‘ordem
pública’àcredibilidadedoPoderJudiciárioeàsinstituiçõespúblicas.Por
fim,hátambémaquelesqueencaixamnoconceitode‘ordempública’a
gravidadedocrimeouareprovabilidadedaconduta,semfalarnofamoso
868/2051

869. clamorpúblico,muitasvezesconfundidocomarepercussãonamídiacau-
sada pelo delito” (1ª T., unânime,DJde 15-4-2005).
Há outros precedentes relevantes.
No julgamento do HC 82.149/SC, a 1ª Turma proclamou que:
“(...)
Alémdeaprisãopreventivatercomoobjetivo,nocaso,aprevençãoquantoà
reproduçãodeoutrosfatoscriminosos—eaocorrênciade04incêndiosan-
terioresrecomendaessacautela—,objetivaela,também,garantiraincolu-
midadefísicadaspessoas,quetraduzumadasdimensõesdoconceitodeor-
dempública,tendoemvistaqueocrimeemquestãoédaquelesquepodem
causar tumulto e pânico”.
No julgamento do HC 82.684/SP, a 2ª Turma proclamou que:
‘Prisãopreventiva.Decretoqueseencontrasuficientementefundamentadona
garantiadaordempública,porseroacusadodonodeoutros‘desmanches’,
havendo,inclusive,receiodequesepermanecessesoltocontinuariaa
delinquir’.
E no julgamento do HC 83.157/MT, o Plenário proclamou que:
‘Prisãopreventiva—excepcionalidade.Anteoprincípioconstitucionalda
nãoculpabilidade,acustódiaacauteladorahádesertomadacomoexceção,
cumprindointerpretarospreceitosquearegemdeformaestrita,reservando-a
asituaçõesemquealiberdadedoacusadocoloqueemriscooscidadãos,es-
pecialmenteaquelesprontosacolaboraremcomoEstadonaelucidaçãode
crime’”.
463Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 437.
464HC-QO85.298/SP,Rel.p/oacórdãoMin.CarlosBritto,DJde
4-11-2005;HC84.662/BA,Rel.Min.ErosGrau,DJde22-10-2004;HC
83.943/MG,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde17-9-2004;HC83.777/MG,
Rel.Min. Nelson Jobim,DJde 6-10-2006.
465HC 87.468/SP, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 15-9-2006.
466RobertoDelmantoJúnior,Asmodalidadesdeprisãoprovisóriaeseu
prazo de duração,2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 183-184.
467Cf. Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 440.
468Pacellicriticaessaorientação,entendendoqueosprazosprocessuaishão
desercumpridosisoladamente,anãoseremcasosdecomplexidadeinequí-
voca (Curso de processo penal, cit., p. 441).
469Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 445.
470Sobreainconstitucionalidadedesseprazo,vide:RobertoDelmantoJúni-
or,Asmodalidadesdeprisãoprovisóriaeseuprazodeduração,cit.,p.
250-251.
471Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 451 e segs.
472Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 457.
473Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 464.
474Eugênio Pacelli de Oliveira,Curso de processo penal, cit., p. 467.
475Cf.ADI3.112,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde26-10-2007,na
qual,emvotoparcialmentevencido,afirma-seque“épossíveladiantarque
869/2051

870. nãoháinconstitucionalidadenosartigos14e15doEstatutodoDesarma-
mento,vistoqueaprescriçãodainafiançabilidadedoscrimesnelesdescritos
nãoproíbeaconcessãodeliberdadeprovisória,tendoemvistaoquedispõeo
art.310,parágrafoúnico,doCódigodeProcessoPenal.Oproblemaper-
manece,noentanto,emrelaçãoàlegislaçãoqueproíbe,peremptoriamente,a
concessãodeliberdadeprovisória,emfacedoquedispõeoart.5º,incisos
LVII e LXVI, da Constituição”.
476ADI3.112,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde26-10-2007.Estaa
íntegradadecisão:“Àunanimidade,oTribunalrejeitouasalegaçõesdein-
constitucionalidadeformal,nostermosdovotodoRelator.OTribunal,por
maioria,julgouprocedente,emparte,aaçãoparadeclararainconstitucional-
idadedosparágrafosúnicosdosartigos14e15edoartigo21daLein.
10.826,de22dedezembrode2003,nostermosdovotodoRelator,vencidos
parcialmenteosSenhoresMinistrosCarlosBritto,GilmarMendese
SepúlvedaPertence,quejulgavamimprocedenteaaçãoquantoaosparágra-
fosúnicosdosartigos14e15,eoSenhorMinistroMarcoAurélio,queajul-
gavaimprocedentequantoaoparágrafoúnicodoartigo15e,emrelaçãoao
artigo21,apenasquantoàreferênciaaoartigo16.OTribunal,porunanimid-
ade,julgouimprocedenteaaçãorelativamenteaoartigo2º,incisoX;ao
artigo12;aoartigo23,§§1º,2ºe3º;aoartigo25,parágrafoúnico;aoartigo
28eaoparágrafoúnicodoartigo32;edeclarouoprejuízoquantoaoartigo
35”.
477Tratava-sedoart.2º,inc.II.OdispositivofoirevogadoporforçadaLei
n. 11.464/2007.
478ADI 3.112, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJde 26-10-2007.
479LuigiFerrajoli,DireitoeRazão.TeoriadoGarantismoPenal.SãoPaulo:
RT, 2002, p. 441.
480ASegundaTurmaproferiuacórdãoparafirmarquea“Cortetemadotado
orientaçãosegundoaqualháproibiçãolegalparaaconcessãodaliberdade
provisóriaemfavordossujeitosativosdocrimedetráficoilícitodedrogas
(art.44,daLein.11.343/06)”.Cf.HC95.685,Rel.Min.EllenGracie,DJde
6-3-2009.Ressalte-sequeaRelatorajulgoupresentes,igualmente,osrequisi-
tos do art. 312 do Código de Processo Penal.
481“Art.44.Oscrimesprevistosnosarts.33,capute§1º,e34a37desta
Leisãoinafiançáveiseinsuscetíveisdesursis,graça,indulto,anistiaeliber-
dade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”
482HC96.715-MC,Rel.Min.CelsodeMello,DJde3-2-2009.Adiscussão
encontra-seinstauradanojulgamentodoHC97.579/MT,Rel.Min.Ellen
Gracie,InformativodoSTFn.552,22a26-6-2009:“ATurmaretomoujul-
gamentodehabeascorpusemquesepleiteiaaconcessãodeliberdadepro-
visóriaadenunciado—presoemflagrante—pelasupostapráticadoscrimes
previstosnosartigos33,capute§1º,II,e35,caput,amboscombinadoscom
oart.40,I,todosdaLei11.343/2006—v.Informativo550.OMin.Eros
Grau,emvoto-vista,iniciouadivergênciaparaconcederaordemafimde
queopacienteaguardeemliberdadeotrânsitoemjulgadodasentençacon-
denatória.Reputouqueavedaçãododeferimentodeliberdadeprovisóriaao
870/2051

871. presoemflagranteportráficodeentorpecentes,veiculadapeloart.44da
mencionadaLei11.343/2006,consubstanciariaofensaaosprincípiosdadig-
nidadedapessoahumana,dodevidoprocessolegaledanãoculpabilidade
(CF,artigos1º,IIIe5º,LIVeLVII).AduziuqueincumbiriaaoSTFadequar
aessesprincípiosanormaextraíveldotextodoart.5º,XLIII,daCF,aqual
serefereàinafiançabilidadedotráficoilícitodeentorpecentesedrogasafins.
Nessesentido,asseverouqueainafiançabilidadenãopoderiaenãodeveria,
porsisó,emvirtudedosprincípiosacimacitados,constituircausaimpeditiva
daliberdadeprovisóriaeque,emnossoordenamento,aliberdadeseriaregra
eaprisão,exceção.Considerandoserdeconstitucionalidadequestionávelo
textodoart.44daLei11.343/2006,registrouque,nocaso,ojuízohomolog-
araaprisãoemflagrantedopacientesemdemonstrar,concretamente,situ-
açõesdefatoque,vinculadasaoart.312doCPP,justificassemanecessidade
dacustódiacautelar.Após,ojulgamentofoisuspensoanteopedidodevista
do Min. Cezar Peluso”.
483JoséJoaquimGomesCanotilhoeMoreiraVital,Constituiçãoda
República Portuguesa anotada,Coimbra: Coimbra Ed., 1984.
484RogérioLauriaTucci,Direitosegarantiasindividuaisnoprocessopenal
brasileiro,2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 349.
485STJ,RHC4.274,Rel.Min.LuizVicenteCernicchiaro,julgadoem
7-2-1995,DJde20-3-1995,p.6145;RHC10.220,Rel.Min.GilsonDipp,ju-
lgado em 13-3-2001,DJde 23-4-2001, p. 164.
486Cf.HansJarasseBodoPieroth,GrundgesetzfürdieBundesrepublik
Deutschland — Kommentar,München, 2004, art. 104, p. 1163.
487RE136.239,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem7-4-1992,DJde
14-8-1992.
488RogérioLauriaTucci,Direitosegarantiasindividuaisnoprocessopenal
brasileiro,cit., p. 350 e s.
489HC 78.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-4-1999.
490Apud Min. Sepúlveda Pertence, HC 78.708,DJde 16-4-1999.
491HC68.929,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem22-10-1991,RTJ,141,
n. 2, p. 512.
492HC75.257,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadoem17-6-1997,DJde
29-8-1997.
493HC77.135,Rel.Min.IlmarGalvão,julgadoem8-9-1998,DJde
6-11-1998.
494HC 78.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-4-1999.
495Cf.HC79.244/DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde24-3-2000:“Se
oobjetodaCPIémaisamplodoqueosfatosemrelaçãoaosquaisocid-
adãointimadoadeportemsidoobjetodesuspeitas,dodireitoaosilêncio
nãodecorreoderecusar-sedelogoadepor,massimodenãoresponderàs
perguntascujasrespostasentendapossamviraincriminá-lo”(HC79.244/
DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 24-3-2000).
496HC80.949,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadoem30-10-2001,DJ
de 14-12-2001.
871/2051

872. 497HC79.812/SP,Rel.Min.CelsodeMello,DJde16-2-2001;HC83.357/
DF,Rel.Min.NelsonJobim,DJde26-3-2004;HC79.244/DF,Rel.Min.
SepúlvedaPertence,DJde24-3-2000;HC88.228/DF,Rel.Min.Ellen
Gracie,decisãoproferidapeloMinistroGilmarMendes,RISTF,art.38,I,jul-
gadoem13-3-2006;HC88.553,Rel.Min.GilmarMendes,julgadoem
19-4-2006,DJde 25-5-2006.
498HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 16-2-2001.
499HC 78.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-4-1999.
500TheodomiroDiasNeto,Odireitoaosilêncio:tratamentonosdireitos
alemãoenorte-americano,RevistaBrasileiradeCiênciasCriminais,n.19,p.
179-294.
501NoâmbitodaAméricaLatina:art.2ºdaConstituiçãodoPeru;art.13da
ConstituiçãodoParaguai;art.52daConstituiçãodoUruguai;art.28daCon-
stituição da Colômbia.
502Art.11doPactoInternacionaldosDireitosCivisePolíticos(1966),ad-
otadopelaResoluçãon.2.200-A(XXI)daAssembleiaGeraldasNaçõesUn-
idas,em16dedezembrode1966,eratificadopeloBrasilem24dejaneirode
1992.Art.XXVdaDeclaraçãoAmericanadosDireitoseDeveresdo
Homem,ResoluçãoXXX,AtaFinal,aprovadanaIXConferênciaInter-
nacionalAmericana,emBogotá,emabrilde1948.Art.7º(7)daConvenção
AmericanasobreDireitosHumanos—PactodeSanJosédaCostaRica,ad-
otadaeabertaàassinaturanaConferênciaEspecializadaInteramericana
sobreDireitosHumanos,emSanJosédaCostaRica,em22denovembrode
1969.Art.1ºdoProtocolon.4,emquesereconhecemDireitoseLiberdades
alémdosquejáfiguramnaConvençãoparaaProteçãodosDireitosdo
HomemedasLiberdadesFundamentais,SériedeTratadosEuropeus,Estras-
burgo, em 16 de setembro de 1963.
503NoâmbitodaAméricaLatina:art.2ºdaConstituiçãodoPeru:“Nãohá
prisãopordívidas.Esteprincípionãolimitamandadojudicialpornão
cumprimentodasprestaçõesalimentícias”.Art.13daConstituiçãodo
Paraguai:“Nãoseadmiteaprivaçãodeliberdadepordívidas,salvomandado
deautoridadejudicialcompetenteemrazãodonãocumprimentodosdeveres
alimentícios ou como substituição de multas ou fianças judiciais”.
504Art.7º(7)daConvençãoAmericanasobreDireitosHumanos—Pacto
de San José da Costa Rica.
505HC78.071/RJ,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde14-5-1999;HC75.092/
RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 15-8-1997.
506HC 74.663/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 6-6-1997.
507HC 74.663/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 6-6-1997.
508STJ,REsp706.303/RJ,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,DJde
15-5-2006.
509HC78.071/RJ,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde14-5-1999;STJ,HC
39.902/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi,DJde 29-5-2006.
510HC85.237/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde29-4-2005;HC87.164/
RJ,Rel.Min.GilmarMendes,DJde29-9-2006;HC84.181/RJ,Rel.Min.
MarcoAurélio,DJde13-8-2004;HC84.543/RN,Rel.Min.EllenGracie,DJ
872/2051

873. de1º-10-2004;HC84.967/RS,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde15-2-2005;
HC84.907/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde18-2-2005;HC85.039/
MS,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde18-3-2005;HC84.921/SP,Rel.Min.
ErosGrau,DJde11-3-2005;HC84.673/PE,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
1º-7-2005;HC85.400/PE,Rel.Min.ErosGrau,DJde11-3-2005;HC
86.233/PA,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde14-10-2005;HC90.617,
Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 7-3-2008.
511HC90.617/PE,Rel.Min.GilmarMendes,julgadoem30-10-2007,DJde
7-3-2008.
512RE 250.812/RS, Rel.Min. Moreira Alves,DJde 1º-2-2002.
513RHC80.035/SC,Rel.Min.CelsodeMello,DJde17-8-2001;HC
75.047/MG,Rel.Min.SydneySanches,DJde29-8-1997;HC86.097/SP,
Rel.Min.ErosGrau,DJde4-8-2006;HC87.638/MT,Rel.Min.Ellen
Gracie,DJde2-6-2006;HC86.160/SP,Rel.Min.ErosGrau,DJde
23-8-2005;HC84.484/SP,Rel.Min.CarlosBritto,DJde7-10-2005;HC
84.382/SP,Rel.Min.CarlosBritto,DJde4-2-2005;HC83.543/SP,Rel.
Min.GilmarMendes,DJde4-2-2005;HC83.617/SP,Rel.Min.Nelson
Jobim,DJde25-6-2004;HC83.416/SP,Rel.Min.CarlosBritto,DJde
12-8-2005;HC83.056/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde27-6-2003;HC
82.423/MG,Rel.Min.EllenGracie,DJde7-3-2003;HC71.038/MG,Rel.
Min. Celso de Mello,DJde 13-5-1994.
514RE206.482/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde5-9-2003;HC77.053/
SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde4-9-1998;HC79.870/SP,Rel.Min.
MoreiraAlves,DJde20-10-2000;HC81.319/GO,Rel.Min.CelsodeMello,
DJde 19-8-2005.
515HC 75.904/SP, Rel.Min.Sepúlveda Pertence,DJde 25-6-1999.
516HC71.097/PR,Rel.Min.SydneySanches,DJde29-3-1996;HC80.587/
SP, Rel.Min. Sydney Sanches,DJde 4-5-2001.
517STJ,REsp7.943/RS,Rel.Min.AthosCarneiro,DJde10-6-1991;STJ,
REsp0002320/RS,Rel.Min.AthosCarneiro,DJde2-9-1991;STJ,REsp
0014938/PR,Rel.Min.BuenodeSouza,DJde29-6-1992;STJ,ROMS
0000995/SP,Rel.Min.WaldemarZveiter,DJde30-8-1993;STJ,REsp
0039546/RJ,Rel.Min.BarrosMonteiro,DJde28-2-1994;STJ,HC
0002155/SP,Rel.p/oacórdãoMin.LuizVicenteCernicchiaro,DJde
17-10-1994;STJ,RHC0003988/PI,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJde
13-2-1995;STJ,HC0002771/DF,Rel.p/oacórdãoMin.LuizVicenteCer-
nicchiaro,DJde5-6-1995;STJ,RHC0004329/MG,Rel.Min.LuizVicente
Cernicchiaro,DJde5-6-1995;STJ,HC0003206/SP,Rel.Min.VicenteLeal,
DJde5-6-1995;STJ,RHC0004288/RJ,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJde
19-6-1995;STJ,RHC0004319/GO,Rel.Min.AnselmoSantiago,DJde
21-8-1995;STJ,HC0003294/SP,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJde
18-9-1995;STJ,HC0003545/DF,Rel.Min.AdhemarMaciel,DJde
18-12-1995;STJ,RHC4.210/SP,Rel.Min.PedroAcioli,DJde26-2-1996;
STJ, RHC 8.494/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha,DJde 21-6-1999.
518STJ, REsp 7.943/RS, Rel. Min. Athos Carneiro,DJde 10-6-1991.
519STJ, REsp 7.943/RS, Rel. Min. Athos Carneiro,DJde 10-6-1991.
873/2051

874. 520SegundoOrlandoGomes,avendadobemnãoéumafaculdade,masum
ônusjurídicoparaocredor(Alienaçãofiduciáriaemgarantia,4.ed.,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 115).
521EssaexpressãoéutilizadaporOrlandoGomesemtrechosanteriores(cf.
Alienação fiduciária em garantia,cit., p. 110).
522Orlando Gomes,Alienação fiduciária em garantia, cit., p. 130.
523JoséCarlosMoreiraAlves,Daalienaçãofiduciáriaemgarantia,São
Paulo: Saraiva; 1973, p. 133 e s.
524STJ, RHC 4.288/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel,DJde 19-6-1995.
525OrlandoGomes,Contratos,21.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000,p.
459.
526CaioMáriodaSilvaPereira,Instituiçõesdedireitocivil,10.ed.,Riode
Janeiro: Forense, 2000, v. III, p. 381.
527ComoensinaMoreiraAlves,“introduzidaaalienaçãofiduciáriaem
garantianodireitobrasileiro,desdelogoteveelaamplautilizaçãonatutela
docréditodiretoaoconsumidor,concedidopelasinstituiçõesfinanceiras,
abrindo-se,assim,perspectivadeaquisiçãoaumalargafaixadepessoasque,
atéentão,nãoatinha,epossibilitando,emcontrapartida,oescoamentoda
produçãoindustrial,especialmentenocampodosautomóveisedoseletro-
domésticos” (Da alienação fiduciária em garantia, cit., p. 11).
528Cf. Orlando Gomes,Alienação fiduciária em garantia, cit., p. 108 e s.
529JoséCarlosMoreiraAlves,Daalienaçãofiduciáriaemgarantia,cit.,p.
189.
530Orlando Gomes,Alienação fiduciária em garantia, cit., p. 115.
531JoséCarlosMoreiraAlves,Daalienaçãofiduciáriaemgarantia,cit.,p.
190.
532WaldirioBulgarelli,Contratosmercantis,12.ed.,SãoPaulo:Atlas,
2000, p. 308.
533HC72.131/RJ,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde1º-8-2003;ADI-MC
1.480/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde18-5-2001;HC81.139/GO,Rel.
Min.CelsodeMello,DJde19-8-2005;HC79.870/SP,Rel.Min.Moreira
Alves,DJde20-10-2000;HC77.053/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa;DJde
4-9-1998;RE206.482/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde5-9-2003;RHC
80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 17-8-2001.
534Waldirio Bulgarelli,Contratos mercantis,cit., p. 311-312.
535JoséCarlosMoreiraAlves,Daalienaçãofiduciáriaemgarantia,cit.,p.
22-23.
536Paraumaformulaçãogeralsobreprincípios,cf.RobertAlexy,Theorie
der Grundrechte,Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986, p. 146.
537“Colisãoeponderaçãocomoproblemafundamentaldadogmáticados
direitosfundamentais”,palestraproferidanaFundaçãoCasadeRuiBarbosa,
RiodeJaneiro,em10-12-1998(traduçãoinformaldeGilmarFerreira
Mendes).
538Cf.,ainda,oHC-QO94.307,Rel.Min.CezarPeluso,DJde21-5-2008,
assimementada:“(...)Depositáriojudicialinfiel.Inadmissibilidade
874/2051

875. reconhecidapelamaioriaemjulgamentospendentesdoREn.466.343eout-
ros,noPlenário.Razoabilidadejurídicadapretensão.Liberdadedeferidade
ofício,emhabeascorpuscontraacórdãodeTurma,atéaconclusãodaqueles
(...)”.
539HansKelsen,TeoriageraldodireitoedoEstado,SãoPaulo:Martins
Fontes, 1998, p. 515 e s.
540KarlHeinrichTriepel,Asrelaçõesentreodireitointernoeodireitoin-
ternacional,tradução de Amílcar de Castro, Belo Horizonte, 1964.
541Cf.GérmanJ.BidartCampos,Teoríageneraldelosderechoshumanos,
Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 357.
542Cf.CelsoDuvivierdeAlbuquerqueMello,o§2ºdoart.5ºdaConstitu-
içãoFederal,inRicardoLoboTorres(org.),Teoriadosdireitosfundamen-
tais,Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25-26.
543Cf.AntônioAugustoCançadoTrindade,Memorialemproldeumanova
mentalidadequantoàproteçãodosdireitoshumanosnosplanosinternacional
enacional,BoletimdaSociedadeBrasileiradeDireitoInternacional,
Brasília,n.113-118,p.88-89,1998;eFláviaPiovesan,Direitoshumanoseo
direito constitucional internacional,São Paulo: Max Limonad, 1996, p. 83.
544Cf. RE 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque,DJde 29-12-1977.
545Art.25daConstituiçãodaAlemanha;art.55daConstituiçãodaFrança;
art. 28 da Constituição da Grécia.
546GérmanJ.BidartCampos,Teoríageneraldelosderechoshumanos,cit.,
p. 353.
547Cf.CelsoDuvivierdeAlbuquerqueMello,o§2ºdoart.5ºdaConstitu-
içãoFederal,inRicardoLoboTorres(org.),Teoriadosdireitosfundamen-
tais,cit., p. 25.
548RHC 79.785/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 22-11-2002.
549Aaplicabilidadedospreceitosinternacionaissomenteépossívelapartir
domomentoemquecumpridososrequisitossolenesparaasuadevidainteg-
raçãoàordemjurídico-constitucional,asaber:i)celebraçãodaconvençãoin-
ternacional;ii)aprovaçãopeloParlamento;eiii)ratificaçãopeloChefede
Estado,aqualseconcluicomaexpediçãodedecreto,decujaediçãoderivam
trêsefeitosbásicosquelhesãoinerentes:a)apromulgaçãodotratadointer-
nacional;b)apublicaçãooficialdeseutexto;ec)aexecutoriedadedoatoin-
ternacional,quesomenteapartirdessemomentopassaavinculareaobrigar
no plano do direito positivo interno.
550BVerfGE,89,155(175);cf.tambémJürgenSchwarze,inPeterBadurae
HorstDreier,Festschrift50JahreBundesverfassungsgericht,Tübingen:
Mohr-Siebeck, 2001, v. 1, p. 224 (229).
551DeclaraçãodoTribunalConstitucionaldaEspanhade1ºdejulhode
1992,casoMaastricht,inLuisLópezGuerra,Lassentenciasbásicasdel
TribunalConstitucional,Madrid:CentrodeEstudiosPolíticosyConstitu-
cionales, 2000, p. 603.
875/2051

876. 552Cf.FláviaPiovesan,AConstituiçãobrasileirade1988eostratadosin-
ternacionaisdeproteçãodosdireitoshumanos,inTemasdedireitoshu-
manos, 2. ed., São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 44-56.
553Cf.AntonioAugustoCançadoTrindade,Ainteraçãoentreodireitointer-
nacionaleodireitointernonaproteçãodosdireitoshumanos,inArquivosdo
Ministério da Justiça, ano 46, n. 12, jul./dez. 1993.
554AntonioAugustoCançadoTrindade,Tratadodedireitointernacional
dos direitos humanos,Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2003.
555FláviaPiovesan,Direitoshumanoseodireitoconstitucional
internacional,cit., 5. ed., 2002.
556Cf.AntonioAugustoCançadoTrindade,Memorialemproldeumanova
mentalidadequantoàproteçãodosdireitoshumanosnosplanosinternacional
e nacional,Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, cit.
557Art.75(22)daConstituiçãodaArgentina:“LaDeclaraciónAmericana
delosDerechosyDeberesdelHombre;laDeclaraciónUniversalde
DerechosHumanos;laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos;el
PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales;elPacto
InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosysuProtocoloFacultativo;la
ConvenciónsobrelaPrevenciónylaSancióndelDelitodeGenocidio;la
ConvenciónInternacionalsobrelaEliminacióndetodaslasFormasdeDis-
criminaciónRacial;laConvenciónsobrelaEliminacióndetodaslasFormas
deDiscriminacióncontralaMujer;laConvencióncontralaTorturayotros
TratosoPenasCrueles,InhumanosoDegradantes;laConvenciónsobrelos
DerechosdelNiño:enlascondicionesdesuvigencia,tienenjerarquíacon-
stitucional,noderoganartículoalgunodelaprimerapartedeestaConstitu-
ciónydebenentendersecomplementariosdelosderechosygarantíasporella
reconocidos”.
558ConstituiçãodaVenezuelade2000,art.23:“Lostratados,pactosycon-
vencionesrelativosaderechoshumanos,suscritosyratificadospor
Venezuela,tienenjerarquíaconstitucionalyprevalecenenelordeninterno,
enlamedidaenquecontengannormassobresugoceyejerciciomásfavor-
ablesalasestablecidasporestaConstituciónyenlasleyesdelaRepública,y
sondeaplicacióninmediataydirectaporlostribunalesydemásórganosdel
Poder Público”.
559HC72.131/RJ,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde1º-8-2003;ADI-MC
1.480/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde18-5-2001;HC81.319/GO,Rel.
Min.CelsodeMello,DJde19-8-2005;HC79.870/SP,Rel.Min.Moreira
Alves,DJde20-10-2000;HC77.053/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde
4-9-1998;RE206.482/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde5-9-2003;RHC
80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 17-8-2001.
560TantofoiassimqueoTribunal,posteriormente,nojulgamentodoRE
95.002/PR,Rel.Min.SoaresMuñoz,DJde13-11-1981,voltouaaplicara
Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias.
561Atesedalegalidadeordináriadostratadosinternacionaisfoireafirmada
emjulgadosposteriores:RE206.482/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,julgado
em27-5-1998,DJde5-9-2003;HC81.319-4/GO,Rel.Min.CelsodeMello,
876/2051

877. julgadoem24-4-2002,DJde19-8-2005;HC77.053-1/SP,Rel.Min.Maurí-
cioCorrêa,julgadoem23-6-1998,DJde4-9-1998;HC79.870-5/SP,Rel.
Min.MoreiraAlves,julgadoem16-5-2000,DJde20-10-2000;RE
282.644-8/RJ,Rel.Min.MarcoAurélio,Rel.p/oacórdãoMin.Nelson
Jobim, julgado em 13-2-2001,DJde 20-9-2002.
562PeterHäberle,Elestadoconstitucional,traduçãodeHéctorFix-Fierro,
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 75-77.
563Peter Häberle,El estado constitucional,cit., p. 74.
564Peter Häberle,El estado constitucional,cit., p. 68.
565Peter Häberle,El estado constitucional,cit., p. 67.
566Oart.11daConstituiçãoitalianapreceituaqueaItália“consente,em
condiçõesdereciprocidadecomoutrosEstados,naslimitaçõesdesoberania
necessárias a uma ordem asseguradora da paz e da justiça entre as Nações”.
567Cf.JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucionaleteoriada
Constituição,p.725-727.Dispõeoatualart.8ºdaConstituiçãodaRepública
Portuguesa(QuartaRevisão/1997):“Art.8º(direitointernacional).1.Asnor-
maseosprincípiosdedireitointernacionalgeraloucomumfazempartein-
tegrantedodireitoportuguês.2.Asnormasconstantesdeconvençõesinter-
nacionaisregularmenteratificadasouaprovadasvigoramnaordeminterna
apósasuapublicaçãooficialeenquantovinculareminternamenteoEstado
Português.3.Asnormasemanadasdosórgãoscompetentesdasorganizações
internacionaisdequePortugalsejapartevigoramdirectamentenaordemin-
terna,desdequetalseencontreestabelecidonosrespectivostratados
constitutivos”.
568Oart.16,n.1,daConstituiçãoPortuguesapreceituaque:“osdireitos
fundamentaisconsagradosnaConstituiçãonãoexcluemquaisqueroutros
constantesdasleisedasregrasaplicáveisdedireitointernacional”.Ademais,
oart.16,n.2,aduzque:“ospreceitosconstitucionaiselegaisrelativosaos
direitosfundamentaisdevemserinterpretadoseintegradosemharmoniacom
a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
569AConstituiçãoespanhola,emseuart.9,n.2,afirmaque:“Asnormasre-
lativasaosdireitosfundamentaiseàsliberdadesqueaConstituiçãorecon-
heceseinterpretarãodeconformidadecomaDeclaraçãoUniversaldos
DireitosHumanoseostratadoseacordosinternacionaissobreasmesmas
matériasratificadaspelaEspanha”.Ademais,noart.96,n.1,ditaaregrade
que:“ostratadosinternacionais,logoquepublicadosoficialmentena
Espanha farão parte da ordem interna espanhola”.
570Cf.JochenAbr.Frowein,DieEuropäisierungdesVerfassungsrechts,in
PeterBaduraeHorstDreier,Festschrift50JahreBundesverfassungsgericht,
cit., p. 209-210.
571CelsoRibeiroBastoseIvesGandraMartins,ComentáriosàConstituição
do Brasil,São Paulo: Saraiva, 1988, p. 466.
572ConstituiçãodoParaguai,de20-6-1992,art.9º:“ARepúblicado
Paraguai,emcondiçõesdeigualdadecomoutrosEstados,admiteumaordem
jurídicasupranacionalquegarantaavigênciadosdireitoshumanos,dapaz,
877/2051

878. dajustiça,dacooperaçãoedodesenvolvimentopolítico,econômico,sociale
cultural”.
573AConstituiçãodaArgentina,noinciso24doart.75,estabeleceque
“CorrespondeaoCongresso:aprovartratadosdeintegraçãoquedeleguem
competênciasejurisdiçãoaorganizaçõessupraestataisemcondiçõesdere-
ciprocidadeeigualdade,equerespeitemaordemdemocráticaeosdireitos
humanos.Asnormasditadasemsuaconsequênciatêmhierarquiasuperioràs
leis”.
574AntonioAugustoCançadoTrindade,Memorialemproldeumanova
mentalidadequantoàproteçãodosdireitoshumanosnosplanosinternacional
enacional,inArquivosdeDireitosHumanos1,RiodeJaneiro:Renovar,
1999, p. 46-47.
575Art.55daConstituiçãodaFrançade1958:“Lestraitésouaccords
régulièrementratifiésouapprouvésont,dèsleurpublication,uneautorité
supérieureàcelledeslois,sousréserve,pourchaqueaccordoutraité,deson
application par l’autre partie”.
576Art.28daConstituiçãodaGréciade1975:“Thegenerallyrecognized
rulesofinternationallawandtheinternationalconventionsaftertheirratifica-
tionbylawandtheirhavingbeenputintoeffectinaccordancewiththeirre-
spectiveterms,shallconstituteanintegralpartofGreeklawandoverrideany
law provision to the contrary”.
577ChristianTomuschat,DasBundesverfassungsgerichtimKreiseanderer
nationalerVerfassungsgerichte,inPeterBaduraeHorstDreier(org.),Fests-
chrift50JahreBundesverfassungsgericht,Tübingen:Mohr-Siebeck,2000,v.
1, p. 249.
578Nadoutrina:AntonioCarlosRodriguesdoAmaral(coord.),Tratadosin-
ternacionaisnaordemjurídicabrasileira,SãoPaulo:Lex,2005;Hugode
BrittoMachado,Cursodedireitotributário,23.ed.,SãoPaulo:Malheiros,
2003,p.88-89.Najurisprudência:RE99.376/RS,Rel.Min.MoreiraAlves,
julgadoem1º-6-1984;RE90.824/SP,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde
19-9-1980.Háquemdefendaainconstitucionalidadedoart.98doCódigo
Tributário.Nessesentido:RoqueAntonioCarrazza,Cursodedireitocon-
stitucional tributário,19. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 208-209.
579RE 99.376/RS, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 1º-6-1984.
580HC72.131/RJ,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde1º-8-2003;ADI-MC
1.480/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde18-5-2001;HC81.319/GO,Rel.
Min.CelsodeMello,DJde19-8-2005;HC79.870/SP,Rel.Min.Moreira
Alves,DJde20-10-2000;HC77.053/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde
4-9-1998;RE206.482/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde5-9-2003;RHC
80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 17-8-2001.
581AntonioAugustoCançadoTrindade,Tratadodedireitointernacional
dos direitos humanos,cit., p. 515.
582RE466.343,Rel.Min.CezarPeluso,DJde5-6-2009.Registre-seque,
empalestraproferidaporocasiãodoXXIXCongressoBrasileirodeDireito
Constitucional,emSãoPaulo,oProfessorIngoSarletconsiderouequivocada
a decisão referida.
878/2051

879. Capítulo5
DIREITOS SOCIAIS
GILMAR FERREIRA MENDES
1. DIREITOS SOCIAIS
1.1. Considerações preliminares
Comojásalientado,osdireitosfundamentaiscontêm,além
deumaproibiçãodeintervenção,umpostuladodeproteção.
Nessesentido,nãoapenasumaproibiçãodeexcesso,masuma
proibiçãodeproteçãoinsuficiente,comomencionadoporCanar-
is
1
.
Nessadimensãoobjetiva,tambémassumerelevoaper-
spectivadosdireitosàorganizaçãoeaoprocedimento(Rechtauf
OrganisationundaufVerfahren),quesãoaquelesdireitosfunda-
mentaisquedependem,nasuarealização,deprovidênciasestatais
comvistasàcriaçãoeconformaçãodeórgãoseprocedimentosin-
dispensáveis à sua efetivação.
Notem-se,nessesentido,ascontribuiçõesdeStephen
HolmeseCassSunsteinparaoreconhecimentodequetodasas
dimensõesdosdireitosfundamentaistêmcustospúblicos,dando
significativorelevoaotemada“reservadopossível”,especial-
menteaoevidenciara“escassezdosrecursos”eanecessidadede
sefazeremescolhasalocativas.Concluemque,apartirdaper-
spectivadasfinançaspúblicas,“levarasérioosdireitossignifica
levar a sério a escassez”
2
.
Emboraosdireitossociais,assimcomoosdireitoseliber-
dadesindividuais,impliquemtantodireitosaprestaçõesem

880. sentidoestrito(positivos)quantodireitosdedefesa(negativos),e
ambasasdimensõesdemandemoempregoderecursospúblicos
paraasuagarantia
3
,éadimensãoprestacional(positiva)dos
direitossociaisoprincipalargumentocontrárioàsuajudicializa-
ção.Adependênciaderecursoseconômicosparaaefetivaçãodos
direitosdecarátersociallevapartedadoutrinaadefenderqueas
normasqueconsagramtaisdireitosassumemafeiçãodenormas
programáticas,dependentes,portanto,daformulaçãodepolíticas
públicasparasetornarexigíveis.Nessaperspectiva,tambémse
defendequeaintervençãodoPoderJudiciário,anteaomissãoes-
tatalquantoàconstruçãosatisfatóriadessaspolíticas,violariao
princípiodaseparaçãodospodereseoprincípiodareservadofin-
anceiramente possível.
Emrelaçãoaosdireitossociais,éprecisolevaremconsider-
açãoqueaprestaçãodevidapeloEstadovariadeacordocoma
necessidadeespecíficadecadacidadão.EnquantooEstadotem
quedispordeumvalordeterminadoparaarcarcomoaparato
capazdegarantiraliberdadedoscidadãosuniversalmente,no
casodeumdireitosocialcomoasaúde,poroutrolado,deve
dispordevaloresvariáveisemfunçãodasnecessidadesindi-
viduaisdecadacidadão.Gastarmaisrecursoscomunsdoque
comoutrosenvolve,portanto,aadoçãodecritériosdistributivos
para esses recursos.
Assim,emrazãodainexistênciadesuportesfinanceirossu-
ficientesparaasatisfaçãodetodasasnecessidadessociais,
enfatiza-sequeaformulaçãodaspolíticassociaiseeconômicas
voltadasàimplementaçãodosdireitossociaisimplicaria,in-
variavelmente,escolhasalocativas.Taisescolhasseguiriam
critériosdejustiçadistributiva(oquantodisponibilizareaquem
atender),configurando-secomotípicasopçõespolíticas,asquais
pressupõem“escolhastrágicas”pautadasporcritériosdemacro-
justiça.Édizer,aescolhadadestinaçãoderecursosparauma
políticaenãoparaoutralevaemconsideraçãofatorescomoo
númerodecidadãosatingidospelapolíticaeleita,aefetividadee
eficáciadoserviçoaserprestado,amaximizaçãodosresultados
etc.
Nessalinhadeanálise,argumenta-sequeoPoderJudi-
ciário,oqualestariavocacionadoaconcretizarajustiçadocaso
880/2051

881. concreto(microjustiça),muitasvezesnãoteriacondiçõesde,ao
examinardeterminadapretensãoàprestaçãodeumdireitosocial,
analisarasconsequênciasglobaisdadestinaçãoderecursospúbli-
cos em benefício da parte com invariável prejuízo para o todo
4
.
Poroutrolado,defensoresdaatuaçãodoPoderJudiciário
naconcretizaçãodosdireitossociais,emespecialdodireitoà
saúdeouàeducação,argumentamquetaisdireitossãoindis-
pensáveisparaarealizaçãodadignidadedapessoahumana.
Assim,aomenoso“mínimoexistencial”decadaumdosdireitos,
exigêncialógicadoprincípiodadignidadedapessoahumana,não
poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial.
Nessesentido,registre-se,v.g.,odenominadoproblemada
“judicializaçãododireitoàsaúde”.Esseganhoutamanhaim-
portânciateóricaepráticaqueenvolvenãoapenasosoperadores
dodireitomastambémosgestorespúblicos,osprofissionaisda
áreadesaúdeeasociedadecivilcomoumtodo.Se,porumlado,
aatuaçãodoPoderJudiciárioéfundamentalparaoexercícioefet-
ivodacidadania,poroutro,asdecisõesjudiciaistêmsignificado
umfortepontodetensãoperanteoselaboradoreseexecutoresdas
políticaspúblicas,queseveemcompelidosagarantirprestações
dedireitossociaisdasmaisdiversas,muitasvezescontrastantes
comapolíticaestabelecidapelosgovernosparaaáreadesaúdee
além das possibilidades orçamentárias.
Ressalte-se,nesseponto,aassertivadoprofessorCanotilho
segundoaqual“pairasobreadogmáticaeteoriajurídicados
direitoseconômicos,sociaiseculturaisacargametodológicada
vaguidez,indeterminaçãoeimpressionismoqueateoriadaciên-
ciavemapelidando,emtermoscaricaturais,sobadesignaçãode
‘fuzzismo’ou‘metodologiafuzzy’”.“Emtodaasuaradicalidade
—enfatizaCanotilho—acensuradefuzzysmolançadaaosjuris-
tassignificabasicamentequeelesnãosabemdoqueestãoafalar
quandoabordamoscomplexosproblemasdosdireitoseconômi-
cos, sociais e culturais”
5
.
Nesseaspecto,nãosurpreendeofatodequeaquestãodos
direitossociaistenhasidodeslocada,emgrandeparte,paraas
teoriasdajustiça,daretóricajurídicaedaanáliseeconômicado
direito
6
.Enfim,comoenfatizaCanotilho,“havemosdeconvirque
881/2051

882. aproblemáticajurídicadosdireitossociaisseencontrahojenuma
posição desconfortável”
7
.
Detodaforma,parecesensatoconcluirqueproblemascon-
cretosdeverãoserresolvidoslevando-seemconsideraçãotodasas
perspectivasqueaquestãodosdireitossociaisenvolve.Juízosde
ponderaçãosãoinevitáveisnessecontextoprenhedecomplexas
relaçõesconflituosasentreprincípiosediretrizespolíticasou,em
outros termos, entre direitos individuais e bens coletivos.
Alexyseguelinhasemelhantedeconclusãoaoconstatara
necessidadedeummodeloqueleveemcontatodososargu-
mentos favoráveis e contra os direitos sociais, da seguinte forma:
“Considerandoosargumentoscontráriosefavoráveisaosdireitos
fundamentaissociais,ficaclaroqueambososladosdispõemdear-
gumentosdepeso.Asoluçãoconsisteemummodeloqueleveem
consideraçãotantoosargumentosafavorquantososargumentos
contrários.Essemodeloéaexpressãodaideia-guiaformalap-
resentadaanteriormente,segundoaqualosdireitosfundamentais
daConstituiçãoalemãsãoposiçõesque,dopontodevistado
direitoconstitucional,sãotãoimportantesqueadecisãosobre
garanti-lasounãogaranti-lasnãopodesersimplesmentedeixada
paraamaioriaparlamentar.(...)Deacordocomessafórmula,a
questãoacercadequaisdireitosfundamentaissociaisoindivíduo
definitivamenteteméumaquestãodesopesamentoentreprincípi-
os.Deumladoestá,sobretudo,oprincípiodaliberdadefática.Do
outroladoestãoosprincípiosformaisdacompetênciadecisóriado
legisladordemocraticamentelegitimadoeoprincípiodaseparação
depoderes,alémdeprincípiosmateriais,quedizemrespeito
sobretudoàliberdadejurídicadeterceiros,mastambémaoutros
direitos fundamentais sociais e a interesses coletivos”
8
.
Ressalte-se,ademais,queaquestãodosdireitosfundamen-
taissociaisenfrentaoutrosdesafiosnodireitocomparadoquenão
seapresentamemnossarealidadeinstitucional.Issoporqueapró-
priaexistênciadedireitosfundamentaissociaiséquestionadaem
paísescujasConstituiçõesnãoospreveemdemaneiraexpressaou
nãolhesatribuemeficáciaplena.ÉocasodaAlemanha,porex-
emplo,cujaConstituiçãoFederalpraticamentenãocontémdireit-
osfundamentaisdemaneiraexpressa
9
;dePortugal,que
882/2051

883. diferenciouoregimeconstitucionaldosdireitos,liberdadese
garantiasdoregimeconstitucionaldosdireitossociais
10
;edo
Chile,cujaConstituiçãocontemplaumcatálogodedireitossoci-
ais,masnãoassegurameiosprocessuaisparaoseureclamojudi-
cial
11
.
Nopresentecapítulo,vamosnoslimitaraabordaraspectos
relevantessobreteoriadosdireitosfundamentaiscomrepercussão
noâmbitodosdireitossociais,contemplando,especialmente,os
direitossociaisdostrabalhadoresurbanoserurais(art.7º),direito
àsaúde(arts.196-200)e,finalmente,direitoàassistênciasocial
(arts.203-204).Acreditamosqueessaabordagempermitiráao
estudiosoapreenderaspectosrelevantesdeoutrosdireitossociais
contemplados em nossa ordem constitucional.
1.2.Notassobreteoriadosdireitosfundamentaise
suas implicações nos direitos sociais
1.2.1. Significados dos direitos fundamentais
Casosepretendaatribuiraosdireitosfundamentaiseficácia
superioràdasnormasmeramenteprogramáticas,entãosedeve
identificaroscontornoselimitesdecadadireito,istoé,aexata
definiçãodoseuâmbitodeproteção.Talcolocaçãojáésuficiente
pararealçaropapelespecialconferidoaolegisladortantonacon-
cretizaçãodedeterminadosdireitosquantonoestabelecimentode
eventuaislimitaçõesourestrições
12
.Evidentemente,nãosóole-
gisladormastambémosdemaisórgãosestataiscompoderes
normativos,judiciaisouadministrativoscumpremumaimport-
ante tarefa na realização dos direitos fundamentais.
AConstituiçãobrasileirade1988atribuiusignificadoímpar
aosdireitosfundamentais.Jáacolocaçãodocatálogodosdireitos
fundamentaisnoiníciodotextoconstitucionaldenotaaintenção
doconstituintedeemprestar-lhessignificadoespecial.Aamp-
litudeconferidaaotexto,quesedesdobraemsetentaeoitoin-
cisosequatroparágrafos(art.5º),reforçaaimpressãosobrea
posiçãodedestaquequeoconstituintequisoutorgaraesses
direitos.Aideiadequeosdireitosindividuaisdevemtereficácia
883/2051

884. imediata(art.5º,§1º)ressaltaavinculaçãodiretadosórgãoses-
tataisaessesdireitoseoseudeverdeguardar-lhesestrita
observância.
Oconstituintereconheceuaindaqueosdireitosfundamen-
taissãoelementosintegrantesdaidentidadeedacontinuidadeda
Constituição,considerando,porisso,ilegítimaqualquerreforma
constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, § 4º).
Acomplexidadedosistemadedireitosfundamentaisre-
comendaqueseenvidemesforçosnosentidodeprecisarosele-
mentosessenciaisdessacategoriadedireitos,emespecialnoque
concerneàidentificaçãodosâmbitosdeproteçãoeàimposição
de restrições ou limitações legais.
Osdireitosfundamentaissão,aumsótempo,direitossub-
jetivoseelementosfundamentaisdaordemconstitucionalob-
jetiva.Enquantodireitossubjetivos,osdireitosfundamentais
outorgamaosseustitularesapossibilidadedeimporosseusin-
teressesemfacedosórgãosobrigados
13
.Nasuadimensãocomo
elementofundamentaldaordemconstitucionalobjetiva,osdireit-
osfundamentais—tantoaquelesquenãoasseguram,primaria-
mente,umdireitosubjetivoquantoaquelesoutros,concebidos
comogarantiasindividuais—formamabasedoordenamento
jurídico de um Estado de Direito democrático.
Éverdadeconsabida,desdequeJellinekdesenvolveuasua
Teoriadosquatro“status”
14
,queosdireitosfundamentaiscum-
prem diferentes funções na ordem jurídica.
Nasuaconcepçãotradicional,osdireitosfundamentaissão
direitosdedefesa(Abwehrrechte),destinadosaprotegerdeterm-
inadasposiçõessubjetivascontraaintervençãodoPoderPúblico,
sejapelo(a)nãoimpedimentodapráticadedeterminadoato,seja
pela(b)nãointervençãoemsituaçõessubjetivasoupelanãoelim-
inação de posições jurídicas
15
.
Nessadimensão,osdireitosfundamentaiscontêmdis-
posiçõesdefinidorasdeumacompetêncianegativadoPoder
Público(negativeKompetenzbestimmung),queficaobrigado,as-
sim,arespeitaronúcleodeliberdadeconstitucionalmenteasse-
gurado
16
.
Outrasnormasconsagramdireitosaprestaçõesdeíndole
positiva(Leistungsrechte),quetantopodemreferir-sea
884/2051

885. prestaçõesfáticasdeíndolepositiva(faktischepositiveHandlun-
gen)quantoaprestaçõesnormativasdeíndolepositiva(normative
Handlungen)
17
.
TalcomoobservadoporHesse,agarantiadeliberdadedo
indivíduo,queosdireitosfundamentaispretendemassegurar,
somenteéexitosanocontextodeumasociedadelivre.Poroutro
lado,umasociedadelivrepressupõealiberdadedosindivíduose
cidadãos,aptosadecidirsobreasquestõesdeseuinteresseere-
sponsáveispelasquestõescentraisdeinteressedacomunidade.
Essascaracterísticascondicionametipificam,segundoHesse,a
estruturaeafunçãodosdireitosfundamentais.Estesasseguram
nãoapenasdireitossubjetivosmastambémosprincípiosobjet-
ivos da ordem constitucional e democrática
18
.
1.2.2.Direitosfundamentaisenquantodireitosde
defesa
Nacondiçãodedireitosdedefesa,osdireitosfundamentais
asseguramaesferadeliberdadeindividualcontrainterferências
ilegítimasdoPoderPúblico,provenhamelasdoExecutivo,doLe-
gislativoou,mesmo,doJudiciário.SeoEstadoviolaesseprincí-
pio,dispõeoindivíduodacorrespondentepretensão,quepode
consistir, fundamentalmente, em uma:
1) pretensão de abstenção (Unterlassungsanspruch);
2)pretensãoderevogação(Aufhebungsanspruch),ou,
ainda, em uma
3) pretensão deanulação (Beseitigungsanspruch)
19
.
Osdireitosdedefesaoudeliberdadelegitimamaindaduas
outras pretensões adicionais:
“4)pretensãodeconsideração(Berücksitigungsanspruch),
queimpõeaoEstadoodeverdelevaremcontaasituaçãodo
eventual afetado, fazendo as devidas ponderações
20
; e
5)pretensãodedefesaoudeproteção(Schutzanspruch),
queimpõeaoEstado,noscasosextremos,odeverdeagircontra
terceiros”
21
.
Aclássicaconcepçãodematrizliberal-burguesadosdireit-
osfundamentaisinformaquetaisdireitosconstituem,emprimeiro
885/2051

886. plano,direitosdedefesadoindivíduocontraingerênciasdo
Estadoemsualiberdadepessoalepropriedade.Essadefiniçãode
direitosfundamentais—apesardeserpacíficonadoutrinaore-
conhecimentodediversasoutras—aindacontinuaocupando
lugardedestaquenaaplicaçãodosdireitosfundamentais.Essa
ideia,sobretudo,objetivaalimitaçãodopoderestatalafimdeas-
seguraraoindivíduoumaesferadeliberdade.Paratanto,outorga
aoindivíduoumdireitosubjetivoquelhepermiteevitarinterfer-
ênciasindevidasnoâmbitodeproteçãododireitofundamentalou
mesmoaeliminaçãodeagressõesqueestejasofrendoemsuaes-
fera de autonomia pessoal
22
.
Analisandoasposiçõesjurídicasfundamentaisqueinteg-
ramosdireitosdedefesa,importaconsignarqueestesnãoselim-
itamàsliberdadeseigualdades(direitogeraldeliberdadee
igualdade,bemcomosuasconcretizações),abrangendo,ainda,as
maisdiversasposiçõesjurídicasqueosdireitosfundamentaisin-
tentamprotegercontraingerênciasdospoderespúblicosetam-
bémcontraabusosdeentidadesparticulares,deformaquese
cuidadegarantiralivremanifestaçãodapersonalidade,assegur-
ando uma esfera de autodeterminação do indivíduo
23
.
1.2.3.Direitosfundamentaisenquantonormasdepro-
teção de institutos jurídicos
Muitasvezes,aConstituiçãopodeconferirgarantiaade-
terminadosinstitutos,ouseja,aumcomplexocoordenadodenor-
mas, como a propriedade, a herança, o casamento.
Assim,aliberdadedeassociação(CF,art.5º,XVII)de-
pende,pelomenosparcialmente,daexistênciadenormasdiscip-
linadorasdodireitodesociedade(constituiçãoeorganizaçãode
pessoajurídicaetc.).Tambémaliberdadedeexercícioprofission-
alexigeapossibilidadedeestabelecimentodevínculocontratual
epressupõe,pois,umadisciplinadamatérianoordenamento
jurídico.Odireitodepropriedade,comoobservado,nãoénemse-
quer imaginável sem disciplina normativa
24
.
Damesmaforma,odireitodeproteçãojudiciária,previsto
noart.5º,XXXV,odireitodedefesa(art.5º,LV)eodireitoao
juiznatural(art.5º,XXXVII),asgarantiasconstitucionaisdo
886/2051

887. habeascorpus,domandadodesegurança,domandadodeinjun-
çãoedohabeasdatasãotípicasgarantiasdecaráterinstitucional,
dotadas de âmbito de proteção marcadamente normativo
25
.
Entrenós,IngoSarletassinalacomoautênticasgarantiasin-
stitucionaisnocatálogodanossaConstituiçãoagarantiadapro-
priedade(art.5º,XXII),odireitodeherança(art.5º,XXX),o
TribunaldoJúri(art.5º,XXXVIII),alínguanacionalportuguesa
(art.13),ospartidospolíticosesuaautonomia(art.17,caput,e§
1º).
Tambémforadoroldosdireitosegarantiasfundamentais
(TítuloII)podemserlocalizadasgarantiasinstitucionais,tais
comoagarantiadeumsistemadeseguridadesocial(art.194),da
família(art.226),bemcomodaautonomiadasuniversidades(art.
207), apenas para mencionar os exemplos mais típicos.
Ressalte-sequealgunsdessesinstitutospodematémesmo
serconsideradosgarantiasinstitucionaisfundamentais,emfaceda
abertura material propiciada pelo art. 5º, § 2º, da Constituição
26
.
Nessescasos,aatuaçãodolegisladorrevela-seindis-
pensávelparaaprópriaconcretizaçãododireito.Pode-seteraqui
um autênticodeverconstitucionaldelegislar
(Verfassungsauftrag),queobrigaolegisladoraexpediratos
normativos“conformadores”econcretizadoresdealgunsdireit-
os
27
.
1.2.4.Direitosfundamentaisenquantogarantiasposit-
ivas do exercício das liberdades
Agarantiadosdireitosfundamentaisenquantodireitosde
defesacontraintervençãoindevidadoEstadoecontramedidasle-
gaisrestritivasdosdireitosdeliberdadenãoseafigurasuficiente
paraasseguraroplenoexercíciodaliberdade.Observe-sequenão
apenasaexistênciadeleimastambémasuafaltapodeconstituir
afrontaaosdireitosfundamentais
28
.Éoqueseverifica,v.g.,com
osdireitosàprestaçãopositivadeíndolenormativa,inclusiveo
chamadodireitoàorganizaçãoeaoprocesso(RechtaufOrgan-
isationundaufVerfahren)e,nãorarasvezes,comodireitode
igualdade.
887/2051

888. VinculadosàconcepçãodequeaoEstadoincumbe,alémda
nãointervençãonaesferadaliberdadepessoaldosindivíduos,
garantidapelosdireitosdedefesa,atarefadecolocaràdisposição
osmeiosmateriaiseimplementarascondiçõesfáticasquepossib-
ilitemoefetivoexercíciodasliberdadesfundamentais,osdireitos
fundamentaisaprestaçõesobjetivam,emúltimaanálise,a
garantianãoapenasdaliberdade-autonomia(liberdadeperanteo
Estado)mastambémdaliberdadeporintermédiodoEstado,
partindodapremissadequeoindivíduo,noqueconcerneàcon-
quistaemanutençãodesualiberdade,dependeemmuitodeuma
posturaativadospoderespúblicos.Assim,enquantodireitosde
defesa(statuslibertatisestatusnegativus)dirigem-se,emprincí-
pio,aumaposiçãoderespeitoeabstençãoporpartedospoderes
públicos,osdireitosaprestações,que,demodogeral,ressalvados
osavançosregistradosaolongodotempo,podemserreconduz-
idosaostatuspositivusdeJellinek,implicamumaposturaativa
doEstado,nosentidodequeesteseencontraobrigadoacolocarà
disposiçãodosindivíduosprestaçõesdenaturezajurídicaemater-
ial
29
.
Aconcretizaçãodosdireitosdegarantiasàsliberdadesex-
ige,nãorarasvezes,aediçãodeatoslegislativos,demodoque
eventualinérciadolegisladorpodeconfigurarafrontaaumdever
constitucional de legislar.
1.2.4.1. Direitos às prestações positivas
Comoressaltado,avisãodosdireitosfundamentaisen-
quantodireitosdedefesa(Abwehrrecht)revela-seinsuficiente
paraassegurarapretensãodeeficáciaquedimanadotextocon-
stitucional.TalcomoobservadoporKrebs,nãosecuidaapenas
deterliberdadeemrelaçãoaoEstado(Freiheitvom...),masde
desfrutaressaliberdademedianteatuaçãodoEstado(Freiheit
durch...)
30
.
Amodernadogmáticadosdireitosfundamentaisdiscutea
possibilidadedeoEstadoviraserobrigadoacriarospressupos-
tosfáticosnecessáriosaoexercícioefetivodosdireitosconstitu-
cionalmenteasseguradosesobreapossibilidadedeeventual
888/2051

889. titulardodireitodispordepretensãoaprestaçõesporpartedo
Estado
31
.
Sealgunssistemasconstitucionais,comoaquelefundado
pelaLeiFundamentaldeBonn,admitemdiscussãosobreaex-
istênciadedireitosfundamentaisdecarátersocial(soziale
Grundrechte)
32
,écertoquetalcontrovérsianãoassumemaior
relevoentrenós,umavezqueoconstituinte,emboraemcapítulos
destacados,houveporbemconsagrarosdireitossociais,quetam-
bémvinculamoPoderPúblico,porforçainclusivedaeficácia
vinculantequeseextraidagarantiaprocessual-constitucionaldo
mandadodeinjunçãoedaaçãodiretadeinconstitucionalidade
por omissão
33
.
SeoEstadoestáconstitucionalmenteobrigadoaprovertais
demandas,cabeindagarse,eemquemedida,asaçõescomo
propósitodesatisfazertaispretensõespodemserjuridicizadas,
istoé,se,eemquemedida,taisaçõesdeixam-sevincularjuridic-
amente
34
.
Outrapeculiaridadedessaspretensõesaprestaçõesdeín-
dolepositivaéadequeelasestãovoltadasmaisparaaconform-
açãodofuturodoqueparaapreservaçãodostatusquo.Talcomo
observadoporKrebs,pretensõesàconformaçãodofuturo
(Zukunftgestaltung)impõemdecisõesqueestãosubmetidasael-
evadosriscos:odireitoaotrabalho(CF,art.6º)exigeumapolít-
icaestataladequadadecriaçãodeempregos.Damesmaforma,o
direitoàeducação(CF,art.205c/coart.6º),odireitoàassistên-
ciasocial(CF,art.203c/coart.6º)eàprevidênciasocial(CF,
art.201c/coart.6º)dependemdasatisfaçãodeumasériede
pressupostos de índole econômica, política e jurídica.
Asubmissãodessasposiçõesaregrasjurídicasoperaum
fenômenodetransmutação,convertendosituaçõestradicional-
menteconsideradasdenaturezapolíticaemsituaçõesjurídicas.
Tem-se,pois,ajuridicizaçãodoprocessodecisório,acentuando-
se a tensão entre direito e política
35
.
Observe-seque,emborataisdecisõesestejamvinculadas
juridicamente,écertoqueasuaefetivaçãoestásubmetida,dentre
outrascondicionantes,àreservadofinanceiramentepossível
(VorbehaltdesfinanziellMöglichen).Nessesentido,reconheceua
CorteConstitucionalalemã,nafamosadecisãosobrenumerus
889/2051

890. claususdevagasnasUniversidades(numerusclausus
Entscheidung),quepretensõesdestinadasacriarospressupostos
fáticosnecessáriosparaoexercíciodedeterminadodireitoestão
submetidasàreservadopossível(VorbehaltdesMöglichen)
36
,
enquanto elemento externo à estrutura dos direitos fundamentais.
Osdireitosaprestaçõesencontraramumareceptividade
semprecedentesnoconstitucionalismopátrio,resultando,inclus-
ive,naaberturadeumcapítuloespecialmentededicadoaosdireit-
ossociaisnocatálogodosdireitosegarantiasfundamentais.Além
disso,verifica-sequemesmoemoutraspartesdotexto
constitucionalencontra-seumavariadagamadedireitosa
prestações.Nessecontexto,limitando-nos,aqui,aosdireitosfun-
damentais,bastaumabrevereferênciaaosexemplosdoart.17,§
3º,daConstituiçãoFederal(direitodospartidospolíticosare-
cursosdofundopartidário),bemcomodoart.5º,XXXVe
LXXIV(acessoàJustiçaeassistênciajurídicaintegralegratu-
ita)
37
.
1.2.4.2. Direito à organização e ao procedimento
Nosúltimostemposvemadoutrinautilizando-sedocon-
ceitodedireitoàorganizaçãoeaoprocedimento(RechtaufOr-
ganisationundaufVerfahren)paradesignartodosaquelesdireit-
osfundamentaisquedependem,nasuarealização,tantode
providênciasestataiscomvistasàcriaçãoeconformaçãodeór-
gãos,setoresourepartições(direitoàorganização)comodeout-
ras,normalmentedeíndolenormativa,destinadasaordenara
fruiçãodedeterminadosdireitosougarantias,comoéocasodas
garantiasprocessuais-constitucionais(direitodeacessoàJustiça,
direito de proteção judiciária, direito de defesa)
38
.
Reconhece-seosignificadododireitoàorganizaçãoeao
procedimentocomoelementoessencialdarealizaçãoegarantia
dos direitos fundamentais
39
.
Issoseaplicadeimediatoaosdireitosfundamentaisque
têmporobjetoagarantiadospostuladosdaorganizaçãoedopro-
cedimento,comoéocasodaliberdadedeassociação(CF,art.5º,
XVII),dasgarantiasprocessuais-constitucionaisdadefesaedo
contraditório(art.5º,LV),dodireitoaojuiznatural(art.5º,
890/2051

891. XXXVII),dasgarantiasprocessuais-constitucionaisdecaráter
penal(inadmissibilidadedaprovailícita,odireitodoacusadoao
silêncio e ànão autoincriminação etc.).
Tambémpoder-se-iacogitaraquidainclusão,nogrupodos
direitosdeparticipaçãonaorganizaçãoeprocedimento,dodireito
dospartidospolíticosarecursosdofundopartidárioedoacessoà
propagandapolíticagratuitanosmeiosdecomunicação(art.17,§
3º,daCF),namedidaemquesetratadeprestaçõesdirigidastanto
àmanutençãodaestruturaorganizacionaldospartidos(eaté
mesmodesuaprópriaexistênciacomoinstituiçõesdeimportância
vitalparaademocracia)quantoàgarantiadeumaigualdadede
oportunidadesnoqueconcerneàparticipaçãonoprocessodemo-
crático
40
.
IngoSarletressaltaqueoproblemadosdireitosdeparti-
cipaçãonaorganizaçãoeprocedimentocentra-senapossibilidade
deexigir-sedoEstado(demodoespecialdolegislador)aemissão
deatoslegislativoseadministrativosdestinadosacriarórgãose
estabelecerprocedimentos,oumesmodemedidasqueobjetivem
garantiraosindivíduosaparticipaçãoefetivanaorganizaçãoe
procedimento.Naverdade,trata-sedesaberseexisteuma
obrigaçãodoEstadonessesentidoeseaestacorrespondeum
direito subjetivo fundamental do indivíduo
41
.
Assim,quandoseimpõequecertasmedidasestataisque
afetemdireitosfundamentaisdevamobservardeterminadopro-
cedimento,sobpenadenulidade,nãoseestáafazeroutracoisa
senãoprotegerodireitomedianteoestabelecimentodenormasde
procedimento.
Éoqueocorre,v.g.,quandoseimpõequedeterminados
atosprocessuaissomentepoderãoserpraticadoscomapresença
doadvogadodoacusado.Ou,talcomofazaConstituição
brasileira,quandoseestabelecequeasnegociaçõescoletivassó
poderãosercelebradascomaparticipaçãodasorganizaçõessindi-
cais (cf. art. 8º, VI)
42
.
Canotilhoanotaqueodireitofundamentalmaterialtemir-
radiaçãosobreoprocedimento,devendoesteserconformadode
forma a assegurar a efetividade ótima do direito protegido
43
.
891/2051

892. 1.2.5.Direitosfundamentais,deverdeproteçãoeproib-
ição de proteção insuficiente
Aconcepçãoqueidentificaosdireitosfundamentaiscomo
princípiosobjetivoslegitimaaideiadequeoEstadoseobriganão
apenasaobservarosdireitosdequalquerindivíduoemfacedas
investidasdoPoderPúblico(direitofundamentalenquantodireito
deproteçãooudedefesa—Abwehrrecht)mastambémagarantir
osdireitosfundamentaiscontraagressãopropiciadaporterceiros
(Schutzpflicht des Staats)
44
.
Aformacomoessedeverserásatisfeitoconstituitarefados
órgãosestatais,quedispõemdeamplaliberdadedeconform-
ação
45
.
AjurisprudênciadaCorteConstitucionalalemãacaboupor
consolidarentendimentonosentidodequedosignificadoobjet-
ivodosdireitosfundamentaisresultaodeverdeoEstadonão
apenasseabsterdeintervirnoâmbitodeproteçãodessesdireitos
mastambémdeprotegeressesdireitoscontraaagressãoensejada
por atos de terceiros
46
.
TalinterpretaçãodoBundesverfassungsgerichtempresta
semdúvidaumanovadimensãoaosdireitosfundamentais,
fazendocomqueoEstadoevoluadaposiçãodeadversário
(Gegner)paraumafunçãodeguardiãodessesdireitos
(Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant)
47
.
Éfácilverqueaideiadeumdevergenéricodeproteção
alicerçadonosdireitosfundamentaisrelativizasobremaneiraa
separaçãoentreaordemconstitucionaleaordemlegal,per-
mitindoquesereconheçaumairradiaçãodosefeitosdessesdireit-
os (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica
48
.
Assim,aindaquesenãoreconheça,emtodososcasos,uma
pretensãosubjetivacontraoEstado,tem-se,inequivocamente,a
identificaçãodeumdeverdestedetomartodasasprovidências
necessáriasparaarealizaçãoouconcretizaçãodosdireitosfunda-
mentais
49
.
Osdireitosfundamentaisnãocontêmapenasumaproibição
deintervenção(Eingriffsverbote),expressandotambémumpostu-
ladodeproteção(Schutz-gebote).Haveria,assim,parautilizarex-
pressãodeCanaris,nãoapenasaproibiçãodoexcesso
892/2051

893. (Übermassverbote)mastambémaproibiçãodeproteçãoinsufi-
ciente(Untermassverbote)
50
.Etalprincípiotemaplicaçãoespe-
cial no âmbito dos direitos sociais.
Nostermosdadoutrinaecombasenajurisprudênciada
CorteConstitucionalalemã,pode-seestabeleceraseguinteclassi-
ficação do dever de proteção
51
:
a)deverdeproibição(Verbotspflicht),consistentenodeverdese
proibir determinada conduta;
b)deverdesegurança(Sicherheitspflicht),queimpõeaoEstadoo
deverdeprotegeroindivíduocontraataquesdeterceirosmediante
adoção de medidas diversas;
c)deverdeevitarriscos(Risikopflicht),queautorizaoEstadoa
atuarcomobjetivodeevitarriscosparaocidadãoemgeralmedi-
anteaadoçãodemedidasdeproteçãooudeprevençãoespecial-
mente em relação ao desenvolvimento técnico ou tecnológico.
Discutiu-seintensamentesehaveriaumdireitosubjetivoà
observânciadodeverdeproteçãoou,emoutrostermos,sehaver-
iaumdireitofundamentalàproteção.ACorteConstitucional
acabouporreconheceressedireito,enfatizandoqueanãoobser-
vânciadeumdeverdeproteçãocorrespondeaumalesãodo
direito fundamental previsto no art. 2º, II, da Lei Fundamental
52
.
1.2.6. Notas conclusivas
Talcomovisto,aestruturadosdireitosfundamentaissoci-
ais pode ser contemplada como
(a)garantia especial mediante normas jurídicas vinculantes;
(b)direitos subjetivos de seus titulares;
(c)direitos passíveis de judicialização
53
.
Emborasepossareconhecernaestruturademuitosdireitos
sociaiscaracterísticasdedireitossubjetivosfundamentais,que
outorgamaotitularapossibilidadedeformularumapretensãode
adoçãodeumadadaconduta(“deverjurídicorelacional”),
893/2051

894. passíveldejudicialização,éinegáveltambémqueessesdireitos
podemconsistir,comoobservado,em“deversubjetivonãorela-
cional”,nãoimportandoemreconhecimentode“direitosubjet-
ivo”propriamenteditoporsetratarde“normasobjetivasde
princípio”
54
.
Nesse último sentido, as observações de Böckenförde:
“Lasnormas-principiossonmandatosdeoptimizaciónquepueden
realizarseendiferentemedidayenlasquelamedidaobligadade
realizaciónnosolodependedelasposibilidadesrealesderealiza-
ción,sinotambiéndelasjurídicas.Tienenunatendencianorm-
ativaalaoptimizaciónsinque,sinembargo,esténforjadasaun
determinadocontenido;son—necesariamente—accesiblesala
ponderación”
55
.
Alémdelegitimaraconstituiçãodedireitosubjetivo
público,asnormasquepreveemdireitossociaispodemrepercutir
sobreaordemjurídicaemgeral,dandoensejoaumaexpansão
diretaouindiretanoplanododireitoordinário(eficáciadiretaou
indireta sobre as relações privadas).
Ressalte-seaindaquenosdireitossociaisnãoseidentificam
apenaspretensõesdecaráterpositivo(direitosubjetivoauma
prestaçãoespecífica).Nãoraro,odeverderestituirepreservares-
támanifestonaschamadasgarantiasinstitucionais(v.g.,segurid-
adesocial,previdênciasocial).Háexigêncianotóriadenormasde
organizaçãoeprocedimentoemdiversosdireitossociais(cf.art.
200,CF).Éinequívoco,igualmente,quemuitasnormascon-
stantesdocatálogodedireitossociaistraduzemdeveresdepro-
teção(v.g.,ConstituiçãoFederal,art.7º,X,XX,XXII,XXVI,
XXVII).
1.3. Direitos sociais na Constituição de 1988
AConstituiçãode1988consagra,deformaexpressa,amplo
catálogodedireitossociais.Emparte,referidaCartaseguea
tradiçãoinauguradapelaConstituiçãode1934,quepelaprimeira
vezincluiuosdireitossociaisnoseutexto.Sobforteinfluência
894/2051

895. europeia,aCartade1934traziaumcapítuloespecíficointitulado
“Ordemeconômicaesocial”(arts.115-147),comespecial
destaqueaosdireitosfundamentaisqueregemasrelações
trabalhistas.
Atradiçãodedestinarumcapítuloespecíficoàordemecon-
ômicaesocialfoiseguidapelasCartasseguintes—Constituição
de1937(arts.135-155),de1946(arts.145-162),de1967/69(arts.
157-166)—eapenasrompidapelaConstituiçãode1988.Estaad-
otouomaisamplocatálogodedireitossociaisdahistóriado
nossoconstitucionalismo,incluindoosdireitostrabalhistasem
capítulo próprio, o dos “Direitos Sociais”.
Ademais,aConstituiçãode1988conferiusignificadoímpar
aodireitodeacessoàjustiçaecrioumecanismosespeciaisde
controledaomissãolegislativa(açãodiretaporomissãoe
mandadodeinjunção),destinadosacolmatareventuaislacunasna
realizaçãodedireitos,especialmentenaformulaçãodepolíticas
públicas destinadas a atender às determinações constitucionais.
NostermosdaCartaConstitucional,sãodireitossociaisa
educação,asaúde,aalimentação,otrabalho,amoradia,olazer,a
segurança,aprevidênciasocial,aproteçãoàmaternidadeeàin-
fância, a assistência aos desamparados (art. 6º).
Aintroduçãodaalimentaçãoaoroldosdireitossociaisfoi
feitapelaEmendaConstitucionaln.64/2010,apósfortecam-
panhalideradapeloConselhoNacionaldeSegurançaAlimentare
Nutricional
56
.Deacordocomesseórgão,ainclusãoexplícitado
direitoàalimentaçãonocampodosdireitosfundamentaisfortale-
ceráoconjuntodepolíticaspúblicasdesegurançaalimentarem
andamento,alémdeestaremconsonânciacomváriostratadosin-
ternacionais dos quais o Brasil é signatário
57
.
Atualmente,aConstituiçãobrasileiranãoapenasprevêex-
pressamenteaexistênciadedireitosfundamentaissociais(art.6º),
especificandoseuconteúdoeformadeprestação(arts.196,201,
203,205,215,217,entreoutros),comotambémnãofazdistinção
entreosdireitosprevistosnoCapítuloIdoTítuloIIeosdireitos
sociais(CapítuloIIdoTítuloII),aoestabelecerqueosdireitose
garantiasfundamentaistêmaplicaçãoimediata(art.5º,§1º,da
CF/88).
895/2051

896. Vê-se,pois,queosdireitossociaisforamacolhidospela
ConstituiçãoFederalde1988comoautênticosdireitos
fundamentais.
1.3.1. Dos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais
AConstituiçãocontemplaumlequebastantediferenciado
denormasreferentesaoschamadosdireitossociaisdotrabal-
hador.Nãosãopoucasasdisposiçõesqueregulamasbasesdare-
laçãocontratualefixamoestatutobásicodovínculoempregatí-
cio, conferindo destaque para situações especiais.
ÉnotórioqueaConstituiçãoprocurouestabelecerlimites
aopoderdeconformaçãodolegisladoredospróprioscontratantes
na conformação do contrato de trabalho.
Nessesentidomencionem-seasseguintesgarantias,que,de
algumaforma,guardamrelação,emlinhasgerais,comarelação
empregatícia:
I—relaçãodeempregoprotegidacontradespedidaarbitráriaou
semjustacausa,nostermosdeleicomplementar,quepreveráin-
denização compensatória, dentre outros direitos;
II — seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III — fundo de garantia do tempo de serviço;
IV—saláriomínimo,fixadoemlei,nacionalmenteunificado,
capazdeatenderasuasnecessidadesvitaisbásicaseàsdesua
famíliacommoradia,alimentação,educação,saúde,lazer,ves-
tuário,higiene,transporteeprevidênciasocial,comreajustesper-
iódicosquelhepreservemopoderaquisitivo,sendovedadasua
vinculação para qualquer fim;
V—pisosalarialproporcionalàextensãoeàcomplexidadedo
trabalho;
VI—irredutibilidadedosalário,salvoodispostoemconvenção
ou acordo coletivo;
VII—garantiadesalário,nuncainferioraomínimo,paraosque
percebem remuneração variável;
VIII—décimoterceirosaláriocombasenaremuneraçãointegral
ou no valor da aposentadoria;
IX — remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
896/2051

897. X—proteçãodosalárionaformadalei,constituindocrimesua
retenção dolosa;
XI—participaçãonoslucros,ouresultados,desvinculadadare-
muneração,e,excepcionalmente,participaçãonagestãoda
empresa, conforme definido em lei;
XII—salário-famíliapagoemrazãododependentedotrabal-
hadordebaixarendanostermosdalei;(Redaçãodadapela
Emenda Constitucional n. 20, de 1998)
XIII—duraçãodotrabalhonormalnãosuperioraoitohorasdiári-
asequarentaequatrosemanais,facultadaacompensaçãode
horárioseareduçãodajornada,medianteacordoouconvenção
coletiva de trabalho;
XIV—jornadadeseishorasparaotrabalhorealizadoemturnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV—repousosemanalremunerado,preferencialmenteaos
domingos;
XVI—remuneraçãodoserviçoextraordináriosuperior,nomín-
imo, em cinquenta por cento à do normal;
XVII—gozodefériasanuaisremuneradascom,pelomenos,um
terço a mais do que o salário normal;
XVIII—licençaàgestante,semprejuízodoempregoedosalário,
com a duração de cento e vinte dias;
XIX — licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX—proteçãodomercadodetrabalhodamulher,mediantein-
centivos específicos, nos termos da lei;
XXI—avisoprévioproporcionalaotempodeserviço,sendono
mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII—reduçãodosriscosinerentesaotrabalho,pormeiodenor-
mas de saúde, higiene e segurança;
XXIII—adicionalderemuneraçãoparaasatividadespenosas,in-
salubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV — aposentadoria;
XXV—assistênciagratuitaaosfilhosedependentesdesdeonas-
cimentoaté5(cinco)anosdeidadeemcrechesepré-escolas;
(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 53, de 2006)
XXVI—reconhecimentodasconvençõeseacordoscoletivosde
trabalho;
XXVII — proteção em face da automação, na forma da lei;
897/2051

898. XXVIII—segurocontraacidentesdetrabalho,acargodo
empregador,semexcluiraindenizaçãoaqueesteestáobrigado,
quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX—ação,quantoaoscréditosresultantesdasrelaçõesdetra-
balho,comprazoprescricionaldecincoanosparaostrabalhadores
urbanoserurais,atéolimitededoisanosapósaextinçãodocon-
tratodetrabalho;(RedaçãodadapelaEmendaConstitucionaln.
28, de 25/05/2000)
a)eb)(RevogadaspelaEmendaConstitucionaln.28,de25/05/
2000)
XXX—proibiçãodediferençadesalários,deexercíciodefun-
çõesedecritériodeadmissãopormotivodesexo,idade,corou
estado civil;
XXXI—proibiçãodequalquerdiscriminaçãonotocanteasalário
e critérios de admissão dotrabalhador portador de deficiência;
XXXII—proibiçãodedistinçãoentretrabalhomanual,técnicoe
intelectual ou entre os profissionais respectivos;
XXXIII—proibiçãodetrabalhonoturno,perigosoouinsalubrea
menoresdedezoitoedequalquertrabalhoamenoresdedezesseis
anos,salvonacondiçãodeaprendiz,apartirdequatorzeanos;
(Redação dada pela Emenda Constitucional n. 20, de 1998)
XXXIV—igualdadededireitosentreotrabalhadorcomvínculo
empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Aanálisedesseelencodedireitossugerequeoconstituinte
definiuaestruturabásicadomodelojurídicodarelaçãode
emprego com efeitos diretos sobre cada situação concreta.
Adisciplinanormativamostra-seapta,emmuitoscasos,a
constituirdireitosubjetivodoempregadoemfacedoempregador,
aindaque,emalgumasconfigurações,amatériavenhaaserob-
jetodelegislaçãoespecífica(Cf.,v.g.,art.7º,VI,VII,VIII,IX,
XIII,XIV,XV,XVI,XVII,XVIII,XXI,XXIX,XXX,XXXI,
XXXII,XXXIII,XXXIV).Trata-se,emmuitoscasos,deap-
licaçãodiretadenormadecaráterfundamentalàsrelaçõespriva-
das (unmittelbare Drittwirkung).
Emoutrassituações,tem-sedireitosubjetivoàediçãode
normasouàcriação/preservaçãoedesenvolvimentodeinstitutos
especiais(direitosubjetivopúblico/possibilidadedeomissão
898/2051

899. inconstitucional)e/oudireitosubjetivoanormasdeorganizaçãoe
procedimento.
Éoqueseidentificanadeterminaçãoparaqueseinstitua
(a)oseguro-desemprego,emcasodedesempregoinvoluntário
(art.7º,II)ou(b)nanormaprevêainstituiçãodofundode
garantiaportempodeserviço(art.7º,III),ou,ainda,naspre-
scriçõesquedeterminam(c)aproteçãodarelaçãodeemprego
contradespedidaarbitrária,nostermosdeleicomplementar(art.7
º,I),(d)aparticipaçãonoslucros,ouresultados,desvinculadade
remuneração,e,excepcionalmente,participaçãonagestãoda
empresa,conformedefinidoemlei(art.7º,XI),(e)salário-família
paraemrazãododependentedotrabalhadordebaixarendanos
termosdalei(art.7º,XII),(f)licença-paternidade,nostermosda
lei(art.7º,XIX),(g)adicionalderemuneraçãoparaasatividades
penosas,insalubresouperigosas,naformadalei(art.7º,XXIII),
(h)odireitoàaposentadoria(art.7º,XXIV),(i)osegurocontra
acidentesdetrabalho,acargodoempregador,semexcluirain-
denizaçãoaqueesteestáobrigado,quandoincorreremdoloou
culpa (art. 7º, XXVIII).
Tem-se,noprimeirocaso,garantiadestinadaaassegurar
umsistemadeproteçãoaotrabalhadorcontraodesempregoin-
voluntárioe,nosegundo,determinaçãoparaainstituição,preser-
vaçãoedesenvolvimentodemodeloaptoaasseguraraadequada
compensaçãoaotrabalhadoremcasodedispensaouextinçãodo
contratodetrabalho.Asdemaissituações(catéi)indicamdireit-
osquereclamam,porrazõesdiversas,umadisciplinanormativa
específica,normasdeorganizaçãoeprocedimentoouregras
básicas definidoras de sua forma de exercício.
Algumasnormasconstantesdocatálogodedireitosprevisto
noart.7º,CF,indicamqueoconstituintepretendeuexplicitar,em
verdade,umdevergeraldeproteçãoporpartedolegislador
(Schutzpflicht).
Nessesentido,mencione-se,porexemplo,acláusulase-
gundoaqualhádeseassegurar“proteçãodosalário,naformada
lei,constituindocrimesuaretençãodolosa”(art.7º,X).Da
mesmaforma,consagra-sea“proteçãodomercadodetrabalhoda
mulher,medianteincentivosespecíficos,nostermosdalei”(art.
7º,XX).Empatamarsemelhanteparecemsituar-seasdisposições
quepreveema“reduçãodosriscosinerentesaotrabalho,pormeio
899/2051

900. denormasdesaúde,higieneesegurança”(art.7º,XXII),o“re-
conhecimentodasconvençõeseacordoscoletivosdetrabalho”
(art.7º,XXVI)ea“proteçãoemfacedaautomação,naformada
lei” (art. 7º, XXVII).
Todasessasnormasparecemconterdiretrizesdirigidas
primariamenteaolegislador,ouaesteeàAdministraçãocomo
objetivodegarantiraproteçãonecessáriaaotrabalhadornoque
concerneaosalário—determinando-seatémesmoacriminaliza-
çãonocasoderetençãoindevida
58
;deassegurarproteçãoefetiva
aomercadodetrabalhodamulher,inclusivemedianteincentivos
específicosprevistosemlei;deobterareduçãodosriscosiner-
entesaotrabalho,medianteprovidênciasdevariadaíndole;ou,
ainda,comoobjetivodecriardisciplinanormativaaptaaorecon-
hecimentoeaplicaçãodasconvençõeseacordoscoletivosede
propiciar a proteção do emprego contra a automação.
Nessescasos,nãosepodefalar,apriori,emumdireito
subjetivoemfacedoempregador,mas,maisprecisamente,de
deveresdeproteçãoquedevemsersatisfeitoseimplementados
pelolegisladorepelaadministração.Épossívelquetaisdeveres
estejamareclamarcontinuamentenormasdeorganizaçãoe
procedimento.
AConstituiçãotambémasseguraalivreassociaçãoprofis-
sionalesindical(art.8º),quenãopoderáserobstadapeloEstado
oupeloempregador.Destacam-seduasgarantiasprevistasno
textoconstitucional:aimpossibilidadedeoEstadoseimiscuirna
fundaçãoenofuncionamentodossindicatos;eaproibiçãodedis-
pensadosempregadosenvolvidosematividadesdedireçãoou
representaçãosindical,queconstituiexemplodaincidênciados
direitos fundamentais nas relações privadas.
Otextoconstitucionalamparaaindaodireitodegreve
59
(arts.9ºe37,VII),ressalvadaaproibiçãodesindicalizaçãoe
greveaosmilitares(art.142,IV);eaparticipaçãodostrabal-
hadoreseempregadoresnoscolegiadosdeórgãospúblicoscuja
deliberação envolva os seus interesses (art. 10).
1.3.2. O direito à saúde na Constituição Federal de 1988
900/2051

901. AConstituiçãode1988éaprimeiraCartabrasileiraacon-
sagrarodireitofundamentalàsaúde.Textosconstitucionaisan-
teriorespossuíamapenasdisposiçõesesparsassobreaquestão,
comoaConstituiçãode1824,quefaziareferênciaàgarantiade
“socorros públicos” (art. 179, XXXI).
Asdemandasquebuscamaefetivaçãodeprestaçõesde
saúdedevem,portanto,serresolvidasapartirdaanálisedenosso
contexto constitucional e de suas peculiaridades.
Nessesentido,anteaimpreterívelnecessidadedeponder-
ações,sãoascircunstânciasespecíficasdecadacasoqueserãode-
cisivasparaasoluçãodacontrovérsia.Paratanto,háquesepartir,
detodaforma,dotextoconstitucionaledecomoeleconsagrao
direito fundamental à saúde.
1.3.2.1. O direitoà saúde — âmbito de proteção
Odireitoàsaúdeestáprevistonoart.196daConstituição
Federalcomo(1)“direitodetodos”e(2)“deverdoEstado”,(3)
garantidomediante“políticassociaiseeconômicas(4)quevisem
àreduçãodoriscodedoençasedeoutrosagravos”,(5)regido
peloprincípiodo“acessouniversaleigualitário”(6)“àsaçõese
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
Examinem-se cada um desses elementos.
(1) direito de todos:
Épossívelidentificarnaredaçãodoartigoconstitucional
tantoumdireitoindividualquantoumdireitocoletivodeproteção
àsaúde.Dizerqueanormadoart.196,portratardeumdireito
social,consubstancia-setãosomenteemnormaprogramática,in-
capazdeproduzirefeitos,apenasindicandodiretrizesaseremob-
servadaspelopoderpúblico,significarianegaraforçanormativa
da Constituição.
Adimensãoindividualdodireitoàsaúdefoidestacadapelo
MinistroCelsodeMello,doSupremoTribunalFederal,relatordo
AgR-REn.271.286-8/RS,aoreconhecerodireitoàsaúdecomo
umdireitopúblicosubjetivoasseguradoàgeneralidadedaspess-
oas,queconduzoindivíduoeoEstadoaumarelaçãojurídica
obrigacional.RessaltouoMinistroque“ainterpretaçãodanorma
programáticanãopodetransformá-laempromessaconstitucional
901/2051

902. inconsequente”,impondoaosentesfederadosumdeverde
prestaçãopositiva.Concluiuque“aessencialidadedodireitoà
saúdefezcomqueolegisladorconstituintequalificassecomo
prestaçõesderelevânciapúblicaasaçõeseserviçosdesaúde(CF,
art.197)”,legitimandoaatuaçãodoPoderJudiciárionas
hipótesesemqueaAdministraçãoPúblicadescumpraomanda-
mento constitucional em apreço
60
.
Nãoobstante,essedireitosubjetivopúblicoéassegurado
mediantepolíticassociaiseeconômicas.Ouseja,nãoháum
direitoabsolutoatodoequalquerprocedimentonecessárioparaa
proteção,promoçãoerecuperaçãodasaúde,independentemente
daexistênciadeumapolíticapúblicaqueoconcretize.Háum
direitopúblicosubjetivoapolíticaspúblicasquepromovam,pro-
tejam e recuperem a saúde.
(2) dever do Estado:
Odispositivoconstitucionaldeixaclaroque,paraalémdo
direitofundamentalàsaúde,háodeverfundamentaldeprestação
desaúdeporpartedoEstado(União,Estados,DistritoFederale
Municípios).
Odeverdedesenvolverpolíticaspúblicasquevisemàre-
duçãodedoenças,àpromoção,àproteçãoeàrecuperaçãoda
saúdeestáexpressonoart.196,CF.Essaéumaatribuição
comumdosentesdafederação,consoanteart.23,II,da
Constituição.
(3) garantido mediante políticas sociais e econômicas:
Agarantiamediantepolíticassociaiseeconômicasressalva,
justamente,anecessidadedeformulaçãodepolíticaspúblicasque
concretizemodireitoàsaúdepormeiodeescolhasalocativas.É
incontestávelque,alémdanecessidadedesedistribuirrecursos
naturalmenteescassospormeiodecritériosdistributivos,apró-
priaevoluçãodamedicinaimpõeumviésprogramáticoaodireito
àsaúde,poissemprehaveráumanovadescoberta,umnovoex-
ame,umnovoprognósticoouprocedimentocirúrgico,umanova
doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada.
(4)políticasquevisemàreduçãodoriscodedoençaede
outros agravos:
902/2051

903. Taispolíticasvisamàreduçãodoriscodedoençaeoutros
agravos,deformaaevidenciarsuadimensãopreventiva.Asações
preventivasnaáreadasaúdeforam,inclusive,indicadascomo
prioritárias pelo art. 198, II, da Constituição.
Oâmbitodeabrangênciadessaspolíticaspúblicasé
bastanteamplo.PesquisasdaOrganizaçãoMundialdaSaúdein-
dicam,porexemplo,umadiretarelaçãoentresaneamentobásicoe
acessoàáguapotávelesaúdepública.Políticasnosentidode
melhorariasnarededeesgotosreduziriamconsideravelmentea
quantidadededoençase,consequentemente,osdispêndioscom
saúde no Brasil
61
.
(5) políticas que visem ao acesso universal e igualitário:
Oconstituinteestabeleceuumsistemauniversaldeacesso
aosserviçospúblicosdesaúde,oquereforçaaresponsabilidade
solidáriadosentesdafederação,garantindo,inclusive,a
“igualdadedaassistênciaàsaúde,sempreconceitosouprivilé-
gios de qualquer espécie”(art. 7º, IV, da Lei n. 8.080/90)
62
.
Questãoquepodeserincluídanoroldaspolíticasparaum
acessouniversalaosistemadesaúdeéaquebradepatentede
medicamentos.NoBrasil,estafoiutilizadacomoformadecon-
cretizaçãodepolíticapública,dando-semaiorefetividadeao
direito à saúde.
Melhorexemploéaquebradepatentedemedicamentos
paraotratamentodaAIDSeoProgramaNacionaldeDoenças
SexualmenteTransmissíveis.Antesdesuaocorrência,odeferi-
mentodepedidosparaaobtençãodo“coquetel”paraotrata-
mentodaAIDSeraextremamentecomumnoSupremoTribunal
Federal, e os custos com sua compra, elevados.
(6)açõeseserviçosparapromoção,proteçãoerecuper-
ação da saúde:
OestudododireitoàsaúdenoBrasillevaaconcluirqueos
problemasdeeficáciasocialdessedireitofundamentaldevem-se
muitomaisaquestõesligadasàimplementaçãoemanutençãodas
políticaspúblicasdesaúdejáexistentes—oqueimplicatambém
acomposiçãodosorçamentosdosentesdafederação—doqueà
faltadelegislaçãoespecífica.Emoutrostermos,oproblemanãoé
903/2051

904. deinexistência,masdeexecução(administrativa)daspolíticas
públicas pelos entes federados.
Numavisãogeral,odireitoàsaúdehádeseefetivarmedi-
anteaçõesespecíficas(dimensãoindividual)emedianteamplas
políticaspúblicasquevisemàreduçãodoriscodedoençaede
outrosagravos(dimensãocoletiva).Nessasperspectivas,aspre-
tensõesformuladaseformuláveistantopoderãodizerrespeitoa
atosconcretoscomoapolíticaseaçõesadministrativasquecon-
tribuamparaamelhoriadosistemadesaúde,incluídasaquias
normas de organização e procedimento.
1.3.2.2.OSistemaÚnicodeSaúde—considerações
gerais
AConstituiçãoFederalhouveporbemestabeleceromode-
lobásicodeorganizaçãoeprocedimentoparaodireitobásicoà
saúde.
Nostermosdotextoconstitucional,asaçõeseserviços
públicosdesaúdeintegramumarederegionalizadaehierarquiz-
adaeconstituemumsistemaúnico,organizadodeformadescent-
ralizada,comdireçãoemcadaesferadegoverno,voltadoao
atendimentointegral,comprioridadeparaatividadespreventivas,
semprejuízodosserviçosessenciais,assegurando-seaparti-
cipação da comunidade (art. 198).
CompeteaoSistemaÚnicodeSaúde—SUS,entreoutras
atribuições (art. 200):
I—controlarefiscalizarprocedimentos,produtosesubstânciasde
interesseparaasaúdeeparticipardaproduçãodemedicamentos,
equipamentos,imunobiológicos,hemoderivadoseoutrosinsumos;
II—executarasaçõesdevigilânciasanitáriaeepidemiológica,
bemcomoasdesaúdedotrabalhador;
III—ordenaraformaçãoderecursoshumanosnaáreadesaúde;
IV—participardaformulaçãodapolíticaedaexecuçãodasações
desaneamentobásico;
V—incrementaremsuaáreadeatuaçãoodesenvolvimento
científicoetecnológico;
904/2051

905. VI—fiscalizareinspecionaralimentos,compreendidoocontrole
deseuteornutricional,bemcomobebidaseáguasparaconsumo
humano;
VII—participardocontroleefiscalizaçãodaprodução,trans-
porte,guardaeutilizaçãodesubstânciaseprodutospsicoativos,
tóxicoseradioativos;
VIII—colaborarnaproteçãodomeioambiente,nelecompreen-
dido o do trabalho.
Vê-se,assim,que,alémdedeterminarainstituiçãodeum
sistemaúnicoeintegradodesaúde,oconstituintedefiniu,de
formaampla,assuasatribuições.Noplanoinfraconstitucional,o
modeloestádisciplinadopelasLeisFederaisn.8.142/90e8.080/
90.
AocriaroSUS,oconstituinteorigináriorompeucoma
tradiçãoatéentãoexistenteeadotouumarederegionalizadae
hierarquizada,segundoocritériodasubsidiariedade,comoforma
demelhorconcretizaressedireitosocial.Suaconcepçãodecorreu
empartedaevoluçãodosistemaqueanteserainstituídoemnível
ordinário,comooSistemaNacionaldeSaúde,criadopelaLein.
6.229/75, e o Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde
63
.
PelocaráterregionalizadodoSUS,acompetênciapara
cuidardasaúdefoidefinidacomocomumdosentesdafederação.
Oart.23,II,daConstituição,prevêqueUnião,Estados,Distrito
FederaleMunicípiossãoresponsáveissolidáriospelasaúdejunto
aoindivíduoeàcoletividade.Parasuaefetivaconcretização,a
formadeseufinanciamentopassaaserquestãovital,especial-
mente aos Municípios.
a. Financiamento
UmdospontosbasilaresdoSUSésuadescentralização,por
entender-seque,comessa,aspectosregionaisdecadaregião,em
umpaísmarcadopelaheterogeneidade,seriampreservados.
Nesseaspecto,aimportânciadamunicipalizaçãodofinan-
ciamentoeumaconsequentediminuiçãocentralizadoratornam-se
relevantes.
OfinanciamentodoSUSéprevistono§1ºdoart.198da
ConstituiçãoFederal,queestabelecequeesseseráviabilizadopor
905/2051

906. meioderecursosdoorçamentodaseguridadesocial,daUnião,
dosEstados,doDistritoFederaledosMunicípios,bemcomode
outrasfontes
64
.Oart.55,ADCT,dispõeque“atéqueseja
aprovadaaleidediretrizesorçamentárias,trintaporcento,no
mínimo,doorçamentodaseguridadesocial,excluídooseguro-
desemprego, serão destinados ao setor de saúde”.
AEmendaConstitucionaln.29/2000buscoudarumnorte
aoassunto,aoestabelecerrecursosmínimosparaofinanciamento
dasaçõeseserviçospúblicosdesaúde.Alterouaredaçãodoart.
34,VII,e,passandoaserpossívelaintervençãofederalnosEsta-
dosenoDistritoFederalparaassegurara“aplicaçãodomínimo
exigidodareceitaresultantedeimpostosestaduais,compreendida
aprovenientedetransferências”(...)nasaçõeseserviçospúblicos
desaúde”.Taldispositivoequiparouasáreasdesaúdeeeducação
no que se refere à vinculação do financiamento público.
DisposiçãoanálogafoiinseridanaConstituiçãosobrea
possibilidadedeintervençãodosEstadosnosseusMunicípiose
daUniãonosMunicípioslocalizadosemTerritórioFederal(art.
35, III).
AEmendan.29determinouaindaofinanciamentoda
saúdepormeiodecadaentefederativo,porémremeteuaumalei
complementararegulamentaçãodospercentuais,doscritériosde
rateioedasnormasdecálculodomontanteaseraplicadopela
União.
Aoperacionalizaçãodessescritériosdefinanciamentoveio
aserefetivadaapenascomaLeiComplementarn.141,de13de
janeirode2012,editadadepoisdeanosdemuitacontrovérsia
entreosentesfederativoseasociedade.Pode-se,aindaquebreve-
mente, mencionar alguns pontos relevantes da nova legislação.
Parafinsdeapuraçãodaaplicaçãodosrecursosmínimos
definidosnaLei,nãopodemsercomputadas“despesasrelacion-
adascomoutraspolíticaspúblicasqueatuamsobredeterminantes
sociaiseeconômicos,aindaqueincidentessobreascondiçõesde
saúdedapopulação”(art.2º,III).Essanormapossuigrandeim-
pactonaatuaçãodosgestorespúblicos,poisdoravante,paraal-
cançaropatamarmínimodedespesasemsaúde,nãomaispoder-
ão considerar desembolsos de outra natureza.
906/2051

907. Oart.4ºexcluidocálculodasdespesascomsaúde,porex-
emplo,opagamentodeaposentadoriasepensões,inclusivedos
servidoresdasaúde(I),programasdemerendaescolar(IV),ações
desaneamentobásico(V),limpezaurbanaeremoçãoderesíduos
(VI),açõesdeassistênciasocial(VIII),obrasdeinfraestrutura,
aindaquerealizadasparabeneficiardiretaouindiretamentearede
de saúde etc.
Aindanãosesabeosefeitosquecritériostãorestritivoster-
ãosobrearededesaúde.Porumlado,taisrestriçõespodemamp-
liarofinanciamentodosistemadesaúdeemsi,evitandodesvios
derecursosparaoutrasáreasdaaçãopública,comotradicional-
menteocorria.Poroutrolado,essasnormaspodemdesestimular,
porexemplo,açõesdeinfraestruturaesaneamentobásicoque,
comoaprópriaLeiindica,contribuemparaamelhoriadascon-
dições de saúde da população.
Deantemão,pode-sevislumbrarqueumdessescritériosem
especialseráobjetodebastantedebateecontrovérsia.ALeinão
consideraquesejamdespesascomaçõeseserviçospúblicosde
saúdeaquelasdesembolsadascom“assistênciaàsaúdequenão
atendaaoprincípiodeacessouniversal”(art.4º,III).Primeiro,
haveráquesedefiniroconceitodeacessouniversaleasuare-
laçãocomoacessoindividualaprestaçõesdesaúde.Depois,a
partirdaregulamentaçãoquecertamenteviránoâmbitodoSUS,
caberádebaterqualseráoimpactodessanormanosistemacomo
umtodo,inclusivenoquetocaàsuaeventualrelaçãocomasde-
cisõesjudiciaisquecompelemoPoderPúblicoadisponibilizar
bens e serviços de saúde a determinados indivíduos.
b. SUS e o federalismo cooperativo
AConstituiçãode1988adotouasistemáticapreconizada
pelofederalismocooperativo,emqueoEstado,permeadopelos
compromissosdebem-estarsocial,devebuscaraisonomiamater-
ialeatuaçãoconjuntaparaerradicaçãodasgrandesdesigualdades
sociaiseeconômicas.Paratanto,foidadodestaqueàdistribuição
dereceitaspeloprodutoarrecadadoeampliadaparticipaçãode
Estados e Municípios na renda tributária
65
.
Alémdaprevisãodacriaçãodefundospúblicosedofeder-
alismocooperativocomoformasdecombateaosdesequilíbrios
907/2051

908. regionais,aCartaConstitucionaltambémdestacaoplanejamento,
favorecendo-seaexecuçãodepolíticaspúblicasnolongoprazo.É
oquesedepreendedoparágrafoúnicodoart.23,CF(“Leicom-
plementarfixaránormasparaacooperaçãoentreaUniãoeos
Estados,oDistritoFederaleosMunicípios,tendoemvistao
equilíbriododesenvolvimentoedobem-estaremâmbito
nacional”).
Pautadonomodelodefederalismoporcooperação,oSUS
hádeserestruturadocomcaráterinterestatal.Essacaracterística
manifesta-senacriaçãodeinstânciaspermanentesdepactuação
—asComissõesIntergestoresTripartite(emâmbitonacional)e
Bipartite(emâmbitoestadual)—enacriaçãodemecanismos
solidáriosparaasoluçãodeproblemascomuns,comoosConsór-
cios Intermunicipais de Saúde.
OPactopelaSaúde,instituídopelaPortariaGM/MSn.399/
2006,émaisumamedidaparaalcançaraefetivaoperacionaliza-
çãodosistemadesaúde,promovendo-seinovaçõesnosprocessos
einstrumentosdegestãoeumaintegraçãodetodasasesferasdo
SUS.Dá-sepormeiodeadesãodeMunicípios,EstadoseUnião
aoTermodeCompromissodeGestão,queestabelecemetase
compromissos.
DopontodevistadofinanciamentodoSUS,éclaroqueum
modelomaisefetivosomenteseráalcançadomediantedis-
tribuiçãomaisequânimedasreceitastributáriasentreosentesfed-
erados.Nessesentido,paraquesejaalcançadooequilíbrioentre
competiçãoecooperaçãonofederalismosanitáriobrasileiro,ne-
cessário é reforçar os mecanismos cooperativos desenvolvidos
66
.
c. Direito à saúde e parcerias com setor privado
Aindaqueconstituídocomosistemapúblico,aredeprivada
desaúdepodeigualmenteintegraroSUS,pormeiodecon-
trataçãoouconvêniofirmadocomoPoderPúblico.Tantoarede
públicacomoaprivadaacabamporformarumarederegional,
paramelhoradequaçãoàsparticularidadeslocais,concretizando,
comisso,diretrizesdaprópriaOrganizaçãoMundialdaSaúde,e
observandoumconjuntodeprincípiosqueregemosistema—in-
tegralidade, igualdade e participação da comunidade
67
.
908/2051

909. Oart.199,CF,queestabeleceascondiçõesemqueaas-
sistência à saúde será prestada pela iniciativa privada, prevê que:
§1ºAsinstituiçõesprivadaspoderãoparticipardeformacomple-
mentardosistemaúnicodesaúde,segundodiretrizesdeste,medi-
antecontratodedireitopúblicoouconvênio,tendopreferênciaas
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§2ºÉvedadaadestinaçãoderecursospúblicosparaauxíliosou
subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§3ºÉvedadaaparticipaçãodiretaouindiretadeempresasou
capitaisestrangeirosnaassistênciaàsaúdenoPaís,salvonos
casos previstos em lei.
§4ºAleidisporásobreascondiçõeseosrequisitosquefacilitema
remoçãodeórgãos,tecidosesubstânciashumanasparafinsde
transplante,pesquisaetratamento
68
,bemcomoacoleta,proces-
samentoetransfusãodesangueeseusderivados
69
,sendovedado
todo tipo de comercialização.
Especificamentesobreapossibilidadedeprestaçãodeser-
viçosdesaúdeporentidadesprivadas,previstapelaConstituição
Federal“demodocomplementar”(art.199,CF
70
),necessárioen-
fatizarquehádiferençaentreserviçosconcretizadospeloente
privadoforadoâmbitodoSUS,ouseja,comoatividadeprivada,
dos que são realizados de forma auxiliar ao sistema de saúde.
AsdiretrizesdoSUSparaessaparticipação,mencionadas
nodispositivoconstitucional,estãolistadasnaLeiOrgânicada
Saúde,que,deacordocomoart.3º,estabelecequeasinstituições
privadasdeverãofirmarconvênio,quandohouverinteresse
comumemfirmarparceriaemproldaprestaçãodeserviços,pro-
moçãodasaúdeàpopulação,econtratoadministrativo,quandoo
objeto do contrato for a mera compra de serviços.
Apossibilidadedeatuaçãodeentidadeprivadaéumaboa
soluçãoaumsistemadesaúdepautadopeladescentralizaçãoea
escassezderecursos,emqueaconsequênciaimediataéane-
cessidadedabuscaporalternativasparasanardeficiênciasorça-
mentárias.Nesseaspecto,merecedestaquearelaçãodoPoder
Públicocomorganismosdoterceirosetor,comoasOrganizações
daSociedadeCivildeInteressePúblico—OSCIPseas
909/2051

910. OrganizaçõesSociais—OS,eapossibilidadedeestasatuarem
no âmbito da rede pública de saúde.
AsOSCIPs,entidadessemfinslucrativos,foramcriadas
pelaLeiFederaln.9.790/99eregulamentadaspeloDecreton.
3.100/99.Guardadasasdevidasproporções,possuemessasos
mesmosprincípiosnorteadoresdaAdministraçãoPública,justi-
ficadapelafrequentetransferênciaderecursospúblicosaessas
organizações.Comomaneiradeformalizaresserepasse,aleipre-
vêaassinaturade“TermodeParceria”,queterianaturezacon-
vencional,enãocontraprestacional(contratual)
71
.Épormeio
dessetermoqueoPoderPúblicopodecometeràsOSCIPsaex-
ecuçãodeatividadesdesaúde,tornando-seseuparceiro,justa-
mentenapossibilidadeconferidapelotextoconstitucionalàinici-
ativa privada.
Poroutrolado,asOSs,introduzidasnoordenamento
brasileiropelaLein.9.637/98,podemfirmarcontratosdegestão
comoPoderPúblicoepassaraassumiraexecuçãoeofomento
dealgumasatividades,inclusivenaáreadasaúde.Aprevisão
constitucionalquedárespaldoaessecontratodegestãoencontra-
senoart.37,§8ºCF,dispositivoincluídopelaEmendaConstitu-
cionaln.19/98
72
.Nessesentido,oart.18daleiqueinstituias
OSsprevêexpressamenteque“aorganizaçãosocialqueabsorver
atividadesdeentidadefederalextintanoâmbitodaáreadasaúde
deveráconsiderarnocontratodegestão,quantoaoatendimento
da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde”.
Essepontoconstituiumdosmaispolêmicosdarelaçãodo
Estadocomosorganismosdoterceirosetor,umavezque,coma
execuçãodeumcontratodegestão,oPoderPúblicopoderia
transferiraumaorganizaçãosocial,enteprivado,aintegralidade
daatividade-fimdesaúde,inclusivenotocanteaosbensere-
cursosaelainerentes.Aindaquenãosetratedeumaefetiva
privatização,éevidentequeessatransferênciadeatividade
pública implica uma redução do campo de atuação estatal
73
.
c.1AsOrganizaçõessociaiseoSupremoTribunalFederal—a
ADI 1.923
Ressalte-sequeaconstitucionalidadedasorganizaçõesso-
ciaiséobjetodaAçãoDiretadeConstitucionalidaden.1.923/DF,
910/2051

911. derelatoriadoMin.CarlosBritto.Emsededeapreciaçãodeme-
didacautelar,quefoiindeferida,asseguintesponderaçõesforam
feitas e valem ser aqui mencionadas:
I—AsOrganizaçõesSociaisnocontextodaReformadoEstado
no Brasil
AsOrganizaçõesSociaisinserem-senumcontextodeRe-
formadoEstadobrasileiro,iniciadanadécadade1990eque
ainda está sendo implementada.
ADeclaraçãodeMadrid,aprovadaem14deoutubrode
1998peloConselhoDiretordoCentroLatino-americanodeAd-
ministraçãoparaoDesenvolvimento—CLAD,compostopelas
máximasautoridadesgovernamentaisresponsáveispelamodern-
izaçãodaAdministraçãoPúblicaedaReformadoEstadoem25
países-membros,descreveocontextoemqueseinsereaReforma
doEstadobrasileiro,ouseja,aReformaGerencialdosEstados
latino-americanos.
AReformaGerencialdoEstadonãofazparteapenasda
pautapolítico-administrativabrasileira,mastambémtemsidoim-
plementadaemdiversospaíses,principalmentenocontexto
latino-americano,comvistasatornaragestãopúblicamaiságile
flexíveldiantedosnovosdesafiosdenossasociedadecomplexa.
ConformeaDeclaraçãodeMadrid,omodelogerencial—deRe-
formadoEstado—temcomoinspiraçãoastransformaçõesor-
ganizacionaisocorridasnosetorprivado,asquaistêmalteradoa
formaburocrática-piramidaldeadministração,flexibilizandoa
gestão,diminuindoosníveishierárquicose,porconseguinte,
aumentandoaautonomiadedecisãodosgerentes—daíonome
gerencial.Comessasmudanças,saiu-sedeumaestruturabaseada
emnormascentralizadasparaoutraancoradanaresponsabilização
dosadministradores,avaliadospelosresultadosefetivamente
produzidos.Essenovomodelobuscarespondermaisrapidamente
àsgrandesmudançasambientaisqueacontecemnaeconomiaena
sociedadecontemporâneas.Emsuma—afirmaadeclaração—
“ogovernonãopodeserumaempresa,maspodesetornarmais
empresarial”,istoé,podesermaiságileflexívelfrenteàsgi-
gantescasmudançasambientaisqueatingematodasas
organizações.
911/2051

912. NoBrasil,aredefiniçãodopapeldoEstadoesuarecon-
struçãotêmimportânciadecisivaemrazãodesuaincapacidade
paraabsorvereadministrarcomeficiênciatodooimensopeso
dasdemandasquelhesãodirigidas,sobretudonaáreasocial.O
esgotamentodomodeloestatalintervencionista,apatenteineficá-
ciaeineficiênciadeumaadministraçãopúblicaburocráticabasea-
daemumvetustomodeloweberiano,assimcomoacrisefiscal,
todosobservadosemgrandeescalanasegundametadedadécada
de1980,tornaramimperiosaareconstruçãodoEstadobrasileiro
nosmoldesjáreferidosdeumEstadogerencial,capazderesgatar
suaautonomiafinanceiraesuacapacidadedeimplementarpolít-
icas públicas.
Trata-se,portanto,deumaredefiniçãodopapeldoEstado,
quedeixadeseragenteinterventoreprodutordiretodebense
serviçosparaseconcentrarnafunçãodepromotorereguladordo
desenvolvimento econômico e social.
Dentreessesprogramasemetas,assumeespecialimportân-
ciaoprogramadepublicização,queconstituiadescentralização
paraosetorpúbliconãoestataldaexecuçãodeserviçosquenão
envolvemoexercíciodopoderdeEstado,masdevemsersub-
sidiadospeloEstado,comoéocasodosserviçosdeeducação,
saúde, cultura e pesquisa científica.
Oprogramadepublicização,portanto,permiteaoEstado
compartilharcomacomunidade,asempresaseoTerceiroSetora
responsabilidadepelaprestaçãodeserviçospúblicoscomoosde
saúdeeeducação.Trata-se,emoutrostermos,deumaparceria
entreEstadoesociedadenaconsecuçãodeobjetivosdeinteresse
público, com maior agilidade, eficiência.
AsOrganizaçõesSociaiscorrespondemàimplementação
doProgramaNacionaldePublicização—PNPe,dessaforma,
constituem estratégia central da Reforma do Estado brasileiro.
II—AsOrganizaçõesSociaisnocontextodoProgramaNacional
dePublicização—PNPdaReformadoAparelhodoEstado:a
transferênciaaosetorpúbliconãoestataldaprestaçãodeser-
viços não exclusivos do Estado
OProjetodasOrganizaçõesSociais,noâmbitodoPro-
gramaNacionaldePublicização—PNP,foitraçadoinicialmente
912/2051

913. peloPlanoDiretordaReformadoAparelhodoEstado,quepreviu
aelaboraçãodeumdeprojetodeleiquepermitissea“publiciza-
ção”dosserviçosnãoexclusivosdoEstado,ouseja,suatransfer-
ência dosetor estatal para o público não estatal.
Assim,segundooPlanoDiretor,oProjetodasOrganiza-
çõesSociaistemcomoobjetivopermitiradescentralizaçãode
atividadesnosetordeprestaçãodeserviçosnãoexclusivos,nos
quaisnãoexisteoexercíciodoPoderdeEstado,apartirdopres-
supostodequeessesserviçosserãomaiseficientementerealiza-
dosse,mantendoofinanciamentodoEstado,foremrealizados
pelo setor público não estatal.
OscontornosjurídicosdasOrganizaçõesSociaisforamde-
limitados no referido Plano Diretor
74
, da seguinte forma:
“Entende-sepor‘organizaçõessociais’asentidadesdedireito
privadoque,poriniciativadoPoderExecutivo,obtêmautorização
legislativaparacelebrarcontratodegestãocomessepoder,eas-
simterdireitoàdotaçãoorçamentária.Asorganizaçõessociaister-
ãoautonomiafinanceiraeadministrativa,respeitadasascondições
descritasemleiespecíficacomo,porexemplo,aformadecom-
posiçãodeseusconselhosdeadministração,prevenindo-se,deste
modo,aprivatizaçãoouafeudalizaçãodessasentidades.Elasre-
ceberãorecursosorçamentários,podendoobteroutrosingressosat-
ravésdaprestaçãodeserviços,doações,legados,financiamentos,
etc.Asentidadesqueobtenhamaqualidadedeorganizaçõessoci-
aisgozarãodemaiorautonomiaadministrativa,e,emcom-
pensação,seusdirigentesterãomaiorresponsabilidadepeloseu
destino.Poroutrolado,busca-seatravésdasorganizaçõessociais
umamaiorparticipaçãosocial,namedidaemqueelassãoobjeto
deumcontrolediretodasociedadeatravésdeseusconselhosde
administraçãorecrutadononíveldacomunidadeàqualaorganiza-
çãoserve.Adicionalmentesebuscaumamaiorparceriacomaso-
ciedade,quedeveráfinanciarumapartemenormassignificativa
doscustosdosserviçosprestados.Atransformaçãodosserviços
nãoexclusivosestataisemorganizaçõessociaissedarádeforma
voluntária,apartirdainiciativadosrespectivosministros,através
deumProgramaNacionaldePublicização.Terãoprioridadeos
hospitais,asuniversidadeseescolastécnicas,oscentrosde
pesquisa,asbibliotecaseosmuseus.Aoperacionalizaçãodo
913/2051

914. programaseráfeitaporumConselhoNacionaldePublicização,de
caráter ministerial”.
AsOrganizaçõesSociais,portanto,traduzemummodelode
parceriaentreoEstadoeasociedadeparaaconsecuçãodein-
teressespúblicoscomuns,comamplaparticipaçãodacomunid-
ade.DeprodutordiretodebenseserviçospúblicosoEstado
passaaconstituirofomentadordasatividadespublicizadas,exer-
cendo,ainda,umcontroleestratégicoderesultadosdessasativid-
ades.Ocontratodegestãoconstituioinstrumentodefixaçãoe
controledemetasdedesempenhoqueasseguremaqualidadeea
efetividadedosserviçosprestadosàsociedade.Ademais,asOr-
ganizaçõesSociaispodemassimilarcaracterísticasdegestão
“cadavezmaispróximasdaspraticadasnosetorprivado,oque
deverárepresentar,entreoutrasvantagens:acontrataçãodepess-
oalnascondiçõesdemercado;aadoçãodenormasprópriaspara
comprasecontratos;eamplaflexibilidadenaexecuçãodoseuor-
çamento
75
”.
DecorrentedoprojetotraçadonoPlanoDiretordaReforma
doAparelhodoEstado(1995),oProgramaNacionaldePubliciz-
ação — PNP foi então criado pela Lei n. 9.637/98.
III — A Lei das Organizações Sociais (Lei n. 9.637/98)
ALein.9.637,de15demaiode1998,questionadana
referidaaçãodireta,criaoProgramaNacionaldePublicizaçãoe
prescreveasnormasparaaqualificaçãodeentidadescomoorgan-
izações sociais.
Emseuprimeiroartigo,areferidaleidispõequeoPoder
Executivopoderáqualificarcomoorganizaçõessociaispessoas
jurídicasdedireitoprivado,semfinslucrativos,cujasatividades
sejamdirigidasaoensino,àpesquisacientífica,aodesenvolvi-
mentotecnológico,àproteçãoepreservaçãodomeioambiente,à
cultura e, finalmente, à saúde.
Aimplementaçãodeumaorganizaçãosocialpressupõe
duasaçõescomplementares:a)apublicizaçãodeatividadesex-
ecutadasporentidadesestatais,asquaisserãoextintas;eb)aab-
sorçãodessasatividadesporentidadesprivadas,queserão
914/2051

915. qualificadascomoOrganizaçãoSocial—OS,pormeiodecon-
trato de gestão
76
.
III.1 — O processo de publicização
ALein.9.637/98,emseuart.20,dispõesobreacriaçãodo
ProgramaNacionaldePublicização—PNP,comoobjetivode
estabelecerdiretrizesecritériosparaaqualificaçãodeorganiza-
çõessociais,afimdeasseguraraabsorçãodeatividadesdesen-
volvidasporentidadesouórgãospúblicosdaUnião,queatuem
nasatividadesreferidasemseuart.1º,pororganizaçõessociais,
qualificadasnaformadestalei,observadasasseguintesdiretrizes:
I—ênfasenoatendimentodocidadão-cliente;II—ênfasenos
resultadosqualitativosequantitativosnosprazospactuados;III
— controle social das ações de forma transparente.
Assim,apublicizaçãoserefereàsatividades(nãoexclu-
sivasdeEstado)enãoàsentidades.Noprocessodepublicização,
determinadasentidadesestataissãoextintasesuasatividadessão
publicizadas,ouseja,sãoabsorvidasporentidadesprivadasquali-
ficadascomoOS,deacordocomoscritériosespecificadosnalei
e mediante contrato de gestão.
AprópriaLein.9.637/98tratoudeextinguirentidadeses-
tatais,autorizandooPoderExecutivoaqualificarcomoorganiza-
çõessociaisaspessoasjurídicasdedireitoprivadoindicadasem
seuAnexoI,permitindo,ainda,aabsorçãodasatividadesdesem-
penhadaspelasentidadesextintasporessasnovasentidadesquali-
ficadas como OS.
CabeaoPoderExecutivoqualificarpessoasjurídicasde
direitoprivado,semfinslucrativos,comoOrganizaçõesSociais,
paraoexercíciodeatividadesdirigidasaoensino,àpesquisa
científica,aodesenvolvimentotecnológico,àproteçãoepreser-
vaçãodomeioambiente,àculturaeàsaúde.Oart.2ºdaLein.
9.637/98estabeleceosrequisitosespecíficosparaqueasen-
tidadesprivadashabilitem-seàqualificaçãocomoorganizaçãoso-
cial.Deacordocomoart.22,§1º,aabsorção,pelasorganizações
sociais,dasatividadesdasentidadesextintas,efetivar-se-ámedi-
ante celebração de contrato de gestão.
III.2 — O contrato de gestão
915/2051

916. NoconceitoestabelecidopelaLein.9.637/98(art.5º),o
contratodegestãoéoinstrumentofirmadoentreoPoderPúblico
(porintermédiodeseusMinistérios)eaentidadequalificada
comoorganizaçãosocial,comvistasàformaçãodeparceriaentre
as partes para fomento e execução de atividades publicizadas.
Ocontratodegestão,dessaforma,discriminaráasat-
ribuições,responsabilidadeseobrigaçõesdoPoderPúblicoeda
organização social (art. 6º).
Aprincipalfunçãodocontratodegestãoéafixaçãode
metas,assimcomoadefiniçãodosmecanismosdeavaliaçãode
desempenhoecontrolederesultadosdasatividadesdaorganiza-
çãosocial.Assim,deveráocontratodegestãoconter:I—espe-
cificaçãodoprogramadetrabalhopropostopelaorganizaçãoso-
cial,aestipulaçãodasmetasaserematingidaseosrespectivos
prazosdeexecução,bemcomoprevisãoexpressadoscritériosob-
jetivosdeavaliaçãodedesempenhoaseremutilizados,mediante
indicadoresdequalidadeeprodutividade;II—aestipulaçãodos
limitesecritériosparadespesacomremuneraçãoevantagensde
qualquernaturezaaserempercebidaspelosdirigentese
empregadosdasorganizaçõessociais,noexercíciodesuasfun-
ções (art. 7º).
Assim,dispõealeiqueaorganizaçãosocialapresentaráao
órgãoouentidadedoPoderPúblicosupervisorasignatáriadocon-
trato,aotérminodecadaexercícioouaqualquermomento,con-
formerecomendeointeressepúblico,relatóriopertinenteàex-
ecuçãodocontratodegestão,contendocomparativoespecífico
dasmetaspropostascomosresultadosalcançados,acompanhado
daprestaçãodecontascorrespondenteaoexercíciofinanceiro
(art.8º,§1º).Osresultadosatingidoscomaexecuçãodocontrato
degestãodevemseranalisados,periodicamente,porcomissãode
avaliação,indicadapelaautoridadesupervisoradaáreacorres-
pondente,compostaporespecialistasdenotóriacapacidadeead-
equada qualificação (art. 8º, § 2º).
Dispõealei,ainda,queàsorganizaçõessociaispoderãoser
destinadosrecursosorçamentáriosebenspúblicosnecessáriosao
cumprimento do contrato degestão.
916/2051

917. Quantoaosmecanismosdecontrolesobreautilização
dessesrecursosebenspúblicospelaorganizaçãosocial,aleipre-
screve o seguinte:
Art.9ºOsresponsáveispelafiscalizaçãodaexecuçãodocontrato
degestão,aotomaremconhecimentodequalquerirregularidade
ouilegalidadenautilizaçãoderecursosoubensdeorigempública
pororganizaçãosocial,deladarãociênciaaoTribunaldeContas
da União, sob pena de responsabilidade solidária.
Art.10.Semprejuízodamedidaaqueserefereoartigoanterior,
quandoassimexigiragravidadedosfatosouointeressepúblico,
havendoindíciosfundadosdemalversaçãodebensourecursosde
origempública,osresponsáveispelafiscalizaçãorepresentarãoao
MinistérioPúblico,àAdvocacia-GeraldaUniãoouàProcuradoria
daentidadeparaquerequeiraaojuízocompetenteadecretaçãoda
indisponibilidadedosbensdaentidadeeosequestrodosbensdos
seusdirigentes,bemcomodeagentepúblicoouterceiro,quepos-
samterenriquecidoilicitamenteoucausadodanoaopatrimônio
público.
§1ºOpedidodesequestroseráprocessadodeacordocomodis-
posto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
§2ºQuandoforocaso,opedidoincluiráainvestigação,oexame
eobloqueiodebens,contasbancáriaseaplicaçõesmantidaspelo
demandadonoPaísenoexterior,nostermosdaleiedostratados
internacionais.
§3ºAtéotérminodaação,oPoderPúblicopermanecerácomode-
positárioegestordosbensevaloressequestradosouindisponíveis
e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.
Comosevê,aleisubmeteasOrganizaçõesSociaisa
amplosmecanismosdecontroleinternoeexterno,esteexercido
peloTribunaldeContas.Ademais,nãosubtraiqualquerfunção
constitucionalatribuídaaoMinistérioPúblico;aocontrário,a
redaçãodoart.10éclaraaopreverque,havendoindíciosfunda-
dosdemalversaçãodebensourecursosdeorigempública,osre-
sponsáveispelafiscalizaçãodeverãorepresentaraoMinistério
Público,àAdvocacia-GeraldaUniãoouàProcuradoriadaen-
tidadeparaquerequeiramaojuízocompetenteadecretaçãodain-
disponibilidadedosbensdaentidadeeosequestrodosbensdos
917/2051

918. seusdirigentes,bemcomodeagentepúblicoouterceiro,quepos-
samterenriquecidoilicitamenteoucausadodanoaopatrimônio
público.
Nãosepodedescartar,outrossim,nahipótesedeenriqueci-
mentoilícitoououtrosatosqueimpliquemdanosaoerárioeviol-
açãoaprincípiosdaadministraçãopública,aresponsabilização
político-administrativadosexecutoresdocontratodegestão,com
base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92).
AleitambémprevêqueoPoderExecutivopoderáproceder
àdesqualificaçãodaentidadecomoorganizaçãosocial,quando
constatadoodescumprimentodasdisposiçõescontidasnocon-
tratodegestão(art.16).Adesqualificaçãoimportaráreversãodos
benspermitidosedosvaloresentreguesàutilizaçãodaorganiza-
ção social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis (art. 16, § 2º).
Ademais,deve-seenfatizarqueocontratodegestãocon-
stituiuminstrumentodefixaçãoecontroledemetasdedesem-
penhonaprestaçãodosserviços.E,assimsendo,baseia-seemre-
grasmaisflexíveisquantoaosatoseprocessos,dandoênfaseao
controledosresultados.Porisso,comprasealienações
submetem-seaoutrosprocedimentosquenãoosdelicitaçãocom
basenaLein.8.666/93,voltadaparaasentidadesdedireito
público.Lembre-se,nesseponto,dequeaprópriaConstituição
autorizaaleiacriarexceçõesàregradalicitação(art.37,XXI).
Nessesentido,porexemplo,aPetrobras,porserempresapública
querealizaatividadeeconômicaderisco,numâmbitodecom-
petiçãocomoutrasempresasprivadasdosetor,nãosesubmeteà
Lein.8.666/93,masaumRegulamentodeProcedimentoLicit-
atórioSimplificadoaprovadopeloDecreton.2.745/98,doPresid-
entedaRepública,oqualpossuilastrolegalnoart.67daLein.
9.478/97.
IV—AimplementaçãodomodelodeOrganizaçõesSociaispelos
Estados-membros
DesdeoadventodaLein.9.637/98,queestabeleceomode-
lodeOrganizaçõesSociaisaseradotadonoplanofederal,diver-
sosEstadosdaFederaçãoimplementaramseusprópriossistemas
de gestão pública por meio de organizações sociais.
918/2051

919. NoEstadodeSãoPaulo,porexemplo,foieditadoo
Decreton.43.493,de29desetembrode1998,quedispõesobrea
qualificaçãodasorganizaçõessociaisdaáreadacultura.Ésabido
que,hoje,oMuseudaPinacotecadeSãoPaulofuncionasegundo
osistemadasOrganizaçõesSociais,mediantecontratodegestão
firmadocomaSecretariadeEstadodaCultura.Hánotíciatam-
bémdeque,atualmente,seguemessemodelooMemorialda
Imigração,oConservatórioMusicaldeTatuí,oMuseuda
ImagemedoSomdeSãoPaulo—MIS,oMuseudeArteSacra,
o Museu da Casa Brasileira e o Paço das Artes.
TambémnoEstadodeSãoPaulo,aLeiComplementarn.
846,de1998,regulamentouaparceriadoEstadocomentidades
filantrópicas,qualificadascomoOrganizaçõesSociais,para
prestaçãodeserviçosnaáreadesaúde,mediantecontratode
gestãofirmadocomaSecretariadeEstadodaSaúde.Atéoanode
2005,jáexistiam16serviçosdesaúdesobcontratodegestão,
abrangendoatividadesdeinternação,deatendimentoambulatori-
al,deatendimentodeurgênciaeemergência,earealizaçãode
atividadesdeapoiodiagnósticoeterapêuticoparapacientesexter-
nosaoshospitais.Entreoanode1999e2003,onúmerodein-
ternaçõescresceusignificativamente,de29.167para166.399
(númerodesaídas);assimtambémovolumedeatividadeambu-
latorial,de225.291,para1.110.547(númerodeconsultas);ede
atividadedeurgência/emergência,de1.001.773para
1.459.793(númerodepessoasatendidas);oquecomprovaosu-
cesso desse novo sistema de gestão
77
.
EmGoiás,aLein.15.503,de28dedezembrode2005,dis-
põesobreaqualificaçãodeentidadescomoorganizaçõessociais.
EmMinasGerais,tem-seconhecimentodoprogramaChoquede
GestãoPública,implementadopeloatualgoverno,oqualpossui
comoumadesuasprincipaismetasapublicizaçãodeatividadese
serviçosnãoexclusivosdoEstado,queficarãoacargodeen-
tidades privadas qualificadas como Organizações Sociais.
EmSantaCatarina,aLein.12.929,de4defevereirode
2004,instituiuoProgramaEstadualdeIncentivoàsOrganizações
Sociais,regulamentadopeloDecreton.3.294,de15dejulhode
2005.NaBahia,instituiu-seoProgramaEstadualde
919/2051

920. OrganizaçõesSociais,pormeiodaLein.8.647,de29dejulhode
2003,regulamentadapeloDecreton.8.890,de21dejaneirode
2004.
V—AexperiênciadaAssociaçãodasPioneirasSociais—APS
— A Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor
Alémdavastalegislaçãoestadualatualmenteexistente
sobreotemadasOrganizaçõesSociais,oquecomprovaalarga
aceitaçãoeosucessodessenovomodelodegestãodeserviços
públicos,talvezumdosmelhoresexemplosestejanaexperiência
daAssociaçãodasPioneirasSociais—APS,instituiçãogestora
da Rede Sarah de Hospitais do Aparelho Locomotor.
ARedeSarahdeHospitaislocalizadosnascidadesde
Brasília,Salvador,SãoLuíseBeloHorizontetemprestadoser-
viçosàpopulação,naáreadesaúdedoaparelholocomotor,dein-
comensurávelvalia.Édeconhecimentogeralque,hoje,aRede
SarahdeHospitaisconstituiumexemplo,eumareferência
nacionaleinternacional,deadministraçãomodernaeeficientede
serviçospúblicosnaáreadesaúde,prestadosàpopulaçãode
forma democrática e transparente.
AAssociaçãodasPioneirasSociais—APSfoiinstituída,
comoServiçoSocialAutônomo,deinteressecoletivoedeutilid-
adepública,pelaLein.8.246,de1991,comoobjetivodeprestar
assistênciamédicaqualificadaegratuitaatodososníveisdapop-
ulaçãoededesenvolveratividadeseducacionaisedepesquisano
campo da saúde, em cooperação com o Poder Público (art. 1º).
ComoressaltaSaboPaes,areferidaleiteveexpresso
propósitodetestarummodelonovodeorganizaçãodaassistência
médico-hospitalar.Paratanto,utilizou-se,comoparâmetroe
referência,aexperiênciadaFundaçãodasPioneirasSociais,
fundaçãodedireitoprivado,instituídaem1960,sediadanoDis-
tritoFederalemantidapeloPoderPúblicoparaoatendimentoà
saúde
78
.AleiextinguiuaFundaçãodasPioneirasSociais,cujo
patrimôniofoiincorporadoaodaUniãopeloMinistériodaSaúde
elogopostoàadministraçãodoentãocriadoServiçoSocial
Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.
Ocontratodegestãofoiassinadonofinaldoanode1991
entreosMinistériosdaSaúde,FazendaeAdministraçãoFederal,
920/2051

921. deumlado,eaAssociaçãodasPioneirasSociais—APS,de
outro.Desdeentão,comoressaltaSaboPaes,aAPStem
perseguidocomdeterminaçãoaimplantaçãodeelevadospadrões
éticosdecomportamentofuncionaleadministrativoinstituídos
pelaLein.8.246/91,deacordocomasdecisõesdoTribunalde
ContasdaUnião.AAPStemconseguidoimplementarasmetas
operacionaisexplicitadasnocontratodegestãoapóstodosesses
anos de existência.
Assim,comoafirmaSaboPaes
79
,ocaráterautônomoda
gestãodesseserviçodesaúde,queofereceatodasascamadasda
populaçãoaassistênciamédicagratuitaedequalidade,fezda
APSaprimeirainstituiçãopúblicanãoestatalbrasileiraatuando
comoumarededehospitaispúblicosqueprestamserviçosdeor-
topediaedereabilitaçãopormeiodequatrounidadeshospitalares
localizadasemBrasília,Salvador,SãoLuíseBeloHorizonte,e
temoseuprogramadetrabalhoplurianualcalcadonosseguintes
objetivosgerais:1)prestarserviçomédicoqualificadoepúblico
naáreadamedicinadoaparelholocomotor;2)formarrecursos
humanosepromoveraproduçãodeconhecimentocientífico;3)
gerarinformaçõesnasáreasdeepidemiologia,gestãohospitalar,
controledequalidadeedecustosdosserviçosprestados;4)exer-
ceraçãoeducacionalepreventiva,visandoàreduçãodascausas
daspatologiasatendidaspelaRede;5)construireimplantarnovas
unidadeshospitalares,expandindoomodelogerencialeosser-
viçosdaRedeparaoutrasregiõesdopaís;edesenvolvertecnolo-
gianasáreasdeconstruçãohospitalar,deequipamentoshospital-
ares e de reabilitação
80
.
Omodelodecontratodegestãoestabelecidopelaleiim-
pugnada—Lein.9.637/98—baseou-seamplamentenessesis-
tema de gestão instituído pela Lei n. 8.246/91.
VI — Considerações finais
Enfim,omodelodegestãopúblicapormeiodeOrganiza-
çõesSociais,instituídopelaLein.9.637/98,temsidoimple-
mentadoaolongodetodoopaíseasexperiênciasbemdemon-
stramqueaReformadaAdministraçãoPúblicanoBrasiltem
avançadonumaperspectivapromissora.Apósumahistóriade
burocracias,deênfasesnosatosenosprocessos—que,
921/2051

922. reconheça-se,aindanãofoitotalmentesuperada—,aAdminis-
traçãoPúblicanoBrasiladentrouoséculoXXIcomvistasaos
resultados, à eficiência e, acima de tudo, à satisfação do cidadão.
ALein.9.637/98instituiumprogramadepublicizaçãode
atividadeseserviçosnãoexclusivosdoEstado—comooensino,
apesquisacientífica,odesenvolvimentotecnológico,aproteçãoe
preservaçãodomeioambiente,aculturaeasaúde—,
transferindo-osparaagestãodesburocratizadaacargodeen-
tidadesdecaráterprivadoe,portanto,submetendo-osaumre-
gime mais flexível, mais dinâmico, enfim, mais eficiente.
Essenovomodelodeadministraçãogerencialrealizadopor
entidadespúblicas,aindaquenãoestatais,estávoltadomaispara
oalcancedemetasdoqueparaaestritaobservânciadeprocedi-
mentos.Abuscadaeficiênciadosresultados,pormeiodaflexib-
ilizaçãodeprocedimentos,justificaaimplementaçãodeumre-
gimetodoespecial,regidoporregrasquerespondemaracionalid-
ades próprias do direito público e do direito privado.
OfatoéqueoDireitoAdministrativotempassadoporcâm-
biossubstanciais,eamudançadeparadigmasnãotemsidocom-
preendidapormuitaspessoas.Hoje,nãohámaiscomocom-
preenderesseramododireitodesdeaperspectivadeumarígida
dicotomiaentreopúblicoeoprivado.OEstadotemsevalido
cadavezmaisdemecanismosdegestãoinovadores,muitasvezes
baseados em princípios próprios do direito privado.
Nessesentido,podemserextraídasdasliçõesdeGünther
Teubneraspremissasparaseanalisarodireitoapartirdenovos
enfoques superadores da velha dicotomia público/privado:
“Nãogostariadesugerirapenasarejeiçãodaseparaçãoentresetor
públicoeprivadocomoumasimplificaçãogrosseirademaisda
atualestruturasocial,mastambémproporiaoabandonodetodas
asideiasdeumafusãodeaspectospúblicoseprivados.Aoinvés
disso,asimplesdicotomiapúblico/privadosignificaqueasativid-
adesdasociedadenãopodemmaisseranalisadascomajudade
umaúnicaclassificaçãobinária;aocontrário,aatualfragmentação
dasociedadenumamultiplicidadedesetoressociaisexigeuma
multiplicidadedeperspectivasdeautodescrição.Analogamente,o
singelodualismoEstado/sociedade,refletidonadivisãododireito
922/2051

923. empúblicoeprivado,devesersubstituídoporumapluralidadede
setores sociais reproduzindo-se, por sua vez, no direito”
81
.
E,adiante,prossegueTeubner,agoratratandoespecifica-
mentedosregimesdetransferênciadeserviçospúblicosparaen-
tidades do âmbito privado:
“Aprópriaondadeprivatizaçõesrevela-sesobumaspectocom-
pletamentediferente,quandoseabremãodasimplesdicotomia
público/privadoemfavordeumapolicontextualidademaissofist-
icadadasociedade,quandosereconhecequeaautonomiaprivada
únicadoindivíduolivretransforma-senasdiversasautonomias
privadasdecriaçõesnormativasespontâneas.Nessesentido,
privatizaçãonãosetratamais,comonormalmenteseentende,de
redefinirafronteiraentreoagirpúblicoeoprivado,masdealterar
aautonomiadeesferassociaisparciaispormeiodasubstituiçãode
seusmecanismosdeacoplamentoestruturalcomoutrossistemas
sociais.Nãosetratamaissimplesmentedeumprocessoemque
atividadesgenuinamentepolíticas,antesdirigidasaosinteresses
públicos,transformam-seemtransaçõesdemercadoeconomica-
mentevoltadasaolucro.Antes,oquesealterapelaprivatizaçãode
atividadessociaisautônomas—pesquisa,educaçãoousaúde,por
exemplo—,queapresentamseusprópriosprincípiosderacional-
idadeenormatividade,éoseuregimeinstitucional.Emlugarde
umarelaçãobipolarentreeconomiaepolítica,deve-seapresentara
privatizaçãocomoumarelaçãotriangularentreessesdoissetorese
odeatividadessociais.Torna-se,assim,diretamentecom-
preensívelqueaprivatizaçãoleva,defato,aumaimpressionante
liberaçãodetodasasenergiasatéentãobloqueadaspeloantigore-
gimepúblico.Paralelamente,noentanto,novosbloqueiosdesen-
cadeadospelonovoregimetornam-sevisíveis.Umantigomis-
match,umantigodesequilíbrioentreatividadeeregime,ésub-
stituído por um novomismatch”
82
.
Nessecontextoéqueseinsereoinstrumentodocontratode
gestãofirmadoentreoPoderPúblicoeentidadesprivadas,que
passamaserqualificadascomopúblicas,aindaquenãoestatais,
paraaprestaçãodeserviçospúblicospormeiodeumregimees-
pecialemquesemesclamprincípiosdedireitopúblicoede
direito privado.
923/2051

924. Essessãoosnovospressupostosdeanálisedeumdireito
privadopublicizadoeconstitucionalizadoedeumdireitopúblico
submetidoaracionalidadesprópriasdosdiscursosdodireito
privado.
Anecessidadedealocaçãoracionaldosrecursosededi-
minuiçãodascustasfazcomqueasorganizaçõessociaisassum-
ampapelrelevantíssimocomoinstrumentodeorganizaçãodoser-
viço de saúde.
1.3.2.3. A judicialização do direito à saúde
Constatando-seaexistênciadepolíticaspúblicasquecon-
cretizamodireitoconstitucionalàsaúde,cabeaoPoderJudi-
ciário,diantededemandascomoasquepostulamofornecimento
demedicamentos,identificarquaisasrazõesquelevaramaAd-
ministraçãoanegartalprestação.Écertoque,senãocabeao
PoderJudiciárioformularpolíticassociaiseeconômicasnaárea
dasaúde,ésuaobrigaçãoverificarseaspolíticaseleitaspelosór-
gãoscompetentesatendemaosditamesconstitucionaisdoacesso
universal e igualitário.
Podeocorrerdemedicamentosrequeridosconstaremdas
listasdoMinistériodaSaúde,oudepolíticaspúblicasEstaduais
ouMunicipais,masnãoestaremsendofornecidosàpopulação
porproblemasdegestão:hápolíticapúblicadeterminandoo
fornecimentodomedicamentorequerido,mas,porproblemasad-
ministrativos do órgão competente, o acesso está interrompido.
Nessescasos,ocidadão,individualmenteconsiderado,não
podeserpunidopelaaçãoadministrativaineficazoupelaomissão
dogestordosistemadesaúdeemadquirirosfármacosconsid-
eradosessenciais,emquantidadessuficientesparaatenderàde-
manda.Nãohádúvidadequeestáconfiguradoumdireitosubjet-
ivoàprestaçãodesaúde,passíveldeefetivaçãopormeiodo
Poder Judiciário.
Emoutroscasos,podeserqueoSistemaÚnicodeSaúde
nãoforneçaomedicamentoespecíficoqueomédicoprescreveu,
masdisponibilizeumsimilar,trateamesmapatologiacomoutros
fármacos.
924/2051

925. Configuradatalsituação,faz-senecessáriooexamedas
razõesqueimpedemopacientedeutilizaradrogaescolhidapelo
SUS.E,apartirdeumcritériodeponderação,verificararazoab-
ilidadedofornecimentorequerido.Écertoquemerasquestões
burocráticasnãopodemprejudicaravidaeasaúdedapopulação.
Assim,verificado,nocasoconcreto,queocidadãoemquestão
nãopodefazerusodosmedicamentosfornecidospeloórgão
público(porquejáusouenãofezefeitoouporseralérgicoade-
terminadasubstânciaqueocompõe,porexemplo),serárazoável
que,paraestepaciente,sejaadquiridaoutradroga,desdequeo
seu custo não inviabilize o sistema de saúde como um todo.
ALeiFederaln.6.360/76,aodisporsobreaVigilânciaSan-
itáriaaqueficamsujeitososMedicamentos,asDrogas,osIn-
sumosFarmacêuticoseCorrelatos,determina,emseuart.12,que
“nenhumdosprodutosdequetrataestaLei,inclusiveosimporta-
dos,poderáserindustrializado,expostoàvendaouentregueao
consumo antes de registrado no Ministério da Saúde”.
Nahipótesedeomedicamentoaindaserexperimental,a
AdministraçãoPúblicadevezelarpelasegurançaequalidadedas
açõeseprestaçõesdesaúde,nãosendorazoávelquedecisõesju-
diciaisdeterminemocusteiodessaespéciedetratamento,de
eficácia duvidosa, associado a terapias alternativas.
Situaçãosemelhanterefere-seaosfármacosdisponibiliza-
dospeloSUS,sóqueparapatologiadiferentedaqueocidadãoé
portador.Damesmaforma,sendoatestadopormédicocreden-
ciadonosistemaanecessidadedousodaqueleremédioparaa
doençadopaciente,aautoridadepúblicanãodevesenegara
fornecer,sobpenadecomprometeravidaeasaúdedocidadão
por motivos apenas de ordem burocrática.
Questõesmaisdelicadascolocam-sequando,diantedaex-
istênciademedicamentoregistradopelaANVISA,masquenão
constadaslistasdoSUS,nãohánenhumoutrotratamento
disponívelparadeterminadapatologia.Nessesentido,aMinistra
EllenGracie,napresidênciadoSupremoTribunal,entendeuque,
nocasoespecíficotratadopelaSTA91/AL
83
,oEstadodeAla-
goasnãopoderiaserobrigadoafornecermedicamentoquenão
constava na lista do SUS.
925/2051

926. Ashipótesesemqueoprocedimentoouofármacosolicit-
adonãoestejamincluídosnoroldemedicamentosfornecidos
peloSUSgeramumaindividualizaçãodademandaetornam-se
umcrescenteproblemaàpolíticadesaúdepública.Estudorealiz-
adonoEstadodeSãoPauloconstatouque77%dosremédiossoli-
citadosemumdeterminadoperíodonãointegravamosprogramas
de assistência farmacêutica do SUS
84
.
Olevantamentotambémevidenciouque,geralmente,as
pessoasbeneficiadaspelaintervençãodoPoderJudiciáriosãoas
quepossuemmelhorescondiçõessocioeconômicaseacessoàin-
formação,oqueresultaemumaverdadeiraassimetriadosistema.
Essaconstataçãofoifeitalevando-seemconsideraçãodados
comoolocalderesidênciadosautoresdasdemandaseoelevado
númerodeaçõespropostasporadvogadosparticulares—74%
dos casos analisados
85
.
Essequadroindicaodesenvolvimentodesituaçãocom-
pletamentecontraditóriaaoprojetoconstitucional,quandodoes-
tabelecimentodeumsistemadesaúdeuniversal,quenãopossibil-
itasseaexistênciadequalquerbenefícioouprivilégiodealguns
usuários.
Aindaassim,outraquestãoquenãopodeserignoradasão
oselevadoscustosdemedicamentosnoPaís.Estudolideradopelo
professordaUniversidadedePrinceton,JoãoBiehl,indicaqueal-
gunsremédiosnoBrasilcustam,v.g.,duasvezesmaisdoquena
Suéciaechegamasertrezevezesmaiselevadosqueoíndice
mundialdepreços.Talfatosugereanecessidadedeexistênciade
políticaclaranoqueconcerneàproduçãodemedicamentos,que
retira das empresas o poder de manipular os respectivos preços.
Finalmente,ainfluênciadaindústriafarmacêuticaéquestão
quedeveserigualmenteapreciadaquandodajudicializaçãodore-
querimentodemedicamentos.Indiretamente,oPoderJudiciário,
aoimplementarapolíticadasaúdepúblicaedeferirdeterminadas
solicitações,podeestarcontribuindocomaçõesartificialmente
criadas por interesses privados.
Pararealizaçãodepublicidade,oscustosdaindústriafar-
macêuticaamericanachegama35%desuasreceitas
86
.Éflag-
ranteaexistênciadelobbydaindústriaecomérciodemedica-
mentos,nãoapenascomosprópriosmédicosmastambém,
926/2051

927. atualmente,comosprópriosusuários—inclusivecomoapoiode
algumas Organizações Não Governamentais — ONGs
87
.
1.3.2.4.OdireitoàsaúdeeoSupremoTribunal
Federal
Oscontornosdodireitoàsaúdehátemposvêmsendo
desenvolvidosemdiversosjulgadosdoSupremoTribunalFeder-
al.Relacionam-seadiversasespéciesdeprestações,comoforne-
cimentodemedicamentos,suplementosalimentares,órtesese
próteses,criaçãodevagasdeUTIsedeleitoshospitalares,con-
trataçãodeservidoresdasaúde,realizaçãodecirurgiaseexames,
custeiodetratamentoforadodomicílioeinclusivenoexterior,
entre outros.
NoRE195.192-3/RS,v.g.,a2ªTurmadoSupremo
Tribunalconsignouoentendimentosegundooqualaresponsabil-
idadepelasaçõeseserviçosdesaúdeédaUnião,dosEstadose
doDistritoFederaledosMunicípios.Nessesentido,oacórdão
restou assim ementado:
“SAÚDE —AQUISIÇÃO EFORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS —DOENÇARARA.IncumbeaoEstado
(gênero)proporcionarmeiosvisandoaalcançarasaúde,especial-
mentequandoenvolvidacriançaeadolescente.OSistemaÚnico
deSaúdetornaaresponsabilidadelinearalcançandoaUnião,os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios”
88
.
Emsentidoidêntico,noRE-AgR255.627-1,oMinistro
NelsonJobimafastouaalegaçãodoMunicípiodePortoAlegrede
quenãoseriaresponsávelpelosserviçosdesaúdedealtocusto.O
MinistroNelsonJobim,amparadonoprecedentedoRE280.642,
noquala2ªTurmahaviadecididoquestãoidêntica,negouprovi-
mento ao Agravo Regimental do Município:
“(...)Areferência,contidanopreceito,a‘Estado’mostra-se
abrangente,aalcançaraUniãoFederal,osEstadospropriamente
ditos,oDistritoFederaleosMunicípios.Tantoéassimque,re-
lativamenteaoSistemaÚnicodeSaúde,diz-sedofinanciamento,
927/2051

928. nostermosdoartigon.195,comrecursosdoorçamento,dasegur-
idadesocial,daUnião,dosEstados,doDistritoFederaledosMu-
nicípios,alémdeoutrasfontes.Jáocaputdoartigoinforma,como
diretriz,adescentralizaçãodasaçõeseserviçospúblicosdesaúde
quedevemintegrarrederegionalizadaehierarquizada,com
direçãoúnicaemcadaesferadegoverno.Nãobastasseoparâ-
metroconstitucionaldeeficáciaimediata,consideradaanatureza,
emsi,daatividade,afigura-secomofatoincontroverso,porquanto
registrada,noacórdãorecorrido,aexistênciadeleinosentidoda
obrigatoriedadedefornecer-seosmedicamentosexcepcionais,
comosãoosconcernentesàSíndromedaImunodeficiênciaAd-
quirida(SIDA/AIDS),àspessoascarentes.OmunicípiodePorto
Alegresurgecomresponsabilidadeprevistaemdiplomasespecífi-
cos,ouseja,osconvênioscelebradosnosentidodaimplantaçãodo
SistemaÚnicodeSaúde,devendoreceber,paratanto,verbasdo
Estado.Poroutrolado,comobemassinaladonoacórdão,afaltade
regulamentaçãomunicipalparaocusteiodadistribuiçãonãoim-
pede fique assentada a responsabilidade do Município”
89
.
Referidadecisãosugerequeacomplexidadeouoscustos
comtratamentonãoésuficienteparaafastararesponsabilidadede
dadoenteestatal,nocasooMunicípio.Omodeloinstitucionalde
perfildescentralizadoseriasuficienteparafundamentartalre-
sponsabilidade.Ademais,odeverdoEstadooudaUniãodeas-
sumiraresponsabilidadepelocusteiodoprocedimentomaiscom-
plexoconfigurariadeverdecorrentedarelaçãointerinstitucional
dosistemaquenãoseprojetarianarelaçãoentreousuárioeo
Estado.
Ressalte-se,ademais,queaalegaçãodeviolaçãoàsep-
araçãodosPoderesnãojustificaainérciadoPoderExecutivoem
cumprirseudeverconstitucionaldegarantiadodireitoàsaúde
(art.196,CF),legalmenteestabelecidopelasnormasqueregemo
Sistema Único de Saúde.
Quanto,ainda,àpossibilidadedeintervençãodoPoder
Judiciário,registre-seaementadadecisãoproferidanaADPF-
MC 45/DF, relator Min. Celso de Mello:
“ARGUIÇÃO DEDESCUMPRIMENTO DEPRECEITO
FUNDAMENTAL. AQUESTÃO DALEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DOCONTROLEEDAINTERVENÇÃO
928/2051

929. DOPODERJUDICIÁRIOEMTEMADEIMPLEMENTAÇÃO
DEPOLÍTICASPÚBLICAS,QUANDO CONFIGURADA
HIPÓTESE DEABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL.
DIMENSÃOPOLÍTICADAJURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃODOSDIREITOSSOCIAIS,ECONÔMICOS E
CULTURAIS.CARÁCTERRELATIVODALIBERDADEDE
CONFORMAÇÃO DOLEGISLADOR.CONSIDERAÇÕES EM
TORNODACLÁUSULADA‘RESERVADOPOSSÍVEL’.
NECESSIDADE DEPRESERVAÇÃO, EMFAVORDOS
INDIVÍDUOS,DAINTEGRIDADEEDAINTANGIBILIDADE
DONÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO‘MÍNIMO
EXISTENCIAL’.VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA
ARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTO NOPROCESSODE
CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS
(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)”.
Daíconcluir-sequeoadministradornãoagenaimple-
mentaçãodosserviçosdesaúdecomplenadiscricionariedade,
hajavistaaexistênciadepolíticasgovernamentaisjáimplementa-
dasqueovinculam.Nessesentido,oJudiciário,aoimporasatis-
façãododireitoàsaúdenocasoconcreto,emumnúmerosigni-
ficativodehipóteses,nãoexercesenãoocontrolejudicialdosatos
e omissões administrativas.
Válidomencionar,ainda,queaCortetambémjáaprecioua
possibilidadedarealizaçãodadenominada“diferençadeclasse”,
quepermitequeousuáriodoSUSpagueumadiferençade
valoresetenhaumaprestaçãodeserviçosemumpadrãodiferen-
ciadodonormalmentefornecidopelaredepúblicadesaúde,jáfoi
apreciadopeloSupremoTribunalFederal,queaconsideroucon-
stitucional. Nesse sentido:
“EMENTA:CONSTITUCIONAL.DIREITOÀSAÚDE.ARTS.
196E199DACONSTITUIÇÃO.COMPLEMENTAÇÃO DE
SERVIÇOSPRESTADOS PELOSISTEMADESAÚDE
PÚBLICACOMAQUELESPRESTADOSPELAINICIATIVA
PRIVADA.PAGAMENTO DADIFERENÇAPELOPACIENTE.
POSSIBILIDADE.AUSÊNCIADEÔNUSADICIONALPARA
OSISTEMAPÚBLICO.I—Oindivíduotemliberdadeparase
929/2051

930. utilizar,conjuntaouexclusivamente,doatendimentoprestadopelo
serviçopúblicodesaúdeoudaqueledisponibilizadoporentidades
particulares.II—InexisteofensaàConstituiçãonofatodeopa-
ciente,àcustaderecursospróprios,complementarcomoserviço
privadooatendimentoarcadopeloSUS.III—Agravoregimental
improvido”
90
.
Finalmente,cite-sequeaanálisedaconstitucionalidadeda
Lein.9.656/98,quedispõesobreosplanosesegurosprivadosde
assistênciaàsaúde,foisubmetidaaoSupremoTribunalFederal
naADI1.931/DF,Rel.Min.MarcoAurélio.Umdospontosques-
tionadoséoressarcimentoaoSUSpelasoperadorasdeplanosde
saúdequandoseusclientesforematendidospelaredepública,
conformeprevistonoart.32dalei
91
.Nesseaspecto,assimrestou
ementada a decisão que apreciou sua medida cautelar:
“4.PrestaçãodeserviçomédicopelarededoSUSeinstituições
conveniadas,emvirtudedaimpossibilidadedeatendimentopela
operadoradePlanodeSaúde.RessarcimentoàAdministração
Públicamediantecondiçõespreestabelecidasemresoluçõesin-
ternasdaCâmaradeSaúdeComplementar.Ofensaaodevidopro-
cessolegal.Alegaçãoimprocedente.Normaprogramáticapertin-
enteàrealizaçãodepolíticaspúblicas.Conveniênciadama-
nutenção da vigência da norma impugnada”
92
.
EssaquestãoécontinuamentesubmetidaaoSupremo
TribunalFederal,quetemreafirmadoaconstitucionalidadedoart.
32daLein.9.656/98enquantoamatérianãofordefinitivamente
apreciada pelo Plenário da Corte
93
.
1.3.2.5. A audiência pública da saúde
Asaudiênciaspúblicas
94
sãoumbomexemplodofirme
propósitodaSupremaCortedequearevisãojudicialdeveser
efetivadadeformatotalmentecompatívelcomoutrasinstituições
democráticas.Seumadasprincipaisfontesdelegitimidadedemo-
cráticadaCortevemdaforçadosseusargumentos,éevidente
queestadeveestardispostaaouvirtodosossetoresdasociedade,
930/2051

931. especialmenteemcasosrelativosàefetivaçãodedireitos
socioeconômicos.
Dessaforma,aaberturadaSupremaCorteénecessária,não
sóporqueojulgamentodosdireitossocioeconômicoséuma
questãomuitocomplexa,queenvolveumaimensaquantidadede
informaçõesfáticassobreasreaisnecessidadesdaspessoas,mas
tambémporenvolverasreaispossibilidadesdaAdministração
Pública para atendê-las de imediato.
ÉcertoqueaatuaçãodoPoderJudiciárioéfundamental
paraoexercícioefetivodacidadaniaeparaarealizaçãododireito
socialàsaúde,considerandoqueasdecisõesjudiciaistraduzem
umfortepontodetensãocomoselaboradoreseexecutoresde
políticas públicas.
Nessecontexto,éfatoqueajudicializaçãododireitoà
saúdeganhoutamanhaimportânciaquenãoenvolveapenasos
operadoresdodireito,masosgestorespúblicos,osprofissionais
da área da saúde e a sociedade civil como um todo.
Aexistênciadeumnúmerosignificativodedemandasjudi-
ciaisrelacionadasaodireitoàsaúde
95
motivouaconvocação,pela
PresidênciadoSupremoTribunalFederal,deumaAudiência
Públicasobreotema
96
.Entreosdias27-29deabrile4-7demaio
de2009,aCortetransformou-seemumverdadeirofórumparaa
reflexãoeargumentação,mediantearealizaçãodeAudiência
Pública sobre saúde.
Oeventoteveafinalidadeespecialdepromoveraparti-
cipaçãosocialpormeiodedepoimentosdepessoascomexperiên-
ciaeautoridadenoqueconcerneaoSistemaÚnicodeSaúde,em
suasváriasvertentes.Oobjetivoespecíficofoiesclareceras
questõestécnicas,científicas,administrativas,políticaseeconôm-
icas envolvidas nas decisões judiciais sobre saúde.
Ograndenúmerodepessoasquemanifestaraminteresseem
acompanharostrabalhosdessaaudiência—forammaisde140
pedidos—evidenciouanecessidadeeurgênciadodebate.
Àquelesquenãopuderamserouvidospossibilitou-seaviada
manifestação por meio de memoriais, artigos e documentos.
ApósouvirosdepoimentosprestadosnaAudiênciaPública
porrepresentantesdosdiversossetoresenvolvidoscomaquestão,
restouclaraanecessidadederedimensionaraquestãoda
931/2051

932. judicializaçãodosdireitossociaisnoBrasil.Issoporque,comojá
indicado,namaioriadoscasos,aintervençãojudicialnãoocorre
tendoemvistaumaomissão(legislativa)absolutaemmatériade
políticaspúblicasvoltadasàproteçãododireitoàsaúde,maso
cumprimento de políticas jáexistentes.
NaAudiência,ficouevidentequeoscasosdeomissãoede
falhadeimplementaçãodosistemacomoumtodonãopodemser
resolvidoscomumaaçãoisoladadeumúnicoente,eventual-
menteopróprioJudiciário.Énecessárioumtipodeconcertação
entre eles.
Justamenteabuscaporumaespéciedeconcertoentreos
entesfederativosnaconcretizaçãododireitofundamentalàsaúde
fezcomqueessefosseconsideradoumacompetênciacomumda
União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Nessaquestão,nãohádúvidadequeoEstadobrasileiroé
responsávelpelaprestaçãodosserviçosdasaúde.AAudiência
demonstrouquedeveserreforçada,porsuavez,aaçãoconjunta
dosentesfederativosnocumprimentodomandamentoconstitu-
cional,especialmentepelofatoqueaConstituiçãoincorporouo
princípiodalealdadefederal(Bundestreue)naexecuçãodetarefas
comuns.
NaAudiência,oquadroatualmentereveladofoiodeuma
crescentetransferência,aosMunicípios,dosdevereseresponsab-
ilidadesqueanteseramprincipalmenteatribuídasaosEstadoseà
União,oqueapontaparaumanecessidadedereavaliaçãodessa
questão, do ponto de vista institucional.
Políticaspúblicasdesucessoforamigualmentemencion-
adasnaAudiência,comooProgramaNacionaldeDoençasSexu-
almenteTransmissíveiseAIDSeoSistemaNacionaldeTrans-
plantes.Comesseúltimo,oBrasilocupahojeosegundolugarem
número absoluto de transplantes realizados no mundo.
Diversosexemploslocaisforammencionadosparaindicara
realsituaçãobrasileiraemáreasligadasàsaúde.Aoindicaruma
discrepânciadoprincípiodaisonomia,aProcuradoria-Geraldo
EstadodoRiodeJaneiroindicouquerecebeumamédiade40
novasaçõesdemedicamentospordia.Essasaçõesresultaramem
umgastodeR$29milhõesnoanode2008,apenasno
cumprimentodedecisõesjudiciais.Dessevalor,R$15milhões
932/2051

933. foramgastosapenascomaaquisiçãodedoismedicamentos,que
beneficiaram 333 pessoas
97
.
Pelosresultadosapresentados,aAudiênciaPúblicasobre
Saúdemotivouacriação,peloConselhoNacionaldeJustiça,do
“FórumNacionaldoJudiciárioparaAssistênciaàSaúde”.Este,
instituídopelaResoluçãon.107/2010,possuicomoobjetivosa
discussãodetemas,comooaumentodasaçõesjudiciáriasnaárea
desaúde,aobrigatoriedadedefornecimentodemedicamentos,
tratamentosedisponibilizaçãodeleitoshospitalares,entreoutras
questões relevantes.
Nomesmosentido,em30demarçode2010,oConselho
NacionaldeJustiçaaprovouaRecomendaçãon.31,paraqueos
tribunaisadotemmedidasvisandomelhorsubsidiarosmagistra-
dosafimdeassegurarmaioreficiêncianasoluçãodasdemandas
judiciaisenvolvendoaassistênciaàsaúde,comooapoiotécnico
de médicos e farmacêuticos às decisões dos magistrados.
DeacordocomoinformadonaAudiência,algunsEstados
jápossuemessaespéciedesuportetécnicoaosmagistrados.Éo
exemplodoRiodeJaneiro,quedispõedoauxíliodefarmacêuti-
cosàsVarasdeFazendaPúblicadaCapital,paraajudarna
avaliação de pertinência de determinado medicamento
98
.
AlémdasaçõeslevadasacabopelosEstadoseasori-
entaçõesfeitaspeloConselhoNacionaldeJustiça,osresultados
alcançadosnaAudiênciaPúblicatambémgeraramumprocesso
deatualizaçãoerevisãodeprotocolos.Emofícioencaminhadoao
SupremoTribunalFederal,oMinistrodaSaúde
99
destacouseu
trabalhonessesentido.Tambémindicouanecessidadedecom-
partilharmedidasquevisemàreduçãodelitígios,comooComitê
InterinstitucionaldeResoluçãoAdministrativadeDemandasda
Saúde—CIRADS,quetemcomofinalidadeasoluçãoadminis-
trativa de demandas envolvendo o cidadão e o SUS
100
.
1.3.2.6.Oestabelecimentodeparâmetrospara
soluçãojudicialdecasosconcretosqueenvolvemodireito
à saúde: a STA 175
Aoreconhecerqueaproblemáticaquantoàinterpretaçãoe
aplicaçãodessedireitofundamentaléextremamentecomplexae
933/2051

934. depende,emsuagrandemaioria,dejuízosdeponderaçãoque
levememconsideraçãotodasascircunstânciasdoscasoscon-
cretos,oTribunaltraçoualgunscritériosquepodemfornecerbal-
izasmaissegurasparaoassunto.Taiscritériosforamcuida-
dosamenteconstruídoscombasenasdiversasexperiênciascolhi-
das na Audiência Pública realizada pela Presidência do Tribunal.
Nessesentido,casoquemereceespecialdestaqueéade-
cisãodoSupremoTribunalFederalnaSTA175,quefixoualguns
parâmetrosparasoluçãojudicialdoscasosconcretosqueen-
volvem direito à saúde.
Em17demarçode2010,oPlenáriodoSupremoTribunal
FederaljulgouagravoregimentalinterpostopelaUniãocontrade-
cisãodaPresidênciadoTribunal,aqualindeferiupedidodesus-
pensãodetutelaantecipada.Manteve-se,porconseguinte,aante-
cipaçãodetutelarecursaldeferidapeloTribunalRegionalFederal
da5ªRegiãoparadeterminaràUnião,aoEstadodoCearáeao
MunicípiodeFortalezaofornecimentodomedicamentodenom-
inadoZavesca(Miglustat),nãoregistradonaAgênciaNacionalde
VigilânciaSanitária—ANVISA,emfavordepacienteportadora
dedoençarara,denominadaNiemann-PickTipoC,cujocusto
mensal seria estimado em R$ 52.000,00.
Alegou-sequeadecisãoobjetodopedidodesuspensãovi-
olariaoprincípiodaseparaçãodepodereseasnormaseregula-
mentosdoSUS,bemcomodesconsiderariaafunçãoexclusivada
Administraçãoemdefinirpolíticaspúblicas,restandocaracteriz-
ada,nessescasos,indevidainterferênciadoPoderJudiciárionas
diretrizesdepolíticaspúblicas.Sustentou-setantoailegitimidade
passivadaUniãoeaofensaaosistemaderepartiçãodecom-
petênciascomoainexistênciaderesponsabilidadesolidáriaentre
os integrantes do SUS, ante a ausência de previsão normativa.
Argumentou-seaindaquesódevefigurarnopolopassivo
daaçãoprincipaloenteresponsávelpeladispensaçãodomedica-
mentopleiteado.Porfim,alegou-sequecausagravelesãoàsfin-
ançaseàsaúdepúblicasadeterminaçãodedesembolsodecon-
siderávelquantiaparaaaquisiçãodomedicamentodealtocusto
pelaUnião,poisissoimplicará:deslocamentodeesforçosere-
cursosestatais,descontinuidadedaprestaçãodosserviçosde
saúdeaorestantedapopulaçãoepossibilidadedeefeito
multiplicador.
934/2051

935. Aodecidirefixarcritérios,oTribunalvaleu-sedaexperiên-
ciaapreendidanaAudiênciaPúblicaeassimponderou,
esquematicamente:
1.Oprimeirodadoaserconsideradoéaexistência,ounão,
depolíticaestatalqueabranjaaprestaçãodesaúdepleiteadapela
parte.Issoporque,aodeferirumaprestaçãodesaúdeincluída
entreaspolíticassociaiseeconômicasformuladaspeloSUS,o
Judiciárionãoestácriandopolíticapública,masapenasdetermin-
andooseucumprimento.Nessescasos,aexistênciadeumdireito
subjetivopúblicoadeterminadapolíticapúblicadesaúdeparece
ser evidente.
1.1.Seaprestaçãodesaúdepleiteadanãoestiverentreas
políticasdoSUS,éprecisoverificarseafaltadeprestaçãode
saúde decorre de:
1.1.1.omissão legislativa ou administrativa;
1.1.2.decisão administrativa de não fornecê-la; ou
1.1.3.vedação legal expressa à sua dispensação.
Nessecaso,éprecisoatentarparaofatodeaprestaçãode
saúdeestarregistradaounãonaANVISA.Issoporquenãoraro
busca-se,noPoderJudiciário,acondenaçãodoPoderPúblicoao
fornecimento de prestação de saúde não registrada na ANVISA.
ComoficouclaronosdepoimentosprestadosnaAudiência
Pública
101
,ecomoregrageralaseradotada,évedadoàAdminis-
traçãoPúblicafornecerfármacoquenãopossuaregistrona
ANVISA.Apenasemcasosexcepcionais,cujaverificaçãoocor-
reráemconcreto,aimportaçãodemedicamentonãoregistrado
poderá ser autorizada pela ANVISA
102
.
2.Osegundodadoaserconsideradoéamotivaçãoparao
nãofornecimentodedeterminadaaçãodesaúdepeloSUS.Há
casosemqueseajuízaaçãocomoobjetivodegarantirprestação
desaúdequeoSUSdecidiunãocustearporentenderqueinex-
istemevidênciascientíficassuficientesparaautorizarsua
inclusão.
Nessa hipótese, podem ocorrer duas situações:
2.1.Aprimeira,quandooSUSfornecetratamentoalternat-
ivo, mas não adequado a determinado paciente.
Comoregrageral,aobrigaçãodoEstado,àluzdodisposto
noart.196daConstituição,restringe-seaofornecimentodas
935/2051

936. políticasporeleformuladasparaapromoção,proteçãoerecuper-
açãodasaúde.IssoporqueoSistemaÚnicodeSaúdefiliou-seà
correnteda“Medicinacombaseemevidências”.Comisso,
adotaram-seos“ProtocolosClínicoseDiretrizesTerapêuticas”,
queconsistemnumconjuntodecritériosquepermitemdeterminar
odiagnósticodedoençaseotratamentocorrespondentecomos
medicamentos disponíveis e as respectivas doses.
Assim,ummedicamentooutratamentoemdesconformid-
adecomoprotocolodeveservistocomcautela,poistendeacon-
trariaroconsensocientíficovigente.Nãosepodeesquecerdeque
agestãodoSistemaÚnicodeSaúde,obrigadoaobservaro
princípioconstitucionaldoacessouniversaleigualitárioàsações
eprestaçõesdesaúde,sósetornaviávelmedianteaelaboraçãode
políticaspúblicasquerepartamosrecursos(naturalmenteescas-
sos) da forma mais eficiente possível.
Obrigararedepúblicaafinanciartodaequalqueraçãoe
prestaçãodesaúdeexistentegerariagravelesãoàordemadminis-
trativaelevariaaocomprometimentodoSUS,demodoaprejudi-
caraindamaisoatendimentomédicodaparceladapopulação
maisnecessitada.Dessaforma,comoregrageral,deveráserpriv-
ilegiadootratamentofornecidopeloSUSemdetrimentodeopção
diversaescolhidapelopaciente,semprequenãoforcomprovadaa
ineficáciaouaimpropriedadedapolíticadesaúdeexistente;essa
sistemáticapressupõe,porém,anecessidadederevisãoperiódica
dos protocolos existentes e de elaboração denovos protocolos.
Essaconclusãonãoafasta,contudo,apossibilidade,ainda
queexcepcional,deoPoderJudiciário,oudeaprópriaAdminis-
tração,decidirquemedidadiferentedacusteadapeloSUSdeve
serfornecidaadeterminadapessoaque,porrazõesespecíficasdo
seuorganismo,comprovequeotratamentofornecidonãoéeficaz
noseucaso.Assim,emcasosexcepcionais,osProtocolosClíni-
coseDiretrizesTerapêuticasdoSUSpoderãosercontestados
judicialmente.
2.2.AsegundasituaçãoocorrequandooSUSnãotemnen-
humtratamentoespecíficoparadeterminadapatologia.Nesses
casos,éprecisodiferenciar(2.2.1)ostratamentospuramenteex-
perimentaisdos(2.2.2)novostratamentosaindanãotestados
pelo Sistema de Saúde brasileiro.
936/2051

937. 2.2.1.Ostratamentosexperimentais(semcomprovação
científicadesuaeficácia)sãorealizadosporlaboratóriosou
centrosmédicosdeponta,consubstanciando-seempesquisasclín-
icas.Aparticipaçãonessestratamentosrege-sepelasnormasque
regulamapesquisamédicae,portanto,oEstadonãopodeser
condenadoafornecê-los.ComoesclarecidonaAudiênciaPública
daSaúdeporprofissionaisdaáreadasaúde,essasdrogasnãopo-
demsercompradasemnenhumpaís,porquenuncaforamaprova-
dasouavaliadas,eoacessoaelasdeveserdisponibilizadoapenas
noâmbitodeestudosclínicosouprogramasdeacessoexpandido,
nãosendopossívelobrigaroSUSacusteá-las.Noentanto,épre-
cisoqueolaboratórioquerealizaapesquisacontinueafornecero
tratamentoaospacientesqueparticiparamdoestudoclínico,
mesmo após seu término.
2.2.2.Quantoaosnovostratamentos(aindanãoincorpora-
dospeloSUS),éprecisoquesetenhacuidadoredobradonaapre-
ciaçãodamatéria.Comofrisadopelosespecialistasouvidosna
AudiênciaPública,oconhecimentomédiconãoéestanque,sua
evoluçãoémuitorápidaedificilmentesuscetíveldeacompan-
hamentopelaburocraciaadministrativa.Se,porumlado,a
elaboraçãodosProtocolosClínicosedasDiretrizesTerapêuticas
privilegiaamelhordistribuiçãoderecursospúblicoseasegur-
ançadospacientes;poroutro,aaprovaçãodenovasindicações
terapêuticaspodesermuitolentae,assim,acabarporexcluiro
acessodepacientesdoSUSatratamentohámuitoprestadopela
iniciativaprivada.Assim,ainexistênciadeProtocoloClínicono
SUSnãopodesignificarviolaçãoaoprincípiodaintegralidadedo
sistema,nemjustificaradiferençaentreasopçõesacessíveisaos
usuáriosdaredepúblicaeasdisponíveisaosusuáriosdarede
privada.Nessescasos,aomissãoadministrativanotratamentode
determinadapatologiapoderáserobjetodeimpugnaçãojudicial,
tanto por ações individuais como coletivas
103
.
3.Emtodocaso,éimprescindívelquehajainstruçãopro-
cessual,comamplaproduçãodeprovas,oquepoderáconfigurar-
secomoumobstáculoàconcessãodemedidascautelares.Assim,
independentementedahipóteselevadaàconsideraçãodoPoder
Judiciário,háanecessidadedeadequadainstruçãodasdemandas
desaúde,paraquenãoocorraaproduçãopadronizadadeiniciais,
contestaçõesesentenças,peçasprocessuaisque,muitasvezes,
937/2051

938. nãocontemplamasespecificidadesdocasoconcreto,impedindo
queojulgadorconcilieadimensãosubjetiva(individuale
coletiva)comadimensãoobjetivadodireitoàsaúde.Esseémais
um dado incontestável, colhido na Audiência Pública — Saúde.
ParaocasoconcretodaSTA175,queoriginouaaudiência
pública,tendoemvistataisponderações,everificadoqueo
medicamentoencontrava-seregistradonaANVISA,concluiu-se
queasprovasjuntadaseramsuficientesparademonstrarane-
cessidadedaquelemedicamentoespecíficoemfacedaenfermid-
adeedascondiçõespessoaisdesaúdedopaciente,nãotendoos
entesfederadoscomprovadoocorrênciadegravelesãoàordem,à
saúdeeàeconomiapúblicacapazdejustificaraexcepcionalidade
da suspensão de tutela.
1.3.3. A Assistência Social na Constituição de 1988
Aassistênciasocialdestina-seagarantirosustento,pro-
visóriooupermanente,dosquenãotêmcondiçõesparatanto.Sua
obtençãocaracteriza-sepeloestadodenecessidadedeseudestin-
atárioepelagratuidadedobenefício,umavezque,paraseure-
cebimento,éindiferentequeapessoacontribuacomaseguridade
social.
Necessitadossão,nessecontexto,todosaquelesque,de
acordocomodispositivolegal,nãopossuamcondiçõesde
garantirseumínimoexistencial.Nãosetratadeconcederboas
condiçõesdevidaaosseusdestinatários,masosuficientepara
manutenção de sua dignidade.
Oart.203,CF,elencaosobjetivosdessaassistência,que
sãoaproteçãoàfamília,àmaternidade,àinfância,àadolescência
eàvelhice;oamparoàscriançaseadolescentescarentes;apro-
moçãodaintegraçãoaomercadodetrabalho;ahabilitaçãoereab-
ilitaçãodaspessoasportadorasdedeficiênciaeapromoçãodesua
integraçãoàvidacomunitária;agarantiadeumsaláriomínimode
benefíciomensalàpessoaportadoradedeficiênciaeaoidosoque
comprovemnãopossuirmeiosdeproveraprópriamanutençãoou
de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Acompetênciaparalegislarsobreassistênciasocialécon-
corrente(art.24,XIVeXV,CF).AleiquearegulaéaLein.
8.742/93,conhecidacomoLeiOrgânicadaAssistênciaSocial—
938/2051

939. LOAS,eseufinanciamentoérealizadobasicamentecomrecursos
doorçamentodaseguridadesocial,conformedispostonoart.204,
CF.
1.3.3.1.Oscritériospararecebimentodobenefícioas-
sistencial — a Reclamação 4.374
ALein.8.742/93,aoregulamentaroart.203,V,CF,es-
tabeleceuoscritériosparaqueobenefíciomensaldeumsalário
mínimosejaconcedidoaosportadoresdedeficiênciaeaosidosos
quecomprovemnãopossuirmeiosdeproveraprópriama-
nutenção ou de tê-la provida por sua família.
Oprimeirocritériodizrespeitoaosrequisitosobjetivospara
queapessoasejaconsideradaidosaouportadoradedeficiência.
Aleidefinecomoidosooindivíduocomsetentaanosoumais,e,
comodeficiente,apessoaincapacitadaparaavidaindependentee
para o trabalho (art. 20,capute § 2º).
Osegundocritériodizrespeitoàcomprovaçãodaincapa-
cidadedafamíliaparaproveramanutençãododeficienteou
idoso.Dispõeoart.20,§3º,daLein.8.742/93,que“considera-se
incapazdeproveramanutençãodapessoaportadoradedeficiên-
ciaouidosaafamíliacujarendamensalpercapitasejainferiora
¼ do salário mínimo”.
ObjetodaAçãoDiretadeInconstitucionalidaden.1.232-1/
DF,Rel.Min.IlmarGalvão(DJde1º-6-2001),odispositivoque
defineessescritériostevesuaconstitucionalidadedeclaradapelo
SupremoTribunalFederalemdecisãocujaementapossuio
seguinte teor:
“CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVODELEI
FEDERALQUEESTABELECEOCRITÉRIOPARARECEBER
OBENEFÍCIODOINCISOVDOART.203,DACF.INEXISTE
ARESTRIÇÃO ALEGADA EMFACEAOPRÓPRIO
DISPOSITIVOCONSTITUCIONAL QUEREPORTAÀLEI
PARAFIXAROSCRITÉRIOSDEGARANTIA DO
BENEFÍCIODESALÁRIOMÍNIMOÀPESSOAPORTADORA
DEDEFICIÊNCIAFÍSICAEAOIDOSO.ESTALEITRAZ
HIPÓTESEOBJETIVADEPRESTAÇÃOASSISTENCIALDO
ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE”.
939/2051

940. Desdeentão,aCortepassouajulgarprocedentesasre-
clamaçõesajuizadaspeloInstitutoNacionaldoSeguroSocial—
INSSparacassardecisõesproferidaspelasinstânciasjurisdicion-
aisinferioresqueconcediamobenefícioassistencial,entendendo
queorequisitodefinidopelo§3ºdoart.20daLein.8.742/93
nãoéexaustivoeque,portanto,oestadodemiserabilidadepoder-
iaser comprovado por outros meios de prova.
AquestãofoiamplamentedebatidanojulgamentodaRcl
—AgR2.303/RS,Rel.Min.EllenGracie(DJde1º-4-2005),na
qualfoifirmadoentendimentodequenaADI1.232oTribunal
definiuqueocritériode¼dosaláriomínimoéobjetivo,nãopo-
dendoserconjugadocomoutrosfatoresindicativosdamiserabil-
idadedoindivíduoedeseugrupofamiliar,cabendoaolegislador
—enãoaojuiznasoluçãodocasoconcreto—,acriaçãodeout-
rosrequisitosparaaaferiçãodoestadodepobrezadaqueleque
pleiteia o benefício assistencial.
OTribunalmantevetalentendimentomesmonasre-
clamaçõesajuizadascontradecisõesque,procedendoaumainter-
pretaçãosistemáticadasleissobreamatéria,concediamobenefí-
cioassistencialcombaseemoutroscritériosestabelecidosporal-
teraçõeslegislativasposteriores(Lein.10.836/2004—Bolsa
Família;Lein.10.689/2003—ProgramaNacionaldeAcessoà
Alimentação;Lein.9.533/97—autorizaoPoderExecutivoa
concederapoiofinanceiroaMunicípiosqueinstituíremprogra-
masdegarantiaderendamínimaassociadosaações
socioeducativas).
Algumasdecisõesmonocráticaspassaramadar,porém,
tratamentodiferenciadoaotema.OsMinistrosCelsodeMello,
CarlosBrittoeRicardoLewandowski,v.g.,começaramanegar
seguimentoàsreclamaçõesajuizadaspeloINSScomofunda-
mentodequeestaviaprocessual,comojáassentadopelajurispru-
dênciadoTribunal,nãoseriaadequadaparasereexaminarocon-
juntofático-probatórioemquesebaseouadecisãoreclamada
paraatestaroestadodemiserabilidadedoindivíduoeconceder-
lheobenefícioassistencialsemseguirosparâmetrosdo§3ºdo
art.20daLein.8.742/93(Rcln.4.422/RS,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde30-6-2006;Rcln.4.133/RS,Rel.Min.CarlosBritto,
DJde30-6-2006;Rcln.4.366/PE,Rel.Min.RicardoLe-
wandowski,DJde 1º-6-2006).
940/2051

941. Ainda,oMinistroMarcoAuréliosempredeixouclaroseu
posicionamentonosentidodainsuficiênciadoscritériosdefinidos
pelo§3ºdoart.20daLein.8.742/93parafielcumprimentodo
art.203,V,daConstituição(Rcl4.164/RS,Rel.Min.Marco
Aurélio).
Verificou-se,dessaforma,queainterpretaçãodaLein.
8.742/93emfacedaConstituiçãopassouasofreralteraçõessub-
stanciaisnoSupremoTribunalFederal.Nãosepodenegarquea
superveniênciadelegislaçãoqueestabeleceunovoscritériosmais
elásticosparaaconcessãodeoutrosbenefíciosassistenciais—
comoaLein.10.836/2004,quecriouoBolsaFamília;aLein.
10.689/2003,queinstituiuoProgramaNacionaldeAcessoàAli-
mentação;aLein.10.219/2001,quecriouoBolsaEscola;aLei
n.9.533/97,queautorizaoPoderExecutivoaconcederapoiofin-
anceiroaMunicípiosqueinstituíremprogramasdegarantiade
rendamínimaassociadosaaçõessocioeducativas;assimcomoo
EstatutodoIdoso(Lein.10.741/2003)—estáarevelarqueo
própriolegisladortemreinterpretadooart.203daConstituiçãoda
República.
Osinúmeroscasosconcretosquesãoobjetosdoconheci-
mentodosjuízesetribunaisportodoopaís,echegamaoSu-
premoTribunalFederalpelaviadareclamaçãooudorecursoex-
traordinário,têmdemonstradoqueoscritériosobjetivosestabele-
cidospelaLein.8.742/93sãoinsuficientesparaatestarqueo
idosoouodeficientenãopossuemmeiosdeproveràprópriama-
nutençãooudetê-laprovidaporsuafamília.Constatadatalinsu-
ficiência,osjuízesetribunaisnadamaistêmfeitodoquecompro-
varacondiçãodemiserabilidadedoindivíduoquepleiteiaobe-
nefícioporoutrosmeiosdeprova.Nãosedeclaraainconstitu-
cionalidadedoart.20,§3º,daLein.8.742/93,masapenassere-
conheceapossibilidadedequeesseparâmetroobjetivosejacon-
jugado,nocasoconcreto,comoutrosfatoresindicativosdoestado
depenúriadocidadão.Emalgunscasos,procede-seàinter-
pretaçãosistemáticadalegislaçãosupervenientequeestabelece
critériosmaiselásticosparaaconcessãodeoutrosbenefícios
assistenciais.
OTribunalparececaminharnosentidodeseadmitirqueo
critériode¼dosaláriomínimopodeserconjugadocomoutros
fatoresindicativosdoestadodemiserabilidadedoindivíduoede
941/2051

942. suafamíliaparaconcessãodobenefícioassistencialdequetratao
art.203,V,CF.Diantedetodasessasperplexidadesqueen-
volvemessetema,entendeu-sequeoPlenáriodoTribunalteráde
enfrentá-lo novamente, analisando seus critérios de concessão.
Combasenessasconsiderações,oSupremoTribunalFeder-
alindeferiuliminarnaReclamação4.374/PE
104
,propostapelo
INSSemfacedejulgamentoproferidopelaTurmaRecursaldos
JuizadosEspeciaisFederaisdoEstadodePernambuco.Adecisão
reclamadateriaafastadoorequisitolegal,admitindooutras
formasdesecomprovaroestadodenecessidade.Enquantonão
apreciadapeloPlenário,discute-sequalseriaamelhorsolução
para esse tema.
Detodaforma,ocasopareceevidenciaroprocessodein-
constitucionalizaçãoporquetempassadoo§3ºdoart.20da
LOAS(Lein.8.742/93).Nesseaspecto,nãosepodedesconsider-
arque,desdeoadventodessalei,noanode1993,oquadroecon-
ômicobrasileiromudoucompletamenteeaslegislaçõesem
matériadebenefíciosprevidenciárioseassistenciaistrouxeram
critérioseconômicosmaisgenerosos,aumentandopara½do
saláriomínimoovalorpadrãodarendafamiliarpercapitapara
finsdecálculodessesbenefícios(Lein.10.836/2004—Bolsa
Família;Lein.10.689/2003—ProgramaNacionaldeAcessoà
Alimentação;Lein.9.533/97—autorizaoPoderExecutivoa
concederapoiofinanceiroaMunicípiosqueinstituíremprogra-
masdegarantiaderendamínimaassociadosaaçõessocioedu-
cativas).Amudançadrásticanoquadrojurídicoefático,assim
comotodasasperplexidadesqueotemaenvolve,estãoacobrar
umnovoposicionamentodoSupremoTribunalFederalemre-
lação ao que decidido na ADI 1.232.
Poroutrolado,nãosepodedescartardesseâmbitodere-
flexãoapossibilidadedeverificaçãodeumestadodeinconstitu-
cionalidadeporomissãoparcialquantoaodeverconstitucional
decumpriromandamentodoart.203,V,daConstituição.Nesse
sentido,aquestãoestariaemsaberseoart.20daLOASéinsufi-
cienteparacumprirocomandoconstitucional.Talvezorecente
históricodaconcessãojudicialdobenefícioassistencialprevisto
noart.203,V,daConstituição,possademonstraressa
insuficiência.
942/2051

943. Háqueselevaremconta,seguindonessalinhadera-
ciocínio,queoutrasCortesConstitucionaisjáenfrentaramcasos
parecidos,atestandoapresençadeestadosdeinconstitucionalid-
adeporinsuficiênciadalegislaçãodefinidoradoscritériosparaa
concessão de benefícios assistenciais.
a) O caso Hartz IV
NãoapenasnoBrasiloscritériosparaconcessãodeas-
sistênciasocialpodemserpolêmicoseamplamentediscutidos.Na
doutrinainternacional,situaçãosemelhantefoirecentemente
vivenciadanaAlemanha,comaapreciaçãodadenominada“Re-
formadoHartzIV”
105
peloTribunalConstitucionalFederal,em
fevereirode2010,cujadecisãopodeeventualmentecontribuir
com o caso brasileiro.
Antesdareforma,aAlemanhapossuíaduasespéciesdebe-
nefíciosparamanutençãodosmeiosdesobrevivênciadepessoas
capacitadasaomercadolaboralalemão:oauxíliodesemprego
(Arbeitslosenhilfe)eaassistênciasocial(Sozialhilfe).Adenomin-
adaLeidoHartzIVunificouessesbenefícioscriandoonovo
“auxílio desemprego II” (Arbeitslosenhilfe II).
Deacordocomalei,osdestinatáriosdoauxíliodesemprego
IIsãoaspessoasquenecessitamdeauxílioeestãoaptasaotra-
balho,assimcomoseusdependentes,desdequejuntosformem
uma“comunidadedenecessidade”(Bedarfsgemeinschaft).
Incluem-senessacomunidadeocônjugeeomenorquenãotenha
condiçõesprópriasdesustento.Odireitoàassistênciasocialcon-
tinuouaexistir,masmaislimitadoedestinadoapenasaosquenão
possam ser beneficiários do auxílio desemprego II.
Obenefício-padrão(Regelleistung),recebidoporquemtem
direitoaoauxíliodesempregoII,éummontantefixoeabrange
necessidadesgenéricasdesobrevivência,comoroupa,ali-
mentação,higienepessoal,necessidadesdodiaadia.Odisposit-
ivoqueoestabelecefazalusão,inclusive,àrelaçãododestin-
atáriocomomeioambienteeparticipaçãonavidacultural.É,
dessaforma,umaquantiabásica,oessencialparaqueoindivíduo
possa se manter inserido àsociedade.
Paracálculodessebenefício-padrão,olegisladorbaseou-se
empesquisasedadosestatísticos,comosquaistambém
943/2051

944. estabeleceufaixasetáriasdevaloresparaseurecebimentopor
menores.Entretanto,oscritériosutilizadosparasuaaferição,as-
simcomoaimpossibilidadedemanutençãodomínimoexisten-
cialdeseusbeneficiárioscomomontantepercebido,especial-
mentepelosmenores,fizeramcomquealeifossesubmetidaà
apreciação peloBundesverfassungsgericht.
Nojulgado,oTribunalentendeu,emsíntese,quenãocaber-
iadecidirseolegislador,aoestabelecerosparâmetrosparaain-
stituiçãodobenefício,teriaadotadoatécnicamaiscorreta.Afirm-
ouaCorte,entretanto,queseriasuacompetênciaapreciarsea
técnicautilizadafoitransparenteecoerente,bemcomobuscou
preservarofimalmejado—nocaso,amanutençãodomínimo
existencial.
Dessaforma,oTribunalConstitucionalFederalentendeu
queobenefício-padrãoinstituídopelaLeidoHartzIVeraincom-
patívelcomaLeiFundamental.Asuainconstitucionalidadefoi
declarada,masnãosuanulidade.ACorteconcedeu,comisso,
prazodeumanoparaquelegisladoralterealegislaçãoedeixe-a
compatível com a Lei Federal e seus princípios.
1.4. Notas conclusivas
ArelaçãoentredireitossociaiseoEstadoSocialdeDireito
éinegável.Educação,saúde,alimentação,trabalho,moradia,
lazer,segurança,previdênciasocial,proteçãoàmaternidadeeà
infância,assistênciaaosdesamparados:dasimplesleituradorol
dosdireitossociais,elencadosnoart.6º,jáépossívelperceber
suaimportânciaparaaconsolidaçãodeumademocraciasocial
efetiva.
Essesdireitosadquiremespecialsignificadoemumpaís
comooBrasil,noqualsuaconcretizaçãoencontra-se,pordiver-
sosmotivos,deficitária.Talfatocontribuicomoentendimento,
pelapopulação,dequeoPoderJudiciárioéumaliadovitalnaluta
porsuaobtenção,oquefazcomqueajudicializaçãodosdireitos
sociaisquedependamdaprestaçãoestatalsejacadavezmais
frequente.
Nãopodeseresquecidoqueosdireitossociaispossuem
umaestruturacomplexa,istoé,sãoaomesmotempodireitos
944/2051

945. individuaisecoletivos.Aoserdefinidaumapolíticapública,a
tarefamaisdifícilébuscarestabelecerquenãosejaretiradoo
caráterindividualdestesdireitos.Entretanto,aspolíticasdevem
serbemdelineadasdemodoquenãosejamtransformadasem
umaprestaçãoexclusivamenteindividual,perdendo-seanecessid-
adedefixaçãodenormasgeraisdeorganizaçãoeprocedimento.
Éesperadoque,aospoucos,aAdministraçãoPúblicasereestru-
tureeencontremecanismosdeprover—elaprópria—osdireit-
ossociais,semanecessidadedequeestasdemandassejamsub-
metidas ao Poder Judiciário.
Oprocessodejudicializaçãoéassimétricoe,porisso,não
lograuniversalizarosdireitosquedevemserprestadospelo
Estado.OSupremoTribunalFederaltemdesempenhado,como
órgãomáximodoPoderJudiciáriobrasileiro,umimportantepa-
pelnosentidodeestabelecercritériosparaaconcretizaçãode
direitossociaispormeiodedemandas.Bomexemplosãoassug-
estõesderequisitosparaobtençãodemedicamentosporviajudi-
cial,estabelecidosquandodojulgamentodaSTA175,indicados
neste capítulo.
Oaspectofundamentalnessedebate,entretanto,éaper-
cepçãodopapeldoPoderJudiciárionaresoluçãodoscasoscon-
cretosquelhesãoapresentados.Aindaquesepossamestabelecer
critériosgeraisparaaatuaçãojudicialnasdemandaspor
prestaçõesdecarátersocial,deverásempresubsistirapossibilid-
adedeverificaçãodascircunstânciasespecíficasdocasoconcreto
eeventualdemonstraçãodequeassuaspeculiaridadesdemandam
solução jurídica distinta e excepcional.
Paraalémdisso,mesmoconsiderandoquenãocabeao
Judiciárioatarefadeuniversalizardireitos,pode-seconcluirque,
noexercíciodoseudesiderato,ouseja,naresoluçãodoscasos
concretos,épossívelqueaatuaçãojurisdicional,noseuresultado
prático,contribuaparaoaperfeiçoamentodaspolíticaspúblicas
sociais,sejaindicandoeventuaiscorreçõesdecritérios,sejaes-
timulando a implementação dessas políticas.
945/2051

946. 1Claus-WilhelmCanaris,GrundrechtswirkungenumVerhältnismässigkeits-
prinzipinderrichterlichenAnwendungundFortbildungdesPrivatsrechts,
JuS, 1989, p. 161.
2StephenHolmes,CassSunstein,TheCostofRights:WhyLibertyDepends
on Taxes. W. W. Norton & Company: New York, 1999.
3Nessesentido:JairoGilbertoSchäfer,Classificaçãodosdireitosfundamen-
tais.Dosistemageracionalaosistemaunitário—umapropostadecom-
preensão,PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2005,p.64.Confira-seainda
aobradeVictorAbramovicheChristianCourtis,Losderechossociales
como derechos exigibles, Madrid: Editorial Trotta, 2004.
4GustavoAmaral,Direito,Escassezeescolha,Renovar:RiodeJaneiro,
2001.
5J.J.GomesCanotilho,Metodologia“fuzzy”e“camaleõesnormativos”na
problemáticaactualdosdireitoseconômicos,sociaiseculturais.In:Estudos
sobre direitos fundamentais, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 100.
6J.J.GomesCanotilho,Metodologia“fuzzy”e“camaleõesnormativos”na
problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais, cit., p. 98.
7J.J.GomesCanotilho,Metodologia“fuzzy”e“camaleõesnormativos”na
problemática actual dos direitos econômicos, sociais e culturais, cit., p. 99.
8RobertAlexy,Teoriadosdireitosfundamentais.TraduçãodeVirgílio
Afonso da Silva, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 511-512.
9Robert Alexy,Teoria dos direitos fundamentais,cit., p. 500.
10JoséCarlosVieiradeAndrade,OsdireitosfundamentaisnaConstituição
Portuguesa de 1976, 3. ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 385.
11RicardoBarrettodeAndradeeJaimeGallegosZúñiga,Elderechoalasa-
ludenChile:haciaunrolmásactivoyestructuraldelEstadoenelase-
guramientodeestederechofundamental,GacetaJurídica,v.373,p.55,
2011.
12PeterLerche,GrundrechtlicherSchutzbereich,Grundrechtsprägungund
Grundrechtseingriff,in:ISENSEE/KIRCHHOFF,HandbuchdesStaats-
rechts, v. V, p. 739 (740).
13KonradHesse,GrundzügedesVerfassungsrechts,derBundesrepublik
Deutschland,Heidelberg:C.F.Müller,1995,p.112;WalterKrebs,
Freiheitsschutz durch Grundrechte, in:JURA, p. 617 (619), 1988.
14G.Jellinek,Sistemadeidirittipubblicisubiettivi,trad.it.,Milano:Giuffrè,
1912,p.244.SobreacríticadaTeoriadeJellinek,cf.RobertAlexy,Theorie
derGrundrechte,FrankfurtamMain,1986,p.243es.;cf.,também,Ingo
Sarlet,Aeficáciadosdireitosfundamentais,PortoAlegre:LivrariadoAd-
vogado, 1998, p. 153 e s.
15Cf.RobertAlexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.174.Ver,também,J.
J.GomesCanotilho,Direitoconstitucional,Coimbra:Almedina,1991,p.
548.
946/2051

947. 16Cf. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, cit., p. 133.
17Alexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.179;ver,também,Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 549.
18Hesse,BedeutungderGrundrechte,in:ErnstBenda;WernerMaihofere
Hans-JochenVogel,HandbuchdesVerfassungsrechts,Berlin,1995,v.I,p.
127 (134).
19Cf.UlrichBattis,ChristophGusy,EinführungindasStaatsrecht,4.ed.,
Heidelberg: C. F. Müller, 1999, p. 236.
20Battis, Gusy,Einführung in das Staatsrecht, cit., p. 236.
21Battis, Gusy,Einführung in das Staatsrecht, cit., p. 236 e s.
22Sarlet,A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 167.
23Cf.,nessesentido,Sarlet,Aeficáciadosdireitosfundamentais,cit.,p.
169.
24Cf.,sobreoassunto,Krebs,FreiheitsschutzdurchGrundrechte,cit.,p.617
(623).
25Cf.,Pieroth/Schlink,Grundrechte:StaatsrechtII,Heidelberg:C.F.
Müller, 1995, p. 53.
26Sarlet,A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 182.
27Battis, Gusy,Einführung in das Staatsrecht, cit., p. 327.
28Cf.,sobreoassunto,Krebs,FreiheitsschutzdurchGrundrechte,cit.,p.617
(623); Battis, Gusy,Einführung in das Staatsrecht, cit., p. 322 e s.
29Cf.,nessesentido,Sarlet,Aeficáciadosdireitosfundamentais,cit.,p.
185-186.
30Krebs, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (624).
31Krebs, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (624).
32Krebs,FreiheitsschutzdurchGrundrechte,cit.,p.617(624-625);Alexy,
Theorie der Grundrechte, cit., p. 395 e s.
33Omandadodeinjunção,concebidoparaassegurardireitoseliberdades
constitucionais,semprequeafaltadenormaregulamentadoratornarinviável
oseuexercício(CF,art.5º,LXXI),eaaçãodiretadeinconstitucionalidade
poromissão(CF,art.103,§2º),destinadaatornarefetivanormaconstitu-
cional,expressam,noplanomaterial,oefeitovinculanteparaolegisladordas
normas que reclamam expedição de ato normativo.
34Cf. Krebs, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (625).
35Cf. Krebs, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit., p. 617 (625).
36BVerfGE,33, 303 (333).
37Sarlet,A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 186.
38Cf.,sobreoassunto,Hesse,GrundzügedesVerfassungsrechts,cit.,p.144;
Alexy,TheoriederGrundrechte,cit.,p.430;Canotilho,Direitoconstitucion-
al, cit., 1993, p. 546 e s.
39Hesse, Bedeutung der Grundrechte, cit., p. 127 (146-147).
40Sarlet,A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 196.
41Sarlet,A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 196-197.
42Cf. ADI-MC 1.361,DJde 12-4-1996.
947/2051

948. 43Canotilho,Tópicossobreumcursodemestradosobreefeitosfundamen-
tais:procedimento,processoeorganização,Coimbra;Almedina,1990,
tópico 2.2.
44Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, cit., p. 155-156.
45Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, cit., p. 156.
46Cf.,apropósito,BVerfGE,39,1es.;46,160(164);49,89(140es.);53,
50(57es.);56,54(78);66,39(61);77,170(229es.);77,381(402es.).
Ver,também,JohannesDietlein,DieLehrevondengrundrechtlichen
Schutzpflichten, Berlin: Duncker & Humblot, 1991, p. 18.
47Cf.,apropósito,Dietlein,DieLehrevondengrundrechtlichenSchutzpf-
lichten, cit., p. 17 e s.
48IngovonMünch,Grundgesetz-Kommentar:KommentarzuVorbe-
merkung art. 1-19, n. 22.
49IngovonMünch,Grundgesetz-Kommentar:KommentarzuVorbe-
merkung art. 1-19, n. 22.
50Claus-WilhelmCanaris,GrundrechtswirkungenundVerhältnismässigkeit-
sprinzipinderrichterlichenAnwendungundFortbildungdesPrivatsrechts,
JuS, p. 161 (163), 1989.
51IngoRichter,GunnarFolkeSchuppert,CasebookVerfassungsrecht,3.ed.,
München: C. H. Beck, 1996, p. 35-36.
52Cf.BVerfGE,77,170(214);vertambémRichtereSchuppert,Casebook
Verfassungsrecht, cit., p. 36-37.
53Cf.CristinaQueiroz,Oprincípiodanãoreversibilidadedosdireitossoci-
ais, Coimbra, 2006, p. 83.
54Cf.Queiroz,Oprincípiodanãoreversibilidadedosdireitossociais,
Coimbra,2006,p.90;Böckenförde,GrundrechtealsGrundsatznormen...,p.
159 e s.
55Ernst-WolfgangBöckenförde,Escritossobrederechosfundamentales,
BadenBaden:NomosVerlagsgesellschaft,1993,TraduçãodeJuanLuis
Requejo Pagés e Ignácio Villaverde Menéndez, p. 126.
56Ressalte-sequeaConstituiçãoBrasileirajáfaziareferênciaà
“alimentação”emalgunsdosseusdispositivos:art.227;art.200;art.208,CF
e art. 79, ADCT.
57Cf.ExposiçãodeMotivosn.002-2009/Consea.Disponívelem:<ht-
tp://www4.planalto.gov.br/consea/pec-alimentacao/exposicao-de-motivos-
no-002-2009-consea>. Acesso em: 9 dez. 2010.
58Conferir“Mandadosconstitucionaisdecriminalização”,itemVdo
capítulo4(“Direitosfundamentaisdecaráterjudicialegarantiasconstitu-
cionais do processo”).
59Arespeitododireitodegrevedosservidorespúblicoscivis,confira-seo
entendimentodoSupremoTribunalFederalnosacórdãosproferidosnos
MandadosdeInjunçãon.670e708,darelatoriadoMin.GilmarMendesen.
712, Rel. Min. Eros Grau, todos veiculados noDJde 30-10-2008.
60AgR-RE 271.286-8, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 12-9-2000.
948/2051

949. 61Cf.Reportagem“Investimentoemsaneamentobásicotrazgranderetorno,
afirmaOMS”.PublicadanositeG1,em23-6-2009.Disponívelem:<ht-
tp://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/
0,,MUL1204387-5603,00-INVESTIMENTO+EM+SANEAMENTO+BASICO+TRAZ+GRANDE+RETORNO+AFIRMA+OMS.htm-
l>. Acesso em: 19 out. 2010.
62ALein.8.080/90regula,emtodooterritóriobrasileiro,asaçõeseser-
viçosdesaúde,executadosisoladaouconjuntamente,emcaráterpermanente
ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado.
63IngoWolfgangSarlet,MarianaFilchtinerFigueiredo,Proteçãoepro-
moçãodasaúdeaos20anosdaCF/88.RevistadeDireitodoConsumidor,
ano 17, n. 67, jul./set. 2008, p. 127.
64Oart.198aindaprevê,emseu§5º,que“Leifederaldisporásobreore-
gimejurídico,opisosalarialprofissionalnacional,asdiretrizesparaos
PlanosdeCarreiraearegulamentaçãodasatividadesdeagentecomunitário
desaúdeeagentedecombateàsendemias,competindoàUnião,nostermos
dalei,prestarassistênciafinanceiracomplementaraosEstados,aoDistrito
FederaleaosMunicípios,paraocumprimentodoreferidopisosalarial”,com
redação da EC 63/2010.
65FernandoLuizAbrucio,ValerianoMendesFerreiraCosta,Reformadoes-
tadoeocontextofederativobrasileiro,SãoPaulo:Fund.Konrad-adenauer-
stiftung, 1998, p. 38.
66HerberthCostaFigueiredo.Omodeloinstitucionaldosistemaúnicode
saúde—avançosedesafios.RevistadoMinistérioPúblicodoEstadodo
Maranhão,São Luis, n. 16, jan./dez. 2009, p. 48.
67MarianaFilchtinerFigueiredo,Direitofundamentalàsaúde:parâmetros
para sua concretização,Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 97.
68Nessesentido,açãodiretadeinconstitucionalidadeemquesetentouim-
pugnaraLeidaBiossegurança(Lein.11.105/2005),notocanteàspesquisas
comcélulas-troncoembrionárias,oSupremoTribunalFederalmanifestou-se
nosentido:VI—DIREITOÀSAÚDECOMOCOROLÁRIODODIREITO
FUNDAMENTAL ÀVIDADIGNA.O§4ºdoart.199daConstituição,
versantesobrepesquisascomsubstânciashumanasparafinsterapêuticos,faz
partedaseçãonormativadedicadaà“SAÚDE”(SeçãoIIdoCapítuloIIdo
TítuloVIII).Direitoàsaúde,positivadocomoumdosprimeirosdosdireitos
sociaisdenaturezafundamental(art.6ºdaCF)etambémcomooprimeiro
dosdireitosconstitutivosdaseguridadesocial(cabeçadoartigoconstitucion-
alden.194).Saúdequeé“direitodetodosedeverdoEstado”(caputdoart.
196daConstituição),garantidamedianteaçõeseserviçosdeprontoqualific-
adoscomo“derelevânciapública”(parteinicialdoart.197).ALeide
Biossegurançacomoinstrumentodeencontrododireitoàsaúdecomapró-
priaCiência.Nocaso,ciênciasmédicas,biológicasecorrelatas,diretamente
postaspelaConstituiçãoaserviçodessebeminestimáveldoindivíduoqueé
asuaprópriahigidezfísico-mental.(ADI3.510,Rel.Min.CarlosBritto,DJe
de 28-5-2010.)
69“AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE. LEIN.7.737/
2004,DOESTADODOESPÍRITOSANTO.GARANTIADEMEIA
949/2051

950. ENTRADAAOSDOADORESREGULARESDESANGUE.ACESSOA
LOCAISPÚBLICOSDECULTURA ESPORTE ELAZER.
COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTREAUNIÃO,ESTADOS-
MEMBROS EODISTRITOFEDERALPARALEGISLARSOBRE
DIREITOECONÔMICO.CONTROLEDASDOAÇÕESDESANGUEE
COMPROVANTE DAREGULARIDADE. SECRETARIADEESTADO
DASAÚDE.CONSTITUCIONALIDADE. LIVREINICIATIVAE
ORDEMECONÔMICA.MERCADO.INTERVENÇÃODOESTADONA
ECONOMIA.ARTIGOS1º,3º,170E199,§4ºDACONSTITUIÇÃODO
BRASIL.1.ÉcertoqueaordemeconômicanaConstituiçãode1.988define
opçãoporumsistemanoqualjogaumpapelprimordialalivreiniciativa.
Essacircunstâncianãolegitima,noentanto,aassertivadequeoEstadosóin-
terviránaeconomiaemsituaçõesexcepcionais.Muitoaocontrário.2.Mais
doquesimplesinstrumentodegoverno,anossaConstituiçãoenunciadiret-
rizes,programasefinsaseremrealizadospeloEstadoepelasociedade.Pos-
tulaumplanodeaçãoglobalnormativoparaoEstadoeparaasociedade,in-
formadopelospreceitosveiculadospelosseusartigos1º,3ºe170.3.Alivre
iniciativaéexpressãodeliberdadetituladanãoapenaspelaempresa,mas
tambémpelotrabalho.PorissoaConstituição,aocontemplá-la,cogitatam-
bémda‘iniciativadoEstado’;nãoaprivilegia,portanto,comobempertin-
enteapenasàempresa.4.AConstituiçãodoBrasilemseuartigo199,§4º,
vedatodotipodecomercializaçãodesangue,entretantoestabelecequealei
infraconstitucionaldisporásobreascondiçõeserequisitosquefacilitema
coletadesangue.5.Oatonormativoestadualnãodeterminarecompensafin-
anceiraàdoaçãoouestimulaacomercializaçãodesangue.6.Nacomposição
entreoprincípiodalivreiniciativaeodireitoàvidahádeserpreservadoo
interessedacoletividade,interessepúblicoprimário.7.Açãodiretadeincon-
stitucionalidadejulgadaimprocedente.”(ADI3.512,Relator(a):Min.EROS
GRAU,TribunalPleno,julgadoem15-2-2006,DJde23-6-2006,PP-00003
EMENTVOL-02238-01PP-00091RTJVOL-00199-01PP-00209,LEXSTF,
v. 28, n. 332, 2006, p. 69-82).
70Art.199,§1ºCF:“Asinstituiçõesprivadaspoderãoparticipardeforma
complementardosistemaúnicodesaúde,segundodiretrizesdeste,mediante
contratodedireitopúblicoouconvênio,tendopreferênciaasentidadesfil-
antrópicas e as sem fins lucrativos”.
71FlorianodeAzevedoMarquesNeto.Públicoeprivadonosetordesaúde.
RevistadeDireitoPúblicodaEconomia,BeloHorizonte,ano3,n.9,p.
105-154, jan./mar. 2005, p. 135.
72“Art.37,§8ºAautonomiagerencial,orçamentáriaefinanceiradosórgãos
eentidadesdaadministraçãodiretaeindiretapoderáserampliadamediante
contrato,aserfirmadoentreseusadministradoreseopoderpúblico,que
tenhaporobjetoafixaçãodemetasdedesempenhoparaoórgãoouentidade,
cabendoàleidisporsobre:I—oprazodeduraçãodocontrato;II—oscon-
trolesecritériosdeavaliaçãodedesempenho,direitos,obrigaçõesere-
sponsabilidade dos dirigentes; III — a remuneração do pessoal.”
73FlorianodeAzevedoMarquesNeto,Públicoeprivadonosetordesaúde,
p. 131.
950/2051

951. 74PresidênciadaRepública.MinistériodaAdministraçãoFederaleReforma
doEstado.PlanoDiretordaReformadoAparelhodoEstado.Brasília,
novembro de 1995, p. 60.
75PresidênciadaRepública.MinistériodaAdministraçãoFederaleReforma
doEstado.PlanoDiretordaReformadoAparelhodoEstado.Brasília,
novembro de 1995, p. 13.
76Cf.MinistériodaAdministraçãoFederaleReformadoEstado.Cadernos
MARE,Organizações Sociais,5. ed., Brasília, 1998, p. 17.
77Cf.MárcioCidadeGomes,Organizaçõessociais:aexperiênciadaSecret-
ariadeEstadodaSaúdedeSãoPaulo.In:LevyeDrago(orgs.),Gestão
pública do Brasil contemporâneo, São Paulo: FUNDAP, p. 164-184.
78JoséEduardoSaboPaes,Fundaçõeseentidadesdeinteressesocial:as-
pectosjurídicos,administrativos,contábeisetributários.3.ed.Brasília:
Brasília Jurídica, 2001, p. 88.
79JoséEduardoSaboPaes,Fundaçõeseentidadesdeinteressesocial,cit.,
p. 91-92.
80JoséEduardoSaboPaes,Fundaçõeseentidadesdeinteressesocial,cit.,
p. 92-93.
81GüntherTeubner,Apósaprivatização:conflitosdediscursonodireito
privado.In:Direito,sistemaepolicontextualidade.TraduçãodeJürgen
Volker Dittberner, Piracicaba: Unimep, 2005, p. 237.
82GüntherTeubner,Apósaprivatização:conflitosdediscursonodireito
privado, cit., p. 242.
83STA 91/AL, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 5-3-2007.
84AnaLuizaChieffi,RitaBaradaBarata,Judicializaçãodapolíticapública
deassistênciafarmacêuticaeequidade.CadernoSaúdePública,Riode
Janeiro, ago. 2009, p. 1843.
85AnaLuizaChieffi,RitaBaradaBarata,Judicializaçãodapolíticapública
de assistência farmacêutica e equidade, cit., p. 1840.
86AnaLuizaChieffi,RitaBaradaBarata,Açõesjudiciais:estratégiadain-
dústriafarmacêuticaparaintroduçãodenovosmedicamentos.Revistade
Saúde Pública, São Paulo, 2010, p. 427.
87Casoapresentadonoanode2005porJuizFederaléoelevadonúmerode
demandasrequerendomedicamentoInterferonPeguilado,decustomuito
maiselevadoqueoInterferonconvencional.Constatou-seumaatuaçãocon-
juntademédicos,ONGs,associaçõesdepacientescomhepatiteC,com
patrocíniodaindústriafarmacêutica.Aalegaçãoparaseufornecimentoem
caráterexcepcionaleraodequeseria6%maiseficazdoqueofármacocon-
vencional.EduardoAppio,Comoodiscursodosdireitosfundamentaistem
ajudadoaaumentaroslucrosdasmultinacionaisfarmacêuticasnoBrasil.
Disponívelem:<http://www.espaçovital.com.br/noticia_ler.php?id=2107>.
Acesso em: 12 out. 2010.
88RE 195.192-3, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 22-2-2000.
89RE-AgR 255.627-1, Rel. Min. Nelson Jobim,DJde 21-11-2000.
90RE 516671/RS, Rel.Min. Ricardo Lewandowski,DJede 6-4-2010.
951/2051

952. 91“Art.32.Serãoressarcidospelasoperadorasaquealudeoart.1ºosser-
viçosdeatendimentoàsaúdeprevistosnosrespectivoscontratos,prestadosa
seusconsumidoreserespectivosdependentes,eminstituiçõespúblicasou
privadas,conveniadasoucontratadas,integrantesdoSistemaÚnicodeSaúde
—SUS.§1ºOressarcimentoaqueserefereocaputseráefetuadopelasop-
eradorasdiretamenteàentidadeprestadoradeserviços,quandoestapossuir
personalidadejurídicaprópria,ouaoSUS,nosdemaiscasos,mediantetabela
aseraprovadapeloCNSP,cujosvaloresnãoserãoinferioresaospraticados
peloSUSenãosuperioresaospraticadospelosplanoseseguros.§2ºParaa
efetivaçãodoressarcimento,aentidadeprestadoraouoSUS,porintermédio
doMinistériodaSaúde,conformeocaso,enviaráàoperadoraadiscrimin-
açãodosprocedimentosrealizadosparacadaconsumidor.§3ºAoperadora
efetuaráoressarcimentoatéotrigésimodiaapósaapresentaçãodafatura,
creditandoosvalorescorrespondentesàentidadeprestadoraouaoFundoNa-
cionaldeSaúde,conformeocaso.”§4ºOCNSP,ouvidaaCâmaradeSaúde
Suplementar,fixaránormasaplicáveisaosprocessosdeglosadosprocedi-
mentos encaminhados conforme previsto no § 2ºdeste artigo.
92ADI 1.931/DF, Rel.Min. Marco Aurélio,DJde 28-5-2004.
93Cf.RE611.406/RJ,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJede2-6-2010;
RE603.655/RJ,rel.Min.DiasToffoli,DJede22-4-2010;AI695.833/RJ,
Rel. Min. Eros Grau,DJe7-4-2010.
94Apossibilidadedeconvocaçãodeaudiênciaspúblicasparaouvirodepoi-
mentodepessoascomexperiênciaeautoridadeemdeterminadamatéria,
quandoorelatordoprocessoentendernecessáriooesclarecimentode
questõesoucircunstânciasdefato,comrepercussãogeraloudeinteresse
públicorelevante,estáprevistanoart.21,XVII,doRegimentoInternodo
STF.
95OJornalFolhadeS.Paulopublicoureportagemindicandoque“Entre
2003e2009,oMinistériodaSaúderespondeua5.323processosjudiciais
comsolicitaçõesdemedicamentos,umgastodeR$159,03milhões.Sóem
2009,foramR$83,16milhões—78,4%destevalorforamparacomprar35
drogasimportadas.Nãoestãocomputadasnestemontanteasaçõesingressa-
dasdiretamentenosEstadosemunicípios”.(Reportagemintitulada“Gastoé
maiorem2009quenos6anosanteriores”,publicadanoJornalFolhade
S.Pauloem 24-7-2010).
96ParamaisinformaçõessobreaAudiênciaPúblicasobreSaúde,consultar
Audiência Pública — Saúde, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2009.
97Cf.manifestaçãodeRodrigoTostesdeAlencarMascarenhas,
Subprocurador-GeraldoEstadodoRiodeJaneiro,naAudiênciaPúblicada
Saúde.In:AudiênciaPúblicasobreSaúde,consultarAudiênciaPública—
Saúde, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 197.
98Cf.manifestaçãodeRodrigoTostesdeAlencarMascarenhas,
Subprocurador-GeraldoEstadodoRiodeJaneiro,naAudiênciaPúblicada
Saúde.In:AudiênciapúblicasobreSaúde,consultarAudiênciaPública—
Saúde, Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 108.
952/2051

953. 99OfícioenviadopeloMinistrodaSaúdeJoséGomesTemporão,em27de
outubro de 2009.
100Omedicamento,paraserfornecidopeloSUS,deveestarregistradona
ANVISA.DeacordocomoDecreton.3.961,de10deoutubrode2001,ore-
gistroéatoprivativodoórgãooudaentidadecompetentedoMinistérioda
Saúde,apósavaliaçãoedespachoconcessivodeseudirigente,destinadoa
comprovarodireitodefabricaçãoedeimportaçãodeprodutosubmetidoao
regimedaLein.6.360,de1976,comaindicaçãodonome,dofabricante,da
procedência, da finalidade e dos outros elementos que o caracterizem.
101ALeiFederaln.6.360/76,aodisporsobreavigilânciasanitáriaaque
ficamsujeitososmedicamentos,asdrogas,osinsumosfarmacêuticosecor-
relatos,determina,emseuart.12,que“nenhumdosprodutosdequetrataes-
taLei,inclusiveosimportados,poderáserindustrializado,expostoàvenda
ouentregueaoconsumoantesderegistradonoMinistériodaSaúde”.Oart.
16dareferidaleiestabeleceosrequisitosparaaobtençãodoregistro,entre
elesodequeoprodutosejareconhecidocomoseguroeeficazparaousoa
quesepropõe.Oart.18aindadeterminaque,emsetratandodemedicamento
deprocedênciaestrangeira,deverásercomprovadaaexistênciaderegistro
válidonopaísdeorigem.Oregistrodemedicamento,comoressaltadopelo
Procurador-GeraldaRepúblicanaAudiênciaPública,éumagarantiaàsaúde
pública.E,comoressaltouoDiretor-PresidentedaANVISAnamesma
ocasião,aAgência,porforçadaleidesuacriação,tambémrealizaaregu-
laçãoeconômicadosfármacos.Apósverificaraeficácia,asegurançaea
qualidadedoprodutoeconceder-lheoregistro,aANVISApassaaanalisara
fixaçãodopreçodefinido,levandoemconsideraçãoobenefícioclínicoeo
custodotratamento.Havendoprodutoassemelhado,seonovomedicamento
nãotrouxerbenefícioadicional,nãopoderácustarmaiscarodoqueomedic-
amentojáexistentecomamesmaindicação.Portudoisso,oregistrona
ANVISAconfigura-secomocondiçãonecessáriaparaatestarasegurançaeo
benefíciodoproduto,sendooprimeirorequisitoparaqueoSistemaÚnicode
Saúde possa considerar sua incorporação.
102ALein.9.782/99,quecriouaAgênciaNacionaldeVigilânciaSanitária
—ANVISA,permitequeeladispensede“registro”medicamentosad-
quiridosporintermédiodeorganismosmultilateraisinternacionais,parauso
de programas em saúde pública pelo Ministério da Saúde.
103ReportagempublicadanojornalFolhadeS.Pauloapresentapesquisa
realizadaporfuncionáriadaSecretariadeEstadodaSaúdedoEstadodeSão
Pauloemqueestaindicaconcentraçãodosprocessosparacompraderemédi-
osnãoincluídosnoSUSnasmãosdepoucosadvogados,sugerindo,ainda,
quelaboratóriosfarmacêuticosestariamportrásdessaquestão.Apontoua
pesquisadora,também,exemplodepossíveisfraudes,comoadescobertapela
políciadeSãoPaulo,emsetembrode2008,deumesquemaqueobrigavao
Estadoaadquirirdrogasdealtocustoparapsoríase.Nessecaso,estima-se,
pelaSecretariaEstadualdaSaúde,quecercade50%dosR$400milhões
gastoscomremédiosviaJustiçaseriamdecorrentesdefraudes.(Reportagem
“Indústriausaaçõesjudiciaisparalucrarcommedicamentos,dizestudo”,
publicada em 26 de julho de 2010 no jornalOEstado de São Paulo.)
953/2051

954. 104Rcl 4374 — MC/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 6-2-2007.
105BVerfG,1BvL1/09,de9-2-2010.Nessesentido:BeatrizBastide
Horbach,Benefíciossociaiseagarantiadomínimoexistencial:ocasoHartz
IV.In:ObservatóriodaJurisdiçãoConstitucional.Brasília:IDP,ano4,
2010/2011.Disponívelem:<http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/in-
dex.php/observatorio/article/view/446/287>. Acesso em: 9 dez. 2010.
954/2051

955. Capítulo6
DIREITO DE NACIONALIDADE E
REGIME JURÍDICO DO
ESTRANGEIRO
GILMAR FERREIRA MENDES
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Anacionalidadeconfiguravínculopolíticoepessoalquese
estabeleceentreoEstadoeoindivíduo.Porfazercomqueestein-
tegreumadadacomunidadepolítica,énecessárioqueoEstado
distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins.
AprópriadefiniçãodoEstadoéindissociáveldaideiade
nacionalidade,inclusiveporquenãosepodecompreenderaex-
istênciadeumEstado,cujadimensãohumanafossecompostapor
estrangeirosecujogoverno“soberano”seencontrasseemmãos
de súditos de outros países
1
.
Aprerrogativadeadotarlegislaçãosobrenacionalidadeper-
tenceaodireitointerno.Todavia,aimportânciadessetemaea
preocupaçãodequeseeviteaexistênciadeapátridas,istoé,pess-
oassemvínculocomnenhumEstado,sãoexpressasemdiversos
instrumentosinternacionais.ADeclaraçãoUniversaldosDireitos
doHomem(ONU—1948)consagraqueoEstadonãopodearbit-
rariamenteprivaroindivíduodesuanacionalidadenemdodireito
de mudar de nacionalidade (art. XV)
2
.
Nomesmosentido,aConvençãoAmericanadeSãoJoséda
CostaRicaestabelecequetodapessoatemdireitoànacionalidade

956. doEstadoemquetivernascido,nafaltadeoutra(art.20,2).
Trata-sedeumamedidaque,desdequecontecomaadesãodos
demaisEstados,afigura-seaptaabaniragravesituaçãodeapat-
ria
3
.
Anacionalidadepodeserprimária/origináriaousecundária.
Quandoumanacionalidadedecorredonascimentodoindivíduo,
independentementedesuavontade,denomina-seorigináriaou
primária.Jáasecundáriaéavoluntariamenteadquiridapeloindi-
víduo,v.g.,por meio de casamento.
Oscritériosdedeterminaçãodanacionalidadevariamentre
jussoli,queconsideranacionaloindivíduonascidoemterritório
específico,independentementedesuaascendência,ejussan-
guinis,que prioriza a filiação.
Assinale-setambémqueoconceitotradicionalde
nacionalidaderefere-seaoserhumano.Somenteporextensão
pode-secogitardenacionalidadedepessoasjurídicas,empresas
ou coisas.
2. NACIONALIDADE BRASILEIRA
2.1. Considerações preliminares
Nacionalidadeéumassuntohistoricamenteexclusivode
jurisdiçãodoméstica.Natradiçãobrasileira,odireitodenacional-
idadeéreguladonaConstituição,comaportesjurisprudenciaise
doutrinários significativos
4
.
2.2. Brasileiros natos
AConstituiçãoconsiderabrasileirosnatososnascidosno
Brasil,aindaquedepaisestrangeiros,desdequeestesnãoestejam
a serviço de seu país (art. 12, I,a).
Trata-sedecritérioqueenfatizaoaspectoterritorial(jus
soli).Questãobásicaconcerneàdefiniçãodoterritórionacional
paraosfinsdoreconhecimentodanacionalidadebrasileira.
Evidentequeestaabrangetodaamassaterritorialbrasileira,aqui
956/2051

957. contempladasasunidadesfederadaseasdiversasentidades
municipais.
Otextoconstitucionalnãocuidou,porém,dasquestõesat-
inentesànacionalidadenosespaçoshídricos,aéreosouterrestres
nãosubmetidosàsoberaniadeumEstado(oalto-mar,oespaço
aéreo, o continente antártico)
5
.
NaconcepçãodePontesdeMiranda,consideram-se
brasileirosnatososnascidosabordodenavioouaeronavede
bandeirabrasileiraquandoestiverememespaçoneutro.Aorevés,
seonascimentoocorreemespaçosubmetidoàsoberaniadeoutro
Estado,nãoháfalaremnacionalidadebrasileira,aindaquese
cuide de navio ou aeronave do Governo brasileiro
6
.
Sãotambémbrasileirosnatososnascidosnoestrangeiro,de
paioumãebrasileiros,desdequequalquerdelesestejaaserviço
do Brasil (CF, art. 12, I,b).
Aquiotextoabreexceçãoaoprincípiodojussolieadotao
jus sanguinis.
AexpresssãoaserviçodoBrasilhádeserentendidanãosó
comoaatividadediplomáticaafetaaoPoderExecutivo,mastam-
bémcomoqualquerfunçãoassociadaàsatividadesdaUnião,dos
EstadosoudosMunicípiosoudesuasautarquias.Rezekobserva
queconfigura“aserviçodoBrasil”,paraosfinsdanormacon-
stitucional,oserviçoprestadoaorganizaçãointernacionaldeque
aRepúblicafaçaparte,independentementedeoagentetersido
designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros
7
.
São,ainda,brasileirosnatososnascidosnoestrangeiro,de
paibrasileirooumãebrasileira,desdequevenhamaresidirno
Brasileoptem,aqualquertempo,pelanacionalidadebrasileira
(CF, art. 12, I,c— redação da EC de Revisão n. 3, de 1994).
Aversãooriginaldotextoconstitucionalde1988estabele-
ciaqueofilhodepaioumãebrasileira,nascidonoexterior,que
nãoestivesseaserviçodoBrasil,seriaconsideradobrasileironato
se registrado na repartição consular competente
8
.
AEmendaConstitucionaldeRevisãon.3,de1994,noent-
anto,nãomaisexigearesidêncianoBrasilantesdecompletara
maioridade, como fazia a versão original.
957/2051

958. Suprimiu-se,aparentementesemrazãoplausível,apossibil-
idade,anteriormenteoferecida,deofilhodebrasileironascidono
exteriorobteranacionalidadebrasileiracomomeroregistrona
repartição consular competente.
Indagaçãorelevante,nessecontexto,dizrespeitoàsituação
jurídicadofilhodebrasileiroque,nascidonoexterior,venha,
ainda menor, a residir no Brasil.
Sobomodelode1967/69,exigia-sequeofilhodepaiou
mãebrasileirosviessearesidirnoBrasilantesdecompletara
maioridadeefizesseaopçãopelanacionalidadebrasileiraaté
quatroanosapóscompletá-la(CF1967/69,art.140,I,c).Nesse
caso,atéotermofinaldoprazodeopção,oindivíduoeraconsid-
erado brasileiro natosob condição resolutiva.
TendoemvistaoquadrojurídicoinstauradopelaECR3/94,
oSupremoTribunalreconheceuqueofilhodebrasileironascido
noexterior,que,aindamenor,viessearesidirnoBrasil,deveria
serconsiderado,paratodososfins,brasileironato,fazendojusao
registroprovisóriodequecuidaaLeideRegistrosPúblicos(art.
32, § 2º)
9
.
Atingida,porém,amaioridade,aopçãopassariaa
constituir-seemcondiçãosuspensivadanacionalidade
brasileira
10
.
Nessesentido,assentouoTribunal,naAC-QO70,darelat-
oriadeSepúlvedaPertence,que,“sobaConstituiçãode1988,que
passouaadmitiraopção‘emqualquertempo’—antesedepois
daECR3/94,quesuprimiutambémaexigênciadequearesidên-
cianoPaísfossefixadaantesdamaioridade,altera-seostatusdo
indivíduoentreamaioridadeeaopção:essa,aopção—liberada
dotermofinalaoqualanteriormentesubordinada—,deixadeter
aeficáciaresolutivaque,antes,selheemprestava,paraganhar—
desdequeamaioridadeafaçapossível—aeficáciadecondição
suspensivadanacionalidadebrasileira,semprejuízo—comoé
própriodascondiçõessuspensivas—,degerarefeitosextunc,
uma vez realizada”
11
.
Comonãopoderiadeixardeser,talsituaçãotemsensíveis
repercussõesnoqueconcerneaoexercíciodedireitosrecon-
hecidosaosbrasileirosnatos,comoéocasodanãoextraditabilid-
ade.Daíter-sefixadoque“pendenteanacionalidadebrasileirado
958/2051

959. extraditandodahomologaçãojudicialextuncdaopçãojámani-
festada,suspende-seoprocessoextradicional(CPC,art.265,IV,
a)”
12
.
AreflexãodesenvolvidapeloSupremoTribunalFederal
nosprecedentesreferidos,quantoaofilhodebrasileiroqueviesse
aresidirnoBrasil,estimulavaindagarsenãoseriadedesenvolver
raciocíniosemelhanteparaomenor,filhodobrasileiro,que,nas-
cido no exterior, lá continuasse a residir.
Tambémaqui,tendoemvistaocaráterprotetivoenãore-
stritivodanormaconstitucionaleosefeitosseverosdaapatria,
afigurava-seinevitávelquesereconhecesseaomenorfilhode
brasileiro,nascidoeresidentenoestrangeiro,anacionalidade
brasileiracomeficáciaplenaatéoadventodamaioridade,quando
poderiadecidir,livreevalidamente,sobreafixaçãoderesidência
noBrasiloualhuresesobreaopçãopelanacionalidadebrasileira.
Seantesdecompletaramaioridadenãopoderiaeledecidir,
autônomaevalidamente,sobreafixaçãodaresidêncianoBrasil,
nãohaveriacomonãoselhereconheceracondiçãodebrasileiro
nato.
Implementadaamaioridade,passariaeleagozardanacion-
alidadebrasileirasobcondiçãosuspensiva,talcomoreconhecido
nosprecedentesreferidos,queocorreriasesedessefixaçãode
residêncianoBrasilehouvesseaopçãopelanacionalidade
brasileira.
Nessecontexto,afigurava-serazoávelsustentaralegitimid-
adederegistroprovisórionarepartiçãoconsulardequetrataaLei
deRegistrosPúblicos(art.32,§2º,1ªparte)tambémnocasode
filhodepaibrasileirooumãebrasileira,nascidonoexterior,ainda
que obeneficiário continuasse a residir no exterior.
AcontrovérsiaeaperplexidadeinstauradaspelaECRn.
3/1994foramsuperadascomapromulgaçãodaECn.54,de20
desetembrode2007
13
.Éque,nostermosdanovaredaçãodoart.
12,I,c,sãobrasileirosnatos“osnascidosnoestrangeiro,depai
brasileirooumãebrasileira,desdequesejamregistradosemre-
partiçãobrasileiracompetenteouvenhamaresidirnaRepública
FederativadoBrasileoptem,emqualquertempo,depoisdeat-
ingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”.
959/2051

960. Restabelece-se,assim,deformaexpressa,apossibilidade
deregistro,emRepartiçãoConsularcompetente,dofilhode
brasileironascidonoexterior,reinstituindoummodeloprocedi-
mentalindispensávelparadarconsistênciaaosistemajussan-
guinisconsagrado na teoria do Direito Constitucional brasileiro.
2.3. Brasileiros naturalizados
Sãobrasileirosnaturalizadosaquelesquevenhamaadquirir
a nacionalidade brasileira, na forma prevista em lei.
Dosorigináriosdepaísesdelínguaportuguesa,exige-se
apenasresidênciaporumanoininterruptoeidoneidademoral
(CF, art. 12, II,a).
Osestrangeirosdequalquernacionalidaderesidentesno
Brasilhámaisdequinzeanos,ininterruptosesemcondenação
criminal,poderãotambémrequereranacionalidadebrasileira
(CF, art. 12, II,b).
NostermosdoEstatutodoestrangeiro(Lein.6.815/80,art.
112),exige-sedosdemaisestrangeirosquatroanosderesidência
contínuanoBrasil,capacidadecivilnostermosdalegislação
brasileira,registrocomopermanentenoBrasil,domíniodo
idioma,condiçõesdesustentopróprio,boasaúdeeidoneidade.O
prazoderesidêncianoBrasilpodeserreduzidoparaumanoseo
naturalizandotiverfilhooucônjugebrasileiro,forfilhode
brasileiroouhouverprestadooupuderprestarserviçosrelevantes
aoBrasil,ajuízodoMinistrodaJustiça(Lein.6.815/80,art.
113).
Emrazãodepermanênciaporlongoperíodoemterritório
brasileiro,háaindaanaturalizaçãoextraordinária,concedidaaes-
trangeirosdequalquernacionalidaderesidentesnoBrasilhámais
dequinzeanos,ininterruptosesemcondenaçãocriminal(CF,art.
12, II,b).
2.4. Distinção entre brasileiro nato e naturalizado
960/2051

961. AConstituiçãoproíbequeseestabeleçadistinçãoentre
brasileirosnatosenaturalizados,salvonoscasosnelaprevistos
(art. 12, § 2º).
NostermosdaConstituição,sãoprivativosdebrasileiro
natooscargosdePresidenteeVice-PresidentedaRepública,de
PresidentedaCâmaradosDeputados,dePresidentedoSenado
Federal,deMinistrodoSupremoTribunalFederal,dacarreira
diplomática,deoficialdasForçasArmadasedeMinistrode
Estado da Defesa.
Porcompreensãoampliada,aproibiçãoestende-seaos
eventuaissubstitutosdostitularesdoscargosparaosquaisse
prevê.
Ademais,agarantiadenãoextraditabilidadeaplica-setão
somenteaobrasileironato.Obrasileironaturalizadopoderáser
extraditadoporcrimepraticadoantesdanaturalizaçãoou,na
formadalei,nocasodecomprovadoenvolvimentoemtráficoilí-
citodeentorpecentesedrogasafins,porcrimespraticadosapósa
naturalização (CF, art. 5º, LI).
2.5. Perda da nacionalidade brasileira
Aperdadanacionalidadepoderáatingirtantoobrasileiro
nato,comoobrasileironaturalizado,nahipótesedeaquisiçãode
outra nacionalidade, por naturalização voluntária.
Nessecaso,oatodoPresidentedaRepúblicaquedeclaraa
perdadanacionalidadebrasileiraémeramentedeclaratório.A
perda se deu com a própria naturalização
14
.
Assinale-se,porém,queaperdadanacionalidadebrasileira
emrazãodaobtençãodeoutrahádedecorrerdeumaconduta
ativaeespecífica,nãopodendodecorrerdesimplesreconheci-
mentodanacionalidadepelaleiestrangeira(CF,art.12,§4º,II,
a).
Veja-se em Rezek a descrição de situações possíveis:
“Se,aocontrairmatrimôniocomumfrancês,umabrasileiraéin-
formadadequeselheconcedeanacionalidadefrancesaemrazão
domatrimônio,amenosque,dentrodecertoprazo,compareçaela
961/2051

962. anteojuízocompetentepara,demodoexpresso,recusarobenefí-
cio,suainércianãoimportanaturalizaçãovoluntária.Nãoterá
havido,desuaparte,condutaespecíficavisandoàobtençãode
outrovínculopátrio,umavezqueodesejodecontrairmatrimônio
é,pornatureza,estranhoàquestãodanacionalidade.Nemse
poderáimputarprocedimentoativoaquemnãomaisfezquecalar.
Outraseriaasituaçãose,consumadoomatrimônio,aautoridade
estrangeiraoferecesse,nostermosdalei,ànubentebrasileiraa
nacionalidadedomarido,mediantesimplesdeclaraçãodevontade,
deprontoreduzidaatermo.Aquiteríamosautênticanaturalização
voluntária,resultantedoprocedimentoespecífico—vistoqueo
benefícionãoconfigurouefeitoautomáticodomatrimônio—,ede
condutaativa,aindaqueconsistentenopronunciardeumapalavra
de aquiescência”
15
.
AEmendaConstitucionaldeRevisãon.3,de1994,in-
troduziusignificativaalteraçãonoart.12,§4º,II,b,aoestabele-
cerquenãoocorreráaperdadanacionalidadebrasileiranocaso
deimposiçãodenaturalização,pelanormaestrangeira,ao
brasileiroresidenteemEstadoestrangeirocomocondiçãopara
permanência em seu território ou para exercício de direitos civis.
Obrasileironaturalizadopoderáperderanacionalidadeem
razãodoexercíciodeatividadecontráriaaointeressenacional
(CF,art.12,§4º,I),que,todavia,somentepoderáocorrermedi-
ante decisão judicial com trânsito em julgado.
3.OESTATUTODEIGUALDADEENTREBRASILEIROS
E PORTUGUESES
AConstituiçãoestabelecequeaosportuguesescomresidên-
ciapermanentenoBrasil,sehouverreciprocidadeemfavorde
brasileiros,serãoatribuídososdireitosinerentesaosbrasileiros,
ressalvados os casos nela previstos.
AConvençãosobreigualdadededireitosedeveresentre
brasileiroseportugueses,firmadaem7-9-1971,foisubstituída
por novo tratado bilateral, que entrou em vigor em 2001
16
.
962/2051

963. OEstatutodeIgualdadecontempladoisprocedimentos
básicos:igualdadededireitosedeobrigaçõesciviseigualdadede
direitos políticos.
Nocasodeigualdadededireitosedeobrigaçõescivis,
deveráfazer-seorequerimento,dirigidoaoMinistrodaJustiça,
comprovadesuanacionalidade,capacidadecivileadmissãono
Brasilemcaráterpermanente.Nocasodepretender-seaobtenção
dosdireitos,deveráfazer-seprovadoseugozoemPortugaleda
residência no Brasil há pelo menos três anos.
Reconhecidaaigualdadeplena,poderáobeneficiáriovotar
eservotado,bemcomoseradmitidonoserviçopúblico.
Assinale-sequeotitulardoestatutoplenopassaaterdeveres
comooconcernenteàobrigatoriedadedovoto.Nostermosdo
tratado,osdireitospolíticosnãopodemserusufruídosnoEstado
deorigemenoEstadoderesidência.Assim,asseguradoesse
direitonoEstadoderesidência,ficaráelesuspensonoEstadode
origem.Noquetangeaoscargospúblicos,obeneficiáriopor-
tuguêsdoestatutoplenopoderáteracessoatodasasfunções,ex-
cetuadas aquelas conferidas apenas aos brasileiros natos.
Rezekobservaquenãosepodeafirmarqueasituaçãodo
portuguêsadmitidonoEstatutodeIgualdadesejaidênticaàdo
brasileironaturalizado.Éque,aocontráriodonaturalizado,opor-
tuguêsbeneficiáriodoEstatutodeIgualdadeplenanãopodeaqui
prestarserviçomilitar,estandosubmetidoàexpulsãoeàextra-
dição,estaquandorequeridapeloGovernoportuguês.Nocasode
necessidadedeproteçãodiplomáticanoexterior,eladeveráser
prestada por Portugal
17
.
Obenefíciodaigualdadeseráextintonocasodeexpulsão
oudeperdadanacionalidadeportuguesa.Casoseverifiquea
perdadedireitospolíticosemPortugal,haveráigualmenteaperda
dessesdireitosnoBrasil,fazendocomqueotitulardoestatuto
pleno passe a deter apenas a igualdade civil.
4. REGIME JURÍDICO DO ESTRANGEIRO
4.1. Considerações preliminares
963/2051

964. OestrangeiropodeestarnoBrasilemcaráterpermanente,
compropósitodefixaçãoderesidênciadefinitivaouemcaráter
temporário.Independentementedoseustatusoudopropósitode
viagem,reconhece-seaoestrangeiroodireitoàsgarantiasbásicas
dapessoahumana:vida,integridadefísica,direitodepetição,
direito de proteção judicial efetiva, dentre outros.
Adisciplinasobreemigraçãoeimigração,entrada,extra-
dição,eexpulsãodeestrangeiroédacompetêncialegislativa
privativa da União (CF, art. 22, XV).
Emgeral,reconhece-seaoestrangeiroogozodosdireitos
civis,comexceçãododireitoatrabalhoremunerado,quesere-
conhece apenas ao estrangeiro residente
18
.
Aaquisiçãodeimóvelporestrangeiroséassegurada,ainda
quecomalgumascondições,atémesmonasfaixasdefronteiras
(CF, art. 190).
Odireitodepesquisaelavraderecursosmineraiseapro-
veitamentodospotenciaisdeenergiahidráulicasomentepodeser
concedidoabrasileirosouàempresaconstituídasobasleis
brasileirasequetenhasuasedeeadministraçãonoPaís(CF,art.
176, § 1º).
Oestrangeironãopoderáserproprietáriodeempresadera-
diodifusãosonoradesonseimagens,queconstituiprivilégiode
brasileironatoounaturalizadohámaisdedezanos(CF,art.222)
oudepessoajurídicaconstituídasobasleisbrasileirasequetenha
sede no País.
Reconhece-seaoestrangeirotambémodireitodeadoção,
nos termos de lei específica (CF, art. 227, § 5º).
OinvestimentodeestrangeironoPaís,bemcomoaremessa
delucrosdasatividadeseconômicasaquiexercidas,hãodeser
regulados em lei (CF, art. 172).
Osestrangeirosnãodispõemdedireitospolíticos,nãopo-
dendovotarousereleitosparacargospolíticos.Nãopodemexer-
ceroutrosdireitosdecidadaniacomoaproposituradeaçãopopu-
lar e a subscrição de projetos de lei de iniciativa popular.
Oexercíciodecargopúblicoconfigurava,emprincípio,
prerrogativadobrasileiro.AEmendaConstitucionaln.19,de
1998,permitiuadmissãodeestrangeirosnoserviçopúbliconos
964/2051

965. termosprevistosemlei,especialmentenasinstituiçõesuni-
versitárias de ensino e pesquisa (CF, arts. 37, I, e 207, § 1º).
4.2. Exclusão do estrangeiro por iniciativa local
Oestrangeiropoderáserexcluídodoterritórionacionalem
razão de:
a) deportação;
b) expulsão; ou
c) extradição.
Adeportaçãoconfiguraformadeexclusãodoterritório
nacionaldoestrangeiroqueneleentroudeformairregular(en-
tradaclandestina)oucujapermanênciasetornouirregularem
razãodeexcessodeprazooudeexercíciodetrabalhoremunerado
pelo turista.
Amedidaédecaráteradministrativoenãoimpedequeo
estrangeiro,desdequesatisfeitasascondiçõesregulares,voltea
entrar no País.
Nãoseconfundeadeportaçãocomoimpedimentodeen-
tradanoPaísdoestrangeiroquenãoreúneascondiçõesformais
básicas para essa finalidade (v. g.,visto ou passaporte válido)
19
.
Aexpulsãopodeincidirsobreoestrangeiroquetenhaso-
fridocondenaçãocriminalnoBrasilou“cujoprocedimentose
tornenocivoàconveniênciaeaosinteressesnacionais”(Lein.
6.815/80,art.65).Aexpulsãopressupõeumdevidoprocessoleg-
al(inquérito)noâmbitodoMinistériodaJustiça,noqualseháde
assegurarodireitodedefesa
20
.Aexpulsãoseefetivacoma
edição de decreto presidencial.
ASúmula1doSupremoTribunalFederalconsagraser
“vedadaaexpulsãodeestrangeirocasadocombrasileira,ouque
tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna”.
Emboraaexpulsãosejaumamedidamaisgrave,observa
Rezekqueambas—deportaçãoeexpulsão—concedemaogov-
ernoampladiscricionariedadequantoàefetivaçãodasmedidas.O
governo não está obrigado a deportar ou a expulsar
21
.
Diferentementedadeportaçãooudaexpulsão,aextradição
éaentregaporumEstadoaoutro,arequerimentodeste,de
965/2051

966. pessoaqueneledevaresponderaprocessopenaloucumprir
pena
22
.
AConstituiçãovedaexpressamenteaextradiçãode
brasileironatoeadmiteadobrasileironaturalizadoemcasode
crimecomumpraticadoantesdanaturalização,oudecomprovado
envolvimentoemtráficoilícitodeentorpecentesedrogasafins,
na forma da lei (CF, art. 5º, LI)
23
.
Proíbe-se,igualmente,aextradiçãodeestrangeiroporcrime
políticooudeopinião(CF,art.5º,LII).Nãorarasvezes,aclassi-
ficaçãodocrimecomopolíticodáensejoapolêmicas,tendoem
vista as situações fronteiriças existentes
24
.
OSupremoTribunalFederalnãoadmite,ainda,aextra-
dição,sehouverapossibilidadedeaplicaçãodaspenasdemortee
deprisãoperpétua,proibidaspelaordemconstitucionalbrasileira
(CF, art. 5º, XLVII,aeb)
25
.
ASúmula421doSTFexplicitaque“nãoimpedeaextra-
diçãoacircunstânciadeseroextraditadocasadocombrasileira
ou ter filho brasileiro”
26
.
Aextradiçãolastreia-seemtratadointernacionalbilateral
noqualseestabelecemascondiçõesquedevemserobservadas
paraaentregadeeventualextraditando.Naausênciadetratado,é
possívelqueseprocedaàextradiçãomediantepromessadere-
ciprocidade,queconsistenaafirmaçãodepedidossemelhantes
emsentidoinverso,equeterãoidênticotratamento.Diferente-
mentedoqueocorrecomotratadodeextradição,apromessade
reciprocidadepoderáserrejeitadainliminepeloGoverno
brasileiro.
Registre-se,ainda,apropósito,queoSupremoTribunal
Federaltemnegadopedidodeextradição,combaseempromessa
dereciprocidade,emrelaçãoabrasileironaturalizado,emrazão
de crime praticado antes da naturalização.
ApesardeaCF/88autorizaroatendimentodepedidonessa
circunstância(art.5º,LI),verifica-sequealgunsEstadosestãoim-
pedidosdesatisfazerapromessadereciprocidade,emvirtudede
aordemconstitucionallocalvedaraextradiçãodenacionalnatur-
alizado ou não
27
.
966/2051

967. Damesmaforma,tem-secomoinadmissívelaconcessãode
extradiçãoparaEstadoquepoderásubmeteroextraditandoa
Tribunal de exceção
28
.
NocélebrecasodeOvídioLefèbvre,advogadoacusadode
tersubornadoministroseoutrosfuncionáriositalianos,oSu-
premoTribunalFederalentendeu,pormaioriadevotos,quea
CorteConstitucionalitaliana,adespeitodenãocomporaestru-
turajudiciáriaitaliana,nãopoderiaserconsideradaTribunalde
exceção
29
.
OexamedalegalidadedaextradiçãocompeteaoSupremo
TribunalFederal,quesomentedácursoaoprocessoapósade-
cretaçãodaprisãopreventivadoextraditando(RISTF,arts.207e
208)
30
.
Nostermosdalegislaçãoemvigor(Lein.6.815/80,art.
77)
31
,aextradiçãoserefereacrimedealgumagravidade,não
submetidoàjurisdiçãobrasileira,aindanãoprescritopelaslegis-
laçõesdopaísrequerenteedoBrasil.Rezekobservaquea
exigênciadequesedemonstrequeofatoconstituicrimesegundo
odireitodoEstadorequerentetemavirtudederessaltarqueaex-
tradiçãopressupõeprocessopenal,nãoseprestandoàmigração
deacusadoemprocessoadministrativo,decontribuinterelapsoou
de alimentante omisso
32
.
Afirma-senadoutrina—esobreissoépacíficaajurispru-
dência—queoprocedimentoadotadopelalegislaçãobrasileira
quantoaoprocessodeextradiçãoéodachamadacontenciosidade
limitada(sistemabelga),quenãocontemplaadiscussãosobreo
méritodaacusação.Adefesahádeater-se,portanto,aospres-
supostos formais previstos na legislação
33
.
Questãodelicadadizrespeitoàpossibilidadedesefazera
entregadoacusadoporvariantesquebuscamcontornarodevido
processo legal extradicional.
Rezekdestacaqueosarts.63e75daLein.6.815/80
proíbemadeportaçãoouaexpulsãosemprequesemelhantesme-
didas implicarem extradição não aceita pela lei brasileira.
Essaorientaçãofoiaplicadanocasodocidadãobritânico
RonaldBiggs,que,presopordeterminaçãodoMinistroda
Justiça,impetrouhabeascorpus,noantigoTribunalFederalde
967/2051

968. Recursos,alegandoquenãopoderiaserexpulso,emrazãodaim-
inênciadesetornarpaideumacriançabrasileira.Sustentouser
incabível,igualmente,asuadeportação,umavezqueacabariapor
configuraruma“extradiçãoinadmitidapelaleibrasileira”.Em-
boraoTribunalFederaldeRecursostenhamantidoaordemde
prisão,houveporbemdeterminarqueopacientenãofossede-
portadoparaaGrã-Bretanhaouparaqualqueroutropaísdoqual
pudesse obter a extradição pretendida
34
.
4.3. Asilo político
OasilopolíticoconstituiaadmissãopeloEstadodees-
trangeiroperseguidoemseupaísdeorigemporrazõesligadasa
questõespolíticas,delitosdeopiniãooucrimesconcernentesàse-
gurançadoEstadoououtrosatosquenãoconfiguremquebrado
direito penal comum.
AConstituiçãobrasileirade1988consagrouaconcessãode
asilopolíticocomoprincípiobasilarnasrelaçõesinternacionais
do País (art. 4º, X).
Oasilopolíticoé,pordefinição,umasiloterritorial,e
poderáserconcedidoàqueleque,cruzandofronteira,coloca-se
sob a soberania de outro Estado
35
.
Édaessênciadoinstitutodoasilopolítico,“queremsua
práticaconsuetudinária,queremsuadisciplinaconvencional,a
naturezaeminentementetutelar,poistemporobjetivodispensar
proteçãoefetivaàpessoarefugiada,preservando-adoarbítrio,da
perseguição e da violência de natureza política”
36
.
Emboranãohajaumaobrigaçãointernacionaldeconcessão
deasilo,parecequeentrenós,tendoemvistaaexpressadecisão
constitucional,eleassumecaráterdedireitosubjetivodoes-
trangeiro,ecomotalhádesertratado.Asuarecusasomente
poderáocorrernashipótesesemquenãoseconfigureasituação
prevista, sujeito o seu reconhecimento a controle pelo Judiciário.
Oasilodiplomático—aqueleemqueapessoabuscaabrigo
emumarepresentaçãodiplomáticaestrangeirasediadanoPaís—
éumaformaprovisóriadeasilopolíticopraticadonaAmérica
Latina.Amaioriadospaísesnãooaceita,emborahaja
968/2051

969. precedenteshistóricosrelevantestambémemalgunspaísesda
Europa.
Oasilopolíticonãoimpede,emprincípio,aextradição,se
ocorrentes os pressupostos para seu deferimento.
Aexistênciadepossívelvínculoentreosinstitutosdoasilo
políticoedaextradiçãojáfoitemadedebatenaExtradiçãon.232
—segunda,darelatoriadoMinistroVictorNunesLeal,queres-
saltou na ementa do referido julgado:
“1)AsituaçãorevolucionáriadeCubanãooferecegarantiapara
umjulgamentoimparcialdoextraditando,nemparaquesecon-
cedaaextradiçãocomressalvadesenãoaplicarapenademorte.
2)TradiçãoliberaldaAméricaLatinanaconcessãodeasilopor
motivospolíticos.3)Faltadegarantiasconsideradanãosomente
pelaformalsupressãooususpensão,mastambémporefeitode
fatorescircunstanciais.4)Aconcessãodoasilodiplomáticoouter-
ritorialnãoimpede,sóporsi,aextradição,cujaprocedênciaé
apreciadapeloSupremoTribunalenãopelogoverno.5)Con-
ceituaçãodecrimepolíticopropostapelaComissãoJurídicaIn-
teramericana,doRiodeJaneiro,porincumbênciadaIVReunião
doConselhoInteramericanodeJurisconsultos(SantiagodoChile,
1949),excluindo‘atosdebarbariaouvandalismoproibidospelas
leisdeguerra’,aindaque‘executadosduranteumaguerracivil,
por uma ou outra das partes’”
37
. [grifos nossos]
NaExtradiçãon.524,darelatoriadoMinistroCelsode
Mello, a questão foi novamente discutida:
“(...)Nãoháincompatibilidadeabsolutaentreoinstitutodoasilo
políticoeodaextradiçãopassiva,naexatamedidaemqueoSu-
premoTribunalFederalnãoestávinculadoaojuízoformulado
peloPoderExecutivonaconcessãoadministrativadaquelebenefí-
cioregidopeloDireitodasGentes.Dissodecorrequeacondição
jurídicadeasiladopolíticonãosuprime,sóporsi,apossibilidade
deoEstadobrasileiroconceder,presentesesatisfeitasascon-
diçõesconstitucionaiselegaisqueaautorizam,aextradiçãoque
lhehajasidorequerida.OestrangeiroasiladonoBrasilsónãoserá
passíveldeextradiçãoquandoofatoensejadordopedidoassumir
aqualificaçãodecrimepolíticooudeopiniãoouascircunstâncias
969/2051

970. subjacentesàaçãodoEstadorequerentedemonstraremaconfigur-
ação de inaceitável extradição política disfarçada”
38
.
Assim,afigura-seevidenteque,excetuadaaconfiguração
desituaçãoqueobstaouimpedeaextradição—crimepolíticoou
deopiniãoouaimpossibilidadedejulgamentoporjuiznatural—,
a concessão do asilo não implica inextraditabilidade.
4.4. A situação de refugiado
DeacordocomaConvençãoRelativaaoEstatutodeRefu-
giado,de1951,refugiadoépessoaque“receandocomrazãoser
perseguidaemvirtudedasuaraça,religião,nacionalidade,fili-
açãoemcertogruposocialoudassuasopiniõespolíticas,seen-
contreforadopaísdequetemanacionalidadeenãopossaou,em
virtudedaquelereceio,nãoqueirapediraproteçãodaquelepaís
(...)”.
Fenômenoscomoassituaçõesdeguerraoudegravesper-
turbaçõesinternacionaisresultaramnosurgimentodenormasin-
ternacionaisdeproteçãoaosrefugiados,acabandopordaraoin-
stituto do refúgio um caráter mais amplo que aquele do asilo.
Entrenós,oComitêNacionalparaosRefugiados—
CONARE,criadopelaLein.9.474,de22-7-1997,éoórgãocom-
petenteparaconduziredecidiroprocessoadministrativodepe-
didoderefúgio,determinaraperdadacondiçãoderefugiado,
bemcomoorientarecoordenarasaçõesnecessáriasàeficáciada
proteção,assistênciaeapoiojurídicoaorefugiado(arts.11e12).
AdecisãodoMinistrodaJustiçaqueresolverecursodadecisão
negativa do refúgio será irrecorrível
39
.
Aoanalisarasnormasinternacionaissobrerefugiados,
GuidoSoaresconstata“afaceverdadeiramenteintrusiva”das
normascontidasnaConvençãode1951eemseuProtocolode
1967,cujosprincípiosforaminternalizadospelaLein.9.474/97.
Ressaltaquereferidasnormas,aoobrigaremosEstadosaconferir
direitosespeciaisaosrefugiadosnosrespectivosordenamentos
jurídicosnacionais,instituindoregimejurídicoclaramentedifer-
enciadodaqueleconferidoaosestrangeiroscomresidência
970/2051

971. permanenteouquepostulamumvistodeentrada,dãoumbom
exemplo daquilo que se tem denominadoglobalização vertical
40
.
Sobreaexistênciadevínculoentreosinstitutosdorefúgioe
daextradição,oart.33dareferidaLein.9.474dispõeque“ore-
conhecimentodacondiçãoderefugiadoobstaráoseguimentode
qualquerpedidodeextradiçãobaseadonosfatosquefundament-
aram a concessão de refúgio”.
OSupremoTribunalFederalenfrentou,pelaprimeiravez,
nojulgamentodaExtradiçãon.1.008/Colômbia,pedidodeextra-
diçãoondehouveaconcessãosuperveniente,porpartedo
CONARE, dostatusde refugiado ao extraditando
41
.
Combasenodispostonoart.33daLein.9.474/97
42
,que
definemecanismosparaaimplementaçãodoEstatutodosRefugi-
adosde1951,oTribunal,pormaioria,nãoconheceudepedido
extradicionalformuladopelaRepúblicadaColômbia,denacional
colombiano,e,julgandoextintooprocesso,determinouaex-
pedição de alvará de soltura em seu favor.
Essatese,queentendeadecisãodereconhecimentodacon-
diçãoderefugiado(CONAREouMinistériodaJustiça)como
causaabsolutadeprejudicialidadedasextradiçõesfundadasnos
mesmosfatosqueensejaramopedidoderefúgio,voltouao
PlenáriocomojulgamentodaExtradiçãon.1.085,ocasiãoem
que,porcincovotoscontraquatro,oSupremoTribunalsuperouo
entendimentofixadosobreotemaconstitucional,naExtradiçãon.
1.008,paraconhecerdopedidoextradicional.Entretanto,esse
casotevediversosdesdobramentosseguintes,comoseráanalis-
ado no próximo tópico.
4.5. O CasoCesare Battisti
Umcasoatípico,quesetratadeverdadeiraexceçãoà
doutrinanacionaleàjurisprudênciadoSupremoTribunalFeder-
al,éaExtradiçãon.1.085,quemerecemaioresconsideraçõesa
respeito.
OGovernodaItáliarequereuaextradiçãoexecutóriado
ativistadeextremaesquerdaCesareBattisti,condenado,emseu
país,pelapráticademúltiploshomicídiosqualificados.O
971/2051

972. extraditandosolicitoureconhecimentodesuacondiçãoderefugi-
adopeloCONARE,oqueensejouasuspensãodopedidoextradi-
cional, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.474/97.
Sobreveiodecisãoadministrativadeindeferimentodope-
didoderefúgio,oquemotivourecursoaoMinistrodaJustiça,fi-
nalmenteprovidoparareconhecersuacondiçãoderefugiado,nos
termosdoart.1º,I,daLein.9.474/97.DiantedadecisãodoMin-
istériodaJustiça,adefesapeticionourequerendoaimediataliber-
taçãodoextraditandoe,atocontínuo,quefosseopedidodeextra-
dição declarado prejudicado.
Aordemjurídicavigente(Lein.6.815/80,art.77,VII,c/c
os§§2ºe3º)especificaque,parafinsdeextraditabilidade,aúl-
timapalavracompeteaoSupremoTribunalquantoàconfigur-
ação,ounão,danaturezapolíticadedelitoimputadoaextradit-
ando.Aoapreciarocaso,oTribunal,pormaioria,deferiuope-
didoextradicional.ACorteentendeuquehouveilegalidadenoato
deconcessãoderefúgioaoextraditandoequeoscrimesaeleat-
ribuídosteriamnaturezacomum,enãopolítica,osquaisnãoes-
tariam prescritos.
Nessecontexto,emvezdepropormaioresconsiderações
teóricasquantoàconceituaçãodosinstitutosdorefúgioedoasilo
político,entendeu-sequeainterpretaçãoadequadaparaestecaso
concretodevelevaremcontaapreocupaçãodequeseestáadis-
cutiraprópriadinâmicadaseparaçãodePoderesnaordemcon-
stitucionalpátria(CF,art.2
o
).Édizer,trata-sededefinirquestão
decompetênciaexplicitadaemnossotextoconstitucionalacerca
davinculação,ounão,doTribunalàdeliberaçãoadministrativa
deórgãovinculadoaoPoderExecutivocomrelaçãoàextraditab-
ilidadedeestrangeiroparaaapuraçãodesupostapráticade
crimes de “natureza política”.
Paraahipóteseespecíficade“crimespolíticosoudeopin-
ião”,parecenecessárioesclarecerseserialegítimocondicionaro
prosseguimentodaapreciaçãoeojulgamentodopedidodeextra-
diçãoperanteoTribunalàdeliberaçãoadministrativadoMinistro
da Justiça, contrária à opinião técnica do CONARE.
Trata-sedequestãoqueencontrasuabalizanaideiafunda-
mentaldoEstadoDemocráticodeDireito(CF,art.1
o
,caput),ou
seja,adiscussãosobreacompetênciadoSTFdizrespeito
972/2051

973. especialmenteàinterpretaçãoconstitucionaldoprincípioliberal,
dos princípios democráticos e da separação de Poderes.
Édizerque,parafinsdeaplicaçãodoart.33daLein.
9.474/97,adecisãoadministrativadoCONAREoudoMinistro
daJustiça,pelaconcessãodorefúgio,nãopodeobstar,demodo
absoluto,todoequalquerpedidodeextradiçãoapresentadoàSu-
prema Corte.
Essateseprevaleceunasessãorealizadaem18denovem-
brode2009,quandooTribunalassentouailegalidadedoatode
concessãoderefúgioaoextraditando,porreconhecerqueseus
crimestinhamnaturezacomum,enãopolítica.Superadaessa
questão,oSupremoTribunaldeferiuopedidoextradicional,com
fundamentonaLein.6.815/80enotratadodeextradiçãofirmado
entre o Brasil e a Itália.
Deacordocomoprocedimentoextradicional,julgadopro-
cedenteopedido,restaaoTribunalcomunicaradecisãoaosór-
gãoscompetentesdoPoderExecutivo,queprovidenciarão,per-
anteEstadorequerente,aretiradadoextraditandodoPaís,con-
formeoart.86daLein.6.815/80easnormasconstantesem
tratado porventura existente.
AdecisãodoSupremo,nessescasos,édenaturezaprepon-
derantementedeclaratória,atestandocertezajurídicaquantoà
configuraçãodosrequisitosparaocumprimentodotratadooudo
pactodereciprocidadepeloBrasil.Comotodadecisãodecon-
teúdodeclaratório,estabeleceumpreceito,umaregradeconduta,
consistentenodeverdeextraditar,peloBrasil,enodireitodeob-
teraextradição,peloEstadorequerente,emcumprimentodo
pactointernacional.NãohánajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederalentendimentoqueconsagreaoChefedoPoder
Executivoirrestritadiscricionariedadenaexecuçãodaextradição
já concedida.
Nessecontexto,dizer-sequeoPresidenteestáinteiramente
livrepara,deferidaaextradição,nãoexecutá-la,afigura-se,do
pontodevistadacoerênciaedaconsistênciajurídicas,construção
extremamentearriscada.Umasoluçãoquedesafiaaprópria
seriedadedoprocessoextradicional.Umaconcepçãoequivocada
que,comovisto,levaaumasituaçãodecrise,denãosolução,
comamanutençãodoextraditandonaprisãoportempo
973/2051

974. indeterminado;umaprisãoilimitadanotempo,oquenãoésequer
imaginável em um Estado Democrático de Direito.
Portanto,quantoaessaquestão,anteaexistênciadetratado
bilateraldeextradição,deveriaoPoderExecutivocumprircomas
obrigaçõespactuadasnoplanointernacionaleefetivara
extradição.Insista-se:adiscricionariedadeexistenteésemprelim-
itada pela lei interna e pelo tratado de extradição.
Daíacorreçãodoquantoassentadonaementaemrelação
ao ponto:
“ObrigaçãoapenasdeagirnostermosdoTratadocelebrado
comoEstadorequerente.Resultadoproclamadoàvistadequatro
votosquedeclaravamobrigatóriaaentregadoextraditandoede
umvotoqueselimitavaaexigirobservânciadoTratado.Quatro
votosvencidosquedavampelocaráterdiscricionáriodoatodo
PresidentedaRepública.DecretadaaextradiçãopeloSupremo
TribunalFederal,deveoPresidentedaRepúblicaobservaroster-
mosdoTratadocelebradocomoEstadorequerente,quantoàen-
trega do extraditando”.
OPresidentedaRepública,pelaprimeiraveznahistória
constitucionalbrasileira,negouaexecuçãodaentregado
extraditando,utilizando-se,nocaso,deargumentosjárechaçados
peloSupremoTribunalFederal.Justificouqueestariaagindonos
termosdoacordoentreBrasileItáliaaoaceitarquesetratavade
crimepolítico,fundamentandoseuatoemquestõesquejáhaviam
sido apreciadas e não aceitas pela Corte.
AoanalisaroatodoPresidentedaRepública,prevaleceu,
noSupremoTribunalFederal,queadecisãodenegaraextradição
deCesareBattisti,contrariandoaCorte,seriaatodesoberania
nacional,oquenãopoderiaserapreciadopeloSTF.Vencido,as-
sim,oentendimentodequeoPresidentedaRepúblicadeveria
agirnostermosdalei,justificadamenteerespeitandoostratados
internacionais,noquefoiconcedidoalvarádesolturaaoentão
extraditando.
974/2051

975. 1JoséFranciscoRezek,Direitointernacionalpúblico,10.ed.,SãoPaulo:
Saraiva, 2005, p. 180.
2Cf. Rezek,Direito internacional público, cit., p. 182.
3Cf. Rezek,Direito internacional público, cit., p. 185.
4Cf.,CelsoDuviviverdeAlbuquerqueMello,Cursodedireitointernacional
público,12. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, v. 2, p. 920.
5Cf. Rezek,Direito internacional público, cit., p. 187.
6PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmendan.
1 de 1969,São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. 4, p. 431-432.
7Rezek,Direito internacional público, cit., p. 188.
8CF,art.12,I,c:“osnascidosnoestrangeiro,depaibrasileirooudemãe
brasileira,desdequesejamregistradosemrepartiçãobrasileiracompetente,
ouvenhamaresidirnaRepúblicaFederativadoBrasilantesdamaioridadee,
alcançadaesta,optem,emqualquertempo,pelanacionalidadebrasileira”.
(versão original)
9RE 415.957/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-9-2005.
10RE 415.957/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-9-2005.
11AC-QO70/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde12-3-2004;RE
418.096/RS,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde22-4-2005;RE415.957/RS,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 16-9-2005.
12AC-QO 70/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 12-3-2004.
13“Art.1ºAalíneacdoincisoIdoart.12daConstituiçãoFederalpassaa
vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 12. (...)
I — (...)
(...)
c)osnascidosnoestrangeirodepaibrasileirooudemãebrasileira,desde
quesejamregistradosemrepartiçãobrasileiracompetenteouvenhama
residirnaRepúblicaFederativadoBrasileoptem,emqualquertempo,de-
pois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
(...) NR’.
Art.2ºOAtodasDisposiçõesConstitucionaisTransitóriaspassaavigorar
acrescido do seguinte art. 95:
‘Art.95.Osnascidosnoestrangeiroentre7dejunhode1994eadatada
promulgaçãodestaEmendaConstitucional,filhosdepaibrasileirooumãe
brasileira,poderãoserregistradosemrepartiçãodiplomáticaouconsular
brasileiracompetenteouemofícioderegistro,sevieremaresidirna
República Federativa do Brasil’.
Art.3ºEstaEmendaConstitucionalentraemvigornadatadesua
publicação.”
14Cf. Rezek,Direito internacional público, cit., p. 189.
15Rezek,Direito internacional público, cit., p. 189-190.
975/2051

976. 16ODecreton.3.927,de19-9-2001,promulgouoTratadodeAmizade,Co-
operaçãoeConsulta,entreaRepúblicaFederativadoBrasileaRepública
Portuguesa,celebradoemPortoSeguro,em22-4-2000,eentrouemvigorem
5-9-2001.
17Rezek,Direito internacional público, cit., p. 191-192.
18Rezek,Direito internacional público, cit., p. 186.
19Rezek,Direito internacional público, cit., p. 195-196.
20HC 73.940/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 29-11-1996.
21Rezek,Direitointernacionalpúblico,cit.,p.196;HC82.893/SP,Rel.
Min. Cezar Peluso,DJde 8-4-2005.
22Cf.nestaobraoitem7,Danãoextradiçãodebrasileiroedanãoextra-
diçãodeestrangeiroporcrimepolíticooudeopiniãonoCapítulo4,n.V—
Direitosfundamentaisdecaráterjudicialegarantiasconstitucionaisdo
processo.
23Extr.-QO934/URU,Rel.Min.ErosGrau,DJde12-11-2004;Extr.690/
ITA, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 20-3-1998.
24Sobrecrimepolíticocf.,nestaobra,oitemNãoextraditabilidadedoes-
trangeiroporcrimepolíticooudeopiniãonoCapítulo4,n.V—Direitos
fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo.
25Extr.744/BUL,Rel.Min.CelsodeMello,DJde18-2-2000;Extr.994/
EUA, Rel. Min. Carlos Britto,DJde 17-2-2006.
26ASúmula421foiaprovadaemsessãoplenáriade1º-6-1964,compreced-
entesnoHC36.744,Rel.Min.CândidoMotta,DJde5-9-1960,RTJ,10/211,
enaExtr.228,Rel.Min.GonçalvesdeOliveira,DJde9-5-1963,RTJ,10/
211.
27Extr.-QO 1.010/RFA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 24-5-2006.
28Extr.232/CUBA-Segunda,Rel.Min.VictorNunesLeal,DJde
14-12-1962; Extr. 524/PAR, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 8-3-1991.
29Extr. 347/ITA, Rel. Min. Djaci Falcão,DJde 9-6-1978.
30“Art.207.Nãoseconcederáextradiçãosempréviopronunciamentodo
SupremoTribunalFederalsobrealegalidadeeaprocedênciadopedido,ob-
servadaalegislaçãovigente.Art.208.Nãoteráandamentoopedidodeextra-
diçãosemqueoextraditandosejapresoecolocadoàdisposiçãodo
Tribunal.” Cf. também Lei n. 6.815/80, art. 84.
31“Art. 77. Não se concederá a extradição quando:
I—setratardebrasileiro,salvoseaaquisiçãodessanacionalidadeverificar-
se após o fato que motivar o pedido;
II—ofatoquemotivaropedidonãoforconsideradocrimenoBrasilouno
Estado requerente;
III—oBrasilforcompetente,segundosuasleis,parajulgarocrimeim-
putado ao extraditando;
IV—aleibrasileiraimpuseraocrimeapenadeprisãoigualouinferiora1
(um) ano;
V—oextraditandoestiveraresponderaprocessooujáhouversidocon-
denado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;
976/2051

977. VI—estiverextintaapunibilidadepelaprescriçãosegundoaleibrasileiraou
a do Estado requerente;
VII — o fato constituir crime político; e
VIII—oextraditandohouverderesponder,noEstadorequerente,perante
Tribunal ou Juízode exceção.
§1ºAexceçãodoitemVIInãoimpediráaextradiçãoquandoofatocon-
stituir,principalmente,infraçãodaleipenalcomum,ouquandoocrime
comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.
§2ºCaberá,exclusivamente,aoSupremoTribunalFederal,aapreciaçãodo
caráter da infração.
§3ºOSupremoTribunalFederalpoderádeixardeconsiderarcrimespolíti-
cososatentadoscontraChefesdeEstadoouquaisquerautoridades,bemas-
simosatosdeanarquismo,terrorismo,sabotagem,sequestrodepessoa,ou
queimportempropagandadeguerraoudeprocessosviolentosparasubverter
a ordem política ou social”.
32José Francisco Rezek,Direito internacional público, cit., p. 202-203.
33Extr.774/ITA,Rel.Min.EllenGracie,DJde14-12-2001;Extr.797/ITA,
Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde15-12-2000;Extr.917/FRA,Rel.Min.
Celso de Mello,DJde 11-11-2005.
34HC3.345,de20-6-1974;cf.tambémJoséFranciscoRezek,Direitointer-
nacional público, cit., p. 212-213.
35José Francisco Rezek,Direito internacional público, cit., p. 215.
36Extr. 524/PAR,DJde 8-3-1991, voto do Ministro Celso de Mello.
37Extr.-segunda n. 232, Rel. Min. Victor Nunes,DJde 17-12-1962.
38Extr. 524, Rel.Min. Celso de Mello,DJde 8-3-1991.
39Extr.-ED785/MEX,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde20-6-2003;Lein.
9.474/97, art. 31.
40GuidoFernandoSilvaSoares,Cursodedireitointernacionalpúblico,São
Paulo: Atlas, 2002, v. 1, p. 399.
41Extr.1.008,Red.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,julgadaem
21-3-2007.
42“Art.33.Oreconhecimentodacondiçãoderefugiadoobstaráo
seguimentodequalquerpedidodeextradiçãobaseadonosfatosquefunda-
mentaram a concessão de refúgio.”
977/2051

978. Capítulo7
OS DIREITOS POLÍTICOS NA
CONSTITUIÇÃO
GILMAR FERREIRA MENDES
1. INTRODUÇÃO
Os direitos políticos formam a base do regime democrático.
Aexpressãoamplarefere-seaodireitodeparticipaçãono
processopolíticocomoumtodo,aodireitoaosufrágiouniversale
aovotoperiódico,livre,direto,secretoeigual,àautonomiadeor-
ganizaçãodosistemapartidário,àigualdadedeoportunidadedos
partidos.
NostermosdaConstituição,asoberaniapopularseexerce
pelosufrágiouniversalepelovotodiretoesecretoe,nostermos
dalei,medianteplebiscito,referendoeainiciativapopular(art.
14).
2. ÂMBITO DE PROTEÇÃO
2.1. Direito ao sufrágio
Osdireitospolíticosabrangemodireitoaosufrágio,quese
materializanodireitodevotar,departicipardaorganizaçãoda
vontadeestatalenodireitodeservotado.ComoanotaRomanelli
Silva,noordenamentojurídicobrasileiro,osufrágioabrangeo
direitodevoto,masvaialémdele,aopermitirqueostitulares

979. exerçamopoderpormeiodeparticipaçãoemplebiscitos,referen-
dos e iniciativas populares
1
.
Consoanteatradiçãoconstitucionalbrasileira
2
,ovotoé
obrigatório
3
apartirdos18anosdeidadeparatodososbrasileir-
os,natosounaturalizados.Ovotodosmaioresde16emenores
de 18, dos maiores de 70 anos e dos analfabetos é facultativo.
Nãodispõemdedireitoavotooestrangeiroeosconscritos
do serviço militar obrigatório (CF, art. 14, § 1º).
Odireitodevotaradquire-semedianteoalistamentona
JustiçaEleitoralenadataemquesepreenchemosrequisitos
previstosnaConstituição:sejaaidademínimade16anos,parao
votofacultativo,sejaaidadede18anos,paraovotoobrigatório,
sejaoencerramentodaconscrição,nocasodoserviçomilitar.Se-
gundoajurisprudênciadoTSE,têmdireitodevotaraquelesque
atéadatadaeleiçãotenhamcompletadoaidademínimade16
anos
4
.
Aobrigatoriedadedovotorefere-setãosomenteaodever
decompareceràseleiçõesou,nocasodeimpossibilidade,aode-
verdejustificaraausência.Aescolhaquehádeserfeitapelo
eleitoréevidentementelivre,podendoeletantoescolheroscan-
didatosdesuapreferênciacomo,eventualmente,anularovotoou
votar em branco
5
.
NostermosdaConstituição,osufrágioéuniversal,oque
significaqueodireitopolíticosereconheceatodososnacionais
doPaís,independentementedapertinênciaadadogrupooua
dada classe, ou da apresentação de certa qualificação.
Talmodelocontrapõe-seaochamadosufrágiorestrito,que
tanto pode sercensitáriocomocapacitário.
Nosufrágiocensitário,concede-seodireitodovotoapenas
a quem disponha de certa condição ou qualificação econômica.
AConstituiçãodoImpériode1824estabeleciaqueestavam
excluídosdevotarnaseleiçõesparadeputadosesenadoresdoIm-
périoaquelesquenãoalcançassemrendalíquidaanualdecem
mil-réis.Somentepoderiasereleitodeputadoquetivesserenda
líquidaanualdeduzentosmil-réis.NoprojetodeConstituição
discutidonaAssembleiaConstituintedoImpério,posteriormente
dissolvidapeloImperador,chegou-seavincularaqualidadede
979/2051

980. eleitoràproduçãodedeterminadonúmerodealqueiresdeman-
dioca.AConstituiçãode1891outorgavadireitodevotoapenasa
pessoasdosexomasculino.AsConstituiçõesde1891(art.70,§
1º,item1º)ede1934(art.108,parágrafoúnico)nãoreconheciam
odireitodevotoaosmendigos.Ocensopodeassentar-seem
critériointelectual.ComexceçãodaConstituiçãode1988,todas
asConstituiçõesrepublicanasnãoreconheciamodireitodevoto
aoanalfabeto.DuranteoImpérioeaPrimeiraRepúblicanãose
admitia o direito de voto aos religiosos de vida claustral
6
.
Osufrágiocapacitáriorefere-seacritériosconcernentesà
qualificaçãoouàcapacidadedoeleitor,especialmentenoquediz
respeito ao preparo ou à habilidade intelectual.
AsConstituiçõesbrasileiras
7
negavam,emgeral,odireito
dosufrágioaoanalfabeto
8
.AECn.25,de1985,revogouessaori-
entação
9
.EaConstituiçãode1988assegurouodireitodosufrágio
ao analfabeto, ainda que de forma não obrigatória (art. 14, II,a).
Assim,dispõemdedireitoaosufrágio,entrenós,todasas
pessoasdotadasdecapacidadecivilmaioresde18anos(alista-
mentoobrigatório)e,deformafacultativa,osanalfabetos,os
maiores de 16 e menores de 18 e os maiores de 70 anos.
Consagra-se, portanto, auniversalidade do sufrágio.
Controvérsiainteressantecolocou-seperanteaJustiçaEleit-
oralapropósitodaobrigatoriedadedovotodosportadoresdede-
ficiênciagrave,cujanaturezaesituaçãoimpossibiliteoutorneex-
tremamenteonerosooexercíciodesuasobrigaçõeseleitorais.A
questãoganharelevânciatendoemvistanormadoCódigoEleit-
oral,anterioràConstituiçãode1988,quedesobrigavaoalista-
mento do “inválido” (art. 6º, I).
OTribunalSuperiorEleitoral,respondendoaumaconsulta
formuladapeloTRE-ES,observouqueaausênciadequalquer
disciplinaconstitucionalsobrematériatãorelevantesugerianão
umsilêncioeloquente,masumaclara“lacuna”deregulaçãosus-
cetíveldesercolmatadamedianteinterpretaçãoquereconhecesse
tambémocaráterfacultativodoalistamentoedovotonocasode
portadoresdedeficiênciagrave.Assinalou-sequeolegislador
constitucional,aofacultarovotoaosmaioresde70anos,atentou,
certamente,paraasprováveislimitaçõesfísicasdecorrentesda
980/2051

981. suaidade,demodoanãotransformaroexercíciodovotoemtran-
storno ao seu bem-estar
10
.
Argumentou-sequealgumaspessoasapresentamdeficiên-
ciasquepraticamentetornamimpossíveloexercíciodesuas
obrigaçõeseleitorais,taiscomoostetraplégicoseosdeficientes
visuaisinabilitadosparaaleituraembraile.Todoselespoderiam,
assim,encontrar-seemsituaçãoatémaisonerosadoqueados
idosos.Ressalte-sequenemtodasassalasdeseçõesdevotações
têm acesso adequado para deficientes.
Cuidar-se-iadeuma“lacuna”suscetíveldesersuperada
combasenosprópriosprincípiosestruturantesdosistemacon-
stitucional,suficientesalegitimarumacláusulaimplícitaquejus-
tificasseoutrasexceçõesaoalistamentoobrigatório,desdeque
compatívelcomo“projeto”fixadopelotextoconstitucional.No
caso,opróprioart.5º,§2º,daConstituiçãoFederalautorizariaa
interpretaçãoquelegitimavaaextensãododireitoreconhecido
aos idosos às pessoas portadoras de deficiência grave.
Poressesfundamentos,expediu-seaResoluçãon.21.920,
publicadanoDJde1º-10-2004,queeximiude“sançãoapessoa
portadoradedeficiênciaquetorneimpossíveloudemasiadamente
onerosoocumprimentodasobrigaçõeseleitorais,relativasao
alistamento e ao exercício do voto”
11
.
Adotando,assim,ochamado“pensamentodopossível”
12
,o
TribunalSuperiorEleitoralidentificouuma“incompletudecon-
stitucional”,nocasoemapreço,edeterminouqueasuperaçãose
dessecomaaplicaçãoaosportadoresdedeficiênciagrave,da
normaquereconheceafacultatividadedovotoaosmaioresde70
anos.
QuestãoigualmenteinteressanteapreciadapeloTSE(Res-
oluçãon.20.806,de15-5-2001,RelatorGarciaVieira)dizre-
speitoàexigênciadecomprovaçãodequitaçãodoserviçomilitar
parafinsdealistamentodosindígenas.Antealacunanalegis-
lação,oTribunal,acompanhandoovotodoMinistroNelson
Jobim,considerouquesomenteemrelaçãoaosíndiosintegrados
(excluídososisoladoseosemviasdeintegração)seriaexigívela
referidacomprovação,umavezqueasjuntasdealistamentomilit-
arinscrevem,obrigatoriamente,somenteosíndioscomprovada-
mente integrados.
981/2051

982. 2.2. Voto direto, livre, secreto, periódico e igual
NostermosdaConstituição,asoberaniapopularseráexer-
cidapelosufrágiouniversalepelovotodiretoesecreto,comval-
or igual para todos (art. 14,caput).
Emboranãoestejaexplícitonessanormaconstitucional,é
evidentequeessevototemoutraqualificação:elehádeserlivre.
Somenteaideiadeliberdadeexplicaaênfasequeseconferiuao
caráter secreto do voto.
Ovotodiretoimpõequeovotodadopeloeleitorsejacon-
feridoadeterminadocandidatoouadeterminadopartido,semque
hajamediaçãoporumainstânciaintermediáriaouporumcolégio
eleitoral.Tem-seaquioprincípiodaimediaticidadedovoto.O
votoéindiretoseoeleitorvotaempessoasincumbidasdeeleger
os eventuais ocupantes dos cargos postulados.
Nãoretiraocaráterdeeleiçãodiretaaadoçãodomodelo
proporcionalparaaeleiçãoparaaCâmaradeDeputados(CF,art.
45,caput),quefazaeleiçãodeumparlamentardependerdosvo-
tosatribuídosaoutroscolegasdepartidoouàpróprialegenda.É
que,nessecaso,decisivoparaaatribuiçãodomandatoéovoto
concedidoaocandidatoouaopartidoenãoqualquerdecisãoaser
tomadaporórgãodelegadoouintermediário.AnotaCanotilho,
porém,que“seavotaçãoporlistaescolhidapelospartidostem
sidoconsideradacomocompatívelcomoprincípiodaimediação,
jáoabandonodopartidonalistadoqualfoieleitopodelevantar
problemasseoprincípiodaimediaticidadeforanalisadocomo
devido rigor”
13
.
Ovoto secretoé inseparável da ideia dovoto livre.
Aninguémédadoodireitodeinterferirnaliberdadede
escolhadoeleitor.Aliberdadedovotoenvolvenãosóopróprio
processodevotação,mastambémasfasesqueaprecedem,in-
clusiverelativasàescolhadecandidatosepartidosemnúmerosu-
ficiente para oferecer alternativas aos eleitores.
Tendoemvistareforçaressaliberdade,enfatiza-seocaráter
secretodovoto.Ninguémpoderásaber,contraavontadedoeleit-
or, em quem ele votou, vota ou pretende votar.
Ocaráterlivreesecretodovotoimpõe-senãosóemface
doPoderPúblico,mastambémdaspessoasprivadasemgeral.
982/2051

983. Combasenodireitoalemão,PierotheSchlinkfalamdaeficácia
dessedireitonãosóemrelaçãoaoPoderPúblico,mastambém
emrelaçãoaentesprivados(eficáciaprivadadosdireitos:Drit-
twirkung)
14
.
ApreservaçãodovotolivreesecretoobrigaoEstadoato-
marinúmerasmedidascomoobjetivodeoferecerasgarantiasad-
equadasaoeleitor,deformaimediata,eaopróprioprocesso
democrático.
Assim,aprópriaordemconstitucionalestabeleceaaçãode
impugnaçãodemandatoaserpropostanoprazodequinzediasa
contardadatadadiplomação,quehádeserinstruídacomprovas
deabusodepodereconômico,corrupçãooufraude(CF,art.14,§
10).Ealegislaçãoeleitoralestabeleceumasériedeproibições
quepodemacarretaracassaçãodoregistrodocandidatooudo
diploma(v.g.,Lein.9.504/97,arts.74,75,77).Quantoaoart.73
domesmodiploma,oTSE,emdiversosjulgados,afirmouquea
açãodeimpugnaçãodemandatoeletivo,previstanoart.14§10
daConstituiçãoFederal,nãosedestinaaapurarashipótesesprev-
istasnoart.73daLeiEleitoral
15
.Registre-sequeoaludidodis-
positivosofreualteraçãoposteriormotivadapelaLein.12.034,de
29-9-2009.O§5ºdoart.73dispõe,agora,que“noscasosdedes-
cumprimentododispostonosincisosdocaputeno§10,sempre-
juízododispostono§4º,ocandidatobeneficiado,agentepúblico
ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma”.
Outroaspectorelevanteéaconsolidaçãodoentendimento
nosentidodequeseaplica“aosestadosemunicípios,odisposto
noart.81,§1º,daConstituiçãoFederal,quedeterminaarealiza-
çãodeeleiçãoindireta,seocorrervacânciadoscargosdePresid-
enteeVice-PresidentedaRepúblicanosdoisúltimosanosdo
mandato, independentemente da causa da vacância”
16
.
Registre-sequeoSupremoTribunalFederalreconheceua
constitucionalidadedanormacontidanoart.41-AdaLein.
9.504,segundooqual“constituicaptaçãodesufrágio,vedadapor
estaLei,ocandidatodoar,oferecer,prometer,ouentregar,ao
eleitor,comofimdeobter-lheovoto,bemouvantagempessoal
dequalquernatureza,inclusiveempregooufunçãopública,desde
oregistrodacandidaturaatéodiadaeleição,inclusive,sobpena
demultademilacinquentamilUFIR,ecassaçãodoregistroou
983/2051

984. dodiploma,observadooprocedimentoprevistonoart.22daLei
Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990”.
Assentou-senaADI3.592queareferidanormatinhapor
escoponãoregularainelegibilidadedoeventualinfrator—
matériasubmetidaàreservadaleicomplementar(CF,art.14,§
9º)—masreforçaraproteçãoàvontadedoeleitor,combatendo,
comaceleridadenecessária,ascondutasofensivasaodireitofun-
damental ao voto
17
.
ALein.12.034,de2009,acrescentouoart.91-AàLeidas
Eleições(Lein.9.504/97),disciplinandoque“nomomentoda
votação,alémdaexibiçãodorespectivotítulo,oeleitordeveráap-
resentardocumentodeidentificaçãocomfotografia”.Àsvésperasdas
eleiçõesgeraisde2010,anormafoiquestionadanoSupremo
TribunalFederal,pormeiodeaçãodiretadeinconstitucionalidade
ajuizadapeloPartidodosTrabalhadores(PT).Naocasião,aCorte,
pormaioriadevotos,reconheceua“plausibilidadejurídicada
alegaçãodeofensaaoprincípioconstitucionaldarazoabilidadenain-
terpretaçãodosdispositivosimpugnadosqueimpeçadevotaroeleit-
orque,emboraaptoaprestaridentificaçãomedianteaapresentação
dedocumentooficialcomfotografia,nãoestejaportandoseutítulo
eleitoral”.OTribunal,então,concedeumedidacautelarpara,medi-
anteinterpretaçãoconformeaConstituiçãoconferidaaoart.91-A,
caput,daLein.9.504/97,naredaçãodadapelaLein.12.034/2009,
reconhecerquesomentedevetrazerobstáculoaoexercíciododireito
devotoaausênciadedocumentooficialdeidentidadecomfoto-
grafia
18
.
Osistemademocráticoimpõeovotoperiódico.Otexto
constitucionaléexpressoaoconsagrarcomocláusulapétreaa
periodicidadedovoto,oquetrazconsigoaideiaderenovação
doscargoseletivosedatemporariedadedosmandatos(CF,art.
60, § 4º, II).
Éinevitávelaassociaçãodaliberdadedovotocomaampla
possibilidadedeescolhaporpartedoeleitor.Sóhaveráliberdade
devotoseoeleitordispuserdeconhecimentodasalternativasex-
istentes.Daíaassociaçãoentreodireitoativodoeleitoreacha-
madaigualdadedeoportunidadesoudechances
(Chancengleichheit) entre os partidos políticos.
984/2051

985. Aigualdadedovotonãoadmitequalquertratamentodis-
criminatório,sejaquantoaoseleitores,sejaquantoàprópriaeficá-
cia de sua participação eleitoral.
Aigualdadedevotosabrangenãosóaigualdadedevalor
numérico(Zahlwertgleichheit),mastambémaigualdadedevalor
quanto ao resultado (Erfolgswertgleichheit).
Aigualdadedevalorquantoaoresultadoéobservadase
cada voto é contemplado na distribuição dos mandatos.
Aigualdadedevalorquantoaoresultadoassocia-se,inev-
itavelmente,aosistemaeleitoraladotado,semajoritáriooupro-
porcional,àadmissãoounãodecláusuladedesempenhooude
barreira,paraasagremiaçõespartidárias,eàsoluçãoqueseadote
para as sobras ou restos, no caso da eleição proporcional.
2.3. Igualdade de voto e sistemas eleitorais
2.3.1. Considerações gerais
Aigualdadeeleitoralquantoaoresultadodovotodepende
emmaioroumenorgraudosistemaeleitoraladotado.De
qualquersorte,emgeral,osmodelosdesistemaseleitoraisap-
resentammaioroumenorrestriçãoaoprincípiodaigualdadedo
valordovotoquantoaoresultado.Emumsistemamajoritário,o
valordoresultadoéinevitavelmentedesigual,poisocandidato
menosvotadonãolograqualquerresultado
19
.Aindaassimo
princípiodaigualdadeassumerelevo,tendoemvistaevitaradis-
torçãooumanipulaçãoderesultadosmedianteacriaçãoarbitrária
de distritos (gerrymandering)
20
.
Aadoçãodeumsistemamajoritário(eleiçãoemdistritos)
paraaeleiçãoparlamentarlevaàeleiçãodaquelequeobtiver
maioriaemumdadodistritooucircunscriçãoeleitoral.Osvotos
atribuídosaoscandidatosminoritáriosnãoserão,porisso,con-
templados,oqueacabaporafetaraigualdadedovalordovoto
quantoaoresultado.Aadoçãodomodelomajoritáriopuroparaas
eleiçõesparlamentarespodegerarumparadoxonoqualopartido
quereúneamaioriadossufrágiospodenãoobteramaioriadas
cadeiras.OexemploestánaTeoriadoEstado,deKelsen,eé
referido por Meirelles Teixeira:
985/2051

986. “admitamosumpaíscom10distritos,cadadistritocom100
eleitores,disputandoas10cadeiras(umacadeiraemcadadistrito)
ospartidosAeB.Suponhamosqueem4distritosopartidoA
tenha90votoseopartidoBapenas10.OpartidoAteráganho4
cadeiras.Suponhamosaindaqueemcadaumdos6distritosrest-
antesopartidoBtenhatido60votos,eopartidoAapenas40;o
partidoBteráganhoessas6cadeiras,sendo,portanto,opartido
majoritário,enaInglaterraindicariaoPrimeiroministroeesteos
demaismembrosdoGabinete.Éevidente,entretanto,quenocôm-
putogeraldosvotos,opartidoA,derrotado,obteve600votos,eo
partido B, vencedor, apenas 400”
21
.
Graçasaessemodelo,segundoregistramBattiseGusy,nas
eleiçõesde1974,naGrã-Bretanha,osLiberaisobtiveram
6.056.000votos(13%)eapenas14(2,2%)dos634assentosno
Parlamento.Assim,teriamnecessitadode433.000votosparaob-
terumassento,enquantoosTrabalhistasobtiveram-nocomapen-
as39.000votos
22
.Hádereconhecer,porém,quesemelhantesis-
temacriamaioriasmaisdefinidase,porisso,afigura-seagarantia
de um sistema de adequada governabilidade.
Osistemaproporcionalpermite,porsuavez,umadis-
tribuiçãodevagasdeacordocomonúmerodevotosobtidos
peloscandidatose/oupartidos.Issosignificaqueosvotosdados
aoparlamentarouaopartidoserãocomputadosparaosfinsde
definiçãodoquocienteeleitoraledoquocientepartidário.Em
geral,osistemaproporcionalopera-secomlistasfechadasap-
resentadaspelospartidos,fazendo-seadistribuiçãodevagascon-
soanteavontadeobtidapelopartidoepelaposiçãoatribuídaao
candidatonalistapartidária.Semelhantesistemaparececontem-
plardeformamaisamplaaigualdadedovotoquantoaores-
ultado,poisvalora,tantoquantopossível,asopçõesformuladas
pelos eleitores.
Emcompensação,talsistemaampliaadivisãodasforças
políticasedificulta,porisso,aformaçãodemaiorias.Dequalquer
sorte,tambémnosistemaproporcionalafasta-seo“aproveita-
mentogeral”damanifestaçãodoeleitormedianteautilizaçãodas
“cláusulasdebarreira”ou“dedesempenho”,quepreveemumín-
dicemínimodevotosaseralcançadopelaagremiaçãopartidáriaa
fim de que possa participar do processo de distribuição da vagas.
986/2051

987. Assim,nodireitoalemão,fixou-seumacláusuladebarreira
de5%,queexcluidadistribuiçãodeassentosaagremiação
partidáriaquenãoaatingiu.Trata-sedeumasignificativainter-
vençãonoprincípiodaigualdadeeleitoral,umavezqueovalor
dovotoquantoaoresultadoreduz-seazero.Emboraacláusulade
barreiraafete,emparte,aigualdadedevotos,admite-seasuale-
gitimidadeconstitucionalemrazãodanecessidadedeseassegurar
acapacidadefuncionaldoParlamentonointeressetambémda
formaçãodemaioriaaptaaassegurarumquadrodegovernabilid-
ade
23
.ACorteConstitucionalalemãconsidera,porém,que5%é
umlimiteúltimo,umavezqueaseleiçõestêmtambémafunção
deintegraçãodasforçasetendênciasexistentesnasociedade.
Tambémaprópriaadoçãodoquocienteeleitoralacabaporafetar,
emalgumamedidaedeformainevitável,aigualdadedevoto
quanto ao resultado
24
.
2.3.2. O sistema proporcional brasileiro
AConstituiçãobrasileiradefiniuqueaseleiçõesdos
deputadosfederais,dosdeputadosestaduaisedosvereadores
efetivar-se-ão pelo critério proporcional (arts. 27, § 1º, e 45)
25
.
Écerto,porisso,queolegisladordisporiadealgumadiscri-
cionariedadenaconcretizaçãodeumsistemaproporcional,in-
clusiveosistemadelistapartidáriafechadaouosistemadelista
com mobilidade.
Omodeloeleitoralalemão,hojeobjetodeintensoestudono
âmbitododireitocomparadoemrazãodaestabilidadeinstitucion-
alqueteriapropiciadoàAlemanhanopós-guerra,determinaque
ametadedosparlamentaresemcadaEstadosejaeleitadeforma
diretanosDistritosEleitorais(primeirovoto)eaoutrametade,
emlistaapresentadaspelospartidos(segundovoto).Somentepar-
ticipamdadistribuiçãodemandatosospartidosqueultrapassarem
acláusuladebarreirade5%dosvotos(Sperrklausel)ouqueobt-
iverempelomenostrêsmandatosmediantevotodireto.Onúmero
devotosobtidospelospartidosemtodooterritórionacionalde-
verásercomputado.OnúmerodeassentosnoParlamento(598)
hádesermultiplicadopeloquocienteresultantedosvotosobtidos
pelospartidosedonúmerodevotosválidosobtidos(método
987/2051

988. Hare/Niemeyer).Comessaoperação,obtém-seonúmerodeas-
sentosquecadapartidoalcançounoplanonacional.Cuida-se,em
seguida,dadistribuiçãodosassentosnosEstados:onúmerode
votosobtidospelopartidonoEstadodeveserdivididopelo
númerodevotosqueamesmaagremiaçãopartidáriaobteveem
âmbitonacional.Oquocienteobtidoserámultiplicadopelo
númerodeassentosalcançadospelaagremiaçãopartidáriaem
planonacional.Comissoseobtémonúmerodeassentosdo
partidoemcadaEstado.Aquisecontemplamtambémosassentos
alcançadosmediantevotaçãodireta.Seopartidoobtivermais
mandatosdiretosdoquelheseriacabívelporaplicaçãodaregra
deproporcionalidade,taismandatosser-lhe-ãoconferidos
(Überhangsmandate),aumentando-se,porisso,onúmerototalde
assentos no Parlamento
26
.
Tome-se o seguinte exemplo proposto por Degenhart:
Onúmerodevotosválidoséde45.000.000.OPartido“A”
eoPartido“B”receberam,cadaqual,15.000.000.OPartido“D”
obteve 9.000.000 e o Partido “E”, 6.000.000 de votos.
Multiplicam-se598assentospelonúmerodevotosobtidos
pelosPartidos“A”,“B”,“D”e“E”edivide-sepelonúmerototal
devotosválidos(45.000.000),resultando199,33mandatospara
“A”e“B”,119,6mandatospara“D”,e79,73para“E”.São,port-
anto,596mandatos.Ummandatoseráconferidoa“D”eoutroa
“E”emrazãodaregradenúmerosfracionados(Leidaseleições,
§ 6º, II, 4ºperíodo)
27
.
Alegislaçãobrasileirapreservouosistemaproporcionalde
listasabertasevotaçãonominal,quecorrespondeànossaprática
desde 1932
28
.
988/2051

989. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DESDE 1932
Decreto n. 21.076, de 24 de fevereiro de 1932
(...)
Art.58.Processa-searepresentaçãoproporcionalnoster-
mos seguintes:
1ºÉpermitidoaqualquerpartido,aliançadepartidosou
grupodecemeleitores,nomínimo,registrar,noTribunal
Regional,alistadeseuscandidatos,encimadaporuma
legenda.
(...)
2ºFaz-seavotaçãoemdoisturnossimultâneos,emuma
cédula só, encimada, ou não, de legenda.
3ºNascédulas,estarãoimpressosoudactilografados,um
emcadalinha,osnomesdoscandidatos,emnúmeroque
nãoexcedaaodoselegendosmaisum,reputando-senão
escritos os excedentes.
4ºConsidera-sevotadoemprimeiroturnooprimeiro
nomedecadacédula,e,emsegundo,osdemais,salvoo
disposto na letrabno n. 5.
5ºEstãoeleitos em primeiro turno:
a)oscandidatosquetenhamobtidooquocienteeleitoral
(n. 6);
b)naordemdavotaçãoobtida,tantoscandidatosregistra-
dossobamesmalegendaquantosindicaroquociente
partidário(n. 7).
§1ºParaoefeitodeapurar-seaordemdevotação,
contam-seaocandidatodelistaregistradaosvotosquelhe
tenhamsidodadosemcédulassemlegendaousoble-
genda diversa.
§2ºTratando-sedecandidatoregistradoemmaisdeuma
lista,considera-seomesmoeleitosobalegendaemque
tenha obtido o maior número de votos.
6ºDetermina-seoquocienteeleitoral,dividindo-seo
númerodeeleitoresqueconcorreramàeleiçãopelo
númerodelugaresapreenchernocírculoeleitoral,de-
sprezada a fração.
7ºDetermina-seoquocientepartidário,dividindopelo
quocienteeleitoralonúmerodevotosemitidosemcédula
sob a mesma legenda, desprezada a fracção.
989/2051

990. Lei n. 48, de 4 de abril de 1935
(...)
Art.89.Far-se-áavotaçãoemumacédulasó,contendo
apenasumnome,oulegendaequalquerdosnomesda
lista registrada sob a mesma.
Art. 90. Estãoeleitos em primeiro turno:
a)oscandidatosquetenhamobtidooquocienteeleitoral
(art. 91);
b)oscandidatosdamesmalegendamaisvotadosnomin-
almente, quantos indicar o quociente partidário (art. 92).
Art.91.Determina-seoquocienteeleitoral,dividindo-seo
númerodevotosválidosapuradospelodelugaresa
preenchernacircunscripçãoeleitoral,desprezadaa
fraçãoseigualouinferiorameio,eequivalenteaum,se
superior.
Parágrafoúnico.Contar-se-ãocomoválidososvotosem
branco.
Art.92.Determinar-se-áoquocientepartidário,
dividindo-sepeloquocienteeleitoralonúmerodevotos
válidosemitidosemcédulasobamesmalegenda,de-
sprezada a fracção.
(...)
Art.94.Estarãoeleitosemsegundoturno,atéserem
preenchidososlugaresquenãooforamemprimeiro,os
candidatosmaisvotadoseaindanãoeleitos,departidos
quehouveremalcançadooquocienteeleitoral,observa-
das estas regras:
a)dividir-se-áonúmerodevotosemitidossobalegenda
decadapartidopelonúmerodelugaresporelejáobtidos
maisum,cabendoolugarapreencheraopartidoqueal-
cançarmaior média;
b)repetir-se-áessaoperaçãoatéopreenchimentode
todos os lugares;
c)paraseapurarqualocandidatomaisvotadodopartido
aquecoubeolugar,somar-se-ãoosvotosdecédulasavul-
sascomosdecédulassoblegenda,eosdestascomosde
cédulas sob legenda diversa.
Art.95.Senenhumpartidoalcançaroquocienteeleitoral,
considerar-se-ãoeleitos,emsegundoturno,todososcan-
didatosmaisvotadosnaeleição,atéserempreenchidosos
lugares.
990/2051

991. Lei n. 1.164, de 24 de julho de 1950
Art.55.ParaarepresentaçãonaCâmaradosDeputados,
nasassembleiaslegislativasenascâmarasmunicipaisfar-
se-áavotaçãoemumacédulasócomalegendapartidária
e qualquer dos nomes da respectiva lista registrada.
(...)
Art.56.Determina-seoquocienteeleitoral,dividindo-seo
númerodevotosválidosapuradospelodelugaresa
preencheremcadacircunscriçãoeleitoral,desprezadaa
fraçãoseigualouinferiorameio,eequivalenteaum,se
superior.
Parágrafoúnico.Contar-se-ãocomoválidososvotosem
brancopara determinação do quociente eleitoral.
Art.57.Determina-se,paracadapartido,oquociente
partidáriodividindo-sepeloquocienteeleitoralonúmero
devotosválidosdadosemcédulassobamesmalegenda,
desprezada a fração.
Art.58.Estarãoeleitostantoscandidatosregistradospor
umpartidoquantosorespectivoquocientepartidárioin-
dicar,naordemdavotaçãonominalquecadaumtenha
recebido.
Art.59.Oslugaresnãopreenchidoscomaaplicaçãodos
quocientespartidáriosserãodistribuídosmedianteaobser-
vância das seguintes regras:
1.Dividir-se-áonúmerodevotosatribuídosacadapartido
pelonúmerodelugaresporeleobtidos,maisum,cabendo
aopartidoqueapresentaramaiormédiaumdoslugaresa
preencher;
2.Repetir-se-áaoperaçãoparaadistribuiçãodecadaum
dos outroslugares.
§1ºOpreenchimentodoslugaresquecadapartidofor
contempladofar-se-ásegundoaordemdevotação
nominal dos seus candidatos.
§2ºSópoderãoconcorreràdistribuiçãoospartidos
que tiverem obtido quociente eleitoral.
(...)
Art.61.Senenhumpartidoalcançaroquocienteeleitoral,
considerar-se-ãoeleitos,atéserempreenchidososlugares,
os candidatos mais votados na eleição.
(...)
991/2051

992. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral —Proibiu a
coligação para eleições proporcionais)
(...)
Art.105.Naseleiçõespelosistemaproporcionalnãoserá
permitida aliança de Partidos.
Art.106.Determina-separacadaPartidooquociente
eleitoral,dividindo-seonúmerodevotosválidosdados
sob a mesma legenda,desprezada a fração.
Parágrafoúnico.Contar-se-ãocomoválidososvotosem
branco para determinação do quociente eleitoral.
Art.107.Determina-separacadaPartidooquociente
partidário,dividindo-sepeloquocienteeleitoralonúmero
devotosválidosdadossobamesmalegenda,desprezadaa
fração.
Art.108.Estarãoeleitostantoscandidatosregistradospor
umpartidoquantoorespectivoquocientepartidárioindi-
car,naordemdavotaçãonominalquecadaumtenha
recebido.
Art.109.Oslugaresnãopreenchidoscomaaplicação
dosquocientespartidáriosserãodistribuídosmediantea
observância das seguintes regras:
I—dividir-se-áonúmerodevotosválidosatribuídosa
cadapartidopelonúmerodelugaresporeleobtido,mais
um,cabendoaopartidoqueapresentaramaiormédiaum
dos lugares a preencher;
II—repetir-se-áaoperaçãoparaadistribuiçãodecada
um dos lugares.
§1ºOpreenchimentodoslugarescomquecadapartido
forcontempladofar-se-ásegundoaordemdevotação
nominal dos seus candidatos.
§2ºSópoderãoconcorreràdistribuiçãoospartidosque
tiverem obtido quociente eleitoral.
(...)
Art.111.Senenhumpartidoalcançaroquocienteeleitor-
al,considerar-se-ãoeleitos,atéserempreenchidostodos
os lugares, os candidatos mais votados.
Lei n. 7.454, de 30 de dezembro de 1985(Modifica o Código Eleitoral
—Instituiu a Coligação de Partidos)
992/2051

993. (...)
Art.105.Ficafacultadoa2(dois)oumaisPartidos
coligarem-separaoregistrodecandidatoscomunsa
deputado federal, deputado estadual e vereador.
§1ºAdeliberaçãosobrecoligaçãocaberáàConvenção
RegionaldecadaPartido,quandosetratardeeleiçãopara
aCâmaradosDeputadoseAssembleiasLegislativas,eà
ConvençãoMunicipal,quandosetratardeeleiçãoparaa
CâmaradeVereadores,eseráaprovadamediantea
votaçãofavoráveldamaioria,presentes2/3(doisterços)
dosconvencionais,estabelecendo-se,namesmaopor-
tunidade,onúmerodecandidatosquecaberáacada
Partido.
§2ºCadaPartidoindicaráemConvençãoosseuscandida-
toseoregistroserápromovidoemconjuntopela
Coligação.
(...)
Art.107.Determina-separacadaPartidooucoligaçãoo
quocientepartidário,dividindo-sepeloquocienteeleitor-
alonúmerodevotosválidosdadossobamesmalegenda
ou coligação de legendas, desprezada a fração.
Art.108.Estarãoeleitostantoscandidatosregistradospor
umPartidooucoligaçãoquantosorespectivoquociente
partidárioindicar,naordemdavotaçãonominalquecada
um tenha recebido.
Art.109.Oslugaresnãopreenchidoscomaaplicaçãodos
quocientespartidáriosserãodistribuídosmedianteobser-
vância das seguintes regras:
I—dividir-se-áonúmerodevotosválidosatribuídosa
cadaPartidooucoligaçãodePartidospelonúmerode
lugaresporeleobtido,maisum,cabendoaoPartidoou
coligaçãoqueapresentaramaiormédiaumdoslugaresa
preencher;
II—repetir-se-áaoperaçãoparaadistribuiçãodecada
um dos lugares.
§1ºOpreenchimentodoslugarescomquecadaPartido
oucoligaçãoforcontempladofar-se-ásegundoaordemde
votação recebida pelos seus candidatos.
§2ºSópoderãoconcorreràdistribuiçãodoslugaresos
Partidosecoligaçõesquetiveremobtidoquociente
eleitoral.
(...)
993/2051

994. Trata-sedeummodeloproporcionalpeculiarediferenciado
domodeloproporcionaltradicional,queseassentaemlistasap-
resentadaspelospartidospolíticos.Alistaabertadecandidatos
existentenoBrasilfazcomqueomandatoparlamentar,queres-
ultadessesistema,afigure-setambémmaiscomofrutododesem-
penhoedoesforçodocandidatodoquedaatividadepartidária.
Trata-se,comodestacadoporScottMainwaring,desistemaque,
comessacaracterística,somentesedesenvolveunoBrasilena
Finlândia
29
.Emverdade,talcomoanotaGiustiTavares,semel-
hante modelo é adotado também no Chile
30
.
Nosentidodaoriginalidadedosistema,anotaWalterCosta
Portoqueotemaacabounãomerecendoestudoadequadopor
partedosestudiososbrasileiros,masdespertouointeressede
pesquisadoresestrangeiros,comoJeanBlondel.Registrem-seas
observações de Walter Costa Porto
31
:
“Talpeculiaridadefoipoucoexaminadapelosnossosanalistas.E
foiumestrangeiroquelhedeuatenção:JeanBlondel,nascidoem
Toulon,França,professordasuniversidadesinglesasde
ManchestereEssex,eautor,entreoutroslivros,deIntroduction
toComparativeGovernement,ThinkingPoliticalyandVoters,
PartiesandLeaders.Emintroduçãoaumapesquisaquerealizou,
em 1957, no Estado da Paraíba, escreveu Blondel:
‘Aleieleitoralbrasileiraéoriginalemerecesejadescritaminu-
ciosamente.É,comefeito,umamisturadeescrutíniouninominale
derepresentaçãoproporcional,daqualhápoucosexemplosat-
ravésdomundo(...)QuantoaospostosdoExecutivo...ésempre
utilizadoosistemamajoritáriosimples(...)Mas,paraaCâmara
Federal,paraasCâmarasdosEstadoseparaasCâmarasMuni-
cipais,osistemaémuitomaiscomplexo.Oprincípiodebaseéque
cadaeleitorvotesomentenumcandidato,mesmoqueacircun-
scriçãocomporteváriospostosaprover;nãosevotanuncapor
lista.Nistoosistemaéuninominal.Noentanto,aomesmotempo
cadapartidoapresentavárioscandidatos,tantosquantossãoos
lugaresdedeputados,emgeral,menosseestessãopequenos
partidos.Dealgummodo,oscandidatosdeummesmopartidoes-
tãorelacionados,poisadivisãodecadeirassefazporrepres-
entaçãoproporcional,pelonúmerodevotosobtidosportodosos
candidatosdeummesmopartido(...)Votandonumcandidato,de
994/2051

995. fatooeleitorindica,deumavez,umapreferênciaeumpartido.
Seuvotoparecedizer:‘Desejoserrepresentadoporumtal
partidoemaisespecificamentepeloSr.Fulano.Seestenãofor
eleito,oufordesobra,quedissoaproveitetodoopartido.Osis-
temaé,pois,umaformadevotopreferencial,mascondiçõestéc-
nicassãotaisqueestemododeescrutínioéumagrandemelhora
sobre o sistema preferencial tal qual existe na França’”.
Naseleiçõesparlamentaresde2002apresentou-sesituação
quegerouenormepolêmica.OpartidoPRONAelegeuseis
deputados.ODeputadoEnéasCarneiroobteve1.573.642votos.
Cincooutroscandidatosdalegendaobtiveramvotaçãopoucoex-
pressiva(18.000votos;673votos;484votos;382votos;275vo-
tos).Comooquocienteeleitoralfoide280.000votos,opartido
logroupreencherseisvagas,quatrodelasporcandidatoscom
menosde1.000votos.Écerto,igualmente,que,nessepleito,
deixaramdesereleitos17candidatoscommaisde70.000vo-
tos
32
.Nãosetratavadeumainsensatezdosistema,masdeap-
licaçãodesualógica:háumprimeiromovimento,quepermiteao
partidoobtertantascadeirasquantasvezeseleatingiroquociente
eleitoral,eumsegundomovimento,quedefinequeosmaisvota-
dosdopartidoserãoeleitos,independentementedesuavotação
individual
33
.
TalcomoregistraWalterCostaPorto,essesistemapermite
queumcandidatosemnenhumvotonominalsejaeleito.Nas
eleiçõesde2dedezembrode1945,oPartidoSocialDemocrático
apresentoudoiscandidatosadeputadofederalnoTerritóriodo
Acre,HugoRibeiroCarneiroeHermelindodeGusmãoCastelo
BrancoFilho.Oprimeirocandidatoobteve3.775votos;ose-
gundo,nenhumvotonominal.Nãoobstante,opartidoalcançouo
quocienteeleitoral,comexcedentede1.077votos.Ocritériodo
“maiornúmerodevotos”dopartido,emcasode“sobra”,acabou
porconferirmandatoacandidatoquenãoobtiverasequerum
voto
34
.
Ressalte-se,nessesentido,que,nosistemaeleitoraladotado
noBrasil,impõe-seprecisar(1)onúmerodevotosválidos,(2)o
quocienteeleitoral,(3)oquocientepartidário,(4)atécnicade
995/2051

996. distribuiçãoderestosousobrase(5)ocritérioaseradotadona
falta de obtenção do quociente eleitoral.
Osvotosválidossãoosvotosconferidosàlegenda
partidáriaeaocandidato.Nãosãocomputadososvotosnuloseos
votos em branco.
Oquocienteeleitoral,quetraduzoíndicedevotosaserob-
tidoparaadistribuiçãodasvagas,obtém-semedianteadivisãodo
númerodevotosválidospeloslugaresapreenchernaCâmarados
Deputados,nasAssembleiasLegislativasounasCâmarasde
Vereadores.
Oquocientepartidárioindicaonúmerodevagasalcançado
pelospartidoseécalculadopeladivisãodonúmerodevotoscon-
feridosaopartido,diretamente,ouaseuscandidatospeloquo-
ciente eleitoral, desprezando-se a fração.
Adistribuiçãoderestosousobrasdecorredofatode,após
adistribuiçãoinicial,havervagasaserempreenchidassemqueos
partidostenhamvotossuficientesparaatingiroquocienteeleitor-
al.Podem-seadotardiferentescritérios,comoadistribuiçãopela
maiorsobraoupelamaiormédia
35
.OCódigoEleitoraladotouo
critériodamaiormédia,estabelecendoque,paraobtê-la,
“adiciona-semaisumlugaraosquejáforamobtidosporcadaum
dospartidos;depois,toma-seonúmerodevotosválidosatribuí-
dosacadapartidoedivide-seporaquelasoma;oprimeirolugara
preenchercaberáaopartidoqueobtiveramaiormédia;repita-sea
mesmaoperaçãotantasvezesquantosforemoslugaresrestantes
quedevamserpreenchidos,atésuatotaldistribuiçãoentreosdi-
versos partidos” (Código Eleitoral, art. 109).
Senenhumpartidoatingiroquocienteeleitoral,oCódigo
Eleitoraldeterminaquehãodeserconsideradoseleitososcandid-
atosmaisvotados,independentementedequalquercritériodepro-
porcionalidade(CódigoEleitoral,art.111).Asoluçãoparece
questionável,comoanotaJoséAfonsodaSilva,poisaConstitu-
içãoprescreve,nocaso,aadoçãodosistemaeleitoralproporcion-
al
36
.
Aaplicaçãodoreferidosistemapodeserexemplificadano
seguintemodeloapresentadoporJoséAfonsodaSilva,tendopor
baseaeleiçãodedeterminadoanoparaaCâmaradosDeputados,
996/2051

997. naqualseverificaram8.000.000devotosválidospara42de
lugares.
Tem-se, assim, a seguinte situação:
(1) votos válidos: 8.000.000
(2) cadeiras: 42
(3) quociente eleitoral: 8.000.000 ÷ 42 = 190.476
(4) quociente partidário aferido na forma seguinte:
Partido Votos
Quociente
Eleitoral
Quociente
Partidário
Sobras
A 3.000.000÷ 190.476 =
15
cadeiras
E
142.860
votos
B 2.200.000÷ 190.476 =
11
cadeiras
E
104.764
votos
C 1.600.000÷ 190.476 =
8
cadeiras
E
76.192
votos
D 800.000 ÷ 190.476 =
4
cadeiras
E
38.096
votos
E 300.000 ÷ 190.476 = 1 cadeiraE
109.524
votos
F 100.000 ÷ 190.476 =
nenhuma
cadeira
E
não se
computa
Dessarte,estariampreenchidas39cadeiras,remanescendo3
cadeiras a serem distribuídas pela técnica da maior média.
Eisoprocedimentoparaadistribuiçãodaprimeiracadeira
remanescente:
997/2051

998. Partido Votos
Quociente
Partidário +
1
Médias
A 3.000.000 ÷16 (15 + 1)187.500
B 2.200.000 ÷12 (11 + 1)183.333
C 1.600.000 ÷9 (8 + 1) 177.777
D 800.000 ÷5 (4 + 1) 160.000
E 300.000 ÷2 (1 + 1) 150.000
F
já está fora dequociente
eleitoral
- -
OpartidoAobteveamaiormédiaeficarácomaprimeira
dastrêscadeirasremanescentes.Repete-seaoperaçãoparaverifi-
car a quem caberá a segunda cadeira:
998/2051

999. Partido Votos
Quociente
Partidário + 1
Médias
A 3.000.000÷17 (16 + 1) 176.470
B 2.200.000÷12 (11 + 1) 183.333
C 1.600.000÷9 (8 + 1) 177.777
D 800.000 ÷5 (4 + 1) 160.000
E 300.000 ÷2 (1 + 1) 150.000
AsegundacadeiracoubeentãoaoPartidoB.Repetidaaop-
eraçãoparaaterceiracadeira,têm-seosseguintesnúmeros:
PartidoA—176.470;PartidoB(2.200.000divididopor12+1=
13)—169.230;PartidoC—177.777(maiormédia),PartidoD
—160.000;ePartidoE—150.000.Aúltimacadeiraficoucomo
partido C.
A distribuição dos assentos restou assim configurada:
999/2051

1000. PartidoCadeiras
A 16
B 12
C 9
D 4
E 1
F 0
Total 42
Vê-se,assim,que,tambémnosistemaproporcional,tendo
emvistarazõesdeordemprática,osvotosdospartidosquenão
atingiramoquocienteeleitoraleosvotosconstantesdassobras
podemnãoterqualqueraproveitamento,nãohavendocomo
conferir-lhes significado quanto ao resultado.
Mencione-sequepodeocorreratémesmoqueocandidato
maisvotadonopleitoeleitoralnãologreobteroassentoemrazão
deaagremiaçãopartidárianãoterobtidooquocienteeleitoral.
Foioqueseverificouemvárioscasosexpressivos,dentreos
quaissedestacaodeDantedeOliveira,que,candidatopeloPDT
aumavagaparaaCâmaradosDeputados,peloEstadodeMato
Grosso,naseleiçõesde1990,obteveamaiorvotação(49.886vo-
tos)enãofoieleitoemrazãodeseupartidonãoterobtidoquo-
ciente.Àépoca,postulouarevisãodoresultado,comaalegação
dequeainclusãodosvotosbrancosparaobtençãodoquociente
eleitoralrevelava-seinconstitucional(CódigoEleitoral,art.106,
parágrafoúnico).OTribunalSuperiorEleitoralrejeitouessa
alegaçãocomoargumentodequeosvotosbrancoserammani-
festaçõesválidasesomentenãoseriamcomputáveisparaas
1000/2051

1001. eleiçõesmajoritáriasporforçadenormasconstitucionaisexpres-
sas(CF,arts.28,29,II,e77,§2º)
37
.Tambémorecursoex-
traordináriointerpostocontraessadecisãonãofoiacolhidotendo
em vista as mesmas razões
38
.
Oart.106,parágrafoúnico,doCódigoEleitoralfoire-
vogado pela Lei n. 9.504/97
39
.
Desdeentão,nãosetemmaisdúvidadequeovotoem
branconãodevesercontempladoparaosfinsdecálculodoquo-
ciente eleitoral.
Outraquestãorelevantecoloca-setendoemvistaacláusula
contidanoart.109,§2º,doCódigoEleitoral,segundoaqual“só
poderãoconcorreràdistribuiçãodoslugaresospartidosou
coligaçõesquetiveremobtidoquocienteeleitoral”.Explicita-se
aquioutrarelativizaçãodaefetividadedovoto,umavezque
somenteserãocontempladososvotosdospartidosquelograram
obteroquocienteeleitoral.Naseleiçõesde2002,JoséCarlos
Fonsecaobteve92.727votosparadeputadofederalnoEstadodo
EspíritoSanto.Oquocienteeleitoralfoide165.284.Asua
coligaçãoobteve145.271votosou8,78%dosvotosconferidos.
Preenchidassetevagas,cuidou-sedadistribuiçãodosrestosou
sobras.OTribunalRegionalEleitoralrecusou-seacontemplara
coligaçãoàqualestavavinculadoJoséCarlosFonsecanocálculo
dassobrasemrazãododispostonoart.109,§2º,doCódigo
Eleitoral.Contraessadecisãofoiimpetradomandadodesegur-
ança,fortenoargumentodadesproporcionalidadedocritérioou
daadoçãodeumcritériolegalquetransmudavaosistemapropor-
cionalemsistemamajoritário.Enquantoacoligaçãoqueobtivera
8,78%dosvotosnãoseriacontempladacomummandatoparla-
mentar, as demais estariam assim representadas:
1001/2051

1002. Coligações Votos Cadeiras
Coligação Espírito Santo Forte39,36% 50%
Frente Competência para Mudar12,74% 10%
Frente Mudança para Valer 17,37% 20%
Frente Trabalhista 21,07% 25%
OTSErejeitouaação,assentando-sequeaexpressãosis-
temaproporcionalcontidanoart.45daConstituiçãoencontraria
noCódigoEleitoralcritériosprecisosedefinidos.Adiscussão
sobreaadequaçãodoscritériosutilizadospelolegisladorresva-
lavaparacontrovérsiadelegeferendasemreflexonoplanodale-
gitimidade da fórmula
40
.
O§2ºdoart.109doCódigoEleitoralfoicontestado,aesse
respeito,noTribunalSuperiorEleitoral.OMS3.555,darelatoria
doMinistroJoséDelgado,foiimpetradoporex-Deputadoaoar-
gumentodequeodispositivoeleitoralinstituiuumacláusulade
exclusãoeque,portanto,devesertidocomonãorecepcionado
pela Carta de 1988. O TSE, porém, denegou a segurança.
Atualmente,tramitanoSupremoTribunalFederalaADPF
n.161,Rel.Min.CelsodeMello,naqualsequestionaaconstitu-
cionalidadedomesmodispositivodoCódigoEleitoral.OPartido
Republicano,autordaação,alegaqueoreferidodispositivo,ao
definiroquocienteeleitoralcomoumaverdadeira“cláusulade
exclusão”,violariaoprincípiodaigualdadedechances,oplural-
ismopolítico,oprincípiodovotocomovalorigualparatodoseo
própriosistemaproporcional.Afirmaopartidorequerenteque,
comoacláusuladeexclusãonãofazpartedafórmuladamaior
média,adistribuiçãodassobrasnãodependeriadanormado§2º
doart.109doCódigoEleitoral.Umavezdeclaradaasuanãore-
cepção,permaneceriamasregrasdoart.109,incisosIeII,e,
dessaforma,nadistribuiçãodosrestosousobras,ospartidosque
1002/2051

1003. nãolograssemalcançaroquocienteeleitoralteriamseusvotosdi-
vididos por 1 (um)
41
.
Convémassinalarqueomodeloproporcionaldelistasaber-
tasadotadoentrenóscontribuiacentuadamenteparaapersonaliz-
açãodaeleição,oquefazcomqueaslegendasdependam,em
grandemedida,dodesempenhodecandidatosespecíficos.Daío
destaquequeseconfereàscandidaturasdepersonalidadesdosdi-
versossetoresdasociedadeouderepresentantesdecorporação.
Essapersonalizaçãodovotoacabaporacentuaradependênciado
partido e a determinar a sua fragilidade programática.
Alegislaçãobrasileirachegouapreveraadoçãodeuma
formapeculiarde“cláusuladebarreira”ou“dedesempenho”
—umcertoeufemismo—comorequisitoparaoplenofunciona-
mentoparlamentardospartidospolíticos.Aregrapossuíafunda-
mentonoart.17,incisoIV,daConstituição,queasseguraaos
partidospolíticosofuncionamentoparlamentar,deacordocoma
lei.
Oart.13daLeidosPartidosPolíticospreviaquesomente
“temdireitoafuncionamentoparlamentar,emtodasasCasasLe-
gislativasparaasquaistenhaelegidorepresentante,opartidoque,
emcadaeleiçãoparaaCâmaradosDeputadosobtenhaoapoio
de,nomínimo,cincoporcentodosvotosapurados,nãocomputa-
dososbrancoseosnulos,distribuídosem,pelomenos,umterço
dosEstados,comummínimodedoisporcentodototaldecada
umdeles”.Assim,opartidopolíticoquenãoobtivessetaisper-
centuaisdevotaçãonãoteriadireitoaofuncionamentoparlament-
ar,oquesignificariaanãoformaçãodebancadasedesuaslider-
anças,comtodasasrepercussõesqueissopoderiacausar,comoa
nãoparticipaçãoemcomissõesparlamentareseonãoexercíciode
cargosefunçõesnasCasasLegislativas.Alémdisso,opartido
somenteteriadireito(a)areceber1%(umporcento)doFundo
Partidário(art.41,II);e(b)àrealizaçãodeumprogramaemca-
deianacional,emcadasemestre,comaduraçãodeapenas2
(dois) minutos (art. 48).
Observe-se,nesseponto,que,diversamentedosmodelos
adotadosnodireitocomparado—cito,comoreferência,osistema
alemão—afórmulaadotadapelalegislaçãobrasileirarestringiao
funcionamentoparlamentardopartido,masnãoafetavaaprópria
1003/2051

1004. eleiçãodorepresentante.Nãohaveriadesecogitar,pois,dereper-
cussãodiretasobreosmandatosdosrepresentantesobtidosparaa
agremiaçãoquenãosatisfizesseàreferidacláusuladefunciona-
mento parlamentar.
Nostermosdedisposiçãotransitória(art.57),essanorma
doart.13somenteentrariaemvigorparaalegislaturadoanode
2007.
Assim,alémdedefinirasregrase,portanto,oscontornos
legaisdosistemaproporcional,fixandooquocienteeleitoraleo
quocientepartidário,osistemadedistribuiçãodemandatospor
restosousobrasetc.,olegisladorcrioumaisessalimitaçãoao
funcionamento da agremiação partidária.
Diantedessaregra,levantou-sequestãosobreapossibilid-
adeounãodealeiestabelecerumacláusuladebarreiraquereper-
cutissesobreofuncionamentoparlamentardospartidospolíticos,
tal como o fez o legislador brasileiro.
OSupremoTribunalFederal,aoapreciarasAçõesDiretas
deInconstitucionalidaden.1.351-3e1.354-8,propostas,re-
spectivamente,peloPartidoComunistadoBrasil—PCdoBe
outro(PDT)epeloPartidoSocialCristão—PSC,declarouain-
constitucionalidadedosseguintesdispositivosdaLein.9.096/95:
doart.13;daexpressão“obedecendoaosseguintescritérios”con-
tidanoart.41,assimcomodosincisosIeIIdesteartigo;doart.
48;daexpressão“queatendaaodispostonoart.13”contidano
art.49;edaexpressão“noart.13ou”contidanoincisoIIdoart.
57.Ademais,decidiu-sequeosarts.56e57devemserinterpreta-
dosnosentidodequeasnormasdetransiçãonelescontidascon-
tinuememvigoratéqueolegisladordisciplinenovamentea
matéria,dentrodoslimitesesclarecidospeloTribunalnesse
julgamento.
ConsiderouoTribunalquetaisnormasviolavamoprincí-
piodareservalegalproporcional,da“igualdadedechances”,do
pluripartidarismo,assimcomoosdireitosdeliberdadeassegura-
dos às minorias parlamentares.
Destarte,comoanalisado,omodeloaquiadotado
diferencia-sesubstancialmentedeoutrossistemaspolíticos-eleito-
rais do direito comparado.
1004/2051

1005. Narealidadedodireitoalemão,consagra-sequeopartido
políticoquenãoobtiver5%(cincoporcento)dosvotosna
votaçãoproporcional,oupelomenostrêsmandatosdiretos,não
obterámandatoalgum,tambémnaeleiçãoparaochamado
primeirovoto.Nessecaso,despreza-seavotaçãodadaaopartido.
Todavia,nuncaseatribuiuconsequêncianoqueconcerneàquilo
quenóschamamosde“igualdadedeoportunidades”ou
“igualdadedechances”.Alegislaçãoalemãtentouestabelecerum
limitemaiselevadoparaefetivarofinanciamentopúblicodas
campanhas.MasaCorteConstitucionalentendeuqueessacláu-
sulaerasimvioladoradoprincípiodaigualdadedeoportunidades
(Chancengleicheit),porqueimpediaqueospartidospolíticoscom
pequenaexpressãoconseguissemummelhordesempenho,tendo
emvistaqueelesnãoteriamacessoàtelevisão,muitomenosaos
recursospúblicos.Daíalegislaçãoterfixadopercentualde0,5%
dosvotosparaopagamentodeindenizaçãopelodesempenhodos
partidos nas eleições.
Omodeloconfeccionadopelolegisladorbrasileiro,noent-
anto,nãodeixouqualquerespaçoparaaatuaçãopartidária,mas
simplesmentenegou,intotum,ofuncionamentoparlamentar,o
queevidenciouumaclaraviolaçãoaoprincípiodaproporcional-
idade,naqualidadedeprincípiodareservalegalproporcional
(Vorbehalt des verhältnismässigen Gesetzes).
Ademais,nãosepodenegarqueasrestriçõesimpostaspela
Lein.9.096/95aoacessogratuitopelospartidospolíticosaorádio
eàtelevisão,assimcomoaosrecursosdofundopartidário,
afrontam o princípio da “igualdade de chances”.
Destarte,aLeidosPartidosPolíticosestabeleceuas
seguintes regras:
a)Quantoaoacessodospartidospolíticosaosrecursosdo
fundo partidário:
a.1)opartidoquenãoobtiverospercentuaisdevotaçãoprevis-
tospeloart.13,ouseja,quenãoultrapassaradenominada
“cláusuladebarreira”somenteterádireitoareceber1%(um
por cento) do Fundo Partidário(art. 41, I);
a.2)ospartidosquecumpriremosrequisitosdoart.13com-
partilharãoosrestantes99%(noventaenoveporcento)do
1005/2051

1006. totaldoFundoPartidárionaproporçãodosvotosobtidosna
última eleição geral para a Câmara dos Deputados (art. 41, II).
b)Quantoaoacessodospartidospolíticosaorádioeà
televisão:
b.1)opartidoquenãoobtiverospercentuaisdevotaçãoprevis-
tospeloart.13terádireitoàrealizaçãodeumprogramaemca-
deianacional,emcadasemestre,comaduraçãodeapenas2
(dois) minutos(art. 48);
b.2)opartidoqueatendaaodispostonoart.13temassegurada:
1)arealizaçãodeumprogramaemcadeianacionaledeum
programaemcadeiaestadual,emcadasemestre,comadur-
açãodevinteminutoscada;2)autilizaçãodotempototalde
quarentaminutos,porsemestre,parainserçõesdetrintase-
gundosouumminuto,nasredesnacionais,edeigualtempo
nas emissoras estaduais (art. 49).
Comosevê,essaregratornainviávelaprópriasobrevivên-
ciadospartidosquenãoultrapassema“cláusuladebarreira”,na
medidaemquedestinaatodoselesapenas1%(umporcento)
dosrecursosdoFundoPartidário,permanecendoosoutros
99% (noventa e nove por cento) restantes com os demais partidos.
Tem-se,portanto,ummodelolegaldoFundoPartidárioas-
sazrestritivoparacomospartidosmenorese,especialmente,com
as agremiações em formação.
Emoutrostermos,oart.41daLein.9.096/95condenaas
agremiaçõesminoritáriasaumamortelentaesegura,aolhesre-
tirarascondiçõesmínimasparaconcorrernoprélioeleitoralsub-
sequente em regime de igualdade com as demais agremiações.
Nãobastasseisso,aleirestringeemdemasiaoacessoaorá-
dioeàtelevisãodospartidosquenãoalcancemospercentuaises-
tabelecidospeloart.13,namedidaemquelhesasseguraarealiz-
açãodeumprogramaemcadeianacional,emcadasemestre,
com aduração de apenas 2 (dois) minutos.
Levandoemcontaque,atualmente,adisputaeleitoralé
travadaprioritariamentenoâmbitodorádioe,principalmente,da
televisão,parecenãohaverdúvidadequetalregra,emverdade,
tornapraticamenteimpossívelàsagremiaçõesminoritáriaso
desenvolvimentodacampanhaemregimede“igualdadede
chances”comosdemaispartidos,osquaistêmasseguradaareal-
izaçãodeumprogramaemcadeianacionaledeumprogramaem
1006/2051

1007. cadeiaestadual,emcadasemestre,comaduraçãodevinte
minutoscada,assimcomoautilizaçãodotempototaldequarenta
minutos,porsemestre,parainserçõesdetrintasegundosouum
minuto,nasredesnacionais,edeigualtemponasemissoras
estaduais.
Todossabemquehámuitoaseleiçõesdeixaramdeser
resolvidasnospalanqueseleitorais.Naeradacomunicação,orá-
dioeatelevisãotornam-sepoderososmeiospostosàdisposição
dospartidosparaadivulgaçãodeseusconteúdosprogramáticose
desuaspropostasdegoverno.Namedidaemquepermitemo
contatodiretoesimultâneoentrecandidatos/partidoseeleitores,
constituemferramentasindispensáveisàprópriasobrevivência
dasagremiaçõespartidárias.Dessaforma,umalimitaçãolegalas-
sazrestritivadoacessoaessesrecursosdecomunicaçãotemo
condãodeinviabilizaraparticipaçãodospartidospolíticosnas
eleiçõese,comisso,asuaprópriasubsistêncianoregime
democrático.
Poressesmotivos,nãorestamdúvidassobreainconstitu-
cionalidade dessa “cláusula de barreira à brasileira”.
Ainconstitucionalidadenãoresidenanaturezadessetipode
restriçãoàatividadedospartidospolíticos,masnaformae,port-
anto,naproporçãoestabelecidapelolegisladorbrasileiro.Nãose
deixouqualquerespaçoparaaatuaçãoparlamentardasagremi-
açõespartidáriasquenãoatingiramospercentuaisexigidospelo
art.13daLein.9.096/95eque,contraditoriamente,podemeleger
umcabedalexpressivoderepresentantes.Omodeloépatológico
namedidaemqueimpedeofuncionamentoparlamentardo
partido, mas não afeta a própria eleição do representante.
Naprática,asubsistênciadeummodelocomoessetemo
condãodeproduzir,acurtoprazo,doisprincipaisefeitosindeseja-
dos.Oprimeiroéodeanularaefetividadedaatuaçãodopartido
comobancadaespecífica,oqueseafiguradecisivoparaquese
encontreumasoluçãoquesupereestainevitável“situaçãodeisol-
amento”,medianteafusãocomoutrasagremiaçõespartidárias
queconsigamatingirospercentuaisdevotaçãoexigidospelalei.
Osegundo,comoconsequência,éaacentuaçãododesvirtua-
mentodafidelidadepartidária,comaintegraçãodosparlament-
areseleitosapartidosdetentoresdodireitodefuncionamento
1007/2051

1008. parlamentar,semqualquerrespeitooupreocupaçãocomasin-
tenções programáticas de cada agremiação.
Portanto,acláusuladebarreiraestabelecidapelaLein.
9.096/95nãorepresentounenhumavanço,massimumpatente
retrocessoemtermosdereformapolítica,namedidaemquein-
tensificouasdeformidadesdenossosingularsistemaeleitoral
proporcional,queatualmenteapresentavisíveissinaisde
exaustão.
Assim,atualmente,discute-senoCongressoNacionalpro-
postadereformapolíticaquepretendeintroduzirmudançasradi-
caisemnossosistemapolítico-eleitoral,consagrando,dentreout-
rasmedidas,omodeloproporcionaldelistasfechadas(listas
definidaspelospartidosantesdaseleições)eofinanciamento
público exclusivo das campanhas.
2.4. Plebiscito, referendo e iniciativa popular
AConstituiçãode1988inovounaadoçãodeinstrumentos
dademocraciadireta,comooplebiscito,oreferendoeainiciativa
popular (art. 14,caput).
Arealizaçãodeplebiscitoereferendodependerádeautoriz-
açãodoCongressoNacional(CF,art.49),excetuadososcasos
expressamenteprevistosnaConstituição(CF,art.18,§§3ºe4º),
paraalteraçãoterritorialdeEstadoseMunicípios,enoart.2ºdo
ADCT, sobre a forma e o sistema de governo.
Adiferençaentreplebiscitoereferendoconcentra-seno
momentodesuarealização.Enquantooplebiscitoconfiguracon-
sultarealizadaaoscidadãossobrematériaaserposteriormente
discutidanoâmbitodoCongressoNacional,oreferendoéuma
consultaposteriorsobredeterminadoatooudecisãogovernament-
al,sejaparaatribuir-lheeficáciaqueaindanãofoireconhecida
(condiçãosuspensiva),sejapararetiraraeficáciaquelhefoipro-
visoriamente conferida (condição resolutiva).
Oplebiscitoeoreferendoestãosubmetidosareservalegal
expressa (CF, art. 14,caput).
AmatériaestáhojereguladanaLein.9.709/98.Oart.3ºdo
aludidodiplomaconsagraqueoplebiscitoeoreferendoserão
convocadospormeiodedecretolegislativopropostoporno
1008/2051

1009. mínimo1/3dosvotosdosmembrosquecompõemumadasCasas
doCongressoNacional.Rejeitou-se,assim,propostanosentido
deadmitiraconvocaçãodeplebiscitooureferendomedianteini-
ciativapopular,comfundamentonoart.49,XV,daConstitu-
ição
42
.
Aprimeiraexperiênciaordináriacomoreferendodeu-se
comaLein.10.826/2003(art.35doEstatutodoDesarmamento),
queestabeleceuaproibiçãodocomérciodearmasdefogoefixou
queaeficáciadetalproibiçãodependeriadereferendorealizado
emoutubrode2005.Aludidoreferendofoiautorizadopelo
DecretoLegislativon.780,de7-7-2005.Efetivadooreferendo
em 23-10-2005, a proibição proposta foi rejeitada
43
.
Ainiciativapopularestáprevistanoart.61,§2º,daCon-
stituição,epoderáserexercidapelaapresentaçãoàCâmarados
Deputadosdeprojetodeleisubscritopor,nomínimo,1%do
eleitoradonacional,distribuídoempelomenoscincoEstados,
com não menos de 3/10 por cento em cada um deles.
ALein.9.709/98estabeleceuqueoprojetodeiniciativa
populardeverestringir-seaumúnicoassuntoequenãosepode
rejeitarproposiçãodecorrentedeiniciativapopularporvíciode
forma(art.13,§2º).NostermosdoRegimentoInternodaCâmara
dosDeputados,nãohaveráoarquivamentodasproposiçõeslegis-
lativasdecorrentesdeiniciativapopular
44
.Até2005haviamsido
promulgadastrêsleisdecorrentesdeiniciativapopular:Lein.
8.930/94(crimeshediondos,LeiDanielaPerezouGlóriaPerez),
Lein.9.840/99(combateàcompradevotos)eLein.11.124,de
20-6-2005(dispõesobreoSistemaNacionaldeHabitaçãodeIn-
teresseSocial—SNHIS,criaoFundoNacionaldeHabitaçãode
InteresseSocial—FNHISeinstituioConselhoGestordo
FNHIS).Noanode2010,aconhecidaLeidaFichaLimpa(Lei
Complementarn.135)foieditadacombaseemprojetodeinici-
ativa popular.
Oplebiscitooureferendocomoinstrumentodademocracia
diretaousemidiretaprocuraatenuaroformalismodademocracia
representativa.Asuautilizaçãonãoseráefetiva,porém,semque
seidentifiqueumadequadoníveldepolitizaçãodapopulação.
DaíverbalizarCanotilhooseuceticismoquantoàpossibilidade
1009/2051

1010. deasfórmulasplebiscitáriaspoderemcorrigirasdistorçõesdo
sistema democrático-representativo
45
.
2.5. Condições de elegibilidade
AConstituiçãofixaascondiçõesbásicasdeelegibilidade
(art. 14, § 3º):
a) nacionalidade brasileira;
b) pleno exercício dos direitos políticos;
c) alistamento eleitoral;
d) domicílio na circunscrição eleitoral;
e)filiaçãopartidáriaeidademínima(35anosparaPresid-
ente,Vice-PresidenteeSenador;30anosparaGovernadoreVice-
Governador;21anosparaDeputadosfederal,estadualoudistrital,
Prefeito,Vice-PrefeitoeJuizdePaz;e18anosparaVereador—
CF, art. 14, § 3º).
Aexigênciadaplenitudededireitospolíticosimpõequeo
nacionalnãoestejasubmetidoàsrestriçõesdecorrentesdasus-
pensão ou da perda de direitos políticos (CF, art. 15).
Oalistamentoéobrigatórioparaosbrasileirosmaioresde
18anosemenoresde70anos
46
,efacultativoparaosanalfabetos,
osmaioresde70anos,osmaioresde16emenoresde18anos.
Nãosãoalistáveis,porém,osestrangeiroseosconscritosdurante
oserviçomilitarobrigatório
47
.Diferentementedosconscritos,os
policiaismilitaresemqualquerníveldacarreirasãoalistáveis
48
.
ValeressaltarqueosalunosdeórgãodeformaçãodaReserva,as-
simcomoosmédicos,dentistas,farmacêuticoseveterináriosque
prestamserviçomilitarinicialobrigatório(Lein.5.292/67)tam-
bém são considerados inelegíveis
49
.
Nostermosdalei,aidademínimaconstitucionalmentees-
tabelecidacomocondiçãodeelegibilidadehádeseraverificadaà
datadaposse
50
(Lein.9.504/97,art.11,§2º).Ocritérioparece
equivocado.Sesetratadeelementointegrantedascondiçõesde
elegibilidade,omomentodaaferiçãodeveserodoregistroda
candidatura
51
.
1010/2051

1011. AConstituiçãoFederal,noseuart.14,§3º,IV,estabeleceu
comocondiçãodeelegibilidade,também,“odomicílioeleitoral
na circunscrição”.
Oconceitodedomicílioeleitoralnãoseconfundecomodo
art.70doCódigoCivil,queestabelecequedomicíliodapessoa
naturaléolugarondeelareside(critérioobjetivo)comanimus
definitivo(critériosubjetivo).Demodomaisflexível,paraacara-
cterizaçãodedomicílioeleitoralleva-seemcontaolugarondeo
interessado tem vínculos políticos e sociais.
OTribunalSuperiorEleitoraladmiteaconfiguraçãode
domicílioeleitoraldeformaampla,permitindosuafixaçãoondeo
eleitorapresenteligaçãomaterialouafetivacomacircunscrição,
sejamvínculospolíticos,sejamcomerciais,profissionais,patri-
moniais, comunitários ou laços familiares
52
.
Tambémoconceitode“residência”(art.55doCódigo
Eleitoral)temsidoflexibilizadopeloTribunal,nãoexigindo
provadolocalondeapessoareside,mas,tãosomente,“vínculos
aabonararesidênciaexigida,comovínculospatrimoniais/econ-
ômicos(terimóvelpróprionolocalou,ainda,serlocatáriode
imóvelnolocal),profissionais/funcionais(v.g.,médicoquetam-
bématendenolocal),políticos(p.ex.,presidiroucomporum
DiretórioEstadualdoPartidonolocal)oucomunitários(v.g.,
ser sacerdote no local)”
53
.
Condição de elegibilidade é também afiliação partidária.
Oart.18daLeiOrgânicadosPartidosPolíticosexigeque
osbrasileirosnatosenaturalizadosquegozamdedireitos
políticosfiliem-seaumadeterminadaagremiaçãopartidáriaem
atéumanoantesdaseleições.Portanto,oprazodeumanoéatéa
datafixadaparaaseleições(primeirodomingodeoutubro),ma-
joritáriasouproporcionais,enãoatéadatadoregistrodecandid-
atura ou da posse.
Deregra,acomprovaçãodafiliaçãopartidáriatempestiva
dá-sepelaslistasenviadaspelospartidospolíticosàJustiçaEleit-
oral,nasegundasemanadosmesesdeabrileoutubrodecadaano
(Lei n. 9.096/95, art. 19).
Aduplamilitâncianãoétolerada.Verificadaessacircun-
stância,ambasasfiliaçõessãoimediatamentecanceladas(art.22,
parágrafo único, da Lei n. 9.096/95).
1011/2051

1012. Amudançaverificadaquantoàcondiçãodeelegibilidade
repercute sobre a filiação partidária preexistente.
Assim,segundoajurisprudênciadoTribunalSuperior
Eleitoral,ofiliadoapartidopolíticoquesetornamilitarperde
automaticamenteafiliação,e,deconseguinte,nãopodesereleito
paracargodedireçãopartidáriaepraticaratosdaídecorrentes
54
.
Omesmosedáemrelaçãoaosmagistradoseaosmembrosdo
MinistérioPúblico
55
edosTribunaisdeContas,cujafiliação
preexistente é extinta antes da investidura no cargo
56
.
Noquedizrespeito,particularmente,aosmembrosdoMin-
istérioPúblico,cumprereferirleadingcaseemqueoSupremo
TribunalFederal,pormaioria,deuprovimentoarecursoex-
traordináriointerpostocontraacórdãodoTSEqueindeferiraore-
gistrodecandidaturaaocargodePrefeita,aofundamentodesera
recorrenteinelegível,emrazãodepertenceraMinistérioPúblico
estadual,estandodelesomentelicenciada.OTribunalreconheceu
estar-sediantedeumasituaçãoespecial,anteaausênciaderegras
detransiçãoparadisciplinarsituaçãofáticanãoabrangidapelo
novoregimejurídicoinstituídopelaEC45/2004.Tendoemconta
quearecorrenteestavalicenciada,filiadaapartidopolítico,eque
jáhaviasidoeleitaparaexercerocargodePrefeitanadatada
publicaçãodessaemenda,concluiu-sequeelateriadireitoàre-
candidatura, nos termos do § 5ºdo art. 14 da CF
57
.
Nocasodesuperveniênciadecondenaçãocriminal,
entende-sequesubsisteafiliaçãoanterior,querestará,porém,
suspensa em razão do cumprimento da pena
58
.
2.5.1. Das inelegibilidades
Tal como assinalado, são inelegíveis os não alistáveis.
Assim,osestrangeiroseosconscritos(aquelesqueseen-
contramprestandooserviçomilitarobrigatório)nãosãoalistá-
veis
59
.
Osanalfabetos
60
sãoalistáveiseporissopodemvotar,mas
nãodispõemdecapacidadeeleitoralpassiva,nãopodendoser
candidatos às eleições.
1012/2051

1013. Sãooscasosqueadoutrinadenominainelegibilidade
absoluta.
NostermosdaConstituição,são,ainda,inelegíveis,noter-
ritóriodejurisdiçãodotitular,ocônjugeeosparentesconsan-
guíneosouafins,atéosegundograuouporadoção,doPresidente
daRepública,deGovernadordeEstadoouTerritório,doDistrito
Federal,dePrefeitooudequemoshajasubstituídodentrodos
seismesesanterioresaopleito,salvosejátitulardemandatoelet-
ivo e candidato à reeleição (CF, art. 14, § 7º).
HámuitoentendeoTribunalSuperiorEleitoralqueare-
striçãoàcandidaturadocônjugeabrangetambémadocompan-
heirooucompanheira,adoirmão,adaconcubina(TSE,Súmula
6).
NasEleiçõesde2004,colocou-seindagaçãosobreaex-
tensãoounãodesseentendimentoàuniãodefatoentre
homossexuais.
Cuidava-sedepossíveluniãodefatoexistenteentreuma
candidataàPrefeituradeumdadoMunicípioeaPrefeitareeleita
daqueleMunicípio.OTREexaminaraaprovaeconcluírapelaca-
racterizaçãodeuniãodefatoentrearecorridaeaprefeitareeleita,
masdecidiuque,àfaltadefundamentolegal,nãopoderiaimpor
restriçãoàcandidatura.OTribunalSuperiorEleitoraldeuprovi-
mentoaoRecursoEspecial(REspE24.564)paraassentarque“os
sujeitosdeumarelaçãoestávelhomossexual,àsemelhançado
queocorrecomosderelaçãoestável,deconcubinatoede
casamento,submetem-seàregradeinelegibilidadeprevistano
art.14,§7º,daConstituiçãoFederal”(RelatorMinistroGilmar
Mendes)
61
.
AEmendaConstitucionaln.16/97admitiuareeleiçãodo
PresidentedaRepública,dosGovernadoresdeEstadoedoDis-
tritoFederal,dosPrefeitosedequemoshouversucedidoousub-
stituídonocursodosmandatos,paraumúnicoperíodosub-
sequente.Assim,oGovernadorouquemohouversucedidono
cursodomandatopoderáapresentar-seàreeleiçãosemquehaja
necessidade de afastamento ou desincompatibilização.
Todavia,paraconcorreraoutroscargos,oPresidenteda
República,osGovernadoresdeEstadoedoDistritoFederaleos
Prefeitosdevemrenunciaraosrespectivosmandatosatéseis
1013/2051

1014. mesesantesdopleito(CF,art.14,§6º).Talregratemaplicação
emrelaçãoaoprefeitoquepretendacandidatar-seaomesmo
cargo em outro Município
62
.
Aalteraçãoconstitucionalintroduzidapelaregraquepermi-
tiuareeleiçãorepercutiusobreainterpretaçãodacláusulaimped-
itivadacandidaturadeparentes(CF,art.14,§7º)
63
,afirmando-
se,tantonoTribunalSuperiorEleitoral
64
quantonoSupremo
TribunalFederal,que,afastadooimpedimentodotitularparaa
reeleição,nãomaisfariasentidoimpedirqueoseucônjugeou
parente disputasse o mesmo cargo
65
.
Todavia,verificadaaeleiçãodecônjugeouparente,resta
eleimpedidodepostularareeleição
66
.Damesmaforma,oseu
afastamentoanteriordocargonãopermitiránovapostulaçãopor
parte de outro familiar
67
.
UmasutilezadajurisprudênciadoTSEdeveserdestacada
nocontextodasinelegibilidadesrelativas.Configuraorientação
pacíficadoTribunalqueaseparaçãojudicialouodivórcio,veri-
ficadosnocursodomandato,nãoafastamainelegibilidadedo
cônjugeparaomesmocargo.Ressalte-se,porém,queemumcaso
específicooSupremoTribunalFederalentendeuque,tendoem
vistaaevidenteanimosidadeentreocandidatoeseuex-sogro,era
derelativizar-setalexigência
68
.ALeiComplementarn.135/2010
estabeleceucomoinelegíveisosqueforemcondenados,emde-
cisãotransitadaemjulgadoouproferidaporórgãojudicialcolegi-
ado,emrazãodeteremdesfeitoousimuladodesfazervínculo
conjugaloudeuniãoestávelparaevitarcaracterizaçãodein-
elegibilidade,peloprazodeoitoanosapósadecisãoquerecon-
hecer a fraude.
Peculiaridadeigualmenteinteressantedizrespeitoàproib-
içãodeprefeitoreeleitoconcorreraomesmocargoemMunicípio
queresultededesmembramento,incorporaçãooufusão,porcon-
figurarumterceiromandato,oqueévedadopeloart.14,§5º,da
Constituição Federal.
Naformadotextoconstitucional,faculta-seàleicomple-
mentaroestabelecimentodeoutroscasosdeinelegibilidadeeos
prazosdesuacessaçãocomoescopodeprotegeraprobidadead-
ministrativa,amoralidadeparaexercíciodemandato,considerada
1014/2051

1015. avidapregressadocandidato,eanormalidadeelegitimidadedas
eleiçõescontraainfluênciadopodereconômicoouoabusodo
exercíciodefunção,cargoouempregonaAdministraçãodireta
ouindireta(CF,art.14,§9º).ALeiComplementarn.64/90,
modificadapelaLeiComplementarn.135/2010,estabelececasos
expressivosdeinelegibilidadescomfundamentonoart.14,§9º,
da Constituição
69
.
AtéoadventodaLCn.135/2010,questãocontrovertida
diziarespeitoàpossibilidadedeseestabelecerainelegibilidade
comfundamentonosantecedentescriminaisdecandidatooucom
baseemsuamáreputação.Algunsórgãosjudiciaischegarama
sustentaraautoaplicabilidadedodispostonoart.14,§9º,daCon-
stituição,aoargumentodequealgunscandidatosapresentavam
perfilincompatívelcomoexercíciodemandatoeletivo.Todavia,
oTribunalSuperiorEleitoralconfirmouaorientaçãonosentido
dequeasimplesexistênciadeinquéritocriminalouprocesso-
crimenãoseafigurariasuficienteparalegitimarjuízodeinelegib-
ilidade.E,nojulgamentodaADPFn.144,oSupremoTribunal
Federalconfirmoutalentendimento,aduzindoqueanormadoart.
14,§9º,daConstituição,possuiaplicabilidadelimitada,aexigir
leicomplementarparaacriaçãodenovashipótesesdeinelegibil-
idade;ademais,entendeuaCortequeapenasascondenações
penaiscomtrânsitoemjulgadopoderiamgerarainelegibilidade
previstanaLCn.64/90.Aofinalmenteregulamentaroart.14,§
9º,daConstituição,procedendoamodificaçõessubstanciaisna
LCn.64/90,aLeiComplementar135/2010dispensouotrânsito
emjulgadodasentençapenalcondenatóriaedefiniuqueain-
elegibilidadepodedecorrerdadecisãocondenatóriadeórgão
colegiado(art.1º,I,e,daLCn.64/90).Referidaleitambémfixou
comocausasuficientedeinelegibilidadeadecisãocondenatóriasus-
pensivadedireitospolíticosproferidaporórgãojudicialcolegiado
emaçõesdeimprobidade(art.1º,I,l)eascondenaçõesdeórgão
colegiadodaJustiçaEleitoralporcaptaçãoilícitadesufrágio,cor-
rupçãoeleitoral,doação,captaçãoougastosilícitosderecursosde
campanhaouporcondutavedadaaosagentespúblicosemcampan-
haseleitoraisqueimpliquemcassaçãodoregistrooudodiploma.
Assim,aodispensarotrânsitoemjulgadodedecisõesjudiciaiscon-
denatóriasparaaconfiguraçãodainelegibilidade,aLeiComplement-
arn.135/2010nãopôstermoàsantigascontrovérsiasemtornodo
1015/2051

1016. art.14,§9º,daConstituição,dentreasquaissobressaiaalegadaviol-
ação ao princípio da presunção de não culpabilidade.
Asdiversasquestõesconstitucionaissuscitadasemtornodas
novascausasdeinelegibilidadetrazidaspelaLeiComplementarn.
135/2010(violaçãoaoprincípiodapresunçãodenãoculpabilidade,
aoprincípiodairretroatividadedalei,aoprincípiodaproporcionalid-
adeetc.)permanecememabertonoSupremoTribunalFederal,visto
que,aoapreciarreferidaleicomplementarnojulgamentodoRE
633.703(j.em23-3-2011),aCorteapenasanalisouasuaaplicabilid-
adeemrelaçãoàseleiçõesgeraisde2010,ficandoaquestãoconstitu-
cionaldebatidarestritaaoparâmetrodoart.16daConstituição,ode-
nominadoprincípiodaanterioridadeeleitoral(vide,infra,tópico5).
TramitaatualmentenaCorteasAçõesDeclaratóriasdeConstitucion-
alidaden.29e30,ambasdeRelatoriadoMin.LuizFux,propostas
peloPartidoPopularSocialista(PPS)epelaOrdemdosAdvogados
doBrasil,respectivamente,quepretendemverdeclaradaaconstitu-
cionalidadedosdiversosdispositivosdaLeiComplementarn.135/
2010.Alémdessasações,tramitanoTribunalaADI4.578,proposta
pelaConfederaçãoNacionaldasProfissõesLiberais(CNPL),que
questionaodispositivodaalíneamdoincisoIdoart.1ºdaLeiCom-
plementarn.64/90(redaçãodadapelaLCn.135/2010),oqualde-
claracomoinelegíveisosqueforemexcluídosdoexercíciodaprofis-
são,pordecisãosancionatóriadoórgãoprofissionalcompetente,em
decorrência de infração ético-profissional.
3.RESTRIÇÃO OULIMITAÇÃO DEDIREITOS
POLÍTICOS:PERDAESUSPENSÃO DEDIREITOS
POLÍTICOS
AConstituiçãovedaacassaçãodedireitospolíticos.
Reconhece-se,todavia,que,emdeterminadoscasos,haveráa
perda ou a suspensão desses direitos.
Areferênciaàperdasugeredefinitividadedadecisão,asus-
pensão remete à temporariedade.
1016/2051

1017. 3.1. Perda de direitos políticos
São hipóteses de perda dos direitos políticos:
a)ocancelamentodanaturalizaçãoporsentençatransitada
em julgado;
b)aperdadanacionalidadebrasileira,poraquisiçãode
outra nacionalidade;
c)arecusadecumprimentodeobrigaçãoatodosimpostae
da satisfação da prestação alternativa (art. 5º, VIII).
Ocancelamentodanaturalizaçãosomentepodedar-seem
razãodeatividadenocivaaointeressenacional,mediantesen-
tença transitada em julgado (CF, art. 15, I, c/c o art. 12, § 4º, I).
Emboraotextoconstitucionalnãocontemple,expres-
samente,aperdadanacionalidadecomocausadeperdados
direitospolíticos,nãohádúvidadeque,verificadaesta,tem-se,
igualmente,aperdadosdireitospolíticos
70
.Assinale-sequenão
haveráperdadanacionalidadenoscasosdereconhecimentoda
nacionalidadeorigináriapelaleiestrangeiraoudeimposiçãode
naturalização,pelaleiestrangeira,aobrasileiroresidenteem
Estadoestrangeiro,comocondiçãodepermanênciaemseuter-
ritórioouparaoexercíciodedireitoscivis(CF,art.12,§4º,Ie
II).
Aformulaçãoconstitucionalsobreaperdadedireitos
políticosemrazãodeescusadecumprimentodeobrigaçãoato-
dosimpostaouprestaçãoalternativa(art.15,IV,c/coart.5º,
VIII)resultadefeituosa,nasuaexpressãoliteral.Équeaperdade
direitospolíticossomentepoderádar-seemcasoderecusaao
cumprimentodaprestaçãoalternativa.Asimplesrecusaao
cumprimentodeobrigaçãogeralnãoacarretanempodeacarretar
a aludida perda dos direitos políticos
71
.
3.2. A suspensão dos direitos políticos
Asuspensãodosdireitospolíticos,quetemcarátertem-
porário, pode ocorrer no caso de:
a) incapacidade civil absoluta;
1017/2051

1018. b)condenaçãocriminaltransitadaemjulgado,enquanto
durarem seus efeitos;
c)improbidadeadministrativa,nostermosdoart.37,§4º,
da Constituição.
Reconhecidaaincapacidadecivilabsoluta,naformados
arts.1.767eseguintesdoCódigoCivil,mediantesentençaque
decretaainterdição,tem-seasuspensãodosdireitospolíticos,que
perdurará enquanto durarem os efeitos da interdição.
Acondenaçãocriminaltransitadaemjulgadodáensejoà
suspensãodosdireitospolíticos,enquantoduraremosseusefei-
tos
72
.
Lavrou-secontrovérsiasobreasubsistênciaounãodos
direitospolíticosduranteavigênciadasuspensãocondicionalda
pena(sursis).DiantedaregraclaradopróprioCódigoPenal,que
nãoestendeosefeitosdosursisàspenasrestritivasdedireito,
comoéocasodasuspensãodosdireitospolíticos(CP,arts.43,II,
47,I,e80),afigura-seinequívocoqueasuspensãocondicionalda
penanãointerferenasuspensãodosdireitospolíticosenquanto
efeito da condenação
73
.
Questãointeressantecolocou-seperanteoTSEsobreasub-
sistênciaounãodosdireitospolíticosdaspessoassubmetidasa
medidasdesegurançaemrazãodapráticadeinfraçãopelaqual
nãopuderamserresponsabilizadastendoemvistaoestadodein-
imputabilidade(CP,art.26).Oart.15,II,daConstituiçãoprevêa
suspensãodosdireitospolíticosemvirtudedeincapacidadecivil
absoluta.Fizeram-sealgumasdigressõesemtornodotema.
Verificou-sequeotextonãotratanoincisoIIdashipótesesdein-
capacidadecivilabsolutaemdecorrênciadaidade,nocasodos
menoresde16anos(CC,incisoIdoart.3º),quenãosãocidadãos
politicamenteativos.Asuspensãoapenasseaplica,logicamente,
aosquejápoderiamgozardedireitospolíticos.Portanto,oinciso
IIabarcaoscidadãosque,segundooart.3ºdoCódigoCivil,por
enfermidadeoudeficiênciamental,nãotenhamonecessáriodis-
cernimentoparaapráticadosatosdavidacivileosque,mesmo
por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Dequalquersorte,capacidadecivilecapacidadepolíticaes-
tãoestritamenterelacionadas.Partindodadisciplinalegaldoinsti-
tutodamedidadesegurança,épossívelestabelecertrêsrequisitos
1018/2051

1019. parasuaaplicação:aofensadeumbemjurídicorelevanteparao
direitopenal,apericulosidadedosujeitoativoeasuainimputab-
ilidade.Assim,oinimputável,emvirtudededoençamentalou
desenvolvimentomentalincompletoouretardado,quepratica
umacondutatípicaeilícita,receberáaabsolvição;porém,ser-lhe-
áaplicadaamedidadesegurança.Trata-se,portanto,deumasen-
tençaabsolutóriaimprópria.Assim,oindivíduonãoapenado,por
serinimputávelpenalmente,guarda,noplanofático,extrema
semelhançacomaquelequepadecedeincapacidadecivilabso-
luta.Noplanopolítico-eleitoral,areferidasemelhançatambém
ocorre.Aincapacidadeparavotareservotadoatingeoscidadãos
queaindanãoalcançaramamaturidade—quesãoosmenoresde
16anos,coincidentecomamenoridadecivil(incapacidadeabso-
luta)—assimcomoosquepadecemdealgumadoençamentale,
portanto,nãopossuemodiscernimentonecessárioparaaprática
dos atos da vida política.
AConstituição,aotratardessescasosdeincapacidade,
apenasseateveaoâmbitocivil,estabelecendodeformaexpressa,
precisamentenoart.15,II,apossibilidadedesuspensãodos
direitospolíticosdoscidadãosquepadecemdeincapacidadecivil
absoluta.Oscasosdeinimputabilidadepenal,pormotivode
doençamental,nãoestãoabarcados,emprincípio,peloincisoII
doart.15.Poroutrolado,aocuidardasearapenal,oconstituinte
previuapenasahipótesedesuspensãodosdireitospolíticosno
casodecondenaçãocriminaltransitadaemjulgado—noart.15,
III.Aaplicaçãodamedidadesegurança,poradvirdeumade-
cisãoabsolutória,aindaqueimprópria,ficouàmargemdadiscip-
linaconstitucional.Colocou-seumaaparentelacunaconstitu-
cional.Se,todavia,ateleologiaconstitucionalprocuraexcluirdo
processopolítico-eleitoraltodosaquelesqueaindanãopossuema
devidacapacidadeparaapráticadosatosdavidapolítica,seria
umtotalcontrassensoainterpretaçãodessesdispositivosconstitu-
cionaisquelevasseaoentendimentodequeosindivíduossub-
metidosamedidasdesegurança,pordebilidademental,pudessem
gozarplenamentedeseusdireitospolíticos,podendovotare,o
que causa perplexidade, ser votados.
Ainterpretaçãoconstitucionalguiadaporumpensamento
depossibilidadesabre-nosnovasalternativasparapreencheressa
aparentelacunaconstitucional.Oethosconstitucionalqueatua
1019/2051

1020. comosubstratoaxiológicodoelencodehipótesesdesuspensão
dosdireitospolíticoslegitimaainterpretaçãoextensivadosin-
cisosIIeIIIdoart.15,paraabranger,alémdoscasosexpressos,
aquelesemqueexisteabsolviçãocriminalimprópria,comap-
licaçãodemedidadesegurançaaosindivíduosinimputáveis,em
razãodedoençamentaloudedesenvolvimentomentalincom-
pletoouretardado.EssaorientaçãofoiadotadapeloTSEnoPA
19.297
74
.
Outracontrovérsiarelevantesuscitaacompatibilizaçãoda
normaquedeterminaasuspensãodosdireitospolíticosemrazão
dasentençapenalcondenatória(art.15,III)comaregradoart.
55,VIe§2º,daConstituição.Aquestãocinge-seàdiscussão
sobreaautoaplicabilidadedoprimeirodispositivocitado.NoRE
179.502(DJde8-9-1995),entendeuoSTF,nalinhadovotopro-
feridopeloMin.MoreiraAlves,queaaparenteantinomiaentreos
doispreceitoshádeserresolvidapelocritériodaespecialidade,
peloqualalexspecialisrestringe,noslimitesdoseuâmbito,alex
generalis,sendocerto,portanto,queoart.15,III,contémprincí-
piogeraldeaplicaçãoimediata,equeoart.55,§2º,énormaes-
pecialaplicávelsomenteaosparlamentaresfederais.Assim,oen-
tendimentodominantedeterminaasuspensãodosdireitospolíti-
cosenquantoduraremosefeitosdacondenação.Excepciona-se
tãosomenteasituaçãodosparlamentaresfederais,paraosquaisa
suspensãodosdireitospolíticosestácondicionadaàdecisãoda
casa legislativa (art. 55, § 2º).
EmboraotematenhasidopacificadonoSupremoTribunal
Federal,éimportantedestacar,nãoobstante,quepareceadequada
aposiçãovencida,esposadapelosMinistrosSepúlvedaPertencee
MarcoAurélio,nosentidodanãoaplicabilidadeautomáticado
art. 15, III da Constituição Federal.
Naocasião,oMin.Pertenceponderouque,aoseindagar
sobreaaplicabilidadeimediatadoart.15,III,deve-separtirda
verificaçãodeque,“noart.55,paraofimdeperdadomandato
parlamentar,distinguiram-seahipótesedesuspensãodedireitos
políticos—quandoaperdadomandatopendeapenasdeumato
declaratóriodaMesadasCasasdoCongressoNacional—dade
perdadomandatolegislativoporcondenaçãocriminal—quando
dependeráacassaçãodedecisãoconstitutivadaCasaLegislativa,
1020/2051

1021. assegurandoamplodireitodedefesaaocondenado,aafastar,
portanto,qualquerideiadeautomaticidade”.Considerou-seque
nãosecoadunacomosistemadaConstituiçãoatesedeque
qualquercondenaçãocriminalimportaimediatasuspensãode
direitospolíticos,aduzindo,ademais,queamatériaestáamerecer
regulaçãolegislativaqueespecifiqueoscrimesqueensejama
gravesançãopolíticaemquestão.Nessesentido,tambémaori-
entação perfilhada pelo Ministro Marco Aurélio:
“Hádeviraleiqueespecifiqueoscrimesqueensejam,umavez
sobrevindocondenação,asuspensãoemcomento,valendonotar,
também,queoaconselhávelseriaaprevisãonoprópriotítulo
criminal(...)Adefiniçãodoscrimescapazesdeensejaradrástica
consequência,queéasuspensãodosdireitospolíticos,nãopode
ficarsujeitaàformaçãohumanísticaeprofissionaldojulgador.É
precisoquevenhaumdiplomalegalque,potencializandocertos
interessesdasociedade,revelequaisoscrimesque,imputadose
extremosdedúvidaviasentençacondenatóriacobertapelomanto
da coisa julgada, ensejam a suspensão dos direitos políticos”
75
.
Assim,tendoemvistaoposicionamentoreferido,parecere-
comendávelqueoTribunalrediscutaadelicadacontrovérsia
suscitada.
NostermosdaConstituição(art.14,§9º),aLeiComple-
mentarn.64/90estabelecesereminelegíveisparaqualquercargo
osqueforemcondenadoscriminalmente,comsentençatransitada
emjulgado,pelapráticadecrimescontraaeconomiapopular,afé
pública,aAdministraçãoPública,opatrimôniopúblico,osistema
financeiro,contraomeioambienteeasaúdepública,entrevários
outros.Nessecaso,nãosetratadesuspensãodedireitospolíticos
emrazãodecondenaçãocriminaltransitadaemjulgado(art.15,
III),masdeinelegibilidadebaseadaempráticadedeterminadas
infraçõespenaisnaformadeleicomplementarcompetente(art.
1º,e).
AConstituiçãoFederalprevêqueaimprobidadeadminis-
trativadosagentespúblicos,verificadaemprocessodeíndole
civil,poderáresultaremsuspensãodedireitospolíticos(CF,art.
37,§4º).AmatériaestádisciplinadanaLein.8.249,de
2-6-1992,queregulaaaçãocivildeimprobidadeadministrativa.
1021/2051

1022. Nareferidalei,admite-seaaplicaçãodasuspensãodedireitos
políticospeloprazodeoitoadezanos(art.12).Aleiexplicita
queapenadesuspensãodosdireitospolíticos,naaçãodeimpro-
bidade,estácondicionadaaotrânsitoemjulgadodadecisãocon-
denatória (art. 20).
Existecontrovérsiaarespeitodapossibilidadedeaplicação
daLein.8.429/92aosagentespolíticosjásubmetidosaoregime
decrimederesponsabilidadee,ainda,sobreseaaçãodeimpro-
bidadecontraaautoridadedetentoradeprerrogativadeforopode
ser proposta perante autoridade judicial de primeira instância.
NojulgamentodaRcl.2.138/DF,em13-6-2007,oSupremo
TribunalFederaldecidiuquedeterminadosagentespolíticos
(MinistrosdeEstado)querespondemporcrimederesponsabilid-
adenãoestãosubmetidosàLeideImprobidadeequeojuízode
primeirainstâncianãopossuicompetênciaparajulgaraçãocivil
de improbidade administrativa contra tais autoridades.
Parecemdedifícilconciliaçãoaspretensõesquesemani-
festamnosentidodoprocessoejulgamentodessasaçõesperante
aautoridadejudicialde1ºgraucomasregrasconstitucionaisque
asseguram a prerrogativa de foro.
UmclaroexemploadvémdasituaçãojurídicadoPresidente
da República.
OChefedoPoderExecutivofederalrespondeaprocesso
criminalperanteoSupremoTribunalFederal,apósautorização
concedidapelaCâmaradeDeputados(CF,art.102,I,b,c/coart.
86,caput).OPresidentedaRepúblicasubmete-setambémaojul-
gamentoporcrimederesponsabilidade,inclusiveemrazãodeato
deimprobidadeperanteoSenadoFederal,apósalicençaparao
processo deferida pela Câmara dos Deputados (CF, arts. 85 e 86).
Aindaassim,estariaelesubmetidoàaçãodeimprobidade,
podendoterosseusdireitossuspensospeladecisãodasinstâncias
ordinárias?
Emaissepodeindagar:serialegítimooafastamentodo
PresidentedaRepúblicadesuasfunçõesmediantedecisãodojuiz
de 1ºgrau, tal como prevê e autoriza a Lei de Improbidade?
Umarespostapositivaaessaindagaçãotornariadispensá-
veistodasasnormasdeorganizaçãoeprocedimentoqueforam
previstasparajulgamentodoPresidentedaRepública,noscrimes
1022/2051

1023. comunsenoderesponsabilidade,naConstituiçãoFederal.E,
mais!Legítimaahipóteseformulada,poderiaoPresidenteda
Repúblicaserafastadopordecisãodeumjuizde1ºgrauqueacol-
hessepropostadeafastamentodaautoridadedocargo,combase
no art. 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade.
Oexamedaquestão,talcomoposta,mostraadificuldade,
senãoaimpossibilidadedeaplicaçãodareferidaleiàsautorid-
adesqueestãosubmetidasaregimeespecialdecrimede
responsabilidade.
EssefoioentendimentoacolhidopeloSupremoTribunal
FederalnocitadojulgamentodaRcl.2.138/DF,redatorparao
acórdão o Ministro Gilmar Mendes.
4. DOS PARTIDOS POLÍTICOS
4.1. Considerações preliminares
AConstituiçãode1988atribuiurelevoímparàparticipação
dospartidosnoprocessoeleitoral,estabelecendocomocondição
de elegibilidade afiliação partidária (art. 17).
Assegura-sealiberdadedecriação,fusão,incorporaçãoe
extinçãodepartidospolíticos,resguardadosdeterminados
princípios.
Ospartidospolíticossãoimportantesinstituiçõesnaform-
açãodavontadepolítica.Aaçãopolíticarealiza-sedemaneira
formaleorganizadapelaatuaçãodospartidospolíticos.Elesex-
ercemumafunçãodemediaçãoentreopovoeoEstadonopro-
cessodeformaçãodavontadepolítica,especialmentenoquecon-
cerneaoprocessoeleitoral
76
.Masnãosomenteduranteessafase
ouperíodo.Oprocessodeformaçãodevontadepolíticatran-
scendeomomentoeleitoraleseprojetaparaalémdesseperíodo.
Enquantoinstituiçõespermanentesdeparticipaçãopolítica,os
partidosdesempenhamfunçãosingularnacomplexarelaçãoentre
oEstadoeasociedade.ComonotaGrimm,seospartidospolíti-
cosestabelecemamediaçãoentreopovoeoEstado,namedida
emqueapresentamliderançaspessoaiseprogramasparaaeleição
1023/2051

1024. eprocuramorganizarasdecisõesdoEstadoconsoanteasexigên-
ciaseasopiniõesdasociedade,nãohádúvidadequeelesatuam
nos dois âmbitos.
Assim,aquestãonãomaisédesaberseelesintegramaso-
ciedadeouoEstado,masemquemedidaestãointegradosemum
e outro âmbito
77
.
Écerto,ademais,comosetemreferido,que,nademocracia
partidária,tem-seumEstadopartidariamenteocupado,oque
colocaemconfrontoospartidosqueocupamfunçõesecargosno
governoeaquelesqueatuamapenasjuntoaopovo
78
.Afigura-se
inevitável,igualmente,queparaaagremiaçãopartidárianopoder
secoloqueodilemadeatuarexclusivamentenoâmbitodo
Estado,enquantopartidodoGoverno,ousedeveráatuartambém
como organização partidária no âmbito da sociedade.
AhistóriadospartidospolíticosnoBrasiléumahistória
acidentada.Até1831nãoexistiapartidopolítico.Haviasomente
duasfacções:governoeoposição.Apartirde1831,surgiramos
primeirospartidos:oRestaurador,oRepublicanoeoLiberal
79
.
SobaConstituiçãodoImpério(1824),organizaram-se,apósum
inícioumpoucotumultuado,duasforçaspolíticas:oPartidoLib-
eraleoPartidoConservador(1837-1838),quedominaramacena
políticadoSegundoImpério.Em1862-1864,constituiu-seo
PartidoProgressista,decorrentedacisãodealaliberaldoPartido
Conservador.Em1868,foicriadoonovoPartidoLiberal,que
uniuprogressistaseliberaisradicais.Em1870,fundou-seo
Partido Republicano.
Osistemaeleitoralfoidisciplinadoaté1842porinstruções
publicadasem1824.Em1846,promulgou-seaprimeiraleieleit-
oral,quevigorouaté1855.EssaleipreviaquecadaProvíncia
constituiriaumacircunscriçãoeleitoraleocandidatoadeputado
poderiaservotadopeloeleitordomiciliadoemqualquerlugarda
Província
80
.Essemodelo—observaJoséAfonsodaSilva—
viriaaserutilizado,posteriormente,nosistemaderepresentação
proporcional
81
.Aleide19-9-1855adotouochamadosistemade
círculos(distritoseleitorais),noqualseelegiaumrepresentante
pelovotodamaioriadoseleitores.Em1860,foicriadoodistrito
detrêsdeputados.Em1875,foiadotadaaLeidosDoisTerços,
queestabeleciaapossibilidadedeoeleitorvotarem2/3dos
1024/2051

1025. candidatosàsvagas.Afirmava-seque,assim,remanesceriapelo
menos 1/3 das vagas para a minoria.
Em1881,sobreveioaLeiSaraiva,queconsagrouamplare-
formaeleitoral,comaadoçãodaeleiçãodiretaparadeputados
82
.
ApósaproclamaçãodaRepública,aConstituiçãode1891con-
sagrouosufrágiouniversal,diretoeadescoberto,efetivadomedi-
anteassinaturadoeleitorperanteasmesaseleitorais.Essetipode
eleição“abicodepena”—dizJoséAfonsodaSilva—“(...)im-
pediaodesenvolvimentodaliberdadedovoto,sujeitavaovoto
dascamadasdependentesàvontadedostitularesreaisdospoderes
locais,oscoronéis,possibilitavaafraudeeleitoraleafalsificação
dasataseleitorais”
83
.Osistemaeleitoraleramajoritárioedi-
vididoemdistritos.Talsistemadeuensejoaosurgimentode
forçaspartidáriaslocaisoupartidosregionais.ComaRevolução
de1930,verificou-seumatentativadereorganizaçãopartidáriae
formaçãodeimportantesgruposdeopinião.SurgiuoPartido
ComunistaBrasileiroeformaram-segruposquederamensejoà
AliançaIntegralistaBrasileira.AConstituiçãode1934refletiuas
contradiçõesdessasváriasforças,tendonoseuprocessoconstitu-
inteaparticipaçãonãosódegrupamentospolíticos,mastambém
dasinstituiçõesderepresentaçãoprofissional.AConstituição
previuqueaCâmaradosDeputadosseriacompostaderepresent-
antesdopovo,eleitosmediantesistemaproporcionalesufrágio
universal,igualedireto,ederepresentanteseleitospelasorganiz-
açõesprofissionais.Omodelonãochegouaserimplementado
anteoadventodoGolpedeEstadoem10-11-1937.Aditadura
Vargasnãodependeudeforçaspartidáriasparaseconsolidar,as-
sentadaqueestavanopoderiodasForçasArmadasedasoligar-
quiasestaduais.Noocasodoperíododitatorial,Vargasconvocou
novaseleiçõesparlamentarespormeiodoDecreto-Lein.7.586,
de1945,quecontinhadisposiçõessobrealistamentoeprocesso
eleitoralepreviaaformaçãodeinstituiçõespartidárias.Posterior-
mente,aestesparlamentareseleitosforamatribuídospoderescon-
stituintes, consoante Lei Constitucional n. 13, de 1945.
SurgiramaUniãoDemocráticaNacional(UDN),formada
porforçasdeoposiçãoàditadura,oPartidoSocialDemocrático
(PSD),lideradopelosInterventoresestaduaisdoGovernoVargas,
eoPartidoTrabalhistaBrasileiro,incentivadoporGetúlio.Outras
1025/2051

1026. organizaçõespartidáriasformaram-seoureestruturaram-se,nesse
período,comooPartidoComunistaBrasileiro(PCB),oPartido
DemocrataCristão(PDC)eoPartidoLibertador(PL)
84
.ACon-
stituiçãode1946consagrouosufrágiouniversaledireto,ovoto
secretoeassegurouomodeloproporcionalparaeleiçãoàCâmara
dosDeputadosdepartidosnacionais.Múltiplosfatorescon-
tribuíramparaaproliferaçãodelegendaspartidárias,dentreeleso
própriosistemaeleitoralproporcional,aausênciadetradição
quantoàinstituiçãodepartidosdefeiçãonacional—adespeito
daexigênciadequetivessemestruturanacional—,opersonal-
ismonaatividadepolíticaeoregionalismo.Apósainstalaçãodo
regimemilitar,emabrilde1964,foieditadaaLeiOrgânicados
PartidosPolíticos(Lein.4.740,de15-7-1965),quefixoucritérios
maisrígidosparacriaçãodenovasagremiações.Em27-10-1965,
foieditadooAtoInstitucionaln.2,queextinguiuospartidos
políticos existentes.
OAtoComplementarn.4,de20-11-1965,acabouporim-
porobipartidarismonopaís,fazendocomqueasforçaspolíticas
seaglutinassemnaAliançaRenovadoraNacional(ARENA),que
apoiavaogoverno,enoMovimentoDemocráticoBrasileiro
(MDB),deoposição.AConstituiçãode1967e,posteriormente,a
EmendaConstitucionaln.1/69nãoalteraramsubstancialmenteo
quadroinstitucionalrelativoàorganizaçãopartidária,quecon-
tinuouaserrestritivoquantoàliberdadedeorganização
partidária.Naseleiçõesparlamentaresde1974,opartidode
oposiçãologrouobterexpressivavitórianasurnas,elegendo16
Senadores(das22vagasemdisputa)e160Deputados(das364
vagasemdisputa).Em1º-7-1976,foipromulgadaachamadaLei
Falcão(Lein.6.339),quepreconizavaque“napropaganda,os
partidoslimitar-se-ãoamencionaralegenda,ocurrículoeo
númerodoregistrodoscandidatosnaJustiçaEleitoral,bemcomo
adivulgar,pelatelevisão,suasfotografias,podendo,ainda,anun-
ciarohorárioeolocaldoscomícios”.ALein.6.767,de1979,
extinguiuomodelobipartidárioentãoexistente,dandoinícioàre-
organização dos partidos.
4.2.Autonomia,liberdadepartidária,democraciain-
terna e fidelidade partidária
1026/2051

1027. 4.2.1. Noções gerais
AConstituiçãoasseguraaospartidospolíticosautonomia
paradefinirsuaestruturainternaefuncionamento,devendoseus
estatutosestabelecernormasdefidelidadeedisciplinapartidária
(art. 17 e § 1º)
85
.
OSupremoTribunalFederaltementendidoque“aauto-
nomiapartidárianãoseestendeapontodeatingiraautonomiade
outropartido,cabendoàleiregularasrelaçõesentredoisoumais
deles”.Assim,oTribunalrejeitouaarguiçãodeinconstitucional-
idadedoart.22daLein.9.096/95,queprescreveque“quemse
filiaaoutropartidodevefazercomunicaçãoaopartidoeaojuiz
desuarespectivaZonaEleitoral,paracancelarsuafiliação.Se
nãoofizernodiaimediatoaodanovafiliação,ficaconfigurada
duplafiliação,sendoambasconsideradasnulasparatodososefei-
tos”.Entendeu-sequeanulidadequeimpõeoart.22daLein.
9.096/95éconsequênciadavedaçãodaduplafiliaçãoe,porcon-
sequência, do princípio da fidelidade partidária
86
.
Aautonomiapartidárianãopoderárealizar-sesemobser-
vânciadosprincípiosbásicosenunciadosnaConstituição,espe-
cialmenteorespeitoàsoberanianacional,oregimedemocrático,
opluripartidarismoeosdireitosfundamentaisdapessoa
humana.
AConstituiçãoexige,ainda,queospartidosestejamorgan-
izadosnacionalmente,nãorecebamrecursosfinanceirosdeen-
tidadesougovernosestrangeirosoudesubordinaçãoaestes,
prestemcontasàJustiçaEleitoraletenhamfuncionamentoparla-
mentarnaformadalei(art.17,caput,IaIV)
87
.Regraderelevo
noqueconcerneàauto-organizaçãodospartidosdizrespeitoà
proibição de organização paramilitar (art. 17, § 4º)
88
.
Orecebimentoderecursosfinanceirosdeprocedênciaes-
trangeira,asubordinaçãoaentidadeougovernoestrangeiro,a
manutençãodeorganizaçãoparamilitareanãoprestaçãodecon-
tas,nostermosdalei,àJustiçaEleitoralpoderãoocasionarocan-
celamentodoregistrociviledoestatutodopartidomediantede-
cisãodoTribunalSuperiorEleitoral,apósotrânsitoemjulgado
da decisão (Lei n. 9.096/95, art. 28).
1027/2051

1028. AleidosPartidosPolíticosvedaorecebimentoporparte
dasagremiaçõespartidáriasdecontribuiçõesestimáveisemdin-
heiroadvindasdeautoridadesouórgãospúblicos,autarquias,
empresaspúblicasouconcessionáriasdeserviçospúblicos,so-
ciedadesdeeconomiamista,fundações
89
ouentidadesgoverna-
mentais,eentidadesdeclasse(Lein.9.096/95,art.31,II,IIIe
IV).OTSE,respondendoaconsultaquelhefoiformulada,fixou
entendimentonosentidodequeincideavedaçãoprevistanoart.
31,II,daLein.9.096/95emrelaçãoàcontribuiçãodefiliado,
ocupantedefunçãooucargocomissionado,calculadaempercent-
ualsobreasuaremuneraçãoerecolhidamedianteconsignaçãoem
folha de pagamento
90
.
Aaquisiçãodapersonalidadejurídicadá-senaformadalei
civil
91
.Somentedepoisdeobtidooreconhecimentodapersonal-
idadejurídicanaformadaleicivil,faz-seoregistronoTribunal
Superior Eleitoral (CF, art. 17, § 2º; Lei n. 9.096/95, art. 7º)
92
.
EmboraseafirmeocaráterprivadodopartidosobaCon-
stituiçãode1988,écertoqueoseupapel,enquantoinstituição
queexercerelevantefunçãodemediaçãoentreopovoeoEstado,
confere-lhecaracterísticasespeciaisediferenciadas,quenãose
deixamconfundircomumasimplesinstituiçãoprivada.Daí
ressaltar-sequeopartidoédotadodenaturezacomplexa,que
transitaentreaesferapuramenteprivadaeaprópriaesfera
pública.
Numademocraciaemfuncionamentoedesenvolvimento
plenos,afigura-sefundamentalqueseassegureademocraciain-
terna nos partidos.
Diferentemente,porexemplo,dealgunstextosconstitu-
cionais(v.g.,LeiFundamentaldeBonn,art.31),aConstituição
de1988eaLeidosPartidosPolíticos(Lein.9.096/95)nãocon-
sagraramexpressamenteoprincípiodademocraciainternanos
partidos.Nãosignifica,porém,quetalprincípionãoestejacon-
templado pela nossa ordem constitucional.
Aautonomiaorganizatórianãoháderealizar-secomosac-
rifíciodereferenciaisdemocráticos.Afunçãodemediaçãoede
formaçãodavontadeimpõequeopartidoassegureplenaparti-
cipaçãoaseusmembrosnosprocessosdecisórios.Nãopoderáo
partidoadotar,emnomedaautonomiaedaliberdadede
1028/2051

1029. organização,princípiosqueserevelemafrontososàideiade
democracia
93
,ou,comoobservaCanotilho,ademocraciade
partidospostula ademocracia no partido.
Opapeldemediaçãodesempenhadopelospartidosnare-
laçãoEstado/sociedadepareceexigiraobservânciarigorosado
princípiodedemocraciainterna,sobpenadeseafetaraautenti-
cidadedesseprocesso.Comoascandidaturassomentepodemser
apresentadas,nosistemajurídicobrasileiro,pormeiodos
partidos,éfundamentalqueasdecisõestomadaspelasagremi-
açõespartidáriassejampautadasporprincípiosdemocráticos.A
adoçãodedeterminadosmodeloseleitoraisenfatizaaindamaisa
necessidadedeaplicaçãorigorosadoprincípiodademocraciain-
terna.Assim,ochamadosistemaproporcionalde“listasfecha-
das”outorga,emcertamedida,fortecargadevinculatividade,na
medidaemque,emrelaçãoamuitasagremiações,umadada
posiçãonalistarepresentapraticamenteaoutorgadomandato
eleitoral.
NostermosdaLeidosPartidosPolíticos,cabeàsagremi-
açõespartidáriasdisciplinarnosseusestatutosasuaestruturain-
terna,organizaçãoefuncionamento,devendooestatutoconter
normassobrenome,denominaçãoabreviada,sede,formasdefili-
açãoedesligamentodeseusmembros,direitosedeveresdosfilia-
dos,modocomoseorganizaeadministra,comadefiniçãodesua
estruturageraleidentificação,composiçãoecompetênciasdosór-
gãospartidáriosnosníveismunicipal,estadualenacional,dur-
açãodosmandatoseprocessodeeleiçãodosseusmembros,fidel-
idadeedisciplinapartidárias,processoparaapuraçãodeinfrações
eaplicaçãodepenalidades,asseguradoamplodireitodedefesa,
condiçõeseformadeescolhadeseuscandidatosacargosefun-
çõeseletivas,finançasecontabilidadeeprocedimentodereforma
do programa e do estatuto (Lei n. 9.096/95, arts. 3º, 14 e 15).
Épacífica,porém,aorientaçãodequecabeàJustiçaEleit-
oralanalisaraobservânciadodevidoprocessolegalpelopartido,
semqueessecontroleinterfiranaautonomiadasagremiações
partidárias
94
.
Entende-se,igualmente,queaautonomiaasseguradaaos
partidospolíticosnãoabrangequestõesqueseinseremno
1029/2051

1030. processoeleitoral,comoaadmissãodecandidaturasnatasoua
proporção entre candidato de um e de outro sexo
95
.
Considera-se,também,queosatospartidáriosqueim-
portemlesãoadireitosubjetivonãoestãoexcluídosdaapreciação
peloJudiciário,nãohavendocogitardeviolaçãoàautonomiacon-
stitucionaldospartidosemrazãodeatodeprestaçãojurisdicion-
al
96
.
Nessesentido,nãosepodedeixardeconsiderarqueos
partidospolíticos,comoumtipoespecialdeassociaçãoprivada,
conformeAndréRufinodoVale,têmsuaautonomialimitada
pelosdireitosfundamentaisdeseusmembros.Arelevantefunção
públicaexercidapelopartidopolíticoimpõeasuasubmissãoaos
princípiosconstitucionais,especialmenteàsnormasqueasse-
guramdireitosegarantiasfundamentais.Trata-se,aquitambém,
deaplicabilidadededireitosfundamentaisnoâmbitoprivado
(Drittwirkung der Grundrechte)
97
.
4.2.2. Fidelidade partidária e extinção do mandato
Oart.17,§1º,daConstituiçãodispõequeosestatutosdos
partidospolíticosdevemestabelecernormasdedisciplinaefidel-
idadepartidária.Amatériaestádisciplinadanosarts.23a26da
Lei n. 9.096/95.
Nocontextodeumademocraciapartidáriaedosistema
eleitoralproporcional,ovalorconstitucionaldafidelidade
partidária tem uma densidade ainda maior.
OmodelodedemocraciarepresentativaadotadopelaCon-
stituiçãoqualificaomandatocomoeminentementerepresentativo
davontadepopular(deputados)edosentesfederativos
(senadores).Assim,oart.45daConstituiçãodispõeque“aCâ-
maradosDeputadoscompõe-sederepresentantesdopovo”,eo
art.46estabeleceque“oSenadoFederalcompõe-sederepresent-
antes dos Estados e do Distrito Federal”.
Comoanalisado,oart.45estabelecequearepresentação
popularéobtidapormeiodosistemaeleitoraldecaráterpropor-
cional, concebendo uma verdadeira democracia partidária.
NosistemaeleitoralproporcionaladotadonoBrasil,os
partidospolíticosdetêmummonopólioabsolutodas
1030/2051

1031. candidaturas
98
.Afiliaçãopartidária,nosistemapolíticodelineado
naConstituição,constituiumacondiçãodeelegibilidade,como
prescreveoart.14,§3º,V.Nessesentido,oart.87doCódigo
Eleitoraléenfáticoaodeterminarque“somentepodemconcorrer
àseleiçõescandidatosregistradosporpartidos”.EaLein.9.096/
95,emseuart.18,dispõeque,“paraconcorreracargoeletivo,o
eleitordeveráestarfiliadoaorespectivopartidopelomenos1
(um)anoantesdadatafixadaparaaseleições,majoritáriasou
proporcionais”.
Seconsiderarmosaexigênciadefiliaçãopartidáriacomo
condiçãodeelegibilidadeeaparticipaçãodovotodelegendana
eleiçãodocandidato,tendoemvistaomodeloeleitoralpropor-
cionaladotadoparaaseleiçõesparlamentares,parececertoquea
permanênciadoparlamentarnalegendapelaqualfoieleitotorna-
secondiçãoimprescindívelparaamanutençãodopróprio
mandato.
Assim,ressalvadassituaçõesespecíficasdecorrentesderup-
turadecompromissosprogramáticosporpartedaagremiação,
perseguiçãopolíticaououtrasituaçãodeigualsignificado,o
abandono da legenda deve dar ensejo à extinção do mandato.
Naverdade,emborahajaparticipaçãoespecialdocandidato
naobtençãodevotoscomoobjetivodeposicionar-senalistados
eleitos,tem-sequeaeleiçãoproporcionalserealizaemrazãode
votaçãoatribuídaàlegenda.Ademais,comosesabe,comraras
exceções,amaioriadoseleitosnemsequerlograobteroquo-
cienteeleitoral,dependendoasuaeleiçãodosvotosobtidospela
agremiação.
Nessaperspectiva,nãoparecefazersentido,doatualprisma
jurídicoepolítico,queoeventualeleitopossa,simplesmente,
desvencilhar-sedosvínculospartidáriosoriginalmenteestabele-
cidos,carregandoomandatoobtidoemumsistemanoqualse
destacaovotoatribuídoàagremiaçãopartidáriaaqueestavafili-
ado para outra legenda.
EssasrazõesforamconsideradaspeloSupremoTribunal
Federal,emjulgamentohistóricorealizadonosdias3e4deout-
ubrode2007,querevisousuaantigajurisprudênciaedecidiuque
oabandono,peloparlamentar,dalegendapelaqualfoieleito,tem
como consequência jurídica a extinção do mandato
99
.
1031/2051

1032. Comosesabe,vinhasendoatéaquipacíficaaorientaçãono
SupremoTribunalFederaldequeainfidelidadepartidárianão
deveriaterrepercussãosobreomandatoparlamentar
100
.Amaior
sançãoqueaagremiaçãopartidáriapoderiaimporaofiliadoinfiel
era a exclusão de seus quadros.
Écertoqueoentendimentojurisprudencialadotadopelo
SupremoTribunalFederalnoMSn.20.927justificou-sesobum
contexto histórico específico
101
.
Naquelejulgamento,oMinistroFranciscoRezekpôdevis-
lumbrarodiaemqueaCorteSupremateriadereverseuposicio-
namento.Emsuaspalavras:“Tenhoacertezadequeascoisasnão
permanecerãocomohojeseencontram.(...)Seiqueofuturo
renderáhomenagemàgenerosainspiraçãocívicadateseque
norteouosvotosdoseminentesMinistrosCelsodeMello,Paulo
Brossard, Carlos Madeira e Sydney Sanches”.
TalvezoquadropartidárioimaginadoporRezekaindanão
setenhaconcretizadonoBrasil,masoSupremoTribunalFederal
soubeperceber,claramente,aimperiosanecessidadedamudança
de sua orientação firmada naquele julgamento.
AprópriarealidadepartidáriaobservadanoBrasil,noúl-
timodecênio,faztransparecerainadequaçãodainterpretação
sobreoprincípiodafidelidadepartidáriaquesevinhafazendoao
longo de todos esses anos.
Essaconstataçãojáficarapatentenojulgamentoconjunto
dasADI1.351e1.354,derelatoriadoMinistroMarcoAurélio,
emquesediscutiuaconstitucionalidadedadenominada“cláusula
debarreira”
102
.Emvotoproferidonaocasião,fizquestãodeex-
porposicionamentopessoalsobreotema,afirmandoanecessid-
adedaimediatarevisãodoentendimentojurisprudencialadotado
pelo Tribunal desde o julgamento do MS 20.927.
AquestãochegouprimeiroaoTribunalSuperiorEleitoral
(em27-3-2007),queproferiuumainterpretaçãoevolutivade
nossoordenamentoconstitucional,transpondooslimitesfixados
peloSupremoTribunalFederalnojulgamentodoMS20.927.A
decisãodoTSE(Consultan.1.398,Rel.Min.CésarAsforRocha)
fundamentou-se,principalmente,nascaracterísticasdosistema
proporcionaladotadonoBrasil.Emsíntese,disseoTSEque,no
sistemaproporcional(comregrasdequocienteeleitorale
1032/2051

1033. quocientepartidário),omandatoédopartido,eamudançade
agremiação,apósadiplomação,geraaextinçãodomandato
parlamentar.
Posteriormente(em1º-8-2007),oTSEvoltouadecidir
sobreaquestão,reafirmandooposicionamentoanterior,nosen-
tidodeque“omandatoédopartidoe,emtese,oparlamentaro
perdeaoingressaremnovopartido”(Consultan.1.423,Rel.Min.
José Delgado).
Ocertoéqueapresençadospartidospolíticosnumregime
democráticomodificaaprópriaconcepçãoquesetemde
democracia.
Noregimededemocraciapartidária,oscandidatosrecebem
osmandatostantodoseleitorescomodospartidospolíticos.A
representaçãoéaomesmotempopopularepartidária.E,como
ensinouDuverger,“omandatopartidáriotendeasobrelevaro
mandatoeleitoral”.Nessecontexto,ocertoéqueoscandidatos,
eles mesmos, não seriam os detentores dos mandatos.
Osmandatospertenceriam,assim,aospartidospolíticos.As
vagasconquistadasnosistemaeleitoralproporcionalpertenceriam
àslegendas.Estaéumaregraqueparecedecorrerdapróprialó-
gicadoregimededemocraciarepresentativaepartidáriavigente
em nosso país.
Issonãoimplicaaadoçãodeumaconcepçãodemandato
imperativooudemandatovinculado.Ademocraciarepresent-
ativanoBrasilpressupõeafiguradomandatorepresentativo,se-
gundooqualorepresentantenãoficavinculadoaosseusrepres-
entados.Omandatorepresentativonãopodeserrevogadopelos
eleitoresnempelospartidos.Omandatorepresentativoémandato
livre.
Ademocraciapartidáriaeopapelcentralizadordascandid-
aturasquedetêmospartidosnesseregimesãoperfeitamentecom-
patíveiscomaideiademandatolivre.Nosdiversosmodelos
político-eleitorais,nuncasecogitoudequenossistemaspropor-
cionaisomonopólioabsolutodascandidaturaspertencenteaos
partidospolíticosfosseinconciliávelcomaconcepçãogenuínado
mandato representativo.
EmPortugal,porexemplo,ondeseadotaummodelode
mandatorepresentativooudemandatolivre,aregraéqueos
1033/2051

1034. parlamentaresqueabandonemsuaslegendaspodemcontinuara
exerceromandatocomoindependentes,senãosefiliarema
qualqueroutropartido;masseissoocorrer,ouseja,seadesfili-
açãoforseguidadefiliaçãoaoutraagremiaçãopolítica,tem-se
entãohipótesedeparlamentartrânsfuga,fatoquegeraaimediata
perda do mandato (CRP, art. 160,c)
103
.
NaEspanha,ondetambémseadotaaconcepçãodeman-
datolivre,eltransfuguismoépráticahámuitocondenadapelaso-
ciedade
104
.
Emverdade,nasmodernasdemocraciasrepresentativas,
tem-seumanovaconcepçãodemandatopartidário,apartirde
elementosdosmodelosdemandatorepresentativoemandato
imperativo.
Amanutençãodasvagasconquistadasnosistemapropor-
cional,portanto,constituiumdireitodospartidospolíticos,que
nãoéincompatível,ressalte-se,comosdireitosasseguradosno
estatutoconstitucionaldoscongressistas.Ataxatividadedoroles-
pecificadonoart.55daConstituição,comogarantiafundamental
asseguradaaosparlamentares,nãoécontráriaàregradaextinção
domandatocomodecorrêncialógicadoprópriosistemaeleitoral
defeiçãoproporcionaladotadoemnossoregimedemocrático
partidário.
Nãoseestáatratardeperdademandatocomosançãoap-
licadaaoparlamentarporatodeinfidelidadepartidária.Issoficou
bemclarojánojulgamentodaConsultan.1.398noTribunalSu-
perior Eleitoral.
Portanto,narealidadepolíticaatual,amudançadelegenda
poraquelesqueobtiveramomandatonosistemaproporcional
constitui,semsombradedúvidas,claraviolaçãoàvontadedo
eleitoreumfalseamentodomodeloderepresentaçãopopularpela
via da democracia de partidos.
Éprecisoteremmentequeafidelidadepartidáriacondi-
cionaoprópriofuncionamentodademocracia,aoimpornormas
depreservaçãodosvínculospolíticoseideológicosentre
eleitores,eleitosepartidos,talcomodefinidosnomomentodo
exercíciododireitofundamentaldosufrágio.Trata-se,portanto,
de garantia fundamental da vontade do eleitor.
1034/2051

1035. O“transfuguismo”ou,nalinguagemvulgar,otroca-troca
partidário,contaminatodooprocessodemocráticoecorrompeo
funcionamentoparlamentardospartidos,comrepercussõesnegat-
ivassobreoexercíciododireitodeoposição,umdireitofunda-
mental dos partidos políticos.
AdecisãodoSupremoTribunalFederal,portanto,constitui
ummarconahistóriarepublicanadoBrasilnosentidodaconsol-
idaçãodademocraciaedaefetivaçãodosdireitospolíticosfunda-
mentais.Omaiorbeneficiadodessadecisão,semsombrade
dúvida,éocidadão-eleitor,queterámaiorsegurançaquantoà
firmeza da opção partidária feita.
Tendoemvistarazõesdesegurançajurídica,diantedasig-
nificativamudançadejurisprudência,eseguindoorientaçãojá
acolhidaemoutrosjulgados
105
,oSupremoTribunalFederalen-
tendeuqueomarcotemporaldesdeoqualosefeitosdesuade-
cisãopodemserefetivamenteproduzidosdevecoincidircoma
decisãodoTribunalSuperiorEleitoralnaConsultan.1.398/2007,
que ocorreu na Sessão do dia 27 de março de 2007.
TalcomoofezoTSE,emrespostaàConsultan.1.398,
Resoluçãon.22.526,oSupremoTribunalFederal,vislumbrando
aexistênciadesituaçõesespeciaisemqueaquebradosvínculos
políticosentrepartidoeparlamentarnãoconfiguramhipótesede
infidelidadepartidária,consignouqueadesfiliaçãoemvirtudede
(1)mudançadeorientaçãoprogramáticadopartidooude(2)
comprovadaperseguiçãopolíticapelaagremiaçãoaoparlamentar
não dariam ensejo à extinção do mandato.
Assim,deformaaassegurarosdireitosdeampladefesae
docontraditório,oSupremoTribunalFederalfixouacompetência
daJustiçaEleitoralparaaveriguar,emcadacaso,aexistênciade
umadessascausasjustificadorasdamudançadepartido,obser-
vadoodevidoprocessolegal,aplicando-se,analogicamente,o
procedimentodosarts.3ºeseguintesdaLeiComplementarn.64/
90,jáutilizadoparaaaçãodeimpugnaçãoderegistrodecandid-
atura e para a ação de impugnação de mandato eletivo.
DefiniutambémoSTFquecaberiaaoTribunalSuperior
EleitoraleditarResoluçãoqueregulamentassetodososaspectos
decorrentesdaadoçãodessasnovasregrasdefidelidade
partidária
106
.
1035/2051

1036. OTribunalSuperiorEleitoral,emdecisãode16deoutubro
de2007,emrespostaàConsultan.1.407/DF,Rel.Min.Carlos
Britto,aplicouparaoscargosobtidospelosistemaeleitoralma-
joritário(PresidentedaRepública,Senadores,Governadorese
Prefeitos)omesmoentendimentoadotadoparaosistemapropor-
cional,ouseja,osdetentoresdessescargosficamigualmentesub-
metidosàregradaextinçãodomandatodecorrentedeabandono
dalegendapelaqualforameleitos
107
,salvonassituaçõesespeci-
aisemque,segundoaapreciaçãodaJustiçaEleitoral,estejacon-
figuradajustacausa.E,emobservânciaàdecisãodoSupremo
TribunalFederal,oTribunalSuperiorEleitoraleditouaResol-
ução n. 22.610, Rel. Min. Cezar Peluso, de 25-10-2007.
AdecisãodoSupremoTribunalFederaleasnovasregras
adotadaspeloTribunalSuperiorEleitoraltornarampatenteane-
cessidade de ampla reforma política
108
.
ArepercussãonoCongressoNacionalfoiimediata.Nodia
17deoutubrode2007,umdiaapósaúltimadecisãodoTSE(de
16-10-2007),oSenadoaprovouPropostadeEmendaàConstitu-
içãon.23/07,doSenadorMarcoMaciel(DEM-PE),quealteraos
arts. 17 e 55 da Constituição.
Comaprovávelefetivaçãodamudançaconstitucional,dão-
seosprimeirospassosnosentidodaalmejadareformapolíticano
Brasil.
4.3. Igualdade de “chances” entre os partidos políticos
Oprincípiodaigualdadeentreospartidospolíticoséfunda-
mentalparaaadequadaatuaçãodessasinstituiçõesnocomplexo
processodemocrático.Impõe-se,porisso,umaneutralidadedo
Estadoemfacedasinstituiçõespartidárias,exigênciaessaquese
revelatãoimportantequantodifícildeserimplementada
109
.Aim-
portânciadoprincípiodaigualdadeestáemquesemasuaobser-
vâncianãohaverápossibilidadedeseestabelecerumaconcorrên-
cialivreeequilibradaentreospartícipesdavidapolítica,oque
acabaráporcomprometeraessênciadopróprioprocessodemo-
crático.Adificuldadeestátantonosaspectosjurídicosquantonos
aspectosfáticos.Quantoaosaspectosjurídicos,elaresidena
1036/2051

1037. diferenciaçãoacentuadadoobjetoenvolvidocomoconsequência
dasprópriasdiferençasdeumasociedadelivreeaberta.Daí
afirmarDieterGrimmqueaneutralidadeestataldeveserenten-
didacomonãoinfluênciadadesigualdade,oquelheconfere
caráterdeigualdadeformal
110
.Quantoaosaspectosfáticos,
afigura-seinegávelqueoEstado,quehádeconduzir-secomneut-
ralidadeemrelaçãoaospartidos,étambémumEstadopartidaria-
mente ocupado
111
.
OprincípiodaChancengleicheitpareceterencontradosua
formulaçãoinicialnaRepúblicadeWeimar,comasobrasdeHer-
manHeller(ProblemederDemokratie,IundII,1931,eEuropa
undderFaschismus,1929)edeCarlSchmitt(DerHüterderVer-
fassung, 1931, eLegalität und Legitimität, 1932).
NaconcepçãodeHeller,“oEstadodeDireitoDemocrático
atualencontraseufundamento,principalmente,naliberdadee
igualdadedapropagandapolítica,devendoassegurar-seatodasas
agremiaçõesepartidosigualpossibilidadejurídicadelutarpela
prevalênciadesuasideiaseinteresses”
112
.Onotávelpublicista
acrescentavaqueafórmulatécnicaparapreservaraunidadeda
formaçãodemocráticaassenta-senalivresubmissãodaminoria,à
vontademajoritária,istoé,narenúnciadasfraçõesminoritáriasa
umasuperaçãodamaioria,medianteousodaviolência.Issopres-
supõearenúnciaàopressãodaminoriaeexigeapreservaçãodas
perspectivas de ela vir a tornar-se maioria
113
.
Porseuturno,advertiaCarlSchmittqueumprocedimento
neutroeindiferentedademocraciaparlamentarpoderiadarensejo
àfixaçãodeumamaioriaporviadamatemáticaoudaestatística,
causando,dessaforma,opróprioesfacelamentodosistemade
legalidade.Talsituaçãosomentehaveriadeserevitadacomaad-
oçãodeumprincípioconsagradordeigualdadedechancespara
alcançaramaioria,abertoatodasastendênciasemovimentos
114
.
E, enfaticamente, asseverava Carl Schmitt:
“Semesteprincípio,asmatemáticasdasmaiorias,comsuain-
diferençadianteoconteúdodoresultado,nãosomenteseriamum
jogogrotescoeuminsolenteescárniodetodaajustiça,masainda
acausadoconceitodelegalidadederivadodereferidasmatemát-
icas;estasacabariamtambémcomoprópriosistema,desdeo
1037/2051

1038. instanteemqueseganharaaprimeiramaioria,poisestaprimeira
maioriaseinstituiria,emseguida,legalmentecomopoderper-
manente.Aigualdadedechancesabertaatodosnãopode
separar-sementalmentedoEstadolegislativoparlamentar.Re-
feridaigualdadepermanececomooprincípiodejustiçaecomo
uma condição vital para a autoconservação”
115
.
Comimpecávellógica,consignavaoilustrepublicistaquea
legalidadedopoderestatalconduzànegaçãoeàderrogaçãodo
direitoderesistênciaenquantoDireito
116
,umavezqueaopoder
legal,conceitualmente,nãoédadocometerinjustiças,podendo,
paraisso,converterem“ilegalidade”todaresistênciaerevolta
contraainjustiçaeantijuridicidade
117
.Eoeminentemestreacres-
centava que:
“Seamaioriapodefixararbitrariamentealegalidadeeailegal-
idade,tambémpodedeclararilegaisseusadversáriospolíticosin-
ternos,édizer,podedeclará-los‘forasdalei’,excluindo-osassim
dahomogeneidadedemocráticadopovo.Quemdomina51por
centopoderiailegalizar,demodolegal,osrestantes49porcento.
Poderiacerrar,demodolegal,aportadalegalidadepelaqualen-
traraetratarcomoumdelinquentecomumopartidopolíticocon-
trário,quetalvezgolpeavacomsuasbotasaportaqueselhes
havia sido fechada”
118
.
Dessarte,aadoçãodoprincípiodeigualdadedechances
constituicondiçãoindispensávelaoexercíciolegaldopoder,uma
vezqueaminoriasomenteháderenunciaraodireitoderesistên-
ciaseficarasseguradaapossibilidadedeviratornar-semaior-
ia
119
. Vale registrar, ainda nesse particular, o seu magistério:
“OEstadolegislativoparlamentardehoje,baseadonadomin-
açãodasmaioriasdomomento,somentepoderáentregaro
monopóliodoexercíciolegaldopoderaopartidomomentanea-
mentemajoritário,esomentepoderáexigirdaminoriaquere-
nuncieaodireitoderesistênciaenquantopermaneçaefetivamente
abertaatodosaigualdadedechancesparaaobtençãoda
1038/2051

1039. maioriaeenquantopresentesindíciosdospressupostosdoprincí-
pio de justiça”
120
.
NavigênciadaLeiFundamentaldeBonn(1949),adis-
cussãosobrea“igualdadedechances”entreospartidosfoiin-
troduzidaporForsthoff,queassentouosseusfundamentosnas
disposiçõesqueconsagramaliberdadedecriaçãodasagremi-
açõespolíticas(art.21,I,2)easseguramaigualdadedecon-
dições na disputa eleitoral (arts. 38 e 28)
121
.
TambémGerhardLeibholzconsiderouinerenteaomodelo
constitucionaloprincípiode“igualdadedechances”,derivando-
o,porém,diretamente,dopreceitoqueconsagraaordemliberal-
democrática (freiheitlich demokratischen Grundordnung)
122
.
Maistarde,apósosprimeirospronunciamentosdoTribunal
ConstitucionalFederal,passouLeibholzaconsiderarqueopostu-
ladodaigualdadedechancesencontravaassentonoprincípioda
liberdadeepluralidadepartidárias(arts.21,I,e38,I)enoprincí-
pio geral de igualdade (art. 3º, l).
Taiselementosserviramdebaseparaodesenvolvimentoda
construçãojurisprudencialiniciadapeloBundesverfassungs-
gerichtem1952.Observe-seque,nosprimeirostempos,ajuris-
prudênciadaCorteConstitucionalpareciaidentificaroprincípio
deigualdadedechancescomodireitodeigualdadeeleitoral—
Wahlrechtsgleicheit(LeiFundamental,art.38,l).Ascontrovér-
siassobreofinanciamentodospartidoseadistribuiçãodehorári-
osparatransmissõesradiofônicasetelevisivasensejaramoes-
tabelecimentodadistinçãoentreoprincípiodaigualdadede
chances,propriamentedito,eodireitodeigualdadeeleitoral.Os
preceitosconstitucionaisatinentesàliberdadepartidária(art.21,
l)eaopostuladogeraldaisonomia(art.3º,I)passaramaserinvo-
cadoscomofundamentosdodireitodeigualdadedechancesdos
partidos políticos
123
.
Converteu-se,assim,aigualdadedechancesemprincípio
constitucionalautônomo,umautênticodireitofundamentaldos
partidos,assegurando-seàsagremiaçõestratamentoigualitário
por parte do Poder Público e dos seus delegados
124
.
1039/2051

1040. Inicialmente,perfilhouoTribunalConstitucionalorientação
quepreconizavaaplicaçãoestritamenteformaldoprincípiode
igualdadedechances.Todavia,aoapreciarcontrovérsiasobrea
distribuiçãodehorárioparatransmissãoradiofônica,introduziuo
2ºSenadodaCorteConstitucionaloconceitode“igualdadede
chancesgradual”—absgetufteChencengleicheit,deacordocom
a “significação do Partido”
125
.
Considerou-se,dentreoutrosaspectos,queotratamentoab-
solutamenteigualitáriolevariaaumacompletadistorçãodacon-
corrência,configurandoaequiparaçãolegaldasdiferentespossib-
ilidades(faktischeChancen)manifestaafrontaaoprincípioda
neutralidadequedeveriaserobservadopeloPoderPúblicoemre-
lação a todos os partidos políticos
126
.
ALeidosPartidosde1967veioconsagrar,no§5º,o
princípiodaigualdadedechancestalcomoconcebidopelajuris-
prudênciadaCorteConstitucional,estabelecendoaseguinte
disposição:“(1)SeumdelegadodoPoderPúblicocolocasuasin-
stalaçõesouserviçosàdisposiçãodospartidos,hádesedarigual
tratamentoàsdemaisagremiaçõespartidárias.Aamplitudeda
garantiapodeseratribuída,gradualmente,deacordocoma‘signi-
ficaçãodopartido’,assegurando-se,porém,ummínimorazoável
àconsecuçãodosobjetivospartidários.Asignificaçãodopartido
éaferida,emespecial,pelosresultadosobtidosnasúltimas
eleiçõesparaaCâmaradeRepresentantes.Aopartidocomrepres-
entaçãonoParlamentohádeseassegurarumaparticipaçãonão
inferior à metade daquela reconhecida a qualquer outro partido”.
Comoseconstata,o§5ºdaLeidosPartidosconsagroua
gradaçãoda“igualdadedechances”(abgestufteChan-
cengleicheit),estabelecendoinequívoca“cláusuladediferen-
ciação”(Differenzierungsklausel)
127
.Éevidentequeumainter-
pretaçãoliteraldodispositivopoderiaconverteropostuladoda
“igualdadedechances”numagarantiadostatusquo,
consolidando-seaposiçãodospartidosestabelecidos(etablierte
Parteien)
128
.
TalpossibilidadejáhaviasidoenunciadaporCarlSchmitt,
aoreconhecerqueospartidosnogovernodesfrutamdeinevitável
vantagem,configurando-seumaautênticaesupralegal“mais-
valiapolítica”decorrentedoexercíciodopoder
129
.Após
1040/2051

1041. asseverarqueadetençãodopoderoutorgaaopartidodominantea
formadepoderpolíticoquesuperademuitoosimplesvalordas
normas, observa Carl Schmitt:
“Elpartidodominantedisponedetodalapreponderanciaquell-
evaconsigo,enunEstadodondeimperaestaclasedelegalidad,
lameraposesióndelosmedioslegalesdelpoder.Lamayoríadeja
repentinamentedeserunpartido;eselEstadomismo.Pormases-
trictasydelimitadasqueseanlasnormasalasquesesujetael
Estadolegislativoenlaejecucióndelaley,resalta‘siemprelo
ilimitadoqueestádetrás’,comodijounavezOttoMayer.Encon-
secuencia,porencimadetodanormatividad,lameraposesióndel
poderestatalproduceunaplusvalíapolíticaadicional,quevienea
añadirsealpoderpuramentelegalynormativista,unaprimasu-
perlegalalaposesiónlegaldelpoderlegalyallogrodelamay-
oría”
130
.
Nãosepodenegar,pois,queospartidosestabelecidos
gozamdeevidenteprimaziaemrelaçãoaosnewcomers,decor-
rentesobretudodesuaposiçãoconsolidadanaordempolítica
131
.
Poroutrolado,arealizaçãodeeleiçõescomopropósitodeformar
umParlamentocapazdetomardecisõesrespaldadoporuma
nítidamaioriaenseja,nãorarasvezes,modificaçõeslegítimasnas
condiçõesdeigualdade.Dissopoderesultar,àevidência,umcon-
gelamento(Erstarrung) do sistema partidário
132
.
Todavia,hádeseobservarqueodireitodeigualdadede
chancesnãosecompadececomaampliaçãoouaconsolidação
dospartidosestabelecidos.Eventualsupremaciahádeserobtida
erenovadaemprocessoeleitoraljusto(fairerWettbewerb)e
abrangente da totalidade da composição partidária
133
.
Comojáressaltado,agradaçãodaigualdadedechances,tal
comodesenvolvidapeloTribunalConstitucionaleassentenaLei
dosPartidos(§5º),hádelevaremcontaa“significaçãodo
partido”.Estadevecorresponderàsuaparticipaçãonaformação
davontadepolítica(...AnteildensieanderpolitischenWillensb-
ildungdesVolkeshat)
134
.Eocritériofundamentalparaaferição
dograudeinfluêncianavontadepolíticaéfornecido,basica-
mente, pelo desempenho eleitoral
135
.
1041/2051

1042. Nãohádúvidadequeagradaçãoda“igualdadedechances”
deverealizar-se“cumgranosalis”,demodoaassegurarrazoável
eadequadaeficáciaatodoequalqueresforçopartidário
136
.Até
porqueoabandonodaorientaçãoqueconsagraaigualdadeform-
alentreospartidosnãopodeensejar,emhipótesealguma,anuli-
ficaçãodotratamentoigualitárioquelhesdeveserassegurado
peloPoderPúblico.Eventualgradaçãododireitodeigualdadede
chanceshádeefetivar-secomaobservânciadecritériocapazde
preservaraprópriaseriedadedosistemademocráticoepluri-
partidário
137
.
Talconstataçãomostra-separticularmenteproblemáticano
queconcerneàdistribuiçãodoshoráriosparaastransmissõesra-
diofônicasetelevisivas.Umaradicalgradaçãododireitode
igualdadedechancesacabariaporconverter-seemautêntica
garantiadostatusquo.Daíter-seconsolidadonajurisprudência
constitucionalalemãorientaçãoqueasseguraatodosospartícipes
doprélioeleitoral,pelomenos,uma“adequadaeeficazpropa-
ganda”(angemesseneundwirksameWahlpropaganda)
138
.
Considera-se,assim,queumSendezeitminimum(“tempomínimo
detransmissão”)deveserasseguradoatodososconcorrentes,in-
dependentemente de sua “significação”
139
.
Aindaassim,verificam-senadoutrinasériasreservasà
gradaçãododireitodeigualdadedechances,notocanteàs
“transmissõeseleitorais”.Équetaloportunidadeassumerelevân-
ciaextraordináriaparaospequenospartidoseasnovasagremi-
ações,que,diversamentedosetabliertenParteien,nãodispõem
demeiosadequadosparadifundirasuaplataformaeleitoral
140
.
TambémTsatsoseMorloksustentam,nesseparticular,quea
igualdadeformaldetodososqueparticipamdoprocessoeleitoral
deveserdecididamenteafirmada.Entendemque,“emumademo-
cracia,nãoconstituitarefadeumPoderoniscienteeinterventivo
tomarprovidênciasqueindiquemaoseleitoresaimagem‘correta’
dospartidos.Aorevés,comaescolhapréviadospartidos,arroga-
seoEstadoumdireitoqueapenasédesereconheceràcidadania
na sua manifestação eleitoral”
141
.
Dignaderelevoéaproblemáticarelativaaofinanciamento
dospartidos.Em1958,declarouoBundesverfassungsgerichtain-
constitucionalidadedeleiquefacultavaasubvençãoaospartidos
1042/2051

1043. mediantedescontodeimposto,aofundamentodequetalprática
nãoeracompatívelcomoprincípiode“igualdadedechances”
142
.
Posteriormente,declarou-seainconstitucionalidadededisposição
contidanaleideorçamento,queasseguravaaospartidosrepres-
entadosnoParlamentosignificativasomaderecursos,entendendo
queofuncionamentopermanentedasorganizaçõespartidáriaspor
meioderecursospúblicosnãoeracompatívelcomaliberdadee
abertura do processo de formação da vontade popular
143
.
CalcadonaorientaçãoconsagradapeloTribunal,quecon-
sideravalegítimaapenasaalocaçãoderecursospúblicospara
fazerfaceaoselevadoscustosdacampanha
144
,estabeleceuole-
gisladordisposiçãoqueconcediaaospartidospolíticosqueobt-
ivessemomínimode2,5%dosvotosválidosapuradosemcada
regiãoeleitoralumasubvençãoatítulode“reembolsodedespesas
eleitorais”(ErstattungvonWahlkampfkosten)(LeidosPartidos,§
18).
ACorteConstitucionaldeclarou,todavia,anulidadedo
preceito,pelosfundamentosseguintes:“Noqueconcerneao‘ree-
mbolsodasdespesaseleitorais’,hãodesercontempladastodas
asagremiaçõesqueparticiparamdoprélioeleitoral,nãosendo
possívelestabelecerumavotaçãomínima(Mindesstimmenanteil)
comajustificativadequeaseleiçõesdevamcriarumparlamento
compoderdedecisão.Aorevés,talexigênciasomentepodeser
estabelecidacomopressupostoindispensáveldeaferiçãoda
seriedadedaspropostaseprogramasapresentadospelos
partidos,istoé,asuaavaliaçãopeloseleitorestraduzidapelo
resultadodaseleições.Notocanteao‘reembolsodasdespesas
eleitorais’,hádesereconheceroperigodealgunsgruposfrag-
mentáriostomarempartedopleitotãosomenteemvirtudeda
subvençãopública.Avotaçãomínimaquelegitimaaconcessão
do‘reembolsodasdespesaseleitorais’somentehádeserfixada
tendoemvistaasrelaçõesconcretasfornecidaspelaseleiçõespar-
lamentares.Onúmerodeeleitorescorrespondia,nasúltimas
eleições,acercade38milhões;onúmerodevotantes,33,4mil-
hões.Nessascondições,seseconsideraramédiadeparticipação
naseleições,umpartidodeveriaobtercercade835.000votos
paraatingiropercentualde2,5%legalmenteexigido.Talexigên-
ciacomoprovadeseriedadedosesforçoseleitoraisnãoparece
1043/2051

1044. razoável.Umavotaçãomínimade0,5%dosvotosapuradossigni-
ficariaqueumpartidodeveriasomarcercade167.000votos.Um
partidoquelogroutantossufrágiosnãopodetercontestadaa
seriedadedeseuesforçoeleitoral”(BVerfGE24,300)
145
.Emface
dareferidadecisão,nãorestouaolegisladoralternativasenãofix-
arem0,5%oaludidopercentualmínimo(LeidosPartidos,§18,
2).
Taisconsideraçõesestãoademonstrarque,nãoobstante
eventuaispercalçosdeordemjurídicaoufática,a“igualdadede
chances”,concebidacomoprincípioconstitucionalautônomo,
constituiexpressãojurídicadaneutralidadedoEstadoemrelação
aosdiversosconcorrentes
146
.Oseufundamentonãoseassenta
únicaeexclusivamentenopostuladogeralda“igualdadede
chances”(LeiFundamental,art.3º,I).Aorevés,aigualdadede
chanceséconsideradaderivaçãodiretadospreceitosconstitucion-
aisqueconsagramoregimedemocrático(art.20,I)epluri-
partidário (art. 21, I)
147
.
Nãotemosdúvidadequea“igualdadedechances”éprincí-
pio integrante da ordem constitucional brasileira.
Considere-se,deimediato,queopostuladogeralde
igualdadetemamplaaplicaçãoentrenós,nãoseafigurandopos-
sívellimitaroseualcance,emprincípio,àspessoasnaturais,ou
restringirasuautilizaçãoadeterminadassituaçõesouatividades.
Nessesentido,jáobservaraSeabraFagundesque“tãovitalse
afiguraoprincípioaoperfeitoestruturamentodoEstadodemo-
crático,etaléasuaimportânciacomoumadasliberdades
públicas,parausaraclássicaterminologiadeinspiraçãofrancesa,
que,nãoobstanteexpressocomogarantiaconferidaa‘brasileiros
eestrangeirosresidentesnoPaís’,oquedenota,àprimeiravista,
tertidoemmiraapenasaspessoasfísicas,setornoupacíficoal-
cançar, também, as pessoas jurídicas”
148
.
Emvirtudedasuadensidadeaxiológica,achamada“força
irradiantedoprincípiodaigualdade”pareceespraiar-seportodoo
ordenamentojurídico,contemplando,deformaampla,todosos
direitos e situações. Daí ter asseverado Francisco Campos:
“Acláusularelativaàigualdadediantedaleivememprimeiro
lugar,nalistadosdireitosegarantiasqueaConstituiçãoassegura
1044/2051

1045. aosbrasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaís.Nãofoipor
acasoouarbitrariamentequeolegisladorconstituinteinicioucom
odireitoàigualdadeaenumeraçãodosdireitosindividuais.
Dando-lheoprimeirolugarnaenumeração,quissignificarexpres-
sivamente,emborademaneiratácita,queoprincípiodeigualdade
regetodososdireitosemseguidaaeleenumerados.Écomoseo
art.141daConstituiçãoestivesseassimredigido:AConstituição
asseguracom‘igualdadeosdireitosconcernentesàvida,àliber-
dade,àsegurançaindividualeàpropriedade,nostermos
seguintes: ...’”
149
.
Explicitandoessepensamento,acrescentaoinsignejurista
queoprincípiodeigualdadetemporescopoaproteçãodalivre
concorrência entre os homens em todos os âmbitos de atividade.
Registre-se o seu magistério:
“Oalcancedoprincípiodeigualdadeperantealeihádeser,port-
anto,interpretadonamaiorlatitudedosseustermos,oucomoen-
volvendonãosóahipótesedeque,emboranãohavendoexistido,
venha,entretanto,asecriarnoPaísoregimedeclasses,comotoda
equalquersituação,aque,emboracasualmenteouepisodica-
mente,semcarátersistemático,oudemodopuramentesingular,se
deixedeaplicarocritérioouamedidageralprevistaparacasosou
situaçõesdamesmaespécie,eselhesapliquecritériooumedida
deexceção.Oprincípionãotem,portanto,comofocodeincidên-
cia,umpontoprecisoedefinido.Elesedifundeportodootecido
dasrelaçõeshumanasquepossamconstituirobjetoderegula-
mentaçãojurídicaousejamsuscetíveisdeconfigurar-seemcon-
teúdodeumatooudeumcomandodaautoridadepública.Nãoé
princípioadstritoaumaspectoouaumaformadeorganizaçãoso-
cial;éumpostuladodeordemgeral,destinadoaregerocomércio
jurídicoemtodasasmodalidades,demodoaassegurar,particular-
mentesobasconstituiçõesliberaisedemocráticas,oregimeda
concorrência,queéacategoriasobaqualelasconcebemnão
somenteaordemsocial,comoaordempolítica,aordemeconôm-
icaeaordemjurídica.Oprincípiodeigualdadetemporprincipal
funçãoprotegeregarantiralivreconcorrênciaentreoshomens,
sejaquandoasuaatividadetemporobjetoopoder,sejaquandoo
polodeseuinteressesãoosbensmateriaisouimateriais,cujogozo
exclusivo lhes é assegurado pelo direito de propriedade”
150
.
1045/2051

1046. Deresto,aconcorrênciaéimanenteaoregimeliberale
democrático,tendocomopressupostoessencialeinafastávela
neutralidade do Estado.
Éoqueseconstatanaseguintepassagemdomagistériode
Francisco Campos:
“Oregimeliberaledemocráticopostulaaconcorrêncianãoapenas
comocategoriahistórica,mascomoacategoriaidealdaconvivên-
ciahumana.Ora,aconcorrênciapressupõe,comocondiçãoessen-
cial,necessáriaouimprescindível,queoEstadonãofavoreçaa
qualquerdosconcorrentes,devendo,aocontrário,assegurarato-
dosumtratamentoabsolutamenteigual,anenhumdelespodendo
atribuirprioridadeouprivilégio,quepossacolocá-loemsituação
especialmentevantajosaemrelaçãoaosdemais.Esta,nomundo
moderno,asignificaçãodoprincípiodaigualdadeperantealei.
Porele,todosficarãocertosdequenaconcorrência,tomadaesta
expressãonoseusentidomaisamplo,oEstadomantém-seneutro
ounãoprocuraráintervirsenãoparamanterentreosconcorrentes
asliberdadesouasvantagensaquecadaumdelesjátinhadireito
ouquevenhaaadquirir,medianteosprocessosnormaisdaconcor-
rência.Oprincípiodeigualdadetemhoje,comosevê,umcampo
maisvastodeaplicaçãodoquenostemposqueseseguiramimedi-
atamente às suas primeiras declarações”
151
.
Afigura-se,pois,dispensávelressaltaraimportânciado
princípiodaisonomianoâmbitodasrelaçõesestatais.Comoa
ninguémédadorecusaraintegraçãoadeterminadaordemestatal
—atéporquesetratadeumdosobjetivosfundamentaisdetoda
ordemjurídica—,faz-semisterreconhecerodireitodeparti-
cipaçãoigualitáriacomocorrelatonecessáriodainevitávelsub-
missãoaessepoderdeimpério.Eodireitodeparticipaçãoigual-
itárianavidadacomunidadeestatalenaformaçãodavontadedo
Estadonãoserestringeàigualdadeeleitoral,aoacessoaoscargos
públicos,aodireitodeinformaçãoedemanifestaçãodeopinião,
abrangendoaprópriaparticipaçãonospartidospolíticoseasso-
ciaçõescomoformadeexercerinfluêncianaformaçãodavontade
política
152
.
1046/2051

1047. Vê-se,pois,queoprincípiodeigualdadeentreospartidos
políticosconstituielementarexigênciadomodelodemocráticoe
pluripartidário.
Nãosepodeignorar,noentanto,que,talcomoapontado,a
aplicaçãodoprincípiodeigualdadedechancesencontradi-
ficuldadesdeordemjurídicaefática.Doprismajurídico,nãohá
dúvidadequeopostuladodaigualdadedechancesincidesobre
umavariedadesignificativadeobjetos.E,dopontodevista
fático,impendeconstatarqueoEstado,quedeveconduzir-sede
formaneutra,é,aomesmotempo,partidariamenteocupado,como
salientamosanteriormente
153
.
Aludidasdificuldadesnãodevemensejar,àevidência,oes-
tabelecimentodequaisquerdiscriminaçõesentreospartidoses-
tabelecidoseosnewcomers,porquantoeventualdistinçãohaveria
deresultar,inevitavelmente,noprópriofalseamentodoprocesso
de livre concorrência.
Nãoseafirma,outrossim,queaolegisladorseriadadoes-
tabelecerdistinçõesentreosconcorrentescombaseemcritérios
objetivos.Desdequetaisdistinçõesimpliquemalteraçãodascon-
diçõesmínimasdeconcorrência,evidenteseafigurasuaincom-
patibilidadecomaordemconstitucionalcalcadanopostuladode
isonomia.MaisumavezédeinvocaraliçãodeFrancisco
Campos:
“Seoprincípiodeveregerapenasaaplicaçãodalei,éclaroqueao
legisladorficariadevassadaaimensidadedeumarbítriosemfron-
teiras,podendoalterar,àsuadiscrição,porviademedidascon-
cretasouindividuais,ascondiçõesdaconcorrência,demaneiraa
favorecer,nacorrida,aumdosconcorrentes,emdetrimentodos
demais.Oquegarante,efetivamente,aconcorrêncianãoétãosóo
princípiodalegalidade,entendidocomoaexigênciaqueosatosda
justiçaedaadministraçãopossamserreferidosouimputadosàlei.
Desdequeficasseasseguradaaolegisladorafaculdadedealterara
posiçãodeneutralidadedoEstadoemfacedosconcorrentes,to-
mandoopartidodeunscontraoutros,aordemdaconcorrência
nãopoderiateraposiçãocentraledominantequelhecabe,incon-
testavelmente,nociclohistóricoqueseabriucomarevoluçãoin-
dustrialdoséculopassadoequeaindanãosepodedarcomoen-
cerradonomundoocidental.Ocaráterdenormaobrigatóriaparao
1047/2051

1048. legislador,paraeleespecialmente,resultadanaturezaedaex-
tensãodoprincípiodeigualdadeperantealei.Seria,deoutra
maneira,umprincípiosupérfluooudestituídodequalquersigni-
ficação”
154
.
Nãoparecesubsistirdúvida,portanto,dequeoprincípioda
isonomiatemintegralaplicaçãoàatividadepolítico-partidária,
fixandooslimitesecontornosdopoderderegularaconcorrência
entre os partidos.
Ademais,comojáobservado,faz-semisternotarqueo
princípiodaigualdadedechancesentreospartidospolíticos
pareceencontrarfundamento,igualmente,nospreceitosconstitu-
cionaisqueinstituemoregimedemocrático,representativoe
pluripartidário(CF,art.1º,V,eparágrafoúnico).Talmodelo
realiza-se,efetivamente,atravésdaatuaçãodospartidos,quesão,
porisso,elevadosàcondiçãodeautênticosepeculiaresórgãos
públicos,aindaquenãoestatais,comrelevanteseindispensáveis
funçõesatinentesàformaçãodavontadepolítica,àcriaçãodele-
gitimidadeeaoprocessocontínuodemediação(Vermittlung)
entre povo e Estado (Lei n. 5.682/71, art. 2º)
155
.
Essamediaçãotemseupontodeculminâncianarealização
deeleições,comalivreconcorrênciadasdiversasagremiações
partidárias.
Eadisputaeleitoralécondiçãoindispensáveldopróprio
modelo representativo, como assinala Rezek:
“Oregimerepresentativopressupõedisputaeleitoralcujaracional-
idadederivadalivreconcorrênciaentreospartidos,cadaumdeles
empenhadonareuniãodavontadepopularemtornodeseupro-
gramapolítico.Nãomereceonomedepartidopolítico,vistoque
nãolhetemaessência,ochamado‘partidoúnico’:aquisetrata,
antes,deumgrandedepartamentopolíticodoEstado,fundadona
presunçãodequeseuideáriorepresentaavontadegeralapontode
alcançaroforodaincontestabilidade.Aseleições,noEstadouni-
partidário,nãotraduzemoconfrontodetesesouprogramas,masa
meraexpediçãopopular,emfavordoseleitos,deumatestadode
habilitaçãoaocumprimentodoprogramaquedeantemãose
erigiraemdogma.Apluralidadedepartidosnãoé,dessaforma,
1048/2051

1049. umaopção.Semelanãoháquefalar,senãoporabusivametáfora,
em partido político de espécie alguma”
156
.
Portanto,nãoseafiguranecessáriodespendermaioresforço
deargumentaçãoparaquesepossaafirmarqueaconcorrência
entreospartidos,inerenteaoprópriomodelodemocráticoerep-
resentativo,temcomopressupostoinarredáveloprincípiode
igualdade de chances.
OTribunalSuperiorEleitoralteveoportunidadedediscutir
aaplicaçãodoprincípiodeigualdadedechancesapropósitoda
distribuição de tempo entre os partidos no rádio e na televisão.
Cuidava-sedediscussãosobreaconstitucionalidadedaLei
n.7.508,de1986,queregulamentavaapropagandaeleitoralpara
aseleiçõesnacionaiseestaduais(inclusiveparaaAssembleiaNa-
cionalConstituinte).Referidaleinãoasseguravaqualquerfração
detempoparapropagandaeleitoralnorádioenatelevisãoaos
partidosquenãocontassemcomrepresentantenoCongressoNa-
cional ou nas Assembleias Legislativas (art. 1º, II).
OentãoProcurador-GeraldaRepública,hojeMinistrodo
SupremoTribunalFederal,SepúlvedaPertence,manifestou-se,
combaseemestudopornóselaborado
157
,pelainconstitucionalid-
adeparcialdareferidalei.Todavia,pormaioriadevotos(4a3),o
TribunalSuperiorEleitoralrejeitouaarguiçãodeinconstitucion-
alidadeformulada.Acentuou,porém,oMinistroNéridaSilveira,
entãoPresidentedoTribunal,queaargumentaçãodesenvolvida
nosvotosvencidosenamanifestaçãodoProcurador-Geraleram
consideraçõesvaliosasquehaveriamdeserlevadasemcontanas
novas leis sobre a matéria
158
.
Alegislaçãoquetratoudotemaapartirdareferidadecisão
nãomaisdeixoudecontemplarospartidospolíticossemrepres-
entaçãoparlamentarnadistribuiçãodotempoparadivulgaçãoda
campanha eleitoral.
Assinale-se,porém,que,talcomoobservado,oprincípioda
“igualdadedechances”entreospartidospolíticosabrangetodoo
processodeconcorrênciaentreospartidos,nãoestando,porisso,
adstritoaumsegmentoespecífico.Éfundamental,portanto,quea
legislaçãoquedisciplinaosistemaeleitoral,aatividadedos
partidospolíticosedoscandidatos,oseufinanciamento,oacesso
1049/2051

1050. aosmeiosdecomunicação,ousodepropagandagovernamental,
dentreoutras,nãonegligencieaideiadeigualdadedechancessob
penadeaconcorrênciaentreagremiaçõesecandidatostornar-se
algoficcional,comgravecomprometimentodopróprioprocesso
democrático.
4.4. Financiamento dos partidos
159
Temacentralnoqueconcerneàautonomiadospartidosdiz
respeito ao seu financiamento.
Emboraospartidospolíticostenhamsurgidoapartirde
1831,ahistórianãoregistracomclarezadequeformaseorgan-
izavam,comoerammantidosetambémcomoeramfinanciadasas
campanhas políticas.
ALein.4.740,de15-7-1965,criouasprimeirasregrasde
financiamentodospartidospolíticoseinstituiuofundoespecial
deassistênciafinanceiraaospartidospolíticos.Ofundoeracon-
stituídodasmultasepenalidadesaplicadasnostermosdoCódigo
Eleitoraleleisconexas,dosrecursosfinanceirosquelhesfossem
destinadosporlei,emcaráterpermanenteoueventual,ede
doações particulares.
Proibiuorecebimento,deformadiretaouindireta,decon-
tribuiçãoouauxíliopecuniárioouestimávelemdinheiro,pro-
cedentedepessoaouentidadeestrangeira;recursodeautoridades
ouórgãospúblicos,ressalvadasasdotaçõesreferidasnosincisosI
eIIdoart.60enoart.61;qualquerespéciedeauxíliooucon-
tribuiçãodassociedadesdeeconomiamistaedasempresascon-
cessionáriasdeserviçopúblico.Tambémvedouorecebimento
diretoouindireto,sobqualquerformaoupretexto,decon-
tribuição,auxílioourecursoprocedentedeempresaprivada,defi-
nalidade lucrativa (art. 56, IV).
EssaleifoirevogadapelaLein.5.682,de21-7-1971,que
foi substituída pela Lei n. 9.096/95, aindahoje em vigor.
AatualLeidosPartidosPolíticosnãosóampliouasfontes
definanciamentopartidáriocomotambémtornoumaisamplaa
lista das fontes vedadas (art. 31 da Lei n. 9.096/95).
1050/2051

1051. Aleiemvigorcuidoudeestabelecerregrasparaaaplicação
dosrecursosprovenientesdoFundoPartidário(art.44daLein.
9.096/95).Alémdasdespesascorriqueirasdospartidoscompro-
paganda,alistamento,campanha,manutençãodassedes,paga-
mentodepessoaledeoutrosserviços,aleideterminaque,no
mínimo,20%dototalrecebidosejaaplicadonacriaçãoema-
nutençãodeinstituto
160
oufundaçãodepesquisa,dedoutrinaçãoe
educação política.
Ospartidosdevemprestarcontas,anualmente,àJustiça
Eleitoral,naformaestabelecidapelaLein.9.096/95eporresol-
uçãodoTSE.Anãoprestaçãodecontasouasuadesaprovação
totalouparcialensejaasuspensãodecotasdoFundoPartidário
(art.37daLein.9.096/95)
161
.Alémdisso,opartidoficasujeito
aocancelamentodeseuregistrociviledeseuestatutopeloTSE
(art. 28, III, da Lei n. 9.096/95).
Algunssistemasadmitemfinanciamentodireto,pelomenos
parcial,porpartedoEstadoouumamodalidadedecompensação
pelosgastosdacampanhaeleitoral,efetivadamedianterecursos
públicos.Tambémadoaçãoderecursosporinstituiçõesprivadas
élargamentepraticada,adotando-se,porém,algumascautelasna
formadalegislaçãoespecífica,porexemplo,exigênciadeque,a
partirdecertaquantia,adoaçãosejaefetivadadeformatranspar-
ente.Controverte-setambémsobreaconveniênciaounãodese
concederbenefíciofiscalparaasdoaçõesefetuadasporpessoas
privadas.Omodelodefinanciamentopúblicodecampanha,em-
boraapresenteosinconvenientesdefazerospartidosdependentes
derecursosestatais,apresentaavantagemdetornarasagremi-
açõespartidáriasmenosdependentesderecursosdainiciativa
privada.
Talvezomodelomaisconhecidoedifundidodefinan-
ciamentopúblicodospartidossejaaqueleinstituídopelalegis-
laçãoalemã.Inicialmente,consagrou-seapenasapossibilidadede
umacompensaçãoaospartidospelosgastosdecampanhaeleitoral
consistentenonãopagamentodeumaquantiaporvotoobtido,
desdequeopartidolograsseumpercentualnãoinferiora0,5%
dosvotosválidosparaaseleiçõesparlamentaresfederais.Esse
pisoéconsideradocompatívelcomaConstituiçãoeafigura-se
importanteparaevitarabusos.Afixaçãodeumpercentualmais
1051/2051

1052. elevado,porém,poderiaimpedironaturaldesenvolvimentodo
processopolíticoesuarenovação
162
.DaíteraCorteConstitucion-
alalemãdeclarado,inicialmente,ainconstitucionalidadedelei
quefixavaem5%opercentualdevotosparaqueopartido
pudessegozardobenefícioreferido.Ajurisprudênciaconstitu-
cionalavançou,posteriormente,paraadmitirofinanciamentoes-
tataldiretamenteaopartido(BVerfGE,85,264).Quantoabenefí-
ciofiscalparadoaçõesprivadas,admite-seatéolimitede6.600
Euros.Talbenefícioaplica-se,porém,apenasàspessoas
físicas
163
.
NoBrasil,adotou-seummodelodefinanciamentode
partidosquecontemplaatransferênciaderecursospúblicosea
utilização de recursos privados.
Osrecursospúblicossãorepassadosmedianteutilizaçãodo
FundoEspecialdeAssistênciaaosPartidosPolíticos(Fundo
Partidário),previstonaLein.9.096/95.ReferidoFundoécom-
posto(1)derecursosprovenientesdemultaepenalidadespecu-
niáriasaplicadasnostermosdoCódigoEleitoraleleisconexas;
(2)dedotaçõesorçamentáriasdaUniãoemvalornuncainferior,
cadaano,aonúmerodeeleitoresinscritosem31dedezembrodo
anoanterioraodapropostaorçamentária,multiplicadosporR$
0,35(trintaecincocentavosdereal),emvaloresdeagostode
1995;(3)dedoaçõesdepessoasfísicasoujurídicas,dentreout-
ros.OsrecursosoriundosdoFundoPartidáriodevemseraplica-
dosnamanutençãodassedeseserviçosdopartido,permitidoo
pagamentodepessoal,aqualquertítulo,esteúltimoatéolimite
máximode50%
164
dototalrecebido,napropagandadoutrináriae
política;noalistamentoecampanhaseleitorais;nacriaçãoema-
nutençãodeinstitutooufundaçãodepesquisaededoutrinaçãoe
educaçãopolítica,sendoestaaplicaçãode,nomínimo,20%do
total recebido (Lei n. 9.096/95, art. 44).
DeacordocomaLein.9.096/95,art.41,IeII,emsua
redaçãooriginal,osrecursosdoFundoPartidárioseriamdistribuí-
dospeloTribunalSuperiorEleitoral,obedecidososseguintes
critérios:
a)umporcentodototaldoFundoPartidárioserádestacado
paraentrega,empartesiguais,atodosospartidosquetenham
seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;
1052/2051

1053. b)noventaenoveporcentodototaldoFundoPartidário
serãodistribuídosaospartidosquetenhamatingido5%dosvotos
válidosparaaCâmaradosDeputados,distribuídosempelo
menos1/3dosEstados,comummínimode2%dototaldecada
umdeles,naproporçãodosvotosobtidosnaúltimaeleiçãogeral
para a Câmara dos Deputados.
Comosevê,aleibuscouasseguraratodosospartidos
políticosumpercentualmínimode1%dosrecursosdoFundo
Partidário.Aparcelasignificativa(99%)seriadistribuídasegundo
critériodedesempenhodospartidosnaseleiçõesparlamentares
paraaCâmaradosDeputadosesomentedentreasagremiações
partidáriasqueobtivessemummínimode5%dosvotosválidos
naúltimaeleição,conformearegradadenominada“cláusulade
barreira”ou“cláusuladedesempenho”,descritanoart.13da
mesma lei.
Comojáseanalisou(supra,2.3.2—Osistemaproporcion-
albrasileiro),osarts.13e41,IeII,daLein.9.096/95foramde-
claradosinconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal,nojul-
gamentodasADIs1.351-3e1.354-8.EntendeuoTribunal,
naquelaocasião,queoscondicionamentosimpostospelaleipara
queasagremiaçõespartidáriasobtivessemacessoaosrecursosdo
fundopartidárioviolavamoprincípiodaigualdadedechances,
alémdenãoobedeceremacritériosdeproporcionalidade.Com
efeito,aregratornavainviávelaprópriasobrevivênciados
partidosquenãoconseguissemultrapassara“cláusuladedesem-
penho”(5%dosvotosapuradosparaaCâmaradosDeputados,
distribuídosempelomenos1/3dosEstados,comummínimode
2%dototaldecadaumdeles),namedidaemquedestinavaato-
doselesapenas1%dosrecursosdoFundo,ficandoosoutros99%
restantescomosdemaispartidosqueatingissemosreferidosper-
centuais de votação.
OsignificadodoFundoPartidárioparaospartidospolíticos
podeserdevidamenteapreendidonaTabelaabaixo,referenteaos
recursosfinanceirosauferidospelasagremiaçõespartidáriasno
exercício financeiro de 2006.
RECEITAS AUFERIDAS PELAS DIREÇÕES NACIONAIS DOS PARTIDOS
EXERCÍCIO FINANCEIRO — 2008
1053/2051

1054. Partido
Fundo
Partidário
%
Recursos
Próprios
% Total %
P-SOL * * * * * *
DEM 18.581.361,5436,57% 32.232.968,9763,43% 50.814.330,51100%
PCB 493.448,60 99,73% 1.358,38 0,27% 494.806,98 100%
PCdoB * * * * * *
PDT 9.215.695,16 92,05% 795.818,06 7,95% 10.011.513,22100%
PHS 1.227.105,86 93,55% 84.540,42 6,45% 1.311.646,28 100%
PMDB 25.408.438,2573,75% 9.043.114,36 26,25% 34.451.552,61100%
PMN 1.954.315,02 83,57% 384.273,75 16,43% 2.338.588,77 100%
PP 12.289.582,5381,49% 2.791.137,58 18,51% 15.080.720,11100%
PPS 7.066.229,45 73,82% 2.506.393,32 26,18% 9.572.622,77 100%
PR 8.199.348,21 71,14% 3.325.750,38 28,86% 11.525.098,59100%
PRB * * * * * *
PRP 807.586,60 82,81% 167.594,95 17,19% 975.181,55 100%
PRTB 699.198,12 56,78% 532.211,27 43,22% 1.231.409,39 100%
PSB 10.773.491,5346,15% 12.569.925,3053,85% 23.343.416,83100%
PSC 3.507.806,80 93,10% 260.159,00 6,90% 3.767.965,80 100%
PSDB 23.403.122,9837,56% 38.904.877,0462,44% 62.308.000,02100%
PSDC 267.143,63 39,37% 411.374,04 60,63% 678.517,67 100%
1054/2051

1055. 1.Osvaloresinformadostiveramcomobaseosdemonstrativosapresentadospelos
Diretórios Nacionais na prestação de contas de 2008.
2. Composição das receitas auferidas pelos Diretórios Nacionais:
•OrdemBancária,referenteàdotaçãoorçamentáriade2007,emitidaem27-12-2007,
porém depositada em janeiro de 2008;
•OrdensBancárias,referentesàdotaçãoorçamentáriade2008,emitidasedepositadas
no exercício financeiro de 2008.
• Rendimento financeiro dos recursos do Fundo Partidário.
Obs.:AOrdemBancária,referenteàdotaçãoorçamentáriade2008,emitidaem
30-12-2008, somente foi depositada em janeiro de 2009.
*AprestaçãodecontasapresentadapelosDiretóriosNacionaisnãocontémosdemon-
strativos,oqueimpossibilitaainformaçãodosvalores.Jáforamemitidasdiligências
pela COEPA/SCI/TSE, a fim de que o Partido apresente os demonstrativos.
OmodelolegaldoFundoPartidárioinstituídooriginaria-
mentepelaLein.9.096/95eraassazrestritivoparacomos
partidosmenorese,especialmente,comasagremiaçõesem
formação.
ApósadecisãodoSupremoTribunalFederal,declarandoa
inconstitucionalidadedosdispositivosmencionados(arts.13e41,
IeII),aLein.11.459,de2007,incluiunaLeidosPartidosPolíti-
cosoart.41-A,quetraznovaregraparaadistribuiçãodosre-
cursosdoFundoPartidário.Segundoanovaregra,5%(cincopor
cento)dototaldoFundoPartidárioserãodestacadosparaentrega,
empartesiguais,atodosospartidosquetenhamseusestatutosre-
gistradosnoTribunalSuperiorEleitorale95%(noventaecinco
porcento)dototaldoFundoPartidárioserãodistribuídosaeles
naproporçãodosvotosobtidosnaúltimaeleiçãogeralparaaCâ-
mara dos Deputados.
Omodelodefinanciamentodospartidosadmitetambéma
doaçãoprivadaefetivadaporpessoasfísicasoujurídicas,semque
seassegurequalquerbenefíciofiscal.Adoaçãohádeserefetuada
eregistradadeformanominal,independentementedoseuval-
or
165
.
4.5. Acesso ao rádio e à televisão
AConstituiçãoconsagrouodireitodeacessodospartidos
ao rádio e à televisão,na forma da lei(art. 17, § 3º).
1055/2051

1056. AmatériaestavadisciplinadanaLein.9.096/95(art.48),
queasseguravaaospartidosquenãopossuíssemfuncionamento
parlamentararealizaçãodeumprogramaemcadeianacional,em
cadasemestre,comaduraçãomáximadedoisminutos.Aos
partidoscomfuncionamentoparlamentar(5%dosvotosválidos
nasúltimaseleiçõesparlamentares,distribuídosem,pelomenos,
1/3dosEstados,comummínimode2%dototaldecadaumdeles
—art.13)assegurava-searealizaçãodeprogramaemcadeia
nacionaledeumprogramaemcadeiaestadualemcadasemestre,
comduraçãodevinteminutoscada(Lein.9.096/95,art.49,I)e,
ainda,autilizaçãodotempodequarentaminutosporsemestre,
parainserçõesdetrintasegundosouumminuto,nasredesnacion-
ais,edeigualtemponasemissorasestaduais(Lein.9.096/95,art.
49, II).
Comosevê,osistemaadotadoprivilegiavaospartidoscom
funcionamentoparlamentaremdetrimentodaquelesquedet-
ivessem apenas o registro no Tribunal Superior Eleitoral.
Comoanalisado(2.3.2—Osistemaproporcional
brasileiro),oSupremoTribunalFederalentendeuquetaisregras
(art.13c/cosarts.48e49)violavamoprincípiodaigualdadede
chances,tendoemvistaotratamentodemasiadorestritivoaos
partidosquenãoatingissemospercentuaisdevotaçãoda“cláu-
sula de barreira” (art. 13)
166
.
Oacessoaorádioeàtelevisãopelospartidospolíticosé
subsidiadointegralmentepelaUnião,talcomoestabeleceoart.
52,parágrafoúnico,daLein.9.096/95,queasseguraque“as
emissorasderádioetelevisãoterãodireitoacompensaçãofiscal
pela cedência do horário gratuito previsto em lei”.
Trata-se,comosevê,deummecanismodefinanciamento
público das campanhas eleitorais.
Alémdoacessoregularaorádioeàtelevisão,estabelecea
LeidasEleições(Lein.9.504/97)queasemissorasderádioe
televisãoreservarão,nosquarentaecincodiasanterioresà
antevésperadaseleições,horáriodestinadoàdivulgação,emrede,
da propaganda eleitoral gratuita.
Oshoráriosreservadosàpropagandaemcadaeleiçãoserão
distribuídosentretodosospartidosecoligaçõesquetenham
1056/2051

1057. candidatoerepresentaçãonaCâmaradosDeputados,procedendo-
se à seguinte divisão:
a) um terço de forma igualitária;
b)doisterços,proporcionalmenteaonúmeroderepresent-
antesnaCâmaradosDeputados,considerado,nocasode
coligação,oresultadodasomadonúmeroderepresentantesdeto-
dosospartidosqueaintegram(Lein.9.504/97,art.47,caput,e§
2º).
Aopçãodolegisladorporumcritériofuncionale
pragmáticoinspira-seemrazõesmuitoclaras,evitandoamáutil-
izaçãodosrecursoscolocadosàdisposiçãodospartidosporen-
tidadesnãodedicadasaoafazerpolítico-partidário.Nãohá
dúvida,contudo,dequetalopçãopodecontribuirparaaconsolid-
açãodasvelhaslegendasedesestimularosurgimentodenovas
forças políticas.
Aadoçãodecritériofundadonodesempenhoeleitoraldos
partidosnãoé,porsisó,abusiva.Emverdade,talcomoexpres-
samentereconhecidopelaCorteConstitucionalalemã,nãoviolao
princípiodeigualdadeaadoçãopelaleidofatordedesempenho
eleitoralparaosfinsdedefinirograuouadimensãodedetermin-
adasprerrogativasdasagremiaçõespartidárias(cf.,supra,
Sistema eleitoral e princípio de “igualdade de chances”).
Nãopode,porém,olegisladoradotarcritérioquecongeleo
quadropartidárioouquebloqueieaconstituiçãoedesenvolvi-
mentode novas forças políticas.
4.6.Oproblemadascoligaçõespartidáriasnosistema
proporcional
Aformaçãodecoligaçõesentrepartidospolíticosparadis-
putadeeleiçõeséumadascaracterísticasmarcantesdosistema
proporcionalbrasileiro.Conhecidastambémcomoaliançaseleit-
orais—termoutilizadopeloCódigoEleitoralde1950(Lein.
1.164/50)—,ascoligaçõesrepresentamofenômenodaasso-
ciaçãodelistaspartidáriasparaadisputaeleitoral.Ascoligações
diferenciam-se,assim,dascoalizõesparlamentares,asquaiscon-
stituemaliançasentrepartidos,apósopleitoeleitoral,parafinsde
1057/2051

1058. sustentaçãoouoposiçãoaogovernonodecorrerdoprocesso
legislativo.
Inexistentesaté1945,asaliançaseleitoraisforammuito
presentesnapolíticabrasileiranoperíodode1950a1964,per-
mitidaspeloCódigoEleitoralde1950.Noregimemilitar,entre
1965e1985,ascoligaçõesnaseleiçõesproporcionaisforamex-
pressamenteproibidaspeloCódigoEleitoralde1965(Lein.
4.737/65).Apráticadasaliançaseleitoraisfoiretomadaapenas
em1985,comoadventodaLein.7.454/85,quemodificouo
CódigoEleitoralde1965econformouaredaçãodoart.105,vi-
gente até os dias atuais, nos seguintes termos:
“Art.105.Ficafacultadoa2(dois)oumaispartidoscoligarem-se
paraoregistrodecandidatoscomunsaDeputadoFederal,
Deputado Estadual e Vereador.
§1ºAdeliberaçãosobrecoligaçãocaberáàConvençãoRegional
decadapartido,quandosetratardeeleiçãoparaaCâmarados
DeputadoseAssembleiasLegislativas,eàConvençãoMunicipal,
quandosetratardeeleiçãoparaaCâmaradeVereadores,eserá
aprovadamedianteavotaçãofavoráveldamaioria,presentes2/3
(doisterços)dosconvencionais,estabelecendo-se,namesmaopor-
tunidade, o número de candidatos que caberá a cada partido.
§2ºCadapartidoindicaráemConvençãoosseuscandidatoseo
registro será promovido em conjunto pela coligação”.
Posteriormente,aLein.9.504/97(LeidasEleições)trouxe
umcapítulointeirodestinadoaotratamentonormativodas
coligaçõespartidáriasnaseleiçõesproporcionaisemajoritárias,
da seguinte forma:
“Das Coligações
Art.6ºÉfacultadoaospartidospolíticos,dentrodamesmacircun-
scrição,celebrarcoligaçõesparaeleiçãomajoritária,proporcional,
ouparaambas,podendo,nesteúltimocaso,formar-semaisdeuma
coligaçãoparaaeleiçãoproporcionaldentreospartidosqueinteg-
ram a coligação para o pleito majoritário.
§1ºAcoligaçãoterádenominaçãoprópria,quepoderáserajun-
çãodetodasassiglasdospartidosqueaintegram,sendoaelaat-
ribuídasasprerrogativaseobrigaçõesdepartidopolíticonoquese
1058/2051

1059. refereaoprocessoeleitoral,edevendofuncionarcomoumsó
partidonorelacionamentocomaJustiçaEleitoralenotratodosin-
teresses interpartidários.
§1º-A.Adenominaçãodacoligaçãonãopoderácoincidir,incluir
oufazerreferênciaanomeounúmerodecandidato,nemconter
pedidodevotoparapartidopolítico.(IncluídopelaLein.12.034,
de 2009)
§2ºNapropagandaparaeleiçãomajoritária,acoligaçãousará,
obrigatoriamente,sobsuadenominação,aslegendasdetodosos
partidosqueaintegram;napropagandaparaeleiçãoproporcional,
cada partido usará apenas sua legenda sob o nome da coligação.
§3ºNaformaçãodecoligações,devemserobservadas,ainda,as
seguintes normas:
I—nachapadacoligação,podeminscrever-secandidatosfiliados
a qualquer partido político dela integrante;
II—opedidoderegistrodoscandidatosdevesersubscritopelos
presidentesdospartidoscoligados,porseusdelegados,pelamaior-
iadosmembrosdosrespectivosórgãosexecutivosdedireçãoou
por representante da coligação, na forma do inciso III;
III—ospartidosintegrantesdacoligaçãodevemdesignarumrep-
resentante,queteráatribuiçõesequivalentesàsdepresidentede
partidopolítico,notratodosinteressesenarepresentaçãoda
coligação, no que se refere ao processo eleitoral;
IV—acoligaçãoserárepresentadaperanteaJustiçaEleitoralpela
pessoadesignadanaformadoincisoIIIoupordelegadosindica-
dos pelos partidos que a compõem, podendo nomear até:
a) três delegados perante o Juízo Eleitoral;
b) quatro delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral;
c) cinco delegados perante o Tribunal Superior Eleitoral.
§4ºOpartidopolíticocoligadosomentepossuilegitimidadepara
atuardeformaisoladanoprocessoeleitoralquandoquestionara
validadedaprópriacoligação,duranteoperíodocompreendido
entreadatadaconvençãoeotermofinaldoprazoparaaimpug-
naçãodoregistrodecandidatos.(IncluídopelaLein.12.034,de
2009)”.
ComoadventodaEmendaConstitucionaln.52/2006,as
coligaçõesganharamassentoconstitucional,especificamenteno§
1ºdo art. 17, o qual possui o seguinte teor:
1059/2051

1060. “Art. 17. (...)
§1ºÉasseguradaaospartidospolíticosautonomiaparadefinirsua
estruturainterna,organizaçãoefuncionamentoeparaadotar
critériosdeescolhaeoregimedesuascoligaçõeseleitorais,sem
obrigatoriedadedevinculaçãoentreascandidaturasemâmbito
nacional,estadual,distritaloumunicipal,devendoseusestatutos
estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária”.
Referidaemendaconstitucional,aogarantirumaampla
liberdadeaospartidospolíticosnacomposiçãodascoligações,
constituiuumarespostalegislativaàposiçãodoTribunalSuperior
Eleitoral(CTA715,de2002;Resoluçãon.20.993/2002)quantoà
necessidadedoregimedeverticalizaçãodascoligaçõesnoâmbito
nacional.
Essaevoluçãolegislativaeaspráticaspolítico-eleitoraisem
tornodasaliançaspartidáriasdemonstramque,noBrasil,ore-
gimedascoligaçõesassumecaracterísticasmuitopeculiares,que
astornamespecialmentediferenciadasemrelaçãoaoutrosparâ-
metrosdodireitocomparado.Emverdade,nuncahouvequalquer
consenso,sejanoâmbitoacadêmicodaciênciapolíticaoumesmo
nasearadapráticapolítica,emtornodamanutençãodas
coligaçõeseleitoraisedeseurealbenefícioparaoplenodesen-
volvimento do sistema proporcional.
Emseuconhecidoescritosobreospartidospolíticos,
MauriceDuvergerexplicavaque,se,porumlado,ossistemas
eleitoraismajoritáriosfavorecemaformaçãodealiançasentre
partidosparafinseleitorais,poroutroladoossistemasdecaráter
proporcionalestimulamaindependênciatotaldasagremiaçõesna
competição eleitoral
167
.
Nãoobstante,noBrasil,aconfiguraçãopeculiardosistema
proporcionalacaboufornecendocondiçõesextremamentepropí-
ciasparaaproliferaçãodascoligações,asquaissãoconstituídas
estrategicamenteparaquetodosospartidos,grandesepequenos,
possamauferirasmaioresvantagenseleitoraispossíveisdecor-
rentes desse sistema.
Em1893,JoaquimFranciscodeAssisBrasil,queposterior-
menteparticipariadaelaboraçãodoCódigode1932,jáafirmava
queaconstruçãodeumsistemaeleitoralproporcionaladequado
1060/2051

1061. paraoBrasildeveriarejeitaraformaçãodecoligaçõeseleitorais.
AssisBrasildefendiaqueumaadequadarepresentaçãodemocrát-
icadispensacoligaçõeseleitorais.Diziaentãoquesetratavade
“umaimoralidadereunirem-seindivíduosdecredosdiversoscom
ofimdeconquistaremopoder,repartindodepois,comocousavil,
oobjetodacobiçadavitória”.E,maisàfrente,arrematava:“Essas
coligaçõessão,emregra,imorais;masopioréqueelassãoneg-
ativas no governo, e, por isso, funestas, se chegam a triunfar”
168
.
Emestudoprecursorsobreotema,de1964,GláucioAry
DillonSoaresdesenvolveuuma“teoriaexplicativadasaliançase
coligaçõeseleitorais”,combaseemestudosempíricossobreos
pleitoseleitoraisdosanosde1950,1954e1958
169
.Constatouo
autorque,noBrasil,aformaçãodascoligaçõespelasagremiações
políticasseguemaisumaestratégiaracionaldemaximizaçãodo
desempenhoeleitoraldoqueumaconjunçãoorientadapelasre-
laçõesdeideologiapartidária.Cadapartidoprocedeauma
avaliaçãodesuaspossibilidadeseleitoraisseguindoopontode
vistadeuma“economiadeesforços”,comopropósitodecon-
seguirumarepresentaçãomaiorcomomesmonúmerodevotos.
Éoquesedenominou“teoriadaeconomiadeesforços”,queviria
aoferecerumaexplicaçãoteóricadaspráticaseleitoraisobserva-
dasnospleitoseleitoraisocorridosnoperíododemocráticode
1945a1964.Assim,oautorpôdeafirmar,contundentemente,que
“agrandemaioriadasaliançasobserváveisnapolíticabrasileira
são puramente eleitoreiras, sem qualquer conteúdo ideológico”
170
.
Assim,ascoligaçõesnoBrasilseaproximamdoque
Duvergerconvencionoudenominar“aliançasefêmeras”.Asali-
ançasefêmeras,segundoesseautor,sãoconstituídascomfinses-
trategicamenteeleitoreiros,quesedesfazemtãologoseencerram
aseleições.Dessaforma,elassedistinguemnitidamentedas“ali-
ançasduradouras”,queconformamverdadeiros“superpartidos”
destinados a exercer posições parlamentares por vários anos
171
.
Razõesdenaturezaestratégicaexplicamaproliferaçãodas
coligaçõeseleitoraisnosistemaproporcionalbrasileiro.Ascarac-
terísticassingularesdosistemaproporcionaladotadonoBrasil,
comadoçãodequocienteeleitoral,listasabertasedistribuiçãode
sobraspelamaiormédia,acabaramcontribuindoparaesse
1061/2051

1062. fenômeno.ComobemasseverouWanderleyGuilhermedosSan-
tos em importante estudo sobre o tema:
“Considerandoqueoquocienteeleitoraleraparticularmenteel-
evado,sobretudonosestadosdepopulaçãoeeleitoradomenores,o
métodod’Hondt,comoaliásocorreemtodopaísemqueé
adotado,converteu-seempoderosoincentivoàconstituiçãodeali-
ançasecoligações.Tratava-seapenasdeumrecursopara,aore-
duzirataxadedesperdíciodevotosdosistema,fazê-loembenefí-
ciodetodosospartidos.Écertoqueosmaiorespartidos
beneficiavam-semaisdoqueproporcionalmente,masofatormais
relevanteconsistiaemque,aocoligarem-se,ospequenospartidos
aumentavamsuaschancesdeconseguirlugaresnarepresentação,
asquaisseriammenores,casoconcorressemisoladamente.Eleva-
dosquocienteseleitoraisnamaioriadosestados,comopercent-
agemdoeleitorado,efórmulad’Hondtparaadistribuiçãodas
sobras,juntaram-separaimpulsionarascoligaçõespartidáriaspara
finsestritamenteeleitorais.Ofascíniodascoligaçõesexplica-se
destemododeformabastantesimples:todosospartidosgan-
havam,emboraunsmaisdoqueoutros,alémdepraticamenteas-
seguraremaospequenospartidosumarepresentaçãoquedeoutro
modoseriaextremamenteduvidosadeserobtida.Oresultado
dessearranjoeleitoralaolongodotempo,porém,foiextrema-
mente negativo para o sistema partidário. (...)”
172
Ofatoéqueasdeficiênciasdosistemaproporcional
brasileiroacabamfavorecendoaformaçãodealiançaseleitorais
entreosdiversospartidospolíticos,queencontramnessasalianças
uma forma de maximizar os ganhos eleitorais.
Emquadropolíticonoqualocorremeleiçõesgeraisnosâm-
bitosnacional,estadual,distritalemunicipal,ospleitosrealizados
segundoosistemamajoritáriotêmforteinfluêncianacomposição
dascoligaçõesparaadisputadecargosnosistemaproporcional.
Porisso,aformaçãodascoligaçõestendeaserfavorecidanum
sistemaemqueaseleiçõesmajoritáriaseproporcionais
acontecememconjunto.Issopodeserexplicado,igualmente,pela
teoriadaeconomiadeesforços,emquecadapartidoavaliara-
cionalmenteosmelhorescaminhosparaaconquistadoscargos
políticos,deformaareduzirosriscosdeperdadaseleições.No
finaldascontas,todosospartidos,grandesepequenos,
1062/2051

1063. beneficiam-sedealgummodocomaformaçãodealiançaseleito-
rais.Ospartidospequenosencontramnascoligaçõesoúnicocam-
inhoparaaconquistaderepresentaçãopolíticanoparlamento.
Elesentramnacoligaçãocomumafinalidadeevidente:alcançaro
quocienteeleitoral.Eospartidosgrandes,poroutrolado,auferem
asvantagenseleitoraisdesseapoiodospartidosmenores,comoo
maiortempodepropagandaeleitoralnosmeiosdecomunicação.
Nãoobstante,sãoospartidosgrandesque,nessesistema,acabam
pautandoaestratégiapolíticasubjacenteàcomposiçãodas
coligaçõesparaospleitosmajoritários,principalmentenas
eleiçõesparaoscargosdoPoderExecutivo.Ospartidospequenos
sãoaceitosnacomposiçãodecoligaçõesparaeleiçõespropor-
cionaissobacondiçãodeofereceremapoioaospartidosgrandes
nas eleições majoritárias.
Assim,apossibilidadedeformação,namesmaeleição,de
coligaçõesparaospleitosmajoritárioeproporcional,torna-sefat-
orfundamentaldentrodasestratégiaspolíticasdospartidospolíti-
cosdegrandeporte.Ealegislaçãobrasileirafavoreceessaform-
açãoconjuntadecoligaçõescomoestratégiadospartidospolíticos
dominantes.Comovisto,oart.6ºdaLeidasEleições(Lein.
9.504/97)dispõeque“éfacultadoaospartidospolíticos,dentro
damesmacircunscrição,celebrarcoligaçõesparaeleiçãomajor-
itária,proporcional,ouparaambas,podendo,nesteúltimocaso,
formar-semaisdeumacoligaçãoparaaeleiçãoproporcional
dentreospartidosqueintegramacoligaçãoparaopleito
majoritário”.
Muitasvezes,aformaçãodecoligações,emvezdefavore-
cerospartidospequenos,osquaisdeoutraformanãoconseguiri-
amatingiroquocienteeleitoraleconquistarcadeirasnoparla-
mento,acabacriandocondiçõespropíciasparaaproliferaçãode
partidoscujaúnicafinalidadeéaparticipaçãoemcoligaçõespara
favorecimentodegrandespartidosempleitosmajoritários.Ébem
provávelqueestejamequivocados,nessesentido,aquelesque
tratamascoligaçõesnosistemaproporcionalcomoumaproteção
dasminoriaspolíticas.Emverdade,ascoligaçõesproporcionais,
emvezdefuncionaremcomoumgenuínomecanismodeestraté-
giaracionaldospartidosminoritáriosparaalcançaroquociente
eleitoral,acabamtransformandoessespartidosdemenorex-
pressãoem“legendasdealuguel”paraospartidospoliticamente
1063/2051

1064. dominantes.Oresultadoéaproliferaçãodospartidoscriadoscom
oúnicoobjetivoeleitoreirodeparticipardecoligaçõesemapoio
aospartidosmajoritários,semqualquerideologiamarcanteou
conteúdo programático definido.
Ocertoéqueascoligaçõespartidárias,alémdeserores-
ultadodasdeficiênciasdosistemaproporcional,talcomoconfor-
madonoBrasil,tambémconstituemafontedediversasincon-
gruênciasobservadasnessesistema.Naconfiguraçãolegislativa
presentenaLeidasEleições(Lein.9.504/97,art.6º),as
coligaçõesfuncionamcomoum“superpartido”comcaráterpro-
visório,resultadodareuniãodediversospartidospolíticosparaa
disputaeleitoral.Alegislaçãonãodetermina,porém,quea
coligaçãotenhaumnúmeroespecífico,queoeleitorpossater
comoreferência.Acoligação,nessaconformaçãolegislativa,
torna-seapenasajunçãodasdiversassiglaselegendasdos
partidos.Eosistemadelistasabertasadotadonosistemapropor-
cionalbrasileirotambémpermiteque,nocasodecoligação,as
listasdetodosospartidoscoligadossejamreunidasemuma
grandelistaabertacompostadecandidatosdetodosospartidos.A
coligação,nesseaspecto,constituimaisareuniãodediversoscan-
didatosdoqueumaaliançaentrepartidos.Nessaconfiguração,os
candidatosunidosemcoligaçãopassamacompetirentresiparaa
conquistadascadeiras.Assim,oproblemadopersonalismo,
geradopelosistemadelistasabertasadotadonaseleiçõespropor-
cionaisnoBrasil,éagravadopelaexistênciadascoligações
partidárias.Oresultadoconhecidoéoenfraquecimentodos
partidos políticos.
Acombinaçãodelistasabertas(quepossibilitamovotoun-
inominal)ecoligaçõestorna-se,assim,umgrandeproblemapara
a lógica da representação proporcional.
Ésabidoqueosistemaeleitoralproporcionalencontraa
maiorjustificativa,entreosseusdefensores,nofatodepermitir
umarepresentaçãomaisplural.Contrariamenteaosistemamajor-
itário,eleviabilizaqueminoriassejamrepresentadasnoParla-
mento,oqueproporcionariaumaumentodoíndicedemocrático,
pormeiodarepresentaçãoefetivadevariadasparcelaspopula-
cionais,tendoemvistasuaformadefuncionamentobaseadano
modelo de alcance do quociente eleitoral pelos partidos políticos.
1064/2051

1065. Essemodelogeraapossibilidadedeestratégiaspartidárias
quevisemaalcançaroquocienteeleitoralomáximodevezes,de
formaagarantiropreenchimentodomaiornúmeropossívelde
cadeirasnoparlamento.Levando-seemcontaquesistemaeleitor-
alalgumestáisentodedefeitose,portanto,épassíveldecríticas,
osistemaproporcionaldelistasabertasadotadonoBrasiltraz
consigooinconvenientedepermitirofenômenodatransferência
de votos.
Naverdade,atransferênciadevotoséaregraemnossosis-
temaeleitoralproporcional.Osdadosinformamquenaseleições
geraisde2006apenas32(trintaedois)deputadosseelegeram
comvotospróprios,istoé,alcançaramvotaçãoigualousuperior
aoquocienteeleitoral(cercade6,2%dototaldecadeiras);nas
eleiçõesgeraisde2010,onúmerosubiupara35(trintaecinco)
deputados(cercade6,8%dototaldecadeiras),sendocertoque
emalgunsEstadosdaFederaçãonenhumcandidatoalcançouo
quociente eleitoral
173
.
Emeleiçõesanteriores(vejam-seaseleiçõesde1994,por
exemplo),emEstadosimportantes,comoosdaregiãoSudeste,a
porcentagemdecandidatoseleitoscomvotosprópriosfoiínfima.
EmMinasGerais,dos53deputadoseleitos,apenas1obteve
votaçãomaiorouigualaoquocienteeleitoral(1,9%);noEspírito
Santo,nenhumcandidatosuperououigualouoquocienteeleitor-
al;noRiodeJaneiro,dos46deputadosfederaiseleitosnaquele
ano,apenas3obtiveramvotaçãoigualousuperioraoquociente
eleitoral(6,5%);e,emSãoPaulo,dos70eleitos,apenas3(4,3%)
alcançaram o quociente eleitoral.
Poroutroângulo,severificarmos,nessamesmaeleiçãoe
nessesmesmosEstados,ospercentuaisdevotosnominaisderrota-
dostransferidosparaoutroscandidatos,sejamelesdomesmo
partido,ouapenasdamesmacoligação,teremososeguinte
cenário:emMinasGeraisforamtransferidos,dentreosvotos
nominaisderrotados,94,5%;noEspíritoSantoforamtransferidos
87,0%;noRiodeJaneiro,88,5%;eemSãoPaulo,dosvotos
nominais derrotados, foram transferidos 87,7%
174
.
Sepassarmosàanálisedosdeputadoseleitosporlegendas
coligadas,dentrodouniversodossetemaiorespartidosrepres-
entadosnaCâmaradosDeputados,conformeaseleiçõesgeraisde
1065/2051

1066. 1994,teremososeguinte:dos107deputadoseleitospeloPMDB,
82(76,6%)oforamporlegendascoligadas;dos89eleitospelo
PFL,todos(100%)fizerampartedechapascoligadas;dos62
deputadosfederaiseleitospeloPSDB,60(96,7%)oforamporle-
gendascoligadas;dos72eleitospeloPPB,68(94,4%)concor-
reramporlegendascoligadas;dos50eleitospeloPT,todos
faziampartedecoligações;dos34doPDT,tambémtodosfizer-
ampartedecoligações;e,porfim,dos26doPTB,todosconcor-
reramcoligadamente
175
.Eatendênciaédequesejamreduzidas
cada vez mais as chances de eleição fora de coligações.
Aleituradessesdadoslevaàconclusãodeque,noBrasil,
rarossãooscandidatosqueseelegemcomvotospróprios.Além
disso,aquasetotalidadedosvotosnominaisderrotados(quecon-
stituemagrandemaioria)sãotransferidosparaoutroscandidatos.
Eocontroledessatransferênciaépraticamenteimpossíveldese
realizarpeloeleitordeformaconsequente,tendoemvistaquea
imensamaioriadosdeputadossãoeleitosporlegendascoligadas.
Significadizerqueatransferênciaavassaladoradevotosnãose
dáapenasnointeriordecadapartido,mastambémentreos
partidos participantes das coligações eleitorais.
Nessecenárioéquedeveseranalisadaapresençadas
coligações.Consoantevistoacima,elasatuamdeformaagerar
umamaiordesproporçãonosistema,porque,aosecoligarem,os
partidosnãoabandonamosrespectivosnúmerosdelegenda.Isto
é,acoligaçãoreúneospartidoscoligadoseassumenomepróprio,
possuindo,pelomenosnoqueconcerneaoprocessoeleitoral,as
prerrogativaseobrigaçõesdeumpartidopolítico(art.6º,§§1ºe
2º,daLein.9.504/97).Acoligaçãoemsimesma,todavia,não
possui um número específico.
Pornãopossuíremnúmerooulegendaeleitoralprópria,as
coligaçõesnãopodemrecebervotosdiretos.Osvotoscontinuam
aserdadosaospartidoseaoscandidatos,mesmoquandointegr-
emumacoligação.Ofenômenoquesurgeéodatransferênciade
votostambémentreospartidosparticipantesdeumamesma
coligação, e não apenas entre candidatos de um mesmo partido.
Aconfiguraçãoatualdadistribuiçãodevagasdentrodas
coligaçõeslevaaoparadoxodecriarumaconcorrênciatípicade
1066/2051

1067. sistemaseleitoraismajoritáriosnoseiodeumsistema
proporcional.
Issoocorreemrazãodeadistribuiçãodecadeirasnointeri-
ordascoligaçõesdarprioridadeaoscandidatos,emdesfavordos
partidospolíticos.Assim,umpartidobastantepequenopode
coligar-seeapresentarumcandidatorazoavelmentecompetitivo,
deformaque,mesmonãoalcançandooquocienteeleitoral,obterá
umacadeira,emrazãodeaconcorrêncianointeriordacoligação
ser eminentemente majoritária e baseada nos candidatos
176
.
Atransferênciadevotosentrepartidosecandidatosperten-
centesaumamesmacoligaçãoagravaafragmentaçãopartidária,
proporcionandoaeleiçãodecandidatosfiliadosalegendasinex-
pressivas,quedeoutraformanãoseriamrepresentadasnoCon-
gressoNacional.Alémdisso,ascoligações,emsuaregula-
mentaçãoatual,geramdistânciaaindamaiorentreeleitose
eleitores,emrazão,especialmente,datransferênciadevotosentre
partidos,oqueimplicaumdéficitdeaccountabilitye,portanto,
da possibilidade de efetivação da responsabilização democrática.
Essesistematornaextremamentedifícilqueoeleitoridenti-
fiqueparaquemseuvotofoiefetivamentecontabilizado,bem
comotornaimprovávelqueorepresentanteidentifiquequemsão,
de fato, os seus eleitores. Nas palavras de Jairo Nicolau:
“Acombinaçãodecoligaçãocomapossibilidadedeoeleitorvotar
nalegenda,talcomoocorrenoBrasil,produzumresultado
curioso.Aovotarnalegenda,quandoopartidodesuapreferência
estácoligado,oeleitornãogarantequeseuvotoajudeaelegeres-
pecificamenteumnomedoseupartido.Naprática,essevotoé
contabilizadoapenasparadefinirototaldecadeirasobtidopela
coligação”
177
.
Ofatoéquealistaúnicadecandidatosdacoligação,aoser-
virdeparâmetroparaadistribuiçãodascadeirasentreospartidos
coligados,trazsériosproblemasparaoregimedecoligaçõesno
sistemaproporcionalbrasileiro.Nãoselevaemcontaqualquer
critériodeproporcionalidadecomavotaçãoobtidaporcada
partidoe,portanto,umavezdefinidaalistaúnicadoseleitos,ela
poderá servir de base, inclusive, para a ordem de suplência.
1067/2051

1068. OSupremoTribunalFederalenfrentouainteressante
questãodesaberseavagadecorrentedeafastamentodeparla-
mentardeveriaserpreenchidacombasenalistadesuplentesper-
tencentesàcoligaçãopartidáriaouapenasnaordemdesuplentes
doprópriopartidopolíticoaoqualpertenciaoparlamentar
afastado.Numprimeiromomento,oPlenáriodoTribunal,ao
apreciarpedidodemedidaliminarnoMS29.988(j.em
9-12-2010),decidiu,pormaioriadevotos,queavagadeixadaem
razãoderenúnciaaomandatoparlamentarpertenceriaaopartido
político,mesmoquetalpartidoatenhaconquistadonumregime
eleitoraldecoligaçãopartidária.Assim,deacordocomoprimeiro
entendimentofirmadopelaCorteemjulgamentodemedidalimin-
ar,ocorridaavacância,odireitodepreenchimentodavagaseria
dopartidopolíticodetentordomandato,enãodacoligação
partidária,jánãomaisexistentecomopessoajurídica
178
.Alguns
mesesdepoisdessejulgamento,aoapreciaroméritodosMS
30.272eMS30.260
179
,oPlenáriodoTribunalreviuseuprimeiro
posicionamentoeacaboufixandooentendimentosegundooqual
opreenchimentodevagadecorrentedeafastamentoparlamentar
deveseguiraordemdesuplênciadacoligação,talcomodefinida
no ato da diplomação dos eleitos e seus respectivos suplentes
180
.
TalvezoSupremoTribunalFederalnãopudessemesmode-
cidirdeoutraforma,dadaaatualconformaçãonormativadore-
gimedecoligaçõesedosistemaproporcionalnoBrasil,que,
comoexplicado,levamàadoçãodalistaúnicadecandidatosda
coligaçãocomoparâmetroparaadistribuiçãodascadeirasentre
ospartidoscoligados.Nãosepodedesconsiderar,porém,queesse
regimedecoligaçõesnosistemaproporcionalconstituiumaclara
deturpaçãodanoçãodemandatopartidário.AsliçõesdeGiusti
Tavares são enfáticas nesse sentido:
“Oqueimportareteréque,napráticadosistemaeleitoral
brasileiro,ovotoúnicoemcandidaturaindividual,istoé,aausên-
ciadelista,nãosóconverteococientepartidárionoagregado
bizarrodaspreferênciasdoseleitoresporcandidatosindividuais—
oqueocorremesmonoscasosemquenãohácoligaçãopartidária
—mas,quandocombinadocomcoligaçõesinterpartidárias,fazlit-
eralmentedesaparecer,naseleiçõesproporcionais,apróprianoção
decocientepartidário,substituindo-opelococientedacoligação.
1068/2051

1069. Nestaalternativa,ascadeiraslegislativasdacoligaçãonãoocupa-
daspeloscandidatosquelograramococienteeleitoralnãosãodis-
tribuídasentreospartidosqueacompõememproporçãoaosvotos
decadapartidonoconjuntodosvotosdacoligaçãoe,apenasnum
segundomomento,entreoscandidatosdopartidosegundoaor-
demdevotaçãopessoaldecadaum.Essascadeirasnemsequer,
rigorosamente,pertencemaospartidos.Pertencem,issosim,aos
candidatosdosdiferentespartidosqueintegramacoalizão,com
totalabstraçãodospartidosesegundoaordemdecrescenteda
votaçãopessoaldecadacandidato,podendoeleger-seocandidato
de um partido com os votos de candidatos de outro partido.
Adicionalmente,essemecanismotemapropriedadeperversade
estimular,senãoconstranger,oseleitoresavotarem—per-
suadidoscomfrequênciapelosseusprópriospartidos,eporcon-
sideraçõesdecálculoestratégico—nãonalegenda,masapenas
nonomedeseuscandidatose,maisespecificamente,concentrarem
osvotosnoscandidatosou,quandosetratadepartidopequeno,no
candidato com maior probabilidade eleitoral.
Umamanifestaçãocorrentedoproblemadacombinaçãobrasileira,
naseleiçõesproporcionais,entrevotouninominalecoligaçõesin-
terpartidárias,consisteemque,instaladaalegislatura,háapossib-
ilidadedequeomandatotornadovagosejaocupadoporsuplente
quepertenceapartidodiferentedaqueledotitular:essefenômeno
alteraarbitrariamenteacomposiçãopartidáriadolegislativo,
incrementando-lhesenãoafragmentaçãopelomenosa
volatilidade.
Emsuma,acombinaçãoentrevotouninominalecoligação
partidáriaemeleiçõesproporcionaisalteraespecialmentea
naturezadomandatorepresentativoque,numademocraciamod-
ernaecomplexademassas,pertencendoemboraimediatamenteao
parlamentar eleito, pertenceeminentementeao partido.
Arepresentaçãoproporcionaldesestimulaeemalgunscasosinibe
aformaçãodealiançaseleitoraisentrepartidose,inversamente,
coligaçõeseleitoraisnãosósãodesnecessárias,masnãotêmsen-
tidoemeleiçõesproporcionais.Aliançaseleitoraisentrepartidos
sãoinconsistentescomarepresentaçãoproporcionalporqueela
buscaaintegraçãoeoconsensoprecisamentepormeiodadiferen-
ciação,daespecificidadeedanitideznaexpressãoparlamentarde
cadaumdospartidos,enãodeseusincretismo,desuaconfusão,
ambiguidadeeequivocidade.Esãotambémdesnecessáriasnarep-
resentaçãoproporcionalporqueestaúltimaotimizaascondições
paraquecadapartidoconcorrasozinhoàseleições.Poroutrolado,
1069/2051

1070. anaturezaeopropósitodarepresentaçãoproporcionalserealizam
atravésdococienteeleitoralepartidário,oudeseuequivalente
funcional(umasériededivisores),quecorporificamumacircun-
scriçãovoluntáriaunânime,cujosvotos,somados,associam-se
semqualquerequívocoouambiguidadeaumúnicopartido.A
práticadasaliançascomprometeaidentidadeeaintegridadedo
cocientee,porviadeconsequência,comprometeigualmentea
correspondência,paracadaumdosdiferentespartidos,entrea
densidaderelativadevotoseadensidaderelativadecadeirasle-
gislativas,queconstituioobjetivoessencialdarepresentaçãopro-
porcional.Enfim,aliançaseleitoraisinterpartidáriasemeleições
legislativasproporcionaisobscureceme,nolimite,fazemdesa-
pareceraidentidadeeoalinhamentodospartidosnoparlamento.
Portanto,inconsistentecomalógicadarepresentaçãoproporcion-
al,ascoligaçõesinterpartidáriaseleitoraisdevemserproibidas
pela legislação em regimes proporcionais”
181
.
Osprejuízosàrepresentatividadeproporcionalcausados
pelacombinaçãodelistasabertas(votouninominal)ecoligações
partidáriaspoderiamseramenizadoscomaadoçãodeumtipode
cálculointracoligação,peloqualascadeirasconquistadasseriam
distribuídasproporcionalmenteacadapartidoconformeacon-
tribuiçãodecadaumemvotosparaacoligação.Emoutrospaíses
que,talcomooBrasil,adotamsistemasproporcionaiscomlistas
abertas,comoéocasodaFinlândiaedaPolônia,essecálculoin-
tracoligaçãoéadotado,comoinformaocientistapolíticoJairo
Nicolau:
“Outrasingularidadeéaformaçãodeumaúnicalistadecandida-
tosquandodiferentespartidosestãocoligados.Pelosistemaem
vigornoBrasil,oscandidatosmaisvotados,independentemente
dopartidoaoqualpertençam,ocuparãoascadeiraseleitaspela
coligação.
NaPolôniaenaFinlândia,quetambémpermitemcoligaçõesnas
eleiçõesparlamentares,ospartidosseunemapenasparaadis-
tribuiçãodecadeiras.Comoháumadistribuiçãoproporcionaldas
cadeirasdacoligação,osnomesmaisvotadosdecadapartido(e
não da coligação) se elegem”
182
.
1070/2051

1071. Seosistemaproporcionalbrasileiroadotasseocritérioin-
tracoligaçãodedistribuiçãoproporcionaldecadeirasconquistadas
porpartidoscoligados,omandatorepresentativopoderiasermel-
horpreservado,namedidaemquecadapartidopolíticopoderia
manterseusmandatosconquistadosnaseleiçõesproporcionais.A
listadecandidatoseleitoslevariaemcontaaordemdeclassi-
ficaçãodecadapartidoe,dessaforma,nahipótesedemandato
vago(porafastamentotemporáriooudefinitivodoparlamentar),
esteseriapreenchidopelosuplentedoprópriopartidoenãoda
coligação.
Detodaforma,nãoobstantetodasasdeficiênciasdosis-
temaproporcionaledoregimedecoligaçõesnelepresente,ofato
éque,desdequeoSupremoTribunalFederalafirmouaregrada
fidelidadepartidáriaparaosmandatosconquistadosnosistema
proporcional,consignandoanoçãofortedemandatopartidário
183
,
aprópriaexistênciadascoligaçõespassouasetornarincom-
patível com o sistema proporcional.
Assim,nãoseriademaisvislumbrarque,apartirdomo-
mentoemqueoSTFpassouaafirmaresseentendimento,iniciou-
seumprocessodeinconstitucionalizaçãodoregimede
coligaçõespartidárias,talcomoconformadoatualmentepelale-
gislaçãoeleitoralparafuncionarnosistemaproporcional.Acom-
binaçãodecoligaçõescomlistasabertasnosistemaproporcional
tornou-seincompatívelcomanoçãofortedemandatopartidário
afirmadapeloSTF.Oproblemageradocomadúvidasobreaor-
demdesuplência—sedacoligaçãooudopartido—éumade-
corrênciaeaomesmotempoumacomprovaçãodequeestáem
cursoumprocessodeinconstitucionalizaçãodoregimelegalde
coligaçõescomlistasabertasadotadonosistemaproporcional
brasileiro.
Oatualregimelegaldecoligaçõesnaseleições
proporcionaistornou-seincompatívelcomanoçãofortedeman-
datopartidárionosistemaproporcional.Opreenchimentodasva-
gasparlamentaresdeacordocomalistadeeleitosquelevaem
contaaordemdoscandidatosdacoligaçãoenãodecadapartido
político—oquedecorredacombinaçãodelistaaberta(votouni-
nominal)comoregimedecoligaçõesproporcionais—éincon-
ciliávelcomovalordafidelidadepartidáriaecomaideiadeque,
1071/2051

1072. nademocraciarepresentativa,omandatopertenceaopartido
político.
Ascoligaçõespartidáriasapenassetornariamadequadasno
âmbitodosistemaproporcionalbrasileiroseestepassasseporal-
gumasreformas,comoainstituiçãodocálculointracoligaçãoque
permiteadistribuiçãoproporcionaldascadeirasdeacordocoma
contribuiçãodecadapartidoemvotosparaacoligação.Solução
tambémadequadaseriafixaranecessidadedequecadacoligação
tivesseumnúmeroespecíficoepudesseformarumaverdadeira
federação de partidos.
Soluçãoalternativa,emaisdrástica,seriaproibiras
coligações partidárias para as eleições proporcionais.
Frise-sequeoCongressoNacional,empelomenostrês
oportunidades,demonstrouestardeacordocomessediagnóstico.
OSenadoFederalaprovou,em1998,orelatóriofinaldareforma
PolíticadosenadorSérgioMachado(PMDB/CE),oqualdeterm-
inavaofimdascoligaçõesparaaseleiçõesproporcionais,alémde
outrasmedidascomoaadoçãodovotomisto(distritalepropor-
cional).Em2004,aCâmaradosDeputadosaprovou,sobarelat-
oriadodeputadoRonaldoCaiado(PFL/GO),ofimdasCo-
ligaçõeseacriaçãodafiguradasFederaçõesPartidárias,que
deveriamsubstituirascoligaçõesparaospleitosproporcionais,e
cujasexistênciasdeveriamdurarpelomenos3(três)anosapósa
datadaseleições,ingressando,portanto,operíododasatividades
legislativas.Note-sequeasFederaçõesPartidáriasdeteriam
númeroeleitoralpróprio,deformaqueoeleitorpoderiavotarnas
federaçõesemvezdenospartidos.Porfim,noanode2011,a
ComissãoEspecialdeReformaPolíticadoSenadoaprovounova-
menteofimdasColigações,comopartedasmedidasadotadasno
sentido de empreender uma Reforma Política.
Nessecontexto,nãoconvenceoargumentosegundooqual
ascoligaçõesestariamprotegidaspelotextoconstitucional.A
EmendaConstitucionaln.52decorreudeumnaturalprocessode
diálogoinstitucionalentreosPoderes,desencadeadopeladecisão
daJustiçaEleitoralsobreotemaespecíficodaverticalizaçãodas
coligações.EntãoveioaposteriorreaçãolegislativadoCongresso
Nacional,oqualfezquestão,comumaclaraearticuladaopção
política,defixarnotextoconstitucional,medianteemenda,a
autonomiapartidáriaparaformaçãodecoligações,“sem
1072/2051

1073. obrigatoriedadedevinculaçãoentreascandidaturasemâmbito
nacional,estadual,distritalemunicipal”(art.17,§1º).Assim,a
temáticada“desverticalização”,queserviudemoteparaa
referidaemendaconstitucional,temseufoconascoligaçõesform-
adasparaaseleiçõesmajoritáriasdeâmbitonacionalelevaem
contaaseleiçõesproporcionaisnoâmbitoestadualnamedidaem
queestassãoinfluenciadas,poisserealizamemconjunto,pelas
eleiçõesmajoritáriasdecaráternacional.Parececertoquea
emendaconstitucionalquantoaessatemáticanãorepercutesobre
aproblemáticamaisamplasobreaqualseestáaquiarefletir,que
dizrespeitoàprópriaconformaçãodoregimedecoligaçõesespe-
cificamentenosistemaeleitoralproporcional.Areflexãoque
aquiestápostalevaemcontaosfundamentosdosistemaeleitoral
proporcionalnademocraciarepresentativadepartidos,princípios
queestariamaserdeturpadospeloregimedecoligaçõespartidári-
aspeculiarmenteconstruídonoBrasil,sobretudoapósadecisão
doSupremoTribunalFederalreconhecendoeafirmandoovalor
constitucionaldafidelidadepartidária,oqualtambémdecorre
desseconjuntodeprincípiosquesustentamosistemaeleitoral
numademocraciadepartidos.AECn.52poucoinfluenciatoda
essatemática.E,ressalte-se,nãoseestáapôremquestãoore-
gimedecoligaçõesparaaseleiçõesmajoritárias,quepermanecem
tratadas pela referida emenda constitucional.
Todasasquestõesesoluçõesaventadas,noentanto,estãoa
dependerdeumaamplareformapolítica,aqual,porsuavez,de-
pendedoamadurecimentodasopçõespolíticasemtornodosdi-
versosproblemassuscitados.E,assimsendo,noestágioatual,não
sepodeconcluirdeoutraformaquenãoatestandoqueoregime
legaldecoligaçõesnosistemaproporcionalé“ainda
constitucional”.
5.OPRINCÍPIODAANUALIDADEDALEIELEITORALE
O DEVIDO PROCESSO LEGAL ELEITORAL
AConstituiçãoestabelecequealeiquealteraroprocesso
eleitoralentraráemvigornadatadesuapublicação,nãose
1073/2051

1074. aplicandoàeleiçãoqueserealizeatéumanodadatadesua
vigência (art. 16).
Emboradirigidadiretamenteaolegislador,essanorma
parececonterâmbitodeproteçãomaisamplo,comoescopode
evitarqueoprocessoeleitoralsejaafetadopordecisõescasuístic-
as de todos os atores do processo, inclusive do Poder Judiciário.
EmpronunciamentonaADI2.628,propostacontraaResol-
uçãon.20.993/2002,doTribunalSuperiorEleitoral,quedispôs
sobreaescolhaeoregistrodoscandidatosnaseleiçõesde2002,
asseverou o Ministro Sepúlveda Pertence:
“(...)porforçadoart.16daConstituição,inovaçãosalutarin-
spiradanapreocupaçãodaqualificadaestabilidadeelealdadedo
devidoprocessoeleitoral:neleapreocupaçãoéespecialmentede
evitarquesemudemasregrasdojogoquejácomeçou,comoera
frequente, com os sucessivos ‘casuísmos’, no regime autoritário.
Anormaconstitucional—malgradodirigidaaolegislador—con-
témprincípioquedevelevaraJustiçaEleitoralamoderareven-
tuaisimpulsosdeviradasjurisprudenciaissúbitas,noanoeleitoral,
acercaderegraslegaisdedensasimplicaçõesnaestratégiaparao
pleito das forças partidárias”
184
.
Assim,afigura-seimperativoqueoprocessoeleitoralseja
postoasalvodealteraçõesporpartedolegisladoroumesmoda
JustiçaEleitoral,devendoqualqueralteração,paraafetaras
eleiçõesvindouras,serintroduzidaemperíodoanterioraumano
do prélio eleitoral
185
.
OSupremoTribunalFederalpossuiumasólidajurisprudên-
ciaarespeitodainterpretaçãodoart.16daConstituiçãode
1988
186
.Ajurisprudênciasobreoprincípiodaanterioridadeeleit-
oralpodeserdivididaemduasfases:a)aprimeiraémarcada
pelosjulgamentosdasADI733,718e354;b)asegundapelosju-
lgamentosdasADI3.345,ADI3.685,ADI,3.741eADI-MC
4.307.
NaADI733,Rel.Min.SepúlvedaPertence(j.em
17-6-1992),oTribunalfirmouentendimentonosentidodequea
leiestadualquecriamunicípiosemanoeleitoralnãoalteraopro-
cessoeleitorale,portanto,nãosesubmeteaoprincípioda
1074/2051

1075. anterioridadeprevistonoart.16daConstituição.NaADI718,
Rel.Min.SepúlvedaPertence(j.em5-11-1998),aCortenova-
menteenfatizouqueoart.16daConstituiçãonãorepercutena
criaçãodemunicípiosporleisestaduaisemanoeleitoral.Nas
duasações,considerou-sequeoprocessoeleitoralépartedosis-
temadenormasdoDireitoEleitoral,matériadacompetênciale-
gislativaprivativadaUnião,demodoquealeiestadualnãotem
efeitossobreessesistemanormativofederal.Otema,porém,não
voltoumaisafigurarnajurisprudênciadoTribunal,mesmo
porque,apartirdaECn.15/96,asleisestaduaiscriadorasdenov-
osmunicípiospassaramaserdeclaradasinconstitucionais.Os
precedentescontidosnasADIs718e733apenascontribuempara
esclarecerumaregramuitosimples:adequealeidequetratao
art.16daConstituiçãoéaleiemanadadoCongressoNacionalno
exercíciodacompetênciaprivativadaUniãoprevistanoart.22,I,
do texto constitucional.
NaADI354,Rel.Min.OctavioGallotti(j.em24-9-1990),
oTribunalconsignouoentendimentosegundooqualavigênciae
aeficáciaimediatasdenormaeleitoralquealteraosistemade
votaçãoeapuraçãoderesultados,sejanosistemaproporcional,
sejanosistemamajoritário,nãoinfringeodispostonoart.16da
Constituição.FoiaprimeiravezqueaCorteanalisoucommaior
profundidadeosignificadodoprincípiodaanterioridadeeleitoral
naConstituiçãode1988.Osvotosvencedores(MinistrosOctavio
Gallotti—Relator,PauloBrossard,CélioBorja,SydneySanches,
MoreiraAlveseNéridaSilveira)basearam-seemfundamentos
diversos, os quais podem ser agrupados em três vertentes:
1)anormaeleitoralquetratadeumdeterminadomododeapur-
açãodevotose,dessaforma,dizrespeitoapenasàinterpretação
davontadedoeleitor,podetereficáciaimediatasemdesrespeitaro
princípiodaanterioridadeeleitoral(OctavioGallottieCélio
Borja);
2)aexpressão“processoeleitoral”contidanoart.16daConstitu-
içãoabrangeapenasasnormaseleitoraisdecaráterinstrumental
ouprocessualenãoaquelasquedizemrespeitoaodireitoeleitoral
materialousubstantivo(PauloBrossard,MoreiraAlves,Nérida
Silveira);
1075/2051

1076. 3)oart.16visaimpedirapenasalteraçõescasuísticasecondená-
veisdopontodevistaético,esuainterpretaçãodevelevaremcon-
taaspeculiaridadesnacionais,o“BrasilrealenãooBrasil
teórico” (Sydney Sanches).
Osvotosvencidos(MinistrosMarcoAurélio,CarlosVel-
loso,CelsodeMello,SepúlvedaPertenceeAldirPassarinho),
vistosemseuconjunto,entenderamqueainterpretaçãodoart.16
develevaremcontadoisaspectosfundamentais:osignificadoda
expressão“processoeleitoral”eateleologiadanormaconstitu-
cional.Assim,taisvotosprocederamaumainterpretaçãomais
ampladaexpressão“processoeleitoral”efixaramasseguintes
balizas para a interpretação teleológica do art. 16:
1)oprocessoeleitoralconsistenumcomplexodeatosquevisama
receberetransmitiravontadedopovoequepodesersubdividido
emtrêsfases:afasepré-eleitoral,quevaidesdeaescolhaeap-
resentaçãodascandidaturasatéarealizaçãodapropagandaeleitor-
al;afaseeleitoralpropriamentedita,quecompreendeoinício,a
realizaçãoeoencerramentodavotação;afasepós-eleitoral,que
seiniciacomaapuraçãoeacontagemdevotosefinalizacoma
diplomação dos candidatos;
2)ateleologiadanormaconstitucionaldoart.16éadeimpedira
deformaçãodoprocessoeleitoralmediantealteraçõesneleinseri-
dasdeformacasuísticaequeinterfiramnaigualdadedeparti-
cipação dos partidos políticos e seus candidatos.
Apósosreferidosjulgamentos,ocorridosnoinícioda
décadade1990,oTribunalsomentevoltouasepronunciarsobre
oart.16daConstituiçãonoanode2005,aoapreciaraADI3.345,
Rel.Min.CelsodeMello.ComacomposiçãodaCortemodi-
ficadasubstancialmente,iniciou-seumasegundafasenajurispru-
dênciasobreoart.16,naqualpassaramaprevalecerosparâmet-
rosdeinterpretaçãodessanormaconstitucionalanteriormente
definidos pelos votos vencidos na ADI 354.
NaADI3.345,oTribunalentendeuqueaResoluçãodo
TSE21.702/2004—aqualnormatizouasrazõesdeterminantes
dojulgamentodoRE197.917peloSTF,quedefiniramcritérios
deproporcionalidadeparafixaçãodonúmerodevereadoresnos
1076/2051

1077. municípios—nãoofendeuoart.16daConstituição.Osfunda-
mentosdadecisãoforamdelineadosnovotodoRelator,Ministro
CelsodeMello,que,retomandoasconsideraçõesantesproferidas
nojulgamentodaADI354,fixaramanecessidadedeinter-
pretaçãodoart.16levando-seemcontaosignificadodaex-
pressão“processoeleitoral”eateleologiadanorma
constitucional.
Assim,asrazõesantesvencidasnaADI354passaramafig-
urarcomofundamentosdeterminantesdaatualjurisprudênciado
STFsobreoart.16.Todososjulgamentosposterioresnosquais
esteveenvolvidaainterpretaçãodoart.16reportaram-seàtele-
ologiadanormaconstitucionaleaosignificadodaexpressão
“processoeleitoral”nelacontida.Nesseúltimoaspecto,perdeu
relevânciaadistinçãoantesefetuadapelosMinistrosPauloBross-
ardeMoreiraAlvesentredireitoeleitoralprocessualedireito
eleitoral material.
ImportanteobservarqueatéojulgamentodaADI3.345—
noqualseiniciouessasegundafasenajurisprudência—,acon-
struçãodeconsistentesparâmetrosdeinterpretaçãodoprincípio
daanterioridadeeleitoralaindanãohaviaresultadonadeclaração
deinconstitucionalidadedenormascomfundamentonaaplicação
do art. 16. Isso apenas veio ocorrer no julgamento da ADI 3685.
OjulgamentodaADI3.685,Rel.Min.EllenGracie(j.em
22-3-2006),representaummarconaevoluçãojurisprudencial
sobreoart.16daConstituição.FoiaprimeiravezqueoSTFap-
licouanormaconstitucionalparaimpediravigênciaimediatade
umanormaeleitoral.OobjetodaaçãofoiaECn.52/2006,que
deuplenaautonomiaaospartidosparaformarcoligações
partidáriasnosplanosfederal,estadualemunicipal,revogandoa
legislaçãoinfraconstitucionalqueestabeleciaadenominada“ver-
ticalização”dascoligações.Osfundamentosdojulgadosebasear-
amnasrazõesjáfixadasnajurisprudênciadoSTFsobreoart.16
eavançaramemnovasconsideraçõessobreosignificadodo
princípio da anterioridade na ordem constitucional de 1988.
Emprimeirolugar,entendeu-sequeoconteúdosemântico
dovocábulo“lei”contidonoart.16éamploosuficientepara
abarcaraleiordináriaealeicomplementar,assimcomoa
emendaconstitucionalouqualquerespécienormativadecaráter
autônomo,geraleabstrato.Assim,senaADI3.345oTribunaljá
1077/2051

1078. haviaaferidoaconstitucionalidadedeumaResoluçãodoTSEem
relaçãoaoart.16,agoraofaziatendocomoobjetoumaemenda
constitucional.Oentendimentovemcomplementarainter-
pretaçãodapalavra“lei”jáefetuadapeloTribunalnojulgamento
dasADIs718e733,emquesedefiniuquetalleiseriaaquelaem-
anadadaUniãonoexercíciodesuacompetênciaprivativadele-
gislar sobre direito eleitoral (art. 22, I, da Constituição).
Emsegundolugar,passou-seaidentificarnoart.16uma
garantiafundamentaldocidadão-eleitor,docidadão-candidatoe
dospartidospolíticos.Fez-seumaanalogiacomagarantiadaan-
terioridadetributáriafixadanoart.150,III,b,daConstituição.
Assim,seoprincípiodaanterioridadetributáriaconstituiuma
garantiadocidadão-contribuinte,talcomoafirmadopeloSTFno
julgamentodaADI939(Rel.Min.SydneySanches,DJde
17-12-1993),oprincípiodaanterioridadeeleitoraléumagarantia
docidadão,nãoapenasdoeleitor,mastambémdocandidatoe
dospartidospolíticos.Nessesentido,consolidou-senessejulga-
mentoanoçãodequeoart.16égarantiadeum“devidoprocesso
legaleleitoral”,expressãooriginadadainterpretaçãodasrazões
dovotodoMinistroSepúlvedaPertencenosjulgamentosdas
ADIs 354 e 2628.
Ambososentendimentoslevaramàconclusãodequeoart.
16constituicláusulapétreae,dessaforma,éoponívelinclusive
em relação ao exercício do poder constituinte derivado.
NaADI3.741,Rel.Min.RicardoLewandowski(j.em
6-8-2006),oTribunalentendeuqueaLein.11.300/2006,queop-
erouadenominada“minirreformaeleitoral”paraopleitode2006,
nãoviolouodispostonoart.16daConstituição.Adotaram-se,
naquelejulgamento,osseguintesparâmetrosdeinterpretaçãodo
princípio da anterioridade (condensados na ementa do acórdão):
1)Inocorrênciaderompimentodaigualdadedeparticipaçãodos
partidospolíticosedosrespectivoscandidatosnoprocesso
eleitoral;
2)Legislaçãoquenãointroduzdeformaçãodemodoaafetara
normalidade das eleições;
3) Dispositivos que não constituem fator de perturbação do pleito;
4) Inexistência de alteração motivada por propósito casuístico.
1078/2051

1079. Porfim,encerrandoaanálisedajurisprudênciadoSTF
sobreoart.16,cite-seorecentejulgamentodamedidacautelarna
ADI4.307,Rel.Min.CármenLúcia(j.em11-11-2009).Na
ocasião,oTribunal,fundadonasrazõesqueficaramconsignadas
nojulgamentodaADI3.685,suspendeuaaplicaçãodaECn.58/
2009,naparteemquedeterminavaaretroação,paraatingirpleito
eleitoraljárealizadoem2008,dosefeitosdasnovasregrascon-
stitucionaissobrelimitesmáximosdevereadoresnasCâmaras
Municipais.
Aanáliseefetuadapermiteextrair,dajurisprudênciado
STF,asregras-parâmetroparaainterpretaçãodoart.16daCon-
stituição, que são as seguintes:
1)ovocábulo“lei”contidonotextodoart.16daConstituiçãode-
veserinterpretadodeformaampla,paraabrangeraleiordinária,a
leicomplementar,aemendaconstitucionalequalquerespécie
normativadecaráterautônomo,geraleabstrato,emanadadoCon-
gressoNacionalnoexercíciodacompetênciaprivativadaUnião
paralegislarsobredireitoeleitoral,previstanoart.22,I,dotexto
constitucional;
2)ainterpretaçãodoart.16daConstituiçãodevelevaremcontao
significadodaexpressão“processoeleitoral”eateleologiada
norma constitucional.
2.1)oprocessoeleitoralconsistenumcomplexodeatosque
visamareceberetransmitiravontadedopovoequepodeser
subdivididoemtrêsfases:a)afasepré-eleitoral,quevaidesde
aescolhaeapresentaçãodascandidaturasatéarealizaçãoda
propagandaeleitoral;b)afaseeleitoralpropriamentedita,que
compreendeoinício,arealizaçãoeoencerramentodavotação;
c)fasepós-eleitoral,queseiniciacomaapuraçãoeacontagem
de votos e finaliza com a diplomação dos candidatos;
2.2)ateleologiadanormaconstitucionaldoart.16éadeim-
pediradeformaçãodoprocessoeleitoralmediantealterações
neleinseridasdeformacasuísticaequeinterfiramnaigualdade
de participação dos partidos políticos e seus candidatos.
3)oprincípiodaanterioridadeeleitoral,positivadonoart.16da
Constituição,constituiumagarantiafundamentaldocidadão-
eleitor,docidadão-candidatoedospartidospolíticos,que,quali-
ficadacomocláusulapétrea,compõeoplexodegarantiasdo
1079/2051

1080. devidoprocessolegaleleitorale,dessaforma,éoponívelaoexer-
cício do poder constituinte derivado.
Noanode2010,oSupremoTribunalFederalvoltouaapre-
ciarotemanojulgamentodosRecursosExtraordináriosn.
630.147(casoRoriz)e631.102(casoJaderBarbalho),nosquais
sediscutiu,emsíntese,aquestãoquantoàaplicabilidadeimedi-
ata,naseleiçõesdoanode2010,daLeiComplementarn.135,
publicadaem4dejunhode2010,adenominada“LeidaFicha
Limpa”.Ojulgamentodeambososrecursosterminouempatado,
comcincovotosafavor(MinistrosCarlosBritto,RicardoLewan-
dowski,CármenLúcia,JoaquimBarbosaeEllenGracie)eoutros
cincovotoscontra(MinistrosDiasToffoli,GilmarMendes,
MarcoAurélio,CelsodeMelloeCezarPeluso)aaplicaçãoda
referidaleiàseleiçõesde2010,tendoemvistaaincidênciadoart.
16daConstituição.OREn.630.147ficouprejudicadoemrazão
deperdasupervenientedeobjeto,vistoque,logoapósadecisão
deempate,orecorrenteJoaquimRorizrenunciouàcandidatura.O
REn.631.102foijulgadoemdesfavordorecorrenteJaderBar-
balho,apósaplicaçãoderegradedesempateretirada,mediantein-
terpretaçãoanalógica,doRegimentoInternodoSTF.Aquestão,
contudo,permaneceucarentedeumarespostamajoritáriaedefin-
itiva,quesomenteveioaserdefinidanojulgamentodoREn.
633.703(SessãoPlenáriade23-3-2011),quandooSupremo
TribunalFederaldecidiu,pormaioriadevotos,que,tendoem
vistaoprincípiodaanterioridadeeleitoral,aLeiComplementarn.
135/2010 não poderia ser aplicada às eleições gerais de 2010.
ALCn.135/2010foieditadapararegulamentaroart.14,§
9º,daConstituiçãoe,dessaforma,fixounovascausasdein-
elegibilidadequelevamemcontafatosdavidapregressado
candidato.
Tendoemvistaosparâmetrosfixadosnajurisprudênciado
STF,trata-sedeumaleicomplementarqueclaramenteestá
abrangidapelosignificadodovocábulo“lei”contidonoart.16da
Constituição,istoé,éumaleicomplementarquepossuicoefi-
cientedeautonomia,generalidadeeabstraçãoefoieditadapelo
CongressoNacionalnoexercíciodacompetênciaprivativadaUn-
ião para legislar sobre direito eleitoral.
1080/2051

1081. Namedidaemquelegislousobrecausasdeinelegibilidade,
aLCn.135/2010interferiunumafaseespecíficadoprocesso
eleitoral,qualificadanajurisprudênciadoSTFcomoafasepré-
eleitoral,queseiniciacomaescolhaeapresentaçãodascandid-
aturaspelospartidospolíticosevaiatéoregistrodascandidaturas
naJustiçaEleitoral.Nãohádúvida,portanto,dequeaalteração
deregrasdeelegibilidaderepercutedealgumaformanoprocesso
eleitoral.
Essasconstatações,umtantoapodíticas,visamapenassu-
perar a aplicação de alguns parâmetros extraídos da jurisprudência
doSTF(parâmetros1e2.1acimadelimitados),masnãoprescin-
demdeumexamemaisprofundosobreaefetivarepercussãoda
LCn.135/2010noprocessoeleitoral,tendoemvistaateleologia
do princípio da anterioridade eleitoral.
Emverdade,aquestãonãoestátantoemsaberseaLCn.
135/2010interferenoprocessoeleitoral—oqueresultaóbvio
pormeiodasanálisesanteriores,baseadasemdoisparâmetros
jurisprudenciais—,masseeladealgumaformarestringedireitos
egarantiasfundamentaisdocidadão-eleitor,docidadão-candidato
edospartidospolíticose,dessemodo,atingeaigualdadede
chances(Chancengleichheit)nacompetiçãoeleitoral,comcon-
sequênciasdiretassobreaparticipaçãoeleitoraldasminorias.Sea
respostaaessaquestãoforpositiva,entãodeverásercumpridoo
mandamentoconstitucionalextraídodoprincípiodaanterioridade
(art.16)naqualidadedegarantiafundamentalcomponentedo
plexodegarantiasdodevidoprocessolegaleleitoral(parâmetros
2.2 e 3).
Essaperspectivadeanálise,quelevaemcontaarestrição
dedireitosegarantiasfundamentais,émaisobjetivadoque
aquelaquesegueumaidentificaçãosubjetivadocasuísmodaal-
teraçãoeleitoral.Aexperiência—inclusivedajurisprudênciado
STF—demonstraqueaidentificaçãodocasuísmoacabapor
levaràdistinçãosubjetivaentrecasuísmosbonsounãocondená-
veis(alteraçõesditaslouváveisquevisamàmoralidadedopleito
eleitoral)ecasuísmosruinsoucondenáveis,comointuitodesub-
meterapenasestesúltimosàvedaçãodevigênciaimediataim-
postapeloart.16daConstituição(videjulgamentodaADI354,
especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).
1081/2051

1082. Seoprincípiodaanterioridadeeleitoraléidentificadopela
maisrecentejurisprudênciadoSTFcomoumagarantiafunda-
mentaldodevidoprocessolegaleleitoral,suainterpretaçãodeve
deixardeladoconsideraçõespragmáticasque,nocursodopleito
eleitoral,acabamporlevaraapreciaçõessubjetivassobreamor-
alidade deste ou daquele candidato ou partido político.
Aalteraçãoderegrassobreinelegibilidadecertamenteinter-
ferenoprocessopolíticodeescolhadecandidatos,processoeste
queenvolveospróprioscandidatos,ospartidospolíticoseterceir-
os(porexemplo,osparentesquesofrerãocomapossívelcausade
inelegibilidade prevista no § 7ºdo art. 14 da Constituição).
Todossabemqueaescolhadecandidatosparaaseleições
nãoéfeitadanoiteparaodia;antesconstituioresultadodeum
longoecomplexoprocessoemquesemesclamdiversasforças
políticas.
Umavezqueasituaçãojurídicadoscandidatosseencontra
caracterizadanaformadasnormasvigentesdoprocessoeleitoral,
eventualalteraçãosignificativanas“regrasdojogo”frustrar-lhes-
iaouprejudicar-lhes-iaasexpectativas,estratégiaseplanosra-
zoavelmente objetivos de suas campanhas.
Namedidaemqueospartidospolíticosdetêmomonopólio
daapresentaçãodecandidaturas,elessãotambémdiretamente
afetados pelas modificações nas regras sobre elegibilidade.
Apenasparaquesetenhaadimensãodarepercussãoquea
modificaçãodoquadronormativosobreelegibilidadedecandida-
tospodeacarretar,épertinenteexemplificarcomoodesrespeito
doprazomínimoparaaalteraçãodalegislaçãoderegênciaeleit-
oralafetariaoprocessodeescolhadecandidatos,especialmente
nas seguintes hipóteses:
1)seaalteraçãoocorreremperíodoinferioraumanodadatada
eleição,comprometeaprópriapossibilidadedeescolhadoscan-
didatosquantoàfiliaçãopartidária,umavezqueamodificaçãole-
gislativasedáemmomentoposterioraosprazosmáximosfixados
emlei(Lein.9.504/1997,art.9º,caput)paraquetodososcandid-
atosacargoseletivos(a)requeiramarespectivainscriçãoeleitoral
ouatransferênciadeseudomicílioparaacircunscriçãonaqual
pretendemconcorrer;e(b)estejamcomafiliaçãodefinitivade-
ferida pelo respectivo partido político;
1082/2051

1083. 2)seaalteraçãoocorreremperíodoinferioraseismesesdadata
daeleição,afetaasituaçãojurídicadoscandidatosemmomento
posterioraosprazosmáximosfixadosemleiparadesincompatibil-
izaçãodostitularesdecargospúblicoseletivosexecutivos,bem
comoeventualmentedeseucônjugeoudosrespectivosparentes
(consanguíneosouafins,atéosegundograuouporadoção),que
vieremaconcorrer,noterritóriodejurisdiçãodotitular,paraa
mesmareferidaeleiçãosubsequente(CF,art.14,§§6º,7ºe9º,c/c
aLeiComplementarn.64/1990,art.1º,incisosII,IIIeIVe§§1º
a 3º); e
3)seaalteraçãoocorrerapós30dejunhodoanoeleitoral,inter-
ferenasituaçãojurídicadoscandidatosjáescolhidosoupreter-
idos,umavezquejáexpiradooprazomáximofixadoemleipara
realizaçãodasconvençõespartidáriasdestinadasàescolhados
candidatos,assimcomonadeliberaçãosobreascoligaçõesaserem
eventualmente realizadas (Lei n. 9.504/1997, art. 8º,caput).
Nessesentido,nãopodesercoerenteoargumentosegundo
oqualaLCn.135/2010éaplicávelàeleiçãode2010porque
publicadaantesdasconvençõespartidárias,datanaqualseini-
ciariaoprocessoeleitoral.Essesequeréoconceitodeprocesso
eleitoralpresentenajurisprudênciadoSTF,comojáanalisado.Se
levarmosasérioajurisprudência,teremosqueconcluirqueaLC
n.135/2010interferiunumafaseespecíficadoprocessoeleitoral,
qualificadanajurisprudênciacomoafasepré-eleitoral,quese
iniciacomaescolhaeapresentaçãodascandidaturaspelos
partidospolíticosevaiatéoregistrodascandidaturasnaJustiça
Eleitoral.E,frise-se,essafasenãopodeserdelimitadatemporal-
menteentreosdias10e30dejunho,noqualocorremascon-
vençõespartidárias,poisoprocessopolíticodeescolhadecandid-
aturasémuitomaiscomplexoeteminíciocomaprópriafiliação
partidária do candidato, em outubro do ano anterior.
AECn.52,quetratoudachamada“verticalização”das
coligações,foipublicadaem8demarçode2006,istoé,muito
antesdasconvençõespartidárias.EoSTF,nojulgamentodaADI
3.685,considerouqueelainterferianoprocessoeleitorale,port-
anto,deveriarespeitaroprincípiodaanterioridadeeleitoral.Isso
porqueoprocessoeleitoral,noentendimentodoTribunal,abarca
oprocessodedefiniçãodascoligaçõesedearticulaçãopolíticade
1083/2051

1084. estratégiaseleitorais,quenãoocorresomentenasconvenções
partidárias.
Comosevê,afasepré-eleitoraldequetrataajurisprudên-
ciadestaCortenãocoincidecomasdatasderealizaçãodascon-
vençõespartidárias.Elacomeçamuitoantes,comaprópriafili-
açãopartidáriaefixaçãodedomicílioeleitoraldoscandidatos,as-
simcomooregistrodospartidosnoTribunalSuperiorEleitoral.
Acompetiçãoeleitoralseiniciaexatamenteumanoantesdadata
daseleiçõese,nesseinterregno,oart.16daConstituiçãoexige
quequalquermodificaçãonasregrasdojogonãoteráeficácia
imediata para o pleito em curso.
ALCn.135/2010foipublicadanodia4dejunhode2010,
portanto,poucosdiasantesrealizaçãodasconvençõespartidárias
(10a30dejunho,art.8ºdaLein.9.504/97).Seriainsensatocon-
siderarquenoperíodoentreodia4dejunhoeodia5dejulho
(datadaformalizaçãodospedidosderegistrodecandidatura)se
pudesserecomeçareredefiniroprocessopolíticodeescolhade
candidaturasde acordo com as novas regras.
Oentendimentosegundooqualaverificaçãodascondições
deelegibilidadeedascausasdeinelegibilidadedeveobservaras
regrasvigentesnodia5dejulhonãosignifica,deformaalguma,
quetaisregrassejamaquelasqueforampublicadasapoucassem-
anasdessadatadereferência.Ocomplexoprocessopolíticode
escolhadecandidaturasnãoserealizaemapenasalgumasseman-
as,aindamaissetiverqueseadequar,deformaapressada,a
novasregrasquealteramcausasdeinelegibilidade.Entendimento
contráriolevariaàsituaçãolimitedeaplicaçãoimediata,nodia5
dejulho,deumaleideinelegibilidadepublicadanodia4de
julho.
Emsíntese,aoseefetuarumdiagnósticominimamentepre-
ocupadocomasrepercussõesdaadmissibilidade,aqualquer
tempo,demudançasnoprocessoeleitoral,constata-sequesurgem
complicaçõesnãoapenasparaasituaçãojurídicadoscandidatos,
mastambémparaaprópriaautonomiaeliberdadedospartidos
políticos,osquaisficariamtotalmenteàmercêdaaleatoriedade
de eventuais mudanças legislativas.
Aquestão,dessaforma,giraemtornodarestriçãodedireit-
osfundamentaisdecaráterpolítico.Nessecontexto,cumpre
1084/2051

1085. fundamentalpapeloprincípiodaanterioridadeeleitoralcomo
garantia constitucional do devido processo legal eleitoral.
Oplenoexercíciodedireitospolíticosporseustitulares
(eleitores,candidatosepartidos)éasseguradopelaConstituição
pormeiodeumsistemadenormasqueconformamoquesepo-
deriadenominardedevidoprocessolegaleleitoral.Namedida
emqueestabelecemasgarantiasfundamentaisparaaefetividade
dosdireitospolíticos,essasregrastambémcompõemoroldas
normasdenominadascláusulaspétrease,porisso,estãoimunesa
qualquer reforma que vise a aboli-las.
Oart.16daConstituição,aosubmeteraalteraçãolegaldo
processoeleitoralàregradaanualidade,constituiumagarantia
fundamental para o pleno exercício de direitos políticos.
Esseentendimentoestáconsignadonajurisprudênciadesta
Corte,especificamentenojulgamentodaADI3.685,Rel.Min.
EllenGracie(j.em22-3-2006),oqual,comojáanalisado,repres-
entaummarconaevoluçãojurisprudencialsobreoart.16da
Constituição.Nessesentido,consolidou-seanoçãodequeoart.
16égarantiadeum“devidoprocessolegaleleitoral”,expressão
originadadainterpretaçãodasrazõesdovotodoMinistro
Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 354.
Ademais,oprincípiodaanterioridadeeleitoraltambém
constituiumagarantiaconstitucionaldaigualdadedechances
(Chancengleichheit).
EmrecenteobrapublicadapeloCentrodeEstudiosPolíti-
cosyConstitucionalesdaEspanha,ÓscarSánchezMuñozbem
esclarecequetodalimitaçãolegalaodireitodesufrágiopassivo,
istoé,qualquerrestriçãolegalàelegibilidadedocidadãoconstitui
umalimitaçãodaigualdadedeoportunidadesnacompetiçãoeleit-
oral. Estas são as palavras do autor:
“Enprincipio,laigualdaddeoportunidadesentreloscompetidores
electoralesparecejugarsiempreencontradelaslimitacionesdel
derechodesufragiopasivo.Enestesentido,cualquierlimitación
delderechoaserelegible,alsignificarunalimitaciónpotencialdel
accesoalacompeticiónelectoral,constituiríaalmismotiempouna
limitacióndelaigualdaddeoportunidades,yesciertoqueno
puedeconcebirseunalimitaciónmayordelaigualdaddeopor-
tunidadesenlacompeticiónelectoralqueimpedirelaccesoa
1085/2051

1086. dichacompeticióndealgunadelasalternativaspolíticasquelo
pretenden.”(SÁNCHEZMUÑOZ,Óscar.Laigualdaddeopor-
tunidadesenlascompeticioneselectorales.Madrid:Centrode
Estudios Politicos y Constitucionales; 2007, p. 92).
Defato,nãohácomoconcebercausadeinelegibilidadeque
nãorestrinjaaliberdadedeacessoaoscargospúblicos,porparte
doscandidatos,assimcomoaliberdadeparaescolheraapresentar
candidaturasporpartedospartidospolíticos.Eumdosfundamen-
tosteleológicosdoart.16daConstituiçãoéimpediralteraçõesno
sistemaeleitoralquevenhamaatingiraigualdadedeparticipação
no prélio eleitoral.
Afaculdadeconfiadaaolegisladorderegularocomplexo
institucionaldoprocessoeleitoralobriga-oaconsiderarqueas
modificaçõesdasregrasdojogodentrodoparâmetrotemporal
previstopeloart.16daConstituiçãopodeacarretarsériascon-
sequências no próprio resultado do pleito.
Comefeito,ainclusãodenovascausasdeinelegibilidade
diferentesdasinicialmenteprevistasnalegislação,alémdeafetar
asegurançajurídicaeaisonomiainerentesaodevidoprocesso
legaleleitoral,influenciaaprópriapossibilidadedequeasminori-
aspartidáriasexerçamsuasestratégiasdearticulaçãopolíticaem
conformidade com os parâmetros inicialmente instituídos.
Oprincípiodaanterioridadeeleitoralconstituiumagarantia
fundamentaltambémdestinadaaasseguraropróprioexercíciodo
direitodeminoriaparlamentaremsituaçõesnasquais,porrazões
deconveniênciadamaioria,oPoderLegislativopretendamodifi-
car,aqualquertempo,asregrasecritériosqueregerãooprocesso
eleitoral.
Sehojeadmitirmosqueaumanovaleipodeserpublicada
dentrodoprazodeumanoqueantecedeaeleiçãoparaaumentar
osprazosdeinelegibilidadeeatingircandidaturasemcurso,
amanhãteremosquetambémadmitirqueessamesmaleipossa
sernovamentealteradaparamodificarosmesmosprazosdein-
elegibilidadecomefeitosretroativos.Eassimacadapleitoeleit-
oralosrequisitosdeelegibilidadeficariamàmercêdasvontades
políticas majoritárias.
1086/2051

1087. Nessecaminhoquepodeseguiraoinfinito,osdireitosde
participaçãopolíticainvariavelmenteserãoatingidosemseu
núcleoessencial,quefuncionacomo“limitedoslimites”
(Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais.
EnãoseutilizeoargumentodequeaLCn.135/2010tem
fundamentoséticosevidentes,porqueamanhãessasbasesmorais
poderãocamuflarperigososinteressespolíticos.Aaplicaçãodo
princípiodaanterioridadenãodependedeconsideraçõessobrea
moralidadedalegislação.Oart.16éumabarreiraobjetivacontra
abusos e desvios da maioria.
Essacolocaçãotemavirtudederessaltarqueajurisdição
constitucionalnãosemostraincompatívelcomumsistemademo-
crático,queimponhalimitesaosímpetosdamaioriaedisciplineo
exercíciodavontademajoritária.Aorevés,esseórgãodecontrole
cumpreumafunçãoimportantenosentidodereforçarascon-
dições normativas da democracia.
AJurisdiçãoConstitucionalcumpreasuafunçãoquando
aplicarigorosamente,semsubterfúgioscalcadosemconsider-
açõessubjetivasdemoralidade,oprincípiodaanterioridadeeleit-
oralprevistonoart.16daConstituição,poisessanormaconstitui
umagarantiadaminoria,portanto,umabarreiracontraaatuação
sempre ameaçadora da maioria.
OargumentodequeaLCn.135/2010édeiniciativapopu-
larnãotempesosuficienteparaminimizarourestringiropapel
contramajoritário da Jurisdição Constitucional.
Écompreensívelaaçãodasváriasassociaçõesedasvárias
organizaçõessociaistendoemvistaarepercussãoqueessetema
temnaopiniãopública.Sabemosque,paratemascomplexosem
geral,hásempreumasoluçãosimpleseemgeralerrada.Epara
essecasoapopulaçãopassaaacreditarqueasoluçãoparaaim-
probidadeadministrativa,paraasmazelasdavidapolítica,éaLei
daFichaLimpa.Apartirdaíhá,naverdade,atentativadeapri-
sionar,oquedificultaenormementeamissãodaCorteConstitu-
cional,porqueelaacabatendoquesepronunciardeformacon-
tramajoritária,tendoemvistaaopiniãopública,segundoas
pesquisasmanifestadasdeopinião.Masestaéamissãodeuma
Corte:aplicaraConstituição,aindaquecontraaopinião
1087/2051

1088. majoritária.EsseéoethosdeumaCorteConstitucional.Éfunda-
mental que tenhamos essa visão.
Issoestá,naverdade,naobradeZagrebelsky,queversaum
temahistóricoeteológicofascinante:acrucificaçãoea
democracia.
Diz Zagrebelsky:
“Paraademocraciacrítica,nadaétãoinsensatocomoadiviniza-
çãodopovoqueseexpressapelamáximavoxpopuli,voxdei,
autênticaformadeidolatriapolítica.Estagrosseirateologiapolít-
icademocráticacorrespondeaosconceitostriunfalistaseacríticos
dopoderdopovoque,comojávimos,nãopassamdeadulações
interesseiras.
Nademocraciacrítica,aautoridadedopovonãodependedesuas
supostasqualidadessobre-humanas,comoaonipotênciaea
infalibilidade.
Depende,aocontrário,defatorexatamenteoposto,asaber,dofato
deseassumirquetodososhomenseopovo,emseuconjunto,são
necessariamente limitados e falíveis.
Estepontodevistaparececonterumacontradiçãoqueénecessário
aclarar.Comoépossívelconfiarnadecisãodealguém,como
atribuir-lheautoridadequandonãoselhereconhecemméritose
virtudes,esimvíciosedefeitos?Arespostaestáprecisamenteno
caráter geral dos vícios e defeitos.
Ademocracia,emgeral,eparticularmenteademocraciacrítica,
baseia-seemumfatoressencial:emqueosméritosedefeitosde
umsãotambémdetodos.Senovalorpolíticoessaigualdadeé
negada,jánãoteríamosdemocracia,querdizer,umgovernodeto-
dosparatodos;teríamos,aocontrário,algumaformadeautocra-
cia,ouseja,ogovernodeumaparte(osmelhores)sobreaoutra
(os piores).
Portanto,setodossãoiguaisnosvíciosenasvirtudespolíticas,ou,
oqueéamesmacoisa,senãoexistenenhumcritériogeralmente
aceito,atravésdoqualpossamserestabelecidashierarquiasde
méritoedemérito,nãoteremosoutrapossibilidadesenãoatribuira
autoridadeatodos,emseuconjunto.Portanto,paraademocracia
crítica,aautoridadedopovonãodependedesuasvirtudes,ao
contrário,desprende-se—énecessárioestardeacordocomisso
—deumainsuperávelfaltadealgomelhor.”(Zagrebelsky,
Gustavo.Lacrucifixiónylademocracia,trad.espanhola,Ariel,
1088/2051

1089. 1996,p.105—Títulooriginal:IICrucifige!elademocracia,Gi-
ulio Einaudi, Torino, 1995).
Zagrebelskyencerraessapassagemnotável,falandodojul-
gamentodeCristo.Dizia:Quemédemocrático:JesusouPila-
tos?,retomandoumdebatequetinhasidocolocadoporKelsenno
trabalho sobre a democracia. E ele diz:
“Voltemos,umavezmais,aoprocessocontraJesus.Amultidão
gritavaCrucifica-lhe!Eraexatamenteocontráriodoquesepres-
supõenademocraciacrítica.Tinhapressa,estavaatomizada,mas
eratotalitária,nãohaviainstituiçõesnemprocedimentos.Nãoera
estável,eraemotivae,portanto,extremistaemanipulável.Uma
multidãoterrivelmenteparecidaaopovo,essepovoaqueademo-
craciapoderiaconfiarsuasortenofuturopróximo.Essaturbacon-
denavademocraticamenteJesus,eterminavareforçandoodogma
doSanedrime o poder de Pilatos.
Poderíamosentãoperguntarquemnaquelacenaexerciaopapelde
verdadeiroamigodademocracia.HansKelsencontestava:Pilatos.
Coisaqueequivaleriaadizer:oqueobravapelopoderdesnudo.
Anteessarepugnantevisãodademocracia,queacolocavanas
mãosdegruposdenegociantessemescrúpuloseatédebandosde
gangstersqueapontamparaoalto—comojáocorreunesteséculo
entreasduasguerrasecomopodeocorrernovamentecomgrandes
organizaçõescriminaisdedimensõesmundiaisepotênciailimit-
ada—,dariamvontadedecontestar,contrapondoaopoderdes-
nudo a força de uma verdade: o fanatismo doSanedrim.
Aoconcluiressareconstrução,queremosdizerqueoamigoda
democracia—dademocraciacrítica—éJesus:aqueleque,
calado,convida,atéofinal,aodiálogoeàreflexãoretrospectiva.
Jesusquecala,esperandoatéofinal,éummodelo.Lamentavel-
menteparanós,semembargo,nós,diferentementedele,nãoes-
tamostãosegurosderessuscitaraoterceirodia,enãopodemos
nos permitir aguardar em silêncio até o final.
Porisso,ademocraciadapossibilidadeedabusca,ademocracia
crítica,temquesemobilizarcontraquemrechaçaodiálogo,nega
atolerância,buscasomenteopoderecrêtersemprerazão.Aman-
sidão—comoatitudedoespíritoabertoaodiálogo,quenãoaspira
avencer,senãoaconvencer,eestádispostoadeixar-seconvencer
—écertamenteavirtudecapitaldademocraciacrítica.Porémsóo
filhodeDeuspôdesermansocomoocordeiro.Amansidão,na
1089/2051

1090. política,afimdenãoseexporàirrisão,comoimbecilidade,háde
serumavirtuderecíproca.Senãoé,emdeterminadomomento,
antes do final, haverá de romper o silêncio e deixar de aguentar.”
Esteéumcasoexemplardetensãoentrejurisdiçãoconstitu-
cionaledemocracia.Evidentequeaexpectativadaopinião
públicaeranosentidodequeoSTFsepronunciassepelaap-
licaçãoimediatadaLeidoFichaLimpa,atéquedescobrissemque
essa solução seria um atentado contra a própria democracia.
Ocatálogodedireitosfundamentaisnãoestáàdisposição;
aocontrário,cabeàCorteConstitucionalfazerotrabalhodiu-
turno,exatamenteporqueelanãojulgacadacasoindividual-
mente,mas,quandojulgaocaso,elaofaznaperspectivadeestar
definindotemas.CabeàCortefazer,diuturnamente,apedagogia
dosdireitosfundamentais,contribuindoparaumprocessociviliz-
atório elevado.
ALeidoFichaLimparepresenta,semdúvida,umincomen-
surávelavançoparanossademocracia.Emtermosgerais,seu
conteúdoéextremamenteimportanteparaoregulardesenvolvi-
mentodosprocessoseleitoraissegundoparâmetrosdemoralidade
eprobidade.Elaconfigura,também,umimportanteestímulopara
queasprópriasagremiaçõespartidáriasfaçamaadequadaseleção
dos candidatos e eventuais aperfeiçoamentos.
Deixe-seclaro,portanto,queaaplicaçãodoprincípiodaan-
terioridade(art.16daConstituição)parapostergaravigênciada
LCn.135/2010nãosignificaumareprovaçãodoseuconteúdoem
termosgerais.Nãoédissoquesetrata.Alei,comtodasassuas
virtudes,podesernormalmenteaplicadanaseleiçõesposteriores
aoanode2010.Ressalte-se,contudo,queoSupremoTribunal
Federalaindadeveráapreciarasdiversasquestõesconstitucionais
suscitadasemtornodessalei(ADC29,ADC30eADI4.578,to-
das da Relatoria do Min. Luiz Fux).
1090/2051

1091. 1DanielaRomanellidaSilva,Democraciaedireitospolíticos,SãoPaulo:In-
stituto de Direitos Políticos, 2005, p. 331-332.
2“EoCódigode1932(v.Códigoeleitoralde1932)équeviriatrazer,em
definitivoedemodoamplo,aobrigatoriedadedeinscriçãodoeleitoredo
voto”(WalterCostaPorto,Dicionáriodovoto,Brasília:Ed.daUnB,2000,p.
456).
3Cf.CF/88,art.14,§1º;CF/67,art.142e§1º;CF/46,art.131c/coart.
133,caput; CF/37, art. 117; CF/34, art. 108.
4“(...)Votofacultativo.Menor.Alistamento.Oquesecontémnaalíneacdo
incisoIIdo§1ºdoart.14daConstituiçãoFederalviabilizaaartedevotar
poraquelesque,àdatadaseleições,tenhamimplementadaaidademínimade
dezesseisanos.Exigênciascartorárias,comoéaligadaaoalistamento,nãose
sobrepõemaoobjetivomaiordaCarta.Viabilizaçãodoalistamentodaqueles
quevenhamacompletardezesseisanosaté3deoutubrode1994,inclusive,
observadasascautelaspertinentes”.(ResoluçãoTSEn.14.371,de
26-5-1994, Rel. Min. Marco Aurélio.)
5Cf.sobreopapeldosvotosbrancosenulosnasdemocraciasmodernasJosé
JoaquimGomesCanotilho,EmdefesadoPartidodos“Brancosos”,in
“Brancosos”einterconstitucionalidade:itineráriodosdiscursossobreahis-
toricidade constitucional, Coimbra: Almedina, 2006, p. 334 e s.
6Cf.NelsondeSousaSampaio,Eleiçõesesistemaseleitorais,Revistade
Jurisprudência–ArquivosdoTribunaldeAlçadadoRiodeJaneiro,n.26
(1981), p. 61(68).
7CF/1891,art.70,§§1ºe2º;CF/34,art.108,parágrafoúnico,a;CF/37,art.
117, parágrafo único,a; CF/46, art. 132, I; CF/67, art. 142, § 3º,a.
8“ComaChamadaLeiSaraiva[...],aLein.3.029,de9dejaneirode1881,
seproibiuovotoaosanalfabetos,massóparaofuturo.[...]nasrevisõesdo
alistamentogeral,quesehaveriamdeproduzirnoprimeirodiaútildomêsde
setembrode1882e,‘deentãoemdiante,todosaosanosigualdia,’somente
seriamincluídososcidadãosqueorequeressem,provandoterqualidadesdo
eleitor,deconformidadecomalei,esoubessem‘lereescrever’(art.8º,II).A
partirdali,valeriao‘censoliterário’[...]que,sobopatrocíniodeRui
Barbosa[...]seincluiunaLeiSaraiva”(WalterCostaPorto,Dicionáriodo
voto, cit., p. 442-443).
9CF/67,art.147,§4º(“Aleidisporásobreaformapelaqualpossamos
analfabetos alistar-seeleitores e exercer o direito de voto”).
10“Art.230.Afamília,asociedadeeoEstadotêmodeverdeampararas
pessoasidosas,assegurandosuaparticipaçãonacomunidade,defendendosua
dignidade ebem-estare garantindo-lhes o direito à vida.”
11Processo Administrativo TSE n. 18.483/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes.
12PeterHäberle,DemokratischeVerfassungstheorieimLichtedesMöglich-
keitsdenken,inDieVerfassungdesPluralismus,Königstein/TS,1980,p.9e
s.
13JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição, 5. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 300.
1091/2051

1092. 14Cf.BodoPierotheBernardSchlink,Grundrechte—StaarechtII,Heidel-
berg, 2005, p. 277.
15Cf.,nessesentido,Acórdãon.28.007,de27-5-2008,relatordesignado
Min.MarceloRibeiro;Acórdãon.4311,de12-8-2004,Rel.Min.Gilmar
Mendes;Acórdãon.893,de2005,Rel.Min.LuizCarlosMadeiraeAcórdão
n. 1276, de 17-6-2003, Rel. Min. Fernando Neves.
16Acórdão n. 3.643, de 26-6-2008, Rel. Min. Marcelo Ribeiro.
17Cf. ADI 3.592, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão de 26-10-2006.
18ADI-MC4.467,Rel.Min.EllenGracie,j.em30-9-2010.Aementado
acórdão está assim redigida, no que interessa:
“(...)2.Asegurançadoprocedimentodeidentificaçãodoseleitoresbrasileir-
osnoatodevotaçãoaindaapresentadeficiênciasquenãoforamdefinitiva-
mentesolucionadas.Apostergaçãodoimplementodeprojetoscomoauni-
ficaçãodasidentidadescivileeleitoralnumsódocumentopropiciou,atéos
dias atuais, a ocorrência de inúmeras fraudes ligadas ao exercício do voto.
3.Aapresentaçãodoatualtítulodeeleitor,porsisó,jánãooferecequalquergarantiade
lisuranessemomentocrucialderevelaçãodavontadedoeleitorado.Poroutrolado,asex-
periênciasdasúltimaseleiçõesrealizadasnoBrasildemonstraramumamaiorconfiabilid-
adenaidentificaçãoaferidacombaseemdocumentosoficiaisdeidentidadedotadosde
fotografia,asaber:ascarteirasdeidentidade,detrabalhoedemotorista,ocertificadode
reservista e o passaporte.
4.Anormacontestada,surgidacomaediçãodaLei12.034/2009,teveopropósitodeal-
cançarmaiorsegurançanoprocessodereconhecimentodoseleitores.Porisso,estabele-
ceu,jáparaaseleiçõesgeraisde2010,aobrigatoriedadedaapresentação,nomomentoda
votação, de documento oficial de identificação com foto.
5.Reconhecimento,emexameprefacial,deplausibilidadejurídicadaalegaçãodeofensa
aoprincípioconstitucionaldarazoabilidadenainterpretaçãodosdispositivosimpugnados
queimpeçadevotaroeleitorque,emboraaptoaprestaridentificaçãomedianteaap-
resentação de documento oficial com fotografia, não esteja portando seu título eleitoral.
6.Medidacautelardeferidaparadaràsnormasoraimpugnadasinterpretaçãoconformeà
ConstituiçãoFederal,nosentidodequeapenasaausênciadedocumentooficialdeiden-
tidade com fotografia impede o exercício do direito de voto”.
19José Joaquim Gomes Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 302.
20Cf.JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.302.
Canotilhorefere-seàexpressão“gerrymandering”,desenvolvidaemreferên-
ciaaopolíticoamericano(Gerry),quesenotabilizounaformulaçãodedesen-
hosdedistritos“emformadesalamandra”paraobterresultadossatisfatórios
a seu partido.
1092/2051

1093. 21Cf.J.H.MeirellesTeixeira,Cursodedireitoconstitucional,SãoPaulo:
Forense Universitária, 1991, p. 519-520.
22UlrichBattiseChristophGusy,EinführungindasStaatsrecht,4.ed.,
Heidelberg, 1999, p. 51.
23Christoph Degenhart,Staatsrecht I, 21. ed., Heidelberg, 2005, p. 23.
24BVerfGE, 1, 244.
25Aeleiçãodosvereadoressegueomodeloproporcionalcombasena
tradiçãoconstitucionaleemexpressasdisposiçõesdoCódigoEleitoral(arts.
84e105a113).Éverdadequeosilênciodotextoconstitucionalpoderiasus-
citarindagaçõessobreaefetivacompetênciadaUniãoparalegislarsobreo
tema.
26Christoph Degenhart,Staatsrecht I, cit., p. 22.
27Christoph Degenhart,Staatsrecht I, cit., p. 22.
28Arigor,talcomoanotaWalterCostaPortoempalestrarecenteperanteo
IXCongressoBrasiliensedeDireitoConstitucional(10-11-2006),osistema
adotadoem1932era,ainda,umsistemamisto,poiseleacabavaporcontem-
plaraeleição,emsegundoturno,dosmaisvotadosquenãoalcançaramo
quocienteeleitoral.Somenteem1935foiadotadoummodelopuramente
proporcional.
29ScottMainwaring,Políticos,partidosesistemaseleitorais,inEstudos
eleitorais, TSE n. 2, p. 335 (343), maio/ago. 1997.
30Cf.GiustiJoséAntonioTavares,Sistemaseleitoraisnasdemocraciascon-
temporâneas, Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994, p. 126-127.
31Cf.WalterCostaPorto,“SistemaEleitoralBrasileiro”,palestraproferida
noIXCongressoBrasiliensedeDireitoConstitucional,Brasília,10-11-2006,
p.8-9;cf.tambémWalterCostaPorto,Amentirosaurna,SãoPaulo,2004,p.
163 e s.
32Costa Porto,A mentirosa urna, cit., p. 176.
33Costa Porto,A mentirosa urna, cit., p. 176.
34Costa Porto,A mentirosa urna, cit., p. 157.
35Cf. J. H. Meirelles Teixeira,Curso de direito constitucional, cit., p. 525.
36Cf.JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,27.ed.,
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 376.
37Cf.RecursoEspecialTSEn.9.277,Rel.Min.VilasBoas,DJde
23-4-1991;cf.sobreoassuntotambémWalterCostaPorto,Amentirosa
urna, cit., p. 171-173.
38RE 140.386, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 20-4-2001.
39Cf.EstudosdeXavierdeAlbuquerque,LeitãodeAbreu,PauloBonavides
e Tito Costa, inEstudos eleitorais, TSE n. 2, p. 79-137, maio/ago. 1997.
40MandadodeSegurançaTSEn.3.109/ES,Rel.Min.SálviodeFigueiredo,
DJde 3-3-2006; cf. também Costa Porto,A mentirosa urna, cit., p. 178-181.
41OProjetodeLein.602de1995,quetramitanaCâmaradosDeputados,
foiidealizadocomoescopodesuprimiro§2ºdoart.109doCódigo
Eleitoral.
1093/2051

1094. 42Cf.DanielaRomanellidaSilva,Democraciaedireitospolíticos,cit.,p.
354 e s.
43Àperguntaformulada“Ocomérciodearmasdefogoemuniçãodeveser
proibidonoBrasil?”,59.109.265(63,94%)eleitoresresponderamnegativa-
mentee33.333.045(36,06%)responderampositivamente.Oquadrogeraldo
referendo de 2005 ficou assim:
1094/2051

1095. UF Sim % Não % Votos Brancos % Votos Nulos %
AC 43.025 16,24 221.828 83,76 2.233 0,83 3.328 1,23
AL 568.083 45,14 690.448 54,86 15.214 1,17 22.757 1,76
AP 65.593 26,52 181.764 73,48 1.782 0,71 2.334 0,93
AM 374.090 30,84 839.007 69,16 9.697 0,79 12.336 1,00
BA 2.770.718 44,55 3.448.907 55,45 91.424 1,42 140.867 2,18
CE 1.730.922 45,30 2.090.103 54,70 57.806 1,47 58.271 1,48
DF 528.169 43,17 695.328 56,83 16.249 1,29 16.434 1,31
ES 736.510 43,62 952.056 56,38 28.458 1,64 22.512 1,29
GO 839.508 32,10 1.776.072 67,90 36.281 1,35 41.675 1,55
MA 995.849 38,87 1.565.845 61,13 31.505 1,19 48.188 1,82
MT 305.457 23,11 1.016.288 76,89 13.676 1,01 14.238 1,05
MS 298.372 26,67 820.467 73,33 11.016 0,96 12.007 1,05
MG 3.889.398 38,72 6.155.748 61,28 174.127 1,67 208.241 2,00
PA 928.006 32,88 1.894.619 67,12 27.414 0,95 31.452 1,09
PB 690.751 36,86 1.183.463 63,14 28.348 1,47 31.481 1,63
PR 1.463.776 26,85 3.988.689 73,15 72.281 1,29 65.217 1,17
1095/2051

1096. PE 1.918.048 45,51 2.296.510 54,49 64.458 1,48 68.283 1,57
PI 545.828 37,09 925.883 62,91 21.065 1,38 33.377 2,19
RJ 3.155.897 38,11 5.124.572 61,89 147.610 1,71 212.872 2,46
RN 575.783 38,02 938.514 61,98 18.492 1,19 24.354 1,56
RS 812.207 13,17 5.353.854 86,83 72.184 1,15 55.090 0,88
RO 144.117 21,72 519.425 78,28 6.043 0,89 6.326 0,94
RR 23.453 15,00 132.928 85,00 1.079 0,68 1.297 0,82
SC 752.678 23,36 2.469.542 76,64 39.625 1,20 36.704 1,11
SP 8.685.149 40,45 12.788.668 59,55 322.130 1,45 407.030 1,83
SE 351.811 37,12 596.013 62,88 13.152 1,34 19.290 1,97
TO 139.847 24,01 442.724 75,99 5.858 0,98 8.346 1,40
BRASIL
(A)Aptos (B)Compare.
%(A/
B)
(C)Abst.
%(C/
A)
(V)Válidos
%
(V/B)
(D)
Sim
%(D/
V)
(E)
Não
% (E/
V)
(F) Votos
brancos
%
(F/
B)
(G)
Votosnulos
%(G/
B)
122.042.615 95.375.824 78,15 26.666.791 21,85 92.442.310 96,92 33.333.045 36,06 59.109.265 63,94 1.329.207 1,39 1.604.307 1,68
44Cf.DanielaRomanellidaSilva,Democraciaedireitospolíticos,cit.,p.
365-366.
1096/2051

1097. 45JoséJoaquimGomesCanotilho,Podeoreferendoaprofundarademocra-
cia?,in“Brancosos”eInterconstitucionalidade:itineráriodosdiscursos
sobre a historicidade constitucional, cit., p. 301 (314 s.).
46CódigoEleitoral,art.6º:Oalistamentoeovotosãoobrigatóriosparaos
brasileirosdeumeoutrosexo,salvo:I—quantoaoalistamento:a)osin-
válidos;b)osmaioresdesetentaanos;c)osqueseencontremforadopaís;II
—quantoaovoto:a)osenfermos;b)osqueseencontremforadoseudom-
icílio;c)osfuncionáriosciviseosmilitares,emserviçoqueosimpossibilite
de votar.
47Conscritossãoosconvocadosparaoserviçomilitarobrigatórioenão
aquelesengajadosnoserviçomilitarpermanente,quesãoobrigadosaalistar-
se como eleitores.
48Resolução TSE n. 15.099, de 9-3-1989, Rel. Min. Villas Boas.
49“1.Eleitor.Serviçomilitarobrigatório.2.Entendimentodaexpressão
‘conscrito’noart.14,§2º,daCF.3.Alunodeórgãodeformaçãodareserva.
Integraçãonoconceitodeserviçomilitarobrigatório.Proibiçãodevotação,
aindaqueanteriormentealistado.4.SituaçãoespecialprevistanaLein.
5.292.Médicos,dentistas,farmacêuticoseveterinários.Condiçãodeserviço
militarobrigatório.5.Serviçomilitaremprorrogaçãoaotempodesoldado
engajado.Implicaçãodoart.14,§2º,daCF.”(ResoluçãoTSEn.15.850,de
3-11-1989, Rel. Min. Roberto Rosas.)
50Areferênciaàdatadaposseétidacomoinconstitucionalpormuitos
doutrinadores,jáqueénoregistrodacandidaturaquenascejuridicamentea
elegibilidade,ouseja,quesetornacapazpassivamenteumpré-candidato.
Combasenisso,oTSE,atualmente,temexigido,emdiversosjulgados,quea
idadealhuresmencionadasejaatéadatadopleito(daseleições)enãoatéa
data da posse, dando um meio-termo às discussões acadêmicas.
51“Asinelegibilidadeseascondiçõesdeelegibilidadesãoaferidasao
tempodoregistrodacandidatura.PrecedentesdoTSE.Diversaéasituação
dacondiçãodeidademínima,queseverificanadataprevistadaposse,por
expressaprevisãolegal(§2ºdoart.11daLein.9.504/97).”(AcórdãoTSEn.
22.900, de 20-9-2004, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)
52PrecedentesdoTSE:Resoluçãon.22.229,de8-6-2006,eAcórdãosn.
23.721,de4-11-2004;4.788,de24-8-2004;21.826,de9-9-2004;4.788,de
24-8-2004;9.675,de17-8-1993;18.124,de16-11-2000;16.397,de
29-8-2000;2.306,de17-8-2000;16.305,de17-8-2000;2.196,de15-6-2000;
15.023,de22-4-1997;371,de19-9-1996;12.808,de11-9-1996;12.810,de
19-8-1996;11.814,de1º-9-1994;210,de31-8-1993;12.744,de24-9-1992;
10.751, de 11-5-1989.
53Acórdão TSE n. 371, de 19-9-1996, Rel. Min. Diniz de Andrada.
54Acórdão TSE n. 12.589, de 19-9-1992, Rel. Min. Torquato Jardim.
55AjurisprudênciadoTribunalSuperiorEleitoralvemconferindocontornos
clarosàproibiçãodefiliaçãopartidáriaincidentesobreosmembrosdoMin-
istérioPúblico,sendoaesserespeitosignificativososseguintesjulgados:
Acórdãon.33.174,de16-12-2008,Rel.Min.MarceloRibeiro;Acórdãon.
32842,de25-10-2008,Rel.Min.MarceloRibeiroeAcórdãon.1070,de
1097/2051

1098. 12-12-2006,redatordesignadoMin.CarlosAiresBritto.Cf.,aindasobreo
tema, a ADI n. 2836, de 17-11-2005, rel. Min. Eros Grau.
56PrecedentedoTSE:Resoluçãon.13.981,de3-3-1994,Rel.Min.Flaquer
Scartezzini.
57Cf.,nessesentido,RE597.994,Rel.Min.EllenGracie,rel.p/acórdão
Min. Eros Grau,DJde 28-8-2009.
58AcórdãoTSEn.23.351,de23-9-2004,Rel.Min.FranciscoPeçanha
Martins(caso“Bellinati”);AcórdãoTSEn.22.980,de21-10-2004,Rel.Min.
CaputoBastos;AcórdãoTSEn.12.371,de27-8-1992,Rel.Min.Carlos
Velloso.
59CF, art. 14, § 2º.
60“(...)OTREaprovouacandidatanotestedeescolaridaderealizadoem
seuprocessoderegistroaocargodevereador.Portanto,nãopodeviraser
consideradaanalfabetaemprocedimentodiversodesubstituiçãoàcandidata
aocargodeprefeitorelativoaomesmopleito[...]”(AcórdãoTSEn.25.202,
de 28-6-2005, Rel. Min. Gilmar Mendes.)
“(...)Quandootestedealfabetização,apesardenãosercoletivo,trazcon-
strangimentoaocandidato,nãopodeserconsideradolegítimo[...]”(Acórdão
TSE n. 24.343, de 11-10-2004, Rel. Min. Gilmar Mendes.)
“(...)
Confissãodocandidato,emaudiênciareservada,desuacondiçãode
analfabeto.Aassinaturaemdocumentoséinsuficienteparaprovaracondição
desemialfabetizadodocandidato[...]”(AcórdãoTSEn.21.732,de
19-9-2004, Rel. Min. Gilmar Mendes.)
“(...)
Quandoocomprovantedeescolaridadenãosemostrarsuficientepara
formaraconvicçãodojuiz,deve-seexigirdeclaraçãodeprópriopunhodo
candidato.
Se
forintimadoenãocompareceremcartórioparafirmaressadeclaração,
perderáoportunidadedecomprovarsuacondiçãodealfabetizado[...]”
(Acórdão TSE n. 22.128, de 23-9-2004, Rel. Min. Gilmar Mendes.)
“(...)
1.Nãoélícitoaojuizeleitoralrealizartestecoletivo,noentantoocan-
didatodevecomprovarsuaalfabetizaçãomedianteaapresentaçãodedocu-
mentoidôneodeescolaridadeoudedeclaraçãodeprópriopunho,ateordo
art. 28 da Resolução TSE n. 21.608/2004.
2.
Casoojuiznãoconcedaprazoparaosuprimentodefalha,odocumento
podeserapresentadocomorecursoparaoTRE(SúmulaTSEn.3)[...]”
(Acórdão TSE n. 23.050, de 23-9-2004, Rel. Min. Carlos Velloso.)
“(...)
Noprocessoeleitoral,quedeveatenderaosprincípiosdaceleridadeeda
concentração,nadaimpedequeojuiz,havendodúvidaquantoàalfabetização
docandidato,promova,elepróprio,aaferição[...]”(AcórdãoTSEn.22.842,
de 19-9-2004, Rel.Min. Luiz Carlos Madeira.)
“(...)
1.Paracomprovaçãodesuaalfabetização,éfacultadoaocandidato,na
ausênciadocomprovantedeescolaridade,apresentaradeclaraçãodepróprio
punhoaqueserefereoart.28,§4º,daResoluçãoTSEn.21.608.Não
1098/2051

1099. obstante,essemesmodispositivopermitequeojuiz,seforocaso,determine
aaferiçãodaalfabetizaçãoporoutrosmeios,oqueseráfeitocasopersista
dúvidaquantoàdeclaraçãoapresentada[...]”(AcórdãoTSEn.21.920,de
18-9-2004, Rel. Min. Caputo Bastos.)
“(...)
Acomprovaçãodacondiçãodealfabetizado,paraobtençãoderegistro
comocandidato,obedeceànormadoart.28daResoluçãoTSEn.21.608/
2004.Faz-sepelocomprovantedeescolaridadee,àfaltadeste,pelade-
claração de próprio punho do interessado.
Exame
elementardealfabetizaçãooutestedeescolaridade,emaudiência
pública,podecomprometerareputaçãodospré-candidatos,queacabamex-
postosasituaçãodegradante.Ritualconstrangedor,quandonãovexatório,que
afrontaadignidadedospretendentes,oquenãosecoadunacomumdosfun-
damentosdaRepública,comoprevistonoincisoIIIdoart.1ºdaConstituição
Federal.ViolaçãoaoincisoIIIdoart.5ºdaCartaMaior,aoart.5ºdaDe-
claraçãoUniversaldosDireitosHumanoseaoart.11daConvençãoAmeric-
ana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, 1969.
Nashipótesesdedúvidafundadasobreacondiçãodealfabetizado,aaferição
sefaráindividualmente,casoacaso,semconstrangimentos[...]”(Acórdão
TSE n. 318, de 17-8-2004, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira.)
“REGISTRO.Eleiçõesde2004.Analfabetismo.Teste.Declaraçãodepróprio
punho. Possibilidade. Recurso provido em parte.
A
ConstituiçãoFederalnãoadmitequeocandidatoacargoeletivosejaex-
posto a teste que lhe agrida a dignidade.
Submeter
osupostoanalfabetoatestepúblicoesoleneparaapurar-lheotrato
com as letras é agredir a dignidade humana (CF, art. 1º, III).
Em
tendodúvidasobreaalfabetizaçãodocandidato,ojuizpoderásubmetê-
loatestereservado.Nãoélícito,contudo,amontagemdeespetáculocoletivo
quenadaapuraesóproduzconstrangimento.”(AcórdãoTSEn.21.707,de
17-8-2004, Rel. Min. Gomes de Barros.)
61Publicado em sessão de 1º-10-2004.
62AcórdãosTSEn.22.485,de9-9-2004,Rel.Min.PeçanhaMartins,e
21.706, de 1º-4-2004, Rel. Min. Carlos Velloso.
63DiversasresoluçõesdoTribunalSuperiorEleitoraldisciplinamo§7ºdo
art.14daConstituiçãoFederal.Destaque-se,entreelas,asResoluçõesn.
20.931,de20-11-2001,Rel.Min.GarciaVieira;n.20.949,de6-12-2001,
Rel.Min.LuizCarlosMadeira;n.20.090,de3-2-98,Rel.Min.Maurício
Corrêa;n.13.855,de19-8-93,Rel.Min.MarcoAurélio;n.19.490,de
26-3-96,Rel.Min.IlmarGalvão;n.20.525,de7-12-99,Rel.Min.Maurício
Corrêa;n.20.651,de6-6-2000,Rel.Min.EdsonVidigalen.20.590,de
30-3-2000, Rel. Min. Eduardo Alckmin.
64Acórdão TSE n. 19.442, de 21-8-2001, Rel. Min. Ellen Gracie.
65RecursoEspecialTSEn.17.199,de26-9-2000,Rel.Min.NelsonJobim;
RE 236.948, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 31-8-2001.
1099/2051

1100. 66ResoluçãoTSEn.15.120,de21-3-1989;AcórdãoTSEn.193,de
15-9-1998, Rel. Min. Edson Vidigal.
67Otemafoiobjetodasconsultasn.1.201e1.127,formuladasaoTribunal
Superior Eleitoral, cujas ementas seguem abaixo:
CTA-1.201
—ResoluçãoTSEn.22.170,relatordesignadoMin.JoséGer-
ardoGrossi,DJde24-4-2006(Eleições2006.Consultaemtrêsitens,assim
formulados:a)“PodeoeleitorvotaremcandidatoacargodoExecutivo—
candidatoestequejáétitulardemandatoeletivoparlamentar—cujoparente
emsegundograu,namesmajurisdição,foiochefenoexercíciodemandato
jáfrutodereeleição,masdevidamentedesincompatibilizadonaformado§6º
doart.14daCFde1988?”;b)“[...]detentordemandatoeletivoparlamentar
éelegívelaocargodoExecutivo,cujoparenteemsegundograu,namesma
jurisdição,foiochefeemmandatojáfrutodereeleição,masdoqualse
desincompatibilizounaformado§7ºdoart.14daCFde1988?”;c)“Podeo
eleitorvotaremcandidatoaDeputadoFederalquesejadetentordomandato
deDeputadoEstadual,cujoparentecolateralporafinidadeemsegundograu,
namesmajurisdição,sejaVice-Governadorreeleitomasquevenhaaassumir
omandatodeGovernadoremrazãodedesincompatibilizaçãodotitularpara
disputar as eleições de 2006?”. Resposta negativa aos três itens).
CTA-1.127
—ResoluçãoTSEn.21.960,RelatorMin.GilmarMendes,DJ
de17-12-2004(“CONSULTA.IRMÃODEGOVERNADOR REELEITO
CANDIDATO AOCARGO DEGOVERNADOR NAMESMA
JURISDIÇÃO.IMPOSSIBILIDADE.Irmãodegovernadorreeleitonãose
podecandidataraocargodegovernadornajurisdiçãodoirmão,antea
vedaçãoaoexercíciodetrêsmandatosconsecutivospormembrosdamesma
família(art.14,§7º,daCF).Adesincompatibilizaçãonãoafastaaproibição
constitucional. Precedentes”).
68RE-AgRg 446.999/PE, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 9-9-2005.
69Art. 1ºSão inelegíveis:
I — para qualquer cargo:
(...)
b)osmembrosdoCongressoNacional,dasAssembleiasLegislativas,daCâ-
maraLegislativaedasCâmarasMunicipais,quehajamperdidoosrespect-
ivosmandatosporinfringênciadodispostonosincisosIeIIdoart.55da
ConstituiçãoFederal,dosdispositivosequivalentessobreperdademandato
dasConstituiçõesEstaduaiseLeisOrgânicasdosMunicípiosedoDistrito
Federal,paraaseleiçõesqueserealizaremduranteoperíodoremanescente
domandatoparaoqualforameleitosenosoitoanossubsequentesaotérmino
da legislatura; (Redação dada pela LCP 81, de 13-4-1994)
c)oGovernadoreoVice-GovernadordeEstadoedoDistritoFederaleo
PrefeitoeoVice-Prefeitoqueperderemseuscargoseletivosporinfringência
adispositivodaConstituiçãoEstadual,daLeiOrgânicadoDistritoFederal
oudaLeiOrgânicadoMunicípio,paraaseleiçõesqueserealizaremdurante
operíodoremanescenteenos8(oito)anossubsequentesaotérminodo
1100/2051

1101. mandatoparaoqualtenhamsidoeleitos;(RedaçãodadapelaLeiComple-
mentar n. 135, de 2010)
d)osquetenhamcontrasuapessoarepresentaçãojulgadaprocedentepela
JustiçaEleitoral,emdecisãotransitadaemjulgadoouproferidaporórgão
colegiado,emprocessodeapuraçãodeabusodopodereconômicoou
político,paraaeleiçãonaqualconcorremoutenhamsidodiplomados,bem
comoparaasqueserealizaremnos8(oito)anosseguintes;(Redaçãodada
pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
e)osqueforemcondenados,emdecisãotransitadaemjulgadoouproferida
porórgãojudicialcolegiado,desdeacondenaçãoatéotranscursodoprazode
8(oito)anosapósocumprimentodapena,peloscrimes:(Redaçãodadapela
Lei Complementar n. 135, de 2010)
1.contraaeconomiapopular,afépública,aadministraçãopúblicaeopat-
rimônio público; (Incluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
2.contraopatrimônioprivado,osistemafinanceiro,omercadodecapitaise
osprevistosnaleiqueregulaafalência;(IncluídopelaLeiComplementarn.
135, de 2010)
3.contraomeioambienteeasaúdepública;(IncluídopelaLeiComplement-
ar n. 135, de 2010)
4.eleitorais,paraosquaisaleicominepenaprivativadeliberdade;(Incluído
pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
5.deabusodeautoridade,noscasosemquehouvercondenaçãoàperdado
cargoouàinabilitaçãoparaoexercíciodefunçãopública;(IncluídopelaLei
Complementar n. 135, de 2010)
6.delavagemouocultaçãodebens,direitosevalores;(IncluídopelaLei
Complementar n. 135, de 2010)
7.detráficodeentorpecentesedrogasafins,racismo,tortura,terrorismoe
hediondos; (Incluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
8.dereduçãoàcondiçãoanálogaàdeescravo;(IncluídopelaLeiComple-
mentar n. 135, de 2010)
9.contraavidaeadignidadesexual;e(IncluídopelaLeiComplementarn.
135, de 2010)
10.praticadospororganizaçãocriminosa,quadrilhaoubando;(Incluídopela
Lei Complementar n. 135, de 2010)
f)osqueforemdeclaradosindignosdooficialato,oucomeleincompatíveis,
peloprazode8(oito)anos;(RedaçãodadapelaLeiComplementarn.135,de
2010)
g)osquetiveremsuascontasrelativasaoexercíciodecargosoufunções
públicasrejeitadasporirregularidadeinsanávelqueconfigureatodolosode
improbidadeadministrativa,epordecisãoirrecorríveldoórgãocompetente,
salvoseestahouversidosuspensaouanuladapeloPoderJudiciário,paraas
eleiçõesqueserealizaremnos8(oito)anosseguintes,contadosapartirda
datadadecisão,aplicando-seodispostonoincisoIIdoart.71daConstitu-
içãoFederal,atodososordenadoresdedespesa,semexclusãode
1101/2051

1102. mandatáriosquehouveremagidonessacondição;(RedaçãodadapelaLei
Complementar n. 135, de 2010)
h)osdetentoresdecargonaadministraçãopúblicadireta,indiretaoufun-
dacional,quebeneficiaremasiouaterceiros,peloabusodopoderecon-
ômicooupolítico,queforemcondenadosemdecisãotransitadaemjulgado
ouproferidaporórgãojudicialcolegiado,paraaeleiçãonaqualconcorrem
outenhamsidodiplomados,bemcomoparaasqueserealizaremnos8(oito)
anos seguintes; (Redação dada pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
i)osque,emestabelecimentosdecrédito,financiamentoouseguro,queten-
hamsidoouestejamsendoobjetodeprocessodeliquidaçãojudicialouex-
trajudicial,hajamexercido,nos12(doze)mesesanterioresàrespectivade-
cretação,cargooufunçãodedireção,administraçãoourepresentação,en-
quanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;
j)osqueforemcondenados,emdecisãotransitadaemjulgadoouproferida
porórgãocolegiadodaJustiçaEleitoral,porcorrupçãoeleitoral,porcaptação
ilícitadesufrágio,pordoação,captaçãoougastosilícitosderecursosdecam-
panhaouporcondutavedadaaosagentespúblicosemcampanhaseleitorais
queimpliquemcassaçãodoregistrooudodiploma,peloprazode8(oito)
anos a contar da eleição; (Incluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
k)oPresidentedaRepública,oGovernadordeEstadoedoDistritoFederal,o
Prefeito,osmembrosdoCongressoNacional,dasAssembleiasLegislativas,
daCâmaraLegislativa,dasCâmarasMunicipais,querenunciaremaseus
mandatosdesdeooferecimentoderepresentaçãooupetiçãocapazdeautoriz-
araaberturadeprocessoporinfringênciaadispositivodaConstituição
Federal,daConstituiçãoEstadual,daLeiOrgânicadoDistritoFederalouda
LeiOrgânicadoMunicípio,paraaseleiçõesqueserealizaremduranteoper-
íodoremanescentedomandatoparaoqualforameleitosenos8(oito)anos
subsequentesaotérminodalegislatura;(IncluídopelaLeiComplementarn.
135, de 2010)
l)osqueforemcondenadosàsuspensãodosdireitospolíticos,emdecisão
transitadaemjulgadoouproferidaporórgãojudicialcolegiado,poratodo-
losodeimprobidadeadministrativaqueimportelesãoaopatrimôniopúblico
eenriquecimentoilícito,desdeacondenaçãoouotrânsitoemjulgadoatéo
transcursodoprazode8(oito)anosapósocumprimentodapena;(Incluído
pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
m)osqueforemexcluídosdoexercíciodaprofissão,pordecisãosancion-
atóriadoórgãoprofissionalcompetente,emdecorrênciadeinfraçãoético-
profissional,peloprazode8(oito)anos,salvoseoatohouversidoanulado
oususpensopeloPoderJudiciário;(IncluídopelaLeiComplementarn.135,
de 2010)
n)osqueforemcondenados,emdecisãotransitadaemjulgadoouproferida
porórgãojudicialcolegiado,emrazãodeteremdesfeitoousimuladodes-
fazervínculoconjugaloudeuniãoestávelparaevitarcaracterizaçãodein-
elegibilidade,peloprazode8(oito)anosapósadecisãoquereconhecera
fraude; (Incluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
1102/2051

1103. o)osqueforemdemitidosdoserviçopúblicoemdecorrênciadeprocessoad-
ministrativooujudicial,peloprazode8(oito)anos,contadodadecisão,
salvoseoatohouversidosuspensoouanuladopeloPoderJudiciário;(In-
cluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
p)apessoafísicaeosdirigentesdepessoasjurídicasresponsáveispor
doaçõeseleitoraistidasporilegaispordecisãotransitadaemjulgadooupro-
feridaporórgãocolegiadodaJustiçaEleitoral,peloprazode8(oito)anos
apósadecisão,observando-seoprocedimentoprevistonoart.22;(Incluído
pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
q)osmagistradoseosmembrosdoMinistérioPúblicoqueforemaposenta-
doscompulsoriamentepordecisãosancionatória,quetenhamperdidoocargo
porsentençaouquetenhampedidoexoneraçãoouaposentadoriavoluntária
napendênciadeprocessoadministrativodisciplinar,peloprazode8(oito)
anos; (Incluído pela Lei Complementar n. 135, de 2010)
70Cf.JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,cit.,p.
383.
71JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,cit.,p.
383-384.
72AjurisprudênciadoTribunalSuperiorEleitoralqueabordaasuspensão
dosdireitospolíticosemrazãodaincidênciadoart.15,III,daConstituição
Federalfazmençãoaotrânsitoemjulgadodasentençapenalcondenatória,
sem especificar de forma clara o termo inicial de tal suspensão.
AcórdãoTSEn.913/RR(RO),Rel.Min.FranciscoCesarAsforRocha,pub-
licadoemsessãode29-8-2006(RecursoOrdinário.Eleição2006.Candidato.
Deputadoestadual.Impugnaçãoaopedidoderegistro.Condenaçãocriminal
transitadaemjulgado(art.15,III,daCF).Indeferimento.Negadoprovi-
mento.Acondenaçãocriminaltransitadaemjulgadosuspendeosdireitos
políticos pelo tempo que durar a pena.)
Acórdão
TSEn.817/PE,Rel.Min.CarlosEduardoCaputoBastos,publicado
emsessãode7-10-2004(Agravoregimental.Recursoordinário.Registrode
candidato.Recebimento.Recursoespecial.Reexamedeprova.Impossibilid-
ade.Liminar.Habeascorpus.STJ.Matéria.Execuçãodapena.Nãoimpedi-
mento.Suspensão.Direitospolíticos.Trânsitoemjulgado.Sentençacriminal.
Art.15,incisoIII,daCF.(...)2.Questõespertinentesàexecuçãodapenaem
nadaalteramotrânsitoemjulgadodacondenaçãocriminalgeradoradain-
elegibilidade.3.Ocandidatoencontra-seinelegívelporforçadotrânsitoem
julgadodesentençacondenatóriacriminalnostermosdoart.15,incisoIII,da
Constituição Federal. Agravo regimental desprovido.)
AcórdãoTSEn.22.467/MS,Rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,public-
adoemsessãode21-9-2004(RecursoEspecial.Eleições2004.Regimental.
Registro.Condenaçãocriminaltransitadaemjulgado.Direitospolíticos.CF/
88,art.15,III.Autoaplicabilidade.Éauto-aplicáveloart.15,III,CF.
Condenaçãocriminaltransitadaemjulgadosuspendeosdireitospolíticos
pelotempoquedurarapena.Nega-seprovimentoaagravoquenãoinfirma
os fundamentos da decisão impugnada.)
1103/2051

1104. 73Cf.JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,cit.,p.
385.
74PAn.19.297/PR—ResoluçãoTSEn.22.193,Rel.Min.Francisco
Peçanha Martins,DJde 11-4-2006.
75RE179.502,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde8-9-1995.Cf.,sobrea
mesmacontrovérsia,oMS25.461,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
29-6-2006.
76DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofer,
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,Ber-
lim/Nova York, 1995, p. 599 (p. 606).
77Cf.DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofer,
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
599 (613).
78Cf.DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofer,
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
636.
79ManoelRodriguesFerreira,Aevoluçãodosistemaeleitoralbrasileiro,
Brasília: Conselho Editorial do Senado Federal, 2001, p. 167.
80Cf.JoséAfonsodaSilva,Partidospolíticosesistemaseleitorais:ocaso
brasileiro,RevistadaProcuradoria-GeraldoEstadodeSãoPaulo,n.17,p.
287 (292-293).
81Cf.JoséAfonsodaSilva,Partidospolíticosesistemaseleitorais:ocaso
brasileiro,RevistadaProcuradoria-GeraldoEstadodeSãoPaulo,cit.,p.
287 (295).
82Cf.JoséAfonsodaSilva,Partidospolíticosesistemaseleitorais:ocaso
brasileiro,RevistadaProcuradoria-GeraldoEstadodeSãoPaulo,cit.,p.
287 (295).
83Cf.JoséAfonsodaSilva,Partidospolíticosesistemaseleitorais:ocaso
brasileiro,RevistadaProcuradoria-GeraldoEstadodeSãoPaulo,cit.,p.
287 (298).
84Cf.JoséAfonsodaSilva,Partidospolíticosesistemaseleitorais:ocaso
brasileiro,RevistadaProcuradoria-GeraldoEstadodeSãoPaulo,cit.,p.
287 (308).
85Oart.3ºdaLein.9.096/95dizque“éassegurada,aopartidopolítico,
autonomiaparadefinirsuaestruturainterna,organizaçãoefuncionamento”.
Oart.14damesmaleidizque“opartidoélivreparafixar,emseuprograma,
seusobjetivospolíticoseparaestabelecer,emseuestatuto,asuaestruturain-
terna, organização e funcionamento”.
86ADI1.465,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde6-5-2005.Pet.-AgRg,
1.600, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 26-3-1999.
87Oart.5ºdaLein.9.096/95dizque“aaçãodopartidotemcaráternacion-
aleéexercidadeacordocomseuestatutoeprograma,semsubordinaçãoa
entidades ou governos estrangeiros”.
1104/2051

1105. 88Oart.6ºdaLein.9.096/95dizque“évedadoaopartidopolíticoministrar
instruçãomilitarouparamilitar,utilizar-sedeorganizaçãodamesmanatureza
e adotar uniforme para seus membros”.
89“PRESTAÇÃODECONTAS—RECEBIMENTO DEVALORES—
FUNDAÇÃO.
OquesecontémnoincisoIIIdoartigo31daLein.9.096/95,quantoàs
fundações,hádeserobservadoconsideradasasfundaçõesdenatureza
pública. [...]” (Acórdão TSE n. 25.559, de 30-2-2006, Rel. Marco Aurélio.)
90“CARGOOUFUNÇÃODECONFIANÇA—CONTRIBUIÇÃO A
PARTIDOPOLÍTICO—DESCONTOSOBREAREMUNERAÇÃO —
ABUSODEAUTORIDADEEDEPODERECONÔMICO—DIGNIDADE
DOSERVIDOR—CONSIDERAÇÕES —Discrepadoarcabouçonormat-
ivoemvigorodesconto,naremuneraçãodoservidorquedetenhacargode
confiançaouexerçafunçãodessaespécie,dacontribuiçãoparaopartido
político.” (Resolução TSE n. 1.135, de 14-6-2005, Rel. Min. Marco Aurélio.)
91Revogou-seaantigaLeiOrgânicadosPartidosPolíticos—LOPP(Lein.
5.682/71),queatribuíaaospartidospolíticospersonalidadejurídicadedireito
público.
92Sóéadmitidooregistrodoestatutodepartidoquetenhacaráternacional,
considerando-secomotalaquelequecomproveoapoiamentodeeleitores
correspondentea,pelomenos,1/2%(meioporcento)dosvotosdadosnaúl-
timaeleiçãogeralparaaCâmaradosDeputados,nãocomputadososvotos
embrancoeosnulos,distribuídospor1/3(umterço),oumais,dosEstados,
comummínimode1/10%(umdécimoporcento)doeleitoradoquehaja
votadoemcadaumdeles.Sóopartidoquetenharegistradoseuestatutono
TribunalSuperiorEleitoralpodeparticipardoprocessoeleitoral,receberre-
cursosdoFundoPartidárioeteracessogratuitoaorádioeàtelevisão.E
somenteoregistrodoestatutodopartidonoTSEasseguraaexclusividadeda
suadenominação,siglaesímbolos,vedadaautilização,poroutrospartidos,
devariaçõesquevenhamainduziraerroouconfusão(§§1º,2ºe3ºdoart.7º
daLein.9.096/95).OTSEtemdecididoque,paraqueopedidoderegistro
departidosejadeferido,énecessárioquesecumpramosrequisitosdispostos
noart.8ºdaLein.9.096/95.Sóentãoéquesepoderáregistraroestatuto
naquelaCorte(art.7ºdaLein.9.096/95),observando,inclusive,o§1ºdo
art.7ºdaLeidosPartidosPolíticos.(AcórdãoTSEn.302,de7-6-2005,Rel.
Min.LuizCarlosMadeira;ResoluçãoTSEn.21.938,de11-10-2004,Rel.
Min.LuizCarlosMadeira;ResoluçãoTSEn.21.566,de18-11-2003,Rel.
Min.EllenGracie;ResoluçãoTSEn.21.052,de2-4-2002,Rel.Min.
SepúlvedaPertence;Resoluçãon.20.597,de13-4-2000,Rel.Min.Garcia
Vieira; Resolução n. 20.443, de 25-5-1999, Rel. Min. Costa Porto.)
93Cf.JoséElaeresMarquesTeixeira,Democracianospartidos,inBoletim
Científico,EscolaSuperiordoMinistérioPúblicodaUnião,n.8,p.83(96),
jul./set. 2003.
94AcórdãoTSEn.23.913,de26-10-2004,Rel.Min.GilmarMendes.De-
cidiuoTSE,emoutrocaso,que,“comoadventodonovoregimelegalsobre
organizaçãopartidária,aJustiçaEleitoralnãopodemaisseocupardas
1105/2051

1106. questõesrelativasàdissidênciainternadospartidospolíticos”.Resolução
TSEn.22.027,de16-6-2005,Rel.Min.LuizCarlosMadeira.Osdenomina-
dosatosinternacorporisdospartidospolíticosnãosesujeitamaocontroleda
JustiçaEleitoral.AcórdãoTSEn.338,de16-12-2004,Rel.Min.Peçanha
Martins.
95AcórdãoTSEn.97(RO97),Rel.Min.EduardoAndradeRibeirodeOli-
veira,julgadoepublicadoemsessãode25-8-1998;AcórdãoTSEn.12.990
(REsp12.990),Rel.Min.EduardoAndradeRibeirodeOliveira,julgadoe
publicado em sessão de 23-9-1996.
96Cf.RecursoEspecialTSEn.13.750,Rel.Min.JoséEduardoRangelde
Alckmin, julgado e publicado em sessão de 12-11-1996.
97AndréRufinodoVale,Drittwirkungdedireitosfundamentaiseasso-
ciaçõesprivadas,RevistadeDireitoPúblico,Brasília:InstitutoBrasiliensede
Direito Público, n. 9, p. 68, jul./set. 2005.
98Cf.MauriceDuverger,Ospartidospolíticos,RiodeJaneiro:ZaharEd.,
1970, p. 388.
99MandadosdeSegurançan.26.602/DF(PPS),26.603/DF(PSDB)e
26.604/DF(DEMOCRATAS),darelatoriadosMinistrosErosGrau,Celsode
Mello e Cármen Lúcia, respectivamente.
100MS 20.297/DF, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 11-10-1989.
101ACFde1967/1969consagravaexpressamenteainfidelidadepartidária
comocausadeperdadomandato:“Art.152.Aorganização,ofuncionamento
eaextinçãodosPartidosPolíticosserãoreguladosemleifederal,observados
osseguintesprincípios:(...)Parágrafoúnico.PerderáomandatonoSenado
Federal,naCâmaradosDeputados,nasAssembleiasLegislativasenasCâ-
marasMunicipaisquem,poratitudesoupelovoto,seopuseràsdiretrizesle-
gitimamenteestabelecidaspelosórgãosdedireçãopartidáriaoudeixaro
Partidosobcujalegendafoieleito.Aperdadomandatoserádecretadapela
JustiçaEleitoral,medianterepresentaçãodoPartido,asseguradoodireitode
ampla defesa.
102ADI 1.351, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 30-3-2007.
103MariadeFátimaAbrantesMendeseJorgeMiguéis,LeiEleitoralda
AssembleiadaRepública.Actualizada,anotadaecomentadaecomosres-
ultados eleitorais de 1976 a 2002.
104JavierGarcíaRoca,Losderechosdelosrepresentantes:unareglaindi-
vidualistadelademocracia,inLademocraciaconstitucional.Estudiosen
homenajealProfesorFranciscoRubioLlorente,Madrid:CongresodelosDi-
putados,TribunalConstitucional,UniversidadComplutensedeMadrid,Fun-
daciónOrtegayGasset,CentrodeEstudiosPolíticosyConstitucionales,
2002, p. 863.
105Cf.Inq-QO687,Rel.Min.SydneySanches,DJde9-11-2001;CC7.204/
MG,Rel.Min.CarlosBritto,julgadoem29-6-2005;HC82.959,Rel.Min.
MarcoAurélio.Lembre-se,nesseponto,quenãosetrataaquideaplicaçãodo
art.27daLein.9.868/99,masdesubstancialmudançadejurisprudência,de-
correntedenovainterpretaçãodotextoconstitucional,oquepermiteao
Tribunal,tendoemvistarazõesdesegurançajurídica,darefeitos
1106/2051

1107. prospectivosàssuasdecisões.Esseentendimentoficoubemesclarecidono
recentejulgamentodoRE353.657/PR,Rel.Min.MarcoAurélio,edoRE
370.682/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão (caso IPI alíquota zero).
106SoluçãocomoestafoiadotadapeloSTFnojulgamentodoRE197.917/
SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,de24-3-2004,anteanecessidadededarori-
entaçãonormativauniformeparatodooPaísarespeitodasregrasdefixação
proporcional do número de vereadores nos municípios.
107Registre-sequeoTribunalSuperiorEleitoralexcluiuossuplentesdoâm-
bitodeincidênciadaResolução-TSEn.22.610/2007,deixandoassentadoque
“ossuplentesnãoexercemmandatoeletivo.Suadiplomaçãoconstitui‘mera
formalidadeanterioreessencialapossibilitaràposseinterinaoudefinitivano
cargonahipótesedelicençadotitularouvacânciapermanente’,sem,con-
tudo,conferirasprerrogativaseosdeveresqueseimpõemaosparlamentares
noexercíciodomandatoeletivo.Mutatismutandis:STF,AgR-Inqn.2453/
MS,Rel.Min.RicardoLewandowski,j.17-5-2007”(Acórdãon.1399,de
19-2-2009,Rel.Min.FelixFischer).AjurisprudênciadoTSEindica,ainda,
quenãoháfalareminfidelidadepartidárianashipótesesemqueocorrerregu-
larrefiliaçãodoparlamentarditoinfiel,poisconsiderouoTribunalque,
“sendoomandatodopartido,nostermosdereiteradajurisprudência,enão
havendoprejuízoadvindodacondutadoparlamentar,jáqueavagaper-
manececomaagremiação”,nãosepoderiapretenderaextinçãodomandato
doparlamentarrefiliado(AgRgnaPet.2778,de23-4-2009,rel.Min.Mar-
celoRibeiro).Porfim,quantoàrefiliaçãodosuplente,aCorteeleitoral
entendeu-acomoquestãointernacorporis(AgRgnaPetn.2981,de
3-8-2009, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
108AsResoluçõesn.22.610,de25-10-2007en.22.733,de11-3-2008,am-
basderelatoriadoMin.CezarPeluso,foramarguidasinconstitucionaispor
agremiaçãopartidárianaADI3.999,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde
17-4-2009. Vencidos os Ministros Eros Grau e
Marco
Aurélio,oTribunalafastouasupostausurpaçãodecompetêncialegis-
lativa,eassentoualegitimidadeconstitucionaldosdiplomasatacadospelas
seguintesrazões:“(...)4.NãofariasentidoaCortereconheceraexistênciade
umdireitoconstitucionalsempreveruminstrumentoparaassegurá-lo.5.As
resoluçõesimpugnadassurgememcontextoexcepcionaletransitório,tão
somentecomomecanismosparasalvaguardaraobservânciadafidelidade
partidáriaenquantooPoderLegislativo,órgãolegitimadopararesolveras
tensões típicas da matéria, não se pronunciar”.
109Cf.DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofer
eHans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,
p. 599 (626).
110DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofere
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
599 (626).
111DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofere
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
599 (627).
1107/2051

1108. 112HermanHeller,EuropaundderFaschismus,Berlin-Leipzig,1929,p.95
e s.
113Herman Heller,Europa und der Faschismus, cit., p. 9.
114CarlSchmitt,Legalidadylegitimidad,trad.esp.Madrid:Aguilar,1971,
p. 43-44.
115Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 44 (tradução livre).
116Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 44.
117Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 46
118Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 46 (tradução livre).
119Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 47.
120Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 47 (tradução livre).
121ErnstForsthoff,DiepolitischenParteienimVerfassungsrecht,Tübingen,
1950, p. 6 e 12.
122GerhardLeibholz,VerfassungsrechtlicheStellungundinnereOrdnung
der Parteien, DJT, p. C. 2.
123UlrichBattis,EinführungindasÖffentlicheRecht.FernuniversitätHa-
gen, 1981, un. 2, p. 22-23.
124DimitrisTh.TsatsoseMartinMorlok,DieParteieninderpolitischen
Ordnung,FernuniversitätHagen,un.3,p.23;Tsatsos,Mohr,MorlokeWen-
zel,DeutschesStaatsrecht,FernuniversitätHagen,1981,un.2,p.42;Ulrich
Battis,Einführung in das Öffentliche Recht, cit., p. 22-23.
125BVerfGE,14,121;HansRudolfLipphardt,DieGleicheitderpolitischen
Parteien von der öffentlichen Gewalt, Berlin, 1975, p. 691-692 e s.
126Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 442.
127Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 699.
128Lipphardt,DieGleicheit,cit.,p.700;DimitrisTh.TsatsoseMartinMor-
lok,Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 30-31.
129Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 49.
130Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad, cit., p. 49.
131DimitrisTh.TsatsoseMartinMorlok,DieParteieninderpolitischen
Ordnung, cit., p. 30.
132KonradHesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland, Heidelberg, 1982, p. 69.
133Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 700.
134BVerfGE, 24, 344; Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 446.
135Lipphardt,DieGleicheit,cit.,p.446;DimitrisTh.TsatsoseMartinMor-
lok,Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 25.
136Lipphardt,DieGleicheit,cit.,p.700-701e438-439;Tsatsos,Deutsches
Staatsrecht,cit.,p.43;Battis,EinführungindasÖffentlicheRecht,cit.,p.
22-25.
137Battis,EinführungindasÖffentlicheRecht,cit.,p.21-22;cf.tb.BVer-
fGE, 24, 300.
138Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 438-439.
139Lipphardt,Die Gleicheit, cit., p. 438-439.
1108/2051

1109. 140Cf.DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofer
eHans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,
p. 346-347.
141DimitrisTh.TsatsoseMartinMorlok,DieParteieninderpolitischen
Ordnung, cit., p. 32.
142BVerfGE,8/51;vide,Tsatsos,DeutschesStaatsrecht,cit.,p.49;Lip-
phardt,Die Gleicheit, cit., p. 258-264.
143BVerfGE,20,56ff—19-7-1966.Tsatsos,DeutschesStaatsrecht,cit.,p.
49-50; Battis,Einführung in das Öffentliche Recht, cit., p. 27-28.
144BVerfGE, 20, 56.
145Cf. Battis,Einfuhrung in das Öffentliche Recht, cit., p. 29-30.
146DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofere
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
344-345.
147Lipphardt,DieGleicheit,cit.,92-93;DieterGrimm,PolitischeParteien,
inErnstBenda,WernerMaihofereHans-JochenVogel(Hrsg.),Handbuch
desVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.344;DimitrisTh.TsatsoseMartin
Morlok,Die Parteien in der politischen Ordnung, cit., p. 22.
148MiguelSeabraFagundes,Oprincípioconstitucionaldeigualdadeperante
aleieoPoderLegislativo,RF,161/78;cf.,também,FranciscoCampos,
Parecer,RDA, 72/403.
149Francisco Campos, Parecer de 19-5-1947,RF, 116/396.
150Francisco Campos, Parecer de 19-5-1947,RF, 116/397.
151Francisco Campos, Parecer de 19-5-1947,RF, 116/398.
152Karl Larenz,Richtiges Recht, Munchen: C. H. Beck, 1979, p. 126-127.
153DieterGrimm,PolitischeParteien,inErnstBenda,WernerMaihofere
Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechts,Band1,cit.,p.
344; cf., também, Carl Schmitt,Legalidad y legitimidad,cit.,p. 49.
154Francisco Campos, Parecer de 19-5-1947,RF, 116/398.
155Ver,apropósito,GerhardLeibholz,Verfassungstaat-Verfassungsrecht,
Stuttgart,1973,p.81;ErhardDenninger,Staatsrecht,Hamburg,1973,p.
71-74.
156FranciscoRezek,OrganizaçãopolíticadoBrasil:estudosdeproblemas
brasileiros (texto de aula), Brasília: Ed. da UnB, 1981, p. 34.
157Acórdão TSE n. 8.444, de 4-11-1986, Rel. Min. Aldir Passarinho.
158MandadodeSegurançaTSEn.754,Rel.Min.RobertoRosas,DJde
11-4-1990;MandadodeSegurançaTSEn.746,Rel.Min.RobertoRosas,DJ
de 11-4-1990; RMS 785, Rel. Min. Aldir Passarinho,DJde 2-10-1987.
159Registre-sequeaLein.12.034/2009inovouaopossibilitaraarrecadação
derecursospelainternet(art.3º),introduzindo,noart.23daLein.9.504/97,
o § 2ºe o inciso III do § 4º.
160Cf. Resolução TSE n. 22.121/2005 e Resolução/TSE n. 22.746/2008.
161Ressalte-sequeaLein.12.034/2009,art.2ºinseriuo§3ºnoart.37da
Lein.9.096/95:“Art.37(...)§3ºAsançãodesuspensãodorepassedenovas
quotasdoFundoPartidário,pordesaprovaçãototalouparcialdaprestaçãode
1109/2051

1110. contasdepartido,deveráseraplicadadeformaproporcionalerazoável,pelo
períodode1(um)mêsa12(doze)meses,oupormeiododesconto,dovalor
aserrepassado,daimportânciaapontadacomoirregular,nãopodendoserap-
licadaasançãodesuspensão,casoaprestaçãodecontasnãosejajulgada,
pelo juízo ou tribunal competente, após 5 (cinco) anos de sua apresentação”.
162Christoph Degenhart,Staatsrecht I, cit., p. 36.
163Degenhart,Staatsrecht I, cit., p. 36.
164Opercentualfoialteradode20%para50%pelaLein.12.034/2009que,
porforçadeseuart.2º,deunovaredaçãoaoincisoIdoart.44daLein.
9.096/95.
165ScottMainwaringregistraqueaeleiçãodeumdeputadofederal,pelo
EstadodeSãoPaulo,em1986,teriaatingidocifrapróximaousuperioraUS$
1.000.000,00.AnotaoautorqueissocolocariaaseleiçõesdeSãoPauloentre
asmaiscarasdomundo—fatoqueindicariaoquantoopoderpolíticoéval-
orizadonoBrasil(ScottMainwaring,Políticos,partidosesistemaseleitorais,
inEstudos eleitorais, TSE n. 2, cit., p. 335 (353).
166Cf. ADI 1.351-3/DF e ADI 1.354-8/DF, Rel. Min. Marco Aurélio.
167MauriceDuverger,Lospartidospolíticos,trad.deJulietaCamposeEn-
riqueGonzálezPedrero,México:FondodeCulturaEconómica,1957,p.351,
354.
168JoaquimFranciscoAssisBrasil,Democraciarepresentativa:dovotoe
do modo de votar, 4. ed., Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1931, p. 123 e s.
169GláucioArySoares,Aliançasecoligaçõeseleitorais:notasparauma
teoria,Revista Brasileira de Estudos Políticos, n. 17, p. 95-124, 1964.
170GláucioArySoares,Aliançasecoligaçõeseleitorais:notasparauma
teoria, op. cit., p. 97.
171Maurice Duverger,Los partidos políticos, op. cit., p. 349.
172WanderleyGuilhermedosSantos,Criseecastigo:partidosegeneraisna
políticabrasileira,SãoPaulo:Vértice/RiodeJaneiro:Iuperj,1987,p.
110-111.
173DadosdisponibilizadospeloDepartamentoIntersindicaldeAssessoria
Parlamentar—DIAPem<http://www.diap.org.br/index.php/eleicoes-2010/
camara-dos-deputados/sao-35-deputados-eleitos-ou-reeleitos-atingem-
quociente-eleitoral>. Acesso em 20 mar. 2011.
174FabianoSantos,OPoderLegislativonopresidencialismodecoalizão,
Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003, p. 40-41.
175JairoNicolau,Bancodeindicadoreseleitorais,RiodeJaneiro:IUPERJ,
1998.
176JeffersonDalmoroeDavidFleischer,Eleiçãoproporcional:osefeitos
dascoligaçõeseoproblemadaproporcionalidade—Umestudosobreas
eleiçõesde1994,1998e2002paraaCâmaradosDeputados,inS.Krausee
R.Schmitt(Orgs.),PartidosecoligaçõeseleitoraisnoBrasil,RiodeJaneiro:
FundaçãoKonradAdenauer;SãoPaulo:FundaçãoEditoradaUNESP,2005,
p. 109.
177Jairo Nicolau,Sistemas eleitorais, 5. ed. Rio de Janeiro: FGV, 2004.
1110/2051

1111. 178A ementa do acórdão no MS 29.988 ficou assim redigida:
“LIMINAREMMANDADO DESEGURANÇA.ATODOPRESIDENTE
DACÂMARA DOSDEPUTADOS.PREENCHIMENTO DEVAGA
DECORRENTE DERENÚNCIA AMANDATO PARLAMENTAR.
PARTIDOPOLÍTICO.COLIGAÇÃOPARTIDÁRIA.Questãoconstitucion-
alconsistenteemsaberseavagadecorrentederenúnciaamandatoparla-
mentardeveserpreenchidacombasenalistadesuplentespertencentesà
coligaçãopartidáriaouapenasnaordemdesuplentesdoprópriopartido
político ao qual pertencia o parlamentar renunciante.
1.Ajurisprudência,tantodoTribunalSuperiorEleitoral(Consulta1.398)
comodoSupremoTribunalFederal(MandadosdeSegurança26.602,26.603
e26.604),éfirmenosentidodequeomandatoparlamentarconquistadono
sistema eleitoral proporcional também pertence ao partido político.
2.Noqueserefereàscoligaçõespartidárias,oTSEeditouaResoluçãon.
22.580(Consulta1.439),aqualdispõequeomandatopertenceaopartidoe,
emtese,estarásujeitoàsuaperdaoparlamentarquemudardeagremiação
partidária,aindaqueparalegendaintegrantedamesmacoligaçãopelaqual
foi eleito.
3.Aplicadosparaasoluçãodacontrovérsiapostanopresentemandadodese-
gurança,essesentendimentostambémlevamàconclusãodequeavagadeix-
adaemrazãoderenúnciaaomandatopertenceaopartidopolítico,mesmo
quetalpartidoatenhaconquistadonumregimeeleitoraldecoligação
partidária.Ocorridaavacância,odireitodepreenchimentodavagaédo
partidopolíticodetentordomandato,enãodacoligaçãopartidária,jánão
mais existente como pessoa jurídica.
4.Razõesresultantesdeumjuízosumáriodacontrovérsia,masqueseap-
resentamsuficientesparaaconcessãodamedidaliminar.Aurgênciadapre-
tensãocautelaréevidente,tendoemvistaaproximidadedotérminodalegis-
latura, no dia 31 de janeiro de 2011.
5.Vencida,nestejulgamentodaliminar,atesesegundoaqual,deacordo
comosartigos112e215doCódigoEleitoral,adiplomaçãodoseleitos,que
fixaaordemdossuplenteslevandoemcontaaquelesquesãopertencentesà
coligaçãopartidária,constituiumatojurídicoperfeitoe,amenosqueseja
desconstituídopordecisãodaJustiçaEleitoral,devesercumpridotalcomo
inicialmente formatado.
6. Liminar deferida, por maioria de votos”.
179OMS30.260constituíamandadodesegurançapreventivo,impetrado
porCarlosVictordaRochaMendes,oqualbuscavaoreconhecimentodo
direitodeserconvocado,comoprimeirosuplentedoPartidoSocialista
Brasileiro(PSB),paraocuparavagadecorrentedeeventuallicenciamentodo
DeputadoFederalAlexandreAguiarCardoso,tambémfiliadoaoPSB.No
MS30.272,oimpetranteHumbertoGuimarãesSoutoalegavapossuirdireito,
naqualidadedeprimeirosuplentedoPartidoPopularSocialista(PPS),de
ocuparavagadecorrentedoafastamentodoDeputadoFederalAlexandreSil-
veiradeOliveira,tambémdoPPS,paraoexercíciodocargodeSecretáriode
EstadoExtraordináriodeGestãoMetropolitanadeMinasGerais.Nos
1111/2051

1112. referidosmandadosdesegurança,osimpetrantessustentaramqueaordemde
suplênciaaserobservadaparaopreenchimentodevagasdecorrentesde
afastamentotemporáriodeparlamentaresdeveriaseraquelaqueconsignaa
listadesuplentesdoprópriopartidopolíticodetentordomandatoparlamentar
enãodacoligaçãopartidária.Mencionaram,comoapoiodesuatese,ojulga-
mentodoMS29.988,noqualoTribunal,pormaioriadevotos(j.em
9-12-2010),concedeuamedidaliminar,afirmandoqueopreenchimentoda
vagadecorrentederenúnciaaomandatoparlamentardeveriaseguiraordem
de suplência do partido político.
180AementadoacórdãodosMS30.272e30.260,Rel.Min.CármenLúcia
(j.em27-4-2011),reproduzoentendimentofixadopelaCorte(aquitranscrita
apenasnostrechosmaisimportantes):“(...)3.Ascoligaçõessãoconform-
açõespolíticasdecorrentesdealiançapartidária,formalizadaentredoisou
maispartidospolíticos,paraconcorrerem,deformaunitária,àseleiçõespro-
porcionaisoumajoritárias.Distinguem-sedospartidospolíticosqueacom-
põemeaelessesobrepõe,temporariamente,adquirindocapacidadejurídica
pararepresentá-los.4.Afigurajurídicaderivadadessacoalizãotransitória
nãoseexaurenodiadopleitoeleitoralnemapagaoquedecorredesuaex-
istência,quandoesgotadaafinalidadequemotivouaconvergênciadosobjet-
ivospolíticos:elegercandidatos.Seusefeitosprojetam-senadefiniçãodaor-
demparaocupaçãodoscargoseparaoexercíciodosmandatosconquistados.
5.Acoligaçãoassume,peranteosdemaispartidosecoligações,osórgãosda
JustiçaEleitorale,também,oseleitores,naturezadesuperpartido;elaformal-
izasuacomposição,registraseuscandidatos,apresenta-senaspeçaspubli-
citáriasenoshorárioseleitoraise,apartirdosvotos,formaquociente
próprio,quenãopodeserassumidoisoladamentepelospartidosqueacom-
punhamnempodeserporelesapropriado.6.Oquocientepartidárioparao
preenchimentodecargosvagosédefinidoemfunçãodacoligação,contem-
plandoseuscandidatosmaisvotados,independentementedospartidosaos
quaissãofiliados.Regraquedevesermantidaparaaconvocaçãodossu-
plentes,poiseles,comooseleitos,formamlistaúnicadevotaçõesnominais
que,emordemdecrescente,representaavontadedoeleitorado.7.Asistemát-
icaestabelecidanoordenamentojurídicoeleitoralparaopreenchimentodos
cargosdisputadosnosistemadeeleiçõesproporcionaisédeclaradanomo-
mentodadiplomação,quandosãoordenadososcandidatoseleitoseaordem
desucessãopeloscandidatossuplentes.Amudançadessaordematentacon-
tra o ato jurídico perfeito e desvirtua o sentido e a razão de ser das coligações.
8.Aosecoligarem,ospartidospolíticosaquiescemcomapossibilidadede
distribuiçãoerodízionoexercíciodopoderbuscadoemconjuntonoprocesso
eleitoral.(...)”.
181JoséAntônioGiustiTavares,Reformapolíticaeretrocessodemocrático:
agendaparareformaspontuaisnosistemaeleitoralepartidáriobrasileiro,
Porto Alegre: Mercado Aberto, 1998, p. 164-167.
182JairoNicolau,Sistemaseleitorais,5.ed.,RiodeJaneiro:FGV,2004,p.
57.
183EssanoçãofoifixadapeloSupremoTribunalFederalnojulgamentodos
MandadosdeSegurança26.602,26.603e26.604(j.em4-10-2007),os
1112/2051

1113. famososcasosqueversaramsobreotemadafidelidadepartidária.Comoé
amplamenteconhecido,nosreferidosjulgadosoSTFfixouatesesegundoa
qualomandatoparlamentarconquistadonosistemaeleitoralproporcional
pertenceaopartidopolítico.OSupremoTribunalFederaltemmantidofirm-
ementetaisentendimentos.NorecentejulgamentodoMandadodeSegurança
27.938,darelatoriadoMinistroJoaquimBarbosa(j.em11-3-2010),ocon-
hecidocasodoex-DeputadoFederalClodovilHernandez,aCortedeixou
consignadoqueoreconhecimentodajustacausa,paraqueumdeterminado
mandatáriopossatrocardepartidopolítico,temocondãodeafastarapenasa
pechadainfidelidadepartidáriaepermitiracontinuidadedoexercíciodo
mandato,masnãotransfereaonovopartidoodireitoàmanutençãodavaga.
Naquelecaso,oDeputadoFederalClodovilHernandezhaviamodificadosua
filiaçãodoPartidoTrabalhistaCristão(PTC)paraoPartidodaRepública
(PR),comoreconhecimentodajustacausapeloTribunalSuperiorEleitoral,
afastada,portanto,ainfidelidadepartidária.Naocasiãodofalecimentode
ClodovilHernandez,oPartidodaRepúblicarequereuodireitoàmanutenção
desuavaga,oquefoiindeferidopeloPresidentedaCâmaradosDeputados,
queacaboudandoposseaoprimeirosuplentedoPTC.OPRentãoimpetrou
oreferidomandadodesegurança,oqualfoidenegadopeloSTF,comfunda-
mentonajurisprudênciafixadanosMandadosdeSegurança26.602,26.603e
26.604.FicouconsignadonovotodoMinistroRelatorque“ajustacausa
paraadesfiliaçãopermitequeomandatocontinueaserexercido,masnão
garanteaocandidato,pormaisfamosoqueeleseja,carregaraonovo
partido relação que foi aferida no momento da eleição”.
184ADI 2.628/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 5-3-2004.
185Cf.sobreoassuntodiscussãonaADI3.741,Rel.Min.RicardoLewan-
dowski, Pleno, 6-8-2006.
186ADI733,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde16-6-1995;ADI718,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde18-12-1998;ADI354,Rel.Min.Octavio
Gallotti,DJde22-6-2001;ADI3.345,Rel.Min.CelsodeMello,j.
25-8-2005;ADI3.741,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde23-2-2007;
ADI3.685,Rel.Min.EllenGracie,DJde10-8-2006;ADI-MC4.307,Rel.
Min. Cármen Lúcia,DJde 5-3-2010.
1113/2051

1114. Capítulo8
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
I — ESTADO FEDERAL
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
1. NOTÍCIA DE HISTÓRIA
OfederalismotemassuasprimeirasorigensnosEstados
Unidos.Surgiucomorespostaànecessidadedeumgovernoefi-
cienteemvastoterritório,que,aomesmotempo,assegurasseos
ideais republicanos que vingaram com a revolução de 1776.
Paragarantiraindependênciaentãoconquistada,asantigas
colôniasbritânicasfirmaramumtratadodedireitointernacional,
criandoumaconfederação,quetinhacomoobjetivobásicopreser-
var a soberania de cada antigo território colonial.
Cadaentidadecomponentedaconfederaçãoretinhaasua
soberania,oqueenfraqueciaopacto.AsdeliberaçõesdosEstados
UnidosemCongressonemsempreeramcumpridas,ehaviadi-
ficuldadesnaobtençãoderecursosfinanceirosehumanosparaas
atividadescomuns.Alémdisso,aconfederaçãonãopodialegislar
paraoscidadãos,dispondo,apenas,paraosEstados.Comisso
nãopodiaimportributos,ficandonadependênciadaintermedi-
açãodosEstadosconfederados.AsdeliberaçõesdoCongresso,na
prática,acabavamporteraeficáciademerasrecomendações.Não
havia,tampouco,umtribunalsupremo,queunificasseainter-
pretaçãododireitocomumaosEstadosouqueresolvessejuridic-
amente diferenças entre eles.

1115. Aconfederaçãoestavadebilitadaenãoatendiaàsnecessid-
adesdegovernoeficientecomumdovastoterritóriorecém-liber-
tado.OpropósitodeaprimorarauniãoentreosEstadosredundou
naoriginalfórmulafederativa,inscritapelaConvençãodeFil-
adélfiade1787naConstituiçãoelaborada,conformesevêdo
própriopreâmbulodaCarta,emqueselê:“nós,opovodosEsta-
dos Unidos, a fim de formarmos uma União mais perfeita...”.
OsantigosEstadossoberanosconfederadosdeixaramdeser
soberanos,masconservaramasuaautonomia,entregandoauma
novaentidade,aUnião,poderesbastantesparaexercertarefasne-
cessáriasaobemcomumdetodososEstadosreunidos.Passaram,
poroutrolado,acomporavontadedaUnião,pormeioderepres-
entantes no Senado.
2.CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DO ESTADO
FEDERAL
2.1. Soberania e autonomia
Emseguidaàexperiênciaamericana,outrosEstadosassum-
iramtambémessemododeser,ajustando-oàssuaspeculiarid-
ades,desortequenãoháummodeloúnicodeEstadofederalaser
servilmenterecebidocomomodelonecessário
1
.Nãoobstante,al-
gunstraçosgeraispodemserdivisadoscomotípicosdessaforma
estatal.
Assim,asoberania
2
,nofederalismo,éatributodoEstado
Federalcomoumtodo.OsEstados-membrosdispõemdeoutra
característica—acaracterísticadaautonomia
3
,quenãosecon-
funde com o conceito de soberania.
Aautonomiaimporta,necessariamente,descentralizaçãodo
poder.Essadescentralizaçãoénãoapenasadministrativa,como,
também,política.OsEstados-membrosnãoapenaspodem,por
suasprópriasautoridades,executarleis,comotambémé-lhesre-
conhecidoelaborá-las.IssoresultaemquesepercebanoEstado
Federalumadúpliceesferadepodernormativosobreummesmo
território;sobreummesmoterritórioesobreaspessoasquenele
1115/2051

1116. seencontram,háaincidênciadeduasordenslegais:adaUniãoe
a do Estado-membro
4
.
AautonomiapolíticadosEstados-membrosganhamaisnot-
adorelevoporabrangertambémacapacidadedeautoconstitu-
ição.CadaEstado-membrotemopoderdedotar-sedeumaCon-
stituição,porelemesmoconcebida,sujeitaemboraacertasdiret-
rizesimpostaspelaConstituiçãoFederal,jáqueoEstado-membro
não é soberano.
ÉcaracterísticodoEstadofederalqueessaatribuiçãodos
Estados-membrosdelegislarnãoseresumaaumameracon-
cessãodaUnião,traduzindo,antes,umdireitoqueaUniãonão
pode,aseutalante,subtrairdasentidadesfederadas;devecorres-
ponder a um direito previsto na Constituição Federal.
2.2. Existência de uma Constituição Federal
AConstituiçãoFederalatuacomofundamentodevalidade
dasordensjurídicasparciaisecentral.Elaconfereunidadeàor-
demjurídicadoEstadoFederal,comopropósitodetraçarum
compromissoentreasaspiraçõesdecadaregiãoeosinteresses
comunsàsesferaslocaisemconjunto.AFederaçãogiraemtorno
daConstituiçãoFederal,queéoseufundamentojurídicoeinstru-
mento regulador.
OfatodeosEstados-membrosseacharemunidosemfun-
çãodeumaConstituiçãoFederal,enãodeumtratadodedireito
internacional,designafatordiferenciadordoEstadoFederalcom
relação à confederação.
Algunsautoressustentam,ainda,queaConstituiçãoFederal
deveserrígidaequeoprincípiofederalistadevesercláusula
pétrea,paraprevenirqueaUniãopossatransformaraFederação
em Estado unitário
5
.
ÉaConstituiçãoFederalqueexplicitaráarepartiçãode
competências entre a ordem central e as parciais.
2.3.Repartição de competências prevista
constitucionalmente
1116/2051

1117. ComonoEstadoFederalhámaisdeumaordemjurídicain-
cidentesobreummesmoterritórioesobreasmesmaspessoas,
impõe-seaadoçãodemecanismoquefavoreçaaeficáciadaação
estatal,evitandoconflitosedesperdíciodeesforçoserecursos.A
repartiçãodecompetênciasentreasesferasdofederalismoéoin-
strumento concebido para esse fim.
Arepartiçãodecompetênciasconsistenaatribuição,pela
ConstituiçãoFederal,acadaordenamentodeumamatériaquelhe
seja própria.
Asconstituiçõesfederaispreveem,ainda,umarepartiçãode
rendas,quevivificaaautonomiadosEstados-membroseoshabil-
itaadesempenharassuascompetências.Paragarantirarealidade
daautonomiadosEstados—eomesmovaleparaoDistrito
FederaleparaosMunicípios—aConstituiçãoregula,nocapítulo
sobreosistematributárionacional,acapacidadetributáriadas
pessoaspolíticasedescreveummodeloderepartiçãodereceitas
entreelas
6
.EstadoseMunicípiosparticipamdasreceitastributári-
aspormeiodefundos(art.159,I,daCF)edeparticipaçãodireta
noprodutodaarrecadaçãodeoutraspessoaspolíticas(arts.157,
158e159,II,daCF).Dessaforma,propicia-sequeEstadoseMu-
nicípioscommenorarrecadaçãopossam,preservandoasuaauto-
nomia,enfrentarasdemandassociaisquesuperamasreceitasob-
tidaspormeiodostributosdasuaprópriacompetência.Trata-se,
também,demeiodeproporcionarmelhorequilíbriosocioecon-
ômicoregional,atendendo-seaopropugnadopeloart.3º,III,da
Constituição.EssequadrodeopçõesestruturaisinsereoBrasilna
modalidadecooperativadoFederalismo,afastandoopaís,sob
este aspecto, do modelo clássico de Estado Federal.
ValeobservarqueaConstituiçãobrasileiradispõetambém
sobrerepartiçãodereceitasoriundasdeimpostosfederais,favore-
cendonãosomenteosEstados,como,igualmente,aquinhoando
osMunicípios(art.159daCF).AEmendaàConstituiçãon.55/
2007chegaaespecificarmomento(primeirodecêndiodomêsde
dezembrodecadaano)paraaentregadecertopercentualdevido
ao Fundo de Participação dos Municípios.
Omodocomoserepartemascompetênciasindicaquetipo
defederalismoéadotadoemcadapaís.Aconcentraçãodecom-
petênciasnoentecentralapontaparaummodelocentralizador
1117/2051

1118. (tambémchamadocentrípeto);umaopçãopeladistribuiçãomais
ampladepoderesemfavordosEstados-membrosconfiguraum
modelodescentralizador(oucentrífugo).Havendoumadosagem
contrabalançadadecompetências,fala-seemfederalismode
equilíbrio.
Nodireitocomparado,asformulaçõesconstitucionaisem
tornodarepartiçãodecompetênciaspodemserassociadasadois
modelosbásicos—omodeloclássico,vindodaConstituição
norte-americanade1787,eomodelomoderno,queseseguiuà
Primeira Guerra Mundial.
OmodeloclássicoconferiuàUniãopoderesenumeradose
reservou aos Estados-membros os poderes não especificados
7
.
Ochamadomodelomodernorespondeàscontingênciasda
crescentecomplexidadedavidasocial,exigindoaçãodirigentee
unificadadoEstado,emespecialparaenfrentarcrisessociaise
guerras.IssofavoreceuumadilataçãodospoderesdaUniãocom
novatécnicaderepartiçãodecompetências,emquesediscrimin-
amcompetênciaslegislativasexclusivasdopodercentraletam-
bémumacompetênciacomumouconcorrente,mista,aserex-
plorada tanto pela União como pelos Estados-membros.
Outraclassificaçãodosmodelosderepartiçãodecompetên-
ciascogitadasmodalidadesderepartiçãohorizontaledere-
partição vertical.
Narepartiçãohorizontalnãoseadmiteconcorrênciade
competênciasentreosentesfederados.Essemodeloapresentatrês
soluçõespossíveisparaodesafiodadistribuiçãodepoderesentre
asórbitasdoEstadoFederal.Umadelasefetuaaenumeraçãoex-
austivadacompetênciadecadaesferadaFederação;outra,dis-
criminaacompetênciadaUniãodeixandoaosEstados-membros
ospoderesreservados(ounãoenumerados);aúltima,discrimina
ospoderesdosEstados-membros,deixandooquerestarparaa
União.
Narepartiçãoverticaldecompetênciasrealiza-seadis-
tribuiçãodamesmamatériaentreaUniãoeosEstados-membros.
Essatécnica,noquetangeàscompetênciaslegislativas,deixa
paraaUniãoostemasgerais,osprincípiosdecertosinstitutos,
permitindoaosEstados-membrosafeiçoaralegislaçãoàssuaspe-
culiaridadeslocais.Atécnicadalegislaçãoconcorrenteestabelece
1118/2051

1119. umverdadeirocondomíniolegislativoentreUniãoeEstados-
membros.
2.4.ParticipaçãodosEstados-membrosnavontade
federal
ParaqueosEstados-membrospossamtervozativana
formaçãodavontadedaUnião—vontadequeseexpressasobre-
tudopormeiodasleis—,historicamente,foiconcebidooSenado
Federal,comrepresentaçãoparitária,emhomenagemaoprincípio
da igualdade jurídica dos Estados-membros.
AexistênciadeumSenado,compostopormeioderepres-
entaçãoparitáriadosEstados-membros,serve,também,decon-
trapesoparaoprestígiodosEstadosmaispopulososnaCâmara
dos Deputados.
Observa-se,entretanto,umafastamentodascâmarasaltas
dosEstadosfederaisdessaprimitivaintençãomotivadoradasua
criação.Namedidaemqueospartidos,quesãonacionais,galvan-
izamosinteressespolíticos,passamadeixaremsegundoplano,
também,osinteressesmeramenteregionais,emfavordeumaori-
entação nacional sobretudo partidária.
OsEstados-membrosparticipamdaformaçãodavontade
federal,damesmaforma,quandosãoadmitidosaapresentar
emendas à Constituição Federal.
2.5. Inexistência de direito de secessão
NamedidaemqueosEstados-membrosnãosãosoberanos,
écomumimpedirqueosEstadossedesliguemdaUnião—no
queoEstadoFederalsedistinguedaconfederação.Éfrequente,
nostextosconstitucionais,aassertivadeserindissolúvelolaço
federativo (caso do art. 1ºda Constituição de 1988).
2.6.Conflitos:opapeldaSupremaCorteeainter-
venção federal
Umavezquenãoháodireitodesecessãonafórmulafeder-
ativa,osconflitosquevenhamaexistirentreosEstados-membros
1119/2051

1120. ouentrequalquerdelescomaUniãonecessitamserresolvidos
paraamanutençãodapazedaintegridadedoEstadocomoumto-
do.Assumindofeiçãojurídica,oconflitoserálevadoaodeslinde
deumacortenacional,previstanaConstituição,comcompetência
para isso.
Falhandoasoluçãojudiciáriaounãosendooconflitodeor-
demjurídicameramente,oEstadoFederaldispõedoinstitutoda
intervençãofederal,paraseautopreservardadesagregação,bem
como para proteger a autoridade da Constituição Federal.
Aintervençãofederalimportaasuspensãotemporáriadas
normasconstitucionaisasseguradorasdaautonomiadaunidade
atingida pela medida.
Osdoutrinadoresalemãestambémachamamdeexecução
federal,umavezqueespelhamumacoaçãofederal,tendentea
forçarasunidadesfederadasrecalcitrantesacumprirosseus
deveres federais.
3. CONCEITO ABRANGENTE DE ESTADO FEDERAL
ÀvistadessascaracterísticasessenciaisdoEstadoFederalé
possível estabelecer um conceito amplo desse ente.
ÉcorretoafirmarqueoEstadoFederalexpressaummodo
deserdoEstado(daísedizerqueéumaformadeEstado)emque
sedivisaumaorganizaçãodescentralizada,tantoadministrativa
quantopoliticamente,erigidasobreumarepartiçãodecompetên-
ciasentreogovernocentraleoslocais,consagradanaConstitu-
içãoFederal,emqueosEstadosfederadosparticipamdasdeliber-
açõesdaUnião,semdispordodireitodesecessão.NoEstado
Federal,deregra,háumaSupremaCortecomjurisdiçãonacional
eéprevistoummecanismodeintervençãofederal,comoprocedi-
mentoassecuratóriodaunidadefísicaedaidentidadejurídicada
Federação.
1120/2051

1121. 4.PORQUEOSESTADOS ASSUMEM AFORMA
FEDERAL?
OsEstadosassumemaformafederaltendoemvistarazões
degeografiaedeformaçãoculturaldacomunidade.Umterritório
amploépropensoaostentardiferençasdedesenvolvimentode
culturaedepaisagemgeográfica,recomendando,aoladodogov-
ernoquebuscarealizaranseiosnacionais,umgovernolocalat-
ento às peculiaridades existentes.
Ofederalismotendeapermitiraconvivênciadegrupos
étnicosheterogêneos,muitasvezescomlínguaspróprias,comoé
ocasodaSuíçaedoCanadá.Atuacomoforçacontrapostaa
tendências centrífugas.
Ofederalismo,ainda,éumarespostaànecessidadedese
ouviremasbasesdeumterritóriodiferenciadoquandodatomada
dedecisõesqueafetamopaíscomoumtodo.Afórmulaopera
para reduzir poderes excessivamente centrípetos.
Aponta-se,porfim,umcomponentedesegurançademo-
cráticapresentenoEstadofederal.Neleopoderéexercidose-
gundoumarepartiçãonãosomentehorizontaldefunções—exec-
utiva,legislativaejudiciária—,mastambémvertical,entre
Estados-membros e União, em benefício das liberdades públicas
8
.
5. O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO
Comofoidito,cadapaísqueadotaaformafederaldo
Estadoofazcomvistasasatisfazerassuasnecessidadespróprias.
Daíanecessidadedeanalisarcomooconstituintebrasileiroamol-
douàsnossasnecessidadesostraçoscomunsdoEstadoFederal,a
partir do estudo dos seus elementos integrantes.
5.1. A União
AUniãoéofrutodajunçãodosEstadosentresi,éaaliança
indissolúvel destes. É quem age em nome da Federação.
Noplanolegislativo,editatantoleisnacionais—queal-
cançamtodososhabitantesdoterritórionacionaleoutrasesferas
daFederação—comoleisfederais—queincidemsobreos
1121/2051

1122. jurisdicionadosdaUnião,comoosservidoresfederaiseo
aparelho administrativo da União.
AUniãotembenspróprios,definidosnaConstituição
Federal (art. 20).
Paraefeitosadministrativosevisandoaodesenvolvimento
deregiõeseareduçãodasdesigualdadesregionais,oart.43da
Constituiçãofacultaacriaçãoderegiões,cadaqualcom-
preendendo um mesmo complexo geográfico e social.
5.1.1. Intervenção federal
CabeàUniãoexerceraimportantecompetênciadepreser-
varaintegridadepolítica,jurídicaefísicadafederação,
atribuindo-se-lheacompetênciapararealizaraintervenção
federal.
Aintervençãofederalémecanismodrásticoeexcepcional,
destinadoamanteraintegridadedosprincípiosbasilaresdaCon-
stituição, enumerados taxativamente no art. 34 da CF
9
.
Aprimeiradashipótesesprevistas—manteraintegridade
nacional—atendeaopropósitodeconferireficáciaàpro-
clamação,constantedoart.1ºdaCarta,dequeauniãodosEsta-
dos é indissolúvel.
Pararepelirinvasãoestrangeira,aintervençãonãoficacon-
dicionadaaquetenhahavidoaconivênciadoEstado-membro,já
queamedidanãotem,nessecaso,propósitodesanção,masdere-
construção da integridade nacional
10
.
AinvasãodeumEstado-membrosobreoutroousobreo
DistritoFederaledestesobreoutroEstadoétambémobjetoda
hipótesedoincisoIIdoart.34.Aintervençãotemporobjetivo
impedirque“algumaunidadedaFederaçãoobtenhaganhosterrit-
oriais em detrimento da outra, ou imponha a sua vontade”
11
.
Aintervençãopode-sedarpara“pôrtermoagraveperturb-
açãodaordempública”(art.34,III).Aocontráriodoquedis-
punhaaConstituiçãode1967,nãoselegitimaaintervençãoem
casodemeraameaçadeirrupçãodaordem.Oproblematemde
estarinstauradoparaaintervençãoocorrer.Nãoétodotumulto
quejustificaamedidaextrema,masapenasassituaçõesemquea
desordemassumafeitioinusualeintenso.Nãohánecessidadede
1122/2051

1123. aguardarumquadrodeguerracivilparaqueocorraainter-
venção
12
.Ébastantequeumquadrodetranstornodavidasocial,
violentoedeproporçõesdilatadas,seinstaleduradouramente,e
queoEstado-membronãoqueiraounãoconsigaenfrentá-lode
formaeficaz,paraquesetenhaopressupostodaintervenção.Éir-
relevanteacausadagraveperturbaçãodaordem;bastaasuareal-
idade
13
.
Oart.34,IV,prevêaintervençãofederalpara“garantiro
livreexercíciodequalquerdosPoderesnasunidadesdaFeder-
ação”.Ahipóteseocorreseopoderestá“impedidooudificultado
defuncionar”
14
.Supõe-seaexistênciadeumacoaçãoimprópria
sobrealgumdospodereslocais,porexemplo,nocasodeosinteg-
rantesdeumdospoderesseremimpedidosdesereunirparaa
tomadadasdeliberaçõesquelhecabem.MesmooExecutivopode
estarsofrendoconstrangimento,“sejaporquerecusadaaposseao
eleito,sejaporquenãosetransfereopoderaosubstitutoemse
verificando o afastamento ou a renúncia”
15
.
OincisoVdoart.34cuidadaintervençãofederalporde-
sorganizaçãoadministrativa,quelevaoEstadoouoDistrito
Federal,semmotivodeforçamaior,anãopagarasuadívida
fundadapormaisdedoisanosconsecutivos.ALein.4.320/64
refere-seadívidasfundadascomosendoasrelativasacom-
promissosdeexigibilidadesuperioradozemeses,contraídosem
funçãodedesequilíbrioorçamentáriooufinanceirodeobraseser-
viçospúblicos.Oincisotambémcuidadocasodanãoentrega
oportuna das receitas tributárias dos Municípios.
Noart.34,VI,cuida-sedaintervençãoparaproveraex-
ecuçãodeleifederal,ordemoudecisãojudicial.Nãoéqualquer
desrespeitopeloEstadoaleifederalqueensejaaintervenção.No
maisdasvezes,anãoaplicaçãododiplomafederalabremargem
paraqueoprejudicadorecorraaoJudiciário.Confirmadoocom-
portamentoimprópriodoEstadopelamagistratura,emantidaa
situaçãodedesrespeitoaocomandodaleiconcretizadonasen-
tença,épossívelaintervenção.Nessahipótese,elateráfunda-
mentooutro,quenãoodesrespeitoàlei(caberáeventualmente
pelanãoexecuçãodedecisãojudicial).Adoutrina,porisso,pre-
conizaqueaintervençãoparaexecuçãodeleifederalserefere
àquelarecusaàaplicaçãodaleiquegeraprejuízogeneralizadoe
1123/2051

1124. emquenãocabesoluçãojudiciáriaparaoproblema
16
.Otrânsito
emjulgadodadecisãojudiciárianãoépressupostoparaainter-
venção
17
.
Nãoconfigurasituaçãoqueatraiaaintervençãofederalo
nãopagamentodeprecatório,quandoosrecursosdoEstadosão
limitadoseháoutrasobrigaçõesacumprirdeidênticahierarquia,
comoacontinuidadenaprestaçãodeserviçosbásicos.Naliçãodo
MinistroGilmarMendes,noprecedenteemquesefixoutalori-
entação,“aintervenção,comomedidaextrema,deveatenderà
máximadaproporcionalidade”
18
.Ainsuficiênciaderecursosfin-
anceirostemsidojustificativaacolhidaemoutrosprecedentes
para se indeferir pleito de intervenção federal
19
.
AintervençãofederalpeloincisoVIIdoart.34buscares-
guardaraobservânciadoschamadosprincípiosconstitucionais
sensíveis.Essesprincípiosvisamassegurarumaunidadede
princípiosorganizativostidacomoindispensávelparaaiden-
tidadejurídicadaFederação,nãoobstanteaautonomiados
Estados-membros para se auto-organizarem
20
.
Taisprincípiossensíveisestãoenumeradosnasalíneasdo
dispositivo.Aliseencontraaformarepublicanaeosistemarep-
resentativo,cláusulaclássicadoconstitucionalismobrasileiro,
alémdoregimedemocrático.Osistemarepublicanoerepresentat-
ivoeoregimedemocráticoaseremtomadoscomopadrãosãoos
adotadospeloconstituintefederal.Dissodecorreanecessidadede
estruturaçãodoEstado-membro,segundomoldesemqueasfun-
çõespolíticasdoExecutivoedoLegislativosejamdesempenha-
dasporrepresentantesdopovo,responsáveisperanteoseleitores,
porforçademandatostemporários,obtidosemeleiçõesper-
iódicas.Nãosetoleramcargosdotipohereditário,característicos
dosistemamonárquico.Oregimedemocrático,comotraçado
peloconstituintefederal,englobaaparticipaçãodopovono
poder,sufrágiouniversal,EstadodeDireito,governodasmaiori-
as,preservadososdireitosdasminorias,eseparaçãodePoderes
21
.
Maisadiante,vai-severqueoregimedemocráticoaqueos
Estados-membrosdevemsubmeter-seincluitambémanecessid-
adedeseremobservadasasregrasbásicasdoprocessolegislativo
federal.
1124/2051

1125. Entreosprincípiosconstitucionaissensíveisestáorespeito
aosdireitosdapessoahumana.Sanciona-seaexigênciadeplena
reverênciaàsreivindicaçõessurgidasdoprincípiodadignidadeda
pessoahumana,mesmoquenãopositivadasnaConstituição.Na
IF114/MT
22
,oSTFadmitiuquea“inexistênciade‘condição
mínima’,noEstado,paraassegurarorespeitoaoprimordial
direitodapessoahumana,queéodireitoàvida”,poderiaensejar
opedidodeintervenção.Alegava-sequeoPoderPúblicolocales-
tavaimpotenteparapreservarasegurançadepresos,depoisque
trêsdelesforamlinchadospelapopulaçãodecidadedointerior.O
pedidodeintervenção,emboraadmitidoàdiscussão,terminou
porserindeferido,anteasprovidênciasqueoEstadotomouem
seguida.
Aautonomiamunicipaléoprincípioconstitucionalsensível
dequecuidaaletracdoincisoVIIdoart.34.Impõe-seaoEstado
orespeitoaopoderdeauto-organização,autogovernoeauto-ad-
ministração dos Municípios
23
.
Comoderivaçãodoregimedemocráticoerepublicanoadot-
adopeloconstituintefederal,osgestoresdacoisapúblicadevem
responderporseusatos,prestarcontas,querintegremaAdminis-
traçãodiretaqueraindireta—princípioaqueosEstadosnãopo-
demdeixardeatender,sobpenadeintervençãofederal(art.34,
VII,d),nosmoldesdocontroledecontasestabelecidonoplano
da União, como se deduz do art. 75 da Carta.
Afinal,porforçadaEmendaConstitucionaln.29/2000,foi
erigidaàcondiçãodeprincípioconstitucionalsensívela“ap-
licaçãodomínimoexigidodareceitaresultantedeimpostoses-
taduais,compreendidaaprovenientedetransferências,nama-
nutençãoedesenvolvimentodoensinoenasaçõeseserviços
públicosdesaúde”(art.34,VII,e).Odispositivorefleteaim-
portânciaquesequisligaràsatisfaçãoemgraumínimodosdireit-
os fundamentais à educação e à saúde.
5.1.1.1. Entes passíveis de intervenção federal
AintervençãofederalsomentepoderecairsobreEstado-
membro,DistritoFederalouMunicípiosintegrantesdeterritório
federal
24
.
1125/2051

1126. Nãocabe,portanto,aintervençãofederalemMunicípiosin-
tegrantesdeEstado-membro,mesmoqueamedidasejapedida
pordesrespeito,porpartedoMunicípio,dedecisõesdetribunais
federais
25
.
5.1.1.2. Procedimento
SomenteoPresidentedaRepúblicaécompetenteparadec-
retar a intervenção federal.
Emalgunscasos,oPresidentedaRepúblicaatuasemapro-
vocaçãodeninguém,ageexofficio(incisosI,II,IIIeVdoart.34
da CF).
Emoutros,oChefedeEstadodeveserprovocadoparadec-
retar a medida.
OPresidentedaRepúblicapodesersolicitado(nocasodo
art.34,IV,daCF)tantopeloPoderLegislativoestadual(oudo
DistritoFederal)comopeloChefedoPoderExecutivoestadual
(oudoDistritoFederal),seessespoderessesentemsobcoação
indevida.SeacoaçãorecaisobreoPoderJudiciário,amedida
será requerida pelo Supremo Tribunal Federal.
Tantonoscasosdeatuaçãoexofficiocomonahipóteseda
solicitação,aintervençãonãoéobrigatóriaparaoPresidenteda
República.Adecisãodeintervirremanescenoâmbitodoseu
juízodiscricionário.Nessescasos,haveráocontrolepolíticodo
CongressoNacional,aoqualdeverásersubmetidoodecretode
intervençãonoprazodevinteequatrohorasequepoderáaprová-
loourejeitá-lo,pormeiodedecretolegislativo(art.49,IV,da
CF).
Nasintervençõesespontâneas,oPresidentedaRepública
deveouviroConselhodaRepública(art.90,I,daCF)eodeDe-
fesaNacional(art.91,§1º,II,daCF),emboranãoestejaobri-
gadoaoparecerquevieracolher.Nãoháporque,emcasode
evidenteurgência,exigirqueaconsultasejaprévia,jáqueas
opiniõesnãosãovinculantesenãoperdemobjetonasinter-
vençõesqueseprolongamnotempo,podendomesmosugerir
rumosdiversosdosqueinicialmenteadotadosnoatode
intervenção.
1126/2051

1127. Odecretodeintervençãodeveespecificaraamplitudeda
medida,oprazodesuaduração,ascondiçõesdeexecuçãoe,se
for o caso, o nome do interventor (art. 36, § 1º, da CF).
Aintervençãoserealizasobopermanentecontrolepolítico
doCongressoNacional,que,senãoestiverfuncionando,deverá
serconvocadoextraordinariamente(art.36,§§1ºe2º).OCon-
gressoNacionalpodeaprovaramedida,podeaprová-lamasde-
terminarasuasustaçãoepoderejeitá-laesuspendê-ladeimedi-
ato,tornandoilegaisosatospraticadosdesdeodecretodeinter-
venção
26
.
AintervençãoserárequisitadapeloSupremoTribunal
Federal,peloSuperiorTribunaldeJustiçaoupeloTribunalSu-
periorEleitoral,emcasodedescumprimentodeordemoudecisão
judicial (art. 34, VI, da CF).
Aintervençãopode,ainda,resultardeprovimentodeação
deexecutoriedadedeleifederal,propostapeloProcurador-Geral
daRepúblicaperanteoSupremoTribunalFederal(ECn.45/
2004),ouderepresentaçãoporinconstitucionalidadeparafinsin-
terventivos,tambémpropostapeloProcurador-GeraldaRepública
peranteamesmaCorte.Estaúltimamodalidadedeintervenção
temporfimexigirocumprimentopelosEstadosdosprincípios
constitucionaissensíveis.ALein.12.562,de23dedezembrode
2011,dispõesobreoprocedimentoaserseguidonessasduas
hipótesesdeintervenção.ArepresentaçãodoProcurador-Geralda
Repúblicadeveapresentaraprovadaaçãooudaomissãoat-
ribuídaaoEstado-membroedeve,desdelogo,especificaras
providênciasqueseesperasejamtomadascomoresultadodapro-
cedênciadarepresentação.Aleiadmitequesedefiraliminar,fac-
ultandoque,antes,seouçamasautoridadesenvolvidas.Aoitiva
dessasautoridadesénecessária,contudo,antesdojulgamentodo
méritodaação.ComoocorrenasaçõesabstratasperanteoSTF,o
legisladorde2011tambémadmitequeserequisiteminformações,
ouçam-seperitoseseconvoquemaudiênciaspúblicas.Adecisão
demérito—pelaprocedênciaouimprocedênciadopedido—de-
vereunirovotodepelomenos6ministrosnumaounoutra
direção(maioriaabsoluta).Oart.11daLein.12.562/2011não
deixadúvidasobreocaráterimperativo,paraoPresidenteda
República,dadecisãodeserealizaraintervenção.Odispositivo
1127/2051

1128. fixaprazoimprorrogáveldeaté15diasparaqueoChefedoEx-
ecutivoFederaldêcumprimentoaosdispositivosconstitucionais
relativos à intervenção.
Essasmodalidadesdeintervenção,comosevê,passam,
antesdeseconcretizarem,porcrivojudicial.OSTF,oTSEeo
STJjulgampedidodeintervençãofederal.Porisso,nessescasos,
nãohádiscricionariedadeparaoPresidentedaRepública—ele
estávinculadoadecretaraintervenção.AoPresidenteda
República cabe a formalização da decisão judicial.
Emambososcasos,ocontrolepolíticosobreasrazõesda
intervençãoédispensado,devendoaintervençãolimitar-seasus-
penderaexecuçãodoatoimpugnado,seissoforsuficientepara
restabelecer a normalidade constitucional (art. 36, § 3º, da CF).
Nestepasso,valeregistraralgumasnotasdejurisprudência,
que melhor explicam o procedimento em estudo.
OSTFentendequecabeaeleojulgamentodepedidode
intervençãoporfaltadecumprimentodedecisãojudicialproveni-
entedaJustiçadoTrabalho,aindaqueamatéria,objetodasen-
tença,nãotenhaconteúdoconstitucional
27
.Essasrequisiçõesde-
vem chegar ao STF com a devida motivação.
Poroutrolado,quandosetratadeintervençãoparaex-
ecuçãodejulgadodeTribunaldeJustiça,quenãotenhasidoapre-
ciadoeminstânciaextraordinária,orequerimento,fundamentado,
deveserdirigidoaoPresidentedoTribunaldeJustiça,aquem,se-
gundooSTF,“incumbe,seforocaso,encaminhá-loaoSupremo
Tribunal Federal”
28
.
OSTFserácompetenteparaapreciaropedidodeinter-
vençãoseacausaemqueadecisãodesrespeitadafoiproferida
tivercoloridoconstitucional.Seadecisãosefundouemnormas
infraconstitucionais, a competência será do STJ
29
.
SeoTribunaldeJustiçaserecusaaencaminharopedidode
intervenção,nãohaveráofensaàcompetênciadoSTFe,porisso,
nãocaberáreclamação
30
.DecidiuoSTF,emoutraoportunidade,
que,“seoPresidentedoTribunaldeJustiçalocal—quetemle-
gitimaçãoparaprovocaroexamedarequisiçãodeintervenção
federal,quesósefaráparaapreservaçãodaautoridadedaCorte
queelerepresenta—entendequeaintervençãofederalnãocabe
nocaso,nãopodeoSTF,deofícioeàvistadoencaminhamento
1128/2051

1129. poraquelaPresidênciadopedidodeintervençãofederalfeitopelo
interessadoeporelerepelido,examiná-lo”
31
.Adecisãodenão
encaminharopedidodeintervençãoaoSTF,ademais,nãoenseja
recursoextraordinário,jáquesetratadedecisãodecaráteradmin-
istrativo
32
.
Poroutrolado,seoproblemanoEstadoécausadopelo
TribunaldeJustiça,seéestequeestácoarctandooutropoderloc-
al,nãohaveráfalaremintervençãofederal,jáqueoPoderJudi-
ciárioénacional.Caberá,então,oinstrumentoprocessualad-
equado para sustar a interferência indevida
33
.
Aintervençãocessatãologosuperadaasuacausa,retor-
nandoaopoderaautoridadelocalafastadaprovisoriamente(art.
36,§4º,daCF).Aintervenção,enfatize-se,émedidaexcepcion-
al;interrompeaautonomiadaentidadefederada,comvistasjusta-
mentearestaurarasuahigidez.Nãosedestinaapunirautoridade
quesehajacomportadodemododestoantedoesperadoconstitu-
cionalmente,oquehádeserfeitoporoutrosmeios—orienta-se,
antes,pelointuitodepreservaraordemfederalcomoconcebida
peloconstituinte.Porisso,seatéotempodojulgamentoderep-
resentaçãoparafinsinterventivos,asituaçãodeanormalidade,
pormaisgravequetenhasido,foidebelada,nãosedecretaain-
tervenção
34
.
6. OS ESTADOS-MEMBROS
OsEstadostêmgovernoebenspróprios,desempenhandoas
funçõesdostrêspoderesestatais—Executivo,Legislativoe
Judiciário.
AConstituiçãoFederaltambémlhesadjudicabenspróprios
(art. 26).
OsEstados-membrospodem-seincorporarunsaosoutros
oudesmembrar-se,formandonovosEstadosouTerritóriosFede-
rais,medianteaprovaçãodapopulaçãodiretamenteinteressada,
pormeiodeplebiscito,eporaprovaçãodoCongressoNacional,
mediante lei complementar
35
.
1129/2051

1130. NoâmbitodacompetêncialegislativadosEstados,elesed-
itam as normas e as executam com autonomia.
AautonomiadosEstados-membrosseexpressatambémpor
norma(art.151,III,CF)queimpedequeaUniãoconcedaisenção
detributosdacompetênciadeles(bemcomoDistritoFederalou
dosMunicípios).Issonãoéobstáculo,contudo,aqueoPresid-
entedaRepúblicacelebretratadosqueversemisençãodeimpos-
tosestaduais(caso,porexemplo,doAcordoGeraldeTarifase
Comércio—GATT).EntendeoSTFque“oPresidenteda
RepúblicanãosubscrevetratadoscomoChefedeGoverno,mas
comoChefedeEstado,oquedescaracterizaaexistênciadeuma
isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, III, da Constituição”
36
.
Osgovernadoressãoasautoridadesexecutivasmáximasea
AssembleiaLegislativaéasededoPoderLegislativo.AConstitu-
içãoFederaldisciplina,comalgumaminúcia,tantoaseleições
paraambosospoderes,oseufuncionamento,bemcomoaspectos
deremuneraçãodosseustitulares(arts.27e28daCF).Dizque
leiregularáainiciativapopularnoprocessolegislativolocalees-
tendeaosdeputadosestaduaisasnormasdeinviolabilidadee
imunidade atinentes aos parlamentares no Congresso Nacional.
Daformacomooconstituintefederalconcebeua
AssembleiaLegislativa,nãoseabrechanceparaqueosEstados
adotem um sistema bicameral no Poder Legislativo.
Élegítimoqueasconstituiçõesestaduaisdisponhamqueos
governadoressomenteserãoprocessadoscriminalmentepeloSTJ
sehouverautorizaçãodaAssembleiaLegislativa
37
.Masascon-
stituiçõesestaduaisnãopodemtorná-losimunesàperseguição
criminalporatosestranhosaoexercíciodassuasfunções,como
ocorrecomoPresidentedaRepública,navigênciadoseuman-
dato(art.86,§4º,daCF),jáqueumatalprerrogativavisaapre-
servar a figura de Chefe de Estado.
Éaceitoqueasconstituiçõesestaduais,aoestabelecerema
competênciadosseustribunais(conformeoart.125,§1º,daCF),
cogitemdecompetênciaorigináriaparaprocessarejulgarem
crimescomunsouderesponsabilidadecertosagentespúblicos(cf.
ADI541,Rel.GilmarMendes,DJde6-9-2007).Observe-se,
porém,queacompetênciadoTribunaldoJúriprevalecesobrea
1130/2051

1131. estabelecidanaConstituiçãoEstadualquenãoencontreespelho
em norma análoga da Constituição Federal (Súmula 721/STF).
AintervençãodosEstadosnosMunicípiossegueodisposto
noart.35daConstituiçãoFederal,observando-se,ali,opropósito
de garantir a administração democrática nos Municípios.
DevecaberaoProcurador-GeraldoMinistérioPúblicoes-
tadualapropostadeintervençãonoMunicípio,quandoestaest-
iversubordinadaarepresentaçãoaoTribunaldeJustiça(art.35,
IV,daCF).Asimetriacomomodelofederalfunda-senacom-
petênciaexplícitadoMinistérioPúblicoparaessaação,estabele-
cida no art. 129, IV, da Constituição Federal.
AdecisãotomadapeloTribunaldeJustiçanoscasosdein-
tervençãotemnaturezapolítico-administrativa,nãopodendoser
objetoderecursoextraordinário,conformeassentadonaSúmula
637 do STF.
6.1. Poder constituinte dos Estados-membros
Opoderconstituinteoriginário,aoadotaraopçãofeder-
alista,confereaosEstados-membrosopoderdeauto-organização
dasunidadesfederadas.Estas,assim,exercemumpoderconstitu-
inte,quenãoseiguala,entretanto,aopoderconstituinteori-
ginário,jáqueécriaturadesteeseachasujeitoalimitaçõesde
conteúdo e de forma.
OpoderconstituintedoEstado-membroé,comoodere-
visão,derivado,porretirarasuaforçadaConstituiçãoFederal,e
nãodesipróprio.AsuafontedelegitimidadeéaConstituição
Federal.
NocasodaConstituiçãoFederalemvigor,aprevisãodo
poderconstituintedosEstadosacha-senoart.25(“osEstados
organizam-seeregem-sepelasConstituiçõeseleisqueadotarem,
observadososprincípiosdestaConstituição”)enoart.11do
ADCT.
Sendoumpoderderivadodopoderconstituinteoriginário,
nãosetratadeumpodersoberano,nosentidodepoderdotadode
capacidadedeautodeterminaçãoplena.Opoderconstituintedos
Estados-membrosé,istosim,expressãodaautonomiadesses
entes,estandosubmetidoalimitações,impostas
1131/2051

1132. heteronomamente,aoconteúdodasdeliberaçõeseàformacomo
serão tomadas.
OconflitoentreanormadopoderconstituintedoEstado-
membrocomalgumaregraeditadapelopoderconstituinteori-
ginárioresolve-sepelaprevalênciadesta,emfunçãodaincon-
stitucionalidade daquela.
Asnormasdeconteúdoaqueopoderconstituinteestadual
estásujeitopodemserclassificadasnogrupodosprincípioscon-
stitucionaissensíveis
38
edosprincípiosconstitucionaisestabele-
cidos
39
,estescompreendendoasdemaisdisposiçõesdaConstitu-
içãoFederal,queseestendemàobservânciadosEstados-mem-
bros.Figuramexemplosdenormadessetipooart.37,XI,aopre-
verquearemuneraçãoeosubsídiodeagentespúblicosestaduais
“nãopoderãoexcederosubsídiomensal,emespécie,dosMinis-
trosdoSupremoTribunalFederal”,eoart.27,caput,quees-
tabelece o número de deputados das Assembleias Legislativas.
6.2.Auto-organizaçãodoEstado-membroeprocesso
legislativo
Pontoquegeroucertaperplexidade,logoapósoadventoda
Constituiçãode1988,foiodesaberseasregrasdeprocessole-
gislativofederal,emespecialnoquetangeàreservadeiniciativa,
deveriamsernecessariamenteseguidaspelosEstados.Oprob-
lemafoisuscitadoanteosilênciodaConstituiçãoatualsobreoas-
sunto,enquantoaCartapassadaexpressamentedeterminavaque
asregrassobreoprocessolegislativofederaldeveriamserguarda-
das também nos Estados.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederalassentou-se
nosentidodequeosEstados-membrosestavamobrigadosa
seguirasregrasbásicasdoprocessolegislativo.Oraciocínioadot-
adoestáexpostonaADI97/RO
40
pelorelator,oMinistroMoreira
Alves.Argumentou-sequeentreosprincípiosfundamentaisdo
EstadodeDireitoDemocrático(TítuloIdaCF)estáodatri-
partiçãodospoderes(art.2ºdaCF),indissociáveldoregime
democrático.Este,porseuturno,configuraprincípioconstitu-
cionalsensível(art.34,VII,a,daCF)e,portanto,seimpõeaos
1132/2051

1133. Estados-membros.Sendoaregradereservadeiniciativadeleias-
pectorelevantedodesenhodatripartiçãodepoderes,osEstados-
membros não podem dela apartar-se
41
.
Asmatérias,portanto,queaConstituiçãoFederalreservaà
iniciativadoChefedoExecutivonãopodemserreguladas,no
Estado, sem tal iniciativa.
Alémdisso,assuntosqueaConstituiçãoFederalsubmetea
essareservadeiniciativadoPresidentedaRepública,equenão
sãoobjetoderegulaçãodiretapelaConstituiçãoFederal,nãopo-
demserinseridosnaConstituiçãoestadual,nãoobstantenãohaja
reservadeiniciativaparapropostadeemendaàConstituição.
NemmesmoseanormadaConstituiçãoestadual,nessascircun-
stâncias,houverdecorridodepropostadogovernadorseráelavál-
ida.Issoporque,aoserevestirdeformalegislativaquedemanda
quorumsuperioraodaleicomum,ogovernadorestará,deigual
sorte,obstaculizadopara,emoutromomento,proporasuamodi-
ficaçãoporleiordinária,commenorexigênciadequorum.Estaria
ocorrendo,aí,naspalavrasdoMinistroSepúlvedaPertence,
“fraudeouobstruçãoantecipadaaojogo,nalegislaçãoordinária,
das regras básicas do processo legislativo”
42
.
Pormotivosdamesmaordem,oSTFdecidiuserinconstitu-
cionalnormadeConstituiçãoestadualqueexigialeicomplement-
ar para tema que a Constituição Federal não o demanda
43
.
6.3. Separação de Poderes e princípio da simetria
Narealidade,opadrãodatripartiçãodepoderestornou-se
matrizdasmaisinvocadasemaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade,paraainvalidaçãodenormasconstitucionaiseinfraconstitu-
cionais dos Estados-membros.
Assim,porexemplo,oSTFjulgouinconstitucionalacri-
açãodeumórgãoburocrático,noPoderExecutivo,com“afun-
çãodeditarparâmetroseavaliaçõesdofuncionamentoda
Justiça”,porferiropadrãodeseparaçãodePoderescomodefin-
idopeloconstituintefederal.Reiterou-seque“osmecanismosde
controlerecíprocoentreosPoderes,osfreiosecontrapesos,(...)
1133/2051

1134. sóselegitimamnamedidaemqueguardemestreitasimilaridade
com os previstos na Constituição da República”
44
.
AadoçãodemedidasparlamentaristaspeloEstado-mem-
bro,quandonoâmbitodaUniãoseacolheopresidencialismo,
tambéméimprópria,porferiroprincípiodaseparaçãode
Poderes,comodesenhadopeloconstituintefederal.Asfórmulas
decompromissoentreambososregimessomentepodemseres-
tabelecidas na Constituição Federal
45
.
Nãocabe,tampouco,pornãohaverparalelocomomodelo
datripartiçãodepoderesfederal,subordinaraeficáciadecon-
vênioscelebradosporsecretáriosdeEstado,oudeseusatose
contratosàaprovaçãodaAssembleiaLegislativa,criando,assim,
umasubordinaçãodaaçãodoPoderExecutivoaoPoderLegislati-
vo
46
.
Pelomesmomotivo,foramfulminadasnormasconstitu-
cionaislocaisqueexigiamautorizaçãolegislativaparaqueo
Estado contraísse dívida
47
.
Porofensaaocontornoconstitucionalfederaldatripartição
dosPoderes,oSTFconcedeuliminaremaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeparasuspendernormadeCartalocalquedeterm-
inavaaparticipaçãodaAssembleiaLegislativanaescolhado
Procurador-GeraldeJustiça.AConstituiçãoFederalnãoes-
tabeleceesserequisitoparaaescolhadochefedoMinistério
Públicolocal,eoacréscimodessaexigênciafoitidocomoes-
tranhoaoespaçodeliberdadedosPoderesdoEstado,definidores
do regime de independência e harmonia entre os Poderes
48
.
AseparaçãodePoderes,comodelineadanaConstituição
Federal,foiumdosargumentosparasejulgarinconstitucional
preceitodeConstituiçãoestadualqueimpunhaaoprefeitomuni-
cipalodeverdecomparecimentoperanteaCâmarados
Vereadores
49
.
Denovo,pordestoardomodelodeseparaçãodePoderes
federal,oSTFdeclarouinconstitucionalanormadeConstituição
estadualquecondicionavaaescolhadospresidentesdeempresas
estatais locais à prévia aprovação da Assembleia Legislativa
50
.
Aexuberânciadecasosemqueoprincípiodaseparaçãode
Poderescerceiatodaacriatividadedoconstituinteestadual,levou
1134/2051

1135. aquesefalassenumprincípiodasimetria,paradesignara
obrigaçãodoconstituinteestadualdeseguirfielmenteasopções
deorganizaçãoederelacionamentoentreospoderesacolhidas
pelo constituinte federal.
Esseprincípiodasimetria,contudo,nãodevesercom-
preendidocomoabsoluto.Nemtodasasnormasqueregemo
PoderLegislativodaUniãosãodeabsorçãonecessáriapelosEsta-
dos.AsnormasdeobservânciaobrigatóriapelosEstadossãoas
querefletemointer-relacionamentoentreosPoderes.Assim,uma
vezquearegradiziaapenascomaeconomiainternadoLegislat-
ivoestadual,oSTFjulgouválidaanormadaConstituiçãode
Rondôniaquepermitiaareeleiçãodamesadiretorada
Assembleia Legislativa
51
.
Há,ainda,casosemqueopreceitofederalnãoconstitui
modelo para o Estado, não podendo ser para ele transposto.
OSTFjáafirmouqueanormadaCFquetornaoPresidente
daRepúblicaimuneàprisãocautelarporcrimequenãoguarde
conexãocomassuasatividadesfuncionais,ouqueimpedeo
cursodaaçãopenalnessescasos
52
,nãopodeseradotadanos
Estados,paraestenderaosgovernadoressemelhantesprivilé-
gios
53
.Assimsedecidiuporque“aimunidadedoChefedeEstado
àpersecuçãopenalderivadecláusulaconstitucionalexorbitante
dodireitocomume,portraduzirconsequênciaderrogatóriado
postuladorepublicano,sópodeseroutorgadapelaprópriaCon-
stituiçãoFederal”.LéoLeoncyresumeaquestãoaumaincon-
stitucionalidadepor“extensãoderegimerestritoadeterminadas
hipóteses de incidência”
54
.
SeaConstituiçãodisciplinapormenoresdeumadadain-
stituiçãonasuaesferafederalenaestadual,nãoserádadoaole-
gisladorconstituinteestadualfugiràestruturaestipulada,apre-
textodeseguiromodelodaUnião.DaíacensuradoSTFadis-
positivodeConstituiçãoestadualqueexigiaaprovaçãopela
AssembleiaLegislativadonomeescolhidopeloGovernadorpara
Procurador-Geral da Justiça
55
.
ValeoregistrodequetampoucoosEstados-membrospo-
demrepetiraConstituiçãoFederal,nopontoemqueestapreviua
revisão constitucional, em turno único e por maioria absoluta
56
.
1135/2051

1136. 6.4.Limitaçãorelativaacompetêncialegislativareser-
vada da União
OutralimitaçãoquedeveserobservadapeloEstado-mem-
bro,aosevalerdoseupoderconstituinte,dizrespeitoàimpossib-
ilidadederegulartemasquesejamobjetodecompetêncialegis-
lativareservadadaUnião.OSTFafirmouinconstitucionalnorma
deConstituiçãodeEstado-membroqueconcediaestabilidadeaos
empregadosdeempresaspúblicasesociedadesdeeconomia
mista.Entreoutrasinconstitucionalidades,apontou-sequese
tratavadeassuntodelegislaçãotrabalhista,dacompetênciada
UniãoFederal,ateordoart.22,I,daConstituiçãoFederal
57
.Vale
acrescentarqueoconstituinteestadualtampoucopodedispor
sobreassuntosinseridosnodomíniodascompetênciasmuni-
cipais
58
.
7. OS MUNICÍPIOS
Muitossustentamque,apartirdaConstituiçãode1988,os
MunicípiospassaramagozardostatusdeintegrantesdaFeder-
ação,umavezque,agora,alémdeautonomia,contandocomEx-
ecutivoeLegislativopróprios,contamtambémcomopoderde
auto-organização,pormeiodeleiorgânica(art.29).Étidocomo
definitivoparacorroboraressateseoartigoinauguraldaCartaem
vigor,emqueseafirmaqueaRepúblicaFederativadoBrasilé
formadapelauniãoindissolúveldosEstadoseMunicípiosedo
Distrito Federal.
Emboraessacorrenterecebaadesõessignificativas,hápon-
derosasrazõesemcontrário.Veja-sequeétípicodoEstado
Federalaparticipaçãodasentidadesfederadasnaformaçãoda
vontadefederal,doqueresultaacriaçãodoSenadoFederal,que,
entrenós,nãotem,nasuacomposição,representantesdeMunicí-
pios.OsMunicípiostampoucomantêmumPoderJudiciário,
comoocorrecomosEstadosecomaUnião.Alémdisso,ainter-
vençãonosMunicípiossituadosemEstado-membroestáacargo
deste.Afinal,acompetênciaorigináriadoSTFpararesolver
1136/2051

1137. pendênciasentreentidadescomponentesdaFederaçãonãoinclui
as hipóteses em que o Município compõe um dos polos da lide
59
.
OsMunicípiospodemsercriados,fundidosoudesmembra-
dosnaformadoart.18,§4º,comaredaçãodaEmendaConstitu-
cionaln.15/96.Exige-se,paraessasocorrências,leiestadual,
plebiscitoparaescutartantoapopulaçãodoeventualnovoMu-
nicípiocomodosdemaisenvolvidos,estudosdeviabilidadedo
novoenteequeserespeitemaslimitaçõesdecalendáriodispostas
emleicomplementarfederal.Essasexigênciasapertadasdevem-
seànecessidadedereprimiraproliferaçãodenovosentesmuni-
cipais,nemsempreanimada,demodoclaro,pormotivosdereal
interessepúblico.Afaltadeleifederalcomplementarsobrelimit-
ações de calendário inviabiliza a criação de novos Municípios
60
.
AcomposiçãodoPoderLegislativomunicipalsofretam-
bémaincidênciadelimitaçõesdispostaspeloconstituintefederal.
AEmendaConstitucionaln.58/2009fixaonúmeromáximode
vereadoresquecadaMunicípiopodecontarnacomposiçãodare-
spectivaCâmaraMunicipal.Prescreve,ainda,olimitemáximode
despesasdoLegislativomunicipal,incluindoosgastoscomsubsí-
dios de vereadores
61
.
8. O DISTRITO FEDERAL
ParaabrigarasededaUnião,oconstituintecriouoDistrito
Federal.
ODistritoFederalnãoseconfundequercomumEstado-
membro,quercomumMunicípio,acolhendocaracterísticasde
cadaqual.Rege-se,porexemplo,porumaleiorgânica,enãotem
poderdeorganizaçãodoMinistérioPúblicoedoPoderJudiciário
queatuanoseuterritório,damesmaformaqueosMunicípios;
masécolocadoaoladodosEstados-membrosquantoavárias
competênciastipicamenteestaduais,inclusivenoquetangea
competênciaslegislativasconcorrentescomaUnião.Comoo
Estado-membro,oDistritoFederalestásujeitoaintervençãofed-
eral.Damesmaformaqueesseseucongênere,possuitrês
1137/2051

1138. representantesnoSenadoFederal,participando,assim,daform-
açãodavontadelegislativadaUnião.OseuGovernadoreamesa
diretoradasuacasalegislativatambémpossuemlegitimidade
para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF
62
.
ODistritoFederalgozadeautonomia,podendoauto-
organizar-se,pormeiodeleiorgânicaprópria.Dispõetambém
dasatribuiçõesdeautogoverno,autolegislaçãoeauto-adminis-
tração nas áreas de sua competência exclusiva.
OdesenhonormativoconstitucionaldoDistritoFederal
oferecealgumaslimitações:apardenãoorganizarnemmantero
JudiciárioeoMinistérioPúblico,tampoucoofazcomrelaçãoà
DefensoriaPública,àspolíciascivilemilitareaocorpode
bombeiros—todosorganizadosemantidospelaUnião,aquem
cabelegislarsobreamatéria.Nãodispõedeautonomiaparaa
utilizaçãodaspolíciascivilemilitar,sujeitando-seaoslimiteseà
formaestatuídosemleifederal.ApropósitoaSúmula647do
STF:“CompeteprivativamenteàUniãolegislarsobrevencimen-
tos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal”
63
.
ODistritoFederalexercecompetênciasdosEstadosedos
Municípios.Nãopode,aocontráriodaqueles,subdividir-seem
Municípios
64
.
DiantedaacumulaçãopeloDistritoFederaldecompetên-
ciaslegislativasestaduaisemunicipais,eumavezqueoSTFnão
conhecedeaçãodiretadeinconstitucionalidadecontralei
municipal,consolidou-se,naSúmula642doSTF,oantigoen-
tendimentonosentidodeque“nãocabeaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade[emfacedaConstituiçãoFederal]deleidoDistrito
Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.
OPoderLegislativoéexercidopelaCâmaraLegislativado
DistritoFederal,compostapordeputadosdistritaisemnúmero
equivalenteaotriplodarepresentaçãodaunidadefederadanaCâ-
mara dos Deputados, em que soma oito parlamentares.
Leiorgânicadefinequemassumeagovernadoriaemcaso
devacânciadachefiadoExecutivo.Até2002,aLeiOrgânica,no
art.93,situavanalinhadasucessão,emseguidaaovice-gover-
nador,opresidentedaCâmaraDistritaleoseusubstitutolegal.
Nofinalde2002,emendaàLeiOrgânicaacrescentouo
1138/2051

1139. presidentedoTribunaldeJustiçadoDistritoFederaleTerritórios
na linha sucessória local
65
.
DasfunçõesessenciaisàJustiçanoDF,sóaProcuradoria-
GeraldoDistritoFederalpertenceàsuaesferadeorganização,
sendoqueaDefensoriaPública,noDistritoFederal,deveserob-
jeto de lei complementar federal.
9. TERRITÓRIOS
Embora,hoje,nãohajanenhumTerritório,aConstituição
Federalabreensejoaqueelessejamcriados,porleicomplement-
arfederal(art.18,§2º).EssesTerritóriossãodescentralizações
administrativas da União, carecendo de autonomia.
10.AREPARTIÇÃO DECOMPETÊNCIAS NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988
Oimportantetemadarepartiçãodecompetênciasentrenós
foiresolvidocomapeloaumarepartiçãotantohorizontalcomo
verticaldecompetências.Eissonoqueconcerneàscompetências
legislativas(competênciasparalegislar)enoquerespeitaàscom-
petências materiais (i. é, competências de ordem administrativa).
AConstituiçãoFederalefetuaarepartiçãodecompetências
em cinco planos, a seguir expostos.
10.1. Competência geral da União
Oart.21daCartadispõesobreacompetênciageraldaUn-
ião,queéconsideravelmenteampla,abrangendotemasqueen-
volvemoexercíciodepoderesdesoberano,ouque,pormotivode
segurançaoudeeficiência,devemserobjetodeatençãodogov-
ernocentral.Nosincisosdoartigo,atribui-seàUniãoafunçãode
manterrelaçõescomEstadosestrangeiros,emitirmoeda,
1139/2051

1140. administrarareservacambial,instituirdiretrizesparaodesenvol-
vimentourbano,mantereexplorarserviçosdetelecomunicações,
organizar,mantereexecutarainspeçãodotrabalho,concederan-
istia, entre outros.
Oart.21nãoesgotaoelencodascompetênciasmateriais
exclusivas da União, como se nota do art. 177 da CF.
10.2. Competência de legislação privativa da União
AcompetênciaprivativadaUniãoparalegislarestálistada
no art. 22 da CF.
Esserol,entretanto,nãodevesertidocomoexaustivo,hav-
endooutrastantascompetênciasreferidasnoart.48daCF.Apar
disso,comolecionaFernandaMenezesdeAlmeida,“numerosas
disposiçõesconstitucionaiscarecemdeleisintegradorasdesua
eficácia,sendomuitasdetaisleis,pelanaturezadostemasversad-
os,indubitavelmentedecompetênciadaUnião”.Assim,porex-
emplo,asleisparaodesenvolvimentodedireitosfundamentais
—comoaqueprevêapossibilidadedequebradesigilodas
comunicaçõestelefônicas(art.5º,XII)ouaquecuidada
prestaçãoalternativaemcasodeobjeçãodeconsciência(art.5º,
VIII)—hãodesereditadaspeloCongressoNacional.Deigual
sorte,serãofederaisasleisqueorganizamaseguridadesocial
(art.194,parágrafoúnico)equeviabilizamodesempenhoda
competência material privativa da União
66
.
Osassuntosmaisrelevantesedeinteressecomumàvida
socialnoPaísnosseusváriosrincõesestãoenumeradosnocatá-
logo do art. 22 da CF
67
.
ÉcopiosooacervodeprecedentesdoSTFjulgandoincon-
stitucionaisdiplomasnormativosdeEstados-membros,porinva-
direm competência legislativa da União
68
.
Oparágrafoúnicodoart.22prevêapossibilidadedelei
complementarfederalviraautorizarqueosEstados-membrosle-
gislemsobrequestõesespecíficasdematériasrelacionadasno
artigo.
Trata-sedemerafaculdadeabertaaolegisladorcomple-
mentarfederal.Seforutilizada,aleicomplementarnãopoderá
transferiraregulaçãointegraldetodaumamatériada
1140/2051

1141. competênciaprivativadaUnião,jáqueadelegaçãohaveráde
referir-se a questões específicas
69
.
NadaimpedequeaUniãoretomeasuacompetência,legis-
landosobreomesmoassuntoaqualquermomento,umavezquea
delegação não se equipara à abdicação de competência.
Éformalmenteinconstitucionalaleiestadualquedispõe
sobreasmatériasenumeradasnoart.22,senãohouverautoriza-
çãoadequadaatanto,naformadoparágrafoúnicodomesmo
artigo
70
.
10.3.Competênciarelativaaospoderesreservadosdos
Estados
Atribuiu-seaosEstadosopoderdeauto-organizaçãoeos
poderesreservadosenãovedadospelaConstituiçãoFederal(art.
25).
Alémdessespoderes,ditosremanescentesouresiduais,al-
gumascompetênciasforamexpressamentediscriminadaspelaCF,
comosevêdos§§2ºe3ºdoart.25,cuidando,oprimeiro,da
competênciaestadualparaaexploraçãodeserviçosdegáscanal-
izadoeosegundo,dacompetêncialegislativaparainstituirre-
giõesmetropolitanas.Damesmaforma,éexplícitaacompetência
dosEstados-membrospara,pormeiodeleiestadual,respeitadoo
períodoaserfixadoemleicomplementarfederal,criar,fundire
desmembrar Municípios.
Amaiorpartedacompetêncialegislativaprivativados
Estados-membros,entretanto,nãoéexplicitamenteenunciadana
Carta.AcompetênciaresidualdoEstadoabrangematériasorça-
mentárias,criação,extinçãoefixaçãodecargospúblicoses-
taduais,autorizaçõesparaalienaçãodeimóveis,criaçãodesecret-
ariasdeEstado,organizaçãoadministrativa,judiciáriaedoMin-
istérioPúblico,daDefensoriaPúblicaedaProcuradoria-Geraldo
Estado
71
.
ValeobservarqueaConstituição,notocanteamatéria
tributária,enumerouexplicitamenteacompetênciadosEstados—
art.155.Noaspectotributário,éaUniãoquedetémcompetência,
alémdeexpressa,residual,permitindo-se-lheainstituiçãodeout-
rostributos,alémdosenumeradosparaelaeparaasoutraspess-
oas políticas.
1141/2051

1142. 10.4.CompetênciacomummaterialdaUnião,dos
Estados-membros,doDistritoFederaledosMu-
nicípios (competências concorrentes
administrativas)
Paraadefesaeofomentodecertosinteresses,oconstitu-
intedesejouquesecombinassemosesforçosdetodososentes
federais;daíterenumeradonoart.23competências,quetambém
figuramdeveres,talade“zelarpelaguardadaConstituição,das
leisedasinstituiçõesdemocráticaseconservaropatrimônio
público”,adeprotegeromeioambienteecombaterapoluição,
melhorarascondiçõeshabitacionaisedesaneamentobásico,ade
protegerobrasdearte,sítiosarqueológicos,paisagensnaturais
notáveisemonumentos,apenasparacitaralgumascompetências/
incumbências listadas nos incisos do art. 23.
Essascompetênciassãochamadasdeconcorrentes,porque
osváriosentesdaFederaçãosãotidoscomoaptospara
desenvolvê-las.OSupremoTribunalFederaljádeduziudessare-
graaconsequênciadaimpossibilidadedequalquerdaspessoas
políticasmencionadasnodispositivodeabrirmãodacompetência
recebidapeloconstituinteoudetransferi-laparaoutrem,sempre-
juízo,porém,dafórmuladispostanoparágrafoúnicodoart.23da
Constituição
72
.
ACartadaRepúblicaprevê,noparágrafoúnicodoart.23,
aediçãodeleicomplementarfederal,quedisciplinaráacooper-
açãoentreosentesparaarealizaçãodessesobjetivoscomuns.A
óbviafinalidadeéevitarchoquesedispersãoderecursose
esforços,coordenando-seasaçõesdaspessoaspolíticas,comvis-
tas à obtenção de resultados mais satisfatórios.
SearegraéacooperaçãoentreUnião,Estados-membros,
DistritoFederaleMunicípios,podetambémocorrerconflitoentre
essesentes,noinstantededesempenharemasatribuiçõescomuns.
Seocritériodacolaboraçãonãovingar,hádesecogitardo
critériodapreponderânciadeinteresses.Mesmonãohavendo
hierarquiaentreosentesquecompõemaFederação,pode-sefalar
emhierarquiadeinteresses,emqueosmaisamplos(daUnião)
devem preferir aos mais restritos (dos Estados)
73
.
1142/2051

1143. 10.5. Competência legislativa concorrente
AConstituiçãoFederalprevê,alémdecompetências
privativas,umcondomíniolegislativo,dequeresultarãonormas
geraisaseremeditadaspelaUniãoenormasespecíficas,aserem
editadaspelosEstados-membros.Oart.24daLeiMaiorenumera
asmatériassubmetidasaessacompetênciaconcorrente,incluindo
umaboavariedadedematérias,comoodireitotributárioefin-
anceiro,previdenciárioeurbanístico,conservaçãodanaturezae
proteçãodomeioambiente,educação,proteçãoeintegraçãoso-
cialdapessoaportadoradedeficiência,proteçãoàinfânciaeàju-
ventude,dopatrimôniohistórico,artístico,turísticoepaisagístico,
assistência jurídica, defensoria pública etc.
Adivisãodetarefasestácontempladanosparágrafosdoart.
24,deondeseextraiquecabeàUniãoeditarnormasgerais—i.
é,normasnãoexaustivas,leis-quadro,princípiosamplos,que
traçamumplano,semdescerapormenores
74
.OsEstados-mem-
broseoDistritoFederalpodemexercer,comrelaçãoàsnormas
gerais,competênciasuplementar(art.24,§2º),oquesignifica
preencherclaros,suprirlacunas.Nãoháfalarempreenchimento
delacuna,quandooqueosEstadosouoDistritoFederalfazemé
transgredirleifederaljáexistente
75
.Nafaltacompletadaleicom
normasgerais,oEstadopodelegislaramplamente,suprindoain-
existênciadodiplomafederal.SeaUniãovieraeditaranorma
geralfaltante,ficasuspensaaeficáciadaleiestadual,noquecon-
trariaroalvitrefederal.Opera-se,então,umbloqueiodecom-
petência,umavezqueoEstadonãomaispoderálegislarsobre
normasgerais,comolheeradadoatéali.CaberáaoEstado,de-
poisdisso,minudenciaralegislaçãoexpedidapeloCongresso
Nacional.
10.6. Competências dos Municípios
AosMunicípiosreconhece-seopoderdeauto-organização,
oquesignificareconhecer-lhespoderconstituinte,expressonas
suasleisorgânicas,limitadastantoporprincípiosdaConstituição
FederalcomodaConstituiçãoestadual,nostermosdoart.29da
CF
76
.
1143/2051

1144. Oconstituinte,quantoàsdemaiscompetênciaslegislativas
e materiais, deliberou tratá-las englobadamente.
UmapartedascompetênciasreservadasdosMunicípiosfoi
explicitamenteenumeradapelaCF,porexemplo,adecriardistri-
tos(art.29,IV)eadeinstituirguardasmunicipaisparaaproteção
deseusbens,serviçoseinstalações(art.144,§8º).Aoutrapar-
cela dessas competências é implícita.
Ascompetênciasimplícitasdecorremdacláusuladoart.30,
I,daCF,queatribuiaosMunicípios“legislarsobreassuntosde
interesselocal”,significandointeressepredominantementemuni-
cipal,jáquenãoháfatolocalquenãorepercuta,dealguma
forma,igualmente,sobreasdemaisesferasdaFederação.
Consideram-sedeinteresselocalasatividades,earespectivareg-
ulaçãolegislativa,pertinentesatransportescoletivosmunicipais,
coletadelixo,ordenaçãodosolourbano,fiscalizaçãodascon-
dições de higiene de bares e restaurantes, entre outras.
Ohoráriodefuncionamentodasfarmácias,comoodo
comércioemgeral,ématériaqueoSTFreconheceserdecunho
municipal, conforme a Súmula 645.
Éclaroquealegislaçãomunicipal,mesmoquesobopre-
textodeprotegerinteresselocal,deveguardarrespeitoaprincípi-
osconstitucionaisacasoaplicáveis.Assim,oSTFjádecidiuquea
competênciaparaestabelecerozoneamentodacidadenãopode
serdesempenhadademodoaafetarprincípiosdalivreconcorrên-
cia. O tema é objeto da Súmula 646
77
.
Ohoráriodefuncionamentodeinstituiçõesbancárias,en-
tretanto,transcendeointeressepredominantedosMunicípios,re-
caindosobreaesferafederal
78
.Poroutrolado,édacompetência
legislativadoMunicípio,porsermatériadeinteresselocal(pro-
teçãodoconsumidor),aediçãodeleiquefixatempomáximode
espera em fila de banco
79
.
Sobreostemasdeinteresselocal,osMunicípiosdispõem
decompetênciaprivativa.Assim,éhostilàConstituição,porin-
vadircompetênciamunicipal,aleidoEstadoquevenhaadispor
sobre distância entre farmácias em cada cidade.
AosMunicípiosédadolegislarparasuplementaralegis-
laçãoestadualefederal,desdequeissosejanecessárioaoin-
teresselocal.Anormaçãomunicipal,noexercíciodessa
1144/2051

1145. competência,háderespeitarasnormasfederaiseestaduaisexist-
entes.Asuperveniênciadeleifederalouestadualcontráriaàmu-
nicipal, suspende a eficácia desta.
Acompetênciasuplementarseexercepararegulamentaras
normaslegislativasfederaiseestaduais,inclusiveasenumeradas
noart.24daCF,afimdeatender,commelhorprecisão,aosin-
teresses surgidos das peculiaridades locais
80
.
11.INEXISTÊNCIA DEHIERARQUIA ENTRELEI
FEDERAL E ESTADUAL
OcritérioderepartiçãodecompetênciasadotadopelaCon-
stituiçãonãopermitequesefaleemsuperioridadehierárquicadas
leisfederaissobreasleisestaduais.Há,antes,divisãodecom-
petênciasentreessesentes.Háinconstitucionalidadetantonain-
vasãodacompetênciadaUniãopeloEstado-membrocomona
hipótese inversa.
12. COMPETÊNCIA PRIVATIVA OU EXCLUSIVA?
Umapartedadoutrinadistinguecompetênciaprivativade
competênciaexclusiva—adiferençaentreambasresidindono
fatodeestaúltimanãopoderserdelegada.Assim,ascompetên-
ciasdelimitadasnoart.21seriamexclusivasdaUnião,enquanto
as previstas no art. 22 lhe seriam privativas.
Preferimos,comFernandaDiasMenezesdeAlmeida
81
,que
citaesegueManoelGonçalvesFerreiraFilho,JoséCretellaJúni-
oreCelsoBastos,considerarqueambosostermosexpressama
mesma ideia, podendo ser usados indistintamente.
1145/2051

1146. 13.CONFLITOSJURÍDICOSNOESTADOFEDERAL
BRASILEIRO
ÉtípicodosEstadosFederaisinstituirumaCortecomcom-
petêncianacional,destinadaaunificarainteligênciasobreasnor-
masfederaisearesolverconflitosentreasentidadescomponentes
da Federação.
AnossaCartadaRepúblicaatribuiafunçãodeuniformizar
oentendimentodalegislaçãoinfraconstitucionalfederalaoSuper-
iorTribunaldeJustiça,deixandoaúltimapalavrasobretemas
constitucionaisaoSupremoTribunalFederal.OSTFtambémfaz
opapeldetribunaldaFederaçãoquandoapreciarepresentações
para fins interventivos.
Oart.102,I,f,daConstituiçãoatribuiaoSupremoTribunal
acompetênciaorigináriaparasolucionarcausaseconflitosentre
“aUniãoeosEstados,aUniãoeoDistritoFederal,ouentreunse
outros,inclusiveasrespectivasentidadesdaadministração
indireta”.Exclui-se,portanto,apossibilidadedeacausaserat-
raídapeloSTF,quandooatritoenvolverqualquerdessaspessoas
políticaseumMunicípio,emboraestetambémsejaumente
político.
Seoconflitoopõealgumadaspessoaspolíticascitadasno
dispositivoconstitucionalaentidadedaAdministraçãoindiretade
outra,oSupremotemproduzidooqueoMinistroSepúlvedaPer-
tenceclassificoucomo“audaciosareduçãoteleológicanain-
teligênciadaalíneafdoart.102,I,daConstituição”
82
.ACorte
somentereconheceasuacompetênciaorigináriaseapendência,
porsuanaturezaouporseuobjeto,recainogrupodaquelasque
“introduzainstabilidadenoequilíbriofederativoouqueocasiona
arupturadaharmoniaquedeveprevalecernasrelaçõesentreas
entidadesintegrantesdoEstadoFederal”,assinalandoque“causas
deconteúdoestritamentepatrimonial,fundadasemtítulosexec-
utivosextrajudiciais,semqualquersubstratopolítico,nãojusti-
ficamseinstaureacompetênciadoSupremoTribunalFederal
previstanoart.102,I,f,daConstituição,aindaquenelasfigurem,
comosujeitosdarelaçãolitigiosa,umapessoaestataleumente
dotado de paraestatalidade”
83
.
1146/2051

1147. Noentanto,seolitígiosedáentreumEstado-membroe
autarquiafederal,emtornodapropriedadedeterrasdevolutas,é
deseveraí“questãoquedizrespeitodiretamenteaoequilíbrio
federativo”
84
, firmando-se a competência originária do Tribunal.
Damesmaforma,firma-seacompetênciadoart.102,I,f,
daConstituição,nocasoemqueoentepolíticoeaentidadeda
Administraçãoindiretadeoutrocontendemsobreimunidaderecí-
proca
85
.Ou,ainda,seoEstado-membroquerimporexigênciasà
atuaçãodeautarquiafederalemprojetodegrandevulto(trans-
posição do rio São Francisco)
86
.
EsclareceuoSTF,entretanto,queessajurisprudência,que
tornaacompetênciadaSupremaCortedependentedoriscoquea
controvérsiaacarretaparaahigidezdavidafederalapresentada
pelacontrovérsia,apenasseaplicaaoscasosemquenumdos
pólosdaaçãoseachapessoajurídicadaAdministraçãoindireta
depessoapolítica.Seoconflitoseabreentredoisentespolíticos
(União,oEstado-membroeoDistritoFederal),acompetência
origináriaparadirimi-loseráinvariavelmentedoSupremo
Tribunal,semqueseindaguedepotencialdanoparaoequilíbrio
federativo
87
.
OsconflitosentreentidadescomponentesdaFederaçãonão
ganhamsempre,certamente,aformadeumaaçãoordináriaentre
elas.Conflitosdeinteressescomrasgosjurídico-constitucionais
nãoraromotivamaçõesdefiscalizaçãoemabstratodaconstitu-
cionalidadedosatosdosentesfederados.Torna-seviável,assim,
repudiardeliberaçõesqueinfrinjamdeveresdasentidadespara
comaprópriaFederaçãoouparaassuascongêneres.Aesse
propósito,odeverdetratamentoisonômicodevidoatodasas
pessoaspolíticascomoaoscidadãosemgeral,impedindoadifer-
enciaçãoàsócontadanaturalidade,naformaprescritanoart.19,
III,daConstituição,temfiguradopadrãorelevantedeexamede
atos normativos estaduais
88
.
1147/2051

1148. 1NoSupremoTribunalFederal,oMinistroSepúlvedaPertenceobservou,
cuidandodacláusulapétreadaformafederativadeEstado,queesta“não
podeserconceituadaapartirdeummodeloidealeapriorísticodeFederação,
mas,sim,daquelequeoconstituinteoriginárioconcretamenteadotou,ecomo
o adotou” (ADI 2.024-2, liminar,DJde 1º-12-2000).
2Soberaniaéentendidacomopoderdeautodeterminaçãoplena,nãocondi-
cionado a nenhum outro poder, externo ou interno.
3Autonomiasignificacapacidadedeautodeterminaçãodentrodocírculode
competências traçado pelo poder soberano.
4Numafórmulamuitocitada,concebidaporBryce,“oquecaracterizao
Estadofederaléjustamenteofatode,sobreummesmoterritórioesobreas
mesmaspessoas,seexercer,harmônicaesimultaneamente,aaçãopolíticade
dois governos distintos, o federal e o estadual”.
5Apropósito,ovotodorelatordaADI2.024(DJde1º-12-2000),Ministro
SepúlvedaPertence,emqueserefereà“rigidezdaConstituiçãoFederaltotal,
eàgarantiadesuaefetividadeporummecanismoeficaz—aoqueparece,
universalmente,decaráterjurisdicional—dedicadoaocontroledeconstitu-
cionalidade,peranteela,dasnormasdoordenamentocentraledosordena-
mentos territorialmente descentralizados”.
6EssarepartiçãodereceitasécrucialparaavidaharmônicadoEstadoFeder-
aletemdadomargemaqueoSTF,porexemplo,lecioneque“orepassede
parceladotributodevidaaosMunicípiosnãopodeficarsujeitoaosplanosde
incentivofiscaldoentemaior,nocaso,oEstado”(RE535.135,Rel.Min.
CarlosBritto,DJede18-10-2011,quecitaesegueoutroprecedentedo
Plenário, o RE 572.762).
7ParamitigarosrigoresqueafixaçãotaxativadascompetênciasdaUnião
podeacarretar,nosEUAelaborou-seadoutrinadospoderesimplícitos,que
entendeincluir-senacompetênciadaUniãotudooquesejanecessárioeútil
para o cumprimento das competências enumeradas.
8Nessesentido,UlrichKarpen,Federalism,inTheConstitutionoftheFeder-
alRepublicofGermany,Baden-Baden:NomosVerlagsgesellschaft,1988,p.
207.DamesmaformaavisãoclássicadeMadison,expressanon.10deO
federalista.
9Sãoestasashipótesesdeintervençãofederal,enumeradasnoart.34daCF:
manteraintegridadenacional;repelirinvasãoestrangeiraoudeumaunidade
daFederaçãoemoutra;pôrtermoagravecomprometimentodaordem
pública;garantirolivreexercíciodequalquerdosPoderesnasunidadesda
Federação;reorganizarasfinançasdaunidadedaFederaçãoque:a)suspend-
eropagamentodadívidafundadapormaisdedoisanosconsecutivos,salvo
motivodeforçamaior;b)deixardeentregaraosMunicípiosreceitas
tributáriasfixadasnestaConstituição,dentrodosprazosestabelecidosemlei;
VI—proveraexecuçãodeleifederal,ordemoudecisãojudicial;VII—as-
seguraraobservânciadosseguintesprincípiosconstitucionais:a)formare-
publicana,sistemarepresentativoeregimedemocrático;b)direitosdapessoa
humana;c)autonomiamunicipal;d)prestaçãodecontasdaadministração
pública,diretaeindireta;e)aplicaçãodomínimoexigidodareceitaresultante
1148/2051

1149. deimpostosestaduais,compreendidaaprovenientedetransferências,nama-
nutençãoedesenvolvimentodoensinoenasaçõeseserviçospúblicosde
saúde.
10ParaEnriqueRicardoLewandovski,aintervençãonessecaso“sejustifica,
precisamente,porqueadefesadoterritórionacionalinteressaàUnião,ou
seja,aoconjuntodetodososentesfederados,eporque,cadaqual,isolada-
mente,nãoteriacondiçõesderepeliraagressãocomosseusprópriosmeios,
fazendo-semister,comoregra,oacionamentodasforçasarmadasnacionais”
(PressupostosmateriaiseformaisdaintervençãofederalnoBrasil,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 90-91).
11Lewandovski,Pressupostos,cit., p. 92.
12Diferentemente,asConstituiçõesde1934ede1946previama“guerra
civil” como causa de intervenção.
13NaliçãodePontesdeMiranda:“Aperturbaçãosupõeaduraçãodosdis-
túrbios,aindaquedescontínuosnotempo,desdequeogovernoestadualnão
estejacomaptidãodeassegurar,depronto,apuniçãonormaldetodosos
atacantesedegarantiraConstituiçãoeasleisfederais,aConstituiçãoestadu-
aleasleisestaduaisemunicipais.(...)Nãoseentranaindagaçãodosfinsou
objetivosdaalteraçãodaordem”(ComentáriosàConstituiçãode1967,São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, t. 2, p. 210).
14Pontes de Miranda,Comentários, cit., p. 215.
15FávilaRibeiro,Aintervençãofederal,Fortaleza:Jurídica,1960,p.57,
passagem citada por Lewandovski,Pressupostos, cit., p. 95.
16Nessesentido,Lewandovski,concordandocomManoelGonçalvesFer-
reira Filho (Lewandovski,Pressupostos,cit., p. 102).
17STF,IF94,DJde3-4-1987,Rel.Min.MoreiraAlves,quedisse,pela
Corte:“ordemoudecisãojudicialéexpressãoqueabarcaqualquerordemju-
dicial e não apenas as que digam respeito a sentença transitada em julgado”.
18IF164/SP,DJde13-12-2003,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes.
Novotocondutordoacórdão,oMinistroGilmarMendesobservouquenão
sepodecompeliroEstadoarealizarpagamentos,comquantiaqueseriane-
cessáriaparacumprircompromissos,tambémexigidospelaConstituição
(comoaquelesparacomaeducaçãoeasaúde),atéporqueumeventualinter-
ventor estaria sujeito às mesmas limitações de recursos e normativas.
19Entreoutras:IF-AgRg4.174/RS,DJde14-5-2004,Rel.Min.Maurício
Corrêa,eIF-AgRg4.176/ES,DJde28-5-2004,Rel.Min.MaurícioCorrêa.
NãoseeximeoEstado,porém,doesforçodepagar,paulatinamente,adívida
resultante de sentença judicial.
20JoséAfonsodaSilvaexplicaqueoadjetivo“sensível”serefereàcircun-
stânciadeestaremnitidamentedispostosnaConstituiçãoetambémtemo
sentidode“coisadotadadesensibilidade,que,emsendocontrariada,provoca
reação,eesta,nocaso,éaintervençãonosEstados”(Cursodedireitocon-
stitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 1992, p. 520-521).
21A propósito, Lewandovski,Pressupostos,cit., p. 111.
22DJde 27-9-1996, Rel. Min. Néri da Silveira.
1149/2051

1150. 23Anota,compropriedade,RicardoLewandovski(Pressupostos,cit.,p.113)
queesteéumprincípioquenãopodeensejaraintervençãonoDistritoFeder-
al, que não pode dividir-se em Municípios (CF, art. 32,caput).
24Cf. arts. 34,caput,e 35,caput.
25STF,IF590-QO/CE,DJde9-10-1998,Rel.Min.CelsodeMello,que
dissepelaCorte:“relativamenteaessesentesmunicipais,aúnicapessoa
política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado-membro”.
26Veja-se, a propósito, Lewandovski,Pressupostos,cit., p. 132.
27IF230,231,232,relatadospeloMinistroSepúlvedaPertenceem
24-4-1996.
28IF 105-QO/PR,DJde 4-9-1992,RTJ, 142/371.
29IF-QO 107,DJde 4-9-1992.
30Rcl. 464,DJde 24-2-1995.
31IF 81-AgRg, Rel. Min.Moreira Alves,RTJ, 114/443.
32Rcl. 464,DJde 24-2-1995, e RE 149.986,DJde 7-5-1993.
33STF, Rcl.-AgRg 496,DJde 24-8-2001.
34Apropósito,oquedecidiuoSTFnaIF5.179,Rel.Min.CezarPeluso,
DJede8-10-2010:“(...)Comprometimentodasfunçõesgovernamentaisno
âmbitodosPoderesExecutivoeLegislativo.Fatosgravesobjetodeinquérito
emcursonoSuperiorTribunaldeJustiça.Ofensaaosprincípiosinscritosno
art.34,inc.VII,a,daCF.Adoção,porém,pelasautoridadescompetentes,de
providênciaslegaiseficazesparadebelaracriseinstitucional.Situação
históricaconsequentementesuperadaàdatadojulgamento.Desnecessidade
reconhecidaàintervenção,enquantomedidaextremaeexcepcional.Pedido
julgado improcedente”.
35Aconsultaplebiscitáriadeveouvirtantoapopulaçãodoterritórioaser
desmembradocomooscidadãosfixadosnoterritórioremanescente,cf.ADI
2.650,DJede 17-11-2011, Rel. Min. Dias Toffoli.
36RE 229.096, Rel. para o acórdão Min. Cármen Lúcia,DJde 11-4-2008.
37Note-se,entretanto,que,comoesclarecidopeloSTFnoHC102.732(DJe
de7-5-2010,Rel.Min.MarcoAurélio),“aregradaprévialicençadaCasa
Legislativacomocondiçãodaprocedibilidadeparadeliberar-sesobreore-
cebimentodadenúncianãoseirradiaapontodeapanharpráticadeatojudi-
cial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito”.
38Osprincípiosconstitucionaissensíveis,descritosnoart.34,VII,daCF,
foram estudados no item relativo à intervenção federal, acima.
39A classificação se deve a José Afonso da Silva,Curso,cit., p. 520-524.
40RTJ, 151/664.
41EsseentendimentoseconsolidounoSTF,comosepodenotardealguns
precedentescomoaADI1.060-MC/RS,DJde23-9-1994,quecitaoutrosjul-
gados no mesmo sentido:
“Constitucional. Estado-membro. Processo Legislativo.
I—AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederalénosentidoda
observânciacompulsóriapelosEstados-membrosdasregrasbásicasdopro-
cessolegislativofederal,como,porexemplo,daquelasquedizemrespeitoà
1150/2051

1151. iniciativareservada(C.F.,art.61,§1º)ecomoslimitesdopoderdeemenda
parlamentar (C.F., art. 63).
II—Precedentes:ADIn822-RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence;ADIn766e
ADIn774,Rel.Min.CelsodeMello;ADIn582-SP,Rel.Min.NéridaSil-
veira(RTJ138/76);ADIn152-MG,Rel.Min.IlmarGalvão(RTJ141/355);
ADIn 645-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão (RTJ 140/457)”.
42ÉoqueselênaADI276/AL,DJde19-12-1997,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence:
“I.Processolegislativo:modelofederal:iniciativalegislativareservada:ap-
licabilidade, em termos, ao poder constituinte dos Estados-membros.
1.Asregrasbásicasdoprocessolegislativofederalsãodeabsorçãocom-
pulsóriapelosEstados-membrosemtudoaquiloquedigarespeito—como
ocorre às que enumeram casosde
iniciativalegislativareservada—aoprincípiofundamentaldeindependência
e harmonia dos poderes, como delineado na Constituição da República.
2.Essaorientação—malgradocircunscritaemprincípioaoregimedos
poderesconstituídosdoEstado-membro—édeaplicar-seemtermosao
poderconstituintelocal,quandoseutratonaConstituiçãoestadualtraduza
fraudeouobstruçãoantecipadaaojogo,nalegislaçãoordinária,dasregras
básicasdoprocessolegislativo,apartirdaáreadeiniciativareservadadoex-
ecutivooudojudiciário:éoquesedáquandoseelevaaonívelconstitucional
doEstado-membroassuntosmiúdosdoregimejurídicodosservidorespúbli-
cos,semcorrespondêncianomodeloconstitucionalfederal,aexemplodo
quesucedenaespéciecomadisciplinadelicençaespecialeparticularmente
do direito à sua conversão em dinheiro”.
43ADI2.872,DJede5-9-2011,redatorparaoacórdãooMin.RicardoLe-
wandowski.Noprecedente,aConstituiçãoestadualimpunhaleicomplement-
arparadisposiçõessobreservidorespúblicoseparaaleiorgânicadaadmin-
istração pública.
44ADI-MC 1.905,DJde 5-11-2004, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
45Oparlamentarismo,tipicamente,constituisistemadegovernoquesedis-
tinguedopresidencialismopelaformacomonelesedelineiaoPoderExec-
utivo,dual,comumChefedeEstadoeumPrimeiroMinistro,quechefiao
Executivoequeéescolhidopeloparlamento,mantendo-senocargoenquanto
desteobtiverconfiança.Nota-senoparlamentarismoummaiorgraudecol-
aboraçãodoExecutivocomoLegislativo,quandocomparadocomopresid-
encialismo.Assim,oSTF,emdecisõesantigas,julgouinconstitucionaisdis-
positivosdeconstituiçõesestaduaisqueadotavampreceitosdeinequívoca
cor parlamentarista (Rp. 93,RDA, 17/77; e Rp. 95,DJde 11-7-1949).
46ADI 676-2/RJ,DJde 29-11-1996, Rel. Min. Carlos Velloso.
47ADI 177-9/RS,DJde 25-10-1996, Rel. Min. Carlos Velloso.
48ADI-MC 1.228,DJde 2-6-1995, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
49ADI687,DJde10-2-2006,Rel.Min.CelsodeMello.Eisajustificativa
paraainconstitucionalidadedeclarada:“AConstituiçãoestadualnãopode
impor,aoPrefeitoMunicipal,odeverdecomparecimentoperanteaCâmara
deVereadores,poissemelhanteprescriçãonormativa—alémdeprovocar
1151/2051

1152. estadodesubmissãoinstitucionaldoChefedoExecutivoaoPoderLegislat-
ivomunicipal(semqualquercorrespondênciacomomodelopositivadona
ConstituiçãodaRepública),transgredindo,dessemodo,opostuladodasep-
aração de poderes — também ofende a autonomia municipal”.
50ADI1.642,Rel.Min.ErosGrau,DJde19-9-2008.Sãoefetivamentenu-
merosasasocasiõesemqueodesenhofederaldoprincípiodaseparaçãode
poderesservedefundamentoparaaanálisedelegitimidadedenormascon-
stitucionaisestaduais.NaADI3.647,DJde16-5-2008,Rel.Min.Joaquim
Barbosa,entendeu-sequeaConstituiçãoEstadualnãopoderiadeixardecon-
templarconsequênciasanálogasàsprevistasparaoPresidentedaRepública
noscasosdeafastamentodoGovernadorsemautorizaçãodaAssembleiaLe-
gislativa.Era,porisso,inconstitucionalaemendaàConstituiçãoEstadual
queexcluíradascausasdeimpedimentodoGovernadoroseuafastamento
poraté15diasdoEstado,parafinsdesubstituiçãopeloVice-Governador.A
normapropiciariaaacefaliadoExecutivo.DisseaCorteque“emdecorrência
doprincípiodasimetria,aConstituiçãoEstadualdeveestabelecersanção
paraoafastamentodoGovernadoroudoVice-GovernadordoEstadosema
devidalicençadaAssembleiaLegislativa”.Emoutraaçãodireta,oSTFful-
minoudeinconstitucionalidadenormadeConstituiçãoEstadualqueestabele-
ciaqueasdecisõesdaAdministraçãodaFazendaPúblicaestadualcontrárias
aoeráriodeveriamserapreciadas,emgrauderecurso,peloTribunalde
Contasestadual.Anecessidadedaobservânciadasimetriainviabilizatalde-
liberaçãodoconstituinteestadual,jáqueaatividadedecontrolededecisões
tomadasemprocessosadministrativosdeordemtributárianãoseinsereno
âmbitodacompetênciadoPoderLegislativo,noqualoTribunaldeContasse
inclui (ADI 523, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 3-4-2008).
51ADI 793,DJde 16-5-1997, Rel. Min. Carlos Velloso.
52Art. 86, §§ 3ºe 4º, da CF.
53ADI978-8/PB,Rel.Min.paraoacórdãoCelsodeMello,DJde
17-11-1995.
54LéoFerreiraLeoncy,Controledeconstitucionalidadeestadual:asnormas
deobservânciaobrigatóriaeadefesaabstratadaConstituiçãodoEstado-
membro, São Paulo: Saraiva, 2007.
55AConstituiçãoFederal,nosparágrafosdoart.128,dispõetantosobreo
processodeescolhadochefedoMinistérioPúblicodaUniãocomodos
chefesdosMinistériosPúblicosestaduaiseapenasquantoàquelecogitada
interferênciadoLegislativonoprocedimento.Lê-senaADI3.888,DJede
11-6-2010,Rel.Min.AyresBritto:“AConstituiçãoFederalde1988nãopre-
vêaparticipaçãodoPoderLegislativoestadualnoprocessodeescolhado
chefedoMinistérioPúblico,demodoquenãopodemaConstituiçãoEstadual
ealegislaçãoinfraconstitucionalexigirtalparticipaçãoparlamentar.Salvo
emtemadedestituiçãodoProcurador-GeraldeJustiça,porque,agorasim,a
MagnaCartacondicionataldesinvestiduraforçadaàaprovaçãodoPoderLe-
gislativo,pelamaioriaabsolutadosrespectivosmembros.Violaçãoaoprincí-
pio da separação dos Poderes”.
1152/2051

1153. 5651ADI-MC1.722,DJde19-9-2003,Rel.Min.MarcoAurélio,quedisse
pelaCorte:“AoPoderLegislativo,FederalouEstadual,nãoestáabertaavia
da introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional”.
57ADI112-4/BA,DJde9-2-1996,Rel.Min.NéridaSilveira.Damesma
forma, a ADI 1.302-5-MC/RN,DJde 20-10-1995, Rel. Min. Marco Aurélio.
58NaADI845(DJde7-3-2008,Rel.Min.ErosGrau),oSupremodeclarou
ainconstitucionalidadedepreceitoinscritonaConstituiçãodeEstado-mem-
bro,quecuidavadeassuntoqueoconstituintefederalconfiaraaoMunicípio.
Tratava-sededispositivoqueconcediadescontosaestudantesempassagens
detransportescoletivosmunicipais.OSTFentendeuqueolegisladorpoderia
determinartaldescontoparausuáriosdeumserviçopúblicoexploradopor
particularatítulodeconcessão.Mas,lembrouqueascompetênciaslegis-
lativasdosEstados-membrossedefinemporexclusãodoquehouversido
definidopeloconstituintecomointegrantedodomíniodacompetênciada
UniãoedosMunicípios.AcompetênciadosEstados-membroséresidual,
nessesentido.AConstituiçãoFederalestipulaqueacompetênciaparaaex-
ploraçãodeserviçospúblicosdeinteresselocal,incluídososdetransporte,é
dosMunicípios(art.30,V).DaídeduzirqueolegisladordoEstado-membro,
mesmoquandoeditaumaConstituição,nãopodedisciplinaraspectosda
prestaçãodoserviçodetransportecoletivomunicipal.Damesmaforma,por
invadirespaçodedecisãoexclusivodosMunicípios,oSTFafirmouincon-
stitucionalanormadaConstituiçãoestadualqueimpunhaqueasCâmaras
Municipaisdeveriamfuncionaremprédioprópriooupúblico,independente-
mentedasededoPoderExecutivo(ADI307,Rel.Min.ErosGrau,DJede
20-6-2008).
59NãoadmitindoaexistênciadeumafederaçãodeMunicípios,posiciona-se
José Afonso da Silva,Curso,cit., p. 414-415.
60NessesentidoaADI-MC2.381,DJde24-5-2002;ADI2.702/PR,DJde
6-2-2004;eADI2.632/BA,DJde12-3-2004.Importantedecisãofoitomada
peloSupremoTribunalFederalnaADI3.316,DJde29-6-2007,Rel.Min.
ErosGrau.Cuidava-sedeaferiraconstitucionalidadedeleiquecriara,quase
dezanosantesdojulgamento,Município,aoarrepiodospressupostoses-
tabelecidospelaEmendaConstitucionaln.15,de12desetembrode1996.O
STFentendeuquehavia,ali,uma“situaçãoexcepcionalconsolidada,de
caráterinstitucional,político”,quenãopoderiaserdesprezada.Foiinvocado
oprincípiodacontinuidadedoEstadoelevou-seemcontaqueoTribunal,no
MI725,determinaraqueoCongressoNacionaleditassealeicomplementar
federalreferidapelo§4ºdoart.18daConstituição.Aaçãodiretadeincon-
stitucionalidadefoijulgadaprocedente,massemapronúnciadenulidade
peloprazodevinteequatromeses.Aleinãofoiproduzidanesseinterregno.
Em18dedezembrode2008,foi,porém,promulgadaaEmendaConstitu-
cionaln.57,queinseriunoAtodasDisposiçõesConstitucionaisTransitórias
o art. 96, com esta redação:
“Art.96.Ficamconvalidadososatosdecriação,fusão,incorporaçãoedes-
membramentodeMunicípios,cujaleitenhasidopublicadaaté31de
1153/2051

1154. dezembrode2006,atendidososrequisitosestabelecidosnalegislaçãodore-
spectivo Estado à época de sua criação”.
AEmenda,portanto,abriuexceção,comefeitoretroativo,àsnormassobre
criaçãodemunicípiosconstantesdoart.18docorpoprincipaldaConstitu-
ição,isentandodosatosdecriaçãodessasentidadespolíticasdapechadenul-
idade, por não haverem atendido a todos
osrequisitosdoart.18,emespecialoqueserefereàobediênciaacalendário
fixado pelo legislador federal.
61MenosdeumasemanadepoisdepromulgadaaEmenda58,oProcurador-
GeraldaRepúblicaajuizouaçãodiretadeinconstitucionalidadecontradis-
positivoaliincluído,emqueseestipulouqueospreceitossobrelimitesmáxi-
mosdevereadoresporMunicípioproduziriamefeitos“apartirdoprocesso
eleitoralde2008”(art.3º,I).Foipostoemrealcequeissoproduzia“imensa
interferênciaemeleiçõesjárealizadas”,gerandoainstabilidadeinstitucional
queacláusulapétreadoart.16querobviar.Trêsdiasdepois,arelatora,Min-
istraCármenLúcia,concedeualiminarrequeridaparasuspenderavigência
da norma.
62AmaiorproximidadeconceitualdoDistritoFederalcomosEstados-mem-
bros,quandocomparadocomascaracterísticastípicasdosMunicípios,foi
relevanteparaojulgamentodaADI3.756,Rel.Min.CarlosBritto,DJde
19-10-2007.
63Apropósito,oSTFenfrentousituaçãointeressantenoAgRgSS846,DJde
8-11-1996,Rel.Min.SepúlvedaPertence.Discutia-sealegitimidadedede-
cisãodoTribunaldeJustiçaqueequipararaservidoresdaPolíciaCivildoDF
a Procuradores do DF. Lê-se da ementa:
“II—DistritoFederal:políciacivilemilitar:organizaçãoemanutençãoda
União:significado.AoprescreveraConstituição(art.21,XIV)quecompete
àUniãoorganizaremanterapolíciadoDistritoFederal—apesardocontra-
sensodeentregá-ladepoisaocomandodoGovernador(art.144,§6º)—
parecenãopoderaleidistritaldisporsobreoessencialdoverbo‘manter’,
queéprescreverquantocustarápagarosquadrosdosservidorespoliciais:
dessemodoaliminardoTribunaldeJustiçalocal,queimpõeaequiparação
devencimentosentrepoliciais—servidoresmantidospelaUnião—eser-
vidoresdoDistritoFederalpareceque,ouimpõeaestedespesaquecabeà
Uniãoou,seaimputa,emanadeautoridadeincompetentee,emqualquer
hipótese, acarreta risco de grave lesão à ordem administrativa”.
64Essanormadocaputdoart.32daCFfoiinvocadapeloSupremoTribunal
parajulgarinválidaleidoDistritoFederalquepermitia“apartiçãodoPlano
PilotoemprefeiturascomcaracterísticasdeMunicípios”(ADI-MC1.706/
DF, Rel. Min. Nélson Jobim,DJde 1º-8-2003).
65AdeliberaçãoédeproblemáticacompatibilidadecomaConstituição
Federal,jáqueoTribunaldeJustiçadoDistritoFederalnãointegraaestru-
turadopodergovernamentaldoDF.TampoucopodealeiorgânicadoDF
definircompetênciadeórgãosobrequemnãoexercepoderdeorganização.
Poroutrolado,afórmuladeinseriroPresidentedoTribunaldeJustiçalocal
na cadeia sucessória responde ao padrão dos Estados-membros.
1154/2051

1155. 66FernandaDiasMenezesdeAlmeida,CompetênciasnaConstituiçãode
1988,São Paulo: Atlas, 1991, p. 105-106.
67Entreosseusincisos,encontra-se,porexemplo,explicitadaacompetência
daUniãoparalegislarsobredireitocivil,processual,trabalho,desapropri-
ações,águas,sistemamonetário,trânsito,cidadania,normasgeraisdelicit-
ação e contrato, diretrizes e bases da educação.
68Atítuloilustrativo,naADI1.623,DJede15-4-2011,Rel.Min.Joaquim
Barbosa,decidiu-seque“invadeacompetênciadaUniãoparalegislarsobre
direitocivil(art.22,I,daCF/88)anormaestadualquevedaacobrançade
qualquerquantiaaousuáriopelautilizaçãodeestabelecimentoemlocal
privado”.Leiestadualquedeterminavaainstalaçãodemedidoresdecon-
sumodeenergianaparteinternadosimóveisondeserealizaoconsumofoi
tidacomocontrária,também,aomesmodispositivo,invadindoacompetên-
ciadaUniãoparalegislarsobreserviçosdeenergiaelétrica.ADI3.905,Cár-
menLúcia,DJede10-5-2011.Éinteressantenotar,dadaacompreensãoque
aCortefixoudoart.175,caput,daCF,queoEstadonãopodeeditarnorma
queinterfiranasrelaçõescontratuaisestabelecidasentreoPoderconcedente
federal(oumunicipal)eempresaconcessionáriadeserviçopúblico.Nãose
toleraqueseinvoque,emfavordessasleis,acompetênciaconcorrentepara
legislarsobreconsumoeresponsabilidadepordanoaoconsumidorrelacion-
adoscomosserviçosprestados(ADI3.661,Rel.Min.CármenLúcia,DJede
10-5-2011),atéporque“descabeaaproximaçãoentreasfigurasdoconsum-
idoredousuáriodeserviçospúblicos,jáqueoregimejurídicodesteúltimo,
alémdeinformadopelalógicadasolidariedadesocial(CF,art.3º,I),encon-
trasedeespecíficanacláusula‘direitosdosusuários’previstanoart.175,
parágrafoúnico,II,daConstituição”(ADI4.478,Rel.paraoacórdãoMin.
LuizFux,DJede30-11-2011).PorcontadacompetêncialegislativadaUn-
iãoparadisporsobreDireitodoTrabalhoecondiçõesparaoexercíciode
profissão,foijulgadainconstitucionalleidoDistritoFederalqueregula-
mentavaaatividadedemotoboy(ADI3.610,Rel.Min.CezarPeluso).A
competênciaprivativadaUniãoparadisporsobreDireitodoTrabalhotam-
bémlevouajuízodeinconstitucionalidadedeleidistritalquecoibiaatosde
discriminaçãocontraasmulheresnasrelaçõesdetrabalho(ADI953,Rel.
Min.EllenGracie,DJde2-5-2003).Sobomesmofundamentofoiimpug-
nada,comêxito,legislaçãoestadualsobresegurançaehigienedotrabalho
(ADI-MC 2.487, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 1º-8-2003).
69ALeiComplementarFederaln.103,de14dejulhode2000,delegouaos
Estados-membroseaoDistritoFederaldisporsobre“opisosalarialdeque
trataoincisoVdoart.7ºdaConstituiçãoFederalparaosempregadosque
nãotenhampisosalarialdefinidoemleifederal,convençãoouacordocolet-
ivodetrabalho”.Aleiestadualeditadacombasenessediplomafederaldeve
ater-seaoslimitesdadelegaçãoefetuada,sobpenadeinconstitucionalidade.
NaADI4.375,Rel.Min.DiasToffoli,DJede20-6-2011,porexemplo,
julgou-seinconstitucionalleideEstado-membronopontoemqueextrapol-
avaadelegaçãoeestipulavaqueovalorfixadonalegislaçãolocalhaveriade
prevalecerquandooseuvalorfossesuperioraoestabelecidoemleifederal,
convenção ou acordo coletivo de trabalho.
1155/2051

1156. 70PorissomesmooSTFdisse,naSúmulaVinculanten.2,que“éincon-
stitucionalaleiouatonormativoestadualoudistritalquedisponhasobresis-
temas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias”.
71Cf. Fernanda Menezes de Almeida,Competências, cit., p. 137-138.
72Nessesentido,aADI2.544,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
17-11-2006,emcujaementaselê:“Federação:competênciacomum:pro-
teçãodopatrimôniocomum,incluídoodossítiosdevalorarqueológico(arts.
23,III,e216,V):encargoquenãocomportademissãounilateral.(...)Ain-
clusãodedeterminadafunçãoadministrativanoâmbitodacompetência
comumnãoimpõequecadatarefacompreendidanoseudomínio,pormenos
expressivaqueseja,hajadeserobjetodeaçõessimultâneasdastrêsentidades
federativas:dondeaprevisão,noparágrafoúnicodoart.23daCF,delei
complementarquefixenormasdecooperação(v.sobremonumentosar-
queológicosepré-históricosaL.3.924/61),cujaedição,porém,édacom-
petênciadaUniãoe,dequalquermodo,nãoabrangeopoderdedemitirem-se
aUniãoouosEstadosdosencargosconstitucionaisdeproteçãodosbensde
valorarqueológicoparadescarregá-losilimitadamentesobreosMunicípios”.
NemmesmopormeiodedispositivodesuaConstituição,oEstado-membro
estáautorizadoadisporsobreassuntoreservadoàcompetêncialegislativada
União.NaADI112,Rel.Min.NerydaSilveira,DJde9-2-1996,conforme
vistoacima,foijulgadainconstitucionalnormadeConstituiçãodeEstado-
membroqueinvadiracompetênciadaUniãoparadisporsobreDireitodoTra-
balho,aoregularaestabilidadedeempregadoseempresaspúblicaseso-
ciedadesdeeconomiamistaestaduais.AjurisprudênciadoSTFtambémé
fartaemcasosdeinconstitucionalidadedeleisestaduaistidascomodes-
respeitosasdacompetêncialegislativaprivativadaUniãoemmatériade
trânsito.NaADI3.269,DJede22-9-2011,orelatorMin.CezarPelusomen-
cionouumapletoradecasosemqueocorreainvasãoinconstitucionalde
competência.DelesresultaquenãoédadoaoDistritoFederalouaoEstado-
membro,nemmesmosobopretextodeagiremproldasegurançapública,le-
gislarsobreusodeveículos,comportamentodecondutoresdeautomóveis,
equipamentodeveículos,mecanismosdecontroledevelocidade(barreiras
eletrônicas),inspeçãoouvistoriadeveículos.Nocaso,foideclaradaaincon-
stitucionalidadedeleidistritalquecominavaapreensãodecarteiradehabilit-
ação,recolhimentodoveículoemultaparaquemfosseflagradodirigindo
embriagado.
73NessesentidoadecisãodoMinistroCelsodeMellonaAC-MC/RR1.255,
DJde22-6-2006,citandoCelsoAntonioPachecoFiorillo(Cursodedireito
ambientalbrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2006,p.79)eLuciaValle
Figueiredo(Cursodedireitoadministrativo,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.
311/312).Adecisãoestabeleceuque“concorrendoprojetosdaUniãoFederal
edoEstado-membrovisandoàinstituição,emdeterminadaárea,dereserva
extrativista,oconflitodeatribuiçõesserásuscetívelderesolução,casoin-
viávelacolaboraçãoentretaispessoaspolíticas,pelaaplicaçãodocritérioda
preponderânciadointeresse,valendoreferirque,ordinariamente,osin-
teresses da União revestem-se de maior abrangência”.
1156/2051

1157. 74“Essas‘normasgerais’devemapresentargeneralidademaiordoqueap-
resentam,deregra,asleis.(...)‘Normageral’,talcomopostanaConstitu-
ição,temosentidodediretriz,deprincípiogeral”(ADI-MC927/RS,DJde
11-11-1994, Rel. Min. Carlos Velloso).
75Assim,naADI-MC2.667,DJde12-3-2004,Rel.Min.CelsodeMello,
criticou-seleilocalque,apretextodesuplementaralegislaçãofederalsobre
ensino,autorizouofornecimentodehistóricoescolarparaalunosqueainda
nãohaviamconcluídoa3ªsériedoensinomédio,quecomprovassem,en-
tretanto,teremsidoaprovadosemvestibularparainstituiçãodeensino
superior.
Damesmaforma,oSTFdecidiu,emtemadesuscitadonodomíniododireito
ambiental,queoEstado-membronãopodeinvocaracompetênciaconcor-
renteparaacrescerlistadelegislaçãofederalsobreaproibiçãodevendade
determinadogênerodeprodutos.Veja-se,apropósito,aADI2.396-9/MS,
Rel. Min. Ellen Gracie (DJde 1º-8-2003), em cuja ementa se lê:
“(...)ALein.9.055/95dispôsextensamentesobretodososaspectosque
dizemrespeitoaproduçãoeaproveitamentoindustrial,transporteecomer-
cializaçãodoamiantocrisotila.Alegislaçãoimpugnadafoge,emuito,doque
correspondealegislaçãosuplementar,daqualseesperaquepreenchavazios
oulacunasdeixadospelalegislaçãofederal,nãoquevenhaadisporemdia-
metral objeção a esta”.
76Exemplodelimitaçãoexplícitaaopoderdeauto-organizaçãodoMunicí-
piodispostapeloconstituintefederalestánoart.31doTexto.OsMunicípios
podemreceberoauxíliodotribunaldecontascriadopeloEstadoparaesse
fim,masnãopodemcriarumtribunaldecontasmunicipalcomsemelhante
competência.NaADI154(DJde11-10-1991,Rel.Min.OctávioGallotti),o
STFassentouquenãoestáproibida“ainstituiçãodeórgão,tribunaloucon-
selho,pelosEstados,comjurisdiçãosobreascontasmunicipais”.Namesma
direção,aADI867,DJde3-3-1995,Rel.Min.MarcoAurélio.NaADI154,
citada,entendeu-seque,seoEstado-membrocriaumtribunalparajulgar
apenascontasmunicipais,essetribunalhaverádeestenderasuacompetência
sobretodososMunicípiosdoEstado-membro.Daíterditoorelator,Ministro
OctavioGallotti,que,comaConstituiçãode1988,foi“estancadaacriação
deTribunaisdeContas,privativosdeumsóMunicípio,apartirdosquepor-
venturasepretendessefazerseguiraosjáexistentesdeSãoPauloenoRiode
Janeiro,notoriamenteasduascidadesdemaiorpopulaçãoerendadoPaís,
cujos Tribunais ficaram, então, confirmados”.
77“Ofendeoprincípiodalivreconcorrêncialeimunicipalqueimpedein-
stalaçãodeestabelecimentoscomerciaisdomesmoramoemdeterminada
área”.
78ConformeassentouoSTFnoRE130.683,DJde9-10-1992,emquese
seguiuantigoprecedentedoplenáriodaCorte,oRE77.254,julgadoem
20-2-1974.
79RE432.789,DJde7-10-2005,Rel.Min.ErosGrau.Damesmaforma,RE
367.192AgR,Rel.Min.ErosGrau,DJde5-5-2006,emqueselê:“aolegis-
larsobreotempodeatendimentoaopúbliconasagênciasbancárias
1157/2051

1158. estabelecidasemseuterritório,omunicípioexerceucompetênciaaeleat-
ribuída pelo art. 30, I, da CB/88”.
80AlexandredeMoraes,Direitoconstitucional,SãoPaulo:Atlas,2005,p.
285.
81Fernanda Menezes de Almeida,Competências,cit., p. 85-87.
82ACO-QO 555/DF,DJde 16-9-2005, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
83ACO 359,DJde 11-3-1994, Rel. Min. Celso de Mello.
84ACO 477,DJde 24-11-1995, Rel. Min. Moreira Alves.
85ACO-QO515,DJde27-9-2002,Rel.Min.EllenGracie.Nocaso,opro-
cesso opunha o Distrito Federal ao Banco Central do Brasil.
86Rcl.3.074,DJde30-9-2005,Rel.Min.SepúlvedaPertence:“Açãocivil
públicaemqueoEstadodeMinasGerais,nointeressedaproteçãoambiental
doseuterritório,pretendeimporexigênciasàatuaçãodoIBAMAnolicen-
ciamentodeobrafederal—ProjetodeIntegraçãodoRioSãoFranciscocom
BaciasHidrográficasdoNordesteSetentrional:casotípicodeexistênciade
‘conflitofederativo’,emqueoeventualacolhimentodademandaacarretará
reflexosdiretossobreotempodeimplementaçãoouaprópriaviabilidadede
um projeto de grande vulto do governo da União”.
87ACO-QO 555/DF,DJde 16-9-2005, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
88Atítulodeilustração,veja-seaADI3.583,DJde14.3.2008,Rel.Min.
CezarPeluso,emquesefulminou,porcontráriaaodeverdetratamento
isonômicoreferidonoart.19daCF,leiestadualqueestabeleciacomocon-
diçãoparaparticipaçãoemlicitaçãoparaacompradebensouserviçosquea
licitante tivesse fábrica ou sede no Estado-membro.
1158/2051

1159. II — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
GILMAR FERREIRA MENDES
1.INTRODUÇÃO
OEstadobrasileiroorganiza-seemconsonânciacomo
modelodeEstadomoderno,repartindosuascompetênciase
atividadesemfunçõesestataisdenominadasdePoderExecutivo,
PoderLegislativoePoderJudiciário.MuitoemborataisPoderes
possamagregaratividadesecompetênciasfacilmentedefinidas,
todospossuemumfeixedeatribuiçõescomuns,unificadaspela
ideiaepelaformadeadministraçãopública,quepermeiatodoo
Estado.
NospoderesLegislativoeJudiciárioaatividadeadminis-
trativaencontra-sediretamentevinculadaàssuasatividades-meio,
nãoàssuasatividades-fim,poisospoderes,ouasfunções,dele-
gislarederesolverconflitossãoexercidasdiretamentepor
agentesdePoder,queapenasmediatamenteestãovinculadosàs
normasdaadministraçãopública,masnamaioriadasvezesestão
vinculadosaosseusestatutospróprios,quevigemàmargemda
regrageraldaadministraçãopúblicaequeregemasatividadesde
“poder”stricto sensu.
Estaatividadeadministrativa,comumaostrêspoderes,ére-
gidaporumconjuntodenormasquedãosustentaçãoàadminis-
traçãopúblicaeestruturamestesistemapositivoinfraconstitu-
cional, aplicável ao âmbito de qualquer dos três poderes.
ÉpossívelidentificarnaConstituiçãode1891—anossa
primeiraconstituiçãorepublicana—asorigensdestapreocupação
constitucionalistamoderna,etambémrepublicana,deorganizaro
aparelhodoEstado.Istofacilmenteseexplicaemrazãodofatode

1160. queadisciplinaeaorganizaçãodasatividadesdoEstadosãopró-
priasdomodelojurídico-políticoinstauradoapartirdaquedados
regimesabsolutistasoudespóticos,quenãocaracterizaramsuas
atuaçõesenquantorepresentantesdoEstado-Naçãosobreaideia
de submissão dos exercícios de poder do Estado ao direito.
ComoadventodaConstituiçãode1988,osprimeirosar-
roubosdeconstitucionalizaçãodasnormasreitorasdaadminis-
traçãopúblicapresentesemtextosanterioresfinalmentesesolidi-
ficaram,consolidandoumcatálogodenormasquepodemser
identificadascomo“normasconstitucionaisdaadministração
pública”,poisficouclaroaojuristapós-1988quea“adminis-
traçãopúblicaconstitucionalizou-se”,comoafirmaCarmemLú-
cia Antunes Rocha
1
.
Otextoconstitucionalbrasileiroarrolaprincípiosconstitu-
cionaisdaadministraçãopúblicadeformaexplícita,positivando,
destamaneira,osfundamentosdaatividadeadministrativaeobe-
decendoàmesmatécnicalegislativapresentenasconstituições
portuguesa,de1976—art.266—,eespanhola,de1978—art.
103.
Apesarderepetiramesmametódicaconstitucional,oart.
37daCartaMagnaestabeleceosprincípiosdalegalidade,
impessoalidade,moralidade,publicidadeeeficiência,divergindo
dotextodaconstituiçãoespanhola—queprevêosprincípiosda
eficácia,hierarquia,descentralização,desconcentraçãoecoorde-
nação—etambéminovandoemrelaçãoàconstituiçãopor-
tuguesa—queenumeraosprincípiosdalegalidade,igualdade,
proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé.
Nãohá,comofacilmentesevê,umconsensoacercade
quaisprincípiosdevemserobjetosdeconstitucionalização,etam-
bémnãoháfixideznadoutrinasobrearelevânciadeumprincípio
daadministraçãopúblicaestar,ounão,constitucionalizado.Isto
sedáporquediversosoutrosprincípiosdaadministraçãopública
podemserencontradosemnormasinfraconstitucionais,oqueim-
põeadúvidaacercadarelevânciadoinstrumentonormativo.Éin-
teressanteverque,poropçãoconstituinte,existemprincípiosque
foramconstitucionalizados,equeestadiferenciaçãonãopoderia
jamaisserirrelevante.Sãomaisimportantes,porquefundamen-
tais,osprincípiosescolhidospeloconstituinteparafixarem-seno
1160/2051

1161. textoconstitucional,e,porestarazão,sesobrepõemaosdematriz
legal.
ApartirdapromulgaçãodaLein.9.784/99,quesurgiupara
regulamentaroprocessoadministrativonoâmbitodaadminis-
traçãopúblicafederal,estaquestãoveioalume.Osprincípios
presentesnaCartaportuguesaenaCartaespanholapassaramavi-
gernodireitopositivobrasileirocomoprincípiosdaadminis-
traçãopública,emborasemadevidaconstitucionalização.
Estabeleceuoart.2ºdanormacitada:“AAdministraçãoPública
obedecerá,dentreoutros,aosprincípiosdalegalidade,finalidade,
motivação,razoabilidade,proporcionalidade,moralidade,ampla
defesa,contraditório,segurançajurídica,interessepúblicoe
eficiência.”
Surgedaíaseguintequestão:osprincípioslegais,nãoprev-
istosnaconstituição,quandocolidiremcomaquelesoutros,de
naturezaconstitucional,cederãonaturalmente,dadaasupremacia
da norma constitucional?
Acompatibilizaçãodaexistênciadeprincípiosfundamen-
taisdaadministraçãopúblicadematrizconstitucionaleoutrosde
matrizlegalérealizadacomaconstataçãodequeoroldeprincí-
piosdaLein.9.784/99édecorrentedosprincípiosconstitucionais
docaputdo art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Defato,épossívelvislumbrarquedalegalidade,damoral-
idadeedaeficiência,repetidosnanormalegal,decorremtodosos
demaisprincípioscitadosnalei,sendopossívelbuscarnanorma
constitucionalosfundamentosdaampladefesa,docontraditórioe
dasegurançajurídica.Destaforma,emboraanormalegaltenha
sidoventurosanosentidodeafirmarumarealidadeconstitucional,
éfacilmentecompreensívelquetodososprincípiosdaadminis-
traçãopúblicaquevieramalumecomanovalegislaçãodecorrem
daquelesoutrosfirmadosconstitucionalmente,ejáestavam
presentes implicitamente no texto constitucional.
Emoutraspalavras,nãoépossívelvislumbrarsupremacia,
porexemplo,doprincípiodalegalidadesobreamotivaçãoporque
esteúltimo,eletambém,éumprincípioconstitucional,sóquese
trata de um princípio implícito e decorrente.
Nestepasso,serãoanalisadososprincípiosconstitucionais
daadministraçãopública,sempretendoemmentequeoprincípio
1161/2051

1162. republicanoéquedevenorteartodaadensificaçãoeinterpretação
dasnormasconstitucionaisestabelecidaspelocaputdoart.37da
Constituição de 1988.
Nãoseolvide,contudo,queasnormasconstitucionaisda
administraçãoPública,emboraapoiadasnaideiaderespublica,
nãopodemagredirosdireitosfundamentaisqueprotegemocid-
adãocontraposturasestataisqueatentemcontraonúcleoessen-
cial de outros diretos constitucionalmente fixados.
2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Emborapossaparecerumatautologia,nuncaédemais
afirmarqueaAdministraçãoPúblicaestájungidapelalegalidade,
queéprincípioessencialaoEstadodeDireito.Porestarazãoa
quasetotalidadedasconstituiçõesmodernasexplicitaoprincípio
da legalidade como postulado fundamental do Estado.
Pode-sedizer,doprincípiodalegalidadeemrelaçãoao
EstadodeDireito,que“éjustamenteaquelequeoqualificaeque
lhedáidentidadeprópria”
2
,poiselerepresentaasubmissãodo
Estado à lei.
Empassagemreconhecidamenteimportanteparaaconfig-
uraçãodoslimitesdeatuaçãodoadministrador,M.SeabraFa-
gundesassimcaracterizaasatuaçõesdosPoderesdaRepública:
“Legislar(editarodireitopositivo),administrar(aplicaraleide
ofício)ejulgar(aplicaraleicontenciosamente)”
3
.Istoimplicaa
observânciadasupremaciadaleisobreavontadedoadminis-
trador,oudequemquerqueseja—eoprincípiodareservalegal
—queimplicaaobediênciaaopostuladosegundooqualsomente
emdecorrênciadedisposiçãolegalépossívelestabelecerre-
strições aos direitos individuais ou coletivos.
Osentidoprimeirodoprincípiodalegalidadecomportao
entendimentosegundooqualéoconstituinte,depoisolegislador
e,porúltimo,oadministrador—nestaordemhierárquica—que
devemtomardecisõesimportantesparaosdestinosdoEstado.As
decisõesfundamentaisdeumasociedadedevemterassentocon-
stitucional,eoutrastantas,denaturezapereneedeimportânciae
1162/2051

1163. abstraçãoreconhecidas,devemestarpresentesemtextosdeleise
demais atos legislativos.
Oprincípiodalegalidadeimpõequeàleisejaconcedidaa
faculdadedepermitirumamaioramplitudeaoadministrador
público, quando da construção de atos administrativos.
Istodecorrediretamentedosprincípiosconstitucionaisque
estruturamoEstadoDemocráticodeDireito—art.1ºeart.5º,II.
OPoderLegislativoexpressadiretamenteoprincípiodemo-
crático,namedidaemqueéfrutodoexercíciodasregrasderep-
resentaçãodamaioriaedaminoria.Portalrazão,compatívelse
tornacomoideárioderealizaçãodoprincípiodemocráticoadel-
egaçãoconstitucionalàlei,queéfrutodoPoderLegislativo,de
umfeixedeatribuiçõesecompetênciasquevenhamaestabelecer
os limites de atuação do administrador.
Estafixaçãodecontornosàatuaçãoadministrativanãose
confundecomapossibilidadededelegaçãoabstrataaoadminis-
tradordeumpoderdematrizconstitucional,oqueseria,notodo,
inconstitucional.
Aleinãopodesimplesmenteautorizaroadministradora
fazeroudeixardefazeralgosemdaraoatoadministrativoo
devidocontorno,poisnãoérazoávelqueoPoderlegislativodeixe
delegislarparaestabeleceroslimitesdepossibilidadedeatuação
doadministrador.Obviamenteháumlimiteàconcessão,porvia
de lei, de discricionariedade ao administrador.
DetudorestaclaroqueaAdministraçãoPúblicarege-se
peloprincípiodalegalidade,querepresentaoprimadodalei
sobredecisõesdosadministradores,fixando-seapedagogiaad-
stritaaovelhobrocardodeSeabraFagundes:seradministradoré
aplicar a lei de ofício.
3. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Porprincípiodaimpessoalidadeentende-seocomandocon-
stitucional,nosentidodequeàAdministraçãonãoépermitido
fazerdiferenciaçõesquenãosejustifiquemjuridicamente,pois
nãoédadoaoadministradorodireitodeutilizar-sedeinteressese
1163/2051

1164. opiniõespessoaisnaconstruçãodasdecisõesoriundasdoexercí-
cio de suas atribuições.
Obviamenteasdiferenciaçõessãonaturaisemtodoe
qualquerprocesso,enãoseriarazoávelimaginarumaAdminis-
traçãoquenãofornecessetratamentodiferenciadoaadministra-
dossensivelmentediferentes.Estasdiferenciaçõesdevemsesub-
meteraocritériodarazoabilidadeesejustificarjuridicamente,
poisdocontrárioestar-se-iadiantedeumadiscriminaçãopositiva
ounegativa,quenãosejustificanoEstadodeDireito,emais
ainda no espaço público.
Coroláriodoprincípiorepublicano,aimpessoalidade
manifesta-secomoexpressãodenãoprotecionismoedenão
perseguição,realizando,noâmbitodaAdministraçãoPública,o
princípiodaigualdade,previstonaConstituiçãoFederalemseu
art.5º,caput.Emrazãodoprincípiodaimpessoalidade,nãohá
relevânciajurídicanaposiçãopessoaldoadministradorouser-
vidorpúblico,poisavontadedoEstadoindependedaspreferên-
cias subjetivas do servidor ou da própria Administração.
Tambémestãoprevistasnotextoconstitucionaldiversasde-
terminaçõesconcretasquerealizamedesenvolvemoprincípioda
impessoalidade.Dentreelasépossívelverificaraobrigatoriedade
doingressoemcargo,empregooufunçãopúblicapormeiode
concursopúblico,estabelecendoocritériodoconhecimentotéc-
nicoparaacontrataçãodefuturosservidorespúblicos(art.37,II,
da CF/88).
AConstituiçãoFederaltambémprevêanecessidadedecer-
tamelicitatórioparaacontrataçãocomoPoderPúblico—art.37,
XXI—,tudoparaobviarescolhasnãojuridicamentejustificáveis,
realizando,destaforma,oprincípiodaimpessoalidade,quetam-
bémseaplicaàshipótesesdepermissõeseconcessõesdeserviços
públicos (art. 175 da CF/88).
4. PRINCÍPIO DA MORALIDADE
1164/2051

1165. Oprincípiodamoralidade,tendoemvistasuaamplitude,
possuipoucadensidadejurídica,dadaadificuldadeteóricadese
precisar seu conteúdo específico.
Apesardadificuldadedesedizeremqueconsisteoprincí-
piodamoralidade,deve-seprocurarresgatarumconteúdo
jurídicodoprincípio,reconhecendoqueoEstadonãodeveobed-
iênciaaqualquermoralidade,massomenteàquelacompartilhada
nacomunidadepolíticaespecífica.Dessaforma,tendoemvista
queaAdministraçãoPúblicadevepautar-sepelaobediênciaaos
princípiosconstitucionaisaeladirigidosexpressamentemastam-
bémaosdemaisprincípiosfundamentais,tem-seque,emsuaatu-
ação,devesercapazdedistinguirojustodoinjusto,oconveni-
entedoinconveniente,ooportunodoinoportuno,alemdolegal
do ilegal.
Alegalidade,emrazãodesuaconexãocomalegitimidade
democráticadaquelesqueconcorremnoprocessodeelaboração
dalei,forneceumcritériodemoralidadedadopeloPoderLegis-
lativo,comaparticipaçãodoPoderExecutivo,queé,portanto,
umcritérioinstitucional.AAdministraçãoPública,noentanto,
acresceatalcritériooutrosdecorrentesdavivênciaempíricaque
ocorreemseupróprioambiente,bemcomoexperimentadosem
suasrelaçõescomosadministrados,quealevaàconstruçãode
pautasparaautilizaçãodesuasprópriascompetências,aindaque
ligadas ao seu poder discricionário.
Emoutraspalavras,quandosefalaemprincípiodamoral-
idadenãoseestáretroagindoàpré-modernidade,abandonandoo
objetivismodoconhecimentojurídicomodernoeretornandoa
compreensõesmoraisoumoralistasqueesclarecemocertoouo
errado.Oreconhecimentodamoralidadecomoprincípiojurídico
apenassignificaaatribuiçãoadeterminadoatoformalmente
jurídicodeumadimensãoética.Emnomedesteprincípio
jurídico,acorreçãodedeterminadaformajurídicapodeserques-
tionadaemrazãodesuadesconformidadecomdeterminado
critério de correção.
Nãoobstanteestasconsiderações,aoprincípiodamoralid-
adepodeseratribuídaalgumadensificação,tendoemvistaoutros
parâmetros,comooprincípiodaproporcionalidade,oprincípioda
nãoarbitrariedadedoatoadministrativoeopróprioprincípioda
isonomia.Oprincípiodamoralidade,portanto,parafuncionar
1165/2051

1166. comoparâmetrodecontroledoatoadministrativo,deveviraliado
aosoutrosprincípiosfundamentais,dentreosquaisassumem
relevânciaaquelesquefuncionamcomodiretrizparaaatuaçãoda
Administração Pública.
Nessesentido,pode-seextrairdaprópriaConstituiçãoele-
mentosparaadensificaçãodoprincípioemexame.Oparágrafo
4ºdoart.37daConstituiçãoFederalafirmaqueatosdeimprobid-
adeadministrativapoderãogerar,dentreoutrassanções,aperda
dafunçãopúblicaeodeverderessarcimentoaoerário;porseu
turno,oincisoLXXIIIdoart.5ºdaConstituiçãoatribuia
qualquercidadãoalegitimidadeparaproporaçãopopularque
viseàanulaçãodeatolesivoàmoralidadeadministrativa;valendo
amenção,ainda,aoincisoVdoart.85daConstituição,quecon-
sideracrimederesponsabilidadeatodoPresidentedaRepública
que atente contra a improbidade na Administração.
Oreconhecimentodaamplitudeouindeterminaçãodos
princípiosreferentesàAdministraçãoPública,emespecialo
princípiodamoralidade,nãoimpedeointérpretedeaelescon-
ferirmaiordensidadejurídicaapartirdoexamedoprópriotexto
constitucional,bemcomodocasoconcretoqueestáadesafiar
solução.Écerto,contudo,queaoadministradorpúblicojánão
bastacumprirformalmentealei,vistoqueaconstitucionalização
dessesprincípiosalargaocontroledoPoderJudiciáriosobrea
atuaçãodaAdministração,demodoque,emcasoscontroversos,
caberáaojuizdeterminar,emcadacaso,oalcance,v.g.,do
princípio da moralidade sobre a atuação do administrador público.
5. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Oprincípiodapublicidadeestáligadoaodireitodeinform-
açãodoscidadãoseaodeverdetransparênciadoEstado,emcon-
exãodiretacomoprincípiodemocrático,epodeserconsiderado,
inicialmente,comoapreensívelemduasvertentes:(1)naper-
spectivadodireitoàinformação(edeacessoàinformação),como
garantiadeparticipaçãoecontrolesocialdoscidadãos(apartir
dasdisposiçõesrelacionadasnoart.5º,CF/88),bemcomo(2)na
1166/2051

1167. perspectivadaatuaçãodaAdministraçãoPúblicaemsentido
amplo(apartirdosprincípiosdeterminadosnoart.37,caput,e
artigos seguintes da CF/88).
AConstituiçãoFederalde1988éexemplarnadetermin-
açãodeparticipaçãocidadãepublicidadedosatosestatais.
Destacam-se,porexemplo,odireitodepetiçãoedeobtençãode
certidões,degarantiadohabeasdata,derealizaçãodeaudiências
públicasedaregradepublicidadedetodososjulgamentosdo
Poder Judiciário (art. 93, IX, CF/88).
Nessesentido,aConstituiçãoabriunovasperspectivaspara
oexercícioampliadodocontrolesocialdaatuaçãodoEstado,
comdestacadacontribuiçãodaimprensalivre,deorganizações
não governamentais e da atuação individualizada de cada cidadão.
Aomesmotempo,osnovosprocessostecnológicosopor-
tunizaramumaumentogradativoeimpressionantedainformatiz-
açãoecompartilhamentodeinformaçõesdosórgãosestatais,que
passaram,emgrandemedida,aserdivulgadosnaInternet,nãosó
comomeiodeconcretizaçãodasdeterminaçõesconstitucionaisde
publicidade,informaçãoetransparênciamastambémcomo
propulsãodemaioreficiênciaadministrativanoatendimentoaos
cidadãos e de diminuição dos custos na prestação de serviços.
AcriaçãodosPortaisdeTransparênciadosdiversosentes
estatais,nosdiferentesníveisdegoverno,temproporcionadoa
experimentaçãosocialdarelaçãocidadão-Estadoeoexercíciodo
controle social dos gastos públicos em novas perspectivas.
Noâmbitofederal,oDecreton.5.482,de30dejunhode
2005,dispôssobreadivulgaçãodedadoseinformaçõespelosór-
gãoseentidadesdaAdministraçãoFederal,pormeiodaRede
MundialdeComputadores—Internet,incumbindoà
Controladoria-GeraldaUniãoafunçãodegestoradoPortalda
Transparência (federal).
Dessaforma,determinou-senoDecreto(art.1º)acriação
dePáginasdeTransparênciaPúblicadosdiversosórgãos,em
quesejapossíveloacompanhamentode:I—gastosefetuadospor
órgãoseentidadesdaadministraçãopúblicafederal;II—re-
passesderecursosfederaisaosEstados,DistritoFederaleMu-
nicípios;III—operaçõesdedescentralizaçãoderecursosorça-
mentáriosemfavordepessoasnaturaisoudeorganizaçõesnão
1167/2051

1168. governamentaisdequalquernatureza;IV—operaçõesdecrédito
realizadas por instituições financeiras oficiais de fomento.
Adespeitodesseavançopositivo,nãoseolvidaqueotrata-
mentodosdadoseinformaçõespúblicoseasuadivulgaçãode-
vemtercomometaatransmissãodeumainformaçãodeinteresse
públicoaocidadão(individualoucoletivamente),desdequein-
existavedaçãoconstitucionaloulegal.Assim,veda-seadivul-
gaçãodeinformaçãoinútilesemrelevância,quedeturpeinform-
açõesedadospúblicosemfavordeumadevassa,deumacuri-
osidadeoudeumaexposiçãoilícitasdedadospessoais,paramero
deleite de quem a acessa.
Emoutrostermos,oart.5º,XXXIII,daConstituiçãocondi-
cionaadivulgaçãodeinformaçõesdeinteressepúblicoindividu-
al,coletivoougeralàsegurançadasociedadeedoEstado.Nesse
sentido,oDecretofederalmencionadoassegurouque“nãoseap-
licamaosdadoseàsinformaçõesdequetrataoart.1º,cujo
sigilosejaoupermaneçaimprescindívelàsegurançadaso-
ciedade e do Estado, nos termos da legislação”.
Tambémpormeiodainterpretaçãodoart.5º,X,da
Constituiçãoapreende-sequeadivulgaçãopúblicadeinform-
açõesedadosdedomínioestatalestácondicionadaàpreservação
dainviolabilidadedaintimidade,davidaprivada,dahonraeda
imagem das pessoas.
Ressalte-sequeodeverdetransparênciacomosatoses-
tataisdevesepautarpelamaiorexatidãoeesclarecimentopossí-
veis,pois,conformeadoutrinadeRafaelleDeGiorgi,umacarac-
terísticamarcantedasociedademodernaestárelacionadaàsua
paradoxalcapacidadetantodecontrolarquantodeproduzirinde-
terminações
4
.
Contudo,aformacomoaconcretizaçãodoprincípioda
publicidade,dodireitodeinformaçãoedodeverdetransparência
serásatisfeitaconstituitarefadosórgãosestatais,nosdiferentes
níveisfederativos,quedispõemdeliberdadedeconformação,
dentrodoslimitesconstitucionais,sobretudoaquelesquesevin-
culamàdivulgaçãodedadospessoaisdocidadãoemgeralede
informaçõesedadospúblicosquepodemestarjustapostosada-
dospessoaisouindividualmenteidentificadosdeservidorespúbli-
cosque,adependerdaformadeorganizaçãoedivulgação,podem
1168/2051

1169. atingirasuaesferadavidaprivada,daintimidade,dahonra,da
imagem e da segurança pessoal.
Assim,diantedodinamismodaatuaçãoadministrativapara
reagiràalteraçãodassituaçõesfáticasereorientarapersecução
dointeressepúblico,segundonovosinsumosemanifestaçõesdos
servidores,docontrolesocialedocontroleoficial,porexemplo,
deveopoderpúblicoperseguirdiuturnamenteoaperfeiçoamento
domododedivulgaçãodosdadoseinformações,bemcomoasua
exatidão e seu maior esclarecimento possível.
Valelembrar,porfim,queérazoáveldiferenciarpublicid-
adematerialdepublicidadeformal,namedidaemqueaformal
publicaçãodosatospormeiodediáriooficialnãogaranteopleno
conhecimento e o pleno acesso à informação.
Obviamente,éimpossívelàadministraçãocomunicarex-
austivaematerialmentetodososatospraticadosàspessoasque
podemsentirseusefeitos.Porestarazão,impõe-secertaformalid-
ade,quesignificaaaplicaçãodapresunçãodeconhecimentode-
correntedapublicaçãoemórgãooficial.Presume-se,apósadi-
vulgaçãodoato,quetodososadministradospuderamconheceros
atospraticados,havendo,destaforma,oplenocumprimentodo
princípio constitucional da publicidade.
Asociedadedemassas,ousociedademidiática,permiteque
oconhecimentodosatospraticadospossasedarporoutrosmeios,
principalmenteosmeioscibernéticos,eexperiênciasdesta
naturezatêmsetornadoeficientes,comooPortaldaTransparên-
cia no âmbito da Administração Pública Federal.
6. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
AEmendaConstitucionaln.19/98introduziunaConstitu-
içãoFederalde1988oprincípiodaeficiência,incorrendoemuma
obviedade,masmerecendoaplausosdequemcompreendia,ao
tempodainclusão,anecessidadedesereafirmarospressupostos
de exercício dos poderes administrativos.
AatividadedaAdministraçãoPúblicadeveteremmiraa
obrigaçãodesereficiente.Trata-sedeumalerta,deuma
1169/2051

1170. advertênciaedeumaimposiçãodoconstituintederivado,que
buscaumEstadoavançado,cujaatuaçãoprimepelacorreçãoe
pela competência.
Nãoapenasaperseguiçãoeocumprimentodosmeiosle-
gaiseaptosaosucessosãoapontadoscomonecessáriosaobom
desempenhodasfunçõesadministrativasmastambémoresultado
almejado.Comoadventodoprincípiodaeficiência,écorreto
dizerqueAdministraçãoPúblicadeixoudeselegitimarapenas
pelosmeiosempregadosepassou—apósaEmendaConstitu-
cionaln.19/98—alegitimar-setambémemrazãodoresultado
obtido.
Damesmaformaprocedidarelativamenteaoprincípioda
moralidade,pode-sedizerquetambémcompeteaointérpretebus-
carnotextoconstitucionalelementosparadensificaroprincípio
daeficiência.Parececorreto,assim,entenderqueoconstituinte
derivadopretendeuenfatizaranecessidadedeaAdministraçãoes-
tabelecer critérios de aferição de desempenho.
Nessesentido,oincisoIIdoart.74daConstituiçãodispõe,
aotratardafinalidadedosistemadecontroleinternointegrado,
quedeverãomanterosPoderesLegislativo,ExecutivoeJudi-
ciário,queterãoaobrigaçãode“comprovaralegalidadeeavaliar
osresultados,quantoàeficáciaeeficiência,dagestãoorça-
mentária,financeiraepatrimonialnosórgãoeentidadesdaad-
ministraçãofederal,bemcomodaaplicaçãoderecursospúblicos
por entidades de direito privado”.
DemonstrandoapreocupaçãodaConstituiçãocomaob-
tençãoderesultadossatisfatóriosporpartedaatividadedaAd-
ministraçãoPúblicae,portanto,comobomdesempenhodesua
atuação,aindasepodefazermençãoaoparágrafo8ºdoart.37,
que,aocuidardaautonomiagerencialdosórgãosdaAdminis-
traçãodiretaeindireta,dispõequepoderáserfirmadocontrato
objetivandoafixaçãodemetasdedesempenho,comaelaboração
dosrespectivosmeiosdecontroleecritériosdeavaliaçãodo
cumprimentodessasmetas(incisoII).Deformasimilardispõeo
incisoIIdo§1ºdoart.41,relativamenteaodesempenhodosser-
vidores públicos.
Apartirdoexposto,pode-seconcluirqueoconstituintere-
formador,aoinseriroprincípiodaeficiêncianotexto
1170/2051

1171. constitucional,tevecomograndepreocupaçãoodesempenhoda
AdministraçãoPública.Poressarazão,semdescurardointeresse
público,daatuaçãoformalelegaldoadministrador,oconstituinte
derivadopretendeuenfatizarabuscapelaobtençãoderesultados
melhores,visandoaoatendimentonãoapenasdanecessidadede
controledosprocessospelosquaisatuaaAdministraçãomastam-
bémdaelaboraçãodemecanismosdecontroledosresultados
obtidos.
7. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Oconceitoderesponsabilidadeciviltemevoluídorápidae
profundamenteemnossoordenamentojurídico,tantonaesfera
públicaquantonaesferaprivada.Noqueconcerneàresponsabil-
idadecivildoEstado,oDireitobrasileirovemconsagrandoapre-
valência da teoria da responsabilidade objetiva
5
.
Algunsjuristasemagistradostêm-seservidodeumcon-
ceitoamplíssimoderesponsabilidadeobjetiva,levandoàsraiasdo
esoterismoaexegeseparaadefiniçãodonexocausal.Doprisma
teórico,aideiadaresponsabilidadecivildoEstadodeveser
apreendidacomoumadasexpressõesdopróprioEstadodeDirei-
to,que,deacordocomumadesuasdefinições,éaquelenoqual
nãoseidentificamsoberanos,sendo,portanto,todosresponsáveis.
TalqualopróprioconteúdomaterialdoEstadodeDireitopassou
portransformaçõeshistóricassignificativas,tambémaresponsab-
ilidade civil do Estado passou por diversas fases.
Naprimeiradelas,deconcepçãoabsolutista,portantoainda
anterioràprópriaideiadeEstadorepublicanoeconstitucional,
nãosepodiaresponsabilizaroEstadoporseusatos.Levandoem
consideraçãoqueoBrasilobteveasuaindependênciapolíticaem
setembrode1822,oseunascimentocomoEstadosoberanoocor-
reuemumaépocaemquejáestavaassenteateoriadaresponsab-
ilidadecivildoEstado,deformaquenãoseexperimentou,em
nossa história de país independente, essa primeira fase
6
.
Posteriormente,nafasecivilista,jácomeçouaserfirmadaa
responsabilidadedaAdministraçãoPúblicapordanosadvindosde
1171/2051

1172. atosdegestão,desdequecaracterizadaaculpaouodolodo
agentepúblico.AConstituiçãoImperialbrasileirade1824,apesar
deressalvarqueoImperadornãoestavasujeitoaresponsabilid-
adealguma,tinhadispositivo,noinciso29doart.179,queafir-
mava:“Osempregadospúblicossãoestritamenteresponsáveis
pelosabusoseomissõespraticadasnoexercíciodassuasfunções
epornãofazeremefetivamenteresponsáveisaosseussubalter-
nos”
7
.Dessaforma,estavaconsagradaateoriasubjetivistadare-
sponsabilidadecivildoEstadonotextoconstitucionalbrasileiro,o
quetambémpodeserencontradonasConstituiçõesrepublicanas
de 1891, 1934 e 1937
8
.
Emseguida,passou-separaafasedepublicizaçãodare-
sponsabilidadecivildoEstado,desenvolvendo-seachamadateor-
iaobjetivadoriscoadministrativo,segundoaqualaideiade
culpaadministrativaésubstituídapeladenexodecausalidade,
perquirindo-setãosomentearelaçãoentreacondutadoagente
administrativo e o dano causado ao administrado
9
.
Atualmentetemganhadoforçaachamadaresponsabilidade
civilobjetivadoEstado,aqual,seforinspiradapelateoriado
riscointegral,nãoadmitequalquerinvestigaçãoacercadosele-
mentossubjetivose/oucircunstânciasemquesedeuacondutado
agente,deformaque,porvezes,ocorremsituaçõesinsólitase
consequênciaspráticas excessivas.
É,contudo,preocupanteabanalizaçãodaideiadere-
sponsabilidadecivildoEstado,poisquemestudaotemasabeque
éprecisohaverumasingularidadeparaquesejareconhecidoo
direitoaindenizaçãoemvirtudededanoouprejuízocausadopelo
PoderPúblico.Issoporque,seassimnãoseproceder,corre-seo
riscodeusurparosdireitosfundamentaiseasgarantiaspostasà
disposiçãodoscidadãos,transformando-aseminstrumentosdesti-
nados a proteger privilégios e interesses corporativos.
Issonãoquerdizer,porrazõesóbvias,queosagentespúbli-
cosnãocometamabusosouquetaisabusosnãodevamdepois
resultarnaresponsabilidadecivildoEstado.Entretanto,nãose
podeperderdevistaoqueissosignifica,ouseja,dequesetrata
deresponsabilidadecivildetodaasociedadepelomalfeitodeum
agente público.
1172/2051

1173. Porisso,inclusive,conexoàideiaderesponsabilidadecivil
doEstado,revela-senecessáriotrabalharoconceitodedireitode
regresso(art.37,§6º,daCF/88),parapermitirqueoagente
públicosejatambémacusadoetenhaplenanoçãodessare-
sponsabilidade.Aliás,nãosepodeolvidarque,comogarantiado
próprioEstadoconstitucionalerepublicano,aresponsabilidade
doagentepúblicoésubjetiva,exigindodaAdministraçãoPública
odeverdeprovarqueacondutadoseuprepostofoimotivadapor
dolo ou culpa.
Nessecontexto,nãoháporqueinsistirnateoriadare-
sponsabilidadeobjetivadoEstadoedoriscointegral,sehouver
elementossuficientes,nocasoconcreto,quepermitamumexame
maisespecíficoacercadasituaçãofáticapostaparaaapreciação
do Judiciário.
NãoserevelacondizentecomoEstadoconstitucional
garantidordedireitosfundamentaisimporàsociedadecomoum
todooônusdearcarcomvultosasindenizaçõesdecorrentesde
danoscausadospeloEstado,semqueissosejaobjetodeumain-
vestigaçãomaisprecisaeadequadaàscircunstânciasemque
ocorreu o suposto fato danoso.
AlgumaspráticasinterpretativasnoDireitotêmconduzidoa
equívocosnotáveis,nosquaisumavisãoparcialdoproblema
comprometeacorretaaplicaçãodasleisedaConstituição.En-
tretanto,osequívocospassamanãomaisseraceitáveisquando
assumemumafeiçãodepatologiainstitucional.Infelizmente,éo
quevemocorrendo,desdeháalgunsanos,notocanteàinter-
pretaçãodasregrasjurídicasreferentesàresponsabilidadecivildo
Estado.
Énecessário,portanto,identificarnoEstadoDemocrático
deDireitoaformaçãodointeressepúblicocalcadoeminteresses
universalizáveisepublicamentejustificáveis.Asrazõeseosin-
teressesforjadosemumdiscursoeumapráticacorporativos,
semprenosentidodeimporàUniãoônusaquenãodeucausa,
parecemforjarinteressesunilaterais,sectários,e,frequentemente,
obscurantistas, o que obviamente não se pode tolerar.
Umaquestãointeressantequesecolocanessareflexãoése
oEstadorespondepordanosdecorrentesdefenômenosda
natureza e por fato de terceiros.
1173/2051

1174. AAdministraçãoPúblicasópoderáviraserresponsabiliz-
adaporessesdanosseficarprovadoque,porsuaomissãoouatu-
açãodeficiente,concorreudecisivamenteparaoevento,deixando
derealizarobrasquerazoavelmentelheseriamexigíveis.Nesse
caso,todavia,aresponsabilidadeestatalserádeterminadapela
teoriadaculpaanônimaoufaltadoserviço,enãopelaobjetiva,
comocorretamenteassentadopelamaioriadadoutrinaejurispru-
dência
10
.
Éprecisoressaltaraexigênciadetrêsrequisitosparaa
configuraçãodaresponsabilidadeobjetivadoEstado:açãoat-
ribuívelaoEstado,danocausadoaterceirosenexodecausalidade
entre eles
11
.
NoRE130.764,considerouoTribunalhipóteserelativaà
pretensãodeindenizaçãoporcrimepraticadoporquadrilhainteg-
radaporevadidosdepenitenciária.AssentouaCorte,naopor-
tunidade,osparâmetrosfundamentaisdonexodecausalidadene-
cessárioaoreconhecimentodaresponsabilidadeobjetivado
Estado,verbis:
“Ora,emnossosistemajurídico,comoresultadodispostono
artigo1.060doCódigoCivil,ateoriaadotadaquantoaonexode
causalidadeéateoriadodanodiretoeimediato,tambémdenomin-
adateoriadainterrupçãodonexocausal.Nãoobstanteaqueledis-
positivodacodificaçãocivildigarespeitoàimpropriamentede-
nominadaresponsabilidadecontratual,aplica-seeletambémàre-
sponsabilidadeextracontratual,inclusiveaobjetiva,atéporser
aquelaque,semquaisquerconsideraçõesdeordemsubjetiva,
afastaosinconvenientesdasoutrasduasteoriasexistentes:ada
equivalênciadascondiçõeseadacausalidadeadequada(cf.
WilsondeMelodaSilva,Responsabilidadesemculpa,ns.78e79,
págs.128esegs.,EditoraSaraiva,SãoPaulo,1974).Essateoria,
comobemdemonstraAgostinhoAlvim(DaInexecuçãodas
Obrigações,5ªed.,n.226,pág.370,EditoraSaraiva,SãoPaulo,
1980),sóadmiteonexodecausalidadequandoodanoéefeitone-
cessáriodeumacausa,oqueabarcaodanodiretoeimediato
sempre,e,porvezes,odanoindiretoeremoto,quando,paraa
produçãodeste,nãohajaconcausasucessiva.DaídizerAgostinho
Alvim(1.c.):‘osdanosindiretosouremotosnãoseexcluem,só
porisso;emregra,nãosãoindenizáveis,porquedeixamdeser
1174/2051

1175. efeitonecessário,peloaparecimentodeconcausas.Supostonão
existam estas, aqueles danos são indenizáveis’.
Nocaso,emfacedosfatostidoscomocertospeloacórdãorecor-
rido,ecombasenosquaisreconheceueleonexodecausalidade
indispensávelparaoreconhecimentodaresponsabilidadeobjetiva
constitucional,éinequívocoqueonexodecausalidadeinexiste,e,
portanto,nãopodehaveraincidênciadaresponsabilidadeprevista
noartigo107daEmendaConstitucionaln.1/69,aquecorres-
pondeo§6ºdoartigo37daatualConstituição.Comefeito,o
danodecorrentedoassaltoporumaquadrilhadequeparticipava
umdosevadidosdaprisãonãofoioefeitonecessáriodaomissão
daautoridadepúblicaqueoacórdãorecorridotevecomocausada
fugadele,masresultoudeconcausas,comoaformaçãodaquad-
rilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.
Observo,finalmente,que,comoéaestaCortequecabe,comex-
clusividadeemgraudejurisdiçãoextraordinária,dizerdacontrar-
iedade,ounão,dedispositivoconstitucional,parasesaberse
ocorre,ounão,aresponsabilidadeobjetivadoEstadoprevistana
Constituiçãoéindispensávelqualificarjuridicamenteosfatostidos
comocertospeloacórdãorecorrido,paraseapurarseseverificam,
ounão,osrequisitosdessaresponsabilidade,e,emconsequência,
se há, ou não, a incidência da norma constitucional.
2.Emfacedoexposto,conheçodopresenterecursoextraordinário
elhedouprovimento,parajulgarimprocedenteaação,econdenar
osrecorridosnascustaseemhonoráriosdeadvogadoque,atento
aoscritériosprevistosno§4ºdoartigo20doCPC,fixoemCR$
2.000.000,00.”
12
(RTJ, 143/283-284, Rel. Min. Moreira Alves.)
Restouassentado,assim,queoestabelecimentodenexo
causalentreoeventocontrárioainteressedapartequeacionarao
Estadoeaaçãoaesteatribuídaeraquestãodedireitoenãode
fatoeque,porconseguinte,competiaaoSupremoTribunalFeder-
alapreciaramatéria.AissoacrescentouoMinistroMoreira
Alvesqueateoriaadotadaéaqueladodanodiretoeimediatoou
da interrupção do nexo causal.
Nessecontexto,éimportanteperquirirsobreaeventualca-
racterizaçãodaomissãoqueoriginaodeverdeindenizar,regis-
trandoquetalomissãonãoéfática,masexclusivamentejurídica,
istoé,somentehaveráomissão,nosentidojuridicamenterelev-
ante,sehouverumpréviodeverlegaldeagir
13
.Talentendimento
1175/2051

1176. jáfoievidenciadopeloSupremoTribunalFederal,emmatéria
criminal,eéválidoparatodososcamposdoDireito.Comefeito,
assentouessaExcelsaCorte:“Acausalidade,noscrimesco-
missivosporomissão,nãoéfática,masjurídica,consistenteem
nãohaveratuadooomitente,comodeviaepodia,paraimpediro
resultado”
14
.
Assim,oprimeiropressupostodoreconhecimentodare-
sponsabilidadeporomissãoéaafirmaçãododeverlegaldeagir
ou,naespécie,deprestar—matériaexclusivamentededireito,
queintegraaindaopressupostonecessáriodonexodecausalid-
ade.Nãoobstanteasnormasconstitucionaistenhamadotado,
desdeaCartade1946,aresponsabilidadeobjetivadoEstado,ou
seja,independentedeculpaouprocedimentocontrárioaodireito,
alémdeaevoluçãodoutrináriaeajurídicarefletiremumatendên-
ciaemabrangertambémaresponsabilidadeestatalporatoslegis-
lativosejurisdicionais,nãosepodechegaraoextremodeconce-
ber,emnossoordenamentovigente,aadoçãodateoriadorisco
integraloudoriscosocial
15
,atéporquenãoagasalhadanaCarta
de 1988 (art. 37, § 6º)
16
.
Apropósito,mencionem-seosdidáticosensinamentosde
Celso Antônio Bandeira de Mello, que esclarece:
“Ocorreaculpadoserviçooua‘faltadeserviço’,quandoestenão
funciona,devendofuncionar,funcionamaloufuncionaatrasado.
(...)Émisteracentuarquearesponsabilidadepor‘faltadeserviço’,
falhadoserviçoouculpadoserviço(fauteduservice,sejaqualfor
atraduçãoqueselhedê)nãoé,demodoalgum,modalidadedere-
sponsabilidadeobjetiva,aocontráriodoqueentrenósealhures,às
vezes,tem-seinadvertidamentesuposto.Éresponsabilidadesub-
jetivaporquebaseadanaculpa(oudolo),comosempreadvertiuo
Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Comefeito,paraasuadeflagraçãonãobastaameraobjetividade
deumdanorelacionadocomoserviçoestatal.Cumprequeexista
algomais,ouseja,culpa(oudolo),elementotipificadordare-
sponsabilidade subjetiva”
17
.
CabeaindadestacaraliçãodeOswaldoAranhaBandeirade
Mello, citada por Celso Antônio:
1176/2051

1177. “Aresponsabilidadefundadanateoriadorisco-proveitopressupõe
sempreaçãopositivadoEstado,quecolocaterceiroemrisco,per-
tinenteàsuapessoaouaoseupatrimônio,deordemmaterial,eco-
nômicaousocialembenefíciodainstituiçãogovernamentalouda
coletividadeemgeral,queoatingeindividualmente,eatentacon-
traaigualdadedetodosdiantedosencargospúblicos,emlheat-
ribuindodanosanormais,acimadoscomuns,inerentesàvidaem
sociedade.
Consisteematocomissivo,positivodoagentepúblico,emnome
doeporcontadoEstado,queredundaemprejuízoaterceiro,con-
sequênciaderiscodecorrentedasuaação,repita-se,praticado
tendoemvistaproveitodainstituiçãogovernamentaloudacolet-
ividadeemgeral.Jamaisomissãonegativa.Esta,emcausando
danoaterceiro,nãoseincluinateoriadorisco-proveito.Are-
sponsabilidadedoEstadoporomissãosópodeocorrernahipótese
deculpaanônima,daorganizaçãoefuncionamentodoserviço,que
nãofuncionououfuncionoumaloucomatraso,eatingeosusuári-
os do serviço ou os nele interessados.”
CelsoAntônioleciona,ainda,quenemtodofuncionamento
defeituosodoserviçoacarretaaresponsabilidade,ressaltandoque
oConselhodeEstadofrancêsapreciainconcretoafalta,levando
emcontaa“diligênciamédiaquesepoderialegitimamenteexigir
doserviço”
18
ouquandooPoderPúblicotinhaodeverdeevitaro
evento danoso
19
.
Havendo,portanto,umdanodecorrentedeomissãodo
Estado(oserviçonãofuncionou,funcionoutardiaouineficiente-
mente),édeexigir-seacaracterizaçãododeverlegaldeagir,uma
vezque,seoEstadonãoagiu,nãopode,logicamente,sereleo
autordodano.E,senãofoioautor,sócaberesponsabilizá-lose
obrigadoaimpedirodano.Istoé,sófazsentidoresponsabilizá-lo
sedescumpriudeverlegalquelheimpunhaobstaroeventoles-
ivo
20
.
Logo,seoEstadonãoestavaobrigadoaimpediroaconteci-
mentodanoso,nãohárazãoparaimpor-lheoencargodesuportar
patrimonialmenteasconsequênciasdalesão.Porisso,“are-
sponsabilidadeporatoomissivoésempreresponsabilidadepor
comportamentoilícito”
21
.
1177/2051

1178. Diantedetaisconsiderações,conclui-sequenãobastará,
paraseconfigurararesponsabilidadedoPoderPúblico,asimples
relaçãoentreaausênciadoserviço(omissãoestatal)eodanoso-
frido,pois,inexistindoobrigaçãolegaldeimpedircertoevento
danoso,seria,nodizerdeCelsoAntônioBandeiradeMello,“um
verdadeiroabsurdoimputaraoEstadoresponsabilidadeporum
danoquenãocausou,poisistoequivaleriaaextraí-ladonada;
significariapretenderinstaurá-laprescindindodequalquerfunda-
mentoracionaloujurídico”
22
.Efoiexatamenteissooqueexigiu
o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 63.428/SC.
Valeregistrar,ainda,queadoutrinaafastaoreconheci-
mentodochamadodireitoreflexo,istoé,daquelaprerrogativa
quenãoconstituidireitosubjetivo,mastãosomentearepercussão
indiretaealeatóriadedeterminadaaçãosobreosinteressesde
outrem.Constituir-se-ia,emverdade,naocorrênciadeuminte-
ressesemocorrespondentedeverdeprestaçãodeumsujeito
passivo,istoé,nãosealcançariaacategoriadodireitosubjetivo
porinexistirorequisitodaexigibilidadedointeresse.Taléocaso,
aosepretenderafirmar,demodoabsurdoeilegítimo,aomissão
doEstadorelativamenteadeterminadaprovidência,quejamais
constituiu para este um dever.
Nadaobstante,aindaqueseentendessedeseaplicar,nesse
caso,adoutrinadaresponsabilidadeobjetiva,emfacedateoriado
risco-proveito,mesmoassim,nãopoderiaaUniãosuportaroen-
cargoderepararosprejuízossofridospelaempresa-recorrida,di-
antedainexistênciadoliameounexodecausalidade,consubstan-
ciadonatriangulação:ação(comissivaouomissiva)/direitojur-
idicamente tutelado/lesão
23
.
ParaseimputaraoPoderPúblicoaresponsabilidadeob-
jetiva(teoriadorisco-proveito)nãoénecessárioquestionarsea
atuaçãodoEstadofoilegítimaouilegítima;relevanteéverificara
perdadasituaçãojuridicamenteprotegida
24
.Quantoaesseas-
pecto,omagistériodeCelsoAntônioBandeiradeMelloes-
clarece:“Emmatériaderesponsabilidadeestatalpordanoscausa-
dospelopróprioEstado,temrazãoSottoKlossquandoafirmaque
oproblemahádeserexaminadoedecididoemfacedasituação
dosujeitopassivo—adelesadoemsuaesferajuridicamente
1178/2051

1179. protegida—enãoemfacedoscaracteresdocomportamentodo
sujeito ativo”
25
.
Sobesseenfoque,aexistênciaouinexistênciadodeverde
repararnãosedecidepelaqualificaçãodacondutageradorado
dano(lícitaouilícita),maspelaqualificaçãodalesãosofrida.
Logo,oproblemadaresponsabilidaderesolve-senoladopassivo
darelação,nãoemseuladoativo.Importaqueodanosejailegí-
timo,nãoqueacondutacausadoraoseja.Porisso,nãobastapara
caracterizararesponsabilidadeestatalameradeterioraçãopatri-
monialsofridaporalguém.Nãoésuficienteasimplessubtração
deuminteresseoudeumavantagemquealguémpossafruir,
aindaquelegitimamente.Quatrosãoascaracterísticasdodanoin-
denizável:1)odanodeveincidirsobreumdireito;2)odanotem
desercerto,real;3)temdeserumdanoespecial;e,porúltimo,4)
há de ocorrer um dano anormal.
Quantoàlesãoaumdireito,devenecessariamentetratar-se
deumbemjurídicocujaintegridadeosistemanormativoproteja,
reconhecendo-ocomoumdireitodoindivíduo.Apropósito,le-
cionaCelsoAntônio:“odanoensanchadorderesponsabilidade,é
maisquesimplesdanoeconômico.Pressupõesuaexistência,mas
reclama,alémdisso,queconsistaemagravoaalgoqueaordem
jurídicareconhececomogarantidoemfavordeumsujeito”
26
.A
títulodemelhorelucidação,trazeleosseguintesexemplos:“a
mudançadeumaescolapública,deummuseu,deumteatro,de
umabiblioteca,deumarepartiçãopoderepresentarparacomerci-
anteseprofissionaisinstaladosemsuasimediaçõesevidentespre-
juízos,namedidaemquelhessubtraitodaaclientelanaturalde-
rivadadosusuáriosdaquelesestabelecimentostransferidos.Não
hádúvidaqueoscomercianteseprofissionaisvizinhosterãoso-
fridoumdanopatrimonial,inclusiveo‘ponto’ter-se-ádesvaloriz-
ado,masnãohaverádanojurídico”
27
.Porisso,nessashipóteses,
inexisteresponsabilidade,porinexistiragravoaumdireito.
Foramatingidosapenasinteresseseconômicosouoschamados
direitos ou interesses reflexos.
Alémdisso,odanoindenizáveldevesercerto,real,não
apenaseventual,possível.Odanoespecialéaquelequeonera,de
modoparticular,odireitodoindivíduo,poisumprejuízo
genérico,disseminadopelasociedade,nãopodeseracobertado
1179/2051

1180. pelaresponsabilidadeobjetivadoEstado.BandeiradeMello
pontificaqueodanoespecialéaqueleque“correspondeaum
agravopatrimonialqueincideespecificamentesobrecertooucer-
tosindivíduosenãosobreacoletividadeousobregenéricaeab-
stratacategoriadepessoas.Porissonãoestãoacobertadas,por
exemplo,asperdasdepoderaquisitivodamoeda,decorrentesde
medidaseconômicasestataisinflacionárias”.Edanoanormal,
paraofestejadodoutrinador,“éaquelequesuperaosmerosagra-
vospatrimoniaispequenoseinerentesàscondiçõesdeconvívio
social”
28
.
Assinale-seque,nahipótesedesupostosdanos,atribuídosa
atoslegislativosconstitucionaisouatosadministrativosdecor-
rentesdoestritocumprimentodessesatosnormativos,ajurispru-
dênciadosnossostribunaisassentouqueadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadeépressupostonecessárioparaopagamentodein-
denizaçãorelativaaessesdanos.Defato,colhe-sedajurisprudên-
cianacionaloseguinteentendimento:“Nãoépossíveldemandar
indenizaçãoporatosdeautoridadesfundadosemdispositivolegal
cujainconstitucionalidadeaindanãofora,atéadata,reconhecida
e declarada pelo Poder Judiciário” (RDA, 8/133).
OMinistroCelsodeMelloafirmou,sobreamatéria,em
despachonoRE153.464,logoapósreferir-seaoprecedente
acima transcrito:
“OSupremoTribunalFederalconsagrouesseentendimentoepres-
tigiouessaorientaçãoempronunciamentosnosquaisdeixoucon-
signadoque‘OEstadorespondecivilmentepelodanocausadoem
virtudedeatopraticadocomfundamentoemleideclaradaincon-
stitucional’(RDA,20/42,Rel.Min.CastroNunes).‘Umavezprat-
icadopelopoderpúblicoumatoprejudicialquesebaseouemlei
quenãoélei,respondeeleporsuasconsequências’(RTJ2/121,
Rel.Min.CândidoMotaFilho).”(RDA,189/305.)(Vide,ainda,
RDA, 191/175.)
Porfim,anote-seoquedizJoséCretellaJúnior:“Sedalei
inconstitucionalresultaalgumdanoaosparticulares,caberáare-
sponsabilidadedoEstado,desdequeainconstitucionalidade
tenhasidodeclaradapeloPoderJudiciário.”(RDA,135/26.)
Assim,pareceforçosoconcluir,porconseguinte,queo
1180/2051

1181. reconhecimentododeverdeindenizardanooriundodeatolegis-
lativooudeatosadministrativosdecorrentesdeseuestrito
cumprimentodependedadeclaraçãopréviaejudicialdaincon-
stitucionalidadedaleicorrelata.Eissopelasimplesrazãodeque,
atéserdeclaradainconstitucional,eseofor,nenhumaleipode
considerar-se contrária à ordem jurídica.
Atéaqui,comovisto,otemadaresponsabilidadecivildo
Estadotemsidoobjetodecriativaconstruçãojurisprudencial.Em
24dejunhode2009,foiapresentadopeloDeputadoFlávioDino
oPL5.480/2009,quebuscadisciplinarotemadaresponsabilid-
adecivildoEstado,entrenós,consolidandoboapartedacon-
struçãojurisprudencialdesenvolvida.Referidaproposiçãores-
ultoudeumtrabalhorealizadopelaComissãoCaioTácito,in-
stituídapelaPortarian.634,de23deoutubrode1996,eteve
como Relatora responsável a Professora Odete Mendonça.
1CarmenLúciaRocha,Princípiosconstitucionaisdaadministraçãopública,
Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 15.
2CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,27.ed.,
São Paulo: Malheiros, 2010, p. 100.
3MiguelSeabraFagundes,OcontroledosatosadministrativospeloJudi-
ciário, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 17.
4RaffaeledeGiorgi,Direito,democraciaerisco:vínculoscomofuturo,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 191-192.
5NojulgamentodoRE591.874,Rel.Min.RicardoLewandowski,Informat-
ivoSTFn.557,25a29-8-2009,“oTribunal,pormaioria,negouprovimento
arecursoextraordináriointerpostocontraacórdãodoTribunaldeJustiçado
EstadodeMatoGrossodoSul,queconcluírapelaresponsabilidadecivilob-
jetivadeempresaprivadaprestadoradeserviçopúblicoemrelaçãoaterceiro
nãousuáriodoserviço(...)Asseverou-sequenãosepoderiainterpretarre-
stritivamenteoalcancedoart.37,§6º,daCF,sobretudoporqueaConstitu-
ição,interpretadaàluzdoprincípiodaisonomia,nãopermitequesefaça
qualquerdistinçãoentreoschamados‘terceiros’,ouseja,entreusuáriosenão
usuáriosdoserviçopúblico,hajavistaquetodoseles,deigualmodo,podem
sofrerdanoemrazãodaaçãoadministrativadoEstado,sejaelarealizada
diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado”.
1181/2051

1182. 6JoãoFranciscoSauwenFilho,DaresponsabilidadecivildoEstado,Riode
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 73.
7JoãoFranciscoSauwenFilho,DaresponsabilidadecivildoEstado,cit.,p.
73.
8SegundoanotaSauwenFilho,“Soboregimerepublicano,foisemprere-
conhecidanoBrasilaresponsabilidadecivildoEstado,muitoemboraasdi-
versasconstituiçõesquelastrearamoregimetenhamdiscrepadoquantoàs
posiçõesdoutrináriasqueesposaram,iniciandoporadmitirumaresponsabil-
idadedecarátersubjetivista,reconhecidasoboscânonescivilistas,eque
viria,maistarde,aserreferenciadapeloCódigoCivil,cujoadventosedeu
aindasobaégidedaConstituiçãode1891”(Daresponsabilidadecivildo
Estado, cit., p. 77).
9JoãoFranciscoSauwenFilho,DaresponsabilidadecivildoEstado,cit.,p.
84.NajurisprudênciadoSTF,cf.:“Emfacedessafundamentação,nãohá
quesepretenderque,porhaveroacórdãorecorridosereferidoàteoriado
riscointegral,tenhaofendidoodispostonoartigo37,§6º,daConstituição,
que,peladoutrinadominante,acolheuateoriadoriscoadministrativo,que
afastaaresponsabilidadeobjetivadoEstadoquandonãohánexodecausalid-
adeentreaaçãoouaomissãodesteeodano,emvirtudedaculpaexclusiva
davítimaoudaocorrênciadecasofortuitooudeforçamaior”(RE238.453,
votodoMin.MoreiraAlves,DJde19-12-2002).Nomesmosentido:RE
109.615,Rel.Min.CelsodeMello,DJde2-8-1996;“Mortededetentopor
colegasdecarceragem.Indenizaçãopordanosmoraisemateriais.Detento
sobacustódiadoEstado.Responsabilidadeobjetiva.TeoriadoRiscoAdmin-
istrativo.Configuraçãodonexodecausalidadeemfunçãododeverconstitu-
cionaldeguarda(art.5º,XLIX).Responsabilidadederepararodanoquepre-
valeceaindaquedemonstradaaausênciadeculpadosagentespúblicos”(RE
272.839,Rel.Min.GilmarMendes,DJde8-4-2005).Nomesmosentido:AI-
AgRg 512.698, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 24-2-2006.
10NajurisprudênciadoSTF:“ResponsabilidadecivildoEstadoporomissão
culposanoprevenirdanoscausadosporterceirosàpropriedadeprivada:inex-
istênciadeviolaçãodoart.37,§6º,daConstituição.Paraafirmar,nocaso,a
responsabilidadedoEstadonãosefundouoacórdãorecorridonainfraçãode
umsupostodevergenéricoeuniversaldeproteçãodapropriedadeprivada
contraqualquerlesãodecorrentedaaçãodeterceiros:aí,sim,équeseteria
afirmaçãoderesponsabilidadeobjetivadoEstado,queadoutrinacorrente
efetivamenteentendenãocompreendidanahipótesenormativadoart.37,§
6º,daConstituiçãodaRepública(...)Aexistênciadaomissãooudeficiência
culposadoserviçopolicialdoEstadonascircunstânciasdocaso—agravadas
pelacriaçãodorisco,tambémimputávelàadministração—,etambémquea
suaculpafoicondição‘sinequa’daaçãodeterceiros—causaimediatados
danos—,aopçãoporumadascorrentesdadisceptaçãodoutrináriaacercada
regênciadahipóteseseráirrelevanteparaadecisãodacausa”(RE237.561,
Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde5-5-2002).Tambémsobreaconfigur-
açãodaresponsabilidadecivildoEstado,cf.RE395.942-AgR,Rel.Min.El-
lenGracie,DJde27-2-2009,ocasiãoemqueficouassentadoqueocrime
cometidoporforagidonãoimplicafauteduservicedaadministraçãopública,
1182/2051

1183. nãoensejando,portanto,direitoàindenização.Cf.,ainda,oRE
213.525-AgR,Rel.Min.EllenGracie,DJde6-2-2009,assimementado:
“Agentepúblicoforadeserviço.Crimepraticadocomarmadacorporação.
Art.37,§6º,daCF/88.1.Ocorrênciaderelaçãocausalentreaomissão,con-
substanciadanodeverdevigilânciadopatrimôniopúblicoaosepermitira
saídadepolicialemdiadefolga,portandoorevólverdacorporação,eoato
ilícitopraticadoporesteservidor.2.Responsabilidadeextracontratualdo
Estado caracterizada.”
11Cf.,nessesentido:“AresponsabilidadecivildoEstado,responsabilidade
objetiva,combasenoriscoadministrativo,queadmitepesquisaemtornoda
culpadoparticular,paraofimdeabrandaroumesmoexcluiraresponsabilid-
adeestatal,ocorre,emsíntese,diantedosseguintesrequisitos:a)dodano;b)
daaçãoadministrativa;c)edesdequehajanexocausalentreodanoeaação
administrativa.Aconsideraçãonosentidodalicitudedaaçãoadministrativaé
irrelevante,poisoqueinteressa,éisto:sofrendooparticularumprejuízo,em
razãodaatuacãoestatal,regularouirregular,nointeressedacoletividade,é
devidaaindenização,queseassentanoprincípiodaigualdadedosônuseen-
cargos sociais” (RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 3-3-1992).
12Cf.também:“Tratando-sedeatoomissivodopoderpúblico,aresponsab-
ilidadecivilportalatoésubjetiva,peloqueexigedoloouculpa,estanuma
desuastrêsvertentes,anegligência,aimperíciaouaimprudência,não
sendo,entretanto,necessárioindividualizá-la,dadoquepodeseratribuídaao
serviçopúblico,deformagenérica,afaltadoserviço.Afaltadoserviço—
fauteduservicedosfranceses—nãodispensaorequisitodacausalidade,
valedizer,donexodecausalidadeentreaaçãoomissivaatribuídaaopoder
públicoeodanocausadoaterceiro.Latrocíniopraticadoporquadrilhada
qualparticipavaumapenadoquefugiradaprisãotemposantes:nestecaso,
nãoháfalaremnexodecausalidadeentreafugadoapenadoeolatrocínio”
(RE369.820,Min.Rel.CarlosVelloso,DJde27-2-2004).Nomesmosen-
tido: RE 409.203, Rel. Min.Carlos Velloso,Informativon. 391.
13Nessesentido:“Caracteriza-searesponsabilidadecivilobjetivadoPoder
Públicoemdecorrênciadedanoscausados,porinvasores,empropriedade
particular,quandooEstadoseomitenocumprimentodeordemjudicialpara
enviodeforçapolicialaoimóvelinvadido.”(RE283.989,Rel.Min.Ilmar
Galvão,DJde 13-9-2002.)
14RHC 63.428/SC, Rel. Min. Carlos Madeira,DJde 14-11-1985, p. 20567.
15Ateoriadoriscosocialsomenteéadmitida,aindaassim,commuitare-
strição, no Direito francês.
16“ResponsabilidadecivildoEstado:mortedepassageiroemacidentede
aviaçãocivil:caracterização.Lavradissençãodoutrináriaepretorianaacerca
dospressupostosdaresponsabilidadecivildoEstadoporomissão(cf.RE
257.761),edadificuldademuitasvezesacarretadaàsuacaracterização,
quandooriundadedeficiênciasdofuncionamentodeserviçosdepolíciaad-
ministrativa,aexemplodosconfiadosaoDAC—DepartamentodeAviação
Civil—,relativamenteaoestadodemanutençãodasaeronavesdasempresas
concessionáriasdotransporteaéreo.Hánoepisódioumacircunstância
1183/2051

1184. incontroversa,quedispensaaindagaçãoacercadafaltadefiscalizaçãopre-
ventiva,minimamenteexigível,doequipamento:éestaraaeronave,quando
doacidente,sobocomandodeum‘checador’daAeronáutica,àdeficiência
decujotreinamentoadequadosedeveu,segundoainstânciaordinária,ore-
tardamentodasmedidasadequadasàemergênciasurgidanadecolagem,que
poderiamterevitadooresultadofatal”(RE258.726,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence,DJde 14-6-2002).
17CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
480-481.
18CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
483.
19CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
487.
20CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
489.
21CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
489.
22CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
489.
23“Ateoriadoriscoadministrativo,consagradaemsucessivosdocumentos
constitucionaisbrasileirosdesdeaCartaPolíticade1946,conferefunda-
mentodoutrinárioàresponsabilidadecivilobjetivadoPoderPúblicopelos
danosaqueosagentespúblicoshouveremdadocausa,poraçãoouporomis-
são.Essaconcepçãoteórica,queinformaoprincípioconstitucionaldare-
sponsabilidadecivilobjetivadoPoderPúblico,fazemergir,dameraocorrên-
ciadeatolesivocausadoàvítimapeloEstado,odeverdeindenizá-lapelo
danopessoale/oupatrimonialsofrido,independentementedecaracterização
deculpadosagentesestataisoudedemonstraçãodefaltadoserviçopúblico.
Oselementosquecompõemaestruturaedelineiamoperfildaresponsabilid-
adecivilobjetivadoPoderPúblicocompreendem(a)aalteridadedodano,
(b)acausalidadematerialentreo‘eventusdamni’eocomportamentoposit-
ivo(ação)ounegativo(omissão)doagentepúblico,(c)aoficialidadeda
atividadecausalelesiva,imputávelaagentedoPoderPúblico,quetenha,
nessacondiçãofuncional,incididoemcondutacomissivaouomissiva,inde-
pendentementedalicitude,ounão,docomportamentofuncional(RTJ140/
636)e(d)aausênciadecausaexcludentedaresponsabilidadeestatal(RTJ
55/503—RTJ71/99—RTJ91/377—RTJ99/1155—RTJ131/417).”(RE
109.615, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 2-8-1996.)
24CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
488.
25CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
488.
26CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
496.
27CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
496.
1184/2051

1185. 28CelsoAntônioBandeiradeMello,Cursodedireitoadministrativo,cit.,p.
498.
1185/2051

1186. Capítulo9
ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
I — PODER LEGISLATIVO
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
1. INTRODUÇÃO
NoquadrodedivisãodefunçõesentreosPoderesda
República,tocamaoLegislativoastarefasprecípuasdelegislare
defiscalizar.OPoderLegislativo,porém,demodonãotípico,
tambémexercefunçõesdeadministrar(aoprovercargosdasua
estruturaouatuaropoderdepolícia,p.ex.)edejulgar(oSenado
processaejulga,porcrimesderesponsabilidade,oPresidenteda
RepúblicaeoVice-PresidentedaRepública,bemcomoosMinis-
trosdeEstadoeosComandantesdastrêsForçasArmadas,nos
crimesdemesmanaturezaconexoscomospraticadospeloChefe
doExecutivo;tambémprocessaejulga,porcrimesderesponsab-
ilidade,osMinistrosdoSupremoTribunalFederal,osmembros
dosConselhosNacionaisdaJustiçaedoMinistérioPúblico,o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União)
1
.
2. ESTRUTURA E FUNCIONAMENTO

1187. OLegislativooperapormeiodoCongressoNacional,queé
bicameral,jáquecompostoporduasCasas:aCâmarados
Deputados e o Senado Federal.
ACâmaradosDeputadoséaCasadosrepresentantesdo
povo,eleitospelosistemaproporcionalemcadaEstadoenoDis-
trito Federal
2
.
OSenadoFederalécompostoportrêsrepresentantesde
cadaEstadoedoDistritoFederal,eleitospelosistemamajor-
itário
3
. O mandato dos senadores é de oito anos.
OstrabalhosdoCongressoNacionalsedesenvolvemao
longodalegislatura,quecompreendeoperíododequatroanos
(art.44,parágrafoúnico,daCF),coincidentecomomandatodos
deputadosfederais.Alegislaturaéperíodorelevante;oseu
término,porexemplo,impedeacontinuidadedasComissõesPar-
lamentares de Inquérito por acaso em curso.
Durantealegislaturaocorremassessõeslegislativas,que
podemserordinárias,quandocorrespondemaoperíodonormalde
trabalhoprevistonaConstituição,ouextraordinárias,quando
ocorrem no período de recesso do Congresso.
Asessãolegislativaordinária,porsuavez,épartidaem
doisperíodoslegislativos.Oprimeiroseestendede2defevereiro
a17dejulhoeosegundo,de1ºdeagostoa22dedezembro
4
.A
sessãolegislativanãoseinterrompesemquesehajaaprovadoo
projetodeleidediretrizesorçamentárias
5
.Esseprojeto,deseu
turno,deveestaraprovadoatéoencerramentodoprimeiroper-
íodo da sessão legislativa
6
.
Nosintervalosdosperíodosmencionados,ocorremosre-
cessos.Nestes,oCongressoNacionalpodeserchamadoasere-
unirporconvocaçãoextraordinária.OPresidentedoSenado,que
presideaMesa(órgãodedireção)doCongressoNacional,con-
vocaoCongressoNacionalextraordinariamente,emsituaçõesde
emergênciaconstitucional(decretaçãodeestadodedefesa,inter-
vençãofederaloupedidodeautorizaçãoparadecretaçãodees-
tadodesítio),ou,ainda,paraocompromissoepossedoPresid-
ente e do Vice-Presidente da República
7
.
Háoutrahipótesedeconvocaçãoextraordinária
8
.
Verificando-secasodeurgênciaoudeinteressepúblicorelevante,
1187/2051

1188. tantooPresidentedaRepúblicaquantooPresidentedaCâmara
dosDeputadosouoPresidentedoSenado,oumesmoamaioria
dosmembrosdeambasasCasas,têmcompetênciaparaconvocar
areuniãoextraordináriadoCongressoNacional.Averificaçãoda
urgênciaedointeressepúblicorelevanteconstituiaspectoin-
cluídonamargemdediscricionariedadepolíticadequemcon-
voca,mastaljuízopassouater,comaECn.50/2006,desercon-
firmadopelamaioriaabsolutadecadaumadasCasasdoCon-
gressoNacional.Aaprovaçãonãoénecessáriaparaaconvocação
noscasosdepossedaPresidênciadaRepúblicanemnoscasosde
emergênciaconstitucional,dequecuidaoincisoIdo§6ºdoart.
57 da Constituição.
Asessãolegislativaextraordináriadiferedaordinárianão
apenaspelaspeculiaridadesquemarcamasuainstauração,como,
igualmente,pelosassuntosquenelasetratam.Oatodecon-
vocaçãoextraordináriadevedeclinaramatériaquemotivaacon-
vocaçãoesomentesobreelaesobremedidasprovisóriasemvig-
ornadatadaconvocação—elasentramautomaticamentena
pauta — é que poderá haver deliberação
9
.
ApartirdaEmendaConstitucionaln.50/2006,oscon-
gressistaseservidoresviram-seproibidosdereceberparcelain-
denizatória em decorrência da convocação
10
.
AsdecisõesnoCongressoNacionalsãotomadaspormaior-
iasimplesdevotos,anãoserqueaConstituiçãodisponhadifer-
entementeemhipótesesespecíficas.Comoquorumparafunciona-
mento,exige-seapresençadamaioriaabsolutadosmembros.
Portanto,háumquorumparaainstalaçãodasessãoeoutroparaa
aprovação de uma proposta de deliberação.
Maioriasimplesdevotossignificaomaiornúmerodevotos
orientadosparaumadireçãodecisória.Maioriasimplesnãoequi-
vale,necessariamente,àmetademaisumdosvotosdospresentes.
Noscasosemquehámaisdedoissentidospossíveisdevoto,ou
havendovotosnulosouembranco,pode-seconfiguraramaioria
devotossematingiramarcanuméricacorrespondenteàmaior
grandezanuméricasuperioràmetadedosvotosdospresentes
11
.
Veja-sequeaConstituiçãonãodeterminaquesealcanceamaior-
iadevotosdospresentes,mas,apenas,quesetomeadecisão“por
1188/2051

1189. maioriadevotos”
12
.Adeliberaçãocoincidirácomapropostaque
reunir maior contagem de votos.
JuntoaoCongressoNacionaleàssuasCasas,funcionam
Comissões,permanentesoutemporárias,reguladasinternamente
peloLegislativo.AsComissõessãoformadasdemodoaespelhar
oquadrodeforçaspolíticasexistentesnaCasaaquesevinculam.
EssasComissõesformamumainterfacedaCasaLegislativacom
entidadesdasociedadecivil,quepodemaliserouvidasem
audiênciaspúblicas.Estãolegitimadastambém—servindo,com
isso,aumafunçãofiscalizadoradosPoderesPúblicos—parare-
ceberpetições,reclamaçõesequeixasdequalquerpessoa,contra
atoseomissõesdeautoridadeseentidadespúblicas,podendo,
ainda, tomar depoimentos de qualquer autoridade ou cidadão
13
.
AsComissõespodemdiscutirevotarprojetodeleiquedis-
pense,naformaregimental,acompetênciadoPlenário.Trata-se
dochamadoprocedimentolegislativoabreviado.Abre-se,porém,
apossibilidadede1/10dosmembrosdaCasaprovocaraatuação
doPlenário,pormeioderecurso
14
.Épossível,portanto,queum
projetodeleisejaaprovadosemjamaishaversidoapreciadopelo
Plenário, quer da Câmara, quer do Senado.
3. FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO
Étípicodoregimerepublicanoqueopovo,titulardasober-
ania,busquesabercomoosseusmandatáriosgeremariquezado
País.Essafiscalizaçãosefaztambémpelosseusrepresentantes
eleitos,integrantesdoparlamento.CabeaoCongressoNacional,à
guisadecontroleexterno,“afiscalizaçãocontábil,financeira,or-
çamentária,operacionalepatrimonialdaUniãoedasentidadesda
administraçãodiretaeindireta,quantoàlegalidade,legitimidade,
economicidade,aplicaçãodassubvençõeserenúnciadereceitas”
(art.70daCF).Paraessafinalidade,oCongressocontacomo
auxíliodoTribunaldeContasdaUnião,queintegraoPoderLe-
gislativoequeécompostopornoveMinistros,comomesmo
statuseregimejurídicodosMinistrosdoSuperiorTribunalde
Justiça.NoTCUfuncionatambémumMinistérioPúblico
1189/2051

1190. especial,queéligadoadministrativamenteàCorte,nãointeg-
randooMinistérioPúblicodaUnião.OsmembrosdoMinistério
PúblicojuntoaoTCUocupamcargovitalício,providoporcon-
cursopúblicoespecíficoesãotitularesdosdireitosdequegozam
esujeitosàsvedaçõesaquesesubmetemosmembrosdoMin-
istério Público comum.
OTribunaldeContasdaUnião,nodizerdoart.71,II,da
Constituição,julgaascontasdosadministradoresedemaisre-
sponsáveispordinheiros,bensevalorespúblicosdaAdminis-
traçãodiretaeindireta,incluídasasfundaçõesesociedadesin-
stituídasemantidaspeloPoderPúblicofederal,eascontas
daquelesquederemcausaaperda,extravioououtrairregularid-
adedequeresulteprejuízoaoeráriopúblico.Nãosetrata,porém,
deumjulgamentoqueproduzaacoisajulgadadosatosdecisórios
doPoderJudiciário.AsdecisõesdoTCUnãosãoimunesàre-
visãojudicial,masosseusdecisórios,quandoimputemdébitoou
multa,constituemtítuloexecutivoextrajudicial
15
.Aexecução,
nessescasos,faz-sepormeiodaAdvocacia-GeraldaUnião
16
.O
TCUpodesustaratosilegais,emboracaibaaoCongressoNacion-
al, diretamente, a sustação de contratos
17
.
QuantoàscontasdoPresidentedaRepública,oTribunalde
ContasdaUniãoemiteparecer,cabendoojulgamentoaoCon-
gresso Nacional (CF, arts. 49, IX, e 71, I).
Nodesempenhodasuafunçãofiscalizadora,oCongresso
Nacionalpodedesejaracompanhardepertooqueaconteceno
governodoPaís.Paraisso,aCâmaradosDeputados,oSenadoe
qualquerdasComissõesdessasCasasestãoaptosparaconvocar
MinistrosdeEstadooutitularesdeórgãosdiretamentesubordina-
dosàPresidênciadaRepública,paraqueprestem,pessoalmente,
informaçõessobreassuntopreviamenteestabelecido,podendo,se
oLegislativoopreferir,delesrequererinformaçõesporescrito.
Configuracrimederesponsabilidadeodesatendimentoaesses
chamados
18
.
Oparlamento,alémdisso,deveconhecerarealidadedo
País,aquelhecabeconferirconformaçãojurídica.OCongresso
Nacional,porisso,tambéminvestigafatos,perscrutacomoasleis
queeditaestãosendoaplicadasebuscaassenhorar-sedoque
1190/2051

1191. acontecenaáreadasuacompetência.Faztudoissocomvistasa
desempenhar, com maior precisão, as suas funções deliberativas.
AsComissõesParlamentaresdeInquéritosãoconcebidas
paraviabilizaroinquéritonecessárioaoexercícioprecisodo
poder de fiscalizar e de decidir, entregue ao Legislativo.
3.1. As Comissões Parlamentares de Inquérito
TemasligadosaComissõesParlamentaresdeInquéritoim-
plicam, com notável frequência, polêmica.
Asdivergências,agoranoplanodoutrinário,começamjá
quantoàorigemhistóricadessascomissões.Seadoutrinacon-
vergeemsituarnaInglaterraoberçodasComissõesParlament-
aresdeInquérito,controverte-sesobreomomentoemqueteriam
surgido.Háquemdigaqueaprimeiracomissãodogênerofoia
queoParlamentobritânicoinstituiu,em1689,parainvestigarcir-
cunstânciasdaguerracontraaIrlanda.Outrosautoresentendem
queacomissãopioneirafoiinstituídaaindaantes,em1571,em-
boraostrabalhosinquisitivosdolegisladortenham,realmente,
ganhadomaiorvultodepoisde1688,quandooParlamentoassu-
miu posição de supremacia na Inglaterra
19
.
NosEstadosUnidos,opoderdeinvestigaçãofoiigualmente
reconhecidocomofaculdadeinerenteaoLegislativo,mesmonão
tendosidoprevistodemodoexpressonaConstituição.Admite-se
queoCongressorealizesindicânciasecolhatestemunhosparaex-
ercerasuafunçãolegislativademodoavisadoeeficiente
20
.As
investigaçõesnoCongressoamericanoassumiramconsiderável
relevânciaeensejaramdiversaseimportantesmanifestaçõesda
SupremaCorte.OpensamentoamericanosobreasComissões
ParlamentaresdeInquéritoétidocomodasmaisricaseautoriza-
das fontes de direito comparado sobre o tema.
Oinquéritolegislativododireitoanglo-saxãoganhouforça,
venceufronteirasesealastrouporPaísesfiliadosaoutrossistem-
asdedireito.AConstituiçãobrasileiraalista-seentreasquecon-
sagram,explicitamente,essemecanismodeaçãodoLegislativo,
nacompanhia,entreoutras,daConstituiçãodaItália,daLeiFun-
damental da Alemanha e da Carta do Japão.
1191/2051

1192. Umfenômenoqueseobservaemváriasparteséodocon-
flitoqueostrabalhosdascomissõesporvezesprovocamcomo
princípiodaseparaçãodosPoderesecomosdireitosindividuais
de investigados.
OprincípiodaseparaçãodosPodereseasgarantiasdos
direitosfundamentaiscostumamserospontosnevrálgicosdas
discussõessobreaextensãodospoderesdeinvestigaçãodoLegis-
lativo.Nãosurpreendequeessessejamosaspectosquedominam
osdebatessobreoassuntolevadostantoàSupremaCorteameric-
ana como à brasileira.
OquadrodasatribuiçõesdasComissõesParlamentaresde
Inquérito,quernodireitobrasileiro,quernoestrangeiro,nãocos-
tumaserpreciso;vai-sedelineandoapartirdosproblemasque
surgemeàmedidaquesãoresolvidospeloJudiciário.Fixarem
concretoaextensãodospoderesdasComissõesParlamentaresde
Inquéritodepende,portanto,dasensibilidadepolítico-constitu-
cionaldasSupremasCortes,incumbidasdeapararosatritosentre
a vontade de agir do Legislativo e outros valores constitucionais.
ParacompreenderasCPIs,nonossodireito,éimpre-
scindíveloconhecimentodavisãojurisprudencialdesseimport-
ante mecanismo de atuação do Legislativo.
3.1.1. A previsão da CPI na Constituição
AComissãoParlamentardeInquéritoestáprevistanaCon-
stituiçãono§3ºdoart.58,queestatui:“Ascomissõesparlament-
aresdeinquérito,queterãopoderesdeinvestigaçãoprópriosdas
autoridadesjudiciais,alémdeoutrosprevistosnosregimentosdas
respectivasCasas,serãocriadaspelaCâmaradosDeputadose
peloSenadoFederal,emconjuntoouseparadamente,mediante
requerimentodeumterçodeseusmembros,paraaapuraçãode
fatodeterminadoeporprazocerto,sendosuasconclusões,sefor
ocaso,encaminhadasaoMinistérioPúblico,paraquepromovaa
responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.
Noplanofederal,comosevê,qualquerdasCasasdoCon-
gressopodeinstaurarComissõesParlamentaresdeInquérito,hav-
endo,ainda,aopçãodaCPImista,levadaacabopelaCâmarados
DeputadosepeloSenado,demodobicameral.AsAssembleias
LegislativastambémpodemabrirCPIs,comotambémopodem
1192/2051

1193. asCâmarasdeVereadores
21
.AsComissõesParlamentaresdeIn-
quéritonosEstadosenosMunicípiosdevemseespelharnomod-
elofederal,aelasseestendendoaregulaçãoeaslimitaçõesdeste
instrumento dispostas na Carta da República
22
.
AsatividadesdaCPIsão,igualmente,objetodaatençãoda
Lei n. 1.579/52.
AcomposiçãodaCPIbuscaserfielaoquadrodeforças
partidárias que existe no Parlamento.
3.1.2. Controle judicial dos atos da CPI
AComissãoestávinculadaàCasaLegislativaemque
surge, e os seus atos são imputáveis a essa mesma Casa.
Issotrazconsequênciasrelevantes,dopontodevistada
competênciajurisdicionalparaapreciarosseusatos.UmaCPIno
âmbitodoCongressoNacionalsujeita-seaocontrolejudicial,por
meiodehabeascorpusoudemandadodesegurança,diretamente
peloSupremoTribunalFederal.Diz-seque“aComissãoParla-
mentardeInquérito,enquantoprojeçãoorgânicadoPoderLegis-
lativodaUnião,nadamaisésenãoalongamanusdopróprio
CongressoNacionaloudasCasasqueocompõem,sujeitando-se,
emconsequência,emtemademandadodesegurançaoude
habeascorpus,aocontrolejurisdicionalorigináriodoSupremo
TribunalFederal(CF,art.102,I,dei)”
23
.Esseentendimento
confereamplitudemaisdilargadaaoart.102,I,d,daConstitu-
ição,queprevêcompetênciaorigináriadoSTFparaapreciar
mandadodesegurançacontraatodaMesadaCâmaraoudoSen-
ado — e não contra ato de comissões dessas Casas.
Omandadodesegurançadeveapontarcomoautoridade
coatoraopresidentedaCPI
24
.OSTFregistraprecedenterecus-
andoqueaMesadoSenadofosseindicadacomoautoridadecoat-
ora em mandado de segurança impetrado contra ato de CPI
25
.
3.1.3. Objeto da CPI
AsComissõesParlamentaresdeInquéritodestinam-se“a
reunirdadoseinformaçõesparaoexercíciodasfunçõesconstitu-
cionais conferidas ao Parlamento”
26
.
1193/2051

1194. Adoutrinaapontaque“odireitodeinquiriréinerenteato-
dopoderquedelibera,eque,porisso,temanecessidadedecon-
heceraverdade”
27
.Paraesclarecersobreaverdade,indispensável
aoexercíciodafunçãolegiferanteedefiscalização,oParlamento
atribuiaumaparceladosseusmembrosatarefade,emseunome,
apurar acontecimentos e desvendar situações de interesse público.
Comoimperativodeeficiênciaeabemdapreservaçãode
direitosfundamentais,aConstituiçãodeterminaqueaCPItenha
porobjetoumfatodeterminado.Ficamimpedidasdevassasgen-
eralizadas.Sefossemadmissíveisinvestigaçõeslivreseindefini-
dashaveriaoriscodeseproduzirumquadrodeinsegurançaede
perigoparaasliberdadesfundamentais.Porisso,emtrabalhode
doutrina,JoséCelsodeMelloassinalouque“constituiverdadeiro
abusoinstaurar-seinquéritolegislativocomofitodeinvestigar
fatos genericamente enunciados, vagos ou indefinidos”
28
.
CretellaJúniorexplicitaquefatodeterminado“éfatoes-
pecífico,bemdelineado,demodoanãodeixardúvidassobreo
objeto a ser investigado”
29
.
Ofatopodesersingularoumúltiplo,marcadoporumponto
comum.
Tudooquedisserrespeito,diretaouindiretamente,aofato
determinadoqueensejouaComissãoParlamentardeInquérito
podeserinvestigado.AoverdoSTF,aCPI“nãoestáimpedidade
investigarfatosqueseligam,intimamente,comofatoprincip-
al”
30
.
Aexigênciadeque,noatodeinstauraçãodaCPI,sejain-
dicadocomclarezaofatobemdelimitadoqueelasepropõea
investigarmostra-seimportanteparaoprópriocontroledasativid-
adesdacomissão.ACPInãopodealargaroâmbitodoseuin-
quéritoparaalémdoque,diretaouindiretamente,disserrespeito
ao objetivo para o qual foi criada.
AindanoquetangeaoobjetodasComissõesParlamentares
deInquérito,nãosecontrovertequetudoquantoseincluano
domíniodacompetêncialegislativadoParlamentopodeserob-
jetodeinvestigação.Numafederação,issopermiteenxergaruma
limitaçãodecompetênciaespecífica:umaCPInolegislativofed-
eralnãodeveinvadiráreadacompetênciaconstitucionaldos
Estados ou Municípios
31
.
1194/2051

1195. Poroutrolado,noexamedavinculaçãodamatériadaCPIa
umacompetênciadoLegislativo,concede-segenerosalatitudede
apreciação ao Parlamento.
Nesseparticular,adoutrinaamericanaassentaqueopoder
deinquirirdoCongressoédelongoalcance,abarcandotodosos
setoresemqueoCongressopodelegislareemquedecidesobre
alocaçãodeverbas.Asinvestigaçõespodemabrangeromodo
comoestãosendoexecutadasasleisexistenteseanecessidadede
aprimorá-las.Alémdisso,oCongressopode-seesforçarpordes-
vendar,noâmbitodogovernofederal,corrupção,gastosinúteise
ineficiências administrativas
32
.
AimportânciadaatuaçãodoCongressonaprevençãoena
exposiçãodecasosdecorrupçãotemsidoencarecidanapráticae
nadoutrinaamericana.Cita-se,apropósito,textodoentãoainda
ProfessorWoodrowWilson,quemaistardeseriaeleitoPresidente
dosEUA,emquesustentaserafunçãodeinformaredeinformar-
sedoCongressodevitalimportâncianumademocracia,ar-
rematandoque“oúnicopovoqueseautogovernadefatoéopovo
que discute e que interroga a sua Administração”
33
.
Nãoháporquedeixardeacolher,noBrasil,amesma
doutrina.
UmpontodepolêmicatemsidoodesaberseaCPIpode
terporobjetoainvestigaçãodecondutasprivadas.Afirma-se,na
jurisprudênciaamericana,que,nessetema,cumpre,casoacaso,
ponderarosinteressespúblicoseprivadosemconflito
34
.Adverte-
sequenãoexisteum“poderdoCongressodeexpor,peloamorà
exposição”
35
.OCongressonãoestálegitimadoaperscrutaruma
atividadeprivada,apenasparalhedarpublicidadeouparapôrà
vistadopúblicoumerroouumaaçãodelituosa.Diz-se,inclusive
emprecedentesjudiciais,que“nãoéfunçãodoCongressopro-
mover espetáculos de julgamento legislativo”
36
.
Reconhece-seaoCongressoamericanopoderinvestigativo
sobreatividadequesepossarelacionarlogicamenteauma
matériasobreaqualoCongressotemopoderdedispor.Noent-
anto,oinquéritolegislativoqueseresumisseaopropósitodedes-
vendaratividadesparticulares“estariainvadindoopoderdejul-
gar, reservado aos tribunais”
37
.
1195/2051

1196. Anossajurisprudênciaeanossadoutrinanãosedistanciam
dopadrãoamericano.TambémaquiseensinaqueasCPIsnãose
destinamaapurarresponsabilidadesnemaefetuarjulgamentos,
mastêmpormetacoletarmaterialparaosafazereslegislativos.
Prestam-seelasparaobterinformaçõesnecessáriasàelaboração
deleis,bemassimparasupervisionarotrabalhodoExecutivona
aplicaçãodasleisvigentes.Daíjáseterafirmado,noSupremo
TribunalFederal,que“podemserobjetodeinvestigaçãotodosos
assuntosqueestejamnacompetêncialegislativaouinvestigatória
doCongresso”
38
,enfatizando-seque“aCPInãosedestinaaapur-
arcrimesnemapuni-los,[ações]dacompetênciadosPoderesEx-
ecutivo e Judiciário”
39
.
Essainteligênciatemapoionoart.58,§3º,daConstituição,
queatribuipoderesdeinvestigaçãoprópriosdasautoridadesjudi-
ciaisàsComissõesParlamentaresdeInquérito,masnãolheses-
tendeospoderesdejulgamento.Tantoassimque,napartefinal
danorma,dizoconstituinteque,sendoocaso,asconclusõesda
CPIdevemser“encaminhadasaoMinistérioPúblico,paraque
promova a responsabilidade civil e criminal dos infratores”.
Cabe,assim,aoMinistérioPúblicoformularacusações
penaisemvirtudedefatosdadosaconhecernocursodaCPIe
ajuizaraçõescivispúblicasouaçõesdeimprobidade,paraatalhar
lesões ao patrimônio público.
Enfatiza-seque,qualquerquesejaoresultadodesuasin-
vestigações,asCPIsnãopodemanularatosdoExecutivo
40
.Tal
tarefaécometidaaoJudiciário,porprovocação,sobretudo,do
MinistérioPúblico,semque,obviamente,essaatribuiçãodoPar-
quetobste o uso da ação popular por qualquer cidadão.
3.1.4. Limitação cronológica
AConstituiçãoFederal,noart.58,§3º,alémdeestabelecer
queasCPIsdevemapurarfatodeterminado,dizqueelasofarão
“por prazo certo”. Não cuida, entretanto, de fixar tal prazo.
Aquestãotemrelevoevidente,dadasasrepercussõesdas
ComissõesParlamentaresdeInquéritosobreinteressesdosen-
volvidos nas investigações.
Se o tema é relevante, é também polêmico.
1196/2051

1197. OSTF,porém,jáodirimiu,emboracomvotosdivergentes.
Aquestãoenvolvia,deumlado,oRegimentodaCâmarados
Deputados,queestabeleceoprazodecentoevintediasparao
funcionamentodaComissãoParlamentardeInquérito,prorrog-
ávelatéametade,resultandonumintervalocronológicomáximo
decentoeoitentadias.Deoutrolado,aLein.1.579/52,noart.5º,
§2º,dispõequeasincumbênciasdaCPIterminamcomasessão
legislativaemquecriada,podendoserprorrogadaatéotérmino
da legislatura em curso.
ASupremaCortebrasileira,atentaaqueaCPIoferececon-
stantepotencialdeinterferênciasobredireitosfundamentaisdos
investigados,concluiuque,porisso,aregulaçãodoseutempode
duraçãodeveriaserobjetodelei,enãoderesolução.Afórmula
daLein.1.579/52—permitindooprolongamentodostrabalhos
enquanto durar a legislatura — foi, por isso, acolhida
41
.
3.1.5. CPI como direito das minorias parlamentares
AsCPIssãoformadasapartirderequerimentodeparcela
dosintegrantesdaCasaLegislativa
42
,eoSTFentendeimpróprio
queafaltadeindicaçãodeintegrantesdaCPIpeloslíderes
partidáriosobstruaoiníciodoseufuncionamento,sobpenade
“afrontaaodireitopúblicosubjetivo(...)asseguradoàsminorias
legislativasdeverinstauradooinquéritoparlamentar,comapoio
nodireitodeoposição,legítimoconsectáriodoprincípiodemo-
crático”
43
.
Damesmaforma,etambémporqueaCPIéuminstrumento
deaçãodasminoriasparlamentares,oSTFafirmouinconstitu-
cionalque,nosEstados--Membros,sesubmetaacriaçãodeCPI,
requeridapelonúmerodeparlamentaresestatuídonaCartada
República,àdeliberaçãodoPlenárioouaqualqueroutroórgãodo
PoderLegislativo.ComoafirmouoMinistroErosGrau,“ore-
querimentodeumterçodosseus[daCasaLegislativa]membrosé
bastante à instauração da comissão”
44
.
Emoutroacórdão,oSTFadmitiuavalidadedelimitação
relativaaonúmerodecomissõesemfuncionamento,fixadano
Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
1197/2051

1198. EmboraaConstituiçãoemvigornãotenha,comoapassada,
estabelecidoessetipoderestrição,nemaLein.1.579/52hajadis-
postoarespeito,oSupremoTribunalFederalentendeuserpos-
sívelqueosregimentosinternosdasCasasLegislativasfixem
certonúmeromáximodeCPIssimultâneas,porcaberaoregi-
mento disciplinar o funcionamento da Casa parlamentar
45
.
3.1.6.PoderesdasComissõesParlamentaresde
Inquérito
DepoucoadiantariaquefosseprevistoodireitodeoCon-
gressoNacionalinvestigarsenãoestivesseaparelhado,norm-
ativamente,paraafunção.Porisso,aConstituiçãoemvigorre-
solveuqueasCPIsdispõemdospoderesdeinvestigaçãopróprios
das autoridades judiciais.
Dessemodo,ecombasetambémnasprevisõesexpressas
daLein.1.579/52,art.2º,cabeàsCPIsdeterminarasdiligências
queestimarnecessárias,convocarMinistrosdeEstado,tomarde-
poimentosdequalquerautoridade,ouvirindiciadosetestemun-
has,estassobcompromisso,requisitarinformaçõesedocumentos
deórgãospúblicos,transportar-separaqualquerlugaremque
considere necessário estar.
OSTFtambémjáaludiuàcompetênciadoTribunalde
ContasdaUnião—órgãoqueauxiliaoCongressoNacional—
para requerer a realização de inspeções e auditorias
46
.
3.1.7. Testemunhas e indiciados
ConquantoindisputávelquecabeàCPIconvocartestemun-
haseouvirindiciados,essaatividadevemmotivandodiversasin-
tervençõesdoSupremoTribunalFederal,permitindoquesedes-
cortine certa sistemática a ser obedecida.
OSupremoTribunalteveocasiãodeenunciarqueacon-
vocaçãodetestemunhasedeindiciadosdeveserfeitapelomodo
prescritonosdispositivosdoCódigodeProcessoPenalsobreo
chamamentodeindivíduosparaparticipardoprocesso.Porisso,
disseoSTF“nãoserviávelaintimaçãoporviapostalouporvia
de comunicação telefônica. [Ela] deve ser feita pessoalmente”
47
.
1198/2051

1199. JásetraçouumparalelodointimadoadepornaCPIcomo
indíviduochamadoaparticipardoprocessopenal,ressaltando-se
queestetemodireitodeserouvidonacomarcadoseudomicílio.
Apontou-sequeaLein.1.579/52prevêqueosmembrosdaCPI
transportem-separaoslugaresondesefizernecessáriaasua
presença.Issonãoobstante,admitiu-sequeaCPIconvoquea
BrasíliaquemnãoresidenaCapital,indicando-se,contudo,que
“oscustosdetaldeslocamentodevemcorrerporcontadoórgão
que convocou [a testemunha]”
48
.
Oprivilégiodequegozamcertasautoridadesde,nopro-
cessopenal,marcardiaehoraparasereminquiridostambémdeve
ser observado pela CPI
49
.
NoHC80.240
50
,surgidonocontextodeComissãodeIn-
quéritodestinadaaapurarvíciosnaocupaçãodeterraspúblicas
naAmazônia,assentou-seque,seaCPItencionaouvirumíndio,
devefazê-lonaprópriaáreaindígena,emhoraediacombinados
previamente,napresençaderepresentantesdaFUNAIedean-
tropólogo especializado.
Astestemunhas,umavezconvocadasemtermos,sãoobri-
gadasacomparecer.Acomissãopode,inclusive,requisitarforça
policialparatrazê-lasàsuapresença
51
.Porissomesmo,oSTF
admite,emtese,aimpetraçãodehabeascorpuscontraintimação
paradeporemCPI,jáque“aintimaçãodopacienteparadeporem
CPI,contémemsiapossibilidadedeconduçãocoercivada
testemunha que se recuse a comparecer”
52
.
Assim,oprimeirodeverdequeméconvocado,demodo
hábil,paradepornumaCPIéodeaelaseapresentar.Osegundo
deveréodedizeraverdadeenãocalarfatorelevantequelheseja
indagado—deverqueaLein.1.579/52,art.4º,II,sancionacom
pena criminal.
Hácasos,porém,emqueseadmitearecusaarespondera
perguntas.
NosEstadosUnidos,extrai-sedanecessidadedademarc-
açãodofatoaserinvestigadooimportanterequisitodapertinên-
ciaqueasaçõesedecisõestomadasnoinquéritolegislativode-
vemtercomoseuobjetodeclarado.Nessesentido,também,as
perguntasfeitasàstestemunhasdevemguardarpertinênciacom
1199/2051

1200. osfatosindicadoscomorazãodeserdacomissão.Damesma
formaque,noBrasil,atestemunhaqueserecusaarespondero
quelheéindagadonoCongressoemWashingtonépassívelde
processocriminal.Odireitoamericano,entretanto,reconheceà
testemunhaodireitodeserecusararesponderoquelheéde-
mandado,seaperguntanãoguardarcorrelaçãocomoobjetoda
comissão de inquérito
53
.
Porisso,oobjetodasinvestigaçõesdeveserbem
delimitado.
Cita-se,apropósito,parailustraressadoutrina,precedente
de1957daSupremaCortedosEstadosUnidos—ocaso
Watkins
54
.
NocasoWatkins,firmou-sequeatestemunhatemodireito
decobrardaComissãoquelheinformedarelaçãodeumadada
pergunta para com o objeto das investigações
55
.
Emresumo,deacordocomoDireitoamericano,a
testemunhatemodireitodenegar-searesponderaperguntasdi-
vorciadasdoobjetopreestabelecidodasatividadesdacomissão.A
comissãotemodeverdeinformaraodepoente,sedemandada,em
quêaperguntafeitaserelacionacomoobjetodaaçãoinvestigat-
ivaparaaqualacomissãofoicriada.Emcasodeprocessocrim-
inalcontraatestemunharecalcitrante,éônusdaacusaçãoesclare-
cerapertinênciadaperguntarefugadaaoobjetodoinquérito
legislativo.
ManifestaçõesdoSTFtêmtambémafirmadoanecessidade
dadeterminaçãonítidadosfatosqueensejamaCPI
56
.OSTF,
ademais,compreendequeodepoentenãoéobrigadoaresponder
aperguntasimpertinentes.MasoSTFnãoestimacabívelacon-
cessãodeliminaremhabeascorpusparapreveniraprisãopor
desobediêncianessescasos.Emhipótesesassim,odepoenteas-
sumeoriscodosilêncio,devendoocontrolejurisdicionalocorrer
aposteriori,jáquenãoseriapossível“erigiroparticularintimado
adepornoárbitrodaslimitaçõesdeumacomissãodoCongresso
Nacional”
57
.
Numasegundahipótese,odepoentepode-serecusarare-
sponderoquelheéindagado.Nãolhepodeserexigidaex-
planaçãoqueoincrimine.Oprivilégiocontraaautoincriminação
1200/2051

1201. consistenafaculdadedeointerrogandosilenciar,paraevitarre-
conhecer o cometimento de infração penal.
Trata-sedeprivilégiohámuitoreconhecidonoDireito
americano.Ali,seodepoenteinvocaessedireito,quetemfunda-
mentona5ªEmendaàConstituição,acomissãodeverespeitara
suadisposiçãodesecalar.Issonãoimpede,porém,queaComis-
sãopeçaàtestemuhaquejustifiquearazoabilidadedasua
apreensão,desdequenãocobredatestemunhaqueserefiraafa-
tos incriminantes para sustentar a sua arguição
58
.
OutrapeculiaridadedoDireitoamericanoestáemconsider-
arqueodepoenteabriumãodaexceçãodaautoincriminaçãosejá
respondeuaalgumaperguntaincriminadoraemtornodecerto
fato.Nessecaso,nãopodemaisdeixarderesponderaoutrasind-
agaçõesquegirememtornodessemesmofato,anãoserqueas
respostasimportemoreconhecimentodeoutrosdelitos,além
daquele que, advertidamente ou não, a testemunha admitiu
59
.
NajurisprudênciadoSTFnãotemhavidolugarparaessas
nuanças.Tem-seapenasconcedidoordenspreventivasdehabeas
corpusparaassegurarqueopacientenãosejaobrigadoarespon-
deraperguntasqueoincriminem
60
.Essedireito,entrenós,tam-
béméreconhecidocombaseemdispositivoconstitucional.De-
riva,segundooSTF,dodireitodopresoaosilêncio,previstono
art. 5º, LXIII, da Lei Maior
61
.
Oprivilégiocontraaauto-incriminaçãoalcançaodepoente
quertenhasidochamadonaqualidadedetestemunha,querna
condição de indiciado
62
.
OSTFtemconcedidoliminaresemhabeascorpusparaas-
segurarodireitodenãoresponderaperguntasfeitasemCPIscuja
respostapossaserautoincriminadora,assinalandoque“sóode-
poenteéquempodeidentificaroriscodaautoincriminaçãodare-
sposta a certas indagações”
63
.
Osilênciododepoentenãopodeserinterpretadoemseu
desfavor
64
.
Numaterceirahipótese,atestemunhapode—eatédeve—
calar-se:quandoasuarespostacontravierdeverdesigiloprofis-
sionaloufuncional.SeaCPItemosmesmospoderesdeinvest-
igaçãodoJudiciário,está,igualmente,subordinadaàslimitações
1201/2051

1202. impostaspelaleiaojuiz.Comooart.207doCPPproíbeaquem
deveguardarsegredo,emrazãodefunção,ministério,ofícioou
profissão,dedartestemunho—salvosedesobrigadopelaparte
interessada—,nãodevemserformuladasperguntascujasrespos-
tas impliquem revelação de segredos dessa natureza.
Nessalinha,esclareceuoSTF
65
queoadvogado,quando
convocadopelaCPI,nãopodefurtar-seacomparecer—até
porquenãosepodesaberoquelheseráperguntado.Noentanto,
sãoinvocáveis,peranteaComissão,“osdireitosdecorrentesdo
seustatusprofissional”.Deferiu-se,noprecedente,salvo-conduto
paraopaciente“nãoserpresoaocalararespeitodeindagações
que dizem respeito à sua profissão”.
Soluçãosemelhantehaverádeprevalecerseumjornalista
forintimadoacompareceraumaCPI.Delenãosepoderárequer-
erque,apropósitodealgumainformaçãoquehajapublicado,rev-
eleafonte,cujosigiloéobjetodegarantiaconstitucionales-
pecífica (art. 5º, XIV, da CF).
Odepoenteécredordetratamentourbanoerespeitoso,
porqueninguémpodesersubmetidoatratamentodesumanoou
degradante.“Aqueleque,numaCPI,aoserinterrogado,forin-
justamenteatingidoemsuahonraouimagem,poderápleitearju-
dicialmenteindenizaçãopordanosmoraisoumateriais,nesteúl-
timocaso,setiversofridoprejuízofinanceiroemdecorrênciade
suaexposiçãopública,tudocomsuportenodispostonaConstitu-
ição, em seu art. 5º, X”
66
.
AdecretaçãodeprisãopelaCPIsomenteseadmitenocaso
de crime em estado de flagrância
67
.
OSTFnãoacolhepedidodedepoentedesesubmetera
questionamentosemsessãolivredapresençadejornalistasede
câmerasdetelevisão.Entendepreponderarointeresseda“ex-
posição,aoescrutíniopúblico,dosprocessosdecisóriose
investigatórios em curso no Parlamento”
68
.
3.1.8. Testemunhas, CPI e separação de Poderes
OprincípiodaseparaçãodePoderesconstituioutrolimiteà
açãodasComissõesParlamentaresdeInquérito.Oacervodejur-
isprudênciadasupremaCorteregistraprecedentesassentandoque
1202/2051

1203. aCPInãopodeinvestigardecisõesjudiciáriaseascircunstâncias
emqueforamproferidas,emboraosatosadministrativospratica-
dospelosjuízesestejamsobaesferadesindicânciadessascomis-
sões
69
.
3.1.9. Poderes cautelares
Emoutrosprecedentes,tem-sefrisadoqueopoderdein-
vestigaçãojudicialqueoconstituinteestendeuàsCPIsnãose
confundecomospoderesgeraisdecauteladequedispõemosma-
gistradosnosfeitosjudiciais.Estesnãoforamatribuídosàs
Comissões Parlamentares de Inquérito.
Vem-sereiterandoomagistériodoSTFnosentidodequea
CPInãodispõedopoderdedecretarprisão
70
—nemmesmoa
prisãocautelar,jáque,“nosistemadodireitoconstitucionalposit-
ivobrasileiro,oscasosdeprivaçãodeliberdadeindividual
somentepodemderivardesituaçãodeflagrância(CF,art.5º,
LXI)oudeordememanadadeautoridadejudicialcompetente
(CF,art.5º,LXI),ressalvadaahipótese—deevidenteexcepcion-
alidade—de‘prisãoporcrimecontraoEstado,determinadapelo
executordamedida(CF,art.136,§3º,I),duranteavigênciado
estado de defesa decretado pelo Presidente de República”
71
.
Dadoqueospoderescautelaresdojuiznãoforamatribuí-
dosàsCPIs,ajurisprudênciadoSTFnegaàscomissõescom-
petênciaparaproibiroafastamentodoPaísouparadecretarain-
disponibilidade de bens de indiciados
72
.
Justamentepornãopoderdesempenharpoderescautelares,
aCPInãoestáaptaadecretararresto,sequestroouhipotecajudi-
ciária
73
.
3.1.10. Diligências e requisição de documentos
Outrospontoscontrovertidossobreospoderesdeinvest-
igaçãodasComissõesParlamentaresdeInquéritotêmsido
resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal.
TemaquemotivouquestionamentosnoSTFdizrespeitoao
poderdasCPIsderequisitarem,deinstituiçõesfinanceiras,docu-
mentoseinformaçõessigilosassobreinvestigados.OTribunal
1203/2051

1204. tementendidoqueascomissões“podemdecretaraquebrado
sigilobancáriodepessoasporelainvestigadas”
74
.OSTFadereao
pressupostodequenãohádireitosougarantiasdecaráterabso-
luto;porisso,certasgarantias,comoadosigilobancário,em
casos concretos, cedem a valores constitucionais concorrentes
75
.
Ademais,odireitoaosigilobancáriorepresentaria“uma
projeçãododireitoàintimidade,[que]nãoseachasubmetidaao
princípiodareservadejurisdição”;porisso,aLein.4.595/64,ao
admitir,noart.38,§1º,aquebradosigilobancárioapedidode
CPI, foi tida como recebida pela ordem constitucional em vigor
76
.
Haveria,emtaishipóteses,deseefetuar“umjuízodepon-
deração,àluzdoprincípiodaproporcionalidade,entreointeresse
públiconaproduçãodaprovavisadaeasgarantiasconstitucionais
desigiloeprivacidadeporelanecessariamentecomprometi-
das”
77
.Essaponderaçãohádeapurarsenãosepodeobterain-
formaçãorelevanteporoutromeiomenosdanosoaessas
garantias
78
.
ACPI,portanto,poderequereraquebradesigilobancário.
Nessamesmalinha,oSTFreconheceaprerrogativadeaCPI
quebrarsigilofiscaldosseusinvestigados
79
,bemassimosigilo
telefônico
80
.
OpoderdequebrarsigilobancárionãoserestringeàsCPIs
abertasnoCongressoNacional;estende-setambémaosinquéritos
legislativosinstauradosnasAssembleiasLegislativasestaduais,
nãosendolegítimoqueoBancoCentralserecuseafornecer-lhes
os dados que lhe são requeridos
81
.
DistingueoTribunalaquebradosigilotelefônicodainter-
ceptação telefônica.
Osigilotelefônicoserefereaosregistrosdosnúmerostele-
fônicosdeondeprocederamligaçõesparaoinvestigadooudos
númerostelefônicosparaosquaisoinvestigadoligou,bemassim
dadossobrequandoasligaçõesforamefetivadasequantodur-
aram.Essasinformaçõessãomantidaspelascompanhiastelefôn-
icas,eosigilosefundamentanaproteçãogeraldodireitoàpriva-
cidade—amesmagarantiaconstitucionalqueembasaosigilo
fiscaleobancário.Osigilotelefônicopodeserquebradoporde-
liberação da CPI.
1204/2051

1205. Ainterceptaçãodecomunicaçãotelefônicaéalgodiverso.
Nainterceptação,aprópriacomunicaçãoéobjetodeescuta.O
conteúdodacomunicaçãotorna-seoalvodainterferência.Com
relaçãoaoconteúdodascomunicaçõestelefônicas,aConstituição
conferiuproteçãoreforçadaaoindivíduo.Ahipótesederuptura
daproteçãooferecidapelaConstituiçãoaosigilodascomu-
nicaçõestelefônicasestáprevistanotextoconstitucional(art.5º,
XII)—osigilosomentepodeserviolado,porordemjudicial,nas
hipótesesprevistasemlei,eparafinsdeinvestigaçãocriminalou
instruçãoprocessualpenal.Fala-sequeaprovidênciaestariasub-
metida à reserva de jurisdição.
Acláusuladereservadejurisdiçãoconsisteemconfinarao
âmbitodoJudiciárioapráticadecertosatosqueimpliquemre-
striçãoadireitosindividuaisespecialmenteprotegidos.Aseaceit-
araexistênciadetalcláusula,haveriapoderesdeinvestigação
queapenasasautoridadesjudiciaisestariamlegitimadasa
exercer.
Acláusuladareservadejurisdiçãotemsidoinvocada,
igualmente,parainibirdecisõesdeCPIsenvolvendobuscase
apreensõesnodomicíliodeinvestigados.Enxerga-senaredação
doart.5º,XI,daLeiMaiorumagarantiaquesomentepoderiaser
vencidaporordemdeautoridadejudicial—nega-se,portanto,
queaCPIpossadeterminarqueseentrenacasadealguémsemo
consentimentodomorador,pararealizarumabuscaeapreensão.
Explicitou-se,ainda,queaexpressãocasa,empregadapelocon-
stituinte,“compreende,naabrangênciadesuadesignaçãotutelar,
(a)qualquercompartimentohabitado,(b)qualqueraposentoocu-
padodehabitaçãocoletivae(c)qualquercompartimentoprivado
onde alguém exerce profissão ou atividade”
82
.
Damesmaforma,oSupremoTribunallecionouque“o
sigiloimpostoaprocessosujeitoasegredodejustiçaéoponívela
Comissão Parlamentar de Inquérito”
83
.
SeoSTFtemadmitidoaquebra,pelaCPI,degarantias
básicas,vem,igualmente,afirmandoqueousodessespodereses-
tásujeitoaosrequisitosdefundamentaçãoaqueosjuízesestão
obrigados.Providênciasqueimportaminvasãodaesferados
direitosindividuaisreclamam,navisãofirmedoTribunal,mo-
tivação
84
.
1205/2051

1206. Amotivaçãoérelevantetambémparaquesepossaaferira
existênciadovínculodepertinênciadamedidacomofatode-
terminado que levou à sua instalação
85
.
EmpelomenosdoisprecedentesoSTFchegouaadiantar
emqueconsisteamotivaçãoexigida
86
.ACPIdevemencionaros
indíciosdaexistênciadeumacausaprovávelquelegitimeame-
didaexcepcional,edeve,aseguir,justificaranecessidadedame-
dida, no contexto das investigações a seu cargo.
OSTFnãoadmiteamotivaçãoaposteriori—aquelafeita
depoisdedeterminadaamedidainvasivadedireitosindividuais.
Asrazõesdaprovidênciadevemser“expostasporocasiãodade-
liberaçãotomadapelaCPI,poisaexistênciacontemporâneada
motivaçãoconstituipressupostodelegitimaçãodopróprioatode-
cisório”
87
.Afaltademotivaçãonãopodesersupridamaistarde,
aoensejodasinformaçõesemmandadodesegurança,porexem-
plo.Admite-seamotivaçãoperrelationem,emquesefazremis-
são a documentos e a depoimentos já constantes dos autos
88
.
Quandoseverificaaquebradosigilofiscal,bancárioou
telefônico,issonãocolocaasinformaçõesobtidasnodomínio
público.ACPI,aoreceberosinformes,torna-sedepositáriado
segredo.OSTFjáadvertiuque“constituicomportamentoalta-
mentecensurável—comtodasasconsequênciasdeordempenal
quepossamresultar—atransgressão,pormembrosdeuma
ComissãoParlamentardeInquérito,dodeverjurídicoderespeito
edepreservaçãodosigiloconcernenteaosdadosaelatrans-
mitidos”
89
.
Sendonecessário,asinformaçõessigilosaspodemser
referidasnorelatóriofinal
90
,aosepostularemprovidênciasaser-
emassumidaspeloPoderPúblico.OrelatórioconclusivodaCPIé
enviadoaoMinistérioPúblicoeàAdvocacia-GeraldaUnião,
paraprovidênciasdeordemcívelepenal.Admite-sequeaCPI
produza relatórios parciais no decorrer dos seus trabalhos
91
.
3.1.11. Atuação do advogado do depoente
AsCPIsnãopodemimpedirastestemunhaseindiciadosde
seapresentaremaoladodeadvogadosparaosdepoimentos
1206/2051

1207. requeridos.OSTFassegurouqueosadvogadospodemterparti-
cipaçãoativanasessão,mantendocontatopessoalediretocomos
clientes,seentenderemqueaquestãoformuladaéautoincrim-
inadora.Cabe-lhesreclamarcontracomportamentoarbitrárioda
Comissão,deformaverbalouescrita.Épermitidoaoadvogado
intervirse,porexemplo,nocursododepoimentodocliente,vem
aserexibidaprovailícita(comoumagravaçãodecomunicação
telefônica interceptada sem ordemjudicial)
92
.
3.1.12. Considerações finais sobre as CPIs
AsCPIstêmsidoasvedetesdonoticiáriopolítico—eaté
policial—dosúltimostempos.Ostentamumvastopotencialpos-
itivo.Pormeiodelas,vêmàtonarealidadesque,deoutraforma,
nãoemergiriamaodebatepúblico,nãoobstantemerecerema
atençãolegislativa.AvidapolíticadoPaístendeaserdepurada
comotrabalhoconsequentedasComissõesParlamentaresde
Inquérito.
Nãoéprivilégiobrasileiro,entretanto,que,ocasionalmente,
avontadedeagirdeumaCPItermineporcolidircomdireitosin-
dividuais
93
.
Paraorientaraharmonizaçãodointeressepúblicoaque
buscamasCPIscomosdireitosfundamentaiseoprincípioda
separaçãodePoderes,aaçãodoSTFécrucial,vindoatraçar,
commaisnitidez,odesenhoinstitucionaldasCPIsnoDireito
brasileiro.
4. FUNÇÃO LEGISLATIVA
Aediçãodeatosnormativosprimários,queinstituemdireit-
osecriamobrigaçõeséfunçãotípicadoPoderLegislativo.Oart.
59daConstituiçãoFederallistaosinstrumentosnormativoscom-
preendidosnaregulaçãoqueoconstituintedesenvolvenosdis-
positivosseguintes.CogitadaEmendaàConstituição
94
,dasleis
complementares,dasleisordinárias,dasleisdelegadas,dasmedi-
das provisórias, dos decretos legislativos e das resoluções.
1207/2051

1208. Oconstituinteéparcimoniosoaodisporsobreodecretole-
gislativoearesolução.Seguemambos,salvodisposiçãoemcon-
trário,anormageraldaaprovaçãopormaioriasimples,ficandoo
seuprocedimentoacargodosregimentosinternosdoLegislativo.
Essesinstrumentossãoutilizadospararegularmatériasdacom-
petênciaexclusivadoCongressoNacionaloudesuasCasasenão
se submetem a sanção ou veto do Presidente da República.
Pormeiododecretolegislativo,porexemplo,oCongresso
resolvesobretratadosinternacionais,sustaatosdoPoderExec-
utivoqueexorbitemdopoderregulamentaredisciplinaasre-
laçõesocorridasduranteavigênciademedidaprovisórianãocon-
vertida em lei.
Pormeiodaresolução,oCongressoNacionaldáformaà
delegaçãolegislativaaoPresidentedaRepública,eoSenadoex-
erceascompetênciasqueoart.155daConstituiçãoFederallhe
atribuiemmatériadeimpostosestaduais.Valeaobservaçãode
queoart.155,§2º,IV,daConstituição,emsetratandodeICMS,
cobramaioriaabsolutaparaaresoluçãodoSenadoquefixa
alíquotasaplicáveisàsoperaçõesinterestaduaisedeexportação.
Paraomesmoimposto,oart.155,V,a,exigetambémmaioria
absolutaparaaresoluçãoquefixaralíquotasmínimasemoper-
açõesinternas,e,naletrabdanorma,maioriade2/3paraas
alíquotas máximas em operações internas.
Oconjuntodeatosqueumaproposiçãonormativadeve
cumprirparasetornarumanormadedireitoformaoprocessole-
gislativo,queéobjetoderegulaçãonaConstituiçãoeporatosin-
ternos no âmbito do Congresso Nacional.
4.1. Processo legislativo
4.1.1. A iniciativa
Oprocessolegislativoteminícioquandoalguémoualgum
entetomaainiciativadeapresentarumapropostadecriaçãode
novodireito.OprojetodeleideveterinícionaCâmarados
Deputados,senãoresultadeiniciativadesenadoroudecomissão
do Senado.
4.1.1.1. Iniciativa comum
1208/2051

1209. Ainiciativaéditacomum(ouconcorrente)seaproposição
normativapuderserapresentadaporqualquermembrodoCon-
gressoNacionalouporcomissãodequalquerdesuasCasas,bem
assimpeloPresidentedaRepública,e,ainda,peloscidadãos,no
casodainiciativapopular(CF,art.61,§2º).Ainiciativaé
comumparaasproposiçõesemqueoconstituintenãotenhare-
stringido o âmbito da sua titularidade.
4.1.1.2. Iniciativa reservada
Emalgumashipóteses,aConstituiçãoreservaapossibilid-
adededarinícioaoprocessolegislativoaapenasalgumasautor-
idadesouórgãos.Fala-se,então,eminiciativareservadaou
privativa.Comofiguramhipótesesdeexceção,oscasosdeinici-
ativa reservada não devem ser ampliados por via interpretativa.
Ainiciativaprivativavisasubordinaraoseutitularacon-
veniênciaeoportunidadedadeflagraçãododebatelegislativoem
torno do assunto reservado.
4.1.1.3. Iniciativa privativa de órgãos do Judiciário
AConstituiçãocuidadeiniciativaprivativadetribunais.É
dainiciativareservadadoSupremoTribunalFederalaleicomple-
mentarsobreoEstatutodaMagistratura(CF,art.93).Ostribunais
têmcompetênciaprivativa,nostermosdoart.96,I,d,parapropor
a criação de novas varas judiciárias.
É,igualmente,dainiciativaprivativadoSupremoTribunal
Federal,dosTribunaisSuperioresedosTribunaisdeJustiçapro-
poraalteraçãodonúmerodemembrosdostribunaisinferiores;a
criaçãoeaextinçãodecargosearemuneraçãodosseusserviços
auxiliaresedosjuízosquelhesforemvinculados,bemcomoa
fixaçãodosubsídiodeseusmembrosedosjuízes,inclusivedos
tribunaisinferiores,ondehouver;acriaçãoouextinçãodos
tribunaisinferiores;eaalteraçãodaorganizaçãoedadivisãojudi-
ciárias (CF, art. 96, II).
4.1.1.4. Iniciativa privativa do Ministério Público
Oart.127,§2º,daCartatambémdefereaoMinistério
PúblicoainiciativaparaproporaoPoderLegislativoacriaçãoe
1209/2051

1210. extinçãodeseuscargoseserviçosauxiliares,bemassimapolítica
remuneratória e os planos de carreira.
No§5ºdoart.128,aLeiMaiorfacultaaochefedoMin-
istérioPúblicoainiciativadeleicomplementarqueestabeleçaa
organização,asatribuiçõeseoestatutodecadaMinistério
Público.Édenotarque,peloart.61,§1º,II,d,oconstituintere-
servaaoPresidentedaRepúblicaainiciativadeleisobreorganiz-
açãodoMinistérioPúblico.OSTFreconheceuaimpropriedade
terminológica,masconciliouosdispositivos,entendendoque,no
caso,“essa‘privatividade’[dainiciativadoPresidenteda
República]sópodeterumsentido,queéodeeliminarainiciativa
parlamentar”
95
.
4.1.1.5.IniciativaprivativadaCâmaradosDeputados,
do Senado e do Tribunal de Contas da União
ACâmaradosDeputadoseoSenadoFederaltêmainici-
ativaprivativaparaleisquefixemaremuneraçãodosservidores
incluídos na sua organização (arts. 51, IV, e 52, XIII).
ParapreservaraindependênciaorgânicadoTribunalde
ContasdaUnião,oconstituinteestendeu-lheoexercíciodasat-
ribuiçõesprevistasnoart.96doTextoConstitucional,quecuida
tambémdainiciativareservadadeleiporpartedeórgãosdoJudi-
ciário.Assim,oTCUteminiciativaparaapresentarprojetodelei
visandoadisporsobreasuaorganizaçãoadministrativa,criação
decargoseremuneraçãodeservidores,efixaçãodesubsídiosdos
membros da Corte
96
.
4.1.1.6. Iniciativa privativa do Presidente da República
Oart.61,§1º,IeII,daConstituiçãolistaassuntosdainici-
ativaprivativadoPresidentedaRepública.Aochefedo
Executivoreserva-seainiciativadeleisquefixemoumodifiquem
osefetivosdasForçasArmadas;quedisponhamsobrecriaçãode
cargos,funçõesouempregospúblicosnaAdministraçãodiretae
autárquicaouaumentodesuaremuneração;queversemsobreor-
ganizaçãoadministrativaejudiciária,matériatributáriaeorça-
mentária,serviçospúblicosepessoaldaadministraçãodos
1210/2051

1211. Territórios;quecuidemdosservidorespúblicosdaUniãoeTer-
ritórios,seuregimejurídico,provimentodecargos,estabilidadee
aposentadoria;queestabeleçamaorganizaçãodoMinistério
PúblicoedaDefensoriaPúblicadaUnião,bemcomonormas
geraisparaaorganizaçãodoMinistérioPúblicoedaDefensoria
PúblicadosEstados,doDistritoFederaledosTerritórios;quefix-
emacriaçãoeextinçãodeMinistérioseórgãosdaAdministração
Pública,observadoodispostonoart.84,VI;quecogitemdosmil-
itaresdasForçasArmadas,seuregimejurídico,provimentode
cargos,promoções,estabilidade,remuneração,reformaetransfer-
ência para a reserva.
Quisoconstituintequetemasrelacionadosaoregime
jurídicodeservidorespúblicos,civisemilitaresestivessemsubor-
dinadosàiniciativadeleireservadaaoPresidentedaRepública.
Damesmaforma,deveterorigemnoExecutivoleiquedispõe
sobreaexistênciaeatribuiçõesdeórgãosdaAdministração,bem
comosobreasatribuiçõesdeseuscargoserequisitosparaoseu
preenchimento
97
.Disposiçõesnormativassobreorganizaçãoe
funcionamentodaAdministraçãoFederal,quenãoimpliquem
aumentodedespesa,passaramaserobjetodedecretodoPresid-
ente da República
98
.
Dessemodo,leisdeaumentodevencimentosoudecriação
devantagenssomentepodemresultardainiciativadoChefedo
Executivo
99
.
AConstituição,nosarts.84,XXIII,e165,reservatambém
aoPresidentedaRepúblicaainiciativadeleisnoâmbitoorça-
mentário(planoplurianual,diretrizesorçamentáriaseorçamentos
anuais).Trata-sedeiniciativareservadaevinculada,jáqueaap-
resentação da proposta é obrigatória.
Matériatributárianãoseinserenoâmbitodainiciativare-
servadadoPresidentedaRepública.Oart.61,§1º,II,b,falaem
matériatributária,masaquelarelacionadaaosTerritóriosapen-
as
100
.Aleiqueconcedebenefíciotributário,assim,nãoédainici-
ativareservadadoChefedoExecutivo,nãocabendocogitar,aqui,
derepercussãonoorçamentodeladecorrente,jáque“ainiciativa
reservada,porconstituirmatériadedireitoestrito,nãosepresume
e nem comporta interpretação ampliativa”
101
.
1211/2051

1212. Configurausurpaçãodeiniciativareservadaaleisurgidaa
partirdepropostadeparlamentarque,emboranãodisciplineas-
suntosujeitoàreservadeiniciativadoChefedoExecutivo,fixa
um prazo para o exercício dessa iniciativa
102
.
4.2. Discussão
Depoisdeapresentado,oprojetoédebatidonascomissões
enosplenáriosdasCasasLegislativas.Podemserformuladas
emendas(proposiçõesalternativas)aosprojetos.Aemendacabe
ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restrições.
Nãoseadmiteapropostadeemendaqueimporteaumento
dedespesaprevistanosprojetosdeiniciativaexclusivadoPresid-
entedaRepúblicaenosprojetossobreorganizaçãodosserviços
administrativosdaCâmaradosDeputados,doSenadoFederal,
dosTribunaisFederaisedoMinistérioPúblico(CF,art.63ein-
cisos).Assim,nãoseimpedeaemendaemcasosdeiniciativare-
servada,masaemendaestarávedadaseimportarincrementode
dispêndio.
Noscasosdeleisquecuidamdematériaorçamentária,é
tambémpossívelaemendaparlamentar,mascomcertasressal-
vas.Nasleisdeorçamentoanual,asemendasdevemsercompatí-
veiscomoplanoplurianualecomaleidediretrizesorçamentári-
as.Devem,ainda,indicarosrecursosnecessáriosparaatendê-las,
pormeiodeanulaçãodeoutrasdespesasprevistasnoprojeto.Não
podemseranuladasdespesasprevistasparadotaçõesparapessoal
eseusencargos,serviçodadívidaetransferênciastributáriascon-
stitucionaisparaEstados,MunicípioseDistritoFederal,noster-
mosdoart.166,§3º,daConstituição.O§4ºdomesmodisposit-
ivocobraacompatibilidadedaemendaaoprojetodediretrizesor-
çamentárias com o plano plurianual.
OSTFentendeque,apardessalimitaçãoexpressaao
direitodeemendarprojetodainiciativareservadadoChefedo
Executivo,outramaisdeveserobservada,porconsequêncialó-
gicadosistema—aemendadeveguardarpertinênciacomo
projetodeiniciativaprivativa,paraprevenirafraudeaessa
mesma reserva
103
.
1212/2051

1213. SeamatériaédainiciativaexclusivadoChefedoExec-
utivo,nãosetemaceitoqueoLegislativo,mesmoinvocandoo
postuladoconstitucionaldaisonomia,estendaaoutrosgruposde
servidoresvantagemquefoiconcebidaparaapenasdeterminada
carreira
104
.
4.3. Votação
Findooperíododedebates,segue-seavotação,quedeverá
seguiroquorumestabelecidoespecificamenteparaaproposiçãoa
serdebatida.Emnãoseexigindoquorumespecial,aproposição
será aprovada por maioria simples.
Nãoháaprovaçãodeprojetosemvotação,nãoseprevê
hipótesedeaprovaçãopordecursodeprazo,masoprazoparaa
votaçãopodeseracelerado,arequerimentodoPresidenteda
República,nosprojetosdasuainiciativa.AmensagemdoChefe
doExecutivopodepedirritodeurgênciaparaaapreciaçãoda
proposição.Oprojetoteráprazodequarentaecincodiasdetram-
itaçãoemcadaCasa,paraquesejaincluídonaordemdodia.Não
osendo,ficasobrestadaadeliberaçãosobreoutrosassuntos,ex-
cetoosquetambémtenhamprazoconstitucionaldeterminado.
HavendoemendanoSenado,aCâmaradispõededezdiaspara
apreciá-la(CF,art.64eparágrafos).Oregimedeurgência,que
caracterizaesseprocedimentosumário,nãoseaplicaaprojetode
código
105
.
4.4. Sanção ou veto
OPresidentedaRepúblicaparticipadoprocessolegislativo
tantoquandotomaainiciativadeprovocaroCongressoNacional
adeliberarcomotambémaoserchamadopara,terminadaa
votação, sancionar ou vetar o projeto.
Asanção,queconsistenaanuênciadoPresidenteda
Repúblicaaoprojeto,podeserexpressaoutácita(seoprojetonão
é vetado no prazo constitucional).
OSTFentendeu,nopassado,queasançãoaoprojetoque
surgiudeusurpaçãodainiciativaprivativadoPresidenteda
1213/2051

1214. Repúblicasanavaovício,suprindoafaltadainiciativacorreta
(Súmula5/STF).ASúmula5foiobjetodecríticasdiversas,como
adequeelanãoatentariaparaqueovíciodeinconstitucionalid-
adeocorridoemumaetapadoprocessolegislativocontaminade
nulidadeinconvalidávelaleiquedelesurge,bemassimadeque
oPresidentedaRepúblicanãopodedesvestir-sedasprerrogativas
queaConstituiçãolheassina.Objetou-se,mais,queatesesumu-
ladapodeprovocaroembaraçopolíticoaoChefedoExecutivo,o
queaConstituiçãoquisprecisamenteevitar,aolhereservaraini-
ciativadoprojeto
106
.ASúmula,afinal,emboranuncatenhasido
formalmentecancelada,foisendorelegadanaprática,atéquese
firmouqueainteligênciasumuladanãoémaisaplicável
107
.Port-
anto,hoje,tem-seporcertoquemesmovindooChefedoExec-
utivoasancionarleicomvíciodeiniciativa,odiplomaserá
inválido.
SeoPresidentedaRepúblicadiscordadoprojeto,cabe
vetá-lo.
Oveto,queéirretratável,deveserexpressoefunda-
mentadonainconstitucionalidadedoprojeto(vetojurídico)ouna
contrariedadeaointeressepúblico(vetopolítico).OPresidenteda
Repúblicadispõedequinzediasúteisparaaporoveto,comunic-
andoemquarentaeoitohorasaoPresidentedoSenadoos
motivos que o levaram a essa deliberação.
Ovetopodesertotal,quandoabarcatodooprojeto,oupar-
cial,seatingeapenaspartesdoprojeto.Ovetoparcialnãopode
recairapenassobrepalavrasouconjuntodepalavrasdeumaunid-
adenormativa.Ovetoparcialnãopodedeixardeincidirsobreo
textointegraldeartigo,parágrafo,incisooualínea.Busca-sepre-
venir,assim,adesfiguraçãodoteordanorma,quepoderiaaconte-
cer pela supressão de apenas algum de seus termos
108
.
Ovetonãoéabsoluto.Éditorelativo.Comissosedesigna
apossibilidadedeoCongressoNacionalrejeitaroveto,mantendo
oprojetoquevotou.Arejeiçãodovetoacontecenasessãocon-
juntaquedeveocorrerdentrodetrintadiasdasuaaposiçãocomu-
nicadaaoCongresso.Exige-semaioriaabsolutadosdeputadose
maioriaabsolutadossenadores,emescrutíniosecreto,paraqueo
veto seja rejeitado.
1214/2051

1215. Ovetopodealcançarpartesdiversasdoprojetodeleieo
CongressoNacionalrejeitarapenasalgunsdessesvetosparciais.
Não há impedimento a que haja a rejeição parcial de veto total
109
.
SeovetoémantidonasessãoemqueapreciadopeloCon-
gresso,oprojetodeleiétidocomorejeitadoearquivado.Como
consequência,àvistadoqueestabeleceoart.67daConstituição,
nãopoderáconstituirobjetodenovoprojetonamesmasessãole-
gislativa,anãosermediantepropostadamaioriaabsolutados
membrosdequalquerdasCasasdoCongresso.Conclui-se,então,
oprocessolegislativo,enãoserádadoque,depoisdemantidoo
veto,oLegislativovenhaareabriroprocessolegislativo,sobo
argumento de que o veto fora intempestivo
110
.
Nemtodososinstrumentosdeatosnormativosprimáriosse
submetemasançãoeveto.Nãohávetoousançãonaemendaà
Constituição,emdecretoslegislativoseemresoluções,nasleis
delegadasenaleiresultantedaconversão,semalterações,deme-
dida provisória.
4.5. Promulgação e publicação
Comapromulgaçãoseatestaaexistênciadalei,quepassou
aexistircomasançãooucomarejeiçãodoveto,eseordenaa
suaaplicação.OPresidentedaRepúblicapromulgaalei,mas,no
casodasançãotácitaoudarejeiçãodeveto,senãoofizerem
quarentaeoitohoras,cabeaoPresidentedoSenadoaincumbên-
cia.Apublicaçãotornadeconhecimentogeralaexistênciado
novoatonormativo,sendorelevanteparafixaromomentoda
vigência da lei.
5. NOTAS SOBRE AS ESPÉCIES LEGISLATIVAS
5.1. Leis delegadas
Entreasespéciesnormativasenumeradasnoart.59daCon-
stituiçãofiguramasleisdelegadas.Pormeiodelas,oChefedo
1215/2051

1216. Executivoexerceopoderquerecebeu,temporariamente,doLe-
gislativo, de editar normas primárias em caso específico.
Adelegaçãolegislativaéinstitutodeíndoleexcepcionalno
quadrodatripartiçãodePoderes,característicaquedeveser
semprelevadaemconta,paraasoluçãodosproblemasjurídicos
queadelegaçãolegislativapodesuscitar.AConstituição,noart.
68,submeteadelegaçãolegislativaarestriçõesformaise
materiais.
Adelegação,emprimeirolugar,devesersolicitadapelo
PresidentedaRepúblicaaoCongressoNacional.Aexpressãoso-
licitarindicaqueoPresidentedaRepúblicanãotemdireitoàdel-
egação,ficandoacargodoCongressoNacionaladecisãopolítica
de anuir ou não ao pedido.
Acedendoaopleito,aresoluçãodoCongressoNacionalque
efetuaadelegaçãodeveespecificaroconteúdodamatériaen-
tregueàdisposiçãolegislativadoPresidenteeestabeleceroster-
mosparaoseuexercício(CF,art.68,§2º),oquesejustificapara
queadelegaçãonãoseconfundacomumabrir-mãodafunçãode
legislar.OCongressonãoautorizaplenospoderesaoPresidente;
traça,antes,ospadrõesmínimosaseremesmiuçadosnaleideleg-
ada.Dessaforma,oCongressosemunedeparâmetrosparacon-
trolar objetivamente o uso da delegação que efetuou.
Adelegação,nãosendotransferênciadefinitivadecom-
petência,hádesertransitória;porisso,quandoaConstituiçãose
refereàfixaçãodostermosdoexercíciodadelegação,aexpressão
deveserlidanoseusignificadotécnico,adenotarosmarcostem-
poraisdentrodosquaisoPresidentepodeeditaralei
111
.Anna
CândidaFerrazsustentaqueoprazoparaaelaboraçãodeleisdel-
egadasnãopodevenceroperíododalegislatura,paraqueadelib-
eraçãotomadaporumCongressonãovenhaavincularo
seguinte
112
.
Dopontodevistadeconteúdo,oconstituintelistatemas
imprópriosàdelegação:matériareservadaaleicomplementar,de
competênciaprivativadoCongressoNacionaloudeumadassuas
Casas,nacionalidade,cidadania,direitosindividuais,políticose
eleitorais,planosplurianuais,diretrizesorçamentáriasouorça-
mentos,alémdeorganizaçãodoMinistérioPúblico,carreirae
garantia dos seus membros (art. 68, § 1ºe incisos).
1216/2051

1217. OPresidentedaRepúblicanãoficaobrigadoaeditaralei
paraaqualobtevearesoluçãodelegatória.Estaohabilitaalegis-
lar — não o obriga a tanto.
ManoelGonçalvesFerreiraFilhosituatrêsproblemasin-
teressantes,queacompreensãodascaracterísticasdasleisdelega-
dasauxiliaaresolver.IndagasobreapossibilidadedeoPresid-
enteeditarmaisdeumaleiconcernenteàmesmamatéria,sobrea
possibilidadede,mesmoduranteoperíododadelegação,oCon-
gressoaprovarleiordináriaemtornodamesmamatéria,e,ainda,
se a delegação pode ser desfeita antes do seu termo final.
Atodasasquestões,respondeafirmativamente.No
primeirocaso,combasenacircunstânciadepossuiradelegação
umprazocerto,nãoseexaurindoportersidoutilizada,masper-
durandoenquantoadelegaçãodurar.Nosdoisúltimoscasos,are-
spostaépositivasemprenopressupostodequeoCongressonão
perdeopoderdelegislarquedelegouaoPresidenteepodereto-
maraexclusividadedoseuexercícioatodoinstante
113
.Adeleg-
açãoopera,apenas,uma“habilitaçãocomreservadeiguais
poderes”
114
.
5.1.1. Controle da delegação legislativa
Aleidelegadaeaprópriaresoluçãodelegatóriaestão
sujeitasaocrivodoJudiciário,atémesmosoboseuaspectode
constitucionalidade.
Ocontroledadelegaçãosefaz,também,pelopróprioCon-
gressoNacional,prestigiando-seanoçãodequeoprimeirofiscal
dadelegaçãoéoprópriodelegante.Essecontrolepolíticopode
acontecerpreviamenteàediçãodaleiouaposteriori.Seráprévio
quandoadelegaçãotiversidoefetuadacomacláusulaprevistano
§3ºdoart.68daConstituiçãodaRepública.Odispositivoprevê
apossibilidadedearesoluçãodeterminaraapreciaçãodoprojeto
doExecutivopeloCongressoNacional,paraaaprovaçãooure-
jeiçãoembloco—portanto,sempossibilidadedeemendas—em
votaçãoúnica.Seráaposteriori,estimandoporbemoCongresso
Nacionalvaler-sedaprerrogativadispostanoart.49,V,daCarta.
OCongresso,então,cotejaaleicomoconteúdodadelegação,
valendo-sedecritériosjurídicos,enãodejuízosobre
1217/2051

1218. conveniênciaeoportunidade.Asustaçãodaleidelegadaélevada
acabopormeiodedecretolegislativodoCongressoNacional,
com eficáciaerga omnes.
5.2. Lei ordinária e lei complementar
Aleicomplementarsepeculiarizaesedefinepordoisele-
mentosbásicos.Elaexigequorumdemaioriaabsolutaparaser
aprovada(art.69daCF)eoseudomínionormativo“apenasse
estendeàquelassituaçõesparaasquaisaprópriaConstituiçãoexi-
giu—demodoexpressoeinequívoco—aediçãodessaquali-
ficada espécie de caráter legislativo”
115
.
Onde,portanto,oconstituintenãocobrouaregulaçãode
matériapormeiodeleicomplementar,háassuntoparalei
ordinária.
Conquantojuristasdenomeadaentendamhaverhierarquia
entreleiordináriaeleicomplementar
116
,melhoresrazõespare-
cemassistiraMichelTemer,quandoapontaque“nãoháhierar-
quiaalgumaentrealeicomplementarealeiordinária.Oquehá
sãoâmbitosmateriaisdiversosatribuídospelaConstituiçãoacada
qual destas espécies normativas”
117
.
Aleiordináriaquedestoadaleicomplementaréinconstitu-
cionalporinvadirâmbitonormativoquelheéalheio,enãopor
feriroprincípiodahierarquiadasleis.Poroutrolado,nãoseráin-
constitucionalaleiordináriaquedispuseremsentidodiversodo
queestatuiumdispositivodeleicomplementarquenãotratade
assuntoprópriodeleicomplementar.Odispositivodaleicomple-
mentar,nocaso,valecomoleiordináriaepode-severrevogado
porregrainseridaemleiordinária.Nessesentidoéajurisprudên-
cia do STF
118
.
5.3. Medidas provisórias
Oconstituintetambémsituouentreasespéciesnormativasa
medidaprovisória,pelaqualoPresidentedaRepúblicaelabora
atos normativos primários.
1218/2051

1219. 5.3.1. Notícia de história
Amedidaprovisóriasucedeuodecreto-lei,quefoicriação
daConstituiçãode1937.Previa-senodiplomaconstitucionalque
esteinstrumentoseriausado,medianteautorizaçãodoparlamento
ouduranteperíodosderecessooudissoluçãodaCâmarados
Deputados.Comooparlamentonãosereuniu,ousododecreto-
lei foi absoluto.
AConstituiçãode1946,escarmentada,nãopreviuo
decreto-lei,queexistiuapenasduranteocurtoperíododo
parlamentarismo.
AConstituiçãode1967tornouadarvidaaodecreto-lei,
atribuindo-lhematériaespecífica,eaeleimpondoospressupostos
daurgênciaoudeinteressepúblicorelevante.Anãoapreciação
dotextodentrodecertoperíodotornava-odefinitivo.Mesmoque
rejeitado,asrelaçõesformadasduranteasuavigênciapermane-
ciam eficazes.
Osconstituintesde1988sentiramanecessidadedepermitir
aoPresidentedaRepúblicaaediçãodemedidascomforçadelei,
paraatenderanecessidadesurgenteserelevantes,garantindo,
porém,aparticipaçãomaisatuantedoLegislativo.Conceberama
medida provisória.
Amedidaprovisóriafoitalhadapeloconstituintesegundoo
modeloitalianodosdecretos-leis,adotadosemcasosex-
traordináriosdenecessidadeeurgência,devendoser,imediata-
mente,comunicadosaoparlamento,queéconvocadosenãoest-
iverreunido.Aediçãodessesprovimentosprovisórios,nopaís
europeu,dependedainiciativadoConselhodeMinistros,órgão
colegiado.Odecreto-leiperdeefeitosenãoconvertidoemleino
prazodesessentadiasdasuapublicação.Admite-se,nessecaso,
queaCâmarapossaregular,porlei,asrelaçõesjurídicassurgidas
com base no decreto não convertido em lei.
Algumasdessassoluçõesitalianasforamaproveitadaspelo
constituinte originário ao cuidar das medidas provisórias.
PorforçadaEmendaConstitucionaln.32,de2001,oinsti-
tutodamedidaprovisóriarecebeunovotratamento.Diversos
traçosdoscontornosjurisprudenciaisqueconformaramoinstru-
mentodamedidaprovisóriadesdeoadventodaConstituiçãofo-
ramconsolidadosnaEmenda.Estatambémsemostrousensívela
1219/2051

1220. algumaspostulaçõesdoutrinárias,inovando,deoutrolado,em
certassoluções.AEmendafoiesperadalongamente.Vinhasendo
discutidadesde1997eenfrentoudiversasoposiçõescircunstanci-
aisàsuavotação.Foipromulgada,afinal,em11desetembrode
2001.
5.3.2.AsmedidasprovisóriasnaConstituiçãoFederal
de 1988. Natureza jurídica
AConstituiçãocuidadasmedidasprovisórias,enfatizando
asuaíndolenormativaemergencial,comosepercebedocaputdo
art.62
119
.Deoutrolado,seelanãoforaprovadanoprazocon-
stitucional,peloLegislativo,perdeasuaeficáciadesdeaedição
(art.62,§3º).Ostenta,portanto,caráterprovisórioeresolúvel.À
medidaprovisóriaaplica-seoquedissePontesdeMirandado
decreto-lei: trata-se de uma “lei sob condição resolutiva”
120
.
5.3.3. Efeitos
Amedidaprovisóriaproduz,aosereditada,doisefeitos
básicos:inovaaordemjurídicaimediatamente,eprovocaoCon-
gressoNacionaladeliberarsobreoassunto.Daíseterapontado
que,apardanaturezadeatonormativoprimário,“emdeterm-
inadosentido,reveste-seamedidaprovisória,também,docaráter
deprojetodeleiouproposiçãolegislativadeiniciativadoPoder
Executivo”
121
.Esseaspectotornasalienteumalimitaçãodecon-
teúdoàmedidaprovisóriaquenãoestáespecificadanotextocon-
stitucional.Nãoserácabívelregularpormedidaprovisória
matériaqueaConstituiçãoreservaàiniciativalegislativaexclu-
siva de outro Poder que não o Executivo.
Enfatize-se,detodasorte,queofatodeproduzirefeitos
normativosimediatamentenãopermiteconfundiramedidapro-
visóriacomomeroprojetodelei.Porissotambém,seoPresid-
entedaRepúblicapoderetirardoCongressoNacionalumprojeto
deleiqueparaaliencaminhou,nãoopodefazercomrelaçãoà
medida provisória
122
.
5.3.4. Conceito de medida provisória
1220/2051

1221. Emresumo,asmedidasprovisóriassãoatosnormativos
primários,sobcondiçãoresolutiva,decaráterexcepcionalno
quadrodaseparaçãodosPoderes,e,noâmbitofederal,apenaso
PresidentedaRepúblicacontaopoderdeeditá-las.Ostentam
nítidafeiçãocautelar.Emboraproduzamoefeitodeconcitaro
Congressoadeliberarsobreanecessidadedeconverteremnorma
certotrechodarealidadesocial,nãoseconfundemcommeros
projetosdelei,umavezquedesdequandoeditadasjáproduzem
efeitos de norma vinculante.
5.3.5. Pressupostos da medida provisória
Sãopressupostosformaisdasmedidasprovisóriasaurgên-
ciaearelevânciadamatériasobrequeversam,requisitoscomuns
àsmedidascautelaresemgeral.Paraqueselegitimeaediçãoda
medidaprovisória,hádeestarconfiguradaumasituaçãoemquea
demoranaproduçãodanormapossaacarretardanodedifícilou
impossível reparação para o interesse público
123
.
5.3.6.Apreciaçãodospressupostosdaurgênciaeda
relevância
Essesdoispressupostosestãosubmetidosàapreciação
políticadoPresidentedaRepública,quegozadelargamargemde
apreciaçãosobreasuaocorrência.OjuízodoPresidenteda
República,porém,estásujeitoaoescrutíniodoCongressoNa-
cional,quedeverejeitaramedidaprovisóriasevieraentendê-la
irrelevanteounãourgente.No§5ºdoart.62daLeiMaiorestá
estabelecidoque,antesdedecidirsobreoméritodamedidapro-
visória—valedizer,antesdeoPoderLegislativoanuirounãoà
disciplinaconstantedotextodamedidaprovisória—,oCon-
gressodeveráanalisarosseuspressupostosconstitucionais,entre
os quais se contam os requisitos da urgência e da relevância.
Oproblemarelativoàsindicabilidadedessespressupostos
formaissurgeaoseindagarseháespaçoparaquetambémoJudi-
ciárioexerçacríticasobreaavaliaçãodoPresidentedaRepública
e do Congresso Nacional.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,noregime
constitucionalpassado,rejeitavacompetênciaaoJudiciáriopara
1221/2051

1222. exercercríticasobreojuízodeexistênciadosmesmospressupos-
tosdodecreto-lei
124
.SobaCartaatual,porém,edesdeojulga-
mento da liminar na ADI 162
125
, esse entendimento mudou.
Em1989,ajurisprudênciadoSTFsofreualteraçãoparaad-
mitirqueessespressupostosnãosãototalmentealheiosàcrítica
judiciária.Semquesedesmentisseocaráterdiscricionárioda
avaliaçãopolíticadessespressupostos,reservou-seaoJudiciárioa
verificação,emcadacaso,deeventual“abusomanifesto”
126
.Em
precedentesdiversos,oSTFafirmouapossibilidadedecensurara
medidaprovisóriaporfaltadosrequisitosdaurgênciaeda
relevância,semcontudoencontrarnashipótesesqueanalisava
casoparatanto.Em1998,porém,ocorreuadesaprovaçãopela
falta do pressuposto formal
127
.
5.3.7.Medidaprovisória.Oconteúdopossível.
Histórico legislativo
AtéoadventodaECn.32/2001,haviapolêmicaemtorno
daslimitaçõesmateriaisaousodemedidaprovisória.Logoem
seguidaàpromulgaçãodoTextode1988,vozeschegarama
afirmarqueamedidaprovisórianãoestariasubmetidaarestrição
deconteúdo,jáqueoconstituintenãoofizeraexpressamente,
como ocorria com o decreto-lei anteriormente
128
.
Adoutrinaeajurisprudênciadescobriram,noentanto,ob-
stáculosimplícitosaousodamedidaprovisória,apartirdadiscip-
lina constitucional de outros institutos jurídicos.
Em1995,aEmendaConstitucionaln.6firmouumlimite
explícito,adicionandoàLeiMaioroart.246,emquevedava“a
adoçãodemedidaprovisórianaregulamentaçãodeartigodaCon-
stituiçãocujaredaçãotenhasidoalteradapormeiodeemenda
promulgada a partir de 1995”.
Esseart.246foiobjetodepolêmicaporocasiãodosdebates
parlamentaresemtornodapropostadeEmendaqueresultouna
ECn.32/2001.Odispositivopassouaproibirquemedidapro-
visóriaregulamentasseartigodaCartacujaredaçãohouvessesido
alteradapormeiodeEmendapromulgadaentre1ºdejaneirode
1995 e o advento da própria EC n. 32/2001.
1222/2051

1223. AEmendade2001,ainda,acrescentouváriaslimitações
materiaisexplícitasaousodasmedidasprovisórias,consolidando
a jurisprudência e acolhendo ponderações doutrinárias.
5.3.8. As limitações de conteúdo à medida provisória
5.3.8.1. Direito político
AECn.32/2001proibiuexpressamenteousodemedida
provisóriaparaotratamentodeassuntorelativoanacionalidade,
cidadania,direitospolíticos,partidospolíticosedireitoeleitoral.
Otemadanacionalidadejáestáemgrandeparteencerradona
Constituição.Otermocidadania,entendidotecnicamente,signi-
ficaexercíciodedireitodeparticipaçãodavontadepolíticado
EstadoeocontroledaAdministração,pormeio,sobretudo,do
voto,daaçãopopularedodireitodepetição.Essesassuntos
tornaram-sealheiosaodomíniodasmedidasprovisórias.Da
mesmaforma,nãosepoderãoregularpleitoseleitoraispormeio
desseinstrumentonormativo.Previnem-seóbviosinconvenientes.
A proibição consta do art. 62, § 1º, I,a, da Constituição.
5.3.8.2.MedidaprovisóriaeorganizaçãodoMinistério
Público e do Judiciário
Aproibiçãodoart.62,§1º,I,c,daCFespelhaproibição
idênticaaotratodeassuntorelacionadocomaorganizaçãodo
MinistérioPúblicoedoJudiciário,àdisciplinadasrespectivas
carreirasegarantiasdeseusmembrospormeiodeleidelegada
(emquetambémoPresidentedaRepúblicaeditaatonormativo
primário,fazendoasvezesdelegislador).AorganizaçãodoMin-
istérioPúblicodaUniãoedamagistratura,ademais,éassuntode
leicomplementar
129
,jáestandosobaproibiçãodoart.62,§1º,
III,daCarta.Ficaexpressa,detodasorte,aimportânciaacordada
aotema,quedizcomascondiçõesparaaatuaçãoindependente
doParquete da judicatura.
5.3.8.3. Medida provisória e leis orçamentárias
1223/2051

1224. AntesdaEmenda,outralimitaçãovinhasendoindicada,
embora,porquestõestécnicas,aindanãohouvessesidosancion-
adapeloSupremoTribunalFederal.AdvertiuoMinistro
SepúlvedaPertencequeaexigênciaconstitucionaldeautorização
legislativaparaatodoExecutivonãopodesersupridaporatodo
próprioExecutivo,aindaquecomforçadelei,concluindoqueas
leisorçamentárias,“constituindomanifestaçõestípicasdopoder
decontroledoCongressoNacionalsobreaadministração(...)são
logicamenteincompatíveiscomasuaantecipaçãopormedida
provisória”
130
.
Asconsideraçõesforamencampadaspeloconstituinte,que,
em2001,proibiumedidaprovisóriasobre“planosplurianuais,
diretrizesorçamentárias,orçamentoecréditosadicionaisesuple-
mentares,ressalvadooprevistonoart.167,§3º”(CF,art.62,§
1º, I,d).
OSupremoTribunalFederalconcedeumedidacautelarem
açãodiretadeinconstitucionalidade,censurandoaediçãodeme-
didaprovisóriaquecriavacréditoorçamentário,emdesarmonia
comospressupostosparatantodisciplinadosnoart.167,§3º,da
Constituição Federal. Disse o Tribunal:
“Alémdosrequisitosderelevânciaeurgência(art.62),aConstitu-
içãoexigequeaaberturadocréditoextraordináriosejafeitaapen-
asparaatenderadespesasimprevisíveiseurgentes.Aocontrário
doqueocorreemrelaçãoaosrequisitosderelevânciaeurgência
(art.62),quesesubmetemaumaamplamargemdediscricionar-
iedadeporpartedoPresidentedaRepública,osrequisitosdeim-
previsibilidadeeurgência(art.167,§3º)recebemdensificação
normativadaConstituição.Osconteúdossemânticosdasex-
pressões‘guerra’,‘comoçãointerna’e‘calamidadepública’con-
stituemvetoresparaainterpretação/aplicaçãodoart.167,§3ºc/c
oart.62,§1º,incisoI,alínea‘d’,daConstituição.‘Guerra’,‘co-
moçãointerna’e‘calamidadepública’sãoconceitosquerepres-
entamrealidadesousituaçõesfáticasdeextremagravidadeede
consequênciasimprevisíveisparaaordempúblicaeapazsocial,e
quedessaformarequerem,comadevidaurgência,aadoçãode
medidassingulareseextraordinárias.Aleituraatentaeaanálise
interpretativadotextoedaexposiçãodemotivosdaMPn.405/
2007demonstramqueoscréditosabertossãodestinadosaprover
despesascorrentes,quenãoestãoqualificadaspela
1224/2051

1225. imprevisibilidadeoupelaurgência.AediçãodaMPn.405/2007
configurouumpatentedesvirtuamentodosparâmetrosconstitu-
cionaisquepermitemaediçãodemedidasprovisóriasparaaaber-
tura de créditos extraordinários”
131
.
5.3.8.4.Medidaprovisóriaematériadelei
complementar
AntesdaEmendaConstitucionaln.32,assentou-seoen-
tendimentodequeacompreensãoglobaldaConstituiçãotornava
incongruenteousodemedidaprovisóriapararegularassuntode
leicomplementar.QuandoaConstituiçãosituaumamatériano
âmbitonormativodasleiscomplementares,visaaqueoassunto
sejaobjetodeponderaçãomaisacentuadaequeadeliberaçãoos-
tentemaiorgraudelegitimidadepolítica,daícobraroquorum
qualificado.Essepropósitonãosecompatibilizacomanormatiza-
çãodotemapormeiodemedidaprovisória,emque,evidente-
mente, não há cogitar dequorumpara a sua edição.
OincisoIIIdo§1ºdoart.62,surgidodaECn.32/2001,
apenasexplicitouaproibiçãodeediçãodemedidaprovisóriaem
matéria de lei complementar.
Essesquatrogruposdematériastornadasestranhasao
domíniodasmedidasprovisóriascoincidemcomlimitaçõestam-
bémestabelecidasàlegislação,peloPresidentedaRepública,por
meiodeleisdelegadas(CF,art.68,§1º,eincisosIaIII)
132
.
Apenasnãoseproibiu,dogrupodelimitaçõesdeconteúdodas
leisdelegadas,asrelacionadascomo“direitosindividuais”.A
EmendaConstitucionaln.32afasta,assim,dúvidassobreapos-
sibilidade de medida provisória dispor sobre direitos individuais.
5.3.8.5. Direito processual e direito penal
AEmendaproibiumedidaprovisóriaemmatériadedireito
processual(penalecivil).Atéentãonãoerainfrequenteo
empregodoinstrumentoparaalterardispositivosdoCódigode
Processo Civil.
Damesmaforma,aEmendaConstitucionaln.32/2001
tornouinviávelaediçãodemedidaprovisóriaemqualqueras-
suntodedireitopenal.AntesdaECn.32/2001,predominavaa
1225/2051

1226. interpretaçãodequeacriaçãodetipospenaisestavaimpossibilit-
ada,emfunçãodoprincípiodalegalidadeedoprincípiodasegur-
ançajurídicaemtemaderestriçãoàliberdadefísica,incompatível
com lei sob condição resolutiva
133
. O STF admitia, entretanto, que
sedispusessesobrematériapenal,pormeiodemedidaprovisória,
embenefíciodoacusado,comoemcasodecriaçãodehipótesede
extinçãodepunibilidade
134
.Hoje,oart.62,§1º,I,b,daCFveda
aediçãodemedidaprovisóriasobretodamatériarelativaa
“direito penal, processual penal e processual civil”.
5.3.8.6. Medida provisória e confisco de poupança
Otraumageradopelocongelamentodeativosfinanceiros
em1990,pormeiodemedidaprovisória,inspirouaproibiçãoa
quetalinstrumentonormativosejaeditadopara“adetençãoou
sequestrodebens,poupançapopularouqualqueroutroativofin-
anceiro” (art. 62, II, da CF).
5.3.8.7.Medidaprovisóriaeprojetodeleijáaprovado
pelo Congresso Nacional
OincisoIVdo§1ºdoart.62daLeiMaiorvedaaediçãode
medidaprovisóriasobrematéria“jádisciplinadaemprojetodelei
aprovadopeloCongressoNacionalependentedesançãoouveto
doPresidentedaRepública”.AmanifestaçãodavontadedoLe-
gislativo,portanto,impõe-seaoPresidenteduranteoperíodode
que dispõe para a sanção ou veto
135
.
5.3.8.8.Medidaprovisóriaeinstituiçãooumajoração
de impostos
Enfrentandoopesodaquase-unanimidadedadoutrina,o
STFsustentava,antesdaECn.32/2001,quemedidaprovisória
poderiainstituiroumajorarimposto,aoentendimentodequeo
princípiodalegalidadetributáriasecontentacomleiemsentido
material
136
.
AECn.32/2001confirmouavisãodoSTFdequeame-
didaprovisóriapodesereditadapararegularamatéria.
1226/2051

1227. Distanciou-se,porém,dajurisprudênciadaCorte
137
empontode
crucialrelevo.Estabeleceuque,parafinsdoatendimentodo
princípiodaanterioridade,deveserconsideradaadatadaconver-
sãoemleidamedidaprovisória.Daíestatuirque,ondeincideo
princípiodaanterioridade,a“medidaprovisóriaqueimpliquein-
stituiçãooumajoraçãodeimpostos,(...)sóproduziráefeitosno
exercíciofinanceiroseguintesehouversidoconvertidaemleiaté
o último dia daquele em que foi editada”
138
.
Édadocogitarque,nessequadro,seráaleiqueconvertera
medidaprovisóriaemdiplomadefinitivoqueproduziráefeitos
normativosecriaráouaumentaráotributo.Amedidaprovisória
atuará,pordisposiçãodoconstituinte,nessecaso,comoprojeto
de lei.
5.3.8.9.Medidaprovisóriaematériadainiciativalegis-
lativaexclusivadeoutroPoderoudacompetênciaexclu-
siva ou privativa do Congresso ou das suas Casas
AECn.32/2001nãocuidoudeproibiraediçãodemedida
provisóriasobrematériadainiciativalegislativaexclusivade
outroPoder.Comoamedidaprovisóriaoperacomoprovocação
doCongressoNacionalparadeliberar,hádeseconsiderarqueela
atuaemterrenoimpróprioquandodispõesobreassuntocujaaber-
turadodebateoconstituintequissubordinaraojuízoexclusivode
oportunidadeeconveniênciadeoutroPoder.Nãoépertinentea
medidaprovisória,dessemodo,paraafixaçãodaremuneraçãode
juízesouparaafixaçãoderemuneraçãodoscargosintegrantes
dos serviços do Legislativo.
MatériasqueaConstituiçãoentregaàdeliberaçãoprivativa
ouexclusivadoCongressoNacional,daCâmaradosDeputados
oudoSenadoFederaltampoucopodemserobjetodemedidapro-
visória,jáqueissoimportariainvasãopeloPresidenteda
RepúblicadecompetênciadoLegislativo,comprejuízoaoprincí-
piodaseparaçãodosPoderes.Daí,porexemplo,nãopoderme-
didaprovisóriaautorizarreferendumouconvocarplebiscito(art.
49, XV, da CF).
1227/2051

1228. 5.3.8.10.Reediçãodemedidaprovisóriaemedida
provisória sobre matéria objeto de projeto de lei rejeitado
NaADI-MC293
139
,oSTFdecidiuqueseamedidapro-
visórianãoéconvertidaemlei,porhaversidorepelidapeloCon-
gressoNacional,amanifestaçãodavontadedoLegislativonessa
áreadevepreponderar,nãocabendoaoExecutivoinsistirna
ediçãodanorma,sobpenadequebradoprincípiodaharmoniae
independênciadosPoderes.Esseentendimentocontinuaválidona
vigênciadaECn.32/2001,que,entretanto,abreapossibilidade
deamedidaprovisóriaserreeditadaemoutrasessãolegislativa
(CF,art.62,§10).Amedidaprovisóriapodeserreeditadanases-
sãolegislativaseguinteàquelaemqueocorreuarejeição(enão
naseguinteàquelaemquefoieditada),jáqueofenômenorelev-
anteasertomadoemcontaéamanifestaçãonegativadoCon-
gresso(ouodecursodoprazoparaaprovaçãodamedida).Essa
rejeiçãoéquesomentepodesersuperadaemoutrasessão
legislativa.
Nãoépossível,muitomenos,areedição,namesmasessão
legislativa,demedidaprovisóriaemseguidaavetodoPresidente
daRepúblicaaprojetodeconversãoemquesemodificouocon-
teúdodamedidaprovisória,umavezque,naquelestópicosqueo
CongressoNacionalresolveualteraranormaçãocontidaname-
dida provisória, houve a rejeição da medida provisória.
SeumprojetodeleiérejeitadopeloCongressoNacional,
deigualsorte,nãoécabívelainsistêncianamesmanormaçãopor
viademedidaprovisória.ApalavradefinitivadoCongressoNa-
cionalnãoésuscetíveldedesafiopeloPresidentedaRepúblicana
mesma sessão legislativa em que o projeto de lei se viu frustrado.
Observe-sequeasessãolegislativaseguintepodeocorrer
nomesmoanoemquesedáarejeiçãodamedidaprovisóriaoudo
projetodelei,jáqueépossívelqueamedidaprovisóriasejare-
jeitada,porexemplo,nomêsdejaneiro,durantesessãolegislativa
extraordinária,ocorridaporforçadeconvocaçãodoCongresso
Nacional,oqueensejaqueamedidasejaeditadanoiníciodases-
são legislativa ordinária, no mês seguinte
140
.
1228/2051

1229. 6.MEDIDAPROVISÓRIA—CONVERSÃO EMLEIOU
REJEIÇÃO. A MEDIDA PROVISÓRIA NO
CONGRESSO NACIONAL
Editadaamedidaprovisória,eladeveserprontamentesub-
metidaaocrivodoCongressoNacional,comvistasàsuatrans-
formaçãoemlei.Nomesmodiadapublicaçãodamedidapro-
visória,oPresidentedaRepúblicadeveencaminhá-laaoLegislat-
ivo, por meio de mensagem presidencial.
NoCongressoNacional,amedidaprovisóriadeveserob-
jetodeexameeparecerdeumacomissãomistadedeputadose
senadores(art.62,§9º).Emseguida,aCâmaradosDeputados
iniciaoprocedimentodeanálise,jáqueo§8ºdoart.62dispõe
que“asmedidasprovisóriasterãoasuavotaçãoiniciadanaCâ-
mara dos Deputados”.
Oart.64,§2º,eoart.66,§6º,daCFdãotratamentodeur-
gênciaaotrâmitedasmedidasprovisóriasnoCongresso.Asua
nãoapreciaçãoemquarentaecincodiasemcadaCasasobresta
outrasdeliberaçõeslegislativasquenãotenhamprazodeterm-
inadonaConstituição.Em2009,aPresidênciadaCâmarados
Deputados,alarmadacomaparalisaçãodaCasaqueonúmeroex-
cessivodemedidasprovisóriasacabavaporprovocar,emvirtude
dotrancamentodapauta,decidiuqueosobrestamentodasdelib-
eraçõeslegislativasaludidono§2ºdoart.64daConstituição
somenteseaplicaaprojetosdeleiordinária,quepossamserob-
jetodemedidaprovisória.Alémdisso,entendeuqueosobresta-
mentodeterminadonãoprejudicasenãoassessõesordináriasda
Câmara
141
.
AmedidaprovisóriapodeseremendadanoCongresso,não
maisperdurandoaproibiçãonessesentidoquehavianoregime
dodecreto-lei,naordemconstitucionalpretérita.Asemendasap-
resentadasdevem,porém,guardarpertinênciatemáticacomoob-
jetodamedidaprovisória,sobpenadeindeferimento
142
.Havendo
alteraçãonoSenado,oprojetodeveretornaràCâmaraparacon-
firmação ou rejeição das mudanças efetuadas na Casa de Revisão.
AntesdasdeliberaçõesdecadaCasadoCongressoNacion-
al,o§5ºdoart.62daConstituiçãocobraquesejaapreciadoo
1229/2051

1230. atendimentodospressupostosconstitucionais,aíincluídasaur-
gênciaerelevânciaeaslimitaçõesmateriaisaousodamedida
provisória.
6.1. O prazo para apreciação da medida provisória
O§3ºdoart.62daCFfixaemsessentadiasoprazoparaa
apreciação, no Congresso Nacional, da medida provisória.
O prazo se inicia com a publicação do ato normativo.
Oprazoseprorrogapormaissessentadias,seavotação
nãoestiver,atéentão,encerradanasduasCasasdoCongresso.A
prorrogaçãosefazautomaticamente,noâmbitodopróprioCon-
gressoNacional,cujoPresidentepublica,noDiárioOficialda
União,atodeprorrogaçãodevigência
143
.OPresidenteda
República,portanto,nãoparticipadoprocedimentodeprorrog-
açãodamedidaprovisória,nemoconteúdodamedidaprovisória
podeseralteradoquandodoprolongamentodoperíododesua
vigência.
Apesardeo§3ºdoart.62daConstituiçãopoderlevarà
impressãodequeoprazomáximodevigênciademedidapro-
visória,antesdeelacaducar,édecentoevintedias,narealidade,
amedidaprovisóriapodeviradurarbemmaisdoqueisso,
aproximando-sedeumsemestredeexistência.Issoporque,seo
CongressoNacionalestiveremrecesso,acontagemdoprazode
eficácia da medida provisória é suspensa (CF, art. 62, § 4º).
Alémdisso,estabeleceo§12doart.62daCFque,
“aprovadoprojetodeleideconversãoalterandootextooriginal
damedidaprovisória,estamanter-se-áintegralmenteemvigoraté
quesejasancionadoouvetadooprojeto”.Odispositivoassegura
aoPresidentedaRepúblicaosquinzediasúteisparaoexamedo
projetodeleideconversão,antesdesedecidirsobreasançãoou
veto.Assim,nãoficaoChefedoExecutivopremidoaterdede-
cidirsobreasançãoouvetodoprojetodeleideconversão,por
exemplo,emapenasvinteequatrohoras,nocasodesomentefal-
tarumdiaparaacaducidadedamedidaprovisória.Odispositivo,
detodasorte,criaumahipótesedeprorrogaçãodavigênciada
medida provisória para além do prazo de cento e vinte dias.
1230/2051

1231. 6.2. Aprovação total da medida provisória
Seamedidaprovisóriafortotalmenteconvertidalei,sem
emendas,oPresidentedoCongressoNacionalpromulgaalei,
semanecessidadedasançãodoPresidentedaRepública,con-
formeaResoluçãon.1/2002doCongressoNacional
144
ede
acordocomraciocínioacontrariosensuapartirdoquedispõeo
§ 12 do art. 62 da Carta
145
.
EstáassentadonajurisprudênciadoSTFsobreamedida
provisóriaque“asuaaprovaçãoepromulgaçãointegraisapenas
lhetornamdefinitivaavigência,comeficáciaextuncesem
soluçãodecontinuidade,preservadaaidentidadeorigináriadoseu
conteúdo normativo”
146
.
Aconversãodamedidaprovisóriaemleioperauma
novaçãodefontesqueproduzdoisefeitosbásicos.Emprimeiro
lugar,converteemdisposiçãodeleianormaconstantedamedida
provisória,quepassaavigorarparaofuturo;emsegundolugar,
convalida a medida provisória que vigorara até aquele momento.
6.3. Aprovação da medida provisória com emendas
Seamedidaprovisóriafoiaprovadacomalteraçõesde
mérito,oprojetodeleideconversãoseráencaminhadoaoPresid-
entedaRepúblicaparasançãoouveto,pelaCasaondehouver
sido concluída a votação
147
.
Asemendassignificamrecusadamedidaprovisórianos
pontosemquealteramasuanormação.Naspartesemqueame-
didaprovisóriafoialterada,asnovasnormasvalerãoparaofu-
turo,apartirdavigênciadapróprialeideconversão.Naparteem
queamedidaprovisóriafoiconfirmada,opera-seasuaratificação
desde quando editada
148
.
Algunsaspectospodemserdiscutidos,àluzdessasconsid-
erações,comoaquestãodavalidadedaleideconversão,que,por
meiodeemendaparlamentar,vematipificarumacondutapenal-
mente.Seatipificaçãopenalnãoconstavadamedidaprovisória,
nãoincideaproibiçãodoart.62,§1º,b,daLeiMaior.Avedação
quealiseencerradizrespeitoàmedidaprovisória,enãoàleide
1231/2051

1232. conversãodoCongressoNacional,queinovaostermosdamedida
provisória para cuidar de tema da sua competência normativa.
Aquestãotorna-semaissutilquandoseindagadapossibil-
idadedeumamedidaprovisóriaquesofradevíciodeinconstitu-
cionalidade—porexemplo,pordisporsobredireitopenal—vir
aserconfirmadapeloCongressoNacional,transformando-seem
lei.Nessecaso,apenasamedidaprovisóriaseráinconstitucional?
Podealeiqueaconfirmouserconsideradaválidaapartirdasua
edição?
Opiniõescategorizadassugeremque,sendoaleideconver-
sãoumdiplomaautônomocomrelaçãoàmedidaprovisória,os
víciosprópriosdamedidaprovisórianãosecomunicariamàleide
conversão
149
.Háaponderar,entretanto,que,nostermosdajuris-
prudênciadoSTF,amedidaprovisóriaconfirmadapeloCon-
gressoNacionalnãosofresoluçãodecontinuidadecomasua
transformaçãoemlei.Aleiresultantedasuaaprovaçãoatuapara
ratificá-lacomrelaçãoaopassadoeassegurarasuavigênciapara
ofuturo.Havendoaconfirmaçãodamedidaprovisória,oSTFen-
tendeespeciosaadistinçãoentreleideconversãoeaprópriame-
didaprovisória
150
.Seassimé,nãoparecequesepossadaraleide
conversãocomoimpermeávelaosvíciosdamedidaprovisória
151
.
Afinal,aquelaéaratificaçãodesta.Ademais,aleiéeditada
porqueoCongressofoiprovocadoalegislar,aosereditadaame-
didaprovisória.Amedidaprovisóriafoiofatodeflagradordo
processolegislativodaleiquearatificou.Seoprocessolegislat-
ivoestámaculado,nasuaorigem,portersidoprovocadoporum
atoqueaConstituiçãotemcomoinválido,nãoparecepossível
dissociaraleidaíresultantedogravevícioocorridonoseunasce-
douro
152
.
6.4. Não conversão da medida provisória em lei
Asmedidasprovisóriasperdemaeficácia—dizotexto
constitucional—desdeaedição,senãoforemconvertidasemlei
noprazoconstitucional
153
,ou,éclaro,senesseprazoforem
rejeitadas.
OPresidentedaCasaemqueserejeitouamedidapro-
visóriacomunicaráofatoimediatamenteaoPresidenteda
1232/2051

1233. RepúblicaepublicaráoatodeclaratórioderejeiçãonoDiárioOfi-
cial da União.
Nahipótesedeseremvencidososprazosparaaprovação
semqueamedidaprovisóriatenhasidoconvertidaemlei,seráo
PresidentedaMesadoCongressoNacionalquemcomunicaráo
fatoaoPresidentedaRepública,publicandonoDiárioOficialo
ato declaratório de encerramento do prazo de vigência da medida.
O§3ºdoart.62daConstituiçãoprevêqueasrelações
jurídicasformadasduranteoperíodoemqueamedidaprovisória
esteveemvigordeverãoserdisciplinadaspeloCongressoNacion-
al, por meio de decreto legislativo.
Atentoàsdesastrosasconsequênciasqueaperdadevigên-
ciadamedidaprovisóriapodeacarretarnoâmbitodasegurança
dasrelações
154
,oconstituinteprevêqueoCongressoregularáes-
sas relações.
EssepreceitojáexistiaantesdaEmendaConstitucionaln.
32/2001,masraramenteseconcretizava.AEmenda,então,dis-
pôs,no§11doart.62daConstituição,que,searegulaçãodasre-
laçõesadvindasdamedidaprovisórianãoconvertidaemleinão
seconsumarematésessentadiasdarejeiçãooudacaducidade,
essas relações hão de se conservar regidas pela medida provisória.
Criou-se,dessemodo,umahipótesedeultra-atividadeda
medidaprovisórianãoconvertidaemlei,masapenasparaadis-
ciplinadasrelaçõesformadascombasenamesmamedidapro-
visória e durante a sua vigência.
Otextoconstitucionalnãoéclaroquantoaoqueocorredur-
anteoprazodesessentadiasdequeoCongressodispõeparaa
ediçãododecretolegislativo.Ointuitodanormaeasuacom-
preensãononovosistemainstauradopelaEmendan.32/2001
conduzemacrerque,nesseperíodo,asrelaçõescontinuamsoba
regênciadamedidaprovisória,somentedelaseapartandoseo
Congressosedispuseradiscipliná-lasdiferentemente.Entender
deoutraformacorresponderiaaaceitarumvácuonormativono
períodoemqueseaguardaadeliberaçãodoCongresso,oquenão
atendeaopropósitodesegurançajurídicaqueinspirouopróprio
dispositivo da Lei Maior.
Seoquesepreservamsãoasrelaçõesjurídicasduranteo
períododevigênciadamedidaprovisória,odispositivo
1233/2051

1234. constitucionaldeveserentendidocomoaalcançarsituaçõesde
inter-relacionamentoentresujeitosdedireito,enãonormasin-
stitutivasdeórgãosepessoasjurídicas.Arejeiçãodemedidapro-
visóriaquecriaumórgãoseriainócua,comprejuízodoprincípio
dequeemmatériaprópriadelegislaçãohádeseconferirprepon-
derânciaàvontadedoLegislativo
155
,seseentendessequeapró-
priacriaçãodoórgãoéatoqueseaproveitadaultra-atividadeda
medidaprovisóriadequetratao§11doart.62daCF.Arejeição
damedidaprovisóriaquantoaoatoqueseexauriuduranteasua
vigênciaseria,nessecaso,desprovidadeefeitospráticos.Oque
sehaveráderesguardarsãoasrelaçõesocorridasenquantoame-
didaprovisóriaesteveemvigor.Mesmoassim,porém,seame-
didaprovisóriarejeitadainstituíaumaalteraçãonomododeser
derelaçõesqueaantecediam,aregulaçãoqueestabeleceu
somentehaverádecolherosfatosquesederamnotempoemque
esteveemvigor.Aregulaçãocriadapelamedidaprovisórianãose
projetaparaofuturo;apenaspreservaavalidadedosatospratica-
dosantesdeserrepelida
156
.Rejeitadaamedidaprovisória,tornaa
vigorar a regra que ela havia alterado.
7.OUTRASQUESTÕES EMTORNODASMEDIDAS
PROVISÓRIAS
7.1.Medidaprovisóriaquedeclaraainconstitucionalid-
ade de outra
Emmarçode1990,noesforçodeconsolidaçãodoPlano
Collor,foieditadamedidaprovisóriaquetipificavacomocrime
certascondutasnasrelaçõeseconômicas.Nãopassadostrintadi-
as,oPresidentedaRepúblicaeditououtramedidaprovisória,de-
clarandonulaesemefeitoaMPanterior.Asituaçãopeculiarger-
ouprecedentericoemdoutrina—aADI221-MC,relatadapelo
MinistroMoreiraAlves
157
,queensinouque“osPoderesExec-
utivoseLegislativopodemdeclararnulos,porilegalidadeoupor
inconstitucionalidade,atosadministrativosseus,enãoleisouatos
comforçadelei”,jáque“competeprivativamenteaoPoder
1234/2051

1235. Judiciáriodeclará-losinconstitucionais”.ACorte,porém,nova-
mentenalinhaargumentativadorelator,valeu-sedatécnicada
interpretaçãoconformeàConstituiçãoeentendeuqueanovame-
didaprovisóriaestavaab-rogandoaanterior,aindasobaapre-
ciaçãodoCongressoNacional,oquesuscitouoexamesobrese
isso era possível.
Arespostaaessaquestãofoipositiva.Fixou-sequease-
gundamedidaprovisóriaapenassuspendeaeficáciadaoutra,
comcaráterexnunc.Issoporqueasegundamedidaprovisória
tambémsóproduzefeitossobcondiçãoresolutiva.Assim,elasus-
pendeaeficáciadaprimeiramedida.Seasegundamedidapro-
visóriaforrejeitada,perdeasuaeficáciadesdeaedição,ea
primeiramedidaprovisóriavoltaavigorarpelorestantedotempo
que faltava para completar o prazo constitucional de vigência.
Duranteoperíodoemqueasegundamedidaprovisóriaest-
iveremvigor,oCongressoNacionalnãopodedarseguimentoao
processodeconversãodaprimeira.Seamedidaprovisóriaab-
rogantevieraconverter-seemlei,arevogaçãoanteriorpassaaser
definitiva.Dessemodo,nãomaispoderáserconvertidaemleie,
portanto,perderáasuaeficáciadesdeasuaedição,excepcionada
ahipótesedeoCongressoNacionalressalvarcertosefeitosda
primeiramedida—issoporquenãosepoderecusaraoCongresso
Nacional,emqualquercaso,apreciartodasasmedidasprovisórias
editadas em qualquer tempo
158
.
Em2003,oSTF,tendojápresenteonovoregimeestabele-
cidopelaECn.32/2001,reafirmouapossibilidadedarevogação
demedidaprovisóriaporoutroatodogênero,lembrandoque,“a
partirdasuapublicação,aMedidaProvisórianãopodeser‘re-
tirada’peloPresidentedaRepúblicaàapreciaçãodoCongresso
Nacional”eque,“comoqualqueroutroatolegislativo,amedida
provisóriaépassíveldeab-rogaçãomediantediplomadeigualou
desuperiorhierarquia”.Afinal,ressaltouque“arevogaçãoda
MPporoutraMPapenassuspendeaeficáciadanormaab-rogada,
quevoltaráavigorarpelotempoquelheresteparaapreciação,
caso caduque ou seja rejeitada a MP ab-rogante”
159
.
7.2.Medidasprovisóriaseditadaseemvigorantesda
EC n. 32/2001
1235/2051

1236. Nostermosdoart.2ºdaECn.32/2001,“asmedidaspro-
visóriaseditadasemdataanterioràdapublicaçãodessaemenda
continuamemvigoratéquemedidaprovisóriaulteriorasrevogue
explicitamenteouatédeliberaçãodefinitivadoCongresso
Nacional”.
Assim,asmedidasprovisóriaseditadasatétrintadiasantes
de11desetembrode2001(datadapromulgaçãodaECn.32)
nãoprecisamserreeditadasparapermaneceremvigoreassim
ficarãoatéqueoCongressoNacionalsemanifeste—rejeitando-
asoueditandoleiemsentidocolidentecomassuasnormas—ou
atéqueoPresidentedaRepúblicaediteoutramedidaprovisória
que as altere.
7.3.Eficáciadamedidaprovisóriareeditadanoregime
anterior à EC n. 32/2001
AntesdaECn.32/2001,oSTFfixouainteligênciadequea
medidaprovisóriareeditadacomunicavaeficáciaàmedidaanteri-
or, não havendo solução de continuidade na sua eficácia
160
.
ComaECn.32/2001nãoháfalaremeficáciadamedida
provisóriareeditada—atéporquenãomaissereconheceumatal
possibilidade,nãoseensejandooproblemaquehavia
anteriormente.
7.4.PossibilidadedeosEstadoseoDistritoFederaled-
itarem medidas provisórias
Nãoobstanteocaráterexcepcionaldamedidaprovisória,
elafoiprevistaempartepermanentedaConstituiçãoFederal.In-
tegraodesenhodatripartiçãodosPoderesadotadoentrenós.Na
ordempretérita,vedava-seaadoçãodosdecretos-leisnasunid-
adesfederadas.AConstituiçãoemvigornãopossuiregraanáloga
sobreamedidaprovisória.Sendoassim,aConstituiçãoestadual,
queconferiraosgovernadoresdeEstadoafaculdadedeeditar
medidasprovisórias,nãodestoarádaordemconstitucionalfeder-
al.Soma-seaissoofatodeo§2ºdoart.25proibiraediçãode
medidaprovisóriapelosEstados,noquetangeàregulaçãoda
1236/2051

1237. exploraçãoeconcessãodosserviçoslocaisdegáscanalizado.De
modoimplícito,permitiuque,emoutrashipóteses,houvesseme-
didaprovisóriaestadual
161
.SeaConstituiçãodoEstadooptapor
permitiroregimedasmedidasprovisórias,deveatenderàregu-
lação do instrumento na ordem federal
162
.
8. ESTATUTO DO CONGRESSISTA
Comafinalidadedeasseguraraliberdadedorepresentante
dopovooudoEstado-membronoCongressoNacional,eisso
comogarantiadaindependênciadopróprioparlamentoedasua
existência,aConstituiçãotraçaumconjuntodenormasquein-
stituem prerrogativas e proibições aos congressistas.
Algumasdessasprerrogativasganhamonomedeimunid-
ade,portornaremocongressistaexcluídodaincidênciadecertas
normasgerais.Aimunidadepodetornaroparlamentarinsus-
cetíveldeserpunidoporcertosfatos(imunidadematerial)ou
livredecertosconstrangimentosprevistosnoordenamentopro-
cessual penal (imunidade formal).
Aimunidadenãoéconcebidaparagerarumprivilégioao
indivíduoqueporacasoestejanodesempenhodemandatopopu-
lar;temporescopo,sim,assegurarolivredesempenhodoman-
datoeprevenirameaçasaofuncionamentonormaldoLegislat-
ivo
163
.
Aimunidadematerialaquealudeocaputdoart.53da
Cartaexpressaainviolabilidadecivilepenaldosdeputadosesen-
adoresporsuasopiniões,palavrasevotos,neutralizandoare-
sponsabilidade do parlamentar nessas esferas.
Aimunidadecíveltornou-seexpressacomaEmendaCon-
stitucionaln.35/2001,embora,desdeantes,fosseadmitidapela
jurisprudência do STF
164
.
Aimunidadetemalcancelimitadopelaprópriafinalidade
queaenseja.Cobra-sequeoato,parasertidocomoimuneàcen-
surapenalecível,tenhasidopraticadopelocongressistaemcon-
exão com o exercício do seu mandato.
1237/2051

1238. Apuradoqueoacontecimentoseincluinoâmbitoda
imunidadematerial,nãocabesequerindagarseofato,objetiva-
mente, poderia ser tido como crime
165
.
Seamanifestaçãooralocorrenorecintoparlamentar,ajur-
isprudênciaatualdácomoassentadaaexistênciadaimunidade.
SeaspalavrassãoproferidasforadoCongresso,haveráane-
cessidadedeseperquiriroseuvínculocomaatividadederepres-
entação política
166
.
Assim,jásedecidiuestarcobertapelaimunidadematerial
cogitadaofensacompalcoemComissãoParlamentardeIn-
quérito
167
.
Deoutraparte,assentou-se,igualmente,que“aimunidade
parlamentarmaterialseestendeàdivulgaçãopelaimprensa,por
iniciativadocongressistaoudeterceiros,dofatocobertopelain-
violabilidade”
168
.
Nãoestarãopreservadaspelaimunidadeaspalavrasproferi-
das“foradoexercícioformaldomandato”,que,“peloconteúdoe
contextoemqueperpetradas,sejamdetodoalheiasàcondiçãode
DeputadoouSenadordoagente”
169
.Emoutraocasião,oSTFle-
cionouque,emboraaimunidadenãoserestrinja“aoâmbitoespa-
cialdaCasaaquepertenceoparlamentar,acompanhando-omuro
aforaouexternacorporis(...),aatuaçãotemqueseenquadrarnos
marcosdeumcomportamentoqueseconstituaemexpressãodo
múnusparlamentar,ounumprolongamentonaturaldessemister”.
Seoparlamentaratuouexclusivamentenacondiçãodejornalista,
nãohavendoliameentreassuasdeclaraçõeseacondiçãodede-
tentordomandatopolítico,nãosebeneficiadaimunidademateri-
al
170
.
Valeobservarquesealguéméinjuriadoporparlamentar,
beneficiadopelaimunidade,eretrucadeimediato,podetambém
se ver livre de repressão criminal
171
.
Asimunidadesformaisgarantemaoparlamentarnãoser
presoounãopermanecerpreso,bemcomoapossibilidadede
sustar o processo penal em curso contra ele.
Aprerrogativaprotegeocongressistadesdeaexpediçãodo
diploma—portantoantesdaposse—atéoprimeirodiada
1238/2051

1239. legislaturaseguinte.Nãoseadmitenemmesmoaprisãocível(por
alimentos, p. ex.).
Nocasodoflagranteporcrimeinafiançável,podehavera
prisão,que,entretanto,somenteserámantidaseaCasaaqueo
parlamentarpertencecomelaanuir,porvotoostensivoenominal
dos seus integrantes (CF, art. 53, § 2º)
172
.
OSTFentendeserpossívelaprisãodecorrentedesentença
judicial transitada em julgado
173
.
AntesdaECn.35/2001,adenúnciacontraoparlamentar
somentepoderiaterseguimentoseaCasaaqueelepertenciacon-
sentissenaperseguiçãopenal.Semalicença,aaçãonãopoderia
terseguimentoenquantosubsistisseomandato.Emcompensação,
duranteoperíodoemqueoprocessoestavaparalisado,nãocorria
a prescrição.
Apartirde2001,comaECn.35,asituaçãoganhounovos
contornos.Agora,oprocessotemandamentonormal,independ-
entementedemanifestaçãodaCasaLegislativa.Oquepode
acontecerédeaCasadeterminarasustaçãodoprocesso,depois
deacolhidaadenúnciaouaqueixapeloTribunal.OTribunalde-
vedarciênciadorecebimentodaacusaçãoàrespectivaCasa
Legislativa.
Asustaçãodeve-sereferir,nostermosdoart.53,§3º,da
CF,aprocessosabertosporcrimesocorridosdepoisdadiplo-
maçãoeduranteomandato.Asustaçãodeveserdecididapelo
PlenáriodaCasaepelamaioriaabsolutadosseusmembros,por
iniciativadequalquerpartidopolíticoquetenharepresentaçãona
Casa.Valedizerqueopróprioréunãopodepedirasustaçãoà
Casa,mastampoucoainiciativaestaráreservadaaopartido
políticoaqueéfiliado.ACasaLegislativaatuaráparaaferiravi-
abilidadedadenúnciaeafastaraperspectivadeperseguiçãopolít-
ica,suspendendoofeitocriminalemordemapreservaraliber-
dade e a autonomia do Legislativo.
Enquantooprocessoestiversuspenso,aprescriçãopenal
nãocorre,masvoltaatercursonodiaemqueomandatoseen-
cerra
174
.
8.1. Prerrogativa de foro
1239/2051

1240. Trata-sedetemaquenãoseconfundecomodasimunid-
adesdosparlamentares,masqueépertinenteaoestatutodo
congressista.
Ocongressistaéprocessadocriminalmente,duranteoman-
dato, pelo STF.
MesmoosinquéritospoliciaisdevemcorrernoSupremo
Tribunal.Seestãotendocursoemoutrainstância,cabere-
clamação para obviar a usurpação de competência
175
.
Encerradoomandato,oprocessodeixadetercursonoSTF,
mesmo que o fato seja contemporâneo ao mandato.
8.2. Perda do mandato
Ocorreaperdadomandatonoscasosdoart.55daCon-
stituição.Destescabedestacarahipótesedafaltadedecoroparla-
mentar.ConsistenoabusodasprerrogativasdomembrodoCon-
gressoNacional,bemcomonapercepçãodevantagensindevidas
eoutroscasosdefinidosemregimentosinternos.Ensejagrande
discricionarismopolíticoàCasaLegislativaaquepertenceopar-
lamentar.OSTFvem-serecusandoareavaliaramotivaçãoque
levouaCasaLegislativaacassaroparlamentarporfaltadedec-
oro,emboracontroleaobservânciadegarantiasformais,comoa
da ampla defesa
176
.
Aperdatambémpodeocorrerporfaltaroparlamentara
maisde1/3dassessõesordinárias.Aqui,aperdadomandatoé
decretadapelaprópriaMesa,emseguidaaprovocaçãode
qualquerdosseusmembrosoudepartidopolíticocomrepres-
entação no Congresso Nacional.
Arenúnciaaomandato,paraescaparàperdadomesmo
somentepoderáserlevadaacaboantesdeabertooprocedimento
para esse fim, por força do disposto no § 4ºdo art.55 da CF.
AperdadomandatodeveservotadapelaCasaparlamentar
noscasoscompreendidosnosincisosI,II(faltadedecoro)eVI
(sentençacriminaltransitadaemjulgado)doart.55daCF.Nos
casosdeextinçãodomandato(III—ausência,IV—perdaou
suspensãodosdireitospolíticos,eV—pordecretodaJustiça
eleitoral) há apenas a declaração do acontecimento pela Mesa
177
.
1240/2051

1241. OSTFtambémjádecidiuqueainfidelidadepartidária,con-
sistenteno“abandonodelegenda,ensejaaextinçãodomandato
doparlamentar,ressalvadassituaçõesespecíficas,taiscomo
mudançasnaideologiadopartidoouperseguiçõespolíticas,aser-
emdefinidaseapreciadascasoacasopeloTribunalSuperior
Eleitoral”
178
.Épremissadessainteligênciaaideiadeque,no“re-
gimededemocraciapartidária,oscandidatosrecebemosmanda-
tostantodoseleitorescomodospartidospolíticos.Arepres-
entaçãoéaomesmotempopopularepartidária”
179
.Opartido
políticopodepostularaperdadocargoeletivodoparlamentarque
lhefoiinfiele,nasuaomissão,podemfazê-looMinistério
Públicoeleitoraleoterceirointeressado(porexemplo,osu-
plente)
180
.
8.3. Deputados estaduais e distritais
Comrelaçãoaosdeputadosestaduais,segue-seamesma
sistemáticadeimunidadesdoscongressistas,nostermosdoart.
27, § 1º, da CF.
Omesmosedácomrelaçãoaosdeputadosdistritais(art.
32, § 3º, da CF).
Sehámudançanoregimedeimunidadesnoplanofederal,o
novoquadroseaplica,imediatamente,aosdeputadosestaduais,
independentementedenãoterhavidoaindaaadaptaçãoformalda
Constituiçãoestadual.PorissotambémnãopodeaConstituição
estadualsermaisgenerosaqueaFederalnomomentodedefinir
as imunidades dos parlamentares locais
181
.
Ovotosecretoparaaperdadomandato,determinadopelo
art.55,§2º,daCF,deveseradotadopelasAssembleiasLegis-
lativas
182
.
8.4. Vereadores
Osvereadoresnãosebeneficiamdasregrassobreimunid-
adeformal.Somentegozamdaimunidadematerial(art.29,VIII,
1241/2051

1242. daCF).Mesmoaimunidadematerial,contudo,élimitadaterrit-
orialmente à circunscrição do Município
183
.
1CF, art. 52, I e II.
2AConstituiçãotambémprevêquatrodeputadosfederaiseleitosemTer-
ritórios Federais, entidades que não existem no momento (art. 45, § 1º).
3Não há previsão para senador de Território Federal, o que se entende, já que
osTerritóriosnãointegramafederação,massãoentes,aindaquepersonaliz-
ados,comcapacidadeadministrativa,queintegramaUnião,comosevêda
leituradoart.1ºdaCF—quenãofaladoTerritório,comoacompora
RepúblicaFederativa—combinadacomadoart.18,§2º,daCF,queexpli-
citaque“osTerritóriosintegramaUnião”.Versobreotema,MichelTemer,
TerritórioFederalnasConstituiçõesbrasileiras,SãoPaulo:Revistados
Tribunais,1975,e,domesmoautor,Elementosdedireitoconstitucional,São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 96.
4Ver CF, art. 57,caput, com a redação da EC n. 50/2006.
5CF, art. 57, § 2º.
6Art. 35, § 2º, II, do ADCT.
7CF, art. 57, § 6º, I.
8Prevista no inciso II do § 6ºdo art. 57, com a redação da EC n. 50/2006.
9CF, art. 57, §§ 7ºe 8º.
10CF, art. 57, § 7º.
11Apropósito,JoséCretellaJúnior,ComentáriosàConstituiçãode1988,
RiodeJaneiro:ForenseUniversitária,1992,v.5,p.2484-2485.Nap.2484,
dáesteexemplo:“Presentesoscongressistas,adeliberaçãopoderáser
aprovada,nocasolimite,atéporumvotoafavorcontrazero,nahipóteseem
que todos os outros 33 se abstenham de votar”.
12CF, art. 47.
13CF, art. 58, § 2º.
14CF, art. 58, § 2º, I.
15CF, art. 71, § 3º.
16NoRE223.037/SE,DJde2-8-2002,Rel.Min.MaurícioCorrêa,afirmou-
seaimpossibilidadedeTribunaldeContas(nocasoeraestadual)executaras
suasprópriasdecisões,sejadiretamente,sejapormeiodoMinistérioPúblico
juntoàCorte.Ascondenaçõesaprestaçõespecuniáriasdevemserexecutadas
por órgão próprio da Advocacia Pública.
17DecidiuoSTF,noMS23.550,DJde31-10-2001,Rel.Min.Marco
Aurélio,queoTCU,“emboranãotenhapoderparaanularousustarcontratos
1242/2051

1243. administrativos,temcompetência,conformeoart.71,IX,paradeterminarà
autoridadeadministrativaquepromovaaanulaçãodocontratoe,seforo
caso, da licitação de que se originou”.
18CF, art. 50 e parágrafos.
19Cf.MoacyrLôbodaCosta,Origem,naturezaeatribuiçõesdasComissões
Parlamentares de Inquérito,RDP,9/III.
20Corwin, citado por Moacyr Lôbo da Costa, Origem...,RDP,cit., p. 111.
21Ver ADI 1.001,DJde 21-2-2003, Rel. Min. Carlos Velloso.
22Apropósito,aADI3.619,Rel.Min.ErosGrau,DJde20-4-2007:“o
modelofederaldecriaçãoeinstauraçãodascomissõesparlamentaresdein-
quéritoconstituimatériaasercompulsoriamenteobservadapelascasaslegis-
lativasestaduais”.Confira-se,damesmaforma,aACO730,Rel.Min.Joa-
quimBarbosa,DJde11-11-2005,emquesedecidiuque“podemessas
comissõesestaduaisrequererquebradesigilodedadosbancários,combase
no art. 58, § 3º, da Constituição”.
23MS23.452(DJde12-5-2000).Noprecedente,relatadopeloMinistroCel-
sodeMello,mencionam-se,ainda,decisõespublicadasnaRDA196/195,
196/197e199/205.Essainteligência,narealidade,éantiganoacervojuris-
prudencialdoSTF.JánoMS1.959,relatadopeloMinistroLuizGallotti
(RDA,47/286),dizia-seque“asComissõesParlamentaresdeInquéritonão
sãoórgãosdistintos,masemanaçõesdoCongresso,competindoaoSupremo
Tribunal Federal o controle de seus atos”.
24Háprecedenteemquenãoserecusouqueaprópriacomissãofigurasse
como autoridade coatora: MS 24.749/DF,DJde 5-11-2004.
25MS 23.957,DJde 14-12-2001.
26AnnaCândidadaCunhaFerraz,Conflitoentrepoderes,SãoPaulo:Rev-
ista dos Tribunais, 1994, p. 174.
27Esmein,Élémentsdedroitconstitucionnel,1941,p.1043,citadopor
Moacyr Costa, Origem...,RDP,cit., p. 110.
28Investigaçãoparlamentarestadual:ascomissõesespeciaisdeinquérito,
Justitia,ano45,v.121,p.150es.abr./jun.1983.AConsultoria-Geralda
República,emparecerpublicadonoDOUde4-4-1988,sustentouamesma
tese.
29Comentários à Constituição,cit., v. 5, p. 2700.
30HC71.231,DJde31-10-1996.Nocaso,aCPIsedestinavaa“investigar
irregularidadesnaconcessãodebenefíciosprevidenciários”.AComissãore-
solveutambémapuraralegadasirregularidadesnoparcelamentodedébitos
deempresasparacomoINSS.Aautoridadetidacomocoatoranohabeas
corpus,oPresidentedaCPI,defendeuquehavia“íntimaligaçãoentre
aquelesquepraticamfraudesemrelaçãoabenefíciosprevidenciárioseos
queseespecializaramemfraudesrelativasaparcelamentodedébitosde
empresasparacomaPrevidênciaSocial(...).Apardisso,sãoasfraudesem
parcelamentocausaimportantedainexistênciaderecursosparaopagamento
debenefícios”.OSTFacolheuessasrazões,reconhecendoqueasinvest-
igaçõesnãosedistanciavamdofatoquedeterminaraaconstituiçãodaCPI
estando, ao contrário, a ele intimamente ligadas.
1243/2051

1244. 31ORegimentoInternodoSenadofixa,noseuart.146,que“nãoseadmitirá
comissãoparlamentardeinquéritosobrematériaspertinentes:a)àCâmara
dos Deputados; b) às atribuições do Poder Judiciário; c) aos Estados”.
32LaurenceTribe,Americanconstitutionallaw,Mineola:TheFoundation
Press, 1988, p. 376, citando o caso Watkins, que será referido mais adiante.
33“(…)theonlyreallyself-governingpeopleisthatpeoplewhichdiscusses
andinterrogatesitsadministration(…)”—citadoporNowakeRotunda,
Constitutional law,St. Paul: West Publishing Co., 1995, p. 246.
34Nowak e Rotunda,Constitutional law,cit., p. 255.
35Tribe,American constitutional law,cit., p. 377.
36Nowak e Rotunda,Constitutional law,cit., p. 247.
37Tribe,American constitutional law,cit., p. 377.
38VotodoMinistroCarlosVellosonoHC75.232/RJ,julgadoem7-5-1997,
epublicadonosCadernosdeDireitoConstitucionaleCiênciaPolítica,n.26,
p. 36 e s. O trecho citado acha-se na p. 48.
39Id.,p.49.VertambémacórdãodoSTFnoHC71.039(RDA,199/205)e
despacho no MS 23.576, publicado noDJde 3-2-2000.
40Assinala Cláudio Pacheco:
“Adebilidadedainvestigaçãoparlamentarestáemqueelanãopodealcançar
umefeitoconclusivodereparação,derepressãooudepunição.Ainvest-
igaçãopodeapurarerros,abusos,delitos,masnãopodecorrigi-los,nem
preveni-los” (apud Anna Cândida Ferraz,Conflito entre poderes,cit., p. 183).
41HC71.261,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde24-6-1994.Disseo
relator:
“(…)Aduraçãodoinquéritoparlamentar—comopodercoercivosobrepar-
ticulares,inerentesàsuaatividadeinstrutóriaeaexposiçãodahonraedaim-
agemdaspessoasadesconfiançaseconjecturasinjuriosas—éumdospon-
tosdetensãodialéticaentreaCPIeosdireitosindividuais,cujasolução,pela
limitaçãotemporaldofuncionamentodoórgão,antessedeveentender
matériaapropriadaàleidoqueaosregimentos:donde,arecepçãodoart.5º,
§2º,daL.1.579/52,quesitua,notermofinaldelegislaturaemquecon-
stituída,olimiteintransponíveldeduração,aoqual,comousemprorrogação
doprazoinicialmentefixado,seháderestringiraatividadedequalquer
comissãoparlamentardeinquérito”.Nessadiretriz,também,oHC71.231/RJ
(DJde 31-10-1996).
42No Senado,v. g., 1/3 dos membros.
43MS24.831,Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem22-6-2005,DJde
4-8-2006.Emoutroprecedente,naADI3.619,DJde20-4-2007,Rel.Min.
ErosGrau,oSTFreafirmouaíndolededireitodasminoriasparlamentares
dasCPIs,destavezrejeitandoqueAssembleiaLegislativasubordinasseain-
stauraçãodoinquéritolegislativoaaprovaçãodoPlenáriodaCasalegislativa.
Acrescentou-setambémque“omodelofederaldecriaçãoeinstauraçãodas
comissõesparlamentaresdeinquéritoconstituimatériaasercompulsoria-
mente observada pelas casas legislativas estaduais”.
1244/2051

1245. 44ADI3.619,Rel.Min.ErosGrau,DJde20-4-2007.Oprecedenteensina:
“apresentadoorequerimentocomonúmerodeassinaturasexigidopelaCon-
stituiçãoFederal,tem-seacriaçãodacomissãoparlamentardeinquérito(...).
AoPresidentedaAssembleiaLegislativa,considerando-oformalmentecor-
reto,cumpreordenarqueorequerimentosejanumeradoepublicado.Masjá
nestemomentoter-se-áporcriadaaCPI.Apublicaçãodorequerimentotem
efeitomeramentedeclaratório,dandopublicidadeaatoanterior,constitutivo
dacriaçãodacomissão”.Igualmenteficouesclarecidoque:“agarantiaasse-
guradaaumterçodosmembrosdaCâmaraoudoSenadoestende-seaos
membros das assembleias legislativas estaduais — garantia das minorias”.
45ADI-MC1.635/DF,julgadaem25-9-1997,sobarelatoriadoMinistro
Maurício Corrêa.
46MS 23.452-1/RJ,DJde 12-5-2000.
47HC 71.421, despacho do Ministro Celso de Mello noDJde 3-5-1994.
48HC-MC87.230,DJde28-11-2005,Rel.Min.JoaquimBarbosa(decisão
monocrática).
49HC-MC80.153,DJde9-5-2000,Rel.Min.MaurícioCorrêa(decisão
monocrática).
50Julgado em 20-6-2001.
51HC 71.039,DJde 6-12-1996.
52HC 71.261,DJde 24-6-1994, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
53NowakeRotunda,Constitutionallaw,cit.,p.249.NosEUA,noticiamos
autores,oônusdaprova,numprocessopenal,dapertinênciadaperguntanão
respondidarecaisobreaacusação,conferindo-semaiorpesoàpresunçãode
inocência do que à presunção de regularidade da atividade congressual.
54Watkinshaviasidoconvocadoparaprestarinformaçõessobreatividades
comunistasaocomitêdeinvestigaçõesdeatividadesantiamericanas.Foi-lhe
pedidoqueindicassepessoasque,nopassado,haviamfeitopartedoPartido
Comunista.Watkinsdissequeresponderiaquestõessobrequem,atualmente,
eramembrodopartido,masserecusariaaenumerarquemointegraranopas-
sado.Processadocriminalmenteporisso,aSupremaCorteacabouporrevert-
eracondenaçãoquesofreu.Umdosargumentosqueprosperoufoiodequea
resoluçãoqueestabeleceraaComissãoeravagaedelanãoseextraíaaper-
tinênciadaquestãosobreparticipaçãopretéritanoPartidoComunistade
americanos que se desvincularam, depois, da agremiação.
55Nowak e Rotunda,Constitutional law,cit., p. 250.
56MS23.576(liminar),Rel.Min.CelsodeMello,DJde7-12-1999;MS
23.466 (liminar), Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 22-6-1999.
57HC-MC80.868,DJde20-4-2001,Rel.Min.SepúlvedaPertence(decisão
monocrática).
58Nowak e Rotunda, Constitutional law, cit., p. 251.
59Nowak e Rotunda,Constitutional law,cit., p. 251.
60MS 23.452/RJ,DJde 12-5-2000;RDA,196/197 e HC 79.244.
61Cf.HC79.589/DF,julgadonasessãoplenáriade5-4-2000(Informativo
STFn. 184, de 3 a 7-4-2000).
1245/2051

1246. 62HC71.421(DJde3-5-1994),Rel.Min.CelsodeMello,quedisse:“A
self-incriminationconstituicausalegítimaqueexoneraodepoente—sejaele
testemunhaouindiciado—dodeverdedeporsobreosfatosquelhessejam
perguntadosedecujoesclarecimentopossaresultar,comonecessárioefeito
causal, a sua própria responsabilização penal”.
63HC79.244,DJde6-5-1999,Rel.Min.SepúlvedaPertence(decisão
monocrática)eHC80.868,DJde20-4-2001,Rel.Min.SepúlvedaPertence
(decisão monocrática).
64HC84.214,DJde29-4-2004,Rel.Min.CezarPeluso(decisão
monocrática).
65HC 71.231 (DJde 31-10-1996).
66MS-MC25.617,DJde3-11-2005,Rel.Min.CelsodeMello(decisão
monocrática).Damesmaforma,noHC88.163-MC,DJde14-3-2006,ade-
cisãomonocráticadoMinistroRelatorCarlosBrittoafirmouqueaproibição
constitucionalaotratamentodesumanooudegradantetambémsignifica
“vedaçãodesesubmetereventualtestemunha,investigadooupessoaacusada
asituaçõesdemenosprezo”.Paraesseefeito,nãoseriadadodistinguir“entre
umasaladeaudiênciasjudiciaiseumasessãodecomissãoparlamentarde
inquérito”.
67HC79.790,Rel.Min.NelsonJobim,DJde26-11-1999(decisãomono-
crática),emquecita,nomesmosentido,oMS23.452eosHC71.279,
79.563 e 71.039.
68MS-MC25.832,DJde20-2-2006,Rel.Min.CelsodeMello(decisão
monocrática) e MS-MC 24.832, julgado em Plenário em 18-3-2004.
69Nessesentido,oHC80.539,julgadoem21-3-2001,emquesecensuroua
convocaçãodemagistradoparaesclarecerporquelevaratrêsanosparase
manifestaremprocessodesuspeição.Damesmaforma,oHC80.089,DJde
29-9-2000, e o HC 79.441,DJde 6-10-2000.
70VeroluminosoestudodoMinistroCelsodeMellonoMS23.452,citado.
Entreoutrosprecedentes,valemencionar,ainda,oHC71.039(RDA,199/
205) e a referência feita no MS 23.454 (liminar),DJde 29-5-1999.
71HC 71.279, decisão de 23-3-1994.
72Ver,alémdaresenhaproduzidapelorelatordaMS23.452,aliminarcon-
cedidanoMS23.435,DJde15-5-1999,emquesenegouodireitodeaCPI
decretaraindisponibilidadedebensdediretoresdeinstituiçõesfinanceiras.
Vertambémojulgamentofinal,em18-8-1999,doMS23.446/DF,Rel.Min.
IlmarGalvão,relativamenteàCPIdosBancos,noSenado.Nomesmosen-
tido:MS23.466(liminar),DJde22-6-1999,eMS23.471(liminar),DJde
22-6-1999.
73Essasmedidas“sãoprovimentoscautelaresdesentençadefinitivadecon-
denação,osquaisnãoseconfundemcomospoderesinstrutórios[dequeestá
investidaaCPI]”.Diz-seque“nãosedestinandoaproferirjulgamento,mas
apenasareunirinformaçõesúteisaoexercíciodasfunçõesdoCongressoNa-
cional,aCPIédespidadopoderdeacautelarsentençaquenãolhecabepro-
ferir” (MS 23.466 (liminar),DJde 22-6-1999).
1246/2051

1247. 74MS23.452/RJ,DJde12-5-2000;MS23.491/DF,DJde2-8-1999;MS
23.639, julgado em 16-11-2000 (Informativo STFn. 210).
75Nesse sentido o MS 23.452, citado.
76MS 23.452. Ver tambémRTJ,148/366 e 168/195.
77MS 23.466 (liminar),DJde 22-6-1999, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
78MS-MC25.812,DJde23-2-2006,Rel.Min.CezarPeluso(decisãomono-
crática), em que se fala do requisito da “necessidade absoluta da medida”.
79MS 23.452/RJ, citado.
80VerMSacima.Igualmente,oMS23.466(liminar),DJde22-6-1999;MS
23.554, julgado em 29-11-2000.
81ACO 730/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa,DJde 11-11-2005.
82DoMinistroCelsodeMello,relatordoMS23.452,citado.Vertambém,
domesmorelator,oMS23.595(medidaliminar),DJde1º-2-2000,eoMS
23.455,DJde7-12-2000,Rel.Min.NéridaSilveira.Nãoobstante,aindaem
1994,oPlenárioacolheuvotodoMinistroPauloBrossard,relatorparaquem
“acomissãopode,emprincípio,determinarbuscaseapreensões,semoque
essas medidas poderiam tornar-se inócuas” (HC 71.039,DJde 6-12-1996).
83MS 27.483 MC, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 10-10-2008.
84MS23.452,DJde8-6-1992,Rel.Min.CelsodeMello(decisãomonocrát-
ica),emqueselê:“qualquermedidarestritivadedireitosdependerá,para
reputar-seválidaelegítima,danecessáriamotivação,pois,semesta,talato
— à semelhança do que ocorre com as decisões judiciais — reputar-se-á írrito
edestituídodeeficáciajurídica”.Namesmadireção,oMS23.454,DJde
7-6-1999, Rel. Min. Marco Aurélio (decisão monocrática).
85Apropósito,MS23.466(liminar)despachodoMinistroSepúlvedaPer-
tence,DJde 22-6-1999.
86MS 23.452, citado, e MS 23.491,DJde 2-8-1999.
87MS23.452,citado.VertambémoMS23.454/DF,relatadopeloMinistro
Marco Aurélio.
88ACPInãoestáadstritaaosformalismosdosatosjudiciais,segundose
colhe do MS 23.553,DJde 1º-3-2002, Rel. Min. Néri da Silveira (Plenário).
89Ministro Celso de Mello no MS 23.454, citado.
90Apropósito,oMS26.014(decisãomonocrática),Rel.Min.Marco
Aurélio,DJde1º-8-2006.Lê-sedadecisão:“(...)AsilaçõesdaComissão
ParlamentardeInquéritohãodeestarlastreadasnoselementoscoligidos.Daí
aimpossibilidadedeproclamar-sequedadoslevantadospormeiodaquebra
daprivacidadenãodevam(...)constardorelatóriofinaldoÓrgão”.Emsen-
tidoanálogo,eenfatizandoqueessesdadosobtidosmediantequebradesigilo
podemconstarderelatóriodaCPIseissoforindispensável,valecitarade-
cisãomonocráticadoMinistroJoaquimBarbosanoMS25.720-MC(DJde
2-2-2006):“cabeàCPMI,noexercíciodesuaatribuiçãoconstitucional,zelar
pelaconfidencialidadedosdadosobtidos,somentedelesfazendousoemre-
latórioseatosinternos,excepcionalmente,esempreemrazãodointeresse
público”.
1247/2051

1248. 91NomagistériodoMinistroCelsodeMello,emdecisãomonocráticano
MS25.717-MC,DJde1º-6-2006:“adivulgaçãoderelatóriosparciaistraduz
alegítimaexpressãodonecessáriodiálogodemocráticoqueseestabelece
entreacomissãoparlamentardeinquéritoeoscidadãosdaRepública,que
têmdireitopúblicosubjetivoàprestaçãodeinformaçõesporpartedosórgãos
parlamentaresderepresentaçãopopular(...).OqueestaSupremaCortetem
censurado—edesautorizado—éadivulgaçãoindevida,desnecessária,imo-
tivadaousemjustacausadosregistrossigilosos,pelofatodeinexistir,emtal
contexto, qualquer razão idônea ou fundada no interesse público (...)”.
92MS23.756/DF(pedidodereconsideração—despachopublicadonoDJ
de 3-2-2000 — Rel. Min. Celso de Mello).
93NosEstadosUnidos,porexemplo,diz-seque“ashistóriasdeWatergatee
osepisódiosligadosaoSenadorMcCarthymostramqueopoderinvestigador
doCongressopodesertantousadocomgrandezacomosergrandementeabu-
sado”, Tribe,American constitutional law,cit., p. 375.
94VerPoder constituinte de reforma,infra.
95Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 400/ES,RTJ,139/453.
96Apropósito,reconhecendo-o,aADI1.044/MA,DJde31-8-2001,Rel.
Min. Néri da Silveira.
97NaADI2.800/RS,julgadaem17-3-2011,Rel.Min.CármenLúcia,oSTF
esclareceuquenãocabeàleideiniciativaparlamentarfixaratribuiçõesdeór-
gãovinculadoàAdministraçãoDireta.NaADI2.856,julgadaem10-2-2011,
Rel.Min.GilmarMendes,deu-seporusurpadaacompetênciaprivativado
ChefedoExecutivoparaaleiquedispõesobrerequisitodegraduaçãoem
cursosuperiorparainscriçãoemconcursopúblicoparacargodeagenteda
polícia civil.
98Art. 84, VI, da Constituição, com a redação da EC n. 32/2001.
99Decidiu-senaADI559/MT,DJde5-5-2006,Rel.Min.ErosGrau,quea
Administração“nãopodeconceder,nemporconvenção,nemporacordo
coletivo,vantagensaosservidorespúblicos,jáqueessaconcessãodepende
deprojetodeleideiniciativadoChefedoPoderExecutivo”.Mastambémse
assentouque“afixaçãodedataparaopagamentodosvencimentosdosser-
vidoresestaduaiseaprevisãodecorreçãomonetáriaemcasodeatrasonão
constituem aumento de remuneração ou concessão de vantagem”.
100Nessesentido:ADI-MC2.474,DJde2-8-2002,Rel.Min.EllenGracie,
que cita e segue a ADI-MC 2.304,DJde 15-12-2000.
101ADI-MC 724,DJde 27-4-2001, Rel. Min. Celso de Mello.
102ADI 645/DF,DJde 13-12-1996, Rel. Min. Ilmar Galvão.
103Entreoutros,veja-seaADI574(RDA,197/229),emespecialovotodo
MinistroSepúlvedaPertence:“Opoderdeemendaaprojetosdeiniciativare-
servadapressupõe,ameuver,apertinênciaentreotemadaemendaea
matériadoobjetodoprojeto.Casocontrário,aemendarepresentaria,naver-
dade,umainiciativalegislativasobrematériareservadaàiniciativadeoutro
Poder”.OcasocuidavadavalidadedenormaacrescidanoCongressoapro-
jetodainiciativadoPresidentedeRepública.Oprojetoregulavaa
1248/2051

1249. antecipaçãodosefeitosderevisãodevencimentos.Anormaacrescentadapor
emenda parlamentar tratava de pensão militar e sua ordem de prioridade.
104ADI822/RS,DJde6-6-1997,Rel.Min.OctavioGallotti.Foidito,então,
queaisonomiasomentepoderiaserpreservadapelolegisladorpormeioda
rejeição do projeto encaminhado.
105OsregimentosinternosdaCâmaraedoSenadocuidam,ainda,deumrito
sumaríssimo,frequentementereferidocomode“urgênciaurgentíssima”,re-
queridoporlíderespartidários.Poresserito,dispensam-seformalidadese
prazos regimentais e se permite a automática inclusão da matéria na ordem do
dia.
106Apropósito,PauloG.GonetBranco,Convalidaçãodaleieditadacom
víciodeiniciativa—emtornodaSúmulan.5doSupremoTribunalFederal,
RevistadoTribunalRegionalFederalda1ªRegião,Brasília,v.8,n.1,p.
21-26, jan./mar. 1996.
107ADI1.438/DF,DJde8-11-2002,Rel.Min.IlmarGalvão,eADI700,DJ
de24-8-2001,Rel.Min.MaurícioCorrêa.Nesteprecedenteselê:“Éfirmena
jurisprudênciadoTribunalqueasançãodoprojetodeleinãoconvalidaode-
feito de iniciativa”.
108Bastaimaginaraconsequênciadeseadmitirovetoapenasdapalavra
não, constante de eventual norma proibitiva de algum comportamento.
109Rp.1.385,DJde25-9-1987,Rel.Min.MoreiraAlves.Ovetototalpode
ser visto como um conjunto de vetos parciais.
110ADI-MC1.254,DJde18-8-1995,Rel.Min.CelsodeMello.Nocaso,
umaAssembleiaLegislativa,noveanosdepoisdasessãoemqueovetonão
foi rejeitado, deliberou que o ato do governador tinha sido intempestivo.
111Nessesentido,também,AnnaCândidadaCunhaFerraz,Conflitoentre
poderes,cit., p. 133.
112Anna Cândida da Cunha Ferraz,Conflito entre poderes,cit.
113Cf.ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Doprocessolegislativo,São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 228-229.
114ManoelGonçalvesFerreiraFilho,ComentáriosàConstituiçãode1988,
São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 122-123.
115ADI789,DJde19-12-1994,Rel.Min.CelsodeMello.Disse,mais,ore-
lator:“aexigênciadeleicomplementarnãosepresumeenemseimpõe,quer
poranalogia,querporforçadecompreensão,quer,ainda,porinferênciade
situações que possam guardar relação de similitude entre si”.
116E.g.,ManoelGonçalvesFerreiraFilho(Doprocessolegislativo,cit.,p.
237-238)eAlexandredeMoraes(DireitoConstitucional,SãoPaulo:Atlas,
2005, p. 595-596).
117Michel Temer,Elementos de direito constitucional,cit., p. 142.
118Nessesentido,oRE419.629/DF,DJde30-6-2006,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence.OvotodorelatormencionaserfirmeaorientaçãodaCorte.Citaes-
tapassagemdaADC1,RTJ,156/721,Rel.Min.MoreiraAlves:“Ajurispru-
dênciadestaCorte,soboimpériodaEmendaConstitucionaln.1/69—ea
Constituiçãoatualnãoalterouessesistema—,sefirmounosentidodequesó
1249/2051

1250. seexigeleicomplementarparaasmatériasparacujadisciplinaaConstituição
expressamentefaztalexigência,e,seporventuraamatéria,disciplinadapor
leicujoprocessolegislativoobservadotenhasidoodaleicomplementar,não
sejadaquelasparaqueaCartaMagnaexigeessamodalidadelegislativa,os
dispositivosquetratamdelasetêmcomodispositivosdeleiordinária”.
Prossegue,maisadiante,ovotodoMinistroSepúlvedaPertence:“natrilhado
precedenteinvocadodaADC1,ajurisprudênciadoTribunalpermanecesedi-
mentada(v.g.,ADIn-MC2111,16.03.00,Sydney,DJ15.12.03;AR1264,
10.04.02, Néri,DJ31.05.02)”.
119“Art.62.Emcasoderelevânciaeurgência,oPresidentedaRepública
poderáadotarmedidasprovisórias,comforçadelei,devendosubmetê-lasde
imediato ao Congresso Nacional.”
120PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,SãoPaulo:
Revista dos Tribunais, 1967, t. 3, p. 138.
121Voto do Ministro Néri da Silveira na ADI 12.045,DJde 1º-12-1995.
122Vejam-seestudosarespeitonaADI-MC221,DJde22-10-1993,Rel.
Min. Moreira Alves.
123NaspalavrasdoMinistroCelsodeMello,naADI-MC293,DJde
16-4-1993:“Oquejustificaaediçãodemedidasprovisórias,comforçade
lei,emnossodireitoconstitucional,éaexistênciadeumestadodenecessid-
adequeimpõeaoPoderPúblicoaadoçãoimediatadeprovidências,de
caráterlegislativo,inalcançáveissegundoasregrasordináriasdelegiferação,
emfacedoprópriopericuluminmoraquefatalmentedecorreriadoatrasona
concretização da prestação legislativa”.
124RE62.739,RTJ,44/54;RE74.096,RTJ,62/819;eRE75.935,RTJ,125/
89.
125ADI-MC162,julgadaem14-12-1989,DJde19-9-1997,Rel.Min.Mor-
eira Alves.
126AorientaçãofoireiteradanaADI526,DJde5-3-1993,Rel.Min.
SepúlvedaPertence.Nocaso,afirmou-sequenãoeraabusivaaediçãodeme-
didaprovisóriasobrematériaderemuneraçãodeservidorpúblico,nãoob-
stanteoPresidentedaRepúblicativesseencaminhadoaoCongressoNacional
projetodeleiarespeito,compedidodeurgência.Disseorelator:“Aexistên-
ciadeprojetodeleisobreamatéria,antesdeprovarafaltadeurgência,pode
evidenciá-la,seoprocessolegislativonãoseultimanotempoqueoPoder
competenterazoavelmentereputanecessárioàvigênciadainovaçãoproposta,
que,dequalquermodo,ficarásujeitaàdecisãofinal,extunc,doCongresso
Nacional”.
NaADI-MC1.205,DJde1º-12-1995,Rel.Min.NéridaSilveira,admitiu-se,
igualmente,queorequisitodaurgêncianãosedescaracterizavaporhavero
PresidentedaRepúblicaeditadomedidaprovisóriarevogandooutra,ainda
por ser apreciada no Congresso.
127ADI-MC1.753,DJde12-6-1998,Rel.Min.SepúlvedaPertence.Consta
daementa:“(...)raiapelairrisãoaafirmaçãodeurgênciaparaasalterações
questionadasàdisciplinalegaldaaçãorescisória,quando,segundoadoutrina
eajurisprudência,suaaplicaçãoàrescisãodesentençasjátransitadasem
1250/2051

1251. julgado,quantoaumadelas—acriaçãodenovocasoderescindibilidade—
épacificamenteinadmissívelequantoàoutra—aampliaçãodoprazode
decadência — é pelo menos duvidosa”.
128V.CaioTácito,MedidasprovisóriasnaConstituiçãode1988,RDP,90/
52, abr./jun.1989.
129Cf., respectivamente, art. 128, § 5º, e art. 93 da Constituição.
130ADI1.716/DF,DJde27-3-1998,Rel.Min.SepúlvedaPertence.
Discutia-sealegitimidadedemedidaprovisóriaalterarprevisãodedespesas
previstasnoorçamentofiscal.AADInãofoiconhecidaporquecuidavadelei
de efeito concreto.
131ADIMC4.048,Rel.Min.GilmarMendes,DJde22-8-2008.Omesmo
entendimentofoireiteradoemjulgamentodaADIMC4.049,em5-11-2008,
Rel.Min.CarlosBritto.Nesteúltimo,tambémseconfirmouaassertiva,que
embasouoprecedenteanterior,nosentidodeque“aleideconversãonão
convalida os vícios existentes na medida provisória”.
132AntesdaEmendaConstitucionaln.32,chegou-seasustentarqueondeo
PresidentedaRepúblicanãopudesselegislarpormeiodedelegação,tampou-
cohaveriaespaçoparaaediçãodemedidaprovisória,poridentidadede
motivos.Deve-seatentar,porém,parapeculiaridaderelevantequeestremaa
medidaprovisóriadaleidelegada.EnquantonestaoCongressoNacionalnão
votaotextofinaldoPresidentedaRepúblicaou,seofaz(CF,art.68,§3º),
aprovaourejeitaemblocootexto,nocasodamedidaprovisória,oCon-
gressoNacionalpodemodificá-lapontualmente,e,ondeoCongressorejeita
a medida provisória, ela perde efeito desde quando editada.
133Nãoobstante,aMedidaProvisórian.10,de21-10-1998,tratandode
proibiçãodepescaemperíodosdereprodução,chegouacapitularaconduta
como crime.
134RE 118.655/SP,RTJ,143/661, Rel. Min. Ilmar Galvão.
135JoséLeviMellodoAmaralJúnior(Medidaprovisóriaeasuaconversão
emlei,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2004,p.218-219)entendequenão
háimpedimentoaqueoPresidentedaRepúblicaveteoprojeto,totaloupar-
cialmente,e,emseguida,oumesmoconcomitantemente,editemedidapro-
visóriasobreamatériadesenvolvidanoprojetodelei.Oautorexemplifica
comoocorridocomaLein.10.303,de31-10-2001,vetadaemcertospontos,
porvíciodeiniciativa,equeforamrecuperadospelaMedidaProvisórian.
8/2001.Ambososdiplomasforampublicadosnomesmodia(DOUde
1º-11-2001).Oentendimentoparecevalerparaoscasosemquenãoseopera
umaafrontaàmanifestaçãodevontadedoCongresso;deoutraforma,insi-
stir,imediatamente,nanormaçãoqueoCongressorejeitou,aovotarumalei
deconversão,configurariadescasoparacomoprincípiodaseparaçãodos
Poderes.
136Cf.RE146.733,RTJ,143/684,Rel.Min.MoreiraAlves.Traçou-seum
paralelodamedidaprovisóriacomodecreto-lei,quepodiaconter“normas
tributárias”. A inteligência foi repetida diversas vezes.
137NaSupremaCorte,entendia-seque,seamedidaprovisóriaéeditadano
ano anterior e ela mesma é convertida em lei no ano seguinte, estaria atendido
1251/2051

1252. oprincípiodaanterioridade(cf.ADI-MC1.005,DJde19-5-1995).Nãose
viuofensaaoprincípiodaanterioridadeemhipóteseemqueamedidapro-
visória,editadaem29-12-1993,aumentava,apartirde1994,para35%a
maioralíquotadoimpostoderenda,tendohavidoaconversãoemleiem
janeiro de 1994.
138Repare-sequeaECn.32/2001falaapenasemimposto,nãosereferindo
acontribuições.AntesdaEmenda,noRE138.284(RTJ,143/313,Rel.Min.
CarlosVelloso),fixou-sequemedidaprovisóriapoderiainstituircontribuição
social,contribuiçãodeintervençãoecontribuiçãocorporativa—apenasnão
poderiaeditarnormassobreoqueo§4ºdoart.195daConstituiçãoFederal
chamade“outras[contribuições]deseguridadesocial”,alémdaquelasjáco-
gitadas no texto constitucional.
Oproblemasepõequantoasabersepersistepossívelaediçãodemedida
provisóriaparainstituirouaumentarascontribuiçõesquenãoestãosobre-
servadeleicomplementar.Nãoparecequeoconstituintetenhadesejado
proibirmedidasprovisóriassobreotemaquandooptoupordeixarclaraa
possibilidadedeseeditaremmedidasprovisóriasinstituindoouaumentando
impostos.Osilêncioespecíficoquantoàscontribuiçõeshaverádesignificar
abono à anterior inteligência do Supremo.
Outroproblemaquesecolocaéodesaberdomomentoemqueanovacon-
tribuiçãopassaráaserexigível.NajurisprudênciapréviaàECn.32/2001,o
Tribunaladmitiaqueaanterioridadedosnoventadiastinhasuacontagemini-
ciadacomapublicaçãodamedidaprovisória,enãocomasuaconversãoem
lei,nosmesmosmoldesdoqueocorriaemsetratandodaanterioridadedos
impostos.Nesseponto,comovisto,aECn.32/2001atalhouajurisprudência
paraprestigiaraideiadequeoprincípiodaanterioridadehádetomarpor
marcoinicialomomentoemqueleiemcaráterdefinitivopassaaintegraro
ordenamentojurídico.Poranalogiadefins,édadosustentarquetambémpara
as contribuições a anterioridade mitigada deverá ter igual termo inicial.
139RTJ,146/707,Rel.Min.CelsodeMello:“Arejeiçãoparlamentardeme-
didaprovisória—oudeseuprojetodeconversão—,alémdedesconstituir-
lheextuncaeficáciajurídica,operaumaoutrarelevanteconsequênciade
ordempolítico-institucional,queconsistenaimpossibilidadedeoPresidente
da República renovar esse ato quase legislativo, de natureza cautelar”.
140MesmoantesdaECn.32/2001,oSTFjáassentaraqueseriapossívela
ediçãoemoutrasessãolegislativa.ÉoqueselênaADI1.441/DF,liminar
(DJde18-10-1996).Orelator,MinistroOctavioGallotti,apreciouaarguição
deinconstitucionalidadecontramedidaprovisóriaqueinstituíaacontribuição
paraoplanodeseguridadesocialdoservidorsobreproventosdosservidores
públicosaposentados.Ficoudito:“Aexigênciadeiniciativadamaioriados
votosdosmembrosdequalquerdasCasasdoCongressoNacional,inscritano
art.67daConstituição,inibe,emtese,eporforçadecompreensão,autiliza-
çãodoprocessodamedidaprovisóriaparaotratodamatériaquejátenha
sidoobjetoderejeiçãonamesmasessãolegislativa.Nãoemsessãolegis-
lativa antecedente, seja ordinária ou extraordinária”.
1252/2051

1253. Nocaso,projetoanálogohaviasidorejeitadoemsessãoextraordináriaocor-
rida em janeiro de 1996, e a medida provisória era de maio de 1996.
141Aarrojadadecisãofoiobjetodemandadodesegurançaimpetradoper-
anteoSTF.Aodenegaraliminar,orelatordoMS27.931,Min.Celsode
Mello,sensibilizadocomasdramáticasconsequênciasdaimpossibilidadede
seanalisaremtantasmedidasprovisóriaseditadasaumsótempo,entendeu
queoproblemadiziacom“aprópriaintegridadedosistemadepoderes,nota-
damenteoexercício,peloCongressoNacional,dafunçãoprimáriaquelhefoi
constitucionalmenteatribuída:afunçãodelegislar”.Prosseguiu,dizendo:“A
construçãojurídicaformuladapeloSenhorPresidentedaCâmaradosDeputa-
dos,alémdepropiciaroregulardesenvolvimentodostrabalhoslegislativos
noCongressoNacional,parecedemonstrarreverênciaaotextoconstitucional,
pois(...)preserva,íntegro,opoderordináriodelegislaratribuídoaoParla-
mento” (DJede 1º-4-2009).
142Assim dispõe a Resolução n. 1/2002 do Congresso Nacional.
143Resolução n. 1/2002 do Congresso Nacional, art. 10, § 1º.
144(Art.12)Acrescente-sequesãoirrelevantes,paraessefim,algumasal-
teraçõesredacionais,porexemplo,asubstituiçãodeexpressõescomo“nos
termos desta medida provisória” por “nos termos desta lei”.
145Apropósito,ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Aspectosdodireitocon-
stitucional contemporâneo, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 275.
146ADI-MC 691,RTJ,140/797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
147Art. 13 da Resolução n. 1/2002 do Congresso Nacional.
148Nessesentido,osRREE166.857,RTJ,151/649,e176.599,DJde
20-4-1995,ambossobarelatoriadoMinistroMarcoAurélio.Lê-senosdois
votoscondutoresdosacórdãos:“Aregradoparágrafoúnicodoart.62da
ConstituiçãoFederal,relativaàperdadeeficáciadamedidadesdeare-
spectivaedição,estáligadaàglosapeloCongressoNacional.Admite-se,é
certo,queestasefaçadeformaparcial,mas,aí,aineficáciaficalimitadaà
normadamedidaquenãohajamerecidooagasalhodoPoderLegislativo,es-
pecialmentequandopassíveldeseparaçãosemprejuízodaparteremanes-
cente.(...)Oquecumpreemcadacasoexaminaréseodispositivoaprovado
peloCongressoidentifica-secomoteordopreceitodamedidae,sendoposit-
ivaaconclusão,proclamarasubsistênciadosefeitosatéentãoverificadose,
portanto, a continuidade da regência”.
149Nessesentido,JoséLeviMellodoAmaralJúnior,Medidaprovisória,
cit., p. 284-293.
150RREE 166.857 e 176.599, citados.
151Observe-sequenojulgamentodaADI-MC3.090,sobarelatoriado
MinistroGilmarMendes,“rejeitou-se,pormaioria,empreliminar,aalegação
dequeaconversãodaMedidaProvisórianaLei10.848/2004prejudicariaa
análisedovícioformalnaquelaapontado,consistentenaofensaaoart.246,
daCF”(InformativoSTFn.355).NaADIMC4.048,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde22-8-2008,enaADIMC4.049,Rel.Min.CarlosBritto,jul-
gadaem5-11-2008,ficouafirmadoque“aleideconversãonãoconvalidaos
vícios existentes na medida provisória”.
1253/2051

1254. 152Ahipótesenãosedistanciatantoassimdoentendimentodequeasanção
doPresidentedaRepúblicanãosupreovíciodeiniciativa,inteligênciaparaa
qualconcorreomagistériodequeovíciodeinconstitucionalidadenopro-
cessolegislativonãoseconvalida(cf.vistonotópicosobresançãoevetodo
Presidente da República,supra).
153CF, art. 62, § 3º.
154Afinal,comodecidiuoSTF,“arejeiçãodamedidaprovisóriadespoja-a
deeficáciajurídicadesdeomomentodesuaedição,destituindodevalidade
todososatospraticadoscomfundamentonela”(ADI365(AgRg),RTJ,134/
558, Rel. Min. Celso de Mello).
155Cf. ADI-MC 293,RTJ,146/707, Rel. Min. Celso de Mello.
156Sobreesteúltimoponto,oSTFdeverámanifestar-sequandovieraapre-
ciar a ADPF 84 (cf.Informativo STFn. 429, de 29-5 a 2-6-2006).
157Julgada em 29-3-1990,DJde 22-10-1993.
158Nomesmosentido,aADI-MC1.204,DJde17-12-1995,Rel.Min.Néri
daSilveira:“OPresidentedaRepúblicapodeexpedirmedidaprovisóriare-
vogandooutramedidaprovisória,aindaemcursonoCongressoNacional.A
medidaprovisóriarevogadafica,entretanto,comsuaeficáciasuspensa,até
quehajapronunciamentodoPoderLegislativosobreamedidaprovisóriaab-
rogante.SeforacolhidapeloCongressoNacional,etransformadaemlei,a
revogaçãosetornadefinitiva”.Damesmaforma,aADI-MC1.659,DJde
8-5-1998, Rel. Min. Moreira Alves.
159ADI-MC2.984,DJde14-5-2004,Rel.Min.EllenGracie.OSTFnão
acolheuaideiadequearevogaçãonãopoderiaocorrer,umavezqueo
propósitodarevogaçãoeradestrancarapautadoCongressoNacional.Disse
arelatoraque“osistemainstituídopelaEC32levanecessariamenteàim-
possibilidadedereediçãodaMPrevogada,cujamatériasomentepoderávol-
tar a ser tratada por meio de projeto de lei”.
160NaADI-MC1.603/PE,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde29-8-1997,o
Tribunal“considerouqueamedidaprovisóriareeditadanãoperdeeficácia
comsuaposteriorconversão.Assim,asmedidasprovisóriasanterioresàquela
que foi convertida em lei são eficazes por força dela”.
161Veja-se,apropósito,aADI-MC812/TO,DJde15-5-1993,Rel.Min.
MoreiraAlves,eaADI425/TO,DJde19-12-2003,Rel.Min.Maurício
Corrêa.
162JoséLevidoAmaralJúnior(MedidaProvisória,cit.,p.271-272)vê,cor-
retamente,noart.25daConstituiçãoofundamentoparaqueomodelofeder-
alsejaadotadonosEstadosqueoptarempeloregimedasmedidasprovisóri-
as.Ensina:“Seacasoprevistacomofontedodireitoestadual[amedidapro-
visória]deverá:a)serensejadaapenasetãosomenteporcasosderelevância
eurgência;b)observaraslimitaçõesmateriaispostasemnívelfederaleap-
licáveisnaesferaestadual(como,porexemplo,asmatériasdacompetência
exclusivadaAssembleiaLegislativaoureservadasàleicomplementar,a
matériarelativaàorganizaçãodoPoderJudiciárioestadual,entreoutras);c)
sersubmetidaàapreciaçãoparlamentarparaconversãoemlei,inclusivecom
apossibilidadedeapresentaçãodeemendasparlamentares;ed)possuir
1254/2051

1255. regimedeprazosnomínimotãorigorosoquantoaqueleadotadoemnível
federal, vedada, a partir da Emenda Constitucional n. 32/2001, a reedição”.
163ApropósitoaQuestãodeOrdememInq.1.024,DJde4-3-2005,Rel.
Min.CelsodeMello,emqueseenfatizaquea“garantiaéinerenteaodesem-
penhodafunçãoparlamentar,nãotraduzindo,porissomesmo,qualquerpriv-
ilégiodeordempessoal”.Damesmaforma,noHC89.417,DJde
15-12-2006,Rel.Min.CármenLúcia,oTribunalafirmouque“aregralimita-
doradoprocessamentodeparlamentareaproibitivadesuaprisãosão
garantiasdocidadão,doeleitorparaaautonomiadoórgãolegiferante(no
caso)edaliberdadedoeleitopararepresentar,conformeprometera,e
cumpriroscompromissosassumidosnopleito.Nãoconfiguramaquelesinsti-
tutosdireitopersonalíssimodoparlamentar,masprerrogativaquelheadvém
dacondiçãodemembrodopoderqueprecisaserpreservadoparaquepreser-
vadosejatambémoórgãoparlamentaremsuaautonomia,afimdequealise
cumpramasatribuiçõesquelheforamconstitucionalmentecometidas”.
Acrescentou-seque“imunidadeéprerrogativaqueadvémdanaturezado
cargoexercido.Quandoocargonãoéexercidosegundoosfinsconstitucion-
almentedefinidos,aplicar-secegamentearegraqueaconsagranãoéobser-
vânciadaprerrogativa,écriaçãodeprivilégio”.Diantedeparticularidades
queocasoapresentava,forammantidasprisõesdeparlamentaresestaduais,
não obstante o disposto nos §§ 2ºe 3ºdo art. 53 da Constituição Federal.
164VerRE210.917,julgadoem12-8-1998epublicadoem18-6-2001,Rel.
Min. Sepúlveda Pertence.
165Inq.2.282/DF,Rel.paraoacórdãoMin.SepúlvedaPertence,maioria,ju-
lgado em 30-6-2006,Informativo STFn. 433.
166Apropósito,oInq.1.958,DJde18-2-2004,Rel.paraoacórdãoMin.
CarlosBritto:“(...)Édesedistinguirassituaçõesemqueassupostasofensas
sãoproferidasdentroeforadoParlamento.Somentenessasúltimasofensas
irrogadasforadoParlamentoédeseperquirirdachamadaconexãocomoex-
ercíciodomandatooucomacondiçãoparlamentar(INQ390e1.710).Para
ospronunciamentosfeitosnointeriordasCasasLegislativasnãocabeind-
agarsobreoconteúdodasofensasouaconexãocomomandato,dadoque
acobertadascomomantodainviolabilidade.Emtalseara,caberáàprópria
Casaaquepertenceroparlamentarcoibireventuaisexcessosnodesempenho
dessa prerrogativa”.
167Inq.655,DJde29-8-2003,Rel.Min.MaurícioCorrêa.ACPIforain-
stituídaparaapurarirregularidadesnoFGTS,tendooparlamentarafirmado
que“oquerelante,aoresponderprocessoporestupro,nãotinhacondições
moraisparaacusarex-MinistrodeEstadodeirregularidadesacercadofato
investigado”.
168RE 210.917,DJde 18-6-2001, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
169Inq.1.344,DJde1º-8-2003,Rel.Min.SepúlvedaPertence.Decidiu-se
nãoalcançadapelaimunidadeparlamentar“adivulgaçãodeimprensaporum
dirigentedeclubedefuteboldesuspeitadifamatóriacontraaempresapatro-
cinadoradeoutroerelativaasubornodaarbitragemdejogoprogramado
1255/2051

1256. entreasrespectivasequipes,nadaimportandosejaoagente,também,um
Deputado Federal”.
170Inq. 2.036,DJde 22-10-2004, Rel. Min. Carlos Britto.
171Cf.Inq.1.247,DJde18-10-2002,Rel.Min.MarcoAurélio,emque
certohomempúblico,nãosendoparlamentaretendosidoapodadodemaior
Ali-BabádaHistória,atribuiu,pelaimprensa,adeclaraçãoaofatodeocon-
gressista ter sido por ele frustrado em empresas ilícitas.
172NoHC89.417,julgadopela1ªTurmadoSTFem22-8-2006(DJde
15-12-2006), relatado pela Ministra Cármen Lúcia, decidiu-se que a regra não
eradeserobservadaquando23dos24membrosdaAssembleiaLegislativa
estavamsujeitosainquéritoseaçõespenais,situaçãonãocogitadapelocon-
stituinteeque,secompreendidacomosobaincidênciadoart.52,§§2ºe3º,
daCF,estariaasubverterafinalidadedaimunidade,adesvirtuarasuafun-
çãodemocráticaeadesnaturarasuapeculiaridadenocontextodoprincípio
republicano.
173Inq.510/DF,RTJ,135/509,Rel.Min.CelsodeMello:“Dentrodocon-
textonormativodelineadopelaConstituição,agarantiajurídico-institucional
daimunidadeparlamentarformalnãoobsta,observadoodueprocessoflaw,
aexecuçãodepenasprivativasdaliberdadedefinitivamenteimpostasao
membro do Congresso Nacional. Precedentes:RTJ70/607”.
174NoscasosemqueoprocessoestavasuspensoantesdaECn.35,oprazo
prescricional torna a correr da data da promulgação da Emenda.
175Rcl.1.150,DJde6-12-2002,Rel.Min.GilmarMendes.Mas,seonome
docongressistaéapenascitadoemdepoimentos,issonãoconstituirazãosu-
ficienteparaqueacausasigaparaoSTF,conformedecididonoHC82.647,
DJde25-4-2003,Rel.Min.CarlosVelloso.NemoMinistérioPúblicopode
oferecerdenúnciaperantejuízoeleitoraldeprimeirainstância,nemomagis-
tradopodereceberadenúncia(Inq.-QO1.391,Rel.Min.NéridaSilveira,DJ
de6-8-1999).Providênciastidascomoúteisparaaveriguarsupostoscrimes
eleitoraisdeparlamentarfederal(comoaobtençãodequebradesigilo
bancário)somentepodemserdeterminadas,queremsededeinquérito,quer
emsededeaçãopenal,peloSTF(Rcl.511,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
15-9-1995).DecidiuoSTF,ainda,queaeleincumbeasupervisãojudicialde
todososatospraticadosqueenvolvamautoridadesubmetidaàsuacompetên-
ciapenaloriginária,desdeaaberturadosprocedimentosinvestigatórios.Por
issomesmorecusouqueautoridadepolicialpossaindiciarparlamentarfeder-
alsemaautorizaçãopréviadoMinistrorelatordoinquérito(Inq.2.411-QO,
Rel. Min. Gilmar Mendes,Informativo STFn. 483).
176“AtodaCâmaradosDeputados.Constituição,art.55,incisoII.Perdade
mandatodeDeputadoFederal,porprocedimentodeclaradoincompatívelcom
odecoroparlamentar.(...)Inviávelqualquercontrolesobreojulgamentodo
méritodaacusaçãofeitaaoimpetrante,porprocedimentoincompatívelcomo
decoroparlamentar...”(MS21.861,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde
21-9-2001).Nomesmosentido,MS23.388,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde
20-4-2001.
1256/2051

1257. 177Ver,apropósito,oMS24.461,DJde22-9-2006,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence.
178MS 26602, Rel. Min. Eros Grau,DJde 17-10-2008.
179GilmarFerreiraMendes.FidelidadepartidárianajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederal.AjurisprudênciadoSTFnos20anosdaConstitu-
ição Federal(org. Gilmar Mendes et al.), São Paulo: Saraiva, no prelo.
180Ver ADI 3.999,Rel. Min. Joaquim Barbosa,DJde 17-4-2009.
181OSTFdeclarouainconstitucionalidadedeConstituiçãoestadualque,
“indoalémdoart.27,§1º,daConstituiçãoFederal,outorgaaex-parlament-
ares—apenasporqueotenhamsidoporduassessõeslegislativas—a
imunidadedoDeputadoEstadualàprisãoeoseuforoporprerrogativade
função,alémdevedar,emrelaçãoaosmesmosantigosmandatários,qualquer
restrição de caráter policial quanto à inviolabilidade pessoal e patrimonial” —
issoporque“aRepúblicaaborreceprivilégioseabominaaformaçãodecas-
tas” (ADI-MC 1.828, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-8-1998).
182STF, ADI 2.461,DJde 7-10-2005, Rel. Min. Gilmar Mendes.
183“Aproteçãoconstitucionalinscritanoart.29,VIII,daCartaPolítica
estende-se—observadososlimitesdacircunscriçãoterritorialdoMunicípio
—aosatosdoVereadorpraticadosrationeofficii,qualquerquetenhasidoo
localdesuamanifestação(dentroouforadorecintodaCâmaraMunicipal)”
(HC74.201/MG,Rel.Min.CelsodeMello,RTJ,169/969).Seaspalavras
nãopossuíremconexãocomasatividadesparlamentarestípicas,aindaassim
overeadorestálivrederesponsabilidadecivilepenalpessoal,“seasde-
claraçõescontumeliosashouveremsidoproferidasnorecintodacasalegis-
lativa,notadamentedatribunaparlamentar,hipóteseemqueéabsolutaain-
violabilidadeconstitucional”(AI631.276,DJede15-2-2011,decisãomono-
cráticadoMinistroCelsodeMello).Decertoqueainviolabilidadenãoafasta
apossibilidadedeapuraçãodefaltadedecoroparlamentarnoatopraticado,
para fins político-administrativos.
1257/2051

1258. II — PODER EXECUTIVO
GILMAR FERREIRA MENDES
AexpressãoPoderExecutivotemsignificadovariado.Nela
seconfundemoPodereogoverno
1
.ComoanotaJoséAfonsoda
Silva,oraelaexprimeafunçãoouaatribuiçãodeumPoder(CF,
art.2º),oraoórgão(cargoeocupante,CF,art.76)
2
.Érecorrente
narealidadepolíticabrasileiracertahiperpotencializaçãodoexec-
utivo,centradonafiguradoPresidentedaRepública
3
.Tem-se
verificado,eventualmente,instanteshistóricosnosquaisoPoder
Executivoexercecertopredomínionavidapolíticanacional,o
queéumadascaracterísticasconstruídasemnossomodelo
político
4
.
AreferênciaaoPoderExecutivocontemplaatividadesdi-
versasevariadas,queenvolvematostípicosdaChefiadoEstado
(relaçõescomEstadosestrangeiros,celebraçãodetratados),eatos
concernentesàChefiadogovernoedaadministraçãoemgeral,
comoafixaçãodasdiretrizespolíticasdaadministraçãoeadis-
ciplinadasatividadesadministrativas(direçãosuperiordaAdmin-
istraçãoFederal),ainiciativadeprojetosdeleieediçãodemedi-
dasprovisórias,aexpediçãoderegulamentosparaexecuçãodas
leisetc.(CF,art.84),ainiciativaquantoaoplanejamentoecon-
troleorçamentários,bemcomosobreocontrolededespesas(CF,
arts. 163-169) e a direção das Forças Armadas.
Comosepodedepreender,adesignaçãoPoderExecutivo
acabapordescrever,deformaacanhada,asfunçõesdesempenha-
das,que,poróbvio,transcendemameraexecuçãodalei.Daían-
otaKonradHessequeaexpressãoPoderExecutivoacaboupor
transformar-senumareferênciageraldaquiloquenãoestácom-
preendidonasatividadesdoPoderLegislativoedoPoderJudi-
ciário
5
. A ideia abrange funções de governo e administração.
ApredominânciadoExecutivodeve-seaofatodeesse
poderter-seapresentadomaiscapazderesponderàsdemandas
queoadventodoWelfareStaterepresentou,emtermosde

1259. multiplicaçãodetarefasqueoEstadocontemporâneofoicha-
mado a desempenhar
6
.
AseleiçõespopularesediretasparaachefiadoPoderExec-
utivo,comoocorrenosistemadegovernopresidencialista,con-
feremaessepoderalegitimidadedemocráticanecessáriaaoexer-
cício das diversas tarefas que lhe foram incumbidas
7
.
ApósoadventodaConstituiçãode1988,osistemadegov-
ernobrasileiropassouaserchamado,especialmenteentreos
cientistaspolíticos,dePresidencialismodeCoalizão.Aexpressão
foicunhadaporSérgioAbranches,emartigopublicadoaindadur-
ante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
8
.
Paraoautor,aextremaheterogeneidadedasociedade
brasileira,tantoemtermosculturaisquantoeconômicosepolíti-
cos,aliadaaosistemaproporcionaldelistaabertaparaaseleições
dosdeputadosfederais,teriaocondãodegerarumpresidentere-
lativamentefraco,semmaiorianoParlamento,oquegerariaum
governoinoperante,diantedeumLegislativopovoadoporuma
vasta gama de partidos políticos carentes de disciplina.
Registre-seque,apósoadventodaConstituiçãode1988,a
únicaeleiçãopresidencialquenãoocorreudeformasimultânea
comaseleiçõesparlamentaresfoiopleitode15denovembrode
1989,quelevou,apósadisputadosegundoturno,em17de
dezembrodaqueleano,àeleiçãodeFernandoCollordeMello.A
descoincidênciaentreaseleiçõespresidencialeparlamentares
podeserconsideradaumfatoradicionalacriardificuldadesparaa
formaçãodeumamaioriaparlamentarasseguradorada
governabilidade.
Alémdaprevisãodacoincidênciadedatasparaarealização
daseleiçõespresidencialeparlamentares,asoluçãoencontrada
pelosistemapolíticoparaadificuldadedeconquistargovernabil-
idade,sobretudoapósacrisepolíticaquelevouaoimpeachment
doPresidenteCollor,consistiuemfortaleceraposiçãopresiden-
cial,pormeiodaformaçãodeumacoalizãoampladeapoioao
governo.Aamplitude,emregra,édevidaàpluralidadede
partidosrepresentadosnoParlamentoeànecessidadedeconstruir
maioria para a aprovação dos projetos governamentais.
Essamaioriaéconquistadapormeiodadistribuiçãodecar-
gospúblicosaospartidosquecompõemacoalizão(especialmente
1259/2051

1260. daformaçãodogabinetedeministros),daliberaçãodeemendas
parlamentaresaoorçamentodaUnião,dacentralizaçãodaativid-
adelegislativanoPoderExecutivomedianteautilizaçãodemedi-
dasprovisórias,oquetemocondãodeentregaropoderde
agendaaoPresidentedaRepública,tudoissoreforçadopelocon-
trolequeacoalizãogovernamentalexercesobreostrabalhosle-
gislativos, centralizados na atuação dos líderes partidários.
Nessecenário,arelevânciadopapelexercidopeloPoder
Executivoéindiscutível,esuasatribuiçõeshãodeserexercidas
emharmoniacomosdemaisPoderes,aindaque,naprática,
muitas vezes ocorram atritos.
OexercíciodasatribuiçõesdoPoderExecutivohádefazer-
seemharmoniacomosdemaisPoderes.CompeteaoLegislativo,
dentreoutrasrelevantes,oexercíciodaatividadelegiferante.Ao
Judiciárioincumbeasatividadesjurisdicionais,dentreasquaisas
relacionadasaocontroledelegitimidadedosatosde
administração.
1.ELEIÇÃOEMANDATO DOPRESIDENTE DA
REPÚBLICA
OPresidentedaRepúblicaseráeleitoparaummandatode
quatroanos,seobtiveramaioriaabsolutadosvotos,nãocom-
putadososbrancosenulos.Nãoseverificandoessamaioria,será
convocadanovaeleição,emsegundoturno,entreosdoiscandida-
tosmaisvotados,considerando-seeleitoaquelequeobtivera
maioriadosvotosválidos,excluídososbrancosenulos(CF,art.
77, §§ 2ºe 3º).
Nocasodemorteoudesistênciadeumdoscandidatos,há
deseconvocaroqueobtivermaiorvotaçãoentreosremanescen-
tese,ocorrendoempateentreoscandidatosclassificadosemse-
gundo lugar, qualificar-se-á o mais idoso (CF, art. 77, §§ 4ºe 5º).
São condições de elegibilidade do Presidente da República:
a) ser brasileiro nato;
b) ter idade mínima de 35 anos;
c) estar no gozo dos direitos políticos;
1260/2051

1261. d) possuirfiliação partidária.
2. REELEIÇÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
AEmendaConstitucionaln.16/97introduziuoinstitutoda
reeleiçãodecargosdoPoderExecutivo(CF,art.14,§5º),per-
mitindoqueoPresidentedaRepública,oGovernadordeEstado
ou o Prefeito postulem um novo mandato.
Otextoconstitucionalnãocontemplouqualquerexigência
quantoànecessidadededesincompatibilização,demodoquea
candidaturaàreeleiçãodá-secomocandidatonoexercícioefet-
ivo do cargo.
Tambémnãoháqualquerrestriçãoquantoàpossibilidade
denovaeleiçãoparaperíodosdescontínuos.OPresidenteda
Repúblicareeleitopoderá,apósdeixarocargo,virapostularnova
investidura.
Questãosensíveldiziarespeitoàpossibilidadede,emvez
deseapresentaracandidaturaàreeleição,sepropusesseaeleição
decônjugeoudeparentedotitulardocargo.Essaindagaçãoas-
sumiarelevodiantedanormaconstantedoart.14,§7º,daCon-
stituição,segundoaqual“sãoinelegíveis,noterritóriodajuris-
diçãodotitular,ocônjugeeosparentesconsanguíneosouafins,
atéosegundograuouporadoção,doPresidentedaRepública,do
GovernadordoEstadoouTerritório,doDistritoFederal,dePre-
feitooudequemoshajasubstituídodentrodosseismesesanteri-
oresaopleito,salvosejátitulardemandatoeletivoecandidatoà
reeleição”.
OTribunalSuperiorEleitoral
9
e,posteriormente,oSu-
premoTribunalFederal,entenderamserlegítimaessapostulação,
afigurando-seinevitávelainterpretaçãodoaludido§7ºdoart.14
em consonância com a nova regra do § 5ºdo aludido artigo.
Nessesentido,adecisãoproferidanoRE344.882,darelat-
oria de Sepúlveda Pertence:
1261/2051

1262. “Elegibilidade:cônjugeeparentesdochefedoPoderExecutivo:
elegibilidadeparacandidatar-seàsucessãodele,quandootitular,
causadordainelegibilidade,pudesse,elemesmo,candidatar-seà
reeleição,massetenhaafastadodocargoatéseismesesantesdo
pleito.1.AevoluçãodoDireitoEleitoralbrasileiro,nocampodas
inelegibilidades,giroudurantedécadasemtornodoprincípio
basilardavedaçãodereeleiçãoparaoperíodoimediatodostitu-
laresdoPoderExecutivo:regraintroduzida,comoúnicaprevisão
constitucionaldeinelegibilidade,naprimeiraCartaPolíticada
República(Const.1891,art.47,§4º),aproibiçãosemantevein-
cólumeaoadventodostextosposteriores,incluídososque
regeramasfasesdemaisacendradoautoritarismo(assim,naCarta
de1937,osarts.75a84,emboraequívocos,nãochegaramàad-
missãoexplícitadareeleição;eade1969(art.151,§1º,a)
manteve-lheovetoabsoluto).2.Asinspiraçõesdairreelegibilid-
adedostitularesserviramdeexplicaçãolegitimadoradainelegibil-
idadedeseusfamiliarespróximos,demodoaobviarque,pormeio
daeleiçãodeles,sepudesseconduziraocontinuísmofamiliar.3.
Comessatradiçãouniformedoconstitucionalismorepublicano,
rompeu,entretanto,aEC16/97,que,comanormapermissivado§
5ºdoart.14CF,explicitouaviabilidadedeumareeleiçãoimedi-
ataparaosChefesdoExecutivo.4.Subsistiu,noentanto,aletra
do§7º,atinenteainelegibilidadedoscônjugeseparentes,consan-
guíneosouafins,dostitularestornadosreelegíveis,que,inter-
pretadonoabsolutismodasualiteralidade,conduzadisparidade
ilógicadetratamentoegeraperplexidadesinvencíveis.5.Mas,é
lugarcomumqueoordenamentojurídicoeaConstituição,sobre-
tudo,nãosãoaglomeradoscaóticosdenormas;presumem-seum
conjuntoharmônicoderegrasedeprincípios:porisso,éimpos-
sívelnegaroimpactodaEmendaConstitucionaln.16sobreo§7º
doart.14daConstituição,sobpenadeconsagrar-seoparadoxode
impor-seaocônjugeouparentedocausantedainelegibilidadeo
queaestenãosenegou:permanecertodootempodomandato,se
candidatoàreeleição,ouafastar-seseismeses,paraconcorrera
qualqueroutromandatoeletivo.6.Nessesentido,aevoluçãoda
jurisprudênciadoTSE,queoSTFendossa,abandonandooseuen-
tendimento anterior”
10
.
Assim,admite-sequesemitigueacláusulaproibitivado
art.14,§7º,demodoapermitirque,emlugardacandidaturaà
reeleiçãodotitulardocargo,seefetiveacandidaturadecônjuge
1262/2051

1263. ouparente.Porsuavez,este,seeleito,nãopoderápostularuma
nova eleição (ou reeleição) para o cargo.
3.VICE-PRESIDENTEDAREPÚBLICA,SUBSTITUIÇÃO
E VACÂNCIA
AeleiçãodoPresidentedaRepúblicaresulta,também,na
eleiçãodocandidatoaVice-Presidentecomeleregistrado(CF,
art.77,§1º).SobaConstituiçãode1946,oPresidenteeoVice-
Presidenteerameleitosseparadaesimultaneamenteemtodoo
País
11
.NavigênciadaConstituiçãode1967,oVice-Presidente
eraconsideradoeleitocomoPresidenteregistradoconjuntamente
e para igual mandato
12
.
SituaçõesinusitadasocorreramnaHistória,comaeleição
paraoscargosdedireçãodoPaísdecandidatoscomposições
políticasantagônicas.Naeleiçãode1960,emboraaUDNtivesse
apresentadocomocandidatosàPresidênciaeVice,respectiva-
mente,JânioQuadroseMiltonCampos,eoPSD,oMarechal
LotteJoãoGoulart,acabaramporsereleitosJânioQuadroscomo
PresidenteeJoãoGoulartcomoVice-Presidente.Quandoda
renúnciadeJânioQuadros,em25-8-1961,instaurou-secrise
políticanaqualsequestionavafortementeapossedeJoão
Goulart.Asoluçãoparaoconflitofoiaadoçãodoparlamentar-
ismo(EmendaConstitucionalde2-9-1961).JoãoGoulartassumiu
aPresidênciaem8-9-1961
13
.Posteriormente,oPresidenteJoão
Goulartsubmeteuumapropostadeplebiscitocomoobjetivode
retorno ao presidencialismo, que foi aprovada.
Gravecriseinstitucionalinstaurou-setambémcomo
agravamentodoestadodesaúdedoPresidenteCostaeSilva,dur-
anteogovernomilitar.Diantedaresistênciamanifestadosmilit-
arescomaassunçãoaocargodePresidentepeloVice-Presidente
PedroAleixo,foieditadooAtoInstitucionaln.12,de31-8-1969,
segundooqual,enquantodurasseoimpedimentotemporáriodo
PresidentedaRepública,asfunçõespresidenciaisseriamexerci-
daspelosMinistrosdaMarinhadeGuerra,doExércitoedaAer-
onáuticaMilitar.Em14-10-1969,foieditadooAtoInstitucional
1263/2051

1264. n.16,quedeclaravavagoocargodePresidentedaRepúblicae
tambémodeVice-Presidente,ereafirmavaque,enquantonão
realizadaseleiçãoepossedoPresidenteeVice-Presidente,a
chefiadoPoderExecutivocontinuariaaserexercidapelosMinis-
tros militares (arts. 2ºe 3º).
NasausênciaseimpedimentosdoPresidentedaRepública,
será ele substituído pelo Vice-Presidente (CF, art. 79,caput)
14
.
AlémdasfunçõesrelacionadascomasubstituiçãodoPres-
identedaRepública,oVice-Presidenteexerceráasatribuições
quelheforemconferidasemleicomplementareoutrasmissões
quelheforemconfiadaspeloPresidentedaRepública(CF,art.
79,parágrafoúnico).OVice-PresidentedaRepúblicaintegrao
Conselho da República (art. 89) e o Conselho de Defesa (art. 91).
Discutiu-se,recentemente,seoVice-Presidenteda
RepúblicapoderiaserdesignadoparacargodeMinistrode
Estado.
Nãohánotextoconstitucionalqualqueróbiceataldesig-
nação.Evidentemente,casotenhadesubstituiroPresidenteda
República,oVice-Presidenteocupantedeumapastadeladeverá
licenciar-sepassandoosencargosdoMinistérioaquemfordesig-
nado para substituí-lo
15
.
4.ORDEMDESUCESSÃOEVACÂNCIADOSCARGOS
DE PRESIDENTE EVICE-PRESIDENTE DA
REPÚBLICA
NocasodeimpedimentoouausênciadoPresidenteedo
Vice-Presidente,prevêaConstituiçãoqueserãosucessivamente
chamadosaoexercíciodocargooPresidentedaCâmarados
Deputados,oPresidentedoSenadoFederaleoPresidentedoSu-
premo Tribunal Federal (CF, art. 80).
AsubstituiçãodoPresidentedaRepúblicapeloPresidente
daCâmara,peloPresidentedoSenadooupeloPresidentedoSu-
premoTribunalFederaltemocorridoentrenósnosmomentosde
1264/2051

1265. normalidadeinstitucionaletambémemmomentosdegravecrise
política.
OPresidentedoSupremoTribunalFederal,MinistroJosé
Linhares,assumiuaPresidênciadaRepúblicaapósadeposiçãode
GetúlioVargas,apartirde29-10-1945,atéapossedoPresidente
GasparDutra,em31-1-1946.Mencione-se,também,aassunção
daPresidênciadaRepúblicapeloPresidentedaCâmarados
Deputados,CarlosLuz,em1955,emrazãodadoençadoVice-
PresidenteemexercícioCaféFilho,quehaviaassumidoocargo
apósamortedeGetúlioVargas.CarlosLuzfoiafastadodafun-
çãoporprovocaçãodeummovimentodemilitaresdenominado
“movimentoderetornoaosquadrosconstitucionaisvigentes”
(novembrode1955).Assim,coubeaoPresidentedoSenado,
NereuRamos,assumiraPresidênciadaRepúblicaemcaráterpro-
visório.DiantedainsistênciadoPresidenteCaféFilhoemreas-
sumiraChefiadoGoverno,oCongressoNacionalvotouresol-
uçãonaqualreafirmavaacontinuidadedoseuimpedimento.
Contraessaresoluçãoimpetrou-semandadodesegurançanoSu-
premoTribunalFederal,queteveoseujulgamentosuspensoem
14-12-1955,emrazãodadecretaçãodoEstadodeSítioem25de
novembrodomesmoano
16
.Posteriormente,omandadodesegur-
ançafoiconsideradoprejudicadopelotérminodoquadriênio
presidencialeassunçãodocargopeloPresidenteeleito,Juscelino
Kubitschek
17
.
Indagaçãorelevantecoloca-sequantoàlegitimidadecon-
stitucionalde,emcasodeimpossibilidadedeoPresidenteda
RepúblicaeleitoassumiraPresidência,v.g.,porrazõesdesaúde,
o Vice-Presidente assumi-la em seu lugar.
Situaçãosingularocorreucomadoençaeposteriorfaleci-
mentodoPresidenteTancredoNeves.EleitoPresidenteda
República,TancredoNevesfoiacometidodedoençagravee,hos-
pitalizadoumdiaantesdaposse,restouimpossibilitadodeassum-
iromaisaltocargodaNação.Indagou-se,então,se,nessecaso,
poderiaassumiraPresidência,aindaqueinterinamente,oVice-
PresidenteJoséSarney.Questionava-secomopoderiaoVice-
Presidenteeleitosubstituiralguémqueaindanãoforaempossado.
Alémdisso,haviaumafacçãoquequeriaempossarodeputado,
entãopresidentedaCâmaradosDeputados,UlyssesGuimarães.
1265/2051

1266. Umcomitêcriadoparaasoluçãodoimpasse,apósreuniõescom
liderançaspartidáriaseconsultasaosMinistrosdoSupremo
TribunalFederal,envolvendoparticipaçãoativadeUlysses
Guimarães,aprovouapossedeSarney
18
,considerandoque“ain-
terpretaçãonaturaldaConstituiçãoindicavaapossedovice-pres-
idente”
19
.SarneyassumiuaVice-Presidênciainterinamenteem
15-3-1985,cessadaainterinidadecomamortedeTancredo
Neves em 21 de abril do mesmo ano
20
.
NocasodevacânciadoscargosdePresidentedaRepública
edeVice-PresidentedaRepública,aeleiçãohaverádeserfeita
noventa dias depois de aberta a última vaga (CF, art. 81,caput).
Ocorrendoavaga,porém,nosdoisúltimosanosdoman-
dato,aeleiçãoparaambososcargosseráfeita,peloCongresso
Nacional,trintadiasapósaúltimavaga.Emqualquercaso,os
eleitosdeverãocompletaroperíododosantecessores(CF,art.81,
§§ 1ºe 2º)
21
.
5. MINISTROS DE ESTADO
5.1. Considerações gerais
OsMinistrosdeEstadosãoauxiliaresdoPresidenteda
RepúblicanadireçãosuperiordaAdministraçãoFederal.Escol-
hidosdentrebrasileiros—nãoseexigequesejambrasileiros
natos—maioresde21anosenoexercíciodeseusdireitospolíti-
cos.AexceçãoéexpressaparaoMinistrodaDefesa,queháde
ser brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º).
OsMinistrossãodelivrenomeaçãopeloPresidenteda
República,podendoserporeleexoneradosaqualquertempo—
demissibilidadeadnutum(CF,art.84,I).Umadascaracterísticas
relevantesdosistemadegovernoemvigornoBrasiléacomunic-
abilidadeentreosintegrantesdosPoderesLegislativoeExec-
utivo.Significadizerque,aocontráriodoqueocorre,porexem-
plo,nopresidencialismonorte-americano,noBrasilumparla-
mentarpodeviracomporoExecutivosemqueparaissoseja
obrigado a renunciar ao mandato
22
.
1266/2051

1267. Aformaçãodogabinetedeministrosdá-sepormeioda
escolha,emregra,deparlamentaresintegrantesdepartidosque
comporãoabasedeapoiodoGoverno.Eessescongressistas,en-
quantoocuparemcargosnoPoderExecutivo,permanecemlicen-
ciadosdeseusmandatos,aosquaispoderãooptarporretornara
qualquer momento, desde que deixem o cargo ministerial.
OsMinistrosdeEstadoserãoprocessadosejulgados,nas
infraçõespenaiscomunsenoscrimesderesponsabilidade,pelo
SupremoTribunalFederal(CF,art.102,I,c).Noscrimesdere-
sponsabilidadeconexoscomosdoPresidentedaRepública,serão
processadospeloSenadoFederal(CF,art.52,I).Osmandadosde
segurançaeoshabeasdataimpetradoscontraatosdeMinistrode
EstadoserãojulgadospeloSuperiorTribunaldeJustiça(CF,art.
105,b).TambémoshabeascorpusnosquaisMinistrodeEstado
forapontadocomoautoridadecoatoraserãojulgadospeloSuperi-
or Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I,c).
AcriaçãoeextinçãodeMinistériosdependedelei(CF,art.
88).
ÉfirmeajurisprudênciadoSupremonosentidodequenão
sehádereconhecerlegitimidadeàequiparaçãodedeterminados
cargosaodeMinistrodeEstado,assentando-seque“paraefeito
dedefiniçãodacompetênciapenalorigináriadoSupremo
TribunalFederal,nãoseconsideramMinistrosdeEstadoostitu-
laresdecargosdenaturezaespecialdaestruturaorgânicada
PresidênciadaRepública,malgradolhesconfiraaleiprerrogat-
ivas,garantias,vantagensedireitosequivalentesaosdostitulares
dos Ministérios”
23
.
SãoatribuiçõesdoMinistrodeEstado,alémdeoutrasque
lhesejamdelegadaspeloPresidentedaRepública,exerceraori-
entação,coordenaçãoesupervisãodosórgãoseentidadesdaAd-
ministraçãoFederalnaáreadesuacompetênciaereferendaratos
edecretosassinadospeloPresidentedaRepública,expedirin-
struçõesparaexecuçãodeleis,decretoseregulamentos(CF,art.
87, parágrafo único).
5.2.Requisitosespeciaisparaoexercíciodedetermina-
doscargosesuacompatibilidadecomocargode
Ministro de Estado
1267/2051

1268. Temainteressantecolocou-senaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade
24
propostacontraaMedidaProvisórian.207,de
2004,convertidanaLein.11.036/2004,quetransformouocargo
de Presidente do Banco Central em cargo de Ministro de Estado.
Sustentou-sequeoPresidentedoBancoCentralnãopoder-
iasertitulardecargodeMinistrodeEstadoporestarsubmetido,
nostermosdaConstituição,aumregimeprópriodenomeação—
aprovaçãopeloSenadoFederal(CF,arts.52,III,d,e84,Ie
XIV).Suscitou-sequeoatoimpugnadoseriaofensivoaoprincí-
pio da separaçãode Poderes.
QuandoaConstituiçãodiz,noart.84,I,quecompete
privativamenteaoPresidentedaRepúblicanomeareexoneraros
MinistrosdeEstado,obviamenteestáimplícitoquetalnomeação
sedaránaformadaConstituiçãoedalei.Nãopoderá,porexem-
plo,oPresidentenomearummenorde21anosparachefiarum
Ministério.Tambémnãopoderánomearalguémqueesteja
privado de seus direitos políticos (CF, art. 87).
NocasodanomeaçãodoPresidentedoBancoCentral,por
evidente,haveráumprocedimentoconstitucionalespecífico,que
terácomopressupostoaaprovaçãopréviapeloSenado,noster-
mosdoart.52,III,d.Nãosepode,portanto,interpretaranorma
impugnadacomoautorizadoradoafastamentodaexigênciacon-
stitucional de prévia aprovação pelo Senado.
Deresto,omodeloconstitucionalcontémalgumassitu-
açõesquedemonstramtratamentobastantecasuísticonoquetoca
aos cargos mais elevados da República.
NotórioexemploéodoAdvogado-GeraldaUnião,queé
Ministropordeterminaçãolegal.Noplanoconstitucional,o
Advogado-Geral,nomeadoediretamentesubordinadoaoPresid-
ente,possuirequisitosparaanomeaçãoquesãomaisrigorosos
emrelaçãoaosdemaisMinistros.Exige-seidademínimade35
anos,reputaçãoilibadaenotórioconhecimentojurídico.Noque
tocaàprerrogativadeforo,tambémháumtratamentoconstitu-
cionaldiferenciado.OAdvogado-Geral,emrelaçãoaocrimede
responsabilidade,ésemprejulgadoperanteoSenado(CF,art.52,
II),talcomooPresidentedaRepública,oProcurador-Geralda
RepúblicaeosMinistrosdoSupremoTribunalFederal.Jáos
MinistrosdeEstado,noquetocaaoscrimesderesponsabilidade,
1268/2051

1269. comressalvadeatosconexosaatosdoPresidente,sãojulgados
perante o STF (CF, art. 102, I,c).
OutroexemplointeressantedesituaçãosingularéodosCo-
mandantesMilitares.NãoobstanteosComandantesdaMarinha,
doExércitoedaAeronáuticaestaremsubordinadosaoMinistério
daDefesa,remanescemelescomforoespecialperanteoSupremo
TribunalFederal.Note-sequetaisautoridadesnemsequerpos-
suemstatusdeMinistro.Porfim,estãoabrangidospelamesma
disposiçãoqueconfereprerrogativadeforoaosComandantes
Militaresoschefesdemissãodiplomáticadecaráterpermanente
(CF,art.102,I,c).Tambémaquitem-setratamentoidênticoentre
autoridadesdediferenteshierarquias,tendoemvistaqueos
chefesdemissãodiplomáticaestãosubordinadosaoMinistrodas
Relações Exteriores.
Ressalte-sequeorequisitoadicionalparanomeaçãoparao
cargodePresidentedoBancoCentral,qualseja,aaprovaçãopelo
Senado,éobjetodeumareservalegalaberta.Orolprevistono
art.52,III,daConstituição,quecuidadacompetênciaprivativa
doSenado,terminanaalíneaf,queprevêaaprovaçãopeloSen-
adodaescolhados“titularesdeoutroscargosquealeidetermin-
ar”.Ouseja,potencialmente,qualquercargopúblico,inclusiveo
deMinistrodeEstado,podevirasubmeter-seàregradasabatina
préviaperanteoSenado.Nãoseriadeestranhar,porexemplo,que
talcondiçãofosseestabelecidacomreferênciaaoMinistrodas
RelaçõesExteriores,umavezqueissoéprevistoexpressamente
relativamenteaoschefesdemissãodiplomáticadecaráterper-
manente (CF, art. 52, III e IV).
Vê-sequesenãopodeextrairdaConstituiçãoummodelo
linearousimétriconoquetocaàsexigênciasparatitularizarde-
terminados cargos.
Nãoseestáaadmitir,porevidente,queolegisladordispõe
deamplaeilimitadaliberdadenaconformaçãodeMinistérios.
Há,certamente,umdeverdeconsistênciadolegisladoraoes-
tabelecer tratamento diferenciado.
NocasodoPresidentedoBancoCentral,taisrazõesestão
postas de modo claro.
Há,ainda,umaconsideraçãoadicional.Noquetocaao
PresidentedoBancoCentral,remanesceintactaacompetência
1269/2051

1270. presidencialparanomeá-loouexonerá-loaqualquertempo.A
condiçãorelativaàaprovaçãopeloSenadoconstituiumrequisito
adicionalque,naverdade,fortaleceosistemaconstitucionalde
distribuiçãodepodereseque,obviamente,nãoeliminaaampla
competência do Chefe do Executivo.
OSupremoTribunalFederal,pormaioriadevotos,con-
sideroucompatívelcomaConstituiçãoaMedidaProvisórian.
207,de13-8-2004,convertidanaLein.11.036/2004,quealterou
disposiçõesdasLeisn.10.683/2003en.9.650/98,quetransfor-
mouocargodePresidentedoBancoCentraldoBrasil—
BACENemcargodeMinistrodeEstado.Consequentemente,
aoPresidentedoBancoCentraloutorgou-setambémprerrogativa
de foro
25
.
5.3.ExercíciodecargodeMinistrodeEstadoporparla-
mentar e quebra de decoro
OdeputadofederalousenadordaRepúblicapoderáser
nomeadoparaocargodeMinistrodeEstado(CF,art.56,I).
Nessecaso,faculta-se-lheaopção“pelaremuneraçãodoman-
dato” (CF, art. 56, § 3º).
Édeindagar,assim,sobreoregimederesponsabilidadedo
parlamentarnoexercíciodocargodeMinistrodeEstado:estaria
submetidosomenteaoregimedaresponsabilidadedoaludido
cargo?Poderiatambémviraserresponsabilizadonacondiçãode
parlamentar, por eventual atentado ao decoro (CF, art. 55, II)?
OSupremoTribunalFederalconsiderouqueoexercíciodo
cargodeMinistronãotornaoparlamentar,apriori,indeneàper-
secuçãodisciplinarporeventualquebradedecoroporatopratic-
ado no exercício desse cargo
26
.
6. ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
OPresidentedaRepúblicaacumulaasfunçõesdeChefede
EstadoeChefedeGoverno.Daíoamplolequedeatribuiçõesque
1270/2051

1271. lheconfereaConstituiçãonoplanodaaltadireçãodoEstado,nas
relações internacionais e no plano da Administração Federal.
6.1. Direção da Administração Federal
CabeaoPresidentedaRepública,nadireçãodaAdminis-
tração Federal, dentre outras medidas:
a)nomeareexonerarosMinistrosdeEstadoeoAdvogado-
Geral da União;
b)exercer,comoauxíliodosMinistrosdeEstado,adireção
superior da Administração Federal;
c)provereextinguiroscargospúblicosfederais,naforma
da lei;
d)nomearoPresidentedoBancoCentral,apósaprovação
pelo Senado Federal;
e)nomearmembrosdoConselhodaRepública,nostermos
do art. 89, II;
f)convocarepresidiroConselhodaRepúblicaeoCon-
selho de Defesa Nacional;
g)expedirdecretoseregulamentosparafielexecuçãoda
lei;
h) dispor, mediante decreto, sobre:
1)organizaçãoefuncionamentodaAdministraçãoFederal,
quandonãoimplicaraumentodedespesanemcriaçãoouextinção
de órgãos públicos;
2) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
6.1.1. Expedição de regulamento
AConstituiçãoestabelecequecompeteaoPresidenteda
Repúblicaexpedirdecretoseregulamentosparaafielexecução
dasleis(CF,art.84,IV,infine),tendoconsagrado,igualmente,
quecompeteaoPresidentedaRepúblicadispor,mediantedecreto,
sobreaorganizaçãoefuncionamentodaAdministraçãoFederal,
quandonãoimplicaraumentodedespesanemcriaçãoouextinção
deórgãopúblico,esobreaextinçãodefunçõesecargospúblicos,
quandovagos(CF,art.84,VI,aeb).Estasegundaparte,relativa
1271/2051

1272. aoincisoVIdoart.84,foiintroduzidapelaECn.32/2001.Épor
meiodoregulamentoqueoExecutivoexerceintensaatividade
normativa.Esse“(...)poderregulamentar,conferidoaoPresidente
daRepúblicapelaConstituição,consistenomaisimportantemeio
peloqualaAdministraçãoPúblicaexerceatividadenormativa
secundária (...)
27
.
Afórmulageral,constantedoart.84,IV,daConstituição,
refleteatradiçãoconstitucionalbrasileira.Deformaidênticadis-
puseramaConstituiçãode1891(art.48,1º),aConstituiçãode
1934(art.56,1º),aCartade1937(art.74,a),aConstituiçãode
1946(art.87,I),eaConstituiçãode1967/69(art.81,III).ACarta
doImpério,porseuturno,nãoestabeleceuorientaçãodiversa,ao
consagraraatribuiçãodoImperador,para,pormeiodosMinistros
deEstado,“expedirosdecretos,instruçõeseregulamentosad-
equados à boa execução das leis” (art. 102, XII).
Adiferençaentreleieregulamento,noDireitobrasileiro,
nãoselimitaàorigemouàsupremaciadaquelasobreeste.Adis-
tinçãosubstancialresidenofatodequealeipodeinovarorigin-
ariamentenoordenamentojurídico,enquantooregulamentonão
oaltera,mastãosomentefixaas“regrasorgânicaseprocessuais
destinadasapôremexecuçãoosprincípiosinstitucionaises-
tabelecidosporlei,ouparadesenvolverospreceitosconstantes
dalei,expressosouimplícitos,dentrodaórbitaporelecircun-
scrita, isto é, as diretrizes, em pormenor, por ela determinada”
28
.
Nãohánegarque,comoobservaCelsoAntônioBandeira
deMello,ageneralidadeeocaráterabstratodaleipermitempar-
ticularizaçõesgradativasquandonãoobjetivamaespecificidade
desituaçõesinsuscetíveisdereduçãoaumpadrãoqualquer
29
.
Dissoresulta,nãorarasvezes,margemdediscriçãoadminis-
trativaaserexercidanaaplicaçãodalei.Nãoseháconfundir,
porém,adiscricionariedadeadministrativaatinenteaoexercício
dopoderregulamentarcomadelegaçãodisfarçadadopoderdele-
gislar.Nadiscricionariedade,aleiestabelecepreviamenteo
direitooudever,aobrigaçãoouarestrição,fixandoosrequisitos
deseusurgimentoeoselementosdeidentificaçãodosdestinatári-
os.Nadelegação,aorevés,nãoseidentificam,nanormaregula-
mentada,odireito,aobrigaçãooualimitação.Estessãoestabele-
cidos apenas no regulamento
30
.
1272/2051

1273. Dentrodesseraciocínio,hádelegaçãoindevidaquandose
permiteaoregulamentoinovarinicialmentenaordemjurídica,
atribuindo-lheadefiniçãoderequisitosnecessáriosaosurgimento
dedireito,dever,obrigaçãoourestrição.Explicitandoesseen-
tendimento,sustentaCelsoAntônioBandeiradeMelloque“ino-
varquerdizerintroduziralgocujapreexistêncianãosepodecon-
clusivamentededuzirda‘leiregulamentada’,verificando-sein-
ovaçãoproibidatodavezquenãosejapossível‘afirmar-seque
aqueleespecíficodireito,dever,obrigação,limitaçãoourestrição
incidentessobrealguémnãoestavamestatuídoseidentificadosna
lei regulamentada’”
31
.
6.1.2.Regulamento “autorizado”
Nosmodelosconstitucionaisquevedamourestringema
delegaçãodepoderes,desenvolvem-senormalmentefórmulas
atenuadorasdorigorismo,sejaatravésdoexercícioampliadodo
poderregulamentar,sejaporviadaschamadasautorizaçõeslegis-
lativas.Apropósito,asseveraBernardSchwartzque,nodireito
constitucionalamericano,mostra-seacentuadaapráticadadeleg-
açãomedianteautorizaçãolegislativa,exigindo-se,porém,oes-
tabelecimentodelimitesepadrões(standards)atinentesàfac-
uldade a ser exercida
32
.
Nessesentido,observaSchwartzque,“amenosqueoato
dedelegaçãodepoderescontenhaumpadrão—limiteouori-
entaçãocomrespeitoaopoderconferidoquesepossaexercer—
eleseráinválidoounulo.Issotemimpedidodelegaçõesindis-
criminadasdepoderes,dotipoquetemoriginadoviolentascrític-
asnaInglaterra;masnãotemevitadoasnecessáriasconcessões
de autoridade legislativa ao Executivo”
33
.
Épossívelqueainexistênciadevedaçãoexpressaàsdeleg-
açõeslegislativastenhapropiciadoosurgimentodeumaori-
entaçãomaisflexívelquantoaoexercíciodopoderregulamentar.
Éoquesepodeconstatar,v.g.,naseguintepassagemdaobra
clássica de Anníbal Freire da Fonseca sobre o Poder Executivo
34
:
“Asnecessidadesmodernasderamincontestavelmenteoutroas-
pectoaopoderexecutivo,poderdefunçõespermanentes,
1273/2051

1274. exercendoasuavigilânciaconstanteeininterruptasobreamarcha
edesenvolvimentodopaíseporissomaispropensoaumain-
tervençãoeficienteemtodasasmanifestaçõesdavidacoletiva.A
extensãocrescentedopoderregulamentartemdeterminadonoses-
critoresdedireitopúblicoumacorrentedereaçãocontraocaráter
formalísticodalei,procuradoirmanaraestaoregulamento,por
derivaremambosdomesmoprincípio,sesubordinaremàmesma
forma,tenderemafinsidênticos,vincularemtodososjurisdicion-
adosàssuasdisposições,obrigatóriasegerais.Eseoregulamento
nãopodecontrariaralei,quevemcompletar,estaporsuaveznão
podecontrariaraconstituiçãonospaísesemqueopoderconstitu-
inte não reside no legislativo ordinário.
Pode,porém,oregulamentoconterdisposiçõesque,emboranão
afetemoespíritodalei,tratemdematériadequeestanãocuidou?
Emoutraspalavras,oregulamentopodelegiferar?Épossívelque,
poromissão,olegisladortivesseesquecidonaleidisposiçõescapi-
tais,quereforcemasuaexecuçãoeconcorrammelhorparaoob-
jetivovisado.Nãohavendoantinomiaentreosdispositivos,oreg-
ulamento,quetemdecompletaralei,podetratardematériade
queolegisladornãocogitou,massomentecomofimdeampliaro
espíritodadeliberaçãolegislativa.Nahipótesedoregulamentoe
dalei,olegisladorfazoarcabouçoeoexecutivocompletaa
construção”.
SobaConstituiçãode1946,quevedavaexpressamentea
delegaçãodepoderes(art.36,§2º),deixouassenteoSupremo
TribunalFederalqueoprincípiodaindelegabilidadenãoexcluía
“certasmedidasaseremadotadaspeloórgãoexecutornotocante
afatosouoperaçõesdenaturezatécnica,dosquaisdependeráa
iniciativa ou aplicação mesma da lei”
35
.
Asseverou,naoportunidade,CastroNunesque,seaCon-
stituição“implicitamentedeclaraqueoPoderLegislativonão
podedelegarsuasatribuições,lançaumaproibiçãoaserobser-
vadaemlinhadeprincípio,semexcluir,todavia,certasmedidasa
seremadotadaspeloórgãoexecutornotocanteafatosouapur-
açõesdenaturezatécnicadasquaisdependeráaincidênciaouap-
licação mesma da lei”
36
.
Éque,emboraconsiderassenulasasautorizaçõeslegis-
lativasincondicionadasoudecaráterdemissório,oSupremo
Tribunalentendialegítimasasautorizaçõesfundadasno
1274/2051

1275. enunciadodaleiformal,desdequedoatolegislativoconstassem
osstandards,istoé,“osprincípiosjurídicosinerentesàespécie
legislativa”
37
.
DaíobservarCarlosMaximilianoqueoSupremoTribunal
Federalsempreconsiderouinadmissíveisleiscujoconteúdose
cingisseaoseguinteenunciado:“OPoderExecutivoéautorizado
areorganizaroTribunaldeContas”,aceitando,porém,comolegí-
timas,fórmulasque,v.g.,enunciassem:“FicaoPoderExecutivo
autorizadoareorganizaroEnsinoSuperior,sobreasseguintes
bases:1)sóobtêmmatrículaosbacharéisemletrasdiplomados
por ginásios oficiais; 2) ...”
38
.
Nessalinha,revela-seexpressivaadecisãoproferidapelo
SupremoTribunalFederalnoRE13.357,de9.1.1950,Rel.Min.
RibeiroCosta,noqualficouassenteque“oregulamentoobriga
enquantonãofiraprincípiossubstanciaisdaleiregulada.Seoreg-
ulamentoexorbitadaautorizaçãoconcedidaemleiaoExecutivo,
cumpre ao Judiciário negar-lhe aplicação”
39
.
NaADI2.387,relatoraaMinistraEllenGracie,poroutro
lado,talentendimentorestoureafirmado,assentando-seinexistir
“umadelegaçãoproibidadeatribuições,masapenasumaflexibil-
idade na fixação de ‘standards’ jurídicos de caráter técnico”
40
.
Assim,afigura-serazoávelentenderqueoregulamento
autorizadointralegeméplenamentecompatívelcomoordena-
mentojurídicobrasileiro,podendoconstituirrelevanteinstru-
mentoderealizaçãodepolíticalegislativa,tendoemvistaconsid-
erações de ordem técnica, econômica, administrativa etc.
Diversamente,anossaordemconstitucionalnãosecompa-
dececomasautorizaçõeslegislativaspurasouincondicionadas,
denítidoeinconfundívelconteúdorenunciativo.Taismedidas
representaminequívocadeserçãodocompromissodedeliberar
politicamente,configurandomanifestafraudeaoprincípiodare-
serva legal e à vedação à delegação de poderes
41
.
Há,najurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,exem-
ploparadigmáticodedisposiçãodeclaradainconstitucionalpor
realizarinaceitáveltransferênciadepoderlegislativo,ferindoo
art.6ºdaConstituiçãode1967,alteradapelaECn.1/69.Emdi-
versosjulgadosnocontroledifuso
42
,oTribunalafirmou
1275/2051

1276. inconstitucional“adelegaçãoprevistanoart.1ºdoDecreto-Lein.
1.724/79,bemcomonoart.3º,I,doDecreto-lein.1.894/81—
queautorizavamoMinistrodeEstadodaFazendaaaumentar,re-
duzirouextinguirosestímulosfiscaisdequetratamosarts.1ºe
5ºdoDecreto-lein.491,de5demarçode1969(crédito-prêmio
do IPI)”
43
.
6.1.3. Decretos autônomos
AmodificaçãointroduzidapelaECn.32/2000inaugurou,
nosistemaconstitucionalde1988,oassimchamado“decreto
autônomo”,istoé,decretodeperfilnãoregulamentar,cujofunda-
mento de validade repousa diretamente na Constituição.
Ressalte-se,todavia,queodecretodequecuidaoart.84,
VI,daConstituiçãolimita-seàshipótesesde“organizaçãoefun-
cionamentodaadministraçãofederal,quandonãoimplicar
aumentodedespesanemcriaçãoouextinçãodeórgãospúblicos”,
e de “extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos”.
Emtodasessassituações,aatuaçãodoPoderExecutivonão
temforçacriadoraautônoma,nemparecedotadadecondições
parainovardecisivamentenaordemjurídica,umavezquese
cuidadeatividadesque,emgeral,estãoamplamentereguladasna
ordem jurídica.
6.2.RelaçãocomoCongressoNacionaleatuaçãono
processo legislativo
6.2.1. Considerações preliminares
NarelaçãocomoCongressoNacionalenaatuaçãonopro-
cesso legislativo, compete ao Presidente da República:
a)iniciaroprocessolegislativo,naformaenoscasosprev-
istos nesta Constituição;
b) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis;
c) vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
d)editarmedidasprovisóriascomforçadelei,nostermos
do art. 62;
e)remetermensagemeplanodegovernoaoCongressoNa-
cionalporocasiãodaaberturadasessãolegislativa,expondoa
1276/2051

1277. situaçãodoPaísesolicitandoasprovidênciasquejulgar
necessárias;
f)enviaraoCongressoNacionaloplanoplurianual,opro-
jetodeleidediretrizesorçamentáriaseaspropostasdeorçamento
previstos nesta Constituição;
g)prestar,anualmente,aoCongressoNacional,dentrode
sessentadiasapósaaberturadasessãolegislativa,ascontasrefer-
entes ao exercício anterior.
Numademocraciarepresentativamoderna,têmoChefedo
PoderExecutivoeogovernoemgeralatuaçãosignificativano
processolegislativo,sejamedianteapresentaçãodepropostas,
sejamedianteparticipaçãoativaeinformadanosdebatestravados
noCongressoapropósitodaspropostasaelesubmetidas,ou,
ainda,medianteapresentaçãodepropostasdeemendaconstitu-
cional
44
.
Otextoconstitucionalde1988,seguindoaspegadasda
Constituiçãoanterior,assegurouainiciativacomumdeleisaos
membrosdoCongressoeaoPresidentedaRepública,fixandoser-
emdeiniciativaprivativadoChefedoPoderExecutivoasleis
queestabeleçamoumodifiquemosefetivosdasForçasArmadas,
edisponhamsobreacriaçãodecargos,funçõesouempregos
públicosnaAdministraçãodiretaeautárquicaouaumentodere-
muneração,organizaçãoadministrativaejudiciária,matéria
tributáriaeorçamentária,serviçospúblicosepessoaldaadminis-
traçãodosTerritórios,servidorespúblicosdaUniãoeTerritórios,
seuregimejurídico,provimentodecargos,estabilidadee
aposentadoria,organizaçãodoMinistérioPúblicoedaDefensoria
PúblicadaUnião,bemcomonormasgeraisparaorganizaçãodo
MinistérioPúblicoedaDefensoriaPúblicadosEstados,doDis-
tritoFederaleTerritórios,criaçãoeextinçãodeministérios,milit-
aresdasForçasArmadas,seuregimejurídico,provimentodecar-
gos,estabilidade,remuneração,reformaetransferênciaparaare-
serva (CF, art. 61,caput,e § 1º).
NocontextodasFinançasPúblicas,competeaoPresidente
daRepúblicaainiciativadosprojetosdeleirelativosaoplano
plurianual,àsdiretrizesorçamentárias,aoorçamentoanualeaos
créditos adicionais (CF, art. 166).
1277/2051

1278. Mencione-se,ainda,queoPresidentedaRepúblicatema
iniciativanaapresentaçãodepropostasdeemendaconstitucional
(CF,art.60,II).Emverdade,dototaldecinquentaetrêsemendas
àConstituiçãode1988,vinteforampropostaspeloPresidenteda
República (excluídas as Emendas de Revisão)
45
.
6.2.2. Edição de medidas provisórias
NocontextodaparticipaçãodoChefedoPoderExecutivo
noprocessolegislativo,refira-seaopoderdequedispõeoPresid-
entedaRepúblicadeeditarmedidasprovisórias,comforçadelei,
emcasoderelevânciaeurgência,devendosubmetê-las,deimedi-
ato, ao Congresso Nacional (CF, art. 62).
Trata-sedeatribuiçãoconferidaaoChefedoPoderExec-
utivonoâmbitodachamadalegislaçãodeemergência,que,entre
nós,temantecedentesimediatosnosdecretos-leisdaConstituição
de1967/69.Aaplicaçãodoinstitutodamedidaprovisóriatem
sidoobjetodeintensapolêmicasobaConstituiçãode1988,seja
emrazãodoseuelevadonúmero,sejaemrazãodassucessivas
reedições,causadasnaversãooriginaldotexto,pela(quase)im-
possibilidade de aprovação no período de trinta dias.
AECn.32/2001ampliouoprazodevigênciadamedida
provisória(60dias),admitidaumaprorrogação,porigualperíodo,
ecriouumsistemadetramitaçãoespecialnasduasCasasdoCon-
gressoNacional,queacarretaosobrestamentodasdemaisdeliber-
açõeslegislativasdaCasaemqueestivertramitando(CF,art.62,
§6º).Talmecanismohojetemsidoresponsabilizadopela
paralisiaqueacometeasCasasdoCongresso,ejánãosãopoucos
osquerecomendamasimplessupressãodoinstituto.Oparadoxo
équeelasforamconcebidasnocontextodachamada“inérciale-
gislativa”.Em2009,oentãoPresidentedaCâmaradosDeputa-
dos,MichelTemer,propôsumanovainterpretaçãodoreferido
dispositivoconstitucional,paraimpediraparalisiadoparlamento
eaperdaintegraldeseupoderdeagendaemfavordoPoderEx-
ecutivo.Estainterpretaçãoencontra-sequestionadaperanteoSu-
premoTribunalFederal(videnota146doitemanterior—Poder
Legislativo).
1278/2051

1279. Ousoeoabusodamedidaprovisóriaestãoassociadosa
umacrisedoprocessodecisórionoâmbitodosistemapolítico.O
própriomodelooriginalde1988,quefixouoprazodetrintadias
paraaprovaçãodamedidaprovisória,revelava-seassazrestritivo,
maisaindadoqueomodeloitaliano(art.77—60dias).Erafruto
doforteidealismoquemarcaanossapráticajurídicaetraduzia
uma reação à experiência negativa colhida com o decreto-lei.
AformaçãodoCongressoNacional,ocarátermulti-
partidário,aausênciademaiordisciplinaorganizacionaldos
partidos,afaltadevinculaçãoprogramática,tudoissolevaauma
letargiadoprocessodecisório.Daíadificuldadeparaatomadade
decisãoemmatériasmaispolêmicasemtemporazoável.Écerto,
ademais,queaadoçãodeumadecisãodecaráterlegislativopor
partedoPresidentedaRepúblicafunciona,noâmbitodoCon-
gressoNacional,comoumatodeexoneraçãoderesponsabilidade.
OExecutivohaviaseincumbidodatarefaplenamente,ouassum-
idoaresponsabilidadeintegral.Eraumforteestímuloàdilação,à
nãodecisãoe,porconseguinte,ànãoaprovaçãoimediatadame-
dida provisória.
Oart.62,§10,daCF,acrescentadopelaECn.32/2001,
vedouareediçãodemedidaprovisória,namesmasessãolegis-
lativa,quetenhasidorejeitadaouquetenhaperdidosuaeficácia
pordecursodeprazo.OSupremoTribunalFederal,nojulga-
mentodaADI-MC3.964/DF,entendeuqueapossibilidadede
reedição,namesmasessãolegislativa,demedidaprovisóriare-
vogadaimportaemofensaaoprincípiodaseparaçãodepoderes,
vistoqueoPresidentedaRepúblicapassaria,pormeiodesseex-
pediente,aorganizarapautadotrabalholegislativo,queématéria
de competência do Poder Legislativo
46
.
Nosistemadetramitaçãoespecial,oCongressoNacional
poderáaprovarintegralmenteamedidaprovisória
47
,aprovara
medidaprovisóriacomemendas
48
,ou,ainda,nãoconverterame-
dida provisória em lei
49
.
Hádeseressaltar,contudo,que,nahipótesedeamedida
provisóriaapresentarvíciosformaisemateriais,e,aindaassim,
forconvertidaemleipeloCongressoNacional,essanãopode
subsistir,emconformidadecomadecisãodoSTFnaADI-MC
1279/2051

1280. 3.090/DF,queentendeuquealeideconversãonãoconvalidaos
vícios existentes na medida provisória
50
.
Quantoaoconteúdo,valedizerqueamedidaprovisórianão
temsuamatériaesgotadanoart.62daCartaMagna,devendoser
observado,ainda,oart.246,quetratadavedaçãoàadoçãodeme-
didaprovisórianaregulamentaçãodeartigodaConstituiçãocuja
redaçãotenhasidoalteradapormeiodeemendapromulgadaentre
1ºde janeiro de 1995 e a promulgação da EC n. 32/2001
51
.
Acrescente-sequeaECn.32/2001introduziu,ainda,noart.
62daConstituiçãoumroldelimitaçõesmateriaisàsmedidaspro-
visórias,dentreelasavedaçãoàutilizaçãodesseinstrumentoem
questõesdedireitopenaleprocessualpenal(art.62,§1º,b,da
CF).
Omecanismoinstitucionalconcebidoparatornarobrig-
atóriaadecisãodamedidaprovisória—osobrestamentodapauta
daCasaLegislativa—,consideradasasmúltiplasmedidaspro-
visóriasemtramitação,converteu-seeminstrumentodeparal-
isaçãodoprocessodedeliberação,daíareaçãorepresentadapela
interpretaçãopropostapeloDep.MichelTemer,referidanoitem
6 do tópico anterior, que trata do Poder Legislativo.
Dequalquerforma,éinegávelreconhecerqueamedida
provisóriacumprerelevantepapelcomoinstrumentoparasolução
decrisesnoprocessodecisório,especialmentenosmomentosde
grave e continuada criseeconômica.
6.2.3. Sanção, veto, promulgação e publicação
Dignodenota,igualmente,éopapeldesempenhadona
formação da lei, com a possibilidade de sanção ou veto.
OsprojetosdeleisaprovadospeloCongressoNacional,in-
dependentementedainiciativa,serãosubmetidosaoPresidenteda
República,parasançãoouveto,totalouparcial,noprazodequin-
ze dias úteis.
Ovetopoderáfundamentar-seemcontrariedadeaoin-
teressepúblicoouinconstitucionalidade
52
.Ovetoparcialsomente
poderáincidirsobreaintegralidadedeartigo,parágrafo,incisoou
alínea,nãopodendoincidirsobreexpressõesoupalavrasisoladas.
AnãomanifestaçãodoPresidentenoprazodequinzediasúteis
1280/2051

1281. dorecebimentodoprojetoimportarásanção—tácita(CF,art.
66).
6.2.4.Convocação extraordináriadoCongresso
Nacional
Igualmentedignadedestaquenocontextodaelaboraçãole-
gislativaéaatribuiçãoreconhecidaaoPresidentedaRepública
paraconvocaçãoextraordináriadoCongressoNacional,emcaso
deurgênciaoudeinteressepúblicorelevante(CF,art.57,§6º,
II)
53
.
Nãoserámotivodedeliberaçãomatériaalheiaaoobjetoda
convocação,excetomedidasprovisóriasemvigor(CF,art.57,§§
6ºe 7º).
6.2.5. Atribuições no plano das relações internacionais
NoplanodasrelaçõesinternacionaistemoPresidenteda
República papel destacado na Chefia do Estado, competindo-lhe:
a)manterrelaçõescomEstadosestrangeiroseacreditar
seus representantes diplomáticos;
b)celebrartratados,convençõeseatosinternacionais,sujei-
tos a referendo do Congresso Nacional;
c)permitir,noscasosprevistosemleicomplementar,que
forçasestrangeirastransitempeloterritórionacionalouneleper-
maneçam temporariamente;
d)declararguerra,nocasodeagressãoestrangeira,autoriz-
adopeloCongressoNacionaloureferendadoporele,quando
ocorridanointervalodassessõeslegislativas,e,nasmesmascon-
dições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;
e)celebrarapaz,autorizadooucomoreferendodoCon-
gresso Nacional.
Comosevê,oPresidentedaRepública,nacondiçãode
ChefedeEstado,tematribuiçõesrelevantesnoplanodasrelações
internacionais.
Aelecompeteacelebraçãodetratados,convençõeseatos
internacionais,sujeitosareferendodoCongressoNacional.A
1281/2051

1282. aprovaçãodotratadonãooobrigaaratificá-lo,segundotradicion-
aldoutrinadoDireitopátrio
54
.GeralmenteoPresidentecelebra
tratadosporintermédioderepresentantesquecredencia
55
.Épor
decretoqueoPresidentedaRepública,demodoessencialein-
suprimível,confereaotratadointernacionalseusefeitosbásicos,a
exemplodapromulgação,dapublicaçãoedocomandoparaex-
ecutoriedade no território nacional
56
.
Segundo Rezek:
“Concluídaanegociaçãodeumtratado,écertoqueopresidente
daRepública—que,comoresponsávelpeladinâmicadasrelações
exteriores,poderianãotê-lajamaisiniciado,oudelanãoterfeito
parte,secoletiva,ouhaverainda,emqualquercaso,interrompido
aparticipaçãonegocialbrasileira—estálivreparadarcurso,ou
não,aoprocessodeterminantedoconsentimento.Ressalvadaa
situaçãoprópriadasconvençõesnacionaisdetrabalho,oualguma
inusualobrigaçãoimpostapeloprópriotratadoemcausa,tanto
podeochefedogovernomandararquivardesdelogooprodutoa
seuverinsatisfatóriodeumanegociaçãobilateraloucoletiva,
quantodeterminarestudosmaisaprofundadosnaáreadoExec-
utivo,atodomomento;esubmeterquandomelhorlhepareçao
textoàaprovaçãodoCongresso.Tudoquantonãopodeopresid-
entedaRepúblicaémanifestaroconsentimentodefinitivo,emre-
laçãoaotratado,semoabonodoCongressoNacional.Esteabono,
porém,nãooobrigaàratificação.Istosignifica,noutraspalavras,
queavontadenacional,afirmativaquantoàassunçãodeumcom-
promissoexterno,repousasobreavontadeconjugadadedois
poderespolíticos.Avontadeindividualizadadecadaumdelesé
necessária, porém não suficiente”
57
.
OestabelecimentoderelaçõescomEstadosestrangeiros,os
acreditamentosderepresentantesdiplomáticos,adeclaraçãode
guerraeacelebraçãodepazintegramoplexodecompetênciado
PresidentedaRepúblicanoâmbitodasrelaçõesinternacionais
(CF, art. 84, VII, VIII, XIX e XX).
6.3.Atribuiçõesconcernentesàsegurançainterna,pre-
servaçãodaordeminstitucionaledaharmoniadas
relações federativas
1282/2051

1283. Noplanodasegurançainterna,dapreservaçãodaordemin-
stitucionaledaharmoniadasrelaçõesfederativas,competeao
Presidente da República:
a)exercerocomandosupremodasForçasArmadas,
nomearosComandantesdaMarinha,doExércitoedaAer-
onáutica,promoverseusoficiais-generaisenomeá-losparaos
cargos que lhes são privativos;
b) decretar o estado de defesa e o estado de sítio;
c) decretar e executar a intervenção federal.
FunçõesigualmenterelevantessãoasconferidasaoPresid-
entedaRepúblicaparadecretaroestadodedefesa(art.136)eo
estadodesítio(art.137),comointuitodepreservaraordem
públicaeapazsocial.Assumetambémrelevonapreservaçãoda
normalidadeinstitucionaledaharmoniadasrelaçõesfederativasa
atribuiçãoqueselheconfereparadecretaraintervençãofederal
(CF,arts.34,35e36).OPresidentedaRepúblicaé,paratodosos
fins, o Comandante Supremo das Forças Armadas.
6.4.NomeaçãodejuízesdoSupremoTribunalFederale
dos Tribunais Superiores
CompeteaoPresidentetambém,apósaaprovaçãodoSen-
adoFederal,anomeaçãodosMinistrosdoSupremoTribunal
Federal,dosTribunaisSuperiores,bemcomodeoutrosmagistra-
dosdosTribunaisFederais,noscasosprevistosnaConstituição,
doProcurador-GeraldaRepúblicaedosGovernadoresdeTer-
ritório (CF, art. 84, XIV, XV, XVI).
Trata-sedefunçãoinstitucionaldealtíssimorelevo,quein-
tegraocomplexoprocessodelegitimaçãopolíticadosórgãosju-
diciáriossuperiores,comparticipaçãodospoderesconstituídos.
Especialmente,oPoderExecutivo,medianteanomeaçãodo
escolhido,eoLegislativo(nocaso,oSenadoFederal),pormeio
da aprovação.
7.RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA
REPÚBLICA, IMUNIDADES E PRERROGATIVAS
1283/2051

1284. 7.1. Considerações preliminares
AsConstituiçõesbrasileirasapartirdade1891têmdedic-
adoatençãoespecialaoestatutoderesponsabilidadedoPresid-
entedaRepública.Assim,asConstituiçõesde1891,1934,1937,
1946e1967
58
estabeleceramsercrimesderesponsabilidade—a
seremdefinidosemleiespecial—osatosdoPresidentequeaten-
tassemcontraaexistênciadaUnião,aConstituiçãoeaformado
governofederal,olivreexercíciodosPoderespolíticos,aprobid-
adedaadministração,aguardaeempregoconstitucionaldosdin-
heirospúblicos,ogozoeexercíciolegaldosdireitospolíticos,in-
dividuaisesociais,asleisorçamentárias,ocumprimentodasde-
cisões judiciárias e de outras leis.
7.2. Crimes de responsabilidade: conceito
AConstituiçãode1988consagraumaseçãoaoscrimesde
responsabilidade do Presidente da República.
Configuramcrimesderesponsabilidadeosatosqueatentem
contra a Constituição, especialmente:
1) a existência da União;
2)olivreexercíciodoPoderLegislativo,doPoderJudi-
ciário,doMinistérioPúblicoedosPoderesconstitucionaisdas
unidades da Federação;
3) o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais;
4) a segurança interna do País;
5) a probidade da administração;
6) a lei orçamentária; e
7) o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Aenunciaçãonotextoconstitucional,emtermosamplos,é
meramenteexemplificativa,devendooscrimesserdefinidosem
lei especial (CF, art. 85, parágrafo único).
NocasodoPresidentedaRepública,oscrimesde
responsabilidadecaracterizam-secomoinfraçõespolítico-admin-
istrativasquedãoensejoàperdadocargoeàinabilitaçãoparao
exercíciodefunçãopúblicapeloprazodeoitoanos(CF,art.52,
parágrafo único).
1284/2051

1285. 7.3. Procedimento
Oprocessodecrimederesponsabilidadedivide-seemduas
fases:a)juízodeadmissibilidade,quecorreráperanteaCâmara
dosDeputados;b)processoejulgamento,acargodoSenado
Federal.
AConstituiçãoestabeleceque,admitidaaacusaçãocontrao
PresidentedaRepúblicanoscrimesderesponsabilidade,por2/3
dosvotosdosmembrosdaCâmaradosDeputados,seráelesub-
metidoajulgamentoperanteoSenadoFederal(CF,art.86,
caput).
InstauradooprocessopeloSenadoFederal,seráelesus-
penso de suas funções (CF, art. 86, § 1º, II).
Aacusaçãoporcrimederesponsabilidadepodeserformu-
ladaporqualquercidadão.Seamatériaforconsideradaobjetode
deliberação,serádesignadaumacomissãoespecialparaapreciá-
la.
NoexamededenúnciapopularoferecidacontraoPresid-
enteJoséSarney,aMesadaCâmaradosDeputados“...houvepor
bemmelhorexaminá-la,paraverificarsepreenchiaosrequisitos
legaisparaserrecebida.Exaustivamenteexaminadapelaas-
sessoriatécnicadaCâmara,concluiuqueosfatosnarradosna
denúncianãoconfiguramcrimederesponsabilidade...”
59
.Dade-
cisãodenegatóriaderecebimentodadenúnciaimpetrou-se
mandadodesegurançacontraoPresidentedaCâmarados
Deputados,tendooSTFassentadoqueacompetênciadaquele
“nãosereduzàverificaçãodasformalidadesextrínsecasedale-
gitimidadededenunciantesedenunciados,massepodeestender,
..., a rejeição imediata da acusação patentemente inepta”
60
.
NocasodoimpeachmentdoPresidenteCollor,discutiu-se,
emmandadodesegurança,sobreaviabilidadeecondiçõesdoex-
ercíciododireitodedefesanessafaseprocedimentalesobrea
forma de votação do pedido, se aberta ou secreta.
OSupremoTribunalFederal,pormaioriadevotos,recon-
heceuodireitodedefesanessafasepreliminare,porisso,deferiu
aoimpetranteprazodedezsessõesparaexercê-lo,combasena
aplicaçãoanalógicadoart.217doRegimentoInternodaCâmara
dosDeputados(prazosuperioràquelequehaviasidofixadopela
1285/2051

1286. CâmaradosDeputados,queerade5sessões).Naocasião,argu-
mentouorelator,MinistroGallotti,que,emboraopapeldaCâ-
maradosDeputadosnoprocessodecrimederesponsabilidadees-
tivesselimitadoàadmissãoounãodadenúncia,asconsequências
gravesrelacionadascomoafastamentodocargonãopoderiam
permitirquesenãoreconhecesse,tambémnessafaseprévia,o
direito de defesa
61
.
OTribunalindeferiu,porém,pretensãoformuladapelo
PresidenteCollornosentidodequeseaplicasseaoprocesso
normaregimentalquepreviaovotosecreto.Considerou-sesub-
sistenteanormadaLein.1.079,de1950,queestabeleciaopro-
cesso aberto de votação.
Assim,nãomaissubsistedúvidadequeavotaçãoquantoà
admissibilidadeounãodadenúncia,peranteaCâmarados
Deputados, há de fazer-se de forma nominal (ostensiva).
Importanteressaltarque,noreferidomandadodesegur-
ança,restousuperadatese,sustentadapeloMinistroBrossard,no
sentidodanãocognoscibilidadedomandadodesegurançaem
razão do caráter eminentemente político da controvérsia.
OrientaçãosemelhantejáhaviasidoafirmadapeloSupremo
TribunalnoMandadodeSegurançan.20.941,noqualseobser-
varaque,emboraaautorizaçãopréviaparaainstauraçãodopro-
cessoeadecisãofinalfossemmedidasdenaturezapredominante-
mentepolítica—cujoméritoerainsuscetíveldecontrolejudicial
—,caberiaaoJudiciárioaferiraregularidadedoprocessodeim-
peachmentsempreque,nodesenvolvimentodele,sealegassevi-
olação ou ameaça ao direito das partes
62
.
NoSenadoFederal,desdobram-seoprocessoejulgamento
doimpeachment.
OSenadoFederaltransforma-se,assim,emumTribunal
político,queserápresididopeloPresidentedoSupremoTribunal
Federal (CF, art. 52, parágrafo único).
RecebidaaautorizaçãodaCâmaraparaaaberturadopro-
cesso,seráelalidanahoradoexpedientedasessãoseguinte,de-
vendosereleitanamesmasessãoacomissãoprocessante,con-
stituída por 1/4 da composição do Senado.
1286/2051

1287. Àcomissãoprocessantecompeterealizarasdiligênciasne-
cessáriasrelativasàimputaçãofeitaaoPresidentedaRepública,
devendo observar o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Seacomissãodecidirpelaprocedênciadaimputação,con-
cluiráostrabalhoscomaapresentaçãodelibeloacusatório.Ade-
fesa será intimada para contestar o libelo.
OjulgamentoserápresididopeloPresidentedoSupremo
TribunalFederal.Acondenaçãosomentepoderáserproferidase,
emvotaçãonominal,2/3dossenadoressemanifestaremnesse
sentido.
7.4.Renúnciaaomandatonoprocessodecrimede
responsabilidade
Controvérsiarelevantedizrespeitoaoprosseguimentoou
nãodoprocessodecrimederesponsabilidadenocasoderenúncia
ao cargo de Presidente da República.
Adoutrinatradicionalconsideravaqueoprocessodeim-
peachmentnãopoderiaterseguimentonocasoderenúnciaou
afastamentovoluntáriodoacusado,tendoemvistaocaráteremin-
entemente político do processo.
NocasodoimpeachmentdoPresidenteCollor,houvepor
bemoacusadoapresentararenúnciaapósiniciadoojulgamento
peranteoSenadoFederal.Colocou-seentãoumaquestãodeor-
dem,nojulgamento,quefoidecididanosentidodesuacontinuid-
ade,tendoemvistaqueaindalhepoderiaseraplicadaapenade
inabilitaçãoparaoexercíciodocargo.Nojulgamentopelo
Senado,foi-lheaplicadaapenadainabilitaçãoparaoexercíciode
funçãopúblicapeloprazodeoitoanos(Resoluçãode
30-12-1992).
Adecisãoproferidanomandadodesegurançaimpetrado
peranteoSupremoTribunalreferendouaqueforaadotadapelo
Senado,assinalando-seque,nosistemadaLein.1.079,de1950,
oimpeachmentadmiteaaplicaçãodeduaspenas:perdadocargo
einabilitação,poroitoanos,paraoexercíciodefunçãopública.
Daíter-seconcluídoque“arenúnciaaocargo,apresentadanases-
sãodejulgamentoquandojáiniciadoeste,nãoparalisaoprocesso
1287/2051

1288. deimpeachment”
63
.EssadecisãodividiuoTribunal.QuatroMin-
istrosindeferiramopedidoequatroodeferiram,tendodeclarado
impedimentooMinistroSydneySanchesesuspeiçãoosMinistros
FranciscoRezekeMarcoAurélio.Paraaconclusãodojulga-
mentoaCorteconvocoutrêsMinistrosdoSuperiorTribunalde
Justiça, nos termos do art. 40 do RISTF.
7.5.ProcessocontraoPresidentedaRepúblicapor
crime comum
Oprocesso-crimecontraoPresidentedaRepúblicaéda
competência do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I,b).
NostermosdaConstituição,oPresidentedaRepública,na
vigênciadoseumandato,nãopodeserresponsabilizadoporatos
estranhos ao exercício de suas funções (CF, art. 86, § 4º)
64
.
Noscasosdepersecuçãocriminalquantoaatosestranhos
aoexercíciodomandato,sejamatosanterioresounão,impõe-sea
suspensãoprovisóriadoprocesso,comaconsequentesuspensão
do prazo prescricional
65
.
Todavia,emrelaçãoaosatospraticadosnoexercícioda
funçãoouemrazãodele(inofficiooupropterofficium),opro-
cessosomentepoderáserinstauradoapósalicençadaCâmara
dos Deputados.
Talcomoparaosfinsdecrimederesponsabilidade,ali-
cençadependerádeautorizaçãode2/3dosvotosdaCâmarados
Deputadosemvotaçãonominal(CF,art.86,caput).Concedidaa
licença,seráoPresidentedaRepública,igualmente,suspensode
suas funções (CF, art. 86, § 1º, I).
Acondenaçãocriminaltrânsitaemjulgadoacarretaráasus-
pensãodosdireitospolíticos(CF,art.15,III)e,porconseguinte,a
perda do mandato do Presidente da República.
8. DO CONSELHO DA REPÚBLICA
1288/2051

1289. AConstituiçãoconcebeucomoelevadoórgãodeconsulta
doPresidentedaRepúblicaoConselhodaRepública,composto
peloVice-PresidentedaRepública,peloPresidentedaCâmara
dosDeputados,peloPresidentedoSenadoFederal,peloslíderes
damaioriaedaminorianaCâmaradosDeputados,peloslíderes
damaioriaedaminorianoSenadoFederal,peloMinistroda
Justiçaeporseiscidadãosbrasileirosnatos,commaisde35anos
deidade,sendodoisnomeadospeloPresidentedaRepública,dois
eleitospeloSenadoFederaledoiseleitospelaCâmarados
Deputados,todoscommandatodetrêsanos,vedadaa
recondução.
CompeteaoConselhodaRepúblicapronunciar-sesobrea
intervençãofederal,estadodedefesaeestadodesítioesobre
questõesrelevantesparaaestabilidadedasinstituiçõesdemocrát-
icas (CF, arts. 89 e 90).
AorganizaçãoeofuncionamentodoConselhoestãodiscip-
linados pela Lei n. 8.041, de 1990.
Atéomomento
66
nãoseconhecedequalquerreuniãodo
Conselho da República.
9. DO CONSELHO DE DEFESA
OConselhodeDefesaconfiguraórgãodeconsultadoPres-
identedaRepúblicaparaassuntosrelacionadosàsoberania
nacionaleàdefesadoEstadodemocráticoedeleparticipam,
comomembrosnatos,oVice-PresidentedaRepública,oPresid-
entedaCâmaradosDeputados,oPresidentedoSenadoFederal,o
MinistrodaJustiça,oMinistrodeEstadodaDefesa,oMinistro
dasRelaçõesExteriores,oMinistrodoPlanejamentoeosCo-
mandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
CompeteaoConselhodeDefesaopinarnashipótesesdede-
claraçãodeguerraedecelebraçãodapaz,nostermosdaConstitu-
ição,sobreadecretaçãodoestadodedefesa,doestadodesítioe
daintervençãofederal,proporoscritériosecondiçõesdeutiliza-
çãodeáreasindispensáveisàsegurançadoterritórionacionale
opinarsobreseuefetivouso,especialmentenafaixadefronteirae
1289/2051

1290. nasrelacionadascomapreservaçãoeaexploraçãodosrecursos
naturaisdequalquertipo,estudar,proporeacompanharodesen-
volvimentodeiniciativasnecessáriasagarantiraindependência
nacional e a defesa do Estado democrático (CF, art. 91).
OfuncionamentodoConselhoNacionaldeDefesaestádis-
ciplinado pela Lei n. 8.183, de 1993.
Desdesuacriaçãoem1988,atéoanode2007,oConselho
de Defesa foi convocado seis vezes, sendo a última em 2002
67
.
1ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,32.ed.,
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 218-220.
2JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,26.ed.,São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 542.
3Cf.,apropósito,oestudodeErnestHambloch,SuamajestadeoPresidente
doBrasil:umEstudodoBrasilconstitucional(1889-1934),traduçãodeLêda
BoechatRodrigues,Brasília:Ed.UnB,1981.Oautoreracônsulinglês,resi-
diunoBrasil,eimpressionou-secomatradiçãocaudilhistaquemarcavaa
República Velha.
4Cf.,apropósito,SérgioVictorTamer,FundamentosdoEstadodemo-
cráticoeahipertrofiadoexecutivonoBrasil,PortoAlegre:SérgioA.Fabris,
Editor, 2002, especialmente p. 249 e s.
5KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,20. ed., Heidelberg, 1995, p. 226.
6ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Doprocessolegislativo,5.ed.rev.,
ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 124.
7PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1946,3.ed.Riode
Janeiro, 1960, v. 2, p. 339.
8SérgioHenriqueAbranches,Presidencialismodecoalizão:odilemainstitu-
cionalbrasileiro.RevistadeCiênciasSociais31,RiodeJaneiro,1988,p.5a
34.
9REsp19.442/ES,Rel.Min.EllenGracie,DJde7-12-2001;REsp19.422/
BA,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde19-4-2002;CTA785,Res.21.131/
DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 13-8-2002.
10RE 344.882, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 6-8-2004.
11Constituiçãode 1946, art. 81.
12Constituiçãode 1967, art. 79, § 1º.
1290/2051

1291. 13FábioKoifman(org.),PresidentesdoBrasil,RiodeJaneiro:Universidade
Estácio de Sá/Cultura, 2002, p. 547-552.
14NaADI3.647/MA,Rel.Min.JoaquimBarbosa,j.em17-9-2007,oSTF,
considerandooprincípiodasimetria,declarouainconstitucionalidadedenor-
masdaConstituiçãodoEstadodoMaranhão,queestabeleciamquenãocon-
stituiriaimpedimento,paraefeitodesubstituiçãodoGovernadorpeloVice-
Governador,oafastamentodoprimeirodopaísoudoEstadoporatéquinze
dias,evedavaquequalquerumdelesseausentasse,porperíodosuperiora
quinzedias,semlicençadaAssembleiaLegislativa.Entendeu-sehaver
afrontaaosarts.79e83daCF,hajavistaqueolegisladorestadualnãopo-
derianemexcluirdascausasdeimpedimento,parafinsdesubstituição,o
afastamentodoGovernadorporatéquinzediasdoPaísoudoEstado,sob
penadeacefaliadachefiadoPoderExecutivo,nemexcluirasançãodeperda
do cargo prevista na Constituição Federal.
15Decreton.5.204/2004—DispõesobreasubstituiçãodeMinistrosde
Estadoemsuasausênciasdoterritórionacional,nosseusafastamentosouem
outros impedimentos legais ou regulamentares.
16EmiliaViottidaCosta,OSupremoTribunalFederaleaconstruçãoda
cidadania,São Paulo: IEJE, 2001, p. 139-142.
17Cf.EdgardCosta,OsgrandesjulgamentosdoSupremoTribunalFederal,
RiodeJaneiro:CivilizaçãoBrasileira,1964,v.3,p.354es.;LêdaBoechat
Rodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,RiodeJaneiro:Civiliza-
çãoBrasileira,2002,t.4,v.1,p.165es.;EmiliaViottidaCosta,OSupremo
Tribunal Federal e a construção da cidadania,cit., p. 139-142.
18Fábio Koifman,Presidentes do Brasil. cit., p. 796-797.
19Fábio Koifman,Presidentes do Brasil. cit., p. 797.
20Fábio Koifman,Presidentes do Brasil. cit., p. 797-798.
21OTribunalSuperioreleitoral,respondendoàConsultan.1.140,decidiu
que,emocorrendoavacânciadocargodeprefeitoedevicenosdoisprimeir-
osanosdemandatoporcausanãoeleitoral,deveráserrealizadanovaeleição
direta,emnoventadias,contadosdaaberturadavaga,ateordodispostono
art.81,caput,daCF,emobservânciaaoprincípiodasimetria(Consultan.
1.140 — Classe 5ª-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 10-10-2005).
22AnnaCândidadaCunhaFerraz,Conflitoentrepoderes:opodercongres-
sualdesustaratosnormativosdoPoderExecutivo,SãoPaulo:Revistados
Tribunais, 1994, p. 13-16.
23Inz.-QO2.044/SC,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde8-4-2005;Rcl.
2.417/SC,Rel.Min.CarlosBritto,DJde25-2-2005;Rcl.2.356/SC,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde14-2-2005;Pet.-MC2.084/DF,Rel.Min.
Sepúlveda Pertence,DJde 16-8-2000.
24ADI 3.289/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 24-2-2006.
25ADI 3.289, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 3-2-2006.
26MS25.579,Red.p/oacórdãoMin.JoaquimBarbosa,julgadoem
19-10-2005,DJde 24-8-2007.
1291/2051

1292. 27ClèmersonMerlinClève,AtividadelegislativadoPoderExecutivo,2.ed.
rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 271.
28OswaldoAranhaBandeiradeMello,Princípiosgeraisdedireitoadminis-
trativo,RiodeJaneiro:Forense,1969,v.1,p.314e316;PimentaBueno,
DireitopúblicobrasileiroeanálisedaConstituiçãodoImpério,Brasília:
SenadoFederal,1978,p.233-236;JoãoBarbalho,ConstituiçãoFederal
brasileira:comentáriosàConstituiçãode1891,ed.fac-similar,Brasília:Sen-
adoFederal,1992,p.246;PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode
1967,comaEmendan.I,de1969,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1987,t.6,
p.314e316;VicenteRáo,Odireitoeavidadosdireitos,6.ed.anot.eatu-
al.,2005,p.336;FranciscoCampos,Parecer,RDA,72/398-399;Geraldo
Ataliba,PoderregulamentardoExecutivo,RDP,57/58-196;CelsoAntônio
BandeiradeMello,Atoadministrativoedireitosdosadministrados,São
Paulo:RevistadosTribunais,1981,p.90;FernandoHenriqueMendesdeAl-
meida,Observaçõessobreopoderregulamentareseusabusos,RT,279/
28-29;ManoelGonçalvesFerreiraFilho,ComentáriosàConstituição
brasileira,5.ed.rev.eatual.,SãoPaulo:Saraiva,1984,p.372;MichelTe-
mer,Elementosdedireitoconstitucional,20.ed.rev.eatual.,SãoPaulo:
Malheiros,2006,p.159;JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucion-
alpositivo,27.ed.rev.eatual.,SãoPaulo:Malheiros,2006,p.571;Carlos
MárioVelloso,Dopoderregulamentar,RDP,65/41;RoqueAntônioCarraza,
Oregulamentonodireitotributáriobrasileiro,SãoPaulo:Revistados
Tribunais,1981,p.12-13;HelyLopesMeirelles,Direitoadministrativo
brasileiro, 32. ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 138-139.
29CelsoAntônioBandeiradeMello,Atoadministrativoedireitosdosad-
ministrados,cit., p. 93.
30CelsoAntônioBandeiradeMello,Atoadministrativoedireitosdosad-
ministrados,cit.,p.98-99;CarlosMárioVelloso,Dopoderregulamentar,
RDP,cit.,p.46;PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,
com Emenda n. I, de 1969, cit., p. 312.
31CelsoAntônioBandeiradeMello,Atoadministrativoedireitosdosad-
ministrados,cit., p. 98.
32BernardSchwartz,Direitoconstitucionalamericano,traduçãodeCarlos
Nayfeld, Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 34 e 349-354.
33Bernard Schwartz,Direito constitucional americano,cit., p. 34.
34AnníbalFreiredaFonseca,Opoderexecutivonarepúblicabrasileira,
Brasília: Ed. UnB, 1981, p. 61-62.
35HC 30.555, Rel. Min. Castro Nunes,RDA,21/136.
36HC 30.555, Rel. Min. Castro Nunes,RDA,21/136.
37MS17.145,Rel.Min.GonçalvesdeOliveira,RTJ,50/472;RE76.729,
Rel.Min.AliomarBaleeiro,RTJ,71/477;cf.,apropósito,CarlosMaximili-
ano,ComentáriosàConstituiçãode1946,4.ed.,RiodeJaneiro:FreitasBas-
tos,1948,v.1,p.410;BonifácioFontes,Delegaçãolegislativa,RDA,62/
365-366;CarlosMárioVelloso,Dopoderregulamentar,RDP,cit.,p.47-48;
v.tambémVictorNunesLeal,Delegaçõeslegislativas,ArquivosdoMin-
istério da Justiçan. 20, p. 7-8.
1292/2051

1293. 38Carlos Maximiliano,Comentários à Constituição de 1946, cit., p. 410.
39RF,130/150.
40ADI 2.387/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 5-12-2003.
41Cf.CarlosRobertodeSiqueiraCastro,OCongressoeasdelegaçõesle-
gislativas,RiodeJaneiro:Forense,1986,p.181-189;v.,também,Konrad
Hesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeustschland,
cit., p. 199-201.
42Cf.,exemplificativamente,RE208.260/RS,Rel.Min.MaurícioCorrêa,
DJde18-10-2005eRE186.359-RS,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde
10-5-2002.
43RE 180.828, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 14-3-2003.
44AsEmendasConstitucionaisaseguirresultaramdepropostasapresenta-
das pelo Chefe do Executivo:
ECn.42/2003—AlteraoSistemaTributárioNacionaledáoutras
providências.
EC n. 41/2003 — Reforma da Previdência.
ECn.38/2002—IncorporaPoliciaisMilitaresdoextintoTerritórioFederal
de Rondônia aos Quadros da União.
ECn.37/2002—Alteraosarts.100e156daCFeacrescentaosarts.84,85,
86, 87 e 88 ao ADCT.
ECn.33/2001—Alteraosarts.149,155e177daCF(impostossobre
combustíveis).
ECn.27/2000—Acrescentaoart.76aoADCT,instituindoadesvinculação
de arrecadação de impostos e contribuições sociais da União.
ECn.24/99—AlteradispositivosdaCFpertinentesàrepresentaçãoclassista
na Justiça do Trabalho (Emenda Calmon).
EC n. 23/99 — Criação do Ministério da Defesa (Emenda Passos Porto).
ECn.22/99—Acrescentaparágrafoúnicoaoart.98ealteraasalíneasido
incisoIdoart.102ecdoincisoIdoart.105daCF(juizadosespeciaise
habeas corpus).
ECn.20/98—Modificaosistemadeprevidênciasocial,estabelecenormas
de transição e dá outras providências.
EC n. 19/98 — Reforma Administrativa.
EC n. 18/98 — Dispõe sobre o regime constitucional dos militares.
ECn.17/97—Alteradispositivosdosarts.71e72doADCT,introduzidos
pela ECR n. 1/94 (Fundo de Estabilização Fiscal).
EC n. 14/96 — Reforma da Educação.
ECn.10/96—Alteradispositivosdosarts.71e72doADCT,introduzidos
pela ECR n. 1/94 (Fundo de Estabilização Fiscal).
ECn.9/95—Dánovaredaçãoaoart.177daCF,alterandoeinserindopará-
grafos (petróleo).
ECn.8/95—AlteraoincisoXIeaalíneaadoincisoXIIdoart.21daCF
(telecomunicações).
1293/2051

1294. ECn.7/95—Alteraoart.178daCFedispõesobreaadoçãodemedidas
provisórias.
ECn.6/95—AlteraoincisoIXdoart.170,oart.171eo§1ºdoart.176da
CF.
EC n. 5/95 — Altera o § 2ºdo art. 25 da CF.
Propostas apresentadas, em tramitação:
PEC n. 369/05 — Dá nova redação aos arts. 8º, 11, 37 e 114 da Constituição.
PEC n. 50/07 — Altera o art. 76 e acrescenta o art. 95 no ADCT.
PEC n. 144/07 — Dispõe sobre a Defensoria Pública.
PEC n. 149/07 — Acrescenta o § 3ºao art. 143 da Constituição.
45Períododeapresentaçãodaspropostas:1995(nove);1996(uma);1997
(duas);1998(duas);1999(uma);2000(duas);2001(uma);2003(duas);2005
(uma);e2007(quatro).(Fonte:AssessoriaJurídicadaPresidênciada
República.)
46“(...)Impossibilidadedereedição,namesmasessãolegislativa,demedida
provisóriarevogada.TesecontráriaimportariaviolaçãodoprincípiodaSe-
paraçãodePoderes,namedidaemqueoPresidentedaRepúblicapassaria,
comtaisexpedientesrevocatório-reedicionaisdemedidasprovisórias,aor-
ganizareoperacionalizarapautadostrabalhoslegislativos.Pautaquesein-
screvenoâmbitodofuncionamentodaCâmaradosDeputadosedoSenado
Federale,porissomesmo,matériadecompetênciaprivativadessasduasCa-
sasLegislativas(incisoIVdoart.51eincisoXIIIdoart.52,ambosdaCF/
88)(...)”ADI-MC3.964/DF,Rel.Min.CarlosBritto,j.12-12-2007,DJde
10-4-2008.
47Cf.consideraçõesnoCap.9,n.I,6.2sobrea“Aprovaçãototaldamedida
provisória”.
48VideconsideraçõesnoCap.9,n.I,6.3sobrea“Aprovaçãodamedidapro-
visória com emendas”.
49VideconsideraçõesnoCap.9n.11,I,6.4sobrea“Nãoconversãodame-
dida provisória em lei”.
50Cf.ADI-MC3.090/DF,PlenodoSTF,Rel.Min.GilmarMendes,julga-
mentoem11-10-2006,DJde26-10-2006—“(...)Questãodeordemquanto
àpossibilidadedeseanalisarvícioformaldamedidaprovisóriaapósasua
conversãoemlei.Aleideconversãonãoconvalidaosvíciosformaisporven-
turaexistentesnamedidaprovisória,quepoderãoserobjetodeanálisedo
Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade (...)”.
51NojulgamentodoAI-AgR577.812/RS,Rel.Min.RicardoLewandowski,
DJde18-12-2007,quetratavademedidaprovisóriaqueregulamentavalei
infraconstitucional,aPrimeiraTurmadoSTFdecidiuqueavedaçãoconstitu-
cionaldoart.246éaplicávelsomentepararegulamentaçãodeartigosda
CartaMaior,cujaredaçãotenhasidoalteradapormeiodeemendaentre1ºde
janeiro de 1995 e a promulgação da EC n. 32/2001, e não para as leis.
52Cf.,apropósito,GilmarFerreiraMendes,“odireitodevetodoPresidente
daRepúblicaedoGovernadordoEstadoeoexercíciododireitode
1294/2051

1295. proposituradeaçãodiretadeinconstitucionalidade”,inJurisdiçãoconstitu-
cional, 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 159 e s.
53AconvocaçãoextraordináriadoCongressoNacionalpeloPresidenteda
Repúblicaocorreuquatorzevezes,entre1991e2004.Naadministraçãodo
PresidenteFernandoHenriqueCardosoocorreramseteconvocações.Não
houveconvocaçãoentre2005esetembro/2006(Fonte:AssessoriaParlament-
ar da Presidência da República).
54JoséFranciscoRezek,Direitointernacionalpúblico,10.ed.,SãoPaulo:
Saraiva, 2005, p. 64.
55José Afonso da Silva,Comentário contextual à Constituição,cit., p. 487.
56Cf. STF, ADI 1.480-3/DF, Rel.Min. Celso de Mello,DJde 17-7-1996.
57José Francisco Rezek,Direito internacional público,cit., p. 64.
58CF/1891,art.54—“SãocrimesderesponsabilidadeosatosdoPresidente
queatentaremcontra:1º)aexistênciapolíticadaUnião;2º)aConstituiçãoea
formadoGovernofederal;3º)olivreexercíciodosPoderespolíticos;4º)o
gozo,eexercíciolegaldosdireitospolíticosouindividuais;5º)asegurança
internadoPaís;6º)aprobidadedaadministração;7º)aguardaeemprego
constitucionaldosdinheirospúblicos;8º)asleisorçamentáriasvotadaspelo
Congresso”.
CF/1934,art.57—“SãocrimesderesponsabilidadeosatosdoPresidenteda
República,definidosemlei,queatentaremcontra:a)aexistênciadaUnião;
b)aConstituiçãoeaformadeGovernofederal;c)olivreexercíciodos
Poderes políticos; d) o gozo ou exercício
legaldosdireitospolíticos,sociaisouindividuais;e)asegurançainternado
País;f)aprobidadedaadministração;g)aguardaouempregolegaldosdin-
heirospúblicos;h)asleisorçamentárias;i)ocumprimentodasdecisões
judiciárias”.
CF/1937,art.85—“SãocrimesderesponsabilidadeosatosdoPresidenteda
República,definidosemlei,queatentaremcontra:a)aexistênciadaUnião;
b)aConstituição;c)olivreexercíciodosPoderespolíticos;d)aprobidade
administrativaeaguardaeempregodosdinheirospúblicos;e)aexecução
das decisões judiciárias”.
CF/1946,art.89—“SãocrimesderesponsabilidadeosatosdoPresidenteda
RepúblicaqueatentaremcontraaConstituiçãoFederale,especialmente,con-
tra:I—aexistênciadaUnião;II—olivreexercíciodoPoderLegislativo,
doPoderJudiciárioedosPoderesconstitucionaisdosEstados;III—oexer-
cíciodosdireitospolíticos,individuaisesociais;IV—asegurançainternado
País;V—aprobidadenaadministração;VI—aleiorçamentária;VII—a
guardaeolegalempregodosdinheirospúblicos;VIII—ocumprimentodas
decisões judiciárias”.
CF/1967,art.84—“SãocrimesderesponsabilidadeosatosdoPresidente
queatentaremcontraaConstituiçãoFederale,especialmente:I—aexistên-
ciadaUnião;II—olivreexercíciodoPoderLegislativo,doPoderJudiciário
edosPoderesconstitucionaisdosEstados;III—oexercíciodosdireitos
políticos,individuaisesociais;IV—asegurançainternadoPaís;V—a
1295/2051

1296. probidadenaadministração;VI—aleiorçamentária;VII—ocumprimento
das decisões judiciárias e das leis”.
59MS20.941,votodoMinistroAldirPassarinho,EmentáriodeJurisprudên-
cia, p. 43.
60MS 20.941,DJde 31-9-1992.
61MS-MC-QO 21.564/DF, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 27-8-1993.
62MS 20.941/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 31-8-1992.
63MS 21.689, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 7-4-1995.
64Ressalte-sequeasprerrogativasdeíndoleprocessual,insertasnos§§3ºe
4ºdoart.86daCF/88,sãoinerentesaoPresidentedaRepública,não
podendoolegisladorestadualreproduzi-lasnasConstituiçõesdosEstados-
membrosparaestendê-lasaosgovernadores,sobpenadeofensaaoprincípio
republicano.OsgovernadorestêmprerrogtivadeforoperanteoSTJeestão
permanentementesujeitos,apóslicençapréviadaAssembleiaLegislativa,a
processopenal,mesmoqueasinfraçõespenaisaelesimputadassejam
estranhasaoexercíciodasfunções(ADI978,Rel.Min.CelsodeMello,DJ
de 17-11-1995).
65Cf.Inq.672/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde16-4-1993;Inq.567/
DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,RTJ,143(2)/714,DJde 9-10-1992.
66Desdesuacriaçãoatéoutubrode2007(Fonte:AssessoriaParlamentarda
Presidência da República).
67Fonte: Assessoria Parlamentar da Presidência da República.
1296/2051

1297. III - PODER JUDICIÁRIO
GILMAR FERREIRA MENDES
1. INTRODUÇÃO
AConstituiçãode1988confiouaoJudiciáriopapelatéen-
tãonãooutorgadopornenhumaoutraConstituição.Conferiu-se
autonomiainstitucional,desconhecidanahistóriadenossomode-
loconstitucionalequeserevela,igualmente,singularoudignade
destaquetambémnoplanododireitocomparado.Buscou-se
garantiraautonomiaadministrativaefinanceiradoPoderJudi-
ciário. Assegurou-se a autonomia funcional dos magistrados
1
.
Oprincípiodaproteçãojudicialefetivaconfigurapedraan-
gulardosistemadeproteçãodedireitos.Conceberam-senovas
garantiasjudiciaisdeproteçãodaordemconstitucionalobjetivae
dosistemadedireitossubjetivos,aexemplodaaçãodiretadein-
constitucionalidade,daaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,
daaçãodiretaporomissão,domandadodeinjunção,dohabeas
dataedomandadodesegurançacoletivo.Aaçãocivilpública
ganhoudimensãoconstitucional.Aaçãopopularteveseuâmbito
de proteção alargado.
Aampliaçãodosmecanismosdeproteçãoteminfluenciado
aconcepçãodeummodelodeorganizaçãodoJudiciário.Daí
exigir-se,porexemplo,queseadote,emalgunscasos,orecurso
ordinárioparaosTribunaisSuperiores,comoocorrecomasde-
cisõesdenegatóriasdehabeascorpus,mandadodesegurançaou
habeasdata.Ou,ainda,queseamplieaprestaçãojurisdicional
tendoemvistadeterminadostiposdecausas(juizadosespeciais
paracausasdemenorcomplexidadeeparaoscrimesdemenor
potencial ofensivo).
Omodelopresente,noentanto,consagraolivreacessoao
Judiciário.Osprincípiosdaproteçãojudicialefetiva(art.5º,
XXXV),dojuiznatural(art.5º,XXXVIIeLIII)edodevidopro-
cessolegal(art.5º,LV)têminfluênciadecisivanoprocesso

1298. organizatóriodaJustiça,especialmentenoqueconcerneàs
garantiasdamagistraturaeàestruturaçãoindependentedos
órgãos.
Destaca-seque,diferentementedoLegislativoedoExec-
utivo,queseencontramemrelaçãodecertoentrelaçamento,o
PoderJudiciário,ouaJurisdição,éaquelequedeformamaisin-
equívocasesingularizacomreferênciaaosdemaisPoderes.Kon-
radHesseobservaquenãoéofatodeoJudiciárioaplicaro
Direitoqueodistingue,umavezquesecuidadeafazerque,de
formamaisoumenosintensa,élevadoaefeitopelosdemaisór-
gãosestatais,especialmentepelosdaAdministração.Todavia,o
quecaracterizariaaatividadejurisdicionaléaprolaçãodedecisão
autônoma,deformaautorizadae,porisso,vinculante,emcasos
de direitos contestados ou lesados
2
.
2. GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO
AsgarantiasdoPoderJudiciário,emgeral,edomagistrado,
emparticular,destinam-seaemprestaraconformaçãodeinde-
pendênciaqueaordemconstitucionalpretendeoutorgaràativid-
adejudicial.AoPoderJudiciárioincumbeexerceroúltimocon-
troledaatividadeestatal,manifeste-seelaporatodaAdminis-
traçãooudopróprioPoderLegislativo(controledeconstitucion-
alidade).Daíanecessidadedeque,nasuaorganização,
materialize-seaclararelaçãodeindependênciadoPoderJudi-
ciárioedoprópriojuizemrelaçãoaosdemaisPoderesouinfluên-
cias externas.
Sobreaanálisedosmodelosjudiciaisexistentes,sugere
Eugênio Zaffaroni a seguinte tipologia:
“A)Modeloempíricoprimitivo:nestemodelo,aseleção,por
definição,carecedeníveltécnico,ouseja,regeaarbitrariedadese-
letiva.Oníveldoserviçoqueéprestado,devidoàpobrezatécnica,
sópodeserprecário.Operfildojuiztenderáaumadeterioração,
comcertatendênciapartidarizante.Suaindependêncianãopode
serconsideradacomoassegurada.Ocontrolede
1298/2051

1299. constitucionalidade,seexistir,seráprecárioecircunstancial.Ase-
gurançajurídicaparaoinvestimentoprodutivoserámuitorelativa,
pelomenosnoquedependadaatividadejurisdicional,ouseja,que
nestenívelseráumfatordefomentodosinvestimentosquecom-
pensemriscoscomlucrosourendasdesproporcionais,salvo
quandooutrosfatoresoperaremdeformaneutralizadora.Acultura
jurídicanãopodeserricaporfaltadeestímuloe,definitivamente,
opróprioEstadodeDireitoseapresentarácomoduvidoso.Ocon-
textogeralseráodepaísesnãodemocráticosoucomdemocracias
poucoestáveisouescassamentedesenvolvidas,salvoquando,por
outrosfatores,asociedadeoponhalimitesaopoderestatalou
quandoopróprioEstadooponhareparosàsdeficiênciasdafunção
políticadojudiciáriomedianteinstituiçõescontroladorase
limitadoras.
B)Modelotecno-burocrático:aoerradicar-seaarbitrariedade
seletiva,garante-seoníveltécnicodamagistratura.Necessaria-
menteaqualidadedoserviçoésuperioraomodeloanterior,em-
borasemovaportrilhossempremuitoformalizados.Operfildo
juiznãodeixadeserdeteriorado,masaquicomacentuadatendên-
ciaàburocratização‘carreirística’.Aindependência,nomelhor
doscasos,éapenasexterna.Portanto,ocontroledeconstitucional-
idade,seexistir,terábaixoníveldeincidência.Melhorarápor
certoacondiçãoproporcionadapelojudiciárioàsegurançadoin-
vestimentoprodutivoracional.Emboraaculturajurídicasejasu-
perior,nãoteráestímuloparaalçarverdadeirovôoteórico,diante
datendênciaaosmétodosexegéticoseaosargumentos
pragmáticos.Poder-se-áafirmarquefavoreceumEstadode
Direito,masdecaráterlegal(nãoconstitucional).Acaracterística
geralnãodiferemuitodaanterior,aindaquecorrespondaaum
contextomaisestável,masnãonecessariamentemaisdemocrático
e que pode ser, inclusive, abertamente autoritário.
C)Modelodemocráticocontemporâneo:conservaaseleçãotéc-
nicadoanterior,inclusiveaperfeiçoadamedianteummelhorcon-
trolesobreosmecanismosseletivos.Aqualidadedoserviçoserá
mantida,aindaquemelhoreporefeitodareduçãodaformaliza-
çãoatravésdoimpulsoquelheproporcionaocontroleperman-
entedeconstitucionalidade.Operfildojuiztenderáparaodeum
técnicopolitizado(nãopartidarizadonemburocratizado).Ainde-
pendênciaémelhorasseguradaquenosoutrosmodelos,tantoex-
ternaquantointernamente.Ocontroledeconstitucionalidadeé
privilegiadocomumtribunaldesignadomedianteseleçãodis-
persa,oqueelevaseunível.Noquedependadamagistratura,
1299/2051

1300. serãomelhoresascondiçõesparaoinvestimentoprodutivora-
cional.Aculturajurídicaseelevará,comoefeitodovôoteórico
requeridoparaoperar-secomumamagistraturapluralísticae,
portanto,dinâmica.OEstadodeDireitoseráfortalecidocoma
tendênciadaformaconstitucional.Namedidaemqueestaestru-
turasejarealenãosereduzaaumaplanificaçãoconstitucional
desvirtuadaporvíciosinstrumentais,acaracterísticageralnão
pode ser outra que a de uma democracia”
3
.
2.1.Organização,autonomiaadministrativaefin-
anceira, aspectos institucionais
AConstituiçãode1988dotouostribunaisdeumpoderde
autogovernoconsistentenaeleiçãodeseusórgãosdiretivos,
elaboraçãodeseusregimentosinternos,organizaçãodesuassec-
retariaseserviçosauxiliareseosdosjuízosquelhesforemvincu-
lados,noprovimentodoscargosdemagistradosdecarreiradare-
spectivajurisdição,bemcomonoprovimentodoscargosne-
cessários à administração da Justiça (CF, art. 96, I).
AorganizaçãodoJudiciáriodeveserdisciplinadanoEstat-
utodaMagistratura,estabelecidoemleicomplementar,deinici-
ativadoSupremoTribunalFederal,observadososprincípios
previstosnaConstituição(CF,art.93).Segundoajurisprudência
pacíficadoSupremoTribunalFederal,“atéoadventodaleicom-
plementarprevistanoartigo93,caput,daConstituiçãode1988,o
EstatutodaMagistraturaserádisciplinadopelotextodaLeiCom-
plementarn.35/79(LeiOrgânicadaMagistraturaNacional—
LOMAN), que foi recebida pela Constituição”
4
.
OSupremoTribunalFederal,emalgumasocasiões,de-
clarouainconstitucionalidadedenormasconstantesdeRegimen-
tosInternosdetribunaisdejustiçaedetribunalregionalfederal,
quandoelas,extrapolandooquedispõeaLOMANnosentidode
ampliarolequedepossíveisconcorrentes,criaramregrasdiferen-
ciadasparaaeleiçãodoscargosdedireçãodosrespectivos
tribunais.
Acorteentendeuqueoscritériosparaaescolhadosocu-
pantesdoscargosdiretivosdostribunaisbrasileirosdevemseres-
tabelecidosnoEstatutodaMagistratura,emrazãodesetratarde
matériaeminentementeinstitucional,etendoemvistaocaráter
1300/2051

1301. nacionaldamagistratura.Dessemodo,umanovaregulamentação
damatériadependeriadaediçãodeleicomplementarfederal,con-
formeodispostonoart.93daConstituição.Nessesentido:ADI
3.976-MC,Rel.Min.RicardoLewandowski,Plenário,DJe,
15-2-2008;ADI3.566,Rel.Min.JoaquimBarbosa,Red.p/
acórdãoMin.CezarPeluso,Plenário,DJ,15-6-2007;ADI
4.108-MC-REF, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário,DJe, 6-3-2009.
Assumeigualmenterelevânciaacompetênciareconhecida
aoSupremoTribunalFederal,aosTribunaisSuperioreseaos
TribunaisdeJustiçaparaproporaoPoderLegislativorespectivoa
alteraçãodonúmerodemembrosdostribunaisinferiores,acri-
açãoeextinçãodecargosearemuneraçãodosseusserviçosaux-
iliaresedosjuízosquelhesforemvinculados,bemcomoafix-
açãodossubsídiosdeseusmembrosedosjuízes,acriaçãoouex-
tinçãodostribunaisinferiores,aalteraçãodaorganizaçãoedadi-
visão judiciárias (CF, art. 96, II).
Aautonomiaadministrativaefinanceiramaterializa-setam-
bémnaoutorgaaostribunaisdopoderdeelaborarsuaspropostas
orçamentáriasdentrodoslimitesestabelecidoscomosdemais
Poderesnaleidediretrizesorçamentárias.Oencaminhamentodas
propostasdeveráserfeito,noâmbitodaUnião,pelosPresidentes
doSupremoTribunalFederaledosdemaisTribunaisSuperiores
e,noâmbitodosEstadosedoDistritoFederal,pelosPresidentes
dosTribunaisdeJustiça.AConstituiçãoconsagra,ainda,queos
recursoscorrespondentesàsdotaçõesorçamentáriasdoJudiciário
—etambémdoLegislativo,doMinistérioPúblicoedaDefensor-
iaPública—serãoentreguesatéodia20decadamês,em
duodécimos(CF,art.168).Ademais,prevê-sequeascustase
emolumentosserãodestinadosexclusivamenteaocusteiodosser-
viços afetos às atividades específicas da Justiça (CF, art. 98, § 2º).
AConstituiçãocontemplaalgumasdiretrizesbásicasparaa
organização do Poder Judiciário como um todo, tais como:
a)ingressonacarreira,cujocargoinicialseráodejuizsub-
stituto,medianteconcursopúblicodeprovasetítulos,comapar-
ticipaçãodaOAB
5
emtodasasfases,exigindo-sedobacharelem
direito no mínimo três anos de atividadejurídica
6
;
b)promoçãodeentrânciaparaentrância,alternadamente,
por antiguidade e merecimento;
1301/2051

1302. c)aferiçãodomerecimentoconformeodesempenhopelos
critériosobjetivosdeprodutividadeeprestezanoexercíciodajur-
isdiçãoepelafrequênciaeaproveitamentoemcursosoficiaisou
reconhecidos de aperfeiçoamento;
d)arecusadojuizmaisantigopelovotofundamentadode
2/3 dos membros do Tribunal
7
.
Nostribunaiscommaisdevinteecincomembros,poderá
serinstituídoórgãoespecial,comomínimodeonzeeomáximo
devinteecincomembros,paraoexercíciodasatribuiçõesadmin-
istrativasejurisdicionaisdelegadasdacompetênciadotribunal
pleno,provendoametadedasvagasporantiguidadeeaoutra
metade por eleição pelo tribunal pleno (CF, art. 93, XI).
Talcomoasdecisõesjudiciais(CF,art.93,IX),asdecisões
administrativasdostribunaisserãomotivadaseemsessãopública
(CF, art. 93, X).
Háprevisãoparaaplicaçãoreservadadepenadeadvertên-
ciaparamagistrados,emrelaçãoajuízesdeprimeirainstância,no
casodenegligêncianocumprimentodosdeveresdocargo.Ainda,
adecisãodeterminantedepenadecensuraseráaplicadareserva-
damente,porescrito,nocasodereiteradanegligênciaounode
procedimentoincorreto,seainfraçãonãojustificarpuniçãomais
grave.Essasduasúltimasdisposições,queexcetuamaregrageral
dapublicidadedadecisão,decorremdeprevisãodaLOMAN(LC
n. 35/79, arts. 43 e 44).
NasdisposiçõesgeraisdocapítulodestinadoaoPoderJudi-
ciário,oconstituinteinseriudispositivoreferenteaopagamento
dosdébitosdaFazendaoriundosdesentençajudicialtransitada
emjulgado.Assim,segundooart.100daConstituição,opaga-
mentodosdébitosoriundosdedecisõesjudiciaistransitadasem
julgadoserárealizado,peloPoderPúblico,pormeiodeprecatóri-
os,quedeverãoserpagosnaordemcronológicadeapresentaçãoe
à conta dos créditos respectivos
8
.
Em9dedezembrode2009,oconstituintederivadoeditoua
ECn.62/2009,quealterouoart.100daConstituiçãoeacres-
centouoart.97aoADCT,instituindoregimeespecialdepaga-
mentodeprecatóriospelosEstados,DistritoFederaleMunicípi-
os,eestabeleceuumanovaordemnoquedizrespeitoao
cumprimentodasdecisõesjudiciaistransitadasemjulgadoque
1302/2051

1303. condenemoPoderPúblicoaopagamentodequantia
9
.Nasrazões
apresentadascomojustificaçãodapromulgaçãodaECn.62/
2009,apontou-seoenormemontantedeprecatóriosnãopagos
peloPoderPúblico,principalmentenosâmbitosestadualemuni-
cipal
10
.
Defato,emrazãodagrandequantidadedeprecatóriosnão
pagospeloPoderPúblico,oSupremoTribunalFederaltemrece-
bidomuitospedidosdeintervençãofederal
11
,soboargumentode
descumprimentoreiteradodedecisõesjudiciais.Esseassuntoserá
oportunamente tratado no Capítulo 10,infra.
Comanovadisciplina,oprazodoparcelamentoparapaga-
mentodosvaloresacertadosemsentençasjudiciaisprolatadasem
desfavor da Fazenda foi aumentado de 10 para 15 anos.
ApardetodasasinovaçõestrazidaspelaECn.62/2009,a
grandeepolêmicaalteraçãonoregimedepagamentodeprec-
atórioséverificadanoart.97doADCT,quedisciplinou,tempor-
ariamente,o§15doart.100daConstituição.Enquantonãoedit-
adaaleicomplementardequetrataoreferido§15,osprecatórios
vencidos,inclusiveosemitidosatéaediçãodareferidalei,terão
seupagamentodisciplinadopeloart.97doADCT
12
.Essaregra
geraléexcepcionadaparaashipótesesprevistasnoart.4ºdaEC
n.62/2009
13
eparaosacordosdejuízosconciliatóriosjáformal-
izados na data da promulgação da reforma constitucional.
Comoseobserva,asalteraçõesdoregimeconstitucional
brasileiroindicamqueotemadoendividamentopúblicoéuma
questãoque,gradativamente,encontra-setambémsobare-
sponsabilidadedoPoderJudiciário.Talevoluçãodoperfilinstitu-
cionaldotratamentodestetemarelevantesinalizaofatodequea
funçãojurisdicionalrelaciona-secadavezmaiscomagestão
sustentáveldoequilíbriodoorçamentoedosgastospúblicos.Ao
assumiressepapel,aatuaçãojudiciárianamatériaprecisa
municiar-seaomáximocomferramentasquepermitammaiorefi-
ciência, transparência e publicidade.
2.2.GarantiaselimitaçõesdosmembrosdoPoder
Judiciário
1303/2051

1304. AConstituiçãode1988asseguraaosmagistradosas
seguintes garantias:
a) vitaliciedade;
b) inamovibilidade;
c) irredutibilidade de vencimentos.
Avitaliciedadeasseguraqueomagistradosomenteperderá
ocargomediantesentençajudicialtransitadaemjulgado.Nocaso
dojuizdeprimeirograu,avitaliciedadeseráadquiridaapósdois
anosdeexercício,somentepodendoojuizperderocargo,nesse
período,mediantedeliberaçãodotribunalaqueestivervinculado
(CF,art.95,I).OsMinistrosdoSupremoTribunalFederalpoder-
ãoperderocargopordecisãodoSenadoFederal,noscasosde
crimesderesponsabilidade,nostermosdoart.52,II,eparágrafo
único, da Constituição de 1988.
Ainamovibilidadegarantequeojuiznãosejaremovidodo
cargoexofficio.Nãosepermite,igualmente,que,mediante
qualquermecanismoouestratagemainstitucional,sejaele
afastadodaapreciaçãodeumdadocasooudedeterminadopro-
cesso.Aordemconstitucionalcontemplaapossibilidadedese
efetivararemoçãodojuiz—bemcomoadecretaçãodesua
disponibilidadeouaposentadoria—,porinteressepúblico,medi-
antedecisãodamaioriaabsolutadorespectivotribunaloudo
Conselho Nacional de Justiça (CF, art. 93, VIII).
Airredutibilidadedevencimentos,antesgarantiaexclusiva
dosmagistradosehojeintegrantedaproteçãodosservidores
públicosemgeral,completaesseelencodegarantiaspessoais
voltadasparaasseguraraindependênciadosmagistrados.Afasta-
seaquiapossibilidadedequalquerdecisãolegislativacomoin-
tuito de afetar os subsídios pagos aos juízes.
Aosjuízesimpõem-sealgumasvedaçõesespecíficas,tais
como:
a)oexercício,aindaqueemdisponibilidade,deoutrocargo
ou função, salvo uma função de magistério
14
;
b)apercepção,aqualquertítulooupretexto,decustasou
participaçãoemprocesso,bemcomoorecebimentodeauxílios
oucontribuiçõesdepessoasfísicas,entidadespúblicasou
privadas;
c) a participação em atividade político-partidária;
1304/2051

1305. d)oexercíciodeadvocacianojuízooutribunaldoqualse
afastou,antesdedecorridostrêsanosdoafastamentodocargopor
exoneração ou aposentadoria.
Tendoemvistaagarantiadaindependênciadamagis-
tratura,aConstituiçãoérígidaquantoaosistemaderemuneração
dojuiz,inclusivenoqueconcerneaoexercíciodeoutraatividade
remunerada.Admite-setãosomenteoexercíciodeumafunçãode
magistério.Qualqueroutraatividadefica-lheexpressamente
vedada.Háproibiçãodoexercíciodeatividadepolítico-partidária.
Tambémaquisecuidadevedaçãodestinadaagarantir,institu-
cionalmente,ascondiçõesobjetivasdeimparcialidadedomagis-
trado.Casodecidapelaatividadepolítico-partidária,ojuizteráde
afastar-se,definitivamente,damagistratura,medianteaposenta-
doriaouexoneração.Avedaçãodaatividadepolítico-partidária
porpartedomagistradoéprevistanotextoconstitucional(art.95,
parágrafoúnico,III).ALeiOrgânicadaMagistraturaNacional
contemplaamesmaregra,prevendooperdimentodocargopor
partedomagistradoqueexercerareferidaatividadepolítico-
partidária (LC n. 35/79, art. 26, II,c).
AECn.45/2004inovounasvedações,aoestabelecera
proibiçãodeoex-ocupantedecargonamagistraturaexercer
atividadeadvocatíciaperanteojuízooutribunaldoqualse
afastou,salvosedecorridostrêsanosdoafastamento.Tem-se
aquiaaplicaçãodachamada“quarentena”noâmbitodoPoder
Judiciário,comoobjetivodeevitarsituaçõesgeradorasdeumes-
tadodesuspeiçãoquantoaobomfuncionamentodoJudiciário.
Emboraamatériatenhasuscitadoalgumapolêmica,tendoem
vistaarestriçãoqueseimpõesobredireitosindividuais,adecisão
afigura-seplenamenterespaldadanaideiadereforçodainde-
pendência e da imparcialidade dos órgãos judiciais.
Eventuaiscríticasaomodeloadotadocentraram-senalimit-
açãoaoexercíciolivredeatividadeprofissional.Poroutrolado,a
previsãoprocuraafastarsupostoperigoevidenciadopelaodiosa
práticadorevolvingdoors,comosedenominanoDireitonorte-
americano
15
otrânsitoentresetorespúblicoeprivado.Refere-sea
profissionalquedetémsegredoeprestígioporcontadedetermin-
adaatividadeeque,emtese,explorariaosavoir-faireeobom
nome, em benefício próprio ou de terceiros
16
.
1305/2051

1306. Sobreomodelojudicialbrasileiro,emtextoanterioraoad-
ventodaEmendan.45/2004,queinstituiuoConselhoNacional
de Justiça, anota Zaffaroni:
“OcasodoBrasil,adiantamos,segundonossojuízo,éoúnicoda
estruturajudiciárialatino-americanaqueescapaaomodelo
empírico-primitivo,poiscorrespondepreferencialmenteaomodelo
tecno-burocrático.
Omodelobrasileiroapresentaumalongatradiçãodeingressoe
promoçãoporconcurso,estabelecidanaépocadoEstadoNovo,
correspondendoàcoerênciapolíticadestaquantoàcriaçãodeuma
burocraciajudiciáriadecortebonapartista,masque,definitiva-
mente,temtidocomoresultadoumJudiciáriosemelhanteaos
modeloseuropeusdasegundametadedoséculopassadoeprimeir-
asdécadasdopresente.Osistemadeseleção‘forte’(concurso)es-
táconstitucionalmenteconsagrado,enquantoquea‘carreirização’
seencontraapenasatenuadamedianteincorporaçãolateraldeum
quintodosjuízesquedevemprovir,nostribunaiscolegiados,do
ministériopúblicoedosadvogados.Adesignaçãopolíticaélimit-
adaaosjuízesdoSupremoTribunalFederal,emboranãofaltem
delimitações impostas pela tradição.
Comosepodever,trata-sedeumsistemaemqueaqualidadetéc-
nicadeseusmembroséasseguradaporconcurso,cujogovernoé
vertical,exercidoporumcorpoaoqualdoisterçosdeseusinteg-
ranteschegamporpromoçãoecujaprincipalfunçãotécnicaéa
unificaçãojurisprudencial,comamplasgarantiase
inamovibilidade.
Nãosetratadeummodelodemocráticocontemporâneo,pois
carecedeórgãodegovernohorizontaleporqueseutribunalcon-
stitucional é de designação puramente política e não dispersa.
Dequalquermodo,emcomparaçãocomosdemaismodelos
judiciárioslatino-americanos,aestruturabrasileiraaparececomoa
maisavançadadetodaaregiãoepraticamenteaúnicaquenão
correspondeaomodeloempírico-primitivodoresto.Trata-sede
verdadeiraestruturajudiciáriatecno-burocráticadenossare-
gião”
17
.
Doisaspectosdevemserressalvados.Primeiro,cumpre
referirqueaexigênciadeconcursopúblicoparaprovimentode
cargos,tantodamagistraturaquantodoMinistérioPúblico,foi
1306/2051

1307. estatuída,pelaprimeiravez,naConstituiçãode1934,épocade
fragmentaçãodosinteressespolíticos,distante,portanto,daunid-
ade ideológica pós-1937
18
.
Segundo,comasuperveniênciadoConselhoNacionalde
Justiçainstitui-seumórgãocentraldecontroledaatuaçãodo
PoderJudiciário,peloqueasfronteirasdesuaatuaçãoconstitu-
cionalrestamgarantidasinstitucionalmente.Deoutrasorte,tam-
bémaindicaçãopolíticaparaoórgãodecúpuladosistemajudi-
cialnãorepresentadéficitdemocrático,dandodissotestemunhoa
secularhistóriadajurisdiçãoconstitucionalamericana,dentre
outros.
3. ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E COMPETÊNCIAS
3.1. Supremo Tribunal Federal
3.1.1. Considerações gerais
Criadoem1828,comoSupremoTribunaldeJustiça,oSu-
premoTribunalFederaléoórgãojudicialbrasileiromaisantigo.
CumpretambémafunçãodeórgãodecúpuladoPoderJudiciário,
aoqualincumbeainiciativadoEstatutodaMagistraturaea
Presidência do Conselho de Justiça
19
.
OSupremoTribunaldeJustiça,instaladoem9-1-1829e
formadopordezesseteMinistros(Leide18-9-1828),tinhacom-
petêncialimitada,queserestringia,fundamentalmente,aoconhe-
cimentodosrecursosderevistaejulgamentodosconflitosdejur-
isdiçãoedasaçõespenaiscontraosocupantesdedeterminados
cargospúblicos(art.164).OTribunaljamaisfezusodacom-
petênciaparaproferirdecisõescomeficáciaergaomnes
(assentos),quelheoutorgavaafaculdadedeinterpretar,deforma
autêntica,odireitocivil,comercialepenal(Dec.Legislativon.
2.684, de 23-10-1875, e Dec. n. 2.142, de 10-3-1876).
Oconhecimentodosrecursosderevistaocupavaamaior
partedotempodosmagistradosdoSupremoTribunal.Porexem-
plo,naRevistan.8.223,reformou-seacórdãorelativoànulidade
1307/2051

1308. deescrituradecomposiçãoedepagamento,celebradaentreuma
devedoradenotaspromissóriaseseugenro,comoobjetivode
prejudicarcredores
20
.NaRevistan.2.141,decidiu-seeminstân-
ciafinalquegenrospoderiamproporaçõescriminaiscontrasuas
sogras
21
.InúmerascausascélebresforamtratadaspeloSupremo
Tribunal,aexemplodoprocessoderesponsabilidadedoBispode
Olinda,D.FreiVital,queinstruiuadenúncian.163
22
,equesub-
stancializouachamadaQuestãoReligiosa
23
,indicadacomouma
dascausasquecolaborouparaomovimentoqueculminounaPro-
clamação da República, ao lado da chamadaQuestão Militar
24
.
NotíciashádequeD.PedroIIteriaencomendadoaSal-
vadordeMendonça,queemjulhode1889seguiaemmissãodip-
lomáticaaosEstadosUnidos,estudoacuradosobreaSuprema
Corte norte-americana
25
.
SobaRepública,oSupremoTribunalFederalfoiorganiz-
adocombasenoDecreton.848,de11-10-1890,editadopelo
GovernoProvisório.AConstituiçãorepublicanade1891refer-
endouasuainstituição(arts.55e56),tendooTribunalsidoin-
staladoem28-2-1891.OTribunalcompunha-sedequinzeMinis-
trosnomeadospeloPresidentedaRepúblicaeaprovadospelo
SenadoFederal(art.56).OcargoeravitalícioeaConstituição
nãoestabelecialimitedeidadeparaoseuexercício,oquepermi-
tiuquealgunsoexercessemporperíodoextremamentelongo(o
limitedeidadesomentefoiestabelecidonaConstituiçãode
1934).DuranteoGovernoFlorianoPeixoto(1891a1894),oSen-
adoFederalrejeitoucincoindicaçõespresidenciais,negando
aprovaçãoaatosdenomeação,paraocargodeMinistrodoSu-
premoTribunalFederal,deBarataRibeiro(médico),Innocencio
GalvãodeQueiroz,EwertonQuadros,AntonioSèveNavarroe
Demosthenes da Silveira Lobo.
AprimeiraConstituiçãoRepublicana,de24-2-1891,in-
troduziunovaconcepçãodoPoderJudiciário.Ainfluênciada
doutrinaconstitucionalamericanacontribuiuparaqueseoutor-
gasseaoSupremoTribunalFederalafunçãodeguardiãodaCon-
stituiçãoedaordemfederativa,reconhecendo-lheacompetência
paraaferiraconstitucionalidadedaaplicaçãodoDireitoatravés
deumrecursoespecial(Constituiçãode1891,art.59,n.3,§1º,a
eb).Foi-lheconfiada,também,competênciaparadecisãode
1308/2051

1309. causaseconflitosentreaUniãoeosEstadosouentreEstados-
membros (Constituição de 1891, art. 59, § 1º,c).
Peculiarsignificadofoiatribuídoaohabeascorpuscomo
instrumentodeproteçãojurídicacontraqualqueratoarbitráriodo
PoderPúblico(Constituiçãode1891,art.73,§§1ºe2º).Essere-
médiojurídico,que,noseusentidoclássico,destinava-seàpro-
teçãododireitodeirevir,foiutilizado,noBrasil,paraproteger
outrosdireitosindividuaisqueestivessemvinculados,deforma
diretaouindireta,àliberdadepessoal.Essedesenvolvimentofoi
denominado “doutrina brasileira dohabeas corpus”.
Asdecisõesproferidasemalgunsprocessosdehabeascor-
puscontribuíramparaqueoSupremoTribunalFederalsevisse
envolvidoemsériascrises,jánocomeçodesuajudicatura.Em
1893,oTribunaldeclarou,emprocessodehabeascorpus,ain-
constitucionalidade do Código Penal da Marinha.
NoHC300,impetradoporRuiBarbosa
26
emfavordoSen-
adorEduardoWandelkok,entreoutros,começouasedesenhara
doutrinabrasileiradohabeascorpus
27
.NoHC406,oSTFapre-
ciouocasodonavioJúpiter,causatambémpatrocinadaporRui
Barbosa,emfavordemilitarespresosporordemdoentãoPresid-
enteFlorianoPeixoto
28
.NoHC415,identicamenteimpetradopor
RuiBarbosa,etambémemfavordeEduardoWandelkok,oSTF
apreciou(eindeferiu)pedidoqueinvocavademoranaformação
daculpa,bemcomosupostaproteçãooferecidaporimunidade
parlamentar do paciente.
NoHC1.073,domesmomodoimpetradoporRuiBarbosa,
discutiu-seodesterroparaaIlhadeFernandodeNoronhadeim-
plicadosnoatentadoaoPresidenteFlorianoPeixoto.OTribunal,
emsessãode16-4-1898,deferiuaordemeoPresidenteda
República,PrudentedeMorais,cogitouderenunciaraomandato,
porconsiderarqueocumprimentodohabeascorpusinstalariaum
quadrodedesordeminstitucional
29
.OTribunalacolheuatesese-
gundoaqual“cessam,comoestadodesítio,todasmedidasde
repressão durante ele tomadas pelo Executivo”.
AEmendaConstitucionalde1926mudouasdisposições
sobreoprocessodehabeascorpus,restringindooseuâmbitode
aplicaçãoàproteçãododireitodeirevircontraperigoiminente
deviolênciapormeiodeprisãoouconstrangimentoilegal.
1309/2051

1310. Introduziram-setambémalteraçõesnomodelobrasileiro,
desenhando-seoqueseconvencionoudenominardoutrina
brasileiradohabeascorpus.Osproblemaspolíticosquesemulti-
plicaramduranteaRepúblicaVelha,equeeramdebatidosem
âmbitodeJudiciário,exigiramreaçãonormativa.ÉdeLêda
Boechat Rodrigues o seguinte registro:
“Diantedafaltadeoutrosremédiosexistentesnodireitoanglo-
americano—‘omandamus,ainjunction,ocertiorarieoquowar-
ranto’—oSupremoTribunalFederalviuàsuafrenteapenasum
caminho:ampliaro‘habeascorpus’atravésdainterpretação‘lata
ouconstructiondotextoconstitucional’,art.72§22,navisãolib-
eralquedeleteve,emprimeirolugar,comograndeadvogadoeex-
celsoconstitucionalista,RuiBarbosa.ConseguiuoSupremo
TribunalFederalfazê-lomagnificamente,ficandooseuesforço
coroadocomoDoutrinaBrasileirado‘HabeasCorpus’.OMinistro
AliomarBaleeiroadotouestetítulo;oMinistroCastroNunes
chamou-adeTeoriaBrasileirado‘HabeasCorpus’.Opontomais
altodaDoutrinaBrasileirado‘HabeasCorpus’nãopertence,de
modoalgum,aoMinistroPedroLessa.ParaPedroLessa,o
‘habeascorpus’somenteprotegiaodireitodelocomoção,ouo
direitodeirevir.Numainterpretaçãomuitoforçada,atravésdo
quechamoualiberdade-fim,atrelouaodireitodelocomoçãovári-
osoutrosdireitos.Sualongajudicatura,de1907a1921,ajudoua
dar-lheenormeinfluênciaesuaperdafoiconsideradairre-
parável”
30
.
NoiníciodoséculoXX,oprotestantismopassouaserpro-
pagadonoscentrosurbanosbrasileiros.Atradiçãocatólicaera
marcadenossaconcepçãoreligiosa,eoEstadolaicoerauma
novidadequesurgiracomaConstituiçãode1891.Étambémde
LêdaBoechatRodriguesareferênciaquesegueequeilustraa
utilizaçãodohabeascorpusdemodoampliado,segundodoutrina
que se formava:
“DeclarouoTribunal:Atodosélivreoexercíciodocultoreli-
giosoqueprofessarem,podendoseassociar,sereunirefazer
públicapropagandadesuascrenças,dentrodaordemeemtermos
quenãosejamofensivosouprovocadoresdoscrentesdereligiões
diferentes,nãopodendointerviraPolícianessasreuniões,senão
1310/2051

1311. paramanteraordem.Esse‘habeascorpus’foimotivadopelo
desejodesefazerpropagandadareligiãoprotestantenapraça
públicadeCampinas,SP.Anunciadasasconferênciasprotestantes,
oscatólicosanunciaramtambémconferênciasparaasmesmashor-
aselugares.APolíciaproibiuaospacientes(FredericoMartinse
outros)arealizaçãodeconferências.Pediram‘habeascorpus’ao
juizlocal,queoconcedeu,paraquefizessem,comordemdaPolí-
cia,outrasconferênciasdefiéisaoutroscultosnamesmahora.O
TribunaldeSãoPaulocassouaordem.Daíopedidoorigináriode
‘habeascorpus’,queoSupremoTribunalconcedeuparaqueaos
referidospacientesfosseasseguradoodireitodesereuniremem
praçapública,desdequeusassemlinguagempacíficaesemofensa
ouprovocaçãoaoscrentesdeoutrasreligiões.OsMinistrosVi-
veirosdeCastroeEdmundoLinsnegavamaordem.OMinistro
Pedro dos Santos votou com o Relator”
31
.
ARevoluçãode1930pôstermoàPrimeiraRepública
32
.As
funçõeslegislativaseexecutivasforamconfiadastemporaria-
menteaoGovernoProvisório(Dec.n.19.398,de11-11-1930).O
númerodeMinistrosdoSupremoTribunalFederalfoireduzido
dequinzeparaonze,dividindo-seoTribunalemduasTurmasfor-
madasporcincoMinistros(Dec.n.19.656,de3-2-1931).Ainda
nesseperíodoGetúlioVargas,nachefiadoGovernoProvisório,
baixouoDecreton.19.771,de18-2-1931,aposentandoseisMin-
istrosdoSupremoTribunalFederal—AntônioCarvalhoPirese
Albuquerque,EdmundoMunizBarreto,GeminianodaFranca,
GodofredoCunha,PedroAfonsoMibielliePedrodosSantos.A
Constituiçãode1934,queestabeleceuosfundamentosdeuma
novaordemdemocrática,concebeuoSupremoTribunalFederal,
entãochamadoCorteSuprema,compostoporonzemembros.As
competênciasbásicasdefinidasnaConstituiçãode1891foram
mantidas.DiferentementedoqueocorrerasobaConstituiçãode
1891,oProcurador-GeraldaRepúblicapassouasernomeado
dentrejuristasemgeral(enãodentreosMinistrosdoSupremo
TribunalFederal)
33
.Foiintroduzidoomandadodesegurançapara
protegerdireitolíquidoecertonãoamparadoporhabeascorpus
(CF1934,art.113,n.33).AConstituiçãode1934introduziusig-
nificativasalteraçõesarespeitodocontroledeconstitucionalid-
ade:suspensãodeexecuçãodaleideclaradainconstitucionalpelo
1311/2051

1312. Supremo,acargodoSenadoFederal(CF1934,art.91,II),
exigênciademaioriaabsolutaparaadeclaraçãodeinconstitucion-
alidadepelostribunais(art.179)eproibiçãodeapreciaçãopelo
Judiciáriodasquestõespolíticas.Éprovávelqueamaissignific-
ativaalteraçãonessecamposeconstituiunaformulaçãoinicialda
representaçãointerventiva,noscasosdeafrontaaosprincípios
consagradosnoart.7º,I,aah,daConstituição.CaberiaaoSu-
premoTribunal,provocadopeloProcurador-GeraldaRepública,
apreciaraconstitucionalidadedeleidecretadoradaintervenção
federal.AintervençãosomenteseriaexecutadaseoSupremo
considerasselegítimaaleideintervenção(CF1934,art.12,§2º).
Emboranãotenhatidorelevânciaprática,aludidoinstitutoconfig-
urouopredecessordarepresentaçãointerventiva,previstana
Constituiçãode1946enasquelheseguiram,edopróprioinsti-
tutodarepresentaçãodeinconstitucionalidade,introduzidopela
EmendaConstitucionaln.16/65,queconsagrouocontroleab-
strato do direito federal e estadual no Brasil.
Astensõespolíticasdaépocamaterializaram-seemcontro-
vérsiasjudiciaisrelevantes.Em1936,julgou-seoHC26.155,em
favordeMariaPrestes(OlgaBenário,companheiradeLuísCar-
losPrestes).Ohabeascorpusnãofoiconhecido,vencidosos
MinistrosCarlosMaximiliano,CarvalhoMourãoeEduardo
Espínola,que,emboratenhamconhecidodopedido,votavam
pelo indeferimento
34
.
AConstituiçãode1934foiabolidapelaCartaoutorgada
porGetúlioVargas,em1937.AnovaConstituição,editadaem10
denovembro,deveriaseraprovadamediantedecisãoplebiscitária
(art.87),quejamaisserealizou.ACartade1937,conhecida
como“ConstituiçãoPolaca”,portersidodesenvolvidacombase
naConstituiçãopolonesadoregimedoGeneralPilsudski,
traduziuumarupturacomahistóriaconstitucionaldoBrasil.Do
seupreâmbuloconstava,v.g.,queelahaveriadecontermeiosex-
traordinários para combater, de forma efetiva, o Comunismo.
EmboraascompetênciasdoSupremoTribunalFederalnão
tivessemsofridomodificaçõessubstanciaisnonovomodelocon-
stitucional,écertoqueoparâmetrodecontroledentrodoqual
deveriaatuaroTribunaleraaConstituiçãode1937,deíndole
autoritáriasenãototalitária
35
.OPresidentedaRepública
1312/2051

1313. reivindicouaatribuiçãoparanomearoPresidenteeoVice-Pres-
identedoSupremoTribunalFederal,oqueacabouporocorrer
regularmenteaté1945(Dec.-Lein.2.770,de11-11-1940).Re-
feridoDecreto-LeifoirevogadopeloDecreto-Lein.8.561,de
4-1-1946,firmadopeloPresidentedoSupremoTribunalFederal,
noexercíciodaPresidênciadaRepública,JoséLinhares.ACarta
de1937traduziuuminequívocoretrocessotambémnoquecon-
cerneaosistemadecontroledeconstitucionalidade.Emboranão
tenhaintroduzidoqualquermodificaçãonomodelodifusodecon-
trole(art.101,III,bec),preservando-se,inclusive,aexigênciade
quórumespecialparaadeclaraçãodeinconstitucionalidade(art.
96),oconstituinterompeucomatradiçãojurídicabrasileira,con-
sagrando,noart.96,parágrafoúnico,princípiosegundooqual,
nocasodeserdeclaradaainconstitucionalidadedeumaleique,a
juízodoPresidentedaRepública,fossenecessáriaaobem-estar
dopovo,àpromoçãooudefesadeinteressenacionaldealta
monta,poderiaoChefedoExecutivosubmetê-lanovamenteao
Parlamento.Confirmadaavalidadedaleipor2/3devotosem
cadaumadasCâmaras,tornava-seinsubsistenteadecisãodo
Tribunal.Instituiu-se,assim,umapeculiarmodalidadederevisão
constitucional,pois,comoobservadoporCelsoBastos,aleicon-
firmadapassouater,naverdade,aforçadeumaemendaàCon-
stituição
36
.ComonãoseinstalouoParlamentosobaConstituição
de1937,taispoderesforamexercidospeloPresidenteda
República(art.180).Em1939,oPresidenteGetúlioVargasedit-
ouoDecreto-Lein.1.564,confirmandotextosdeleideclarados
inconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal
37
.Noperíodo
referido(1937-1945),multiplicaram-seospedidosdehabeascor-
pusedeoutrasmedidasjudiciaiscomoobjetivodecontestaros
atosdoGoverno.Erammuitosospoderesdiscricionários,comoo
dedecretaraaposentadoriadefuncionárioscivisemilitares(CF,
art.177)eodeimpediraconcessãodemedidajudicialcontra
atos adotados durante o estado de emergência (CF, art. 170).
OregimeautocráticofundadonaConstituiçãode1937teve
seutermocomaeleiçãodeumaConstituinte(LeiConstitucional
n.13,de12-11-1945).AnovaConstituiçãodemocráticaentrou
em vigor em 18-9-1946.
1313/2051

1314. AConstituiçãode1946fixouemonzeonúmerodemem-
brosdoSupremoTribunalFederal.Assegurou-seapossibilidade
deelevaressenúmeromediantepropostadopróprioTribunal(art.
98).Asseguraram-se,também,ascompetênciasbásicasparaapre-
ciarorecursoextraordinárionocasodeviolaçãoàConstituição
ouaodireitofederal,ohabeascorpuseomandadodesegurança,
dentreoutras.Noâmbitodajurisdição,assumiurelevoarepres-
entaçãointerventivapropostapeloProcurador-GeraldaRepública
emfacedeleiouatonormativoestadualeventualmenteinfrin-
gentedosprincípiossensíveis(art.8º,parágrafoúnico,c/coart.
7º,VII).Aintervençãofederalsubordinava-se,nessecaso,àde-
claraçãodeinconstitucionalidadedoatopeloSupremoTribunal
Federal(art.8º,parágrafoúnico).Aarguiçãodeinconstitucional-
idadediretateveamplautilizaçãonoregimeconstitucionalin-
stituídoem1946.Aprimeiraaçãodireta,formuladapelo
Procurador-GeraldaRepública,naqualsearguíaainconstitu-
cionalidadededisposiçõesdeíndoleparlamentaristacontidasna
ConstituiçãodoCeará,tomouon.93
38
.Adenominação
emprestadaaonovoinstituto—representação—,segundoes-
clareceThemístoclesCavalcanti,deveu-seaumaescolhaentrea
reclamaçãoearepresentação,processosconhecidospeloSu-
premoTribunalFederal
39
.Aanálisedosentidodecadaumdesses
processosteriaconduzidoàescolhadotermorepresentação,“já
porquetinhadeseoriginardeumarepresentaçãofeitaao
Procurador-Geral,jáporqueafunçãodesteeraoseuencamin-
hamentoaoTribunal,comoseuparecer”
40
.Aausênciainicialde
regrasprocessuaispermitiuqueoSupremoTribunalFederal
desenvolvesseosmecanismosprocedimentaisqueviriamaser
consolidados,posteriormente,pelalegislaçãoprocessualepela
práxisdaCorte
41
.Outroscasosrelevantesforamjulgados,comoa
representaçãocontranormasdecaráterparlamentaristadaCon-
stituiçãodoRioGrandedoSul
42
econtradisposiçõesdaConstitu-
ição de Pernambuco
43
.
Colocaram-se,deplano,questõesrelativasàformadaar-
guiçãoeàsuaprópriacaracterizaçãoprocessual.Questionava-se,
igualmente,sobreafunçãodoProcurador-GeraldaRepúblicae
sobreoslimitesconstitucionaisdaarguição.Ajurisprudência
consolidadaemtornodoinstitutoconfigurouareferênciaparaa
1314/2051

1315. consolidaçãodoinstitutodarepresentaçãointerventivaeparao
desenvolvimentodarepresentaçãodeinconstitucionalidadeeda
própria ação direta de inconstitucionalidade entre nós.
Em1947,impetrou-sehabeascorpusemfavordeLuísCar-
losPrestes,entãoSenador,queinvocouliberdadedelocomoção,
emfacedeproibiçãodelivreingressonasededopartido,para
ondePrestesedemaiscomunistassedirigiamparapráticasad-
ministrativasdocotidianopolítico.Oespaçoforaocupado,por
ordemdoMinistrodaJustiça.OprocessofoirelatadopeloMinis-
troCastroNunes,julgadoem28-5-1947,quandounanimemente
negou-seaordem
44
.Em1948apreciou-serecursointerpostopelo
PartidoComunistadoBrasilemfacededecisãodoTribunalSu-
periorEleitoral,quehaviacanceladooregistrodopartido,como
resultadodeinúmerasdenúnciasqueimputavamaoscomunistas
umasériedepráticasquesupostamenteatentariamcontraore-
gimedemocrático.Orecursonãofoiconhecido
45
.Controvérsia
jurídico-políticarelevantelavrou-secomamortedeGetúlioVar-
gas.EmrazãodadoençadoVice-PresidenteCaféFilho,assumiu
ocargo,interinamente,oPresidentedaCâmaraCarlosLuz.Este
foiafastadodafunçãoporprovocaçãodeummovimentodemilit-
aresdenominado“movimentoderetornoaosquadrosconstitu-
cionaisvigentes”(novembrode1955).Assim,coubeaoPresid-
entedoSenado,NereuRamos,assumiraPresidênciada
Repúblicaemcaráterprovisório.DiantedainsistênciadoPresid-
enteCaféFilhoemreassumiraChefiadoGoverno,oCongresso
Nacionalvotouresoluçãonaqualreafirmavaacontinuidadedo
seuimpedimento.Contraessaresoluçãoimpetrou-semandadode
segurançanoSupremoTribunalFederal,queteveoseujulga-
mentosuspensoem14-12-1955,emrazãodadecretaçãodoes-
tadodesítioem25denovembrodomesmoano
46
.Posterior-
mente,omandadodesegurançafoiconsideradoprejudicadopelo
términodoquadriêniopresidencialeassunçãodocargopeloPres-
identeeleito,JuscelinoKubitschek
47
.Assumerelevohistórico
tambémadecisãotomadanoMS1.114,noqualsediscutiu
questãoafetaàliberdadereligiosaarespeitodaIgrejaCatólica
Brasileira.Cuidava-sedemandadodesegurançaimpetradopelo
ex-bispodeMauracontraatodoPresidentedaRepúblicaqueo
impediaderealizarcultosemsuaIgreja.Omandadodesegurança
1315/2051

1316. foiindeferido,restandovencidooMinistroHahnemann
Guimarães,queodeferia,fortenoargumentodequeosdelitoses-
pirituaisdeveriamserresolvidos“comsançõesespirituaisdentro
dasprópriasigrejas,nãosendolícito,portanto,orecursoaopoder
temporal para resolver cismas ou dominar dissidências”
48
.
SignificativaigualmenteadecisãoproferidanoMS2.264
—impetradoporJoãoCabraldeMelloNeto,cônsuldoMin-
istériodasRelaçõesExterio-res—,de1954,naqualseacentuou
nãoconstituiratopassíveldepuniçãoofatodealguémsedeclarar
adeptodaideologiacomunista
49
.Àépoca,JoãoCabraldeMello
NetoimpetrouowritcontraatodoPresidentedaRepúblicaqueo
colocaraemdisponibilidade.HaviaparecerdoConselhodeSe-
gurançaNacionalcomaafirmaçãodequeodiplomataeraligado
aoPartidoComunista.Afirmou-setambémqueoimpetrantees-
tariaenvolvidoematividadessubversivas.Omandadodesegur-
ançafoirelatadopeloMinistroLuizGallottiejulgadoem
1º-9-1954.Concedeu-seasegurança,anulando-seoatoadminis-
trativo de disponibilidade. A decisão foi unânime
50
.
OciclonormativodaConstituiçãode1946encerrou-secom
aediçãodoAtoInstitucionaln.1,de9-4-1964,queinstitucion-
alizouoMovimentoMilitar.Imediatamenteapósatomadado
poderpelosmilitares,deu-seinícioàresistênciajurídicadosat-
ingidospelasmedidasdonovoregime.Refira-seaocasodoPro-
fessorSergioCidadeResende,enquadradonaLein.1.801/53
(crimescontraoEstadoeaordempolíticaesocial),porterdis-
tribuídoemaulaummanifestocontraasituaçãopolítica.O
Tribunaldeferiuaordemporunanimidade,em24-8-1964
51
,
afirmandoqueaquestãosesituavainteiramentenoâmbitoda
liberdadedeexpressãoedecátedra
52
.OGovernoMilitardestituiu
algunsGovernadoresdeEstadoqueintegravamaoposição.Em
novembrode1964,oSupremoTribunalFederaldeferiuordemde
habeascorpusemfavordeumGovernadordeEstadoquehavia
sidopresopeloGovernoMilitar.Em23-11-1964foiconcedido
habeascorpusemfavordoGovernadordeGoiás,assegurando-
se-lheodireitodeexercerosseusmisterespolíticos.Em26de
novembrodaqueleano,trêsdiasapós,decretou-seaintervenção
federalnaqueleEstado,comadestituiçãodomaisalto
1316/2051

1317. mandatário.Emabrilde1965,concedeu-seordemdehabeascor-
pusem favor de Miguel Arraes
53
.
OAtoInstitucionaln.2,de27-10-1965,introduziupro-
fundareformanaordemconstitucionalentãovigente,comapre-
visãodaeleiçãoindiretaparaPresidenteeaaboliçãodospartidos
políticosexistentes.OnúmerodeMinistrosdoSupremoTribunal
Federalfoielevadodeonzeparadezesseis(art.6º)tendosidosus-
pensasasgarantiasdamagistratura(art.14).Emseguida,foipro-
mulgadaaECn.16/65,que,noart.1º,k,consagravaocontrole
diretodeconstitucionalidadedeleiouatoestadualemfaceda
Constituição(representaçãodeinconstitucionalidade).Anote-se
queapropostadeintroduçãodocontrolediretododireitoestadual
efederalemfacedaConstituiçãocomoumtodoparececonstituir
umaevoluçãonaturaldaexperiênciaadquiridacomarepres-
entaçãointerventiva.Adotada,porém,nocontextoautoritáriodo
anos64/65,assumiu,aparentemente,umcaráterdemedidacent-
ralizadora e antifederativa.
AConstituiçãode1967logrourestabeleceraordeminstitu-
cional.Mantiveram-seacomposiçãodoSupremoTribunal(16
membros
54
)esuacompetênciatradicional.Forampreservadasa
representaçãointerventivaearepresentaçãodeinconstitucionalid-
ade.Em13-12-1968,oPresidenteCostaeSilvaeditouoAtoIn-
stitucionaln.5,que,dentreoutrasmedidas,suspendeuas
garantiasdamagistraturaeoutorgouaoPresidentedaRepública
poderdedeterminaracassaçãodemandatosedireitospolíticos
deagentespolíticoseservidorespúblicos(arts.4º,5ºe6º).Em
1º-2-1969,oPresidentedaRepúblicaeditouoAtoInstitucionaln.
6,quereduziuonúmerodejuízesdoSupremodedezesseispara
onze.Decretou-seaaposentadoriadosMinistrosVictorNunes
Leal,EvandroLinseSilvaeHermesLima.AEmendaConstitu-
cionaln.1,de1969,preservouacomposiçãoecompetênciasdo
SupremoTribunal.Em1971,oTribunaldiscutiualegitimidade
doarquivamentoporpartedoProcurador-GeraldaRepúblicade
representaçãodeinconstitucionalidadequelhefoiencaminhada
peloMDBcontraoDecreto-Lein.1.077/70,queestabeleciaa
censurapréviaalivros,jornaiseperiódicos.Pormaioriadevotos,
vencidooMinistroAdauctoLucioCardoso,oTribunalafirmoua
amplaliberdadedequedispunhaoProcurador-Geralpara
1317/2051

1318. submeterounãoarepresentaçãoàCorte
55e56
.Opapelpolítico
daCortereduziu-sesignificativamenteapartirde1969.Émuito
provávelque,aforaumaoutraquestãodealgumrelevo,agrande
contribuiçãodaCortenoperíodoestejaassociadaaodesenvolvi-
mentodosistemadecontroledeconstitucionalidade,comacon-
solidaçãodarepresentaçãodeinconstitucionalidadecomoinstru-
mentoprópriodeimpugnaçãodeleisestaduaisefederais.Éclaro
queoperfilautoritáriodoGovernoacabouporinibirautilização
dessaaçãodiretacontraleisfederais,especialmentenoSupremo
Tribunal,quelegitimaraopoderdiscricionáriodoProcurador-
Geralnoexercíciodessaprerrogativa
57
.Registre-seque,poruma
dessasironiasdahistória,apreservaçãodesse“monopólio”do
Procurador-GeraldaRepúblicafoideterminanteparaafutura
ampliaçãododireitodeproposituradaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeintroduzidopelaConstituiçãoe,porquenãodizer,
paraumaradicalconversãodomodelobrasileirodecontrolede
constitucionalidade.Em1978,foirevogadooAtoInstitucionaln.
5,sendorestabelecidasasgarantiasdoJudiciário.Em1985,nas
últimaseleiçõespresidenciaisrealizadassobaConstituiçãode
1967/69(eleiçãoindireta),ganhouocandidatodeoposição,Tan-
credoNeves.AEmendaConstitucionaln.26/85convocoua
Assembleia Nacional Constituinte.
OSupremoTribunalFederalcompõe-se,atualmente,de
onzeministros
58
,escolhidosdentrepessoasdenotávelsaber
jurídicoereputaçãoilibada,maioresde35anosemenoresde65
anos,nomeadospeloPresidentedaRepública,apósaaprovação
pela maioria absoluta do Senado Federal.
Emboranãoexistamandatoparaoexercíciodafunçãode
MinistrodoSupremoTribunalFederal,oprazomédiodeper-
manêncianocargo,noperíodo1946-1987,nãoésuperioraoito
anos
59
.Noperíodo1989-2009,essamédiafoielevadaparaonze
anos.Adiferençaentreosperíodosdeexercícioefetivoébastante
acentuada,comodemonstrapesquisarelativaaoperíodo
1946-2006.AlgunsMinistrospermaneceramnocargopormaisde
vinteanos;outros,nãomaisdoquedezmeses
60
.Ocurtoperíodo
deexercíciopermitiuqueummesmoPresidentedaRepública,
duranteseumandato,nomeasseatédoisMinistrosparaamesma
vaga.Oestabelecimentodeidade-limite(65anos)para
1318/2051

1319. designaçãodemagistradoacabouporrestringiressa
possibilidade.
AConstituiçãode1967/69outorgavaforçadeleiaoRegi-
mentoInternodoSupremoTribunalFederal(art.119,§3º).Nos
termosdessadisposição,deveriaoRegimentoInternoconterre-
grassobreacompetênciadoPleno,aorganizaçãoeacompetência
dasTurmaseregrasprocessuaissobreadecisãoreferenteàcom-
petênciaorigináriaourecursal.Em16-3-1967,foieditadooRegi-
mento,quecontinharegrassobreorganizaçãoeprocesso.Emvir-
tudedarevisãodaConstituiçãode1967/69,levadaaefeitopela
EmendaConstitucionaln.7,de1977,tornou-seobrigatóriauma
completa revisão do Regimento Interno (27-10-1980)
61
.
AConstituiçãode1988nãoautorizaoSupremoTribunal
Federalaeditarnormasregimentaissobreprocessoedecisão.
Deve-seadmitir,todavia,queatéapromulgaçãodasnovasleis
processuaiscontinuamateraplicaçãoospreceitosconstantesdo
Regimento,combase,inclusive,noprincípiodacontinuidadeda
ordem jurídica
62
.
ComexceçãodoPresidentedoTribunal,cadaMinistroin-
tegra,formalmente,umaTurma.AsTurmastêmcompetências
idênticaseosprocessosnãosãodistribuídos,originariamente,a
umaouaoutraTurma,masadeterminadoMinistro-Relator,que,
porsuavez,pertenceàPrimeiraouàSegundaTurma(RISTF,art.
66).OPresidentedecadaTurmaéescolhidopelocritériodeanti-
guidade (RISTF, art. 4º, § 4º).
Paraasmatériasmaisrelevantes,aexemplodedecisão
sobreconstitucionalidadeouinconstitucionalidade,oTribunal
PlenosomentepoderádeliberarsepresentesoitodosonzeMinis-
tros.Paradecisãosobreaconstitucionalidadedasleis(declaração
deconstitucionalidadeoudeinconstitucionalidade),exige-se
sempre maioria de seis votos (RISTF, art. 173 c/c o art. 174).
OPresidentedoSupremoTribunalFederaléeleitodireta-
mentepelosseusparesparaummandatodedoisanos(RISTF,
art.12).Areeleiçãoéexpressamentevedada.Sãoeleitostradi-
cionalmenteparaoscargosdePresidenteeVice-Presidentedo
TribunalosdoisMinistrosmaisantigosqueaindanãoosexer-
ceram
63
.
1319/2051

1320. 3.1.2. Competência do Supremo Tribunal Federal
3.1.2.1. Considerações gerais
AdiscussãonaConstituintesobreainstituiçãodeuma
CorteConstitucional,quedeveriaocupar-se,fundamentalmente,
docontroledeconstitucionalidade
64
,acabouporpermitirqueo
SupremoTribunalFederalnãosómantivesseasuacompetência
tradicional,comalgumasrestrições,comoadquirissenovasesig-
nificativasatribuições.AConstituiçãode1988ampliousignific-
ativamenteacompetênciaorigináriadoSupremoTribunalFeder-
al,especialmentenoqueconcerneaocontroledeconstitucionalid-
adedeleiseatosnormativoseaocontroledaomissão
inconstitucional.
Emlinhasgerais,competeaoSupremoTribunalFederalju-
lgar, originariamente:
a)aaçãodiretadeinconstitucionalidadedeleiouatonorm-
ativofederalouestadualeaaçãodeclaratóriadeconstitucionalid-
adedeleiouatonormativofederal,aaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeporomissãoeaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental
65
e
66
;
b)arepresentaçãoparafinsdeintervençãonosEstados,nos
casosdeafrontaaosprincípioselencadosnoart.34,VII,quecon-
substanciamoschamadosprincípiossensíveisearepresentação
paraassegurarexecuçãodeleifederal—CF,art.34,VI,e36,
III
67
;
c)nasinfraçõespenaiscomuns,oPresidentedaRepública,
oVice-Presidente,osmembros
68
doCongressoNacional,seus
própriosMinistroseoProcurador-GeraldaRepública;nasin-
fraçõespenaiscomunsenoscrimesderesponsabilidade,osMin-
istrosdeEstadoeosComandantesdaMarinha,doExércitoeda
Aeronáutica,ressalvadoodispostonoart.52,I,osmembrosdos
TribunaisSuperiores,osdoTribunaldeContasdaUniãoeos
chefes de missão diplomática de caráter permanente;
d)ohabeascorpus,quandoocoatorforTribunalSuperior
ouquandoocoatorouopacienteforautoridadeoufuncionário
cujosatosestejamsujeitosdiretamenteàjurisdiçãodoSupremo
TribunalFederal,ousetratedecrimesujeitoàmesmajurisdição
em uma única instância
69
;
1320/2051

1321. e)omandadodesegurançaeohabeasdatacontraatosdo
PresidentedaRepública,dasMesasdaCâmaradosDeputadose
doSenadoFederal,doTribunaldeContasdaUnião,do
Procurador-GeraldaRepúblicaedopróprioSupremoTribunal
Federal,eomandadodeinjunção,quandoaelaboraçãodanorma
regulamentadoraforatribuiçãodoPresidentedaRepública,do
CongressoNacional,daCâmaradosDeputados,doSenado
Federal,dasMesasdeumadessasCasasLegislativas,doTribunal
deContasdaUnião,deumdosTribunaisSuperiores,oudo
próprio Supremo Tribunal Federal;
f)olitígioentreEstadoestrangeiroouorganismointer-
nacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território;
g)ascausaseosconflitosentreaUniãoeosEstados,aUn-
iãoeoDistritoFederal,ouentreunseoutros
70
,inclusiveasre-
spectivas entidades da Administração indireta
71
;
h) a extradição solicitada por Estado estrangeiro
72
;
i)areclamaçãoparaapreservaçãodesuacompetênciae
garantia da autoridade de suas decisões
73
;
j)aaçãoemquetodososmembrosdamagistraturasejam
diretaouindiretamenteinteressados,eaquelaemquemaisda
metadedosmembrosdotribunaldeorigemestejamimpedidosou
sejam direta ou indiretamente interessados;
k)osconflitosdecompetênciaentreoSuperiorTribunalde
Justiçaequaisquertribunais,entretribunaissuperiores,ouentre
estes e qualquer outro tribunal;
l) as ações contra o CNJ e contra o CNMP
74
.
AoSupremoTribunalFederalotextoconstitucionalvigente
tambémoutorgoucompetênciaparaapreciarrecursosordináriose
extraordinários. O recurso ordinário é cabível:
a)emhabeascorpus,mandadodesegurança,habeasdatae
mandadodeinjunçãodecididosemúnicainstânciapelostribunais
superiores, se denegatórias as decisões;
b)noscrimespolíticosjulgadospelaJustiçaFederalde
primeiro grau
75
.
CaberáaoSupremoTribunalFederaljulgar,mediantere-
cursoextraordinário,ascausasdecididasemúnicaouúltimain-
stância, quando a decisão recorrida:
1321/2051

1322. a) contrariar dispositivo da Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c)julgarválidaleiouatodegovernolocalcontestadoem
face da Constituição;
d)julgarválidaleilocalcontestadaemfacedaleifederal.
Essaúltimaprevisão—art.102,III,alínead,daCF—decorreda
EC n. 45/2004.
Deinegávelpesopolíticoegrandesignificadojurídicoéa
competênciadoSupremoTribunalparaprocessarejulgaraação
diretadeinconstitucionalidade,aaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade,aarguiçãodedescumprimentodepreceitofunda-
mental,aaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãoeo
mandado de injunção
76
.
Taisprocessos—juntamentecomorecursoextraordinário
—formamhojeonúcleodosistemadecontroledeconstitucion-
alidadeelegitimidadedeleisouatosnormativos,bemcomodas
omissões inconstitucionais.
Relevanteafigura-seacompetênciareconhecidaaoSu-
premoTribunalparaprocessarejulgaromandadodesegurança
contraatosdoPresidentedaRepública,dasMesasdoCongresso
Nacional,doConselhoNacionaldeJustiçaedoTribunalde
ContasdaUnião.Importantesquestõestêmsidodiscutidasnesse
âmbito
77
.
Damesmaforma,afigura-sedignaderealceacompetência
doSupremoTribunalFederalparajulgaroshabeascorpusimpet-
radoscontraatosdetribunalsuperioroucontraautoridadesefun-
cionárioscujosatosestejamdiretamentesujeitosàjurisdiçãodo
STF,eespecialmenteorecursoordinárioemhabeascorpus—
quepodesertransformadoemhabeascorpusoriginário—contra
decisões do STJ.
Questionam-seoconteúdoeoalcancedoart.102,I,n,da
ConstituiçãoFederal,quefixaaoSTFcompetênciaparaapreciar
açãoemquetodososmembrosdamagistraturasejamdiretaou
indiretamenteinteressados,eaquelaemquemaisdametadedos
membrosdotribunaldeorigemestejamimpedidosousejam
diretaouindiretamenteinteressados.Trata-sedecompetência
nova,napercepçãodoMinistroCarlosVelloso,paraquem“(...)o
SupremoTribunalFederalteminterpretadoadisposição
1322/2051

1323. constitucionalemapreçodeformaarestringiracompetênciaaos
casosemqueaintervençãodoTribunal,comocúpuladosistema
judicial, se torne, efetivamente, necessária (...)”
78
.
Oentendimentoassenteasseveraque:“ajurisprudênciado
SupremoTribunalFederaltemseorientadonosentidodequea
letra‘n’doincisoIdoart.102daConstituiçãoFederal,afirmar
competênciaorigináriadoSTFparaacausa,sóseaplicaquandoa
matériaversadanademandarespeitaaprivativointeressedama-
gistraturaenquantotalenãoquandotambéminteressaaoutros
servidores”
79
.
Talpercepçãotambémseprojetaemmatériaeleitoral.Eas-
simjásedecidiuque“SupremoTribunal:competênciaoriginária:
arguiçãodesuspeiçãodetodososintegrantesdeTribunalRegion-
alEleitoral,paratodooprocessoeleitoral:deslocamentodacom-
petênciaorigináriaparaoSTF,àvistadoimpedimentodatotalid-
adedoscomponentesdoTribunalRegionalcompetente(CF,art.
102,I,n);votosvencidos,incluídoodorelator,pelacompetência
do Tribunal Superior Eleitoral”
80
.
MatériasreferentesàcompetênciadoSTFfixadanoart.
102,I,n,daConstituiçãoFederaltêmsidodiscutidassobosmais
diversosângulos.Osváriosjulgadososcilamemmatériadecom-
petência,assuntoquetemdeseravaliadotopicamente,dadoque
as discussões transitam em inúmeros assuntos
81
.
3.1.2.2. Competências implícitas
OSupremoTribunalFederaltambémexerceumasériede
competênciasqueomodeloconstitucionalbrasileiroimplicita-
mentelheconfere.HámuitoajurisprudênciadoSupremo
Tribunaladmiteapossibilidadedeextensãoouampliaçãodesua
competênciaexpressaquandoestaresulteimplícitanoprópriosis-
temaconstitucional.Nessesentido,oprecedentedarelatoriado
eminenteesaudosoMinistroLuizGallotti,nosautosdaDenúncia
n. 103, julgada em 5-9-1951.
NaRcl.2.138/DF
82
,naqualsediscutiuacompetênciaplena
eexclusivadoSTFparaprocessarejulgar,nasinfraçõespenais
comunsenoscrimesderesponsabilidade,osMinistrosdeEstado,
1323/2051

1324. conformeahipótesedoart.102,I,c,daConstituição,disseNel-
son Jobim:
“Nãoimpressionaoargumentoconcernenteàcompetênciaestrita
oudainextensibilidadedacompetênciadesteTribunaloudeout-
rosTribunaisFederaisparaconhecerdedeterminadasações.Ain-
terpretaçãoextensivadotextoconstitucional,tambémemmatéria
decompetência,temsidoumaconstantenajurisprudênciadoSTF
edojudiciárionacionalemgeral.(...)Recentemente,oSTFrecon-
heceuasuacompetênciaparaprocessartodomandadodesegur-
ança,qualquerquefosseaautoridadecoatora,impetradoporquem
teveasuaextradiçãodeferidapeloTribunal(Rcl.2.069,Velloso,
sessão de 27-6-2003)”.
Écerto,igualmente,que,antesdecogitardeumainter-
pretaçãorestritivaouampliativa,competeaointérpreteverificar
se,mediantefórmulaspretensamentealternativas,nãoseestáavi-
olaraprópriadecisãofundamentaldoconstituinteou,naafirm-
açãodePertence,“SenossafunçãoérealizaraConstituiçãoe
nelaalarguezadocampodoforoporprerrogativadefunçãomal
permitecaracterizá-locomoexcepcional,nemcaberestringi-lo
nemcabenegar-lheaexpansãosistemáticanecessáriaadarefet-
ividade às inspirações da Lei Fundamental”
83
.
Sobre essa questão, diz Canotilho:
“AforçanormativadaConstituiçãoéincompatívelcomaexistên-
ciadecompetênciasnãoescritassalvonoscasosdeaprópriaCon-
stituiçãoautorizarolegisladoraalargarolequedecompetências
normativo-constitucionalmenteespecificado.Noplanometódico,
devetambémafastar-seainvocaçãode‘poderesimplícitos’,de
‘poderesresultantes’oude‘poderesinerentes’comoformas
autônomasdecompetência.Éadmissível,porém,umacomple-
mentaçãodecompetênciasconstitucionaisatravésdomanejode
instrumentosmetódicosdeinterpretação(sobretudodeinter-
pretaçãosistemáticaouteleológica).Porestavia,chegar-se-áa
duashipótesesdecompetênciacomplementaresimplícitas:(1)
competênciasimplícitascomplementares,enquadráveisnopro-
gramanormativo-constitucionaldeumacompetênciaexplícitae
justificáveisporquenãosetratatantodealargarcompetênciasmas
deaprofundarcompetências(ex.:quemtemcompetênciaparato-
marumadecisãodeve,emprincípio,tercompetênciaparaa
1324/2051

1325. preparaçãoeformaçãodedecisão);(2)competênciasimplícitas
complementares,necessáriasparapreencherlacunasconstitucion-
aispatentesatravésdaleiturasistemáticaeanalógicadepreceitos
constitucionais”
84
.
Deigualmodo,noqueserefereàcompetênciadoSTF—
aqui,équaseinesgotávelapletoradeexemplos—,adotou-sea
interpretaçãoextensivaoucompreensivadotextoconstitucional,
nas seguintes hipóteses:
a)MandadodesegurançacontraatodeComissãoParla-
mentar de Inquérito
85
.
b)HabeascorpuscontraaInterpol,emfacedorecebimento
demandadodeprisãoexpedidopormagistradoestrangeiro,tendo
emvistaacompetênciadoSTFparaprocessarejulgar,originaria-
mente,aextradiçãosolicitadaporEstadoestrangeiro(CF,art.
102, I,g)
86
.
c)Mandadodesegurançacontraatosquetenhamrelação
com o pedido de extradição (CF, art. 102, I,g)
87
.
d)AcompetênciadoSTFparajulgarmandadodesegur-
ançacontraatosdaMesadaCâmaradosDeputados(art.102,I,d,
2ªparte)alcançaosatosindividuaispraticadosporparlamentar
que profere decisão em nome desta
88
.
e)HabeascorpuscontraqualquerdecisãodoSTJ,desde
que configurado o constrangimento ilegal
89
.
Vê-se,portanto,que,mesmonumaConstituiçãotãoanalít-
icacomoabrasileira,nãohácomonãoadotarainterpretação
compreensivado texto constitucional.
Osistemaconstitucionalnãorepudiaaideiadecompetên-
ciasimplícitascomplementares,desdequenecessáriasparacol-
matarlacunasconstitucionaisevidentes.Parecequeoargumento
dacompetênciaestritadoSTFnãoencontrarespaldonapráxis
jurisprudencial.Afigura-se,pois,incorretaecontráriaàjurispru-
dênciapacíficaaafirmação,correnteeminúmerosmanuais,se-
gundoaqualacompetênciadaCortehádeserinterpretadade
forma restritiva.
1325/2051

1326. 3.1.3.OSupremoTribunalFederaleamodernizaçãoda
prestação jurisdicional
3.1.3.1.Consideraçõespreliminaresacercadere-
curso extraordinário
Orecursoextraordinárioconsistenoinstrumento
processual-constitucionaldestinadoaasseguraraverificaçãode
eventualafrontaàConstituiçãoemdecorrênciadedecisãojudicial
proferida em última ou única instância (CF, art. 102, III,aad).
AtéaentradaemvigordaConstituiçãode1988eraore-
cursoextraordinário—tambémquantoaocritériodequantidade
—omaisimportanteprocessodacompetênciadoSupremo
TribunalFederal
90
.SobaConstituiçãoanterior,orecurso
extraordináriodestinava-senãosóaprotegeraordemconstitu-
cional,mastambémaordemdodireitofederal,demodoquea
impugnaçãopoderiaalegarafrontadiretatantoàConstituição
como ao direito federal.
Esseremédioexcepcional,desenvolvidosegundoomodelo
dowritoferroramericano
91
eintroduzidonaordemconstitucion-
albrasileirapormeiodaConstituiçãode1891,nostermosdeseu
art.59,§1º,a,podeserinterpostopelapartevencida
92
,nocaso
deofensadiretaàConstituição,declaraçãodeinconstitucionalid-
adedetratadoouleifederaloudeclaraçãodeconstitucionalidade
deleiestadualexpressamenteimpugnadaemfacedaConstituição
Federal(CF,art.102,III,a,bec).AECn.45/2004passouaad-
mitirorecursoextraordinárioquandoadecisãorecorridajulgar
válidaleiouatodegovernolocalemfacedaConstituição(CF,
art. 102, III,d).
Orecursoextraordináriopossuipressupostosmuitoes-
pecíficos para sua admissibilidade.
CabeaoSTFapreciarosrecursosextraordinárioscujas
questõesdebatidasjátenhamsidoapreciadaspelaCorteaqua,ou
seja,cujamatériajáestejadevidamenteprequestionadano
Tribunaldeorigem.Acrescente-seque,porserumrecursoque
viseàsegurançasistêmicaenãoàrevisãodacausa,emconcreto,
orecursoextraordinárionãopodereexaminaraprovadosautos,
para lhe dar nova conformação
93
.
1326/2051

1327. Finalmente,alémdeestarenquadradoemumadas
hipótesestaxativamenteprevistasnoincisoIIIdoart.102daCon-
stituiçãoFederal,orecursoextraordináriodeveimpugnartão
somentedecisõesdeúnicaouúltimainstância,dasquaisnão
caiba mais nenhum recurso ordinário.
Impõe-seobservarque,sobaConstituiçãode1988,
agravou-seacrisenuméricaque,jásobomodeloanterior,incidia
sobreorecursoextraordinário.Emboraseafigurecorretaatese
segundoaqualosistemadiretopassaaterprecedênciaou
primazia,éverdadetambémqueéexatamenteapósaConstitu-
içãode1988queseacentuaacrisenuméricadoSupremo
TribunalFederal.Essacrisemanifesta-sedeformaradicalnosis-
temadifuso,comoaumentovertiginosoderecursosextraordinári-
os(eagravosdeinstrumentointerpostoscontradecisõesindefer-
itórias desses recursos).
Nãosetratadeumaquestãonova,comoobservadopor
Moreira Alves:
“Nopassado,quandosefalavaemcrisedoSupremoTribunal
Federal—eque,naverdade,eramaispropriamenteacrisedoRe-
cursoExtraordinário—emfacedamultiplicidadedecausasque
iamchegandoanualmentenumaprogressãoquedearitméticajáse
estavatornandoquaseumaprogressãogeométrica,ele,poucoa
pouco,tomoucertasiniciativasparatentarconteramarchaevol-
utivadessesnúmerosparaquepudesseatuarrealmentecomo
CorteSuprema,comograndeCortedaFederação.Porisso,senós
volvermosasvistasparaopassado,veremosquehouveumasérie
deprovidências,oradenaturezalegislativa,oradeconstruçãojur-
isprudencial,oradeemendasconstitucionaise,atémesmo,deatu-
açãodoPoderConstituinteoriginário,paratentarfazercomquea
Cortepudessemanter-senoseupapeldegrandezadeCorteda
Federaçãoe,consequentemente,nãosucumbirdiantedaavalanche
derecursosedeprocessos,muitosdosquaisdiziamrespeitoa
questõesdepoucovaloremfacedosmagnosproblemasconstitu-
cionais da federação”
94
.
Atabelaaseguirdemonstraaevoluçãoda“crise
numérica”.
Supremo Tribunal Federal
Movimento processual de 1980 a 2009
1327/2051

1328. Ano
Número de
processos
protocolados
Número
de pro-
cessos
julgados
Ano
Número de
processos
protocolados
Número
de pro-
cessos
julgados
1980 9.555 9.007 1996 28.134 30.829
1981 12.494 13.371 1997 36.490 39.944
1982 13.648 15.117 1998 52.636 51.307
1983 14.668 15.260 1999 68.369 56.307
1984 16.386 17.780 2000 105.307 86.138
1985 18.206 17.798 2001 110.771 109.692
1986 22.514 22.158 2002 160.453 83.097
1987 20.430 20.122 2003* 87.186 107.867
1988 21.328 16.313 2004 83.667 101.690
1989 14.721 17.432 2005 95.212 103.700
1990 18.564 16.449 2006 127.535 110.284
1991 18.438 14.366 2007 119.324 159.522
1992 27.447 18.236 2008 100.781 130.747
1993 24.377 21.737 2009** 84.369 121.316
1994 24.295 28.221 2010 71.670 103.869
1995 27.743 34.125 2011** 64.018 97.380
1328/2051

1329. Fonte:RelatóriosAnuais,SecretariadeInformáticaeSecretariadeGestãoEstratégica
do Supremo Tribunal Federal.
*Odecréscimoverificadoem2003decorre,certamente,dasmedidastomadasnoâm-
bitodaAdministraçãoFederaledoencerramentodasquestõesligadasaociclo
inflacionário.
** Dados de 2011 atualizados até o dia 31 de dezembro.
Historiandooproblemaquemarcaacrisedoex-
traordinário,MoreiraAlveslembrouasprovidênciasqueforam
tomadas.Exigiu-seprimeiroquefossemfundamentadasasde-
cisõesqueadmitissem(ounão)asubidadoextraordinário
95
.Em
seguida,concebeu-seousodasúmula.Porém“(...)essasexper-
iênciasnãoforambastanteseporissofoinecessárioqueopróprio
STFcriasseemseuregimento—quetinhaforçadelei—oin-
strumentoqueficouconhecidonanossahistóriajurídicacomo
Arguição de Relevância de Questão Federal”
96
.
Aexplicaçãoparaaexplosãonuméricaverificadasoba
Constituiçãode1988nãoéúnica.Éverdadequeamassificação
dasdemandasnasrelaçõeshomogêneaséumfatordecisivopara
essacrise.Asdiscussõesqueseencetaramemdeterminadoper-
íodosobreplanoseconômicos,sistemafinanceirodehabitação,
FundodeGarantiadoTempodeServiço—FGTS,índicesde
reajustedoInstitutoNacionaldoSeguroSocial—INSS,podem
explicarcomcertaplausibilidadeamultiplicaçãodedemandas,
especialmenteemummodeloquetratacadacontrovérsiajudicial
instauradacomoumprocessosingular.Afaltadeummecanismo
comcaráterminimamenteobjetivoparasolveressascausasde
massapermitequeumaavalanchedeprocessossobreumsótema
chegueatéaoSTFpelaviadorecursoextraordinário.Asdefesas
por parte do Tribunal para essas causas pareciam ainda tímidas.
ALein.8.038,de1990,previuapossibilidadedeorelator
deixardeadmitirorecursoseamatériajáestivessepacificada
peloTribunal.Posteriormente,aLein.9.756,de1998,acolheu
modificaçãoparadeferiraorelator,nocasodematériapacificada,
opoderdeproveroudesproverorecursoextraordinárioporde-
cisãomonocrática,cabendo,nessahipótese,ainterposiçãode
agravo,noprazodecincodias,paraoórgãorecursalcompetente.
1329/2051

1330. Certamente,estaúltimamodificaçãofoidecisivaparaasuperação
dacrisenuméricaqueassoberbaasCortesjudiciais,porqueela
permitequeoTribunal,porseusváriosórgãos,respondaàexcep-
cional demanda de serviços.
3.1.3.2.Oprocessodeobjetivaçãodorecurso
extraordinário
AfórmuladaLein.8.038,de1990,podeensejarailusão
dequeosTribunaisSuperiorespodemcontinuaraserCortesde
Justiçaparacadacasoconcreto,oqueéabsolutamenteimpos-
sível,aquioualhures.Dealgumaforma,osdiversossistemas
jurídicosacabamencontrandomecanismosderacionalizaçãopara
evitar que as Cortes Superiores se ocupem de causas repetidas.
Refira-seaowritofcertioraridomodelonorte-americano,
pormeiodoqualseexercecertopoderdiscricionárioemrelação
àsmatériasaseremapreciadas,excluindo-seassuntosatingidos
pelosconceitosdemootnessederipeness,istoé,problemasab-
stratos(noprimeirocaso)oumesmoquenãocontêmaindaone-
cessárioamadurecimentoparadiscussão(nosegundocaso).O
writofcertiorariconsisteempeçapreliminarencaminhadaàSu-
premaCorte,pelaparteinteressada,naqualsefazumaresenha
dosfatoseumasíntesedarelevânciadadiscussão.Omootness
requirement(cuida-sedeinstitutoque,àsemelhançadepreced-
entessimilaresadotadosnoâmbitodajurisdiçãoconstitucional—
compreendewritofcertiorari,nosEUA,eprocessosespeciaisde
seleçãodeaçõesnasCortesConstitucionais—,buscaintroduzir
mecanismosdeseleçãoderecursoextraordinário,tendoemvista
critérioderelevânciageral)qualificaquedeterminadacontrovér-
siaaindaestarápendenteesuscetíveldeapreciaçãojudicial,no
tempopresumidoparaquesealcancedecisãodefinitiva.Por
causadessapreliminar,aSupremaCortenorte-americana
recusava-seaapreciarquestõesrelativasaaborto,dadoqueonas-
cimentodacriançajáseriaumfatoquandodaprolaçãodade-
cisão.ExceçãoéverificadanocasoRoev.Wade(410U.S.113—
1973),quelançouoparadigmajurisprudencialparaaquestãodo
abortonosEstadosUnidos.Naquelaocasião,aSupremaCorte
dosEstadosUnidosentendeuqueocaso,nãoobstantenãoal-
cançadopelomootnessrequirement,teriaprojeçõessociaisde
1330/2051

1331. grandedimensão.Adoutrinadoripenessconsistenanegativada
SupremaCorteemapreciarquestõesabstratasehipotéticas.É
requisitodaSupremaCortequeoproblematrazidoqualifiqueum
juízodejusticiability,istoé,dejusticiabilidade.Tomandoliteral-
menteaexpressão,tem-sequeoassuntodeveestarmaduro.
Evita-se,assim,ojulgamentodohipotético,doargumento
teórico, da circunstância não evidenciada na vida real
97
.
PresoentreafórmuladoSenado(CF,art.52,X)eo
referidoaumentocrescentedeprocessos,oSupremoTribunal
Federalterminouavalizandoumatendênciademaiorobjetivação
dorecursoextraordinário,quedeixadetercarátermarcadamente
subjetivooudedefesadeinteressedaspartes,paraassumir,de
formadecisiva,afunçãodedefesadaordemconstitucional
objetiva.
Invertendooprocessodesupersubjetivação,impostoaore-
cursoextraordináriopelaestruturaçãoemanejodachamadajuris-
prudênciadefensiva,oPlenáriodoSupremoTribunalFederalde-
cidiusuperarvícioprocedimentaldeausênciadoprévioesgota-
mentodasinstânciasordináriase,emexcepcionaldecisão,econ-
sideradasaspeculiaridadesdocaso(matériadefundosumulada
naCorte a qua), prosseguiu no julgamento do recurso
98
.
Apardoquerepresentaadecisãoreferidaparaacom-
preensãodasnovasfeiçõesdorecursoextraordinário,amudança
maissignificativaedefinitivapareceestarconsubstanciadana
eficácia das decisões que, em seu bojo, passaram a ser prolatadas.
Recentemente,v.g.,oTribunal,pormaioria,considerou
queadeclaraçãodeconstitucionalidade,emsedederecursoex-
traordinário,fazmanifestamenteimprocedentesasaçõesdiretas
deinconstitucionalidadequetenhamomesmoobjeto:arevelar
promissoracomunicabilidadeentreasviasdifusaeconcentrada
do sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro:
“Manteve-seadecisãoagravadanosentidodoindeferimentoda
petiçãoinicial,combasenodispostonoart.4ºdaLei9.868/99,
anteamanifestaimprocedênciadademanda,hajavistaquea
normaimpugnadativerasuaconstitucionalidadeexpressamente
declaradapeloPlenáriodaCortenojulgamentodoRE377.457/PR
(DJEde19.12.2008)edoRE381.964/MG(DJEde26.9.2008).
1331/2051

1332. Vencidos,nomérito,osMinistrosMarcoAurélio,CarlosBrittoe
ErosGrau,queproviamorecurso,aofundamentodequepreced-
entesversadosapartirdejulgamentosderecursosextraordinários
nãoobstaculizariamumaaçãocujacausadepediréaberta,emque
opronunciamentodoTribunalpoderialevaremcontaoutrosarti-
gosdaConstituiçãoFederal,osquaisnãoexaminadosnospro-
cessossubjetivosemqueprolatadasasdecisõesaconsubstanciar-
em os precedentes”
99
.
Aindanoplanodaeficácia,cumprereferirdecisõesemre-
cursosextraordináriosnasquaisoTribunal,emhomenagemàse-
gurançajurídicaouaoutrovalorconstitucionalmenterelevante,
modulouosefeitosdodecisum.Conformeassentadonadecisão
proferidanoHC82.959
100
(progressãoderegimenoscrimeshe-
diondos),alimitaçãodosefeitoséumapanágiodocontrolede
constitucionalidade,erazãojurídicanãoháparaquetalinstru-
mento,veículomedianteoqualaCortepodeintegraraoseu
afazeroprincípiodasegurançajurídica,nãosejautilizadotam-
bémemsededecontroleincidental.Asnormascontidasnosarts.
27daLein.9.868e11daLein.9.882,ambasde1999,nessesen-
tido,menosqueinstrumentosprocedimentaisdocontroleabstrato,
convertem-se em diretrizes interpretativas gerais
101
.
AlgunsprecedentesdoTribunalterminaramporconsub-
stanciaressaordemderazões.Paradigmática,nessesentido,ade-
cisão proferida pelo Plenário no RE 197.917,assim ementada:
“Recursoextraordinário.Municípios.Câmaradevereadores.Com-
posição.Autonomiamunicipal.Limitesconstitucionais.Número
devereadoresproporcionalàpopulação.CF,artigo29,IV.
Aplicaçãodecritérioaritméticorígido.Incompatibilidadeentrea
populaçãoeonúmerodevereadores.Inconstitucionalidade,incid-
entertantum,danormamunicipal.Efeitosparaofuturo.Situação
excepcional(...)8.Efeitos.Princípiodasegurançajurídica.Situ-
açãoexcepcionalemqueadeclaraçãodenulidade,comseusnor-
maisefeitosextunc,resultariagraveameaçaatodoosistemale-
gislativovigente.Prevalênciadointeressepúblicoparaassegurar,
emcaráterdeexceção,efeitosprofuturoàdeclaraçãoincidental
de inconstitucionalidade”
102
.
Deve-sereconhecer,portanto,queorecursoextraordinário
ganhacontornosmarcadamenteobjetivos,aindicarevoluçãodo
1332/2051

1333. entendimentodoTribunalacercadaformamedianteaqualpresta
a jurisdição constitucional.
3.1.3.3.Repercussãogeralecontroleincidentalde
constitucionalidade no Supremo Tribunal
103
AEmendaConstitucionaln.45/2004(ReformadoJudi-
ciário)adotou,noart.102,§3º,daConstituição,oinstitutodare-
percussãogeral,segundooqual,“norecursoextraordinárioore-
correntedeverádemonstrararepercussãogeraldasquestõescon-
stitucionaisdiscutidasnocaso,nostermosdalei,afimdequeo
tribunalexamineaadmissãodorecurso,somentepodendorecusá-
la pela manifestação de dois terços de seus membros”.
ALein.11.418,de19-12-2006,definiuadisciplinaproces-
sualdonovoinstituto
104
.Orecursoextraordináriopassa,assim,
porumamudançasignificativa,havendodesofrerocrivodaad-
missibilidadereferenteàrepercussãogeral.Aadoçãodessenovo
institutodeverámaximizarafeiçãoobjetivadorecurso
extraordinário.
Comafinalidadederegulamentar,noplanointerno,opro-
cedimentodeanáliseejulgamentodarepercussãogeral
105
,oSu-
premoTribunalFederaleditouaEmendaRegimentaln.21,de30
de abril de 2007.
Consagrou-se,nareferidaEmendaRegimental,asessão
eletrônicadejulgamentodarepercussãogeral,dispondoque,
quandonãoforocasodeinadmissibilidadedorecursoex-
traordinárioporoutromotivo,oRelatorsubmeteráasuamani-
festaçãosobreaexistência,ounão,derepercussãogeral,pormeio
eletrônico, aos demais ministros
106
.
3.1.3.4.Orecursoextraordináriocontradecisãode
juizados especiais federais
107
ALein.10.259,de12-7-2001,estabeleceuasnovasregras
aplicáveisaorecursoextraordináriointerpostocontradecisãodas
turmasrecursaisdosjuizadosespeciais
108
.Emborareferentesao
incidentedeuniformizaçãoaserdesenvolvidoperanteoSTJ,
1333/2051

1334. essasregras(art.14,§§4ºa9º)aplicam-setambémaorecursoex-
traordinário, por força do art. 15 da aludida lei.
Depreende-sedoplexodenormasemreferênciaqueore-
cursoextraordináriodasdecisõesdosjuizadosespeciaisfederais
mereceuumtratamentodiferenciadoporpartedolegislador.A
normaregulamentadoraadmite,expressamente,oencamin-
hamentodealgunsrecursosaoSupremoTribunalearetençãodos
recursos idênticos nas turmas recursais (art. 14, § 6º).
Tendoemvistaapossibilidadedereproduçãodedemandas
idênticas,autoriza-seorelatoraconcederliminarparasuspender,
deofícioouarequerimentodointeressado,atramitaçãodospro-
cessosqueversemsobreidênticacontrovérsiaconstitucional(art.
14,§5º)
109
.Trata-sededisposiçãoqueseassemelhaaoestabele-
cidonoart.21daLein.9.868/99,queprevêacautelarnaação
declaratóriadeconstitucionalidade,enoart.5ºdaLein.9.882/99,
queautorizaacautelaremsededearguiçãodedescumprimento
de preceito fundamental.
Observe-se,ademais,que,afastando-sedeumaperspectiva
estritamentesubjetivadorecursoextraordinário,aLein.10.259/
2001,noart.14,§7º,autorizouorelatorapedirinformaçõesadi-
cionais,seassimentendernecessário,aopresidentedaturmare-
cursalouaocoordenadordaturmadeuniformização,podendo
tambémouviroMinistérioPúbliconoprazodecincodias.Na
mesmalinha,aaludidadisposiçãopermitiuqueeventuaisin-
teressados,aindaquenãosejampartesnoprocesso,semani-
festemnoprazodetrintadias(art.14,§7º,2ªparte).Trata-sede
amploreconhecimentodafiguradoamicuscuriae,que,comose
sabe,jáfoiprevistanaLein.9.868/99(arts.7ºe18,referentesà
ADIeàADC;art.482doCPC,relativoaoincidentedeincon-
stitucionalidade)enaLein.9.882/99(art.6º,§1º,apropósitoda
ADPF).Assinale-seque,naquestãodeordemnoRE416.827
110
,
oTribunaladmitiu,pelaprimeiravez,amanifestaçãodeamici
curiaeemprocessodecompetênciadoSupremoTribunalFederal
proveniente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais.
Essenovomodelolegaltraduz,semdúvida,umavançona
concepçãovetustaquecaracterizavaorecursoextraordinário
entrenós.Aludidoinstrumentodeixadetercarátermarcadamente
subjetivooudedefesadeinteressedaspartes,paraassumir,de
1334/2051

1335. formadecisiva,afunçãodedefesadaordemconstitucionalob-
jetiva.Trata-sedeorientaçãoqueosmodernossistemasdeCorte
Constitucionalvêmconferindoaorecursodeamparoeaorecurso
constitucional.Nessesentido,destaca-seaobservaçãodeHäberle
segundoaqual“afunçãodaConstituiçãonaproteçãodosdireitos
individuais(subjetivos)éapenasumafacetadorecursodeam-
paro”,dotadodeuma“duplafunção”,subjetivaeobjetiva,“con-
sistindoestaúltimaemasseguraroDireitoConstitucionalobjet-
ivo”
111
.
Afórmulaadotadaparaorecursoextraordinárionoâmbito
dosjuizadosespeciaisfederaisfoiestendidaparaosrecursosex-
traordináriosregulares,nosquaissediscutammatériasrepetitivas
ouoschamados“casosdemassa”(Lein.11.418/2006).Vê-se,
assim,quetambémorecursoextraordinárioregular—especial-
menteaqueleinseridonessecontextodasquestõesdemassa—
poderámerecerdisciplinaidênticaàadotadaparaorecursoespe-
cial dos juizados especiais federais
112
.
Épossívelqueadisciplinaabrangentedoart.543-Bdo
CPCrepresenterevogaçãotácitadasdisposiçõesconstantesdo
art.14,§§4ºa9ºeart.15daLei10.259/2001,noqueserefereao
Supremo Tribunal Federal.
3.1.4.OSupremoTribunalFederaleassúmulas
vinculantes
3.1.4.1. Considerações gerais
OefeitovinculantedasdecisõesdeTribunaisSuperiores
sobreosatosdeinstânciasinferioresnãoconfiguranovidade.
NelsondeSousaSampaioapresenta-nosumaboaresenhada
tendênciaparaoprecedentejudicialvinculante
113
.Segundoo
autor,nodesempenhodesuamissão,oJudiciáriopodepraticar
atoquevaidesdeasentençaclássicaatéatospropriamentelegis-
lativos.Assiméque,quantoàcrescenteextensãodeseusefeitos,
osatosdosjuízesseescalonariamemsentençaclássica,preced-
ente,sentençanormativa,jurisprudênciavinculante,atosquasele-
gislativos e plenamente legislativos.
ÉdeKelsenoesclarecimentodequeafunçãocriadorado
direitodostribunais,existenteemtodasascircunstâncias,surge
1335/2051

1336. comparticularevidênciaquandoumtribunalrecebecompetência
paraproduzirtambémnormasgeraispormeiodedecisõescom
forçadeprecedentes.Conferirataldecisãocaráterdeprecedente
étãosóumalargamentocoerentedafunçãocriadoradedireito
dostribunais.Seaostribunaiséconferidoopoderdecriarnãosó
normasindividuais,mastambémnormasjurídicasgerais,estarão
elesemconcorrênciacomoórgãolegislativoinstituídopelaCon-
stituição,eissosignificaráumadescentralizaçãodafunçãolegis-
lativa
114
.
Ospaísesquepertencemàtradiçãodocommonlawcon-
struíramapráticadoprecedentejudicialvinculativo,quesecarac-
terizapelofatodearatiodecidendideumaltotribunalser,em
princípio,obrigatóriaparaostribunaisinferiores.Acriaçãopre-
dominantementejudicialdodireitoconcorreupositivamentepara
oestabelecimentodessaracionalidade.Isso,noentanto,nãoim-
pededeseveroprecedentevinculantetambémempaísesde
tradiçãoromanista,emboraaímaisformalizado,comoreferido.
SobreasúmuladoSupremoTribunalFederaleoRestatementof
theLaw
115
,doDireitoamericano,observouVictorNunesLeal
que:
“AjurisprudênciadaSúmula,emboranãoobrigatóriaparaosout-
rosTribunaiseJuízes,éindiretamenteobrigatóriaparaaspartes,
porqueointeressadopoderáfazê-laobservaratravésdomecan-
ismodosrecursos,enquantonãoalteradapelopróprioSupremo
Tribunal.EquantoaesteaSúmulafuncionacomoinstrumentode
autodisciplinapropiciandotãoaltograudesimplificaçãodosseus
trabalhosqueseriainviávelouprejudicialtentaralcançaromesmo
resultado por outro meio.
Aautoridade,quenosfoipossívelatribuiràSúmula—equefalta
aoRestatementdosnorte-americanos—nãoéinspiraçãodoacaso
oudalivreimaginação.Asraízesdessafórmulaestãonaabandon-
adatradiçãoluso-brasileiradosassentosdaCasadaSuplicaçãoe
na moderna experiência legislativa dos prejulgados”
116
.
Vê-se,pois,queasúmuladoSupremoTribunalFederal,
quedeitaraízesentrenósnosassentosdaCasadeSuplicação,
nascecomcaráteroficial,dotadadeperfilindiretamente
1336/2051

1337. obrigatório.E,porcontadosrecursos,constituiinstrumentode
autodisciplinadoSupremoTribunalFederal,quesomentedeverá
afastar-sedaorientaçãonelapreconizadadeformaexpressae
fundamentada.
Essasdiretrizesaplicam-setambémàsúmulavinculante
consagradanaEmendan.45/2004.Éevidente,porém,quea
súmulavinculante,comoopróprionomeindica,teráocondãode
vinculardiretamenteosórgãosjudiciaiseosórgãosdaAdminis-
traçãoPública,abrindoapossibilidadedequequalquerin-
teressadofaçavaleraorientaçãodoSupremo,nãomediante
simplesinterposiçãoderecurso,maspormeiodeapresentaçãode
umareclamaçãopordescumprimentodedecisãojudicial(CF,art.
103-A).
3.1.4.2.Requisitosformaisdasúmulavinculante,re-
visão e cancelamento
Nostermosdoart.103-AdaConstituição,asúmulavincu-
lantedeveráseraprovadapormaioriade2/3dosvotosdoSu-
premoTribunalFederal(8votos),havendodeincidirsobre
matériaconstitucionalquetenhasidoobjetodedecisõesreitera-
dasdoTribunal
117
.Anormaconstitucionalexplicitaqueasúmula
teráporobjetivosuperarcontrovérsiaatualsobreavalidade,ain-
terpretaçãoeaeficáciadenormasdeterminadascapazdegerarin-
segurançajurídicaerelevantemultiplicaçãodeprocessos.Estão
abrangidas,portanto,asquestõesatuaissobreinterpretaçãode
normasconstitucionaisoudestasemfacedenormas
infraconstitucionais.
TendoemvistaacompetênciaampladoSupremoTribunal
Federal,essasnormastantopoderãoserfederaiscomoestaduais
oumunicipais.Épossível,porém,queaquestãoenvolvatão
somenteinterpretaçãodaConstituiçãoenãodeseueventualcon-
trastecomoutrasnormasinfraconstitucionais.Nessescasos,em
geralsubmetidosaoTribunalsobalegaçãodecontrariedadedireta
àConstituição(art.103,III,a),discute-seainterpretaçãodaCon-
stituição adotada pelos órgãos jurisdicionais.
Outrorequisitoparaediçãodasúmulavinculanterefere-seà
preexistênciadereiteradasdecisõessobrematériaconstitucional.
1337/2051

1338. Exige-seaquiqueamatériaaserversadanasúmulatenhasido
objetodedebateediscussãonoSupremoTribunalFederal.
Busca-seobteramaturaçãodaquestãocontrovertidacomareiter-
açãodedecisões.Veda-se,dessemodo,apossibilidadedaedição
deumasúmulavinculantecomfundamentoemdecisãojudicial
isolada.Énecessárioqueelareflitaumajurisprudênciado
Tribunal,ouseja,reiteradosjulgadosnomesmosentido,édizer,
com a mesma interpretação.
Asúmulavinculante,aocontráriodoqueocorrenopro-
cessoobjetivo,comofoivisto,decorrededecisõestomadas,em
princípio,emcasosconcretos,nomodeloincidental,noqualtam-
bémexiste,nãorarasvezes,reclamoporsoluçãogeral.Elasó
podesereditadadepoisdedecisãodoPlenáriodoSupremo
Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas.
Essesrequisitosacabampordefiniropróprioconteúdodas
súmulasvinculantes.Emregra,elasserãoformuladasapartirdas
questõesprocessuaisdemassaouhomogêneas,envolvendo
matériasprevidenciárias,administrativas,tributáriasouaté
mesmoprocessuais,suscetíveisdeuniformizaçãoepadronização.
Nostermosdo§2ºdoart.103-AdaConstituição,aaprovação,
bemcomoarevisãoeocancelamentodesúmula,poderáserpro-
vocadapeloslegitimadosparaaproposituradaaçãodiretadein-
constitucionalidade,semprejuízodoquevieraserestabelecido
em lei.
Autorizou-se,assim,aolegisladorampliaroelencodelegit-
imados.Parecealtamenterecomendávelquedentreaquelesque
venhamasercontempladoscomessalegitimação,pordecisãole-
gislativa,estejamtribunaisejuízes,umavezqueeleslidam,co-
tidianamente,comosprocessosquepodemdarensejoàformu-
laçãodesúmulas.Comoconsectáriodeseucarátervinculantee
desua“forçadelei”paraoPoderJudiciárioeparaaAdminis-
tração,requer-sequeassúmulasvinculantessejampublicadasno
DiárioOficialdaUnião.Procura-seassegurar,assim,asuaad-
equadacognoscibilidadeporpartedetodosaquelesquelhede-
vem obediência.
NostermosdaEmendaConstitucionaln.45/2004,talcomo
aedição,ocancelamentoouarevisãodasúmulapoderáverificar-
semediantedecisãode2/3dosmembrosdoSupremoTribunal,de
ofícioouporprovocaçãodepessoasouentesautorizadosemlei,
1338/2051

1339. dentreelesoslegitimadosparaaaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade (art. 103-A,caput,e § 2º).
Apossibilidadederevisãooucancelamentodesúmulaéde
extremarelevânciaquandosetememvistaqueédanaturezada
própriasociedadeedoDireitoestaremconstantetransformação.
Nessesentido,faz-seimprescindívelapossibilidadedealteração
dassúmulasvinculantes,paraqueelaspossamseradequadasaes-
sasnecessidades,tambémdeíndoleprática.Todavia,domesmo
modoqueaadoçãodeumasúmulavinculantenãoocorredeum
momentoparaooutro,exigindoqueamatériatenhasidoobjeto
dereiteradasdecisõessobreoassunto,asuaalteraçãooumodi-
ficação também exige discussão cuidadosa.
Àevidência,nãoprocedeoargumentodequeasúmulavin-
culanteimpedemudançasqueocorrempordemandadasociedade
edoprópriosistemajurídico,umavezqueháprevisãoconstitu-
cionaldarevisãoerevogaçãodosseusenunciados.Ademais,are-
visãodasúmulapropiciaaoeventualrequerentemaioresopor-
tunidadesdesuperaçãodoentendimentoconsolidadodoqueo
sistemaderecursosemmassa,quesãorespondidos,também,
pelas fórmulas massificadas existentes hoje nos tribunais.
TalquestãofoiobjetodeobservaçãodoMinistroSepúlveda
Pertence, em pronunciamento perante a Câmara dos Deputados:
“Émuitomaisfácilprestaratençãoaumargumentonovo,num
mecanismoderevisãodesúmula,doquenumdos5ou6milpro-
cessosarespeitoquesubamnumdeterminadoanoaoSupremo
TribunalFederal,atéporqueasentençaquecontémoargumento
novotemdesersorteada,porquenãodáparaconferirmaisdoque
por amostragem”.
Asolenidadeconferidaaoprocedimentoderevisãoda
súmulavinculantepermiteerecomendaqueoTribunalconfiraa
atenção devida à proposta de alteração.
ALein.11.417,de19-12-2006,regulamentouoart.103-A
daConstituição,disciplinandoaedição,arevisãoeocancela-
mentodeenunciadodesúmulavinculantepeloSupremoTribunal
Federal.
1339/2051

1340. 3.1.4.3.Obrigatoriedadeelimitesobjetivosesubjet-
ivos da súmula vinculante
Oslimitesobjetivosdasúmulavinculantesãodadospelo
enunciadoqueresultadesuaformulação.Éevidentequeesse
enunciadopoderásermaisbemcompreendidoàluzdasreferên-
ciasdasúmula,istoé,dosjulgadosquegeraramabaseparaade-
cisão sumulada.
Assim,nãorarasvezester-se-áderecorreràsreferênciasda
súmulaparadirimireventualdúvidasobreoseuexatosignific-
ado.Taisreferênciassãoimportantestambémnoquedizrespeito
àeventualdistinçãooudistinguishingquesetenhadefazernaap-
licação da súmula vinculante.
Desdejá,afigura-seinequívocoqueasúmulavinculante
conferiráeficáciageralevinculanteàsdecisõesproferidaspelo
SupremoTribunalFederalsemafetardiretamenteavigênciade
leisporventuradeclaradasinconstitucionaisnoprocessodecon-
troleincidental.Équenãofoialteradaacláusulaclássica,con-
stantehojedoart.52,X,daConstituição,queoutorgaaoSenado
aatribuiçãoparasuspenderaexecuçãodeleiouatonormativo
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Nãorestadúvidadequeaadoçãodesúmulavinculanteem
situaçãoqueenvolvaadeclaraçãodeinconstitucionalidadedelei
ouatonormativoenfraqueceráaindamaisojádebilitadoinstituto
dasuspensãopeloSenado.Équeasúmulavinculanteconferirá
interpretaçãovinculanteàdecisãoquedeclaraainconstitucional-
idadesemquealeideclaradainconstitucionaltenhasidoelimin-
adaformalmentedoordenamentojurídico(faltadeeficáciageral
dadecisãodeclaratóriadeinconstitucionalidade).Tem-seefeito
vinculantedasúmula,queobrigaráaAdministraçãoanãomais
aplicaraleiobjetodadeclaraçãodeinconstitucionalidade(nema
orientaçãoquedelasedessume),semeficáciaergaomnesdade-
claração de inconstitucionalidade.
Maisumarazãoparaqueserevejaainterpretaçãoquese
confere,tradicionalmente,aodispostonoart.52,X,daConstitu-
ição,demodoaasseguraroefeitoàsdecisõesdoSupremo
TribunalFederal,independentementedeteremsidoproferidasem
sededecontroleabstrato,diretoouincidental(cf.apropósito,
supra, o Cap. 10, n. III —Controle incidental ou concreto).
1340/2051

1341. Afigura-seinegávelque,tendoemvistaaprópriaformalid-
adedoprocessodeaprovaçãoeediçãodesúmula,oTribunalnão
poderáafastar-sedaorientaçãosumuladasemumadecisãoformal
nosentidodasuperaçãodoenunciadoeventualmentefixado.
AquiloaqueVictorNunessereferiucomoinstrumentode
autodisciplinadoTribunaledifica-se,nocontextodasúmulavin-
culante,emalgoassociadoàprópriaresponsabilidadeinstitucion-
aldaCortedeproduzirclarezaesegurançajurídicasparaosde-
mais tribunais e para os próprios jurisdicionados.
AafirmaçãodequeinexistiriaumaautovinculaçãodoSu-
premoTribunalaoestabelecidonassúmulashádeserentendida
cumgranosalis.TalvezsejamaisprecisoafirmarqueoTribunal
estarávinculadoaoentendimentofixadonasúmulaenquanto
considerá-loexpressãoadequadadaConstituiçãoedasleisinter-
pretadas.Adesvinculaçãohádeserformal,explicitando-seque
determinadaorientaçãovinculantenãomaisdevesubsistir.Aqui,
comoemtodamudançadeorientação,oórgãojulgadorficarádu-
plamente onerado pelo dever de argumentar.
3.1.4.4.Súmula vinculanteereclamação
constitucional
Estabeleceoart.103-A,§3º,daConstituiçãoFederalde
1988que,“doatoadministrativooudecisãojudicialquecontrari-
arasúmulaaplicávelouqueindevidamenteaaplicar,caberáre-
clamaçãoaoSupremoTribunalFederalque,julgando-apro-
cedente,anularáoatoadministrativooucassaráadecisãojudicial
reclamada,edeterminaráqueoutrasejaproferidacomousema
aplicação da súmula, conforme o caso”.
Areclamaçãoconstitucionalvemprevistanoart.102,I,l,
daCartade1988,parapreservaracompetênciaegarantiraautor-
idadedasdecisõesdoSupremoTribunalFederal.Omodelocon-
stitucionaladotadoconsagraaadmissibilidadedereclamação
contraatodaAdministraçãoemdesconformidadecoma
súmula
118
.E,nacerta,essaéagrandeinovaçãodosistema,uma
vezqueareclamaçãocontraatosjudiciaiscontráriosàorientação
comforçavinculantejáeralargamentepraticada.Écertoque
tambémessareclamaçãoestavalimitadaàsdecisõesdotadasde
efeito vinculante nos processos objetivos.
1341/2051

1342. Dequalquersorte,tem-seaquiaclaraconvicçãodequea
AdministraçãoPúblicacontribui,decisivamente,paraoincre-
mentodasdemandasjudiciaisdecaráterhomogêneo.Daísituar-
senasearadaAdministraçãoPúblicaograndedesafionaimple-
mentação da súmula vinculante em toda a sua amplitude.
AadoçãodasúmulavinculanteparaaAdministração
Públicavaiexigirapromulgaçãodenormasdeorganizaçãoepro-
cedimentoquepermitamasseguraraobservânciaporpartedesta
dosditamescontidosnasúmulasemqueseverifiqueumanovae
adicionalsobrecargadeprocessos—agoradereclamações—
para o Supremo Tribunal Federal.
Daíanecessidadedequealeiprevejaprocedimentoadmin-
istrativoadequadodemodoapermitir,tantoquantopossível,que
asquestõeseventualmentesuscitadaspossamserresolvidasna
própriaesferadaAdministração
119
.Pareceabusivo,nessecon-
texto,queseadmitaareclamaçãosemqueseenvidemesforços
paraasoluçãodacontrovérsianoâmbitoadministrativo.Aqui
resideumdospontosmaisdelicadosemaisrelevantesdonovo
sistemainauguradopelaEmendaConstitucionaln.45/2004.É
quenãosepodesubstituiracrisenumérica,ocasionadapelore-
cursoextraordinário,pelamultiplicaçãodereclamaçõesformu-
ladadiretamentecontraaAdministraçãoperanteoSupremo
Tribunal Federal.
Asúmulavinculantesomenteseráeficazparareduzira
crisedoSupremoTribunalFederaledasinstânciasordináriasse
puderseradotadaemtemposocialepoliticamenteadequado.Em
outraspalavras,nãopodehaverumespaçomuitolargoentreo
surgimentodacontrovérsiacomamplarepercussãoeatomadade
decisãocomefeitovinculante.Docontrário,asúmulavinculante
perderáoseuconteúdopedagógico-institucional,nãocumprindo
afunçãodeorientaçãodasinstânciasordináriasedaAdminis-
traçãoPúblicaemgeral.Nessecaso,suaeficáciaficarárestrita
aos processos ainda em tramitação.
3.2.Superior Tribunal de Justiça
3.2.1. Considerações gerais
1342/2051

1343. OSuperiorTribunaldeJustiçaéumacriaçãodaConstitu-
ição de 1988.
Adiscussãotravadaemtornodachamadacrisedorecurso
extraordinárioedaadmissãodaarguiçãoderelevânciaparaapre-
ciaçãodosrecursosinterpostossobaalegaçãodeafrontaao
direitofederalordináriofavoreceuacriaçãodeumaCorteque,ao
ladodoTribunalSuperiorEleitoraledoTribunalSuperiordo
Trabalho,sededicasseapreservarainterpretaçãoadequadaea
unidadedodireitofederalordinárioemrelaçãoàscausasjulgadas
pelos tribunais federais comuns e pelos tribunais estaduais.
OSuperiorTribunaldeJustiçaécompostopor,pelomenos,
trintaetrêsjuízes,nomeadospeloPresidentedaRepública,dentre
brasileiros,commaisde35emenosde65anos,denotávelsaber
jurídicoereputaçãoilibada,depoisdeaprovadaaescolhapela
maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
a)umterçodentrejuízesdosTribunaisRegionaisFederais
e1/3dentredesembargadoresdosTribunaisdeJustiça,indicados
em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;
b)umterço,empartesiguais,dentreadvogadosemembros
doMinistérioPúblicoFederal,Estadual,doDistritoFederaledos
Territórios,alternadamente,indicadosemlistasêxtuplapelosór-
gãos de representação das respectivas classes (CF, art. 104)
120
.
Essenúmeropoderáserelevadopormeiodelei.Juntoao
SuperiorTribunaldeJustiçafuncionaoConselhodaJustiça
Federal,cabendo-lheexercerasupervisãoadministrativaeorça-
mentáriadaJustiçaFederaldeprimeiroesegundograu(juízes
federaiseTribunaisRegionaisFederais),comoórgãocentraldo
sistema, sendo as suas decisões dotadas de efeito vinculante.
OSupremoTribunalFederaldecidiu,em10-11-2011,
questãorelacionadaaopreenchimentodasvagasdoSuperior
TribunaldeJustiça,reservadasaosmembrosdosTribunaisRe-
gionaisFederaisedosTribunaisdeJustiça.AADI4.078foipro-
postapelaAssociaçãodosMagistradosBrasileiros—AMBem
facedoincisoIdoart.1ºdaLein.7.746/89,porentenderque
apenasmagistradosdecarreirapoderiamconcorreràsvagaspara
oSTJprevistasnoincisoIdoparágrafoúnicodoart.104daCon-
stituição Federal.
1343/2051

1344. Nessesentido,segundoaargumentaçãodaassociação
requerente,aosdesembargadoresqueforamalçadosaestacon-
diçãopormeiodoquintoconstitucionalnãoseriapermitidocon-
correràsvagasparaoSTJ,reservadasaosmembrosdostribunais.
OSTF,pormaioriadevotos,julgouimprocedenteareferidaação
direta, restando vencido, isoladamente, o relator Min. Luiz Fux.
ACorteentendeu,naesteiradesuajurisprudência,quea
ConstituiçãoFederalde1988nãofazdistinçãoentredesembar-
gadoresoriundosdoquintoconstitucionaleaquelesprovenientes
dacarreiradamagistratura,paraefeitodepreenchimentodevagas
noSuperiorTribunaldeJustiça.Taldistinçãoapenaséfeitapela
ConstituiçãoFederalrelativamenteaopreenchimentodevagas
paraoTribunalSuperiordoTrabalho,consoantedispõeoinciso
II do art. 111-A da CF/88, inserido pela EC n. 45/2004.
3.2.2. Competência
OSuperiorTribunaldeJustiçaédotadodeumfeixesigni-
ficativodecompetências,dentreelasadeprocessarejulgar,
originariamente:
a)noscrimescomuns,osGovernadoresdosEstadosedo
DistritoFederal,e,nestesenosderesponsabilidade,osDesem-
bargadoresdosTribunaisdeJustiçadosEstadosedoDistrito
Federal,osmembrosdosTribunaisdeContasdosEstadosedo
DistritoFederal,osdosTribunaisRegionaisFederais,dos
TribunaisRegionaisEleitoraisedoTrabalho,osmembrosdos
ConselhosouTribunaisdeContasdosMunicípioseosdoMin-
istério Público da União que oficiem perante tribunais;
b)osmandadosdesegurançaeoshabeasdatacontraatode
MinistrodeEstado,dosComandantesdaMarinha,doExércitoe
da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;
c)oshabeascorpus,quandoocoatoroupacientefor
GovernadordeEstadooudoDistritoFederal,Desembargadorde
TribunaldeJustiçaedoDistritoFederal,membrodeTribunalde
ContasdosEstadosedoDistritoFederal,bemcomodos
TribunaisRegionaisFederais,dosTribunaisRegionaisEleitorais
edoTrabalho,dosConselhosouTribunaisdeContasdosMunicí-
pioseosdoMinistérioPúblicodaUniãoqueoficiemperante
tribunais,ouquandoocoatorfortribunalsujeitoàsuajurisdição,
1344/2051

1345. MinistrodeEstadoouComandantedaMarinha,doExércitoouda
Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
d)osconflitosdecompetênciaentrequaisquertribunais,
ressalvadososconflitosdecompetênciaconfiadosàjurisdiçãodo
SupremoTribunalFederal(art.102,I,o),bemcomoentre
tribunalejuízesaelenãovinculadoseentrejuízesvinculadosa
tribunais diversos;
e)osconflitosdeatribuiçõesentreautoridadesadminis-
trativasejudiciáriasdaUnião,ouentreautoridadesjudiciáriasde
umEstadoeadministrativasdeoutrooudoDistritoFederal,ou
entre as deste e da União;
f)omandadodeinjunção,quandoaelaboraçãodanorma
regulamentadoraforatribuiçãodeórgão,entidadeouautoridade
federal,daAdministraçãodiretaouindireta,excetuadososcasos
decompetênciadoSupremoTribunalFederaledosórgãosda
JustiçaMilitar,daJustiçaEleitoral,daJustiçadoTrabalhoeda
Justiça Federal.
Comosevê,érelevanteacompetênciaorigináriadoSuper-
iorTribunaldeJustiça,sejanoqueconcerneàmatériacriminal,
sejanoquerespeitaaosmandadosdesegurançaehabeascorpus
originários.
3.2.3.CompetênciarecursaldoSuperiorTribunalde
Justiça
RazãojustificadoradacriaçãodoSTJfoioexcessodere-
cursosextraordináriosquetinhamporobjetoainterpretaçãodo
direitofederalordinário,sobomodelodaConstituiçãode1967/
69.Criticava-seasperamenteautilizaçãodaarguiçãoderelevân-
ciapeloSupremoTribunalFederalnosrecursosextraordinários
nosquaissealegavaaofensaaodireitofederal.Esseargumento
vinha,emgeral,acompanhadodeoutro,queenfatizavaane-
cessidadedeumórgãojudicialsuperiorderevisãodaaplicação
do direito federal pelos Tribunais de Justiça.
AConstituiçãoconfiouaoSuperiorTribunaldeJustiçaim-
portantes atribuições quanto a recursos ordinários, a saber:
a)doshabeascorpusdecididosemúnicaouúltimainstân-
ciapelosTribunaisRegionaisFederaisoupelostribunaisdos
1345/2051

1346. Estados,doDistritoFederaleTerritórios,quandoadecisãofor
denegatória;
b)dosmandadosdesegurançadecididosemúnicainstância
pelosTribunaisRegionaisFederaisoupelostribunaisdosEsta-
dos,doDistritoFederaleTerritórios,quandodenegatóriaa
decisão;
c)ascausasemqueforempartesEstadoestrangeiroouor-
ganismointernacional,deumlado,e,dooutro,Municípioou
pessoa residente ou domiciliada no País.
Compõe,porém,oethosdoSuperiorTribunaldeJustiçao
julgamentoderecursoespecialcontradecisãojudicialdeúnicaou
últimainstância,tendoemvistaafunçãoquelhefoiconfiada
comoórgãodeuniformizaçãodainterpretaçãododireitofederal
ordinário.
Caberecursoespecialcontradecisãojudicialdeúnicaou
última instância que:
a) contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhe vigência;
b)julgarválidoatodegovernolocalcontestadoemfaceda
lei federal;
c)deraleifederalinterpretaçãodivergentedaquelhehaja
atribuído outro Tribunal (CF, art. 105, III).
Confiou-se,portanto,aoTribunalamissãodeassegurar
umaaplicaçãouniformedodireitofederal.Trata-sedeatribuição
deelevadorelevoemrazãodocaráterdiversoeamplodafeder-
açãobrasileira.AinstituiçãodorecursoespecialparaoSTJaser
interpostoconcomitantementecomorecursoextraordinário,diri-
gidoaoSTF,constituiu-se,inicialmente,emfatordeinstabilidade
einsegurançajurídica,comdiscussõessobreantecedênciaoupre-
cedência de julgamentos etc.
Orecursoespecial,talcomoocorrecomorecursoex-
traordinário,possuipressupostosmuitoespecíficosparasua
admissibilidade.
CabeaoSTJapreciarosrecursosespeciais,cujasquestões
debatidasjátenhamsidoapreciadaspelaCorteaqua,ouseja,que
amatériajáestejadevidamenteprequestionadanoTribunalde
origem.
1346/2051

1347. Alémdisso,somenteécabívelrecursoespecialdascausas
apreciadaspelosTribunaisRegionaisFederaisoupelostribunais
dosEstados,doDistritoFederaleTerritórios.Destemodo,con-
siderandoqueasTurmasRecursaisnãopodemserconsideradas
tribunais,desuasdecisõesnãoécabívelainterposiçãoderecurso
especial
121
.
OSupremoTribunalFederal,porocasiãodojulgamentodo
RE571.572,considerouqueanãoexistênciadeórgãouniformiz-
adordainterpretaçãodalegislaçãofederalparaosJuizadosEspe-
ciaisEstaduaispoderiaocasionaraperpetuaçãodedecisõesdiver-
gentesdajurisprudênciadoSTJ.Buscandoevitarainsegurança
jurídicaeaprestaçãojurisdicionalincompleta,etendoemvistaa
ausênciadeoutromeioeficazdesanarasituação,oTribunalas-
sentouquealógicadaorganizaçãodosistemajudiciárionacional
recomendariafossedadaàreclamação,previstanoart.105da
ConstituiçãoFederal,amplitudesuficienteparaafastaradiver-
gênciaentredecisãoproferidanoâmbitodosJuizadosEspeciais
Estaduais e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
122
.
Em22-12-2009foipromulgadaaLein.12.153,que,nos
seusarts.18e19,disciplinaauniformizaçãodeinterpretaçãodo
direitofederalpelasTurmasRecursaisdosJuizadosEspeciais
Federais(reuniãoconjuntadasturmasemconflito)epeloSTJ
quandohouverdivergênciasobreainterpretaçãodeleifederalpor
TurmasdediferentesEstadosouquandoadecisãoproferidaest-
iver em contrariedade com súmula do STJ — art. 18, § 3º.
Interessareferir,deoutrasorte,adecisãoprolatadanoRE
590.409,recursoaquesedeuprovimentoparaanularacórdãodo
STJquehaviadecididoconflitodecompetênciaentrejuizde
primeirograudajustiçafederaleJuizadoEspecialFederalda
mesmaSeçãoJudiciária.OSupremoTribunalFederalconsiderou,
naquelaocasião,queàluzdoart.105,I,d,daCF,acompetência
doSTJparajulgarconflitodecompetênciacircunscreve-seaos
litígiosqueenvolvamtribunaisdistintosoujuízesvinculadosa
tribunaisdiversos.Emfacedetallimitação,considerou-secom-
petenteparadirimiroreferidoconflitooTribunalRegionalFeder-
alaoqualestejamvinculadososórgãosdejurisdiçãoenvolvidos
no conflito
123
.
1347/2051

1348. Acrescente-seque,porserumrecursoqueviseàsegurança
sistêmicaenãoàrevisãodacausa,emconcreto,orecursoespe-
cialnãopodereexaminaraprovadosautos,paralhedarnova
conformação
124
.
Finalmente,alémdeestarenquadradoemumadas
hipótesestaxativamenteprevistasnoincisoIIIdoart.105daCon-
stituiçãoFederal,orecursoespecialdeveimpugnartãosomente
decisõesdeúnicaouúltimainstância,pelosTribunaisRegionais
FederaisoupelostribunaisdosEstados,doDistritoFederaleTer-
ritórios, das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário.
Orecursoespecial,talcomoocorrecomorecursoex-
traordinário,possuipressupostosmuitoespecíficosparasua
admissibilidade.
CabeaoSTJapreciarosrecursosespeciais,cujasquestões
debatidasjátenhamsidoapreciadaspelaCorteaquo,ouseja,que
amatériajáestejadevidamenteprequestionadanoTribunalde
origem.
Alémdisso,somenteécabívelrecursoespecialdascausas
apreciadaspelosTribunaisRegionaisFederaisoupelostribunais
dosEstados,doDistritoFederaleTerritórios.Destemodo,con-
siderandoqueasTurmasRecursaisnãopodemserconsideradas
tribunais,desuasdecisõesnãoécabívelainterposiçãoderecurso
especial
125
.
Acrescente-seque,porserumrecursoqueviseàsegurança
sistêmicaenãoàrevisãodacausa,emconcreto,orecursoespe-
cialnãopodereexaminaraprovadosautos,paralhedarnova
conformação
126
.
Finalmente,alémdeestarenquadradoemumadas
hipótesestaxativamenteprevistasnoincisoIIIdoart.105daCon-
stituiçãoFederal,orecursoespecialdeveimpugnartãosomente
decisõesdeúnicaouúltimainstância,pelosTribunaisRegionais
FederaisoupelostribunaisdosEstados,doDistritoFederaleTer-
ritórios, das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário.
Outraquestãoderelevâncianãodesprezíveldizrespeitoà
coincidênciadeparâmetrosdecontrolenoâmbitoconstitucionale
legal.Nessecaso,indaga-sesepresentecontrovérsiaconstitucion-
al ou questão de direito ordinário federal
127
.
1348/2051

1349. Otemaassumiurelevânciapráticaquandosediscutiuno
SupremoTribunalFederalsobreascorreçõesdosreajustesdo
FGTS,umavezqueacontrovérsiaestavapostaemfacedoprincí-
piododireitoadquiridocontempladonaConstituiçãoenaLeide
IntroduçãoaoCódigoCivil.OsrecursosinterpostosperanteoSu-
premoTribunalFederalalegavamafrontaàConstituição.Aqueles
interpostosperanteoSuperiorTribunaldeJustiçaalegavam
ofensa ao direito federal.
OSTFacabouporconsagrar,pormaioriadevotos,a
primazia da disciplina constitucional sobre a regulação legal.
Oexercíciodaamplacompetência,noâmbitodorecurso
especial,eafaltadequalquerinstrumentodegeneralizaçãode
efeitosdasdecisõesedeseleçãoderecursoslevaramaqueoSu-
periorTribunaldeJustiça,emcurtoespaçodetempo,sedefron-
tassecomcrisenuméricaidênticaouatémaisgravedoqueaquela
que acomete o Supremo Tribunal Federal.
Superior Tribunal de Justiça
Processos distribuídos — 1989 a 2009
1349/2051

1350. Ano Número de processos Ano Número de processos
1989* 6.103 2001 184.478
1990 14.087 2002 155.959
1991 23.368 2003 226.440
1992 33.872 2004 215.411
1993 33.336 2005 211.128
1994 38.670 2006 251.020
1995 68.576 2007 313.364
1996 77.032 2008 271.521
1997 69.376 2009 292.103
1998 92.107* 2010 228.981
1999 118.977 2011 290.901
2000 150.738
Fontes:Sítio do STJ.
* Dados a partir de abril/1989.
1350/2051

1351. Àsemelhançadoqueocorrecomorecursoextraordinário,
aLein.11.672/2008
128
crioumecanismoparajulgamentoúnico
dosrecursosespeciaisquepossamreproduzir-seemmúltiplos
feitos.
Nostermosdoart.543-CdoCPC,opresidentedotribunal
deorigemadmitiráumoumaisrecursosrepresentativosdacon-
trovérsiaeencaminharáapenasestesaoSTJ.Alémdisso,casoes-
taprovidêncianãosejatomada,“orelatornoSuperiorTribunalde
Justiça,aoidentificarquesobreacontrovérsiajáexistejurispru-
dênciadominanteouqueamatériajáestáafetaaocolegiado,
poderádeterminarasuspensão,nostribunaisdesegundainstân-
cia,dosrecursosnosquaisacontrovérsiaestejaestabelecida”(§
2ºdo art. 543-C do CPC).
OSTJutilizou-sedesteinstrumento,pelaprimeiravez,em
10desetembrode2008,noREsp982.133,darelatoriadominis-
troAldirPassarinhoJúnior,quandodeterminouasuspensãodos
processosnaorigemqueversemsobreapossibilidadedeempresa
telefônicacobrarpelofornecimentodecertidõessobredadoscon-
stantes de livros societários.
Alémdisso,o§4ºdomesmodispositivolegalabreapos-
sibilidadede,considerandoarelevânciadamatéria,orelator
poder“admitirmanifestaçãodepessoas,órgãosouentidadescom
interesse na controvérsia”.
Estesmecanismosbuscamprestarumajurisdiçãomais
célereeéumadassoluçõespropostasparaminimizaracrisedo
recurso especial instaurada.
3.3.TribunalSuperiordoTrabalhoeJustiçado
Trabalho
3.3.1. Considerações preliminares
AJustiçadoTrabalhofoicriadapelaConstituiçãode1934
(art.122)
129
.Somentefoiinstalada,porém,em1ºdemaiode
1941,comoórgãovinculadoaoMinistériodoTrabalho.Écoma
Constituiçãode1946quepassaaintegraroPoderJudiciário(art.
94, V).
1351/2051

1352. Historicamente,aJustiçadoTrabalhocaracterizava-sepela
representaçãodostrabalhadoresnacomposiçãodosórgãosdejul-
gamento,oqueadoutrinanominavadeorganizaçãoparitáriados
tribunais trabalhistas
130
.
SobaConstituiçãode1988,aJustiçadoTrabalhoeracom-
posta,atéoadventodaEmendaConstitucionaln.24/99,por
juízestogadoserepresentantesdostrabalhadoresedos
empregadores.AJustiçadeprimeirograuera,porisso,repres-
entadapelasJuntasdeConciliaçãoeJulgamento.Osjuízes
classistasintegravamtambémosTribunaisRegionaisdoTrabalho
e o Tribunal Superior do Trabalho.
ComaredaçãodaEmendaConstitucionaln.45/2004,o
TribunalSuperiordoTrabalhopassouasercompostoporvintee
seteMinistros,escolhidosdentrebrasileiros,commaisde35e
menosde65anos,nomeadospeloPresidentedaRepública,após
aprovaçãopelamaioriaabsolutadoSenadoFederal,sendo1/5
dentreadvogadoscommaisdedezanosdeefetivaatividade
profissionalemembrosdoMinistérioPúblicodoTrabalho,com
maisdedezanosdeefetivoexercício,indicadosemlistasêxtupla
pelos órgãos de representação da respectiva classe (CF, art. 111).
JuntoaoTribunalSuperiordoTrabalhofuncionaoCon-
selhoSuperiordaJustiçadoTrabalho,aoqualcompeteasuper-
visãoadministrativa,orçamentária,financeiraepatrimonialda
JustiçadoTrabalhodeprimeiroesegundograu,comoórgãocent-
raldosistema,cujasdecisõesserãoigualmentedotadasdeefeito
vinculante.Damesmaforma,juntoaoTribunalfuncionaaEscola
NacionaldeFormaçãoeAperfeiçoamentodosMagistradosdo
Trabalho(ENAMAT),concebidapelaEmendaConstitucionaln.
45/2004,àqualcaberá,dentreoutrasatribuições,regulamentaros
cursosoficiaisparaingressoepromoçãonacarreira(CF,art.
111-A).
AcompetênciadoTribunalSuperiordoTrabalhonãoestá
fixadadiretamentenaConstituição,devendoserobjetodediscip-
linalegal.AcompetênciacentraldoTribunalmaterializa-seno
recurso de revista, destinado a aferir eventual negativa de vigência
do direito federal e uniformizar a jurisprudência dos TRTs.
Amploconjuntonormativoinformaofuncionamentoda
JustiçadoTrabalho,aexemplodaLein.9.957/2000,queinstituiu
1352/2051

1353. oprocedimentosumaríssimonoprocessotrabalhista,edaLein.
9.958/2000, que criou as Comissões de Conciliação Prévia
131
.
3.3.2.TribunaisRegionaisdoTrabalhoejuízesdo
trabalho
OsTribunaisRegionaisdoTrabalhocompõem-sede,no
mínimo,setejuízesrecrutados,quandopossível,narespectivare-
giãoenomeadospeloPresidentedaRepública,dentrebrasileiros
commaisde30emenosde65anos,sendo1/5dentreadvogados
commaisdedezanosdeatividadeprofissionalemembrosdo
MinistérioPúblicodoTrabalhocommaisdedezanosdeefetivo
exercício,indicadosemlistasêxtuplapelosórgãosderepres-
entação das respectivas classes (CF, art. 115).
AsantigasjuntasdaJustiçadoTrabalhoforamsubstituídas,
comaEmendaConstitucionaln.24/99,pelasVarasTrabalhistas,
nasquaisajurisdiçãoéexercidaporumjuizsingulardotrabalho
(CF, art. 116).
3.3.3. Competência da Justiça do Trabalho
AcompetênciadaJustiçadoTrabalhosofreuprofundaal-
teração com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004.
Aoladodastradicionaisatribuiçõesconcernentesàsações
oriundasdasrelaçõesdeemprego,odissídiocoletivodenatureza
econômica,asaçõessobrerepresentaçãosindicaleasaçõesque
envolvamodireitodegreve,acompetênciadaJustiçadoTra-
balhofoisignificativamenteampliadacomoreconhecimentoda
suacompetênciaparaprocessarejulgartodasasaçõesoriundas
darelaçãodetrabalho.Assim,umplexosignificativoderelações
dotrabalhofoiincluídocomodeapreciaçãodajustiçaespecializ-
ada
132
.Ademais,reconheceu-seàJustiçadoTrabalhoacom-
petênciaparajulgarasaçõesdeindenizaçãopordanomoralou
patrimonialdecorrentesdarelaçãodetrabalhoeasaçõesrelativas
àspenalidadesadministrativasimpostasaosempregadorespelos
órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
NoqueserefereàcompetênciadaJustiçadoTrabalhopara
apreciaraçõesdeindenizaçãopordanomoraloupatrimonial
1353/2051

1354. decorrentesdarelaçãodetrabalho,desdobrou-secontrovérsia,já
pacificadaporentendimentodoSupremoTribunalFederal.
Decidiu-sequedanomoraloupatrimonialsofridopelo
empregadoecausadopeloempregador,pordoloouculpa,con-
substanciadireitotrabalhista,aserapreciadopelajustiçaespecial-
izada
133
.
Noqueconcerneàcompetênciaparadirimircontrovérsia
emtornoderepresentaçãosindical,transferidadaJustiçaComum
paraadoTrabalhocomaECn.45/2004,oSTFreconheceua
competênciaresidualdosTJsedoSTJparaapreciarosrecursos
nessamatéria,quandojáproferidasdecisõesnaJustiçaComum
antes da promulgação da Emenda em comento.
DasdecisõesdosTribunaisRegionaisdoTrabalhocaberá
recurso de revista para o TST.
AsdecisõestomadaspeloTSTsãoirrecorríveis,comduas
exceçõesexpressas:asdecisõesdenegatóriasdemandadodese-
gurança,habeascorpusouhabeasdata,quandocaberárecurso
ordinárioparaoSupremoTribunalFederal,easdecisõesquecon-
trariaremaConstituiçãooudeclararemainconstitucionalidadede
leifederaloutratado,quandocaberárecursoextraordinárioparao
Supremo Tribunal Federal.
3.4. Tribunal Superior Eleitoral e Justiça Eleitoral
3.4.1. Considerações preliminares
AJustiçaEleitoralconfigurainstituiçãosingular,dotadade
competênciajurisdicionaledeamplaatribuiçãoadministrativa
concernenteaoprocessoeleitoral.Criadaem1932,nocontexto
dosimpulsosrenovadorestrazidospelaRevoluçãode1930,foi,
posteriormente,incorporadaàConstituiçãode1934.Extintaem
1937, foi recriada na Constituição de 1946 (arts. 109 e s.).
AJustiçaEleitoralécompostapeloTribunalSuperiorEleit-
oral,pelosTribunaisRegionaisEleitorais,pelosjuízeseleitoraise
pelasjuntaseleitorais.AcomposiçãodaJustiçaEleitoralésingu-
lar,contandocomaparticipaçãodejuízesdeoutrostribunaise
advogados.
1354/2051

1355. OTribunalSuperiorEleitoralcompõe-se,nomínimo,de
setemembros.Sãoescolhidosmedianteeleição,pelovotosecreto,
nosrespectivosTribunais,trêsjuízesdentreosmembrosdoSu-
premoTribunalFederaledoisdentreosMinistrosdoSuperior
TribunaldeJustiça.Doisjuízessãoescolhidos,pornomeaçãodo
PresidentedaRepública,dentreseisadvogadosdenotávelsaber
jurídicoeidoneidademoral,indicadospeloSupremoTribunal
Federal.CompeteaoTribunalSuperiorEleitoralaeleiçãodoseu
presidenteedovice-presidente,dentreosMinistrosdoSupremo
TribunalFederal,edocorregedoreleitoral,dentreosMinistrosdo
Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 119).
OsTribunaisRegionaisEleitorais,comsedenacapitaldo
EstadoenoDistritoFederal,sãocompostosporsetejuízes.São
escolhidosmedianteeleição,pelovotosecreto,peloTribunalde
Justiçaestadual,doisjuízesdentreosdesembargadoresdo
TribunaldeJustiçaedoisjuízesdentreosjuízesdedireito.In-
tegraoTRE,também,umjuizdoTribunalRegionalFederal,com
sedenacapitaldoEstadooudoDistritoFederal,ou,nãohavendo,
umjuizfederal,escolhido,emqualquercaso,peloTribunalRe-
gionalrespectivo.AoPresidentedaRepúblicaincumbeescolher
doisjuízesdentreseisadvogadosdenotávelsaberjurídicoe
idoneidademoral,indicadospeloTribunaldeJustiça
134
.Opresid-
enteeovice-presidentedoTribunalserãoeleitosdentreos
desembargadores.
OsjuízesdosTribunaisEleitoraisservirão,salvomotivo
justificado,pordoisanos,nomínimo,enuncapormaisdedois
biêniosconsecutivos,devendoossubstitutosserescolhidos,na
mesmaocasiãoepelomesmoprocesso,emnúmeroigual,para
cada categoria.
DiferentementedoqueseverificanasdemaisCortesde
Justiça,osrepresentantesdosadvogadosnaJustiçaEleitoralpo-
demserescolhidosdentreprofissionaiscomidadesuperiora70
anos
135
.
3.4.2. Competência
AcompetênciadaJustiçaEleitoraldeveráserfixadaemlei
complementar,àqualtambémincumbedisporsobresua
1355/2051

1356. organização(CF,art.121,caput).Dotextoconstitucionalres-
ultam,porém,algumasatribuiçõesinequívocasdaJustiçaEleitor-
al,comoaquelasconcernentesaoalistamentoeleitoral,àapre-
ciaçãodasquestõesrelativasàinelegibilidade,àimpugnaçãode
mandatoeletivoeàexpediçãoouàanulaçãodediploma(CF,arts.
14 e 121).
Emlinhasgerais,sãoasseguintesascompetênciasda
JustiçaEleitoral,especificamentedoTribunalSuperiorEleitoral,
nos termos do art. 22 da Lei n. 4.737/65
136
, o Código Eleitoral
137
;
O Tribunal Superior Eleitoral julga originariamente:
a)oregistroeacassaçãoderegistrodepartidospolíticos,
dosseusdiretóriosnacionaisedecandidatosàPresidênciae
Vice-Presidência da República (Código Eleitoral, art. 22, I,a);
b)osconflitosdejurisdiçãoentreTribunaisRegionaise
juízeseleitoraisdeEstadosdiferentes(CódigoEleitoral,art.22,I,
b)
138
;
c)asuspeiçãoouimpedimentodosseusmembros,do
Procurador-Geraledosfuncionáriosdasuasecretaria(Código
Eleitoral, art. 22, I,c);
d)oscrimeseleitoraiseoscomunsquelhesforemconexos
cometidospelosseusprópriosjuízesepelosjuízesdosTribunais
Regionais (Código Eleitoral, art. 22, I,d)
139
;
e)asreclamaçõesrelativasaobrigaçõesimpostasporlei
aospartidospolíticos,quantoàsuacontabilidadeeàapuraçãoda
origem dos seus recursos (Código Eleitoral, art. 22, I,f)
140
;
f)asimpugnaçõesàapuraçãodoresultadogeral,pro-
clamaçãodoseleitoseexpediçãodediplomanaeleiçãodePresid-
enteeVice-PresidentedaRepública(CódigoEleitoral,art.22,I,
g);
g)asreclamaçõescontraosseusprópriosjuízesque,no
prazodetrintadiasacontardaconclusão,nãohouveremjulgado
os feitos a eles distribuídos (Código Eleitoral, art. 22, I,i)
141
;
h)ospedidosdedesaforamentodosfeitosnãodecididos
nosTribunaisRegionaisdentrodetrintadiasdaconclusãoaore-
lator,formuladosporpartido,candidato,MinistérioPúblicoou
parte legitimamente interessada (Código Eleitoral, art. 22, I,h);
1356/2051

1357. i)aaçãorescisória,noscasosdeinelegibilidade,desdeque
intentadadentrodecentoevintediasdedecisãoirrecorrível,
possibilitando-seoexercíciodomandatoeletivoatéoseutrânsito
em julgado (Código Eleitoral, art. 22, I,j)
142
.
AcompetênciajudicialdoTribunalSuperiorEleitoraléfix-
ada,constitucionalmente,deformanegativa.NostermosdaCon-
stituição,somentecaberárecurso(paraoTSE)dasdecisõesdos
Tribunais Regionais Eleitorais quando:
a)foremproferidascontradisposiçãoexpressadaConstitu-
ição ou de lei;
b)ocorrerdivergêncianainterpretaçãodeleientredoisou
mais Tribunais Eleitorais;
c)versaremsobreinelegibilidadeouexpediçãodediplo-
mas
143
nas eleições federais ou estaduais
144
;
d)anularemdiplomasoudecretaremaperdademandatos
eletivos federais ou estaduais;
e)denegaremhabeascorpus,mandadodesegurança,
habeas data, ou mandado de injunção (CF, art. 121, § 4º).
Assim,prescreve-seque,dasdecisõesdosTribunaisRe-
gionaisEleitorais,somentecaberárecursoquandoforemproferi-
dascontradisposiçãoexpressadaConstituiçãooudelei;ocorrer
divergêncianainterpretaçãodeleientredoisoumaisTribunais
Eleitorais;versaremsobreinelegibilidadeouexpediçãodediplo-
masnaseleiçõesfederaisouestaduais;anularemdiplomasoude-
cretaremaperdademandatoseletivosfederaisouestaduais;
denegaremhabeascorpus,mandadodesegurança,habeasdata
ou mandado de injunção.
Contradecisõesdenegatóriasdehabeascorpus,mandado
desegurança,habeasdataemandadodeinjunçãoeasdecisões
sobreinelegibilidadeeexpediçãodediplomacabeainterposição
de recurso ordinário
145
.
DasdecisõesdoTSEsomentecaberárecursonocasode
contrariedadeàConstituiçãooudedenegaçãodehabeascorpus,
mandadodesegurança,habeasdataemandadodeinjunção.No
casodecontrariedadeàConstituição,cuida-sederecursoex-
traordinário (CF, art. 102, III,a,b,ced).
1357/2051

1358. Nashipótesesdedenegaçãodehabeascorpus,mandadode
segurança,habeasdataoumandadodeinjunção,tem-sesituação
típica de recurso ordinário (CF, art. 102, II).
Assinale-seque,diferentementedoqueocorrecomosre-
cursosordináriosinterpostoscontradecisõesdasdemaisCortes
Superiores(STJ,TST,STM),quesãojulgadospelasTurmasdo
SupremoTribunal,osrecursosordináriosinterpostoscontrade-
cisão do TSE serão julgados pelo Pleno (RISTF, art. 6º, III,a).
AcompetênciadosTribunaisRegionaisEleitoraisencontra-
sedisciplinadanosarts.29e30doCódigoEleitoral.Compete-
lhesprocessarejulgaroriginariamenteoregistroeocancela-
mentodoregistrodosdiretóriosestaduaisemunicipaisde
partidospolíticos,bemcomodecandidatosagovernador,vice-
governador,emembrosdoCongressoNacionaledasAssemblei-
asLegislativas;osconflitosdejurisdiçãoentrejuízeseleitoraisdo
respectivoEstado;asuspeiçãoouimpedimentosdosseusmem-
bros,doProcuradorRegionaledosfuncionáriosdasuasecretaria,
assimcomodosjuízeseescrivãeseleitorais;oscrimeseleitorais
cometidospelosjuízeseleitorais;ohabeascorpusoumandadode
segurança,emmatériaeleitoral,contraatodeautoridadesquere-
spondamperanteosTribunaisdeJustiçaporcrimederesponsab-
ilidadee,emgrauderecurso,osdenegadosouconcedidospelos
juízeseleitorais;ou,ainda,ohabeascorpusquandohouverperigo
deseconsumaraviolênciaantesqueojuizcompetentepossa
proversobreaimpetração;asreclamaçõesrelativasaobrigações
impostasporleiaospartidospolíticos,quantoàsuacontabilidade
eàapuraçãodaorigemdosseusrecursos;ospedidosdedesafora-
mentodosfeitosnãodecididospelosjuízeseleitoraisemtrintadi-
asdasuaconclusãoparajulgamento,formuladosporpartido,can-
didato,peloMinistérioPúblicooupartelegitimamentein-
teressada,semprejuízodassançõesdecorrentesdoexcessode
prazo.ÉopróprioCódigoEleitoralquedefineasdemaiscom-
petências dos Tribunais Regionais Eleitorais.
OCódigoEleitoraltambémestabeleceoregimedecom-
petência das Juntas e dos Juízes Eleitorais.
3.5. Superior Tribunal Militar e Justiça Militar
1358/2051

1359. Soboregimemilitar(1964-1985),aJustiçaMilitarera
competenteparajulgaroscrimescontraasegurançanacionalou
contraasinstituiçõesmilitares(CF1967/69,art.122,§1º)
146
.O
art.120daConstituiçãode1967previacomoórgãosdaJustiça
MilitaroSuperiorTribunalMilitareosTribunaisejuízesinferi-
oresinstituídosporlei.Determinava-sequeoSuperiorTribunal
Militarseriacompostodequinzeministrosvitalícios,nomeados
peloPresidentedaRepública,depoisdeaprovadaaescolhapelo
SenadoFederal,sendotrêsdentreoficiais-generaisdaativada
MarinhadeGuerra,quatrodentreoficiais-generaisdaativado
Exército,trêsdentreoficiais-generaisdaativadaAeronáutica
Militar e cinco dentre civis.
AConstituiçãode1988manteveaJustiçaMilitar,queéin-
tegradapeloSuperiorTribunalMilitarepelosTribunaisejuízes
militares.OSuperiorTribunalMilitarécompostoporquinze
Ministrosvitalícios—dezmilitaresecincocivis—,nomeados
peloPresidentedaRepública,depoisdeaprovadaaindicação
peloSenadoFederal,sendotrêsdentreoficiais-generaisdaMar-
inha,quatrodentreoficiais-generaisdoExércitoetrêsdentre
oficiais-generaisdaAeronáutica,todosdaativaenopostomais
elevadodacarreira,ecincodentrecivis.Osministroscivisserão
escolhidospeloPresidentedaRepública,dentrebrasileiros,
maioresde35anos,sendotrêsdentreadvogadosdenotóriosaber
jurídicoereputaçãoilibada,commaisdedezanosdeatividade
profissional,edois,porescolhaparitária,dentrejuízes-auditorese
membros do Ministério Público Militar (CF, art. 123).
AescolhadeadvogadosparaacomposiçãodoSuperior
TribunalMilitartemdadoensejo,nãorarasvezes,aacesapolêm-
ica.JáhouverecusaporpartedoSuperiorTribunalMilitaremdar
posseaindicado,emrazãodonãopreenchimentodorequisitore-
lativo à prática da advocacia
147
.
AcompetênciadaJustiçaMilitarlimita-seaoscrimesmilit-
ares definidos em lei (CF, art. 124)
148
.
3.6. Tribunais Regionais Federais e juízes federais
AConstituiçãode1988nãosómanteveaJustiçaFederal,
queforareinstituídasoboGovernoMilitar,pormeiodoAto
1359/2051

1360. Institucionaln.2,de1965,comotambémampliouassuascom-
petências.OsTribunaisRegionaisFederaissãocompostospor,no
mínimo,setejuízes,recrutados,sepossível,narespectivaregião,
enomeadospeloPresidentedaRepúblicadentrebrasileiroscom
mais de 30 e menos de 65 anos, sendo:
a)umquintodentreadvogadoscommaisdedezanosde
efetivaatividadeprofissionalemembrosdoMinistérioPúblico
Federal com mais de dez anos de carreira;
b)eosdemaismediantepromoçãodejuízesfederaiscom
maisdecincoanosdeexercício,porantiguidadeemerecimento,
alternadamente.
CadaEstado,bemcomooDistritoFederal,constituiuma
seçãojudiciáriadaJustiçaFederal,queteráporsedeacapital,e
varaslocalizadassegundooestabelecidoemlei.ApartirdaCon-
stituiçãode1988,vem-seimplementandoainteriorizaçãoda
JustiçaFederal,comainstalaçãodevarasfederaisnosmaisdiver-
sos pontos do País.
AEmendaConstitucionaln.45/2004introduziuinovação
expressiva,aoautorizarqueosTribunaisRegionaisFederaisin-
stalemaJustiçaitinerante,emlocaissituadosnoslimitesterritori-
aisdesuajurisdição.Facultou-se,igualmente,ofuncionamento
descentralizadodosTribunaisRegionais,comapossibilidadede
constituição de Câmaras regionais (CF, art. 107, §§ 2ºe 3º).
3.6.1. Competência
AJustiçaFederalé,pordefinição,oórgãojudicialcompet-
enteparaascausasquetenhamcomopartesaUnião,suasautar-
quiaseempresaspúblicasfederais.Emlinhasgerais,competeà
Justiça Federal julgar:
a)ascausasemqueaUnião,entidadeautárquicaou
empresapúblicafederalforeminteressadasnacondiçãodeautor-
as,rés,assistentesouoponentes,excetoasdefalência,asde
acidentesdetrabalhoeassujeitasàJustiçaEleitoraleàJustiçado
Trabalho;
b)ascausasentreEstadoestrangeiroouorganismointer-
nacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;
1360/2051

1361. c)ascausasfundadasemtratadooucontratodaUniãocom
Estado estrangeiro ou organismo internacional;
d)aexecuçãodecartarogatória,apósoexequatur,edesen-
tençaestrangeira,apósahomologação;ascausasreferentesà
nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;
e)ascausasrelativasadireitoshumanosdeslocadasda
JustiçaComumparaaJustiçaFederal,medianteprovocaçãodo
Procurador-Geral da República ao Superior Tribunal de Justiça;
f)oscrimespolíticoseasinfraçõespenaispraticadasem
detrimentodebens,serviçosouinteressedaUniãooudesuasen-
tidadesautárquicasouempresaspúblicas,excluídasascontra-
vençõeseressalvadaacompetênciadaJustiçaMilitaredaJustiça
Eleitoral
149
;
g)oscrimes:1)previstosemtratadoouconvençãointer-
nacional,quando,iniciadaaexecuçãonoPaís,oresultadotenha
oudevesseterocorridonoestrangeiro,oureciprocamente
150
;2)
contraaorganizaçãodotrabalho
151
e,noscasosdeterminadospor
lei,contraosistemafinanceiroeaordemeconômi-
co-financeira
152
;3)cometidosabordodenaviosouaeronaves,
ressalvadaacompetênciadaJustiçaMilitar;4)deingressoou
permanência irregular de estrangeiro;
h)oshabeascorpus,emmatériacriminaldesuacompetên-
ciaouquandooconstrangimentoprovierdeautoridadecujosatos
nãoestejamdiretamentesujeitosaoutrajurisdição,osmandados
desegurançaeoshabeasdatacontraatodeautoridadefederal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
i) a disputa sobre direitos indígenas.
Comosepodedepreender,éamplaevariadaacompetência
daJustiçaFederal,abrangendo,comoobservadoporTeoriZavas-
cki,ascausasdeinteressedaUnião(CF,art.109,IeIV),ascau-
sasfundadasnasrelaçõesinternacionais(CF,art.109,II,III,V,
V-AeX),ascausasrelativasàtuteladanacionalidade(CF,art.
109,X)eoutrascausasdeinteresseespecialdafederação(CF,
art. 109, IV, VI, VII, IX e XI).
Anote-sequedentreascompetênciaseminentesdaJustiça
Federalinsere-seadedecidirsobreaexistênciadeinteresse
jurídicoquejustifiqueapresença,noprocesso,daUnião,suas
autarquiasouempresaspúblicas(Súmula150doSTJ).Assente-
1361/2051

1362. se,igualmente,quedecisãodejuizfederalqueexcluirdarelação
processualentedafederaçãonãopodeserreexaminadanojuízo
estadual.
ImportanteinovaçãointroduzidapelaEmendaConstitu-
cionaln.45/2004dizrespeitoàpossibilidadedetransferirparaa
JustiçaFederal,medianteincidentededeslocamentodecom-
petênciasuscitadopeloProcurador-GeralaoSuperiorTribunalde
Justiça,causasqueenvolvamgraveviolaçãodedireitoshumanos,
em qualquer fase do inquérito ou processo (CF, art. 109, § 5º).
Trata-sedenormaquetemporescopoampliaraeficáciada
proteçãodosdireitosdapessoahumana,especialmenteemface
deobrigaçõesassumidaspeloBrasilemtratadoseconvençõesin-
ternacionais.Apossívelobjeçãoquantoàintervençãooure-
striçãoàautonomiadosEstados-membrosedaJustiçaestadual
podeserrespondidacomoapeloaosvaloresenvolvidos(proteção
dosdireitoshumanosecompromissodaUniãodedefesanoplano
internacional)ecomocaráterexcepcionaldamedida.Odesloca-
mentodecompetênciasomenteemcasosdeextremagravidade
poderáserobjetoderequerimento,porpartedoProcurador-Geral
daRepública,edeeventualdeferimentoporpartedoSuperior
Tribunal de Justiça.
EmcasosubmetidoaoSTJ—IncidentedeDeslocamento
deCompetência
153
—relativoaprocesso-crimemovidonaJustiça
Federaldeprimeirainstânciacontraofazendeiroacusadodeman-
darassassinaramissionárianorte-americanaDorothyStang,a
Corteassentouque“...odeslocamentodecompetência—emque
aexistênciadecrimepraticadocomgraveviolaçãoaosdireitos
humanosépressupostodeadmissibilidadedopedido—deve
atenderaoprincípiodaproporcionalidade(adequação,necessid-
adeeproporcionalidadeemsentidoestrito),compreendidona
demonstraçãoconcretaderiscodedescumprimentodeobrigações
decorrentesdetratadosinternacionaisfirmadospeloBrasil,result-
antedainércia,negligência,faltadevontadepolíticaoudecon-
diçõesreaisdoEstado-membro,porsuasinstituições,empro-
ceder à devida persecução penal...”.
Nãosedeveomitiraindareferênciaàcompetênciada
JustiçaFederalparaoscrimespolíticos,comotaisentendidosos
1362/2051

1363. crimescontraasegurançanacional.Nessesentido,refira-seaori-
entação do STF:
“CrimePolítico.Competência.Introdução,noterritórionacional,
demuniçãoprivativadasForçasArmadas,praticadopormilitarda
reserva(artigo12daLSN).InexistênciadeMotivaçãoPolítica:
CrimeComum.PreliminaresdeCompetência:1ª)Osjuízesfede-
raissãocompetentesparaprocessarejulgaroscrimespolíticoseo
SupremoTribunalFederalparajulgarosmesmoscrimesemse-
gundograudejurisdição(CF,artigos109,IV,e102,II,‘b’),a
despeitodoquedispõemosartigos23,IV,e6º,III,‘c’,doRegi-
mentoInterno,cujasdisposiçõesnãomaisestãoprevistasnaCon-
stituição.2ª)IncompetênciadaJustiçaMilitar:aCartade1969
davacompetênciaàJustiçaMilitarparajulgaroscrimescontraa
segurançanacional(artigo129eseu§1º);entretanto,aConstitu-
içãode1988,substituindotaldenominaçãopeladecrimepolítico,
retirou-lheestacompetência(artigo124eseupar.único),
outorgando-aàJustiçaFederal(artigo109,IV).3ª)Seopaciente
foijulgadoporcrimepolíticoemprimeirainstância,estaCorteé
competenteparaoexamedaapelação,aindaquereconheçainap-
licávelaLeideSegurançaNacional.Mérito:1.ComoaConstitu-
içãonãodefinecrimepolítico,cabeaointérpretefazê-lodiantedo
casoconcretoedaleivigente.2.Sóhácrimepolíticoquando
presentesospressupostosdoartigo2ºdaLeideSegurançaNa-
cional(Lein.7.170/82),aoqualseintegramosdoartigo1º:ama-
terialidadedacondutadevelesarrealoupotencialmenteouexpor
aperigodelesãoasoberanianacional,deformaque,aindaquea
condutaestejatipificadanoartigo12daLSN,éprecisoqueselhe
agregueamotivaçãopolítica.Precedentes.3.Recursoconhecidoe
provido,emparte,porseisvotoscontracinco,para,assentadaa
naturezacomumdocrime,anularasentençaedeterminarque
outra seja prolatada, observado o Código Penal”
154
.
Anote-seque,emrelaçãoaessescrimes,dadecisãodojuiz
federalcaberárecursoordinário—cuida-sedeumasituaçãosin-
gular—diretamenteparaoSupremoTribunalFederal(CF,art.
102, II,b).
CompetênciainovadoradaJustiçaFederalintroduzidapela
Constituiçãode1988dizrespeitoàdisputasobredireitosindígen-
as(CF,art.109,XI).OSupremoTribunalFederaltemadotado
1363/2051

1364. orientaçãoqualificadoradacláusulareferida,entendendoquea
disputasobredireitosindígenas,paraosfinsdacompetênciada
JustiçaFederal,hádeenvolvernecessariamentequestõesvincula-
dasadireitosouinteressesindígenastípicoseespecíficos(enão
interesseoudireitosdetodaacomunidade).Assim,oscrimes
ocorridosemreservaindígena,oucrimescomunspraticadospor
índiosoucontraíndios,semqualquereloouvínculocomaetni-
cidade,ogrupoeacomunidadeindígena,sãodacompetênciada
Justiça comum
155
.
Reconhece,ainda,aConstituiçãoqueascausasemquefor-
empartesinstituiçãodeprevidênciasocialesegurado,sempre
queacomarcanãosejasededevaradojuízofederal,everificada
essacondição,aleipoderápermitirqueoutrascausassejamtam-
bémprocessadasejulgadaspelaJustiçaestadual(CF,art.109,§
3º).Nessecaso,osrecursoscabíveisserãointerpostosperanteo
TRF competente.
Mencione-se,também,aatuaçãodosjuizadosespeciaisfed-
erais(CF,art.98),competentesparajulgarascausascíveisde
menorcomplexidadeeasinfraçõespenaisdemenorpotencial
ofensivo.Osjuizadosespeciaissãocompetentesparaascausas
atéovalordesessentasaláriosmínimoseparaasinfraçõespenais
de menor potencial ofensivo de competência da Justiça Federal
156
.
3.6.2. Competência dos Tribunais Regionais Federais
Alémdosrecursosnascausasdecididaspelosjuízesfede-
raisepelosjuízesestaduaisnoexercíciodacompetênciafederal,
naáreadesuajurisdição,acompetênciadosTribunaisRegionais
Federais abrange:
a)oprocessoejulgamentodosjuízesfederaisdaáreade
suajurisdição,incluídososdaJustiçaMilitaredaJustiçadoTra-
balho,noscrimescomunsederesponsabilidade,eosmembrosdo
MinistérioPúblicodaUnião,ressalvadaacompetênciadaJustiça
Eleitoral;
b)asrevisõescriminaiseasaçõesrescisóriasdejulgados
seus ou dos juízes federais da região;
1364/2051

1365. c)osmandadosdesegurançaeoshabeasdatacontraatodo
próprioTribunaloudejuizfederaleoshabeascorpus,quandoa
autoridade coatora for juiz federal;
d)osconflitosdecompetênciaentrejuízesfederaisvincula-
dos ao Tribunal.
Reconhece-se,igualmente,seremosTribunaisRegionais
Federaisosórgãosjurisdicionaisoriginariamentecompetentes
paraprocessarejulgar,nocasodecrimesdacompetênciada
JustiçaFederal,autoridadesestaduaisemunicipais,quegozamde
prerrogativadeforojuntoaoTribunaldeJustiçaestadual.Assim,
osparlamentaresestaduais
157
,osprefeitosmunicipais
158
eos
secretáriosdeEstadodeverãoserjulgados,emcasodecrimeda
competênciadaJustiçaFederal,pelosTribunaisRegionais
Federais.
Configuramtambémcompetênciasnãoexpressasdos
TribunaisRegionaisFederaisoprocessoejulgamentodasações
rescisóriasmovidasporentefederalcontraacórdãodeTribunais
deJustiçaousentençadejuizdedireito
159
eosmandadosdese-
gurança impetrados por ente federal contra ato de juiz estadual
160
.
3.7.TribunaisdeJustiçaestaduais,juízesestaduaise
Justiça Militar estadual
OsEstados-membrosdeverãoorganizarassuasJustiças
com base nos princípios estabelecidos naConstituição.
Aplicam-seàJustiçaestadualospostuladosbásicosquanto
à autonomia administrativa e financeira.
AcompetênciadosTribunaisestaduaisserádefinidana
Constituiçãoestadual,cabendoaoTribunaldeJustiçaainiciativa
daleideorganizaçãojudiciária(CF,art.125,§1º).AConstitu-
içãoautoriza,ainda,aatuaçãodescentralizadadoTribunalde
Justiçaestadual,mediantecriaçãodecâmarasregionais(CF,art.
125, § 6º).
Osdesembargadoressãojulgados,noscasosdecrimes
comunsederesponsabilidade,peloSuperiorTribunaldeJustiça
(CF, art. 105, I,a).
1365/2051

1366. Leiestadualpoderácriar,mediantepropostadoTribunalde
Justiça,JustiçaMilitarestadual,constituída,emprimeirograu,
pelosjuízesdedireitoepelosConselhosdeJustiçae,emsegundo
grau,pelopróprioTribunaldeJustiçaouporTribunaldeJustiça
MilitarnosEstadosemqueoefetivomilitarsejasuperioravinte
milintegrantes.Atualmente,somenteosEstadosdeMinasGerais
e São Paulo dispõem de Tribunais de Justiça Militar.
CompeteàJustiçaMilitarprocessarejulgarosmilitaresdos
Estados,noscrimesmilitaresdefinidosemleieasaçõesjudiciais
contra atos disciplinares militares (CF, art. 125, § 4º).
InovaçãodaEmendaConstitucionaln.45/2004consagrou
quecompeteaosjuízesdedireitodojuízomilitarprocessarejul-
gar,singularmente,oscrimesmilitarescometidoscontraciviseas
açõesjudiciaiscontraatosdisciplinaresmilitares,cabendoao
ConselhodaJustiça,sobapresidênciadejuizdedireito,proces-
sar e julgar os demais crimes militares (CF, art. 125, § 2º).
CompetênciaeminentedaJustiçaestadualéarepresentação
deinconstitucionalidadedeleisouatosnormativosestaduaisou
municipaisemfacedaConstituiçãodoEstado,aserinstituída
pós-decisãodoconstituinteestadual,vedando-se-lhe,porém,aat-
ribuiçãodalegitimidadeativaaumúnicoórgão(CF,art.102,§
2º).
Emboraotextoconstitucionalrefira-se,nosarts.102,I,a,e
103,àaçãodiretadeinconstitucionalidade,preservou-searefer-
ênciaàrepresentaçãodeinconstitucionalidadeparaocontroleab-
stratonoâmbitododireitoestadual.DiversasConstituiçõeses-
taduaisadotaramtambémaaçãodiretadeinconstitucionalidade
por omissão.
Seconsiderarmosquesetratadeinstitutodedefesadaor-
demconstitucionalobjetiva,talcomoarepresentaçãodeincon-
stitucionalidade,parecenãohaverjustificativaparaqueseimpeça
essacriaçãoinovadoradoconstituinteestadual.Ademais,sese
considerarqueaomissãoinconstitucionalpodemanifestar-sesob
aformadeomissãoparcial,queindicaumaincompletudedareg-
ulaçãooudoatonormativo,nãohácomodeixardereconhecer
umarelativafungibilidadeentreaaçãodiretadeinconstitucional-
idade(chamadanoâmbitodosEstados-membrosderepresentação
1366/2051

1367. deinconstitucionalidade)eaaçãodiretadeinconstitucionalidade
por omissão.
Porrazõesassemelhadasetendoemvistaocaráterambi-
valentedarepresentaçãodeinconstitucionalidadenoDireito
pátrio,nãoseafiguraincompatívelcomanormadoart.125,§2º,
daConstituiçãodecisãodoconstituinteestadualqueopteporcri-
ar,aoladodarepresentaçãodeinconstitucionalidade,umarepres-
entaçãodeconstitucionalidade(cf.,infra,Cap.10—Controlede
constitucionalidade,n.XII—Ocontroleabstratodeconstitu-
cionalidade do direito estadual e do direito municipal).
4. DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
4.1.Sistemasdegoverno,administraçãodostribunais
e sua conformação no direito comparado
Existemdoisgrandessistemasdegovernoedeadminis-
traçãodetribunais:1)odecaráteranglo-americanooudocom-
monlaw,baseadoemumcritériodeindependênciaeautonomia
dosorganismosjudiciais,cujogovernoeadministraçãoficaa
cargodosórgãosjudiciaisdemaiorhierarquia;e2)odecaráter
europeu-continental,emqueascompetênciasdeseleção,
nomeaçãoefiscalizaçãodemagistradossãoatribuídasaumórgão
do Poder Executivo, geralmente os Ministérios de Justiça
161
.
Resulta,assim,explicável,ofatodequeosConselhosde
Magistraturaforaminstituídosedesenvolveram,principalmente
nasegundametadedoséculoXX,empaíseseuropeus,comin-
tuitoprimordialdelimitarascompetênciastradicionaisdosMin-
istériosdaJustiça,asquaisfuncionavamcomomecanismosdein-
terferência do Poder Executivo no Poder Judiciário.
AssiméquesurgiramoConselhoSuperiordaMagistratura
naFrança,criadopelaConstituiçãode1946eposteriormente
modificadapelaatualConstituiçãode1958;oConselhoSuperior
daMagistraturadaItália,instituídopormeiodaConstituiçãode
1948;oConselhoSuperiordaMagistraturadePortugal,criado
peloart.223daConstituiçãode1976(atualart.218)eo“Consejo
1367/2051

1368. GeneraldelPoderJudicial”daEspanha,estabelecidopelaCon-
stituiçãode1978.Essesorganismos,destinadosaseguraro“auto-
governodamagistratura”,tambémforamcriadosemoutrospaíses
daEuropacontinental:Grécia(Constituiçãode1975);Bulgária
(Constituição de 1991); Romênia (Constituição de 1991).
NaAméricaLatina,amaioriadospaísesadotousistemasde
carátermisto,deinfluênciaanglo-americanaeeuropeia,criando
oshojedenominados“ConsejodeMagistraturaoudeJudicatura”.
Baseadosprincipalmentenomodeloespanholdo“ConsejoGener-
aldelPoderJudicial”daEspanha,diversospaísesdaregiãojáin-
troduziramemsuasConstituiçõesorganismosdegovernoead-
ministraçãodostribunais:Argentina(1853,reformade1994,art.
114);Bolívia(1967,reformade1994,arts.122e123);Colômbia
(1991,arts.254-257);Equador(1978,reformade1992,arts.
99-100e,posteriormente,arts.124-125);ElSalvador(1983,re-
formadeoutubrode1991,art.87);México(1917,reformasde
1994e1996,arts.99-100);Paraguai(1992,arts.162-264);Peru
(1993, arts. 150-157) e Venezuela (1961, art. 217).
Oquadroacimadescritorevelaaampladisseminaçãodos
organismosdegovernoeadministraçãodostribunais,como
garantidores da independência judicial.
Nãoobstanteadiversidadedemodelosdeorganizaçãoad-
otadosemcadapaís,épossívelencontrarumdenominador
comum,pormeiodoqualsepodecaracterizarosConselhosde
Magistraturacomoórgãoscolegiados,decomposiçãoplural,in-
tegradosnaestruturadoPoderJudicial,quetêmcomofunçãoex-
erceraadministraçãodosórgãojurisdicionais,assegurandosua
autonomia e independência.
AevoluçãodosConselhosdeMagistraturaédinâmicona
realidadeatual,demodoquesãocomunsasreformasdestinadas
ao aperfeiçoamento de suas funções.
Apesardasdeficiênciasqueaindapodemserobservadasem
cadamodelo,écertoqueosConselhosdeMagistraturatêm
cumpridoumrelevantepapelnasoluçãodoscomplicadosprob-
lemasrelacionadosàadministraçãoeficientedosórgão
jurisdicionais.
1368/2051

1369. 4.2.ConsideraçõespreliminaresacercadoConselho
Nacional de Justiça
AEmendaConstitucionaln.45/2004criouoConselhoNa-
cionaldeJustiçacomatribuiçãodeefetivarasupervisãodaatu-
açãoadministrativaefinanceiradoPoderJudiciário.OConselho
compõe-sedequinzemembros,commaisde35anosdeidade,
commandatodedoisanos,admitidaumarecondução(art.103-B,
caput),sendoumdelesoPresidentedoSupremoTribunalFeder-
al;umMinistrodoSuperiorTribunaldeJustiça,indicadopelore-
spectivoTribunal;umMinistrodoTribunalSuperiordoTrabalho,
indicadopelorespectivoTribunal;umdesembargadordeTribunal
deJustiçaeumjuizestadual,indicadospeloSupremoTribunal
Federal;umjuizdeTribunalRegionalFederaleumjuizfederal,
indicadospeloSuperiorTribunaldeJustiça;umjuizdeTribunal
RegionaldoTrabalhoeumjuizdotrabalho,indicadospelo
TribunalSuperiordoTrabalho;ummembrodoMinistério
PúblicodaUnião,indicadopeloProcurador-GeraldaRepública;
ummembrodoMinistérioPúblicoestadual,escolhidopelo
Procurador-GeraldaRepúblicadentreosnomesindicadospelo
órgãocompetentedecadainstituiçãoestadual;doisadvogados,
indicadospeloConselhoFederaldaOrdemdosAdvogadosdo
Brasil;doiscidadãosdenotávelsaberjurídicoereputaçãoilibada,
indicadosumpelaCâmaradosDeputadoseoutropeloSenado
Federal.
OsmembrosdoConselhoserãonomeadospeloPresidente
daRepúblicaapósaprovadaaescolhapelamaioriaabsolutado
SenadoFederal,àexceçãodoPresidentedoSTF.Nãoefetuadas
asindicaçõesnoprazolegal,caberáaoSupremoTribunalfazê-
las.
ReferidoórgãoserápresididopeloPresidentedoSupremo
TribunalFederal,ficandoexcluídodadistribuiçãodeprocessos
naqueletribunal,eterácomoCorregedor-GeraloMinistroindic-
adopeloSuperiorTribunaldeJustiça.JuntoaoConselhoofi-
ciarãooProcurador-GeraldaRepúblicaeopresidentedoCon-
selho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Adisposiçãoexpressadotextoconstitucionalnosentidode
queorepresentantedoSupremoTribunalFederalficariaexcluído
dadistribuiçãodeprocessosnotribunalreforçavaaconvicçãode
1369/2051

1370. queorepresentantedoSupremoTribunalFederalnoConselho
haveriadeseroseupresidente.Essetalvezumaspectoquedever-
iaseralteradoemeventualreformaconstitucional,para,desde
logo,assegurarqueoSupremoTribunalFederalserárepresentado
noConselhopeloseupresidente.Ademais,anecessidadede
aprovaçãodosnomespeloSenadoFederalcriousituaçãosingular,
quesubmetiaosmembrosdoSupremoedosTribunaisSuperiores
aumanovasabatinaeaumanovavotaçãonaquelaCasado
Congresso.
Outropreceitodestituídodequalquersentidopráticoéo
quepreviaaidadelimite(menosde66anos),especialmentese
aplicávelaosmembrosdoJudiciárioquepoderãointegraroCon-
selhoNacionaldeJustiçanacondiçãoderepresentantesdosór-
gãosjudiciaisenquantodurarseuvínculocomoPoderJudiciário
(até completar 70 anos).
AEmendaConstitucionalquesereclamavafoiapresentada
peloSenadorDemóstenesTorreseaprovadanasduasCasasdo
Congresso Nacional
162
.
Pelapropostaexclui-sedocaputdoart.103-B,daConstitu-
içãodaRepública,olimitede66anosdeidadeparacomporo
Conselho Nacional de Justiça.
Note-se,ainda,queoinc.Idoart.103-B,emsuanova
redação,estabelecequeoConselhoNacionaldeJustiçaserá
presididopeloPresidentedoSupremo,sendosubstituído,emcaso
de necessidade, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal.
AindasobreoPresidentedoCNJ,cumprereferirquefoi
suprimidaarestriçãoconstantenaredaçãooriginaldo§1ºdoart.
103-B,segundoaqualoPresidentedoConselhoapenasvotaria
“emcasodeempate”,ficandoamatéria,agora,abertaàdisciplina
regimental.
Outroavançoimportantefoiasupressãodaexigênciade
sabatinadomembrodoSupremoTribunalFederal,componente
do Conselho.
Emlinhasgerais,sãoasseguintesascompetênciasdo
Conselho:
a)zelarpelaautonomiadoPoderJudiciárioepelo
cumprimentodoEstatutodaMagistratura,podendoexpediratos
1370/2051

1371. regulamentares,noâmbitodesuacompetência,ourecomendar
providências;
b)zelarpelaobservânciadoart.37daConstituiçãoeapre-
ciar,deofíciooumedianteprovocação,alegalidadedosatosad-
ministrativospraticadospormembrosouórgãosdoPoderJudi-
ciário,podendodesconstituí-los,revê-losoufixarprazoparaque
seadotemasprovidênciasnecessáriasaoexatocumprimentoda
lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
c)recebereconhecerdasreclamaçõescontramembrosou
órgãosdoPoderJudiciário,inclusivecontraseusserviçosauxili-
ares,serventiaseórgãosprestadoresdeserviçosnotariaisedere-
gistroqueatuempordelegaçãodoPoderPúblicoouoficializados,
semprejuízodacompetênciadisciplinarecorreicionaldos
tribunais,podendoavocarprocessosdisciplinaresemcursoede-
terminararemoção,adisponibilidadeouaaposentadoriacom
subsídiosouproventosproporcionaisaotempodeserviço,eapli-
car outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
d)representaraoMinistérioPúblico,nocasodecrimecon-
tra a Administração Pública ou de abuso de autoridade;
e)rever,deofíciooumedianteprovocação,osprocessos
disciplinaresdejuízesemembrosdetribunaisjulgadoshámenos
de um ano;
f)elaborarsemestralmenterelatórioestatísticosobrepro-
cessosesentençasprolatadas,porunidadedafederação,nos
diferentes órgãos do Poder Judiciário;
g)elaborarrelatórioanual,propondoasprovidênciasque
julgarnecessárias,sobreasituaçãodoPoderJudiciárionoPaíse
asatividadesdoConselho,oqualdeveintegrarmensagemdo
presidentedoSupremoTribunalFederalaserremetidaaoCon-
gresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.
Trata-se,comosepodever,deamplofeixedeatribuições
concernentesàsupervisãoadministrativaefinanceiradasativid-
ades do Judiciário nacional.
Competênciadegrandesignificadoinstitucional,nessecon-
texto,éaquelareferenteàexpediçãodeatosregulamentares.É
umadasatribuiçõesque,certamente,temensejadomaiorescon-
testaçõesepolêmicas
163
.AamplitudedopodernormativodoCNJ
1371/2051

1372. certamenteaindaserámatériadeapreciaçãopeloPlenáriodoSu-
premoTribunalFederal.Pelomenosduasimportantesações
diretasdeinconstitucionalidade,queversamsobreopoderregula-
mentar do CNJ, estão pendentes de julgamento.
AADI4.465-Referendo-MC,Rel.Min.MarcoAurélio,tem
porobjetoo§1ºdoart.22daResoluçãon.115/2010,doCon-
selhoNacionaldeJustiça,quedispõesobreaGestãodePrecatóri-
osnoâmbitodoPoderJudiciário.Apósdeferiramedidacautelar
parasuspenderodispositivoimpugnadoatéojulgamentofinalda
ação,entendendoqueoConselhoteriaextrapoladoseupoder
normativoaoregulamentartextoconstitucionalprevistopelaEC
n.62/2009,oMin.MarcoAurélioalevouareferendodoplenário,
ocasiãoemqueojulgamentofoiinterrompidoporpedidodevista
doMin.AyresBritto,situaçãoemqueseencontraatéofimdo
exercício de 2011.
Há,ainda,aADI4.638-MC,Rel.Min.MarcoAurélio,que
questionaaconstitucionalidadedaResoluçãon.135,de13deju-
lhode2011,quedispõesobreauniformizaçãodenormasre-
lativasaoprocedimentoadministrativodisciplinaraplicávelaos
magistrados.Nestaaçãoalega-sequeareferidaresoluçãoincorre
eminconstitucionalidade,emrazãodeextrapolaracompetência
constitucionaldoCNJ.Adiscussãodefundorefere-seaopleito
daAssociaçãodosMagistradosBrasileiros—AMBnosentidode
queacompetênciadoCNJésubsidiária,ouseja,apenaséinaug-
urada após o esgotamento da via correcional de cada Tribunal.
ORelatordaADI4.638,MinistroMarcoAurélio,deferiu,
monocraticamente,opedidodemedidacautelar,em19dedezem-
brode2011,suspendendoaeficáciadediversosdispositivosda
Resoluçãon.135,citadaacima.Essadecisãofoilevadaarefer-
endodoPlenáriodoSupremoTribunalFederalnoiníciodefever-
eirode2012.Apósintensasdiscussões,aCortereferendouapenas
parcialmente a cautelar concedida pelo relator.
ACorteconcluiuqueoCNJpossuipodernormativo
voltadoauniformizarregrasquealcancemtodooJudiciário,visto
tratar-sedePoderdecaráternacional.Alémdisso,frisouqueo
podernormativodoCNJpossuicomofonteprimáriaaprópria
ConstituiçãoFederal,comaredaçãoquelhefoidadapelaECn.
45/2004,oqualdeveserlevadoaefeito,observando-seasnormas
constitucionais e as disposições contidas na LOMAN.
1372/2051

1373. ACorteassentou,ainda,que,apósacriaçãodoCNJ,erade
seesperarqueaautonomiadostribunaislocaissofresseumnovo
tratamentoconstitucional,tendoemvistaanecessidadede
compatibilizá-lacomasfunçõesdecontrolefinanceiro,adminis-
trativoedisciplinar,conferidaspeloConstituintederivadoao
CNJ.
Odebatemaisintensodisserespeitoaoalcancedacom-
petênciaconstitucionaldoCNJ,sesubsidiáriaouconcorrente,re-
lativamenteàsatribuiçõesdascorregedoriasdostribunaisemger-
al.Nesseponto,aCortenegoureferendoàmedidacautelarpara
fixaroentendimentonosentidodequeoimportanteparaaap-
licaçãodoprincípiodasubsidiariedadeéencontraraesferade
atuação,sejalocal,sejacentral,emmelhorescondiçõesdeagir
eficazmente, em cada caso.
Demonstrou-sequeoCNJnãoeditaresoluçõessemantes
ouvirostribunaisbrasileiros.Aresoluçãoimpugnadafoifrutode
requerimentodeumtribunallocal,eaatuaçãodoConselhoocor-
reuemcolaboraçãocomostribunaisbrasileiros.Acortedeixou
claro,portanto,queaatividadedoCNJemmatériacorrecional
podeocorrerdemodoconcorrentecomadostribunaislocais,a
depender das exigências de cada caso concreto.
Assim,oSupremoTribunalFederal,aoassentaracom-
petênciaconstitucionalprimáriadoCNJ,afirmouqueesseórgão
édetentordepodernormativonoâmbitodamagistratura,bem
comoqueaelecompeteexerceratividadedisciplinarecorrecion-
al concorrente com relação às dos tribunais em geral.
4.3.ControvérsiasobreaconstitucionalidadedoCon-
selho Nacional de Justiça
AAssociaçãodosMagistradosdoBrasilquestionou
164
a
constitucionalidadedaEmendaConstitucionaln.45noquecon-
cerneàcriaçãodoConselhoNacionaldeJustiça.Sustentava-se,
fundamentalmente,aviolaçãoaoprincípiodaseparaçãode
Poderes e a lesão ao princípio federativo.
OTribunalrejeitouatesedeafrontaaoprincípiodasep-
araçãodePoderes,enfatizandoque,talcomoconcebido,oCon-
selhoNacionaldeJustiçaconfiguraórgãoadministrativointerno
1373/2051

1374. doPoderJudiciárioenãoinstrumentodecontroleexterno,eque,
emsuamaioria,osmembrosqueocompõemsãointegrantesdo
PoderJudiciário.Assinalou-se,também,queopróprioCongresso
Nacionalhaviaaprovadopropostadeemendaqueimpõeaos
membrosdoConselhoasmesmasrestriçõeseimpedimentoscon-
stitucionaisimpostosaosjuízes,oqueestariaasinalizaraplena
integraçãodoórgãonaestruturadoPoderJudiciário.Ademais,
porexpressadisposiçãoconstitucional,osatosdoConselhoestão
submetidosaocontrolejudicialdoSupremoTribunalFederal
(CF, art. 102, I,r).
Damesmaforma,nãoseacolheuaimpugnaçãoquantoà
afrontaaoprincípiofederativo,tendoemvistaoperfilnacionaldo
PoderJudiciário,fortementeenraizadonaversãooriginaldotexto
constitucional de 1988.
4.4.ConselhoNacionaldeJustiçaeSupremoTribunal
Federal
Questãorelevanterefere-seàeventualsubmissãodoSu-
premo Tribunal Federal ao Conselho Nacional de Justiça.
NaADI3.367
165
anotou-seque,enquantoórgãosupremo,o
STFnãoestásubmetidoàsdeliberaçõesdoCNJ.Efetivamente,o
regimepolítico-disciplinardosMinistrosdoSupremoTribunales-
táregidopornormasespeciais—processo-crimejulgadopelo
próprioTribunal(CF,art.102,I,b)ecrimederesponsabilidade
perante o Senado Federal (CF, art. 52, II).
Ademais,competeaoSupremoTribunalFederalprocessar
ejulgarasaçõescontraoCNJ
166
econtraoCNMP(CF,art.102,
I, r)
167
.
1Conferir,apropósitodosdilemasdoPoderJudiciário,RogérioBastos
Arantes,Judiciário:entreaJustiçaeaPolítica,inLúciaAvelareAntônio
OctávioCintra,Sistemapolíticobrasileiro:umaintrodução,RiodeJaneiro:
1374/2051

1375. FundaçãoKonrad-Adenauer-Stiftung,SãoPaulo:UNESP,2004,eJoséCar-
losMoreiraAlves,PoderJudiciário,RevistadosTribunais,ano5,n.18,p.
269, jan./mar. 1997.
2KonradHesse,ElementosdedireitoconstitucionaldaRepúblicaFederal
daAlemanha,20.ed.,traduçãoalemãporLuísAfonsoHeck,PortoAlegre:
Sérgio A. Fabris, Editor, 1998, p. 411 e s.
3Cf.EugenioRaúlZaffaroni,PoderJudiciário:crise,acertosedesacertos,
traduçãodeJuarezTavares,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.
102-104.
4ADI 1.985, Rel. Min. Eros Grau,DJde 13-5-2005.
5ADI-MC2.210/AL,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde24-5-2002;ADI-
MC 2.204/MT, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 2-2-2001.
6CF,art.93,I;ResoluçãodoConselhoNacionaldeJustiçan.11,de
31-1-2006, art. 5º.
7JánoMS25.624,Rel.Min.SepúlvedaPertence,j.6-9-2006,anotou-seque
oprocessoderecusadojuizhádeserespecífico,nãosepodendoefetivarem
conjunto com outros nomes.
8AprevisãodepagamentodosdébitosdaFazendafederalpormeiodeprec-
atórios,emordemcronológicaeàcontadoscréditosrespectivos,foiinserida
noordenamentobrasileiropeloart.182daConstituiçãode1934.AConstitu-
içãode1937,todavia,nãofezqualquerreferênciaaopagamentodosdébitos
judiciaisdaFazenda.AConstituiçãode1946,emseuart.204,retomouadis-
ciplinaeaestendeuàsFazendasestaduaisemunicipais.Osarts.117e100,
constantes,respectivamente,dasConstituiçõesde1967/1969ede1988,in-
corporaramquasequetotalmenteoestabelecidopelaConstituiçãode1946.
Ressalte-se,contudo,queoconstituintede1988ampliousignificativamentea
complexidadedaregênciaconstitucionaldopagamentodasobrigações
fazendáriasmedianteprecatórios.Assim,foicriadaaRequisiçãodePequeno
Valor—RPV,consistenteemvaloresque,emrazãodesuapoucaex-
pressividade,foramexcluídosdoregimedepagamentoporprecatórios(CF,
art.100,§3º).Inaugurou-se,ademais,umsistemahierarquizadoparaadefin-
içãodaordemdepagamentodosprecatórios.AConstituiçãode1988dispôs,
ainda,sobreaformadequitaçãodosprecatóriosoriundosdoregimedaCon-
stituiçãode1967/1969,inaugurando,comoart.33doADCT,amodalidade
dequitaçãodosprecatóriosporprestaçõesanuais,corrigidoovalororiginal
comvistasàmanutençãodovalorrealdacondenação.Naredaçãooriginária,
foiautorizadooparcelamentoem8anos.AECn.30/2000,alémdeestabele-
ceraproibiçãodefracionamentodosprecatórioscomvistasatransformar
partedeseuvaloremRPV(CF,art.100,§4º),introduziuoart.78aoADCT,
parafixarprazode10anos,emparcelasanuais,paraquitaçãodosprecatórios
advindosdeaçõesajuizadasaté31dedezembrode1999.ContraaECn.30/
2000foramajuizadas,compedidodemedidacautelar,asADI2.362e2.356,
relatores,respectivamente,osMinistrosCelsodeMelloeNéridaSilveira,
ambascomjulgamentosuspensoemrazãodepedidodevistaformuladopelo
MinistroCezarPeluso.Atéasuspensãodojulgamento,foramproferidos
cincovotos,sendotrêsnosentidododeferimentodacautelaredoisno
1375/2051

1376. sentidooposto.DosMinistrosquevotarampelodeferimentodacautelar,os
MinistrosNéridaSilveiraeCarlosBrittoconcederamtotalmentealiminar.A
MinistraEllenGracie,todavia,votoupeloseudeferimentoparcial,parasus-
penderaeficáciadaexpressão“eosquedecorramdeaçõesjudiciaisajuiza-
dasaté31dedezembrode1999”,constantedocaputdoart.78doADCT,
com a redação dada pela EC n.30/2000.
9Nessesentido,o§2ºdoart.100positivamaisumahipótesedeprimazia
paraopagamento,prevalecentesobretodasasoutras.Osdébitosdenatureza
alimentícia,cujostitularessejampessoascomidadeigualousuperiora60
anosouportadoresdedoençasgraves,aseremdefinidasemlei,serãopagos
compreferênciaatodososoutros,atéotriplodovalorfixadoemleiparaas
RPVsreferidasnoparágrafoseguintedomesmoartigo.Eventualresíduoserá
pagonaordemcronológicadeapresentaçãodosprecatórios.Anovaredação
conferidaao§9ºdoreferidoart.100estabelecepossibilidadedecom-
pensaçãoentreprecatóriosedébitostributários,desdequelíquidosecertos,
eventualmenteconstituídoscontraocredorpelaFazendadevedora,proibidaa
compensaçãodedébitoscujaexecuçãoestejasuspensaporforçadecontest-
açãodocontribuinte.Completandoadisciplinadessahipótesedecom-
pensação,o§10abreàFazendaapossibilidadede,noprazodecadencialde
30diasacontardasolicitaçãofeitapeloTribunal,apresentar,antesdaex-
pediçãodoprecatório,informaçõessobredébitosquepreenchamascon-
diçõesestabelecidasno§9º.Ascompensaçõesdeprecatórioscomtributos
vencidosaté31deoutubrode2009daentidadedevedora,efetuadasnaforma
do§2ºdoart.78doADCT,foramconvalidadasnostermosdoart.6ºdaEC
n.62/2009.OutrainovaçãotrazidaporestaEmendaéapossibilidade,fac-
ultadaaocredornostermosdeleidaentidadefederativadevedora,douso
dosprecatóriosparacompradeimóveispúblicosdorespectivoentefederado
(CF,§11doart.100).O§12doart.100disciplinaaatualizaçãodovalores-
tampadonoprecatórioprevistano§5ºeestabelececomoíndiceaqueleofi-
cialmentedefinidopararemuneraçãodacadernetadepoupança.Parafinsde
compensaçãodamora,incidirãojurossimplesnomesmopercentual.Éim-
portantenotar,porfim,queficaexpressamenteexcluídaaincidênciadejuros
compensatórios.Acessão,totalouparcial,decréditosemprecatóriosfoidis-
ciplinadanos§§13e14,introduzidosnoart.100pelaECn.62/2009.Essa
cessãoindependedeconcordânciadoentefederado,massóproduzefeitos
apósacomunicação,mediantepetição,àreferidaentidadeeaotribunalde
origem.Assimcomocomrelaçãoàcompensaçãotributária,ficamconvalida-
das,nostermosdoart.5ºdaECn.62/2009,todasascessõesdeprecatórios
efetuadasantesdesuapromulgação,independentementedaconcordânciada
entidadedevedora.Cumpredestacarqueaocessionárionãosãotransferidas
nemaqualificaçãodocréditocomoRPV,nemapreferênciaeventualmente
advindadascircunstânciasdeserotitulardocréditomaiorde60anosou
portadordedoençalegalmentereconhecidacomograve.O§15estabelece
competêncialegislativacomplementarparaoestabelecimentoderegimepara
pagamentodecréditodeprecatóriosdeEstados,DistritoFederaleMunicípi-
os,podendo,naocasião,estabeleceravinculaçãoàreceitacorrentelíquidae
prazoparaaliquidaçãodosdébitos.O§15foireguladopelamesmaECn.
1376/2051

1377. 62/2009,queacrescentouoart.97àsdisposiçõesconstitucionaistransitórias.
AreferidaEmendaConstitucionalinseriu,ainda,noart.100,o§16,fac-
ultandoàUnião,atendidososrequisitoslegais,aassunçãodedébitosoriun-
dos de precatórios em desfavor de Estados, Distrito Federal e Municípios.
10ConstanajustificaçãoàECn.62/2009:“Aquestãodeprecatóriosassum-
iurelevâncianocenárionacionalapartirdoenormevolumedeprecatórios
nãopagosporpartedosEstadoseMunicípios.Ototalpendentedepaga-
mentoapreçosdejunhode2004éde61bilhões,dosquais73%sereferema
débitos dos Estados.
Paralelamenteaestasituação,EstadoseMunicípiosapresentamumasituação
financeiradifícil.OsEstadosapresentamumamédiadecomprometimentoda
receitacorrentelíquidade85%(pessoal,saúde,educaçãoepagamentosde
dívidas),ouseja,dototalderecursosdosEstadosrestamapenas15%para
outros gastos e investimentos”.
11Até18dedezembrode2009,haviaemtramitaçãonoSupremoTribunal
Federal123pedidosdeintervençãofederal,agrandemaioriaversandosobre
odescumprimentodedecisãojudicialdepagamentodeprecatórios(dados
disponíveis em www.stf.jus.br).
12Mesmosemempreenderumcomentáriominudenteaointeiroconteúdodo
dispositivo,aleituraconjuntados§§6º,8ºe9ºdoart.97doADCTpermite-
nosconcluirqueháumacisãodosrecursosdestinadosaopagamentodeprec-
atórios entre sistemas de pagamentos diferentes.
No§6º,foramgarantidososrecursosdestinadosaopagamentodeprecatóri-
osmedianteaoperaçãodosistemacronológicoetradicionaldepagamento,
naordemde50%dosrecursosreferidosnos§§1ºe2ºdomesmoartigo,re-
speitadas as disposições sobre preferência.
Deoutrasorte,o§8ºabreàFazendadevedoraaopçãodeaplicar“osre-
cursosrestantes”medianteformasdiversasdepagamento,entreasquaisse
destaca o pagamento de precatórios por meio de leilão (ADCT, art. 8º, I).
Oprecatórioseráhabilitadoporseudetentor,desdequenãoestejapendente,
noâmbitodoPoderJudiciário,recursoouimpugnaçãodequalquernatureza,
permitidaporiniciativadoPoderExecutivoacompensaçãocomdébitos
líquidosecertos,inscritosounãoemdívidaativaeconstituídoscontrade-
vedororigináriopelaFazendaPúblicadevedoraatéadatadaexpediçãodo
precatório,ressalvadosaquelescujaexigibilidadeestejasuspensanostermos
dalegislação,ouquejátenhamsidoobjetodeabatimentonostermosdo§9º
do art. 100 da Constituição Federal.
Oleilãoocorrerámedianteofertapúblicaatodososcredoreshabilitadospelo
entedevedor,aserrealizadatantasvezesquantonecessárioaliquidarovalor
disponível.
Ocritériodecompetiçãoporparceladovalortotaldomontantedisponível
seráodeságioadmitidopelocredor,podendoserfixados,poredital,ovalor
máximo admitido por credor e outros mecanismos de formação de preço.
13“Art.4ºAentidadefederativavoltaráaobservarsomenteodispostono
art.100daConstituiçãoFederal:I—nocasodeopçãopelosistemaprevisto
noincisoIdo§1ºdoart.97doAtodasDisposiçõesConstitucionais
1377/2051

1378. Transitórias,quandoovalordosprecatóriosdevidosforinferioraodosre-
cursosdestinadosaoseupagamento;II—nocasodeopçãopelosistema
previstonoincisoIIdo§1ºdoart.97doAtodasDisposiçõesConstitucion-
ais Transitórias, ao final do prazo.”
14NojulgamentodoMS25.938,Rel.Min.CármenLúcia,DJde12-9-2008,
oSupremoconsiderouconstitucionalanormadoCNJquevedouaparti-
cipaçãodosmagistradosemtribunaisdejustiçadesportivaesuascomissões
disciplinares.
15ShepR.Melnick,Regulation,inKermitL.Hall,TheOxfordCompanion
to American Law.New York: Oxford University Press, 2002, p. 692 e s.
16OConselhoNacionaldeJustiça,aoapreciaroPedidodeProvidênciasn.
929,Rel.Min.RuthCarvalho,entendeuqueadenominada“quarentena”se
restringiaaoslimitesterritoriaisdajurisdiçãoondeomagistradoaposentado
atuava.
17Eugenio Raúl Zaffaroni,Poder Judiciário,cit., p. 125.
18Art.104.CompeteaosEstadoslegislarsobreasuadivisãoeorganização
judiciáriaseproverosrespectivoscargos,observadosospreceitosdosarts.
64a72daConstituição,mesmoquantoàrequisiçãodeforçafederal,aindaos
princípiosseguintes:a)investiduranosprimeirosgraus,medianteconcurso
organizadopelaCortedeApelação,fazendo-seaclassificação,sempreque
possível, em lista tríplice.
19ParacompreensãodopanoramajurídicobrasileironoséculoXIX,consul-
tarIsidoroMartinsJúnior,Históriadodireitonacional,Brasília:Ministério
daJustiça,1979;PedroDutra,LiteraturajurídicanoImpério,RiodeJaneiro:
Topbooks,1992;PlínioBarreto,AculturajurídicanoBrasil,SãoPaulo:Bib-
liotecadoEstadodeSãoPaulo,1922;MiguelReale,100anosdeciênciado
direitonoBrasil,SãoPaulo:Saraiva,1993;HaroldoValladão,Históriado
direito,especialmentedodireitobrasileiro,RiodeJaneiro:FreitasBastos,
1993.
20O Direito,ano 1, v. 1, p. 235 e s., 1873.
21O Direito,ano 1, v. 2, p. 101 e s., 1873.
22O Direito,ano 2, v. 3, p. 325 e s., 1874.
23EmiliaViottidaCosta,DaMonarquiaàRepública:momentosdecisivos,
7. ed., São Paulo: Unesp, 1999.
24HélioSilva,1889—aRepúblicanãoesperouoamanhecer,PortoAlegre:
LPM, 2005, p. 72.
25LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,Riode
Janeiro: Civilização Brasileira, 1979, p. 1.
26ApropósitodopapeldeRuiBarbosaduranteoiníciodaRepública,ees-
pecialmentesuaatuaçãocomoadvogadomilitante,consultarLuizViana
Filho,AvidadeRuiBarbosa,SãoPaulo:Livr.Martins,s.d.;JoãoFelipe
Gonçalves,RuiBarbosa:pondoasideiasnolugar,SãoPaulo:FGV,2000;
MariaCristinaGomesMachado,RuiBarbosa:pensamentoeação,Riode
Janeiro:CasadeRuiBarbosa,2002.Paraobacharelismoemgeral,Sérgio
Adorno,Osaprendizesdopoder,SãoPaulo:PazeTerra,1998;CostaPorto,
1378/2051

1379. PinheiroMachadoeseutempo,Brasília:INL,1995;AméricoJacobinaLa-
combe,Afonso Pena e sua época, Rio de Janeiro: José Olympio, 1986.
27Cf.EdgardCosta,OsgrandesjulgamentosdoSupremoTribunalFederal,
Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1964, p. 26 e s.
28O Direito, v. 62, p. 86 e s., 1893.
29Cf.CelsodeMello,Algumasnotasinformativas(ecuriosas)sobreoSu-
premoTribunal(ImpérioeRepública).SiteSTF,p.5;RodrigoOctavio,Min-
hasmemóriasdosoutros,1ªsérie,RiodeJaneiro:JoséOlympio,1934,p.
210-216.
30LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,cit.,v.3,
p. 33.
31LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunalFederal,cit.,p.
202.
32ConsultarDomingosMeirelles,1930:osórfãosdaRevolução,Riode
Janeiro:Record,2005;JoséAugustoRibeiro,AeraVargas,RiodeJaneiro:
Casa Jorge Editorial, 2002, v. 1.
33CF/1934, art. 95, § 1º.
34STF, HC 26.155, Rel. Min. Bento Faria, decisão de 17-7-1936.
35Cf.EmiliaViottidaCosta,OSupremoTribunalFederaleaconstrução
da cidadania, São Paulo: IEJE, 2001, p. 91 e s.
36CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,5.ed.,SãoPaulo:
Saraiva,1982,p.63;cf.FranciscoLuizdaSilvaCampos,Diretrizesconstitu-
cionais do novo Estado brasileiro,RF,73/246-249.
37CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1968,p.139-140;cf.
STF,ApelaçãoCíveln.5.914,Rel.Min.BentodeFaria,j.4-1-1929,in:
EdgardCosta,OsgrandesjulgamentosdoSupremoTribunalFederal,cit.,p.
9-32.
38Rp.93,de16-7-1947,Rel.Min.AnnibalFreire,AJ,85/3;Themístocles
BrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,RiodeJaneiro:
Forense, 1966, p. 110.
39ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 112.
40ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit.,p.112;cf.,também,Rp.94,de17-7-1947,Rel.Min.CastroNunes,AJ,
85/31.
41ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 111-112.
42Rp.94,Rel.Min.CastroNunes,j.17-7-1947,inEdgardCosta,Os
grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal,cit., p. 9-32.
43Rp.95,Rel.Min.OrozimboNonato,j.30-7-1947,inEdgardCosta,Os
grandes julgamentos do Supremo Tribunal Federal,cit., p. 185-224.
44ArchivoJudiciário,v.LXXXIV/83-91.Oacórdãotambémencontra-se
disponível no sitewww.stf.gov.br.
1379/2051

1380. 45RE12.369,Rel.Min.LaudodeCamargo,RF,122/76-87.Acórdão
disponível também nolinkJulgamentos Históricos,www.stf.gov.br.
46EmiliaViottidaCosta,OSupremoTribunalFederaleaconstruçãoda
cidadania, cit., p. 139-142.
47Cf.EdgardCosta,OsgrandesjulgamentosdoSupremoTribunalFederal,
cit.,v.3,p.354es.;LêdaBoechatRodrigues,HistóriadoSupremoTribunal
Federal,cit.,t.4,v.1,p.165es.;EmiliaViottidaCosta,OSupremo
Tribunal Federal e a construção da cidadania,cit., p. 139-142.
48MS 1.114, Rel. Min. Lafayette de Andrada, j. em 1949.
49MS2.264,Rel.Min.LuizGallotti,ArchivoJudiciário,112(03)/467-472;
o acórdão encontra-se disponível também no sitewww.stf.gov.br.
50MS 2.264, Rel. Min. Luiz Gallotti, fls. 12.
51HC 40.910, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, j. 24-8-1964.
52Cf.EmiliaViottidaCosta,OSupremoTribunalFederaleaconstrução
da cidadania,cit., p. 168.
53HC 42.108, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, j. em 19-4-1965.
54CF/1967, art. 113.
55Rcl. 849, Rel. Min. Adalício Nogueira,RTJ,59(2)/333.
56Cf.,infra,ControledeConstitucionalidade,n.II—EvoluçãodoControle
de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.
57Rcl.121,Rel.Min.DjaciFalcão,RTJ,100(3)/954;Rcl-AgRg,128,Rel.
Min.CordeiroGuerra,RTJ,98(1)/3;Rcl.152,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde
11-5-1983, p. 6292.
58OSupremoTribunaldeJustiçaforacompostopor17Magistrados.ACon-
stituiçãoFederalde1891indicava15Juízes.ODecreton.19.656,de1931,
prescrevia11Juízes.OmesmonúmerofoireproduzidonaConstituiçãode
1934,nade1937,bemcomonade1946.OAtoInstitucionaln.2,de1965,
previaacomposiçãode16Magistrados.Essemesmonúmerofoireproduzido
naConstituiçãode1967.OAtoInstitucionaln.6,de1969,retomouo
númerode11Magistrados,seguidonaEmendaConstitucionaln.1,de1969,
enaConstituiçãode1988.Fonte:CelsodeMello,Algumasnotasinform-
ativas(ecuriosas)sobreoSupremoTribunal(ImpérioeRepública),
disponível em www.stf.gov.br, acesso em 29-9-2006.
59OscarDiasCorrêa,OSupremoTribunalFederal,corteconstitucionaldo
Brasil,Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 70-71.
60Cf.,apropósito,OscarDiasCorrêa,OSupremoTribunalFederal,cit.,p.
71.
61Regimento Interno do STF, publicado noDOUde 27-10-1980.
62ALein.8.038,de28-5-1990,disciplinoualgunsaspectosdoprocesso
peranteoSupremoTribunalFederaleperanteoSuperiorTribunaldeJustiça.
Referidodiplomanãodisciplina,deformacompleta,oprocessonoSupremo
TribunalFederal,demodoquesubsistemíntegrasmuitasdasdisposições
regimentais.
63Oscar Dias Corrêa,O Supremo Tribunal Federal,cit., p. 70.
1380/2051

1381. 64OscarDiasCorrêa,O160ºaniversáriodoSTFeonovotextoconstitu-
cional,Arquivos do Ministério da Justiçan. 173, p. 67 (70), 1988.
65Cf. tópicos sobre ADI, ADI por omissão, ADC e ADPF, respectivamente.
66Cf.,infra,Cap.10—ControledeConstitucionalidade,tópicossobreADI,
ADC, ADI por omissão e ADPF.
67Cf.,infra,Cap.10—ControledeConstitucionalidade,n.IX—Arepres-
entação interventiva.
68ValelembrarqueaprerrogativadeforoporcrimecomumperanteoSTF
nãoéextensivaaosuplentedeDeputadooudeSenador,salvoquandoconvo-
cado,conformejurisprudênciafirmadapeloSTF.Cf.Inq.1.244,Rel.Min.
CarlosVelloso,DJde12-11-2001;Inq.1.537,Rel.Min.MarcoAurélio,DJ
de4-4-2001;Inq.1.659,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde16-8-2001;Inq.
1.684,Rel.Min.CelsodeMello,DJde18-12-2001;Inq.2.639,Rel.Min.
CelsodeMello,DJde29-11-2007;Inq.2.453-AgR,Rel.Min.RicardoLe-
wandowski,DJde 29-6-2007.
69CabesalientaraquiojulgamentoplenáriodoHC-QO76.628,DJde
12-6-1998.Lê-senovotodeMoreiraAlves,relator:“...aúnicahipóteseprev-
istanaConstituiçãoemqueestaCortepodeprocessarejulgaroriginaria-
mente‘habeascorpus’contraelamesmaéacontidanapartefinaldessaletra
‘i’doincisoIdoartigo102daConstituição,ouseja,quandooSupremo
TribunalFederalfortidocomocoatordedecisãosuaemprocessorelativoa
crimesujeitoàsuajurisdiçãoemumaúnicainstância”.Adecisãorestouas-
simementada:“SendocertoqueaConstituiçãosóabriuexceçãoaoprincípio
dahierarquiaemmatériadecompetênciaparaojulgamentode‘habeascor-
pus’notocanteaestaCorteeapenasquando‘setratedecrimesujeitoà
mesmajurisdiçãoemumaúnicainstância’,essaexceçãosódizrespeitoaos
crimesobjetodeaçãopenalorigináriaprocessadaperanteesteSupremo
TribunalFederal,pois,somentenessecaso,emdecorrênciadaprerrogativa
deforodaspessoasreferidasnasletras‘b’e‘c’doincisoIdoartigo102da
CartaMagna—oqueabarca,evidentemente,oscorréussujeitosaessajuris-
diçãoporforçadeconexão—,équeseteráahipótesedecrimesujeitoàjur-
isdiçãodestaCorteemumaúnicainstância.Nocaso,tratando-sede‘habeas
corpus’contradecisãoconcessivadeextradição,queéprocessosujeitoàjur-
isdiçãoúnicadestaCorte,masquenãotemporobjetocrimesujeitoàjuris-
dição dela em uma única instância, não é ele cabível”.
70OsconflitosentreaUniãoeosEstados,ouentreosváriosEstados,têm
ocupadoajurisprudênciadoSTF.Oassuntopodeemergirnoâmbitodeis-
ençõesheterônomas,porexemplo,quandosediscutebenefíciotributáriocon-
feridoporentequenãodetémopoderdetributar,aexemplodeeventualis-
ençãodadapelaUniãoemrelaçãoatributomunicipal.Noquetocaaconflito
tributárioentreEstados,sumulou-seque“adúvida,suscitadaporparticular,
sobreodireitodetributar,manifestadopordoisEstados,nãoconfiguralitígio
decompetênciaorigináriadoSupremoTribunalFederal”(Súmula/STF517).
OconflitofederativotranscendeaanimosidadediretaentreEstadosdafeder-
ação,podendoverificar-sedemodoindireto.OSupremoTribunalFederaljá
entendeuquea“açãopropostaporEstadodaFederaçãocontraórgãoda
1381/2051

1382. AdministraçãoIndiretadeoutroEstadodaFederaçãocaracterizaconflitofed-
erativo.CompetênciaorigináriadoSupremoTribunalFederalafirmadacom
fundamentonoart.102,I,f,daConstituição”(Rcl.1.061,Rel.Min.Octavio
Gallotti,DJde 20-2-2004).
71NaacepçãodeconflitoentreaUniãoeoEstadooudeconflitoentreuma
unidadefederadaeoutra,oSTFcompreendetambémosconflitosdeat-
ribuiçõesentreMinistérioPúblicodeEstadosdiferentesouentreMinistério
PúblicoFederaleMinistérioPúblicoestadual.Cf.Pet.3.528,Rel.Min.
MarcoAurélio,DJde3-3-2006(“CompeteaoSTFasoluçãodeconflitode
atribuiçõesentreoMinistérioPúblicoFederaleoMinistérioPúblicoEstadu-
al—Rouboedescaminho.Acircunstânciade,noroubo,tratar-sedemer-
cadoriaalvodecontrabandonãodeslocaaatribuição,paradenunciar,do
MinistérioPúblicoEstadualparaoFederal”);ACO853,Rel.Min.CezarPe-
luso,DJde27-4-2007(“CompeteaoSTFdirimirconflitonegativodeat-
ribuiçãoentreoMinistérioPúblicoFederaleoMinistérioPúblicoestadual.É
daatribuiçãodoMinistérioPúblicoestadualanalisarprocedimentodeinvest-
igaçãodeatossupostamentedelituososatribuídosaex-Governadoreemitira
respeitoopiniodelicti,promovendo,ounão,açãopenal”);Pet.3.631,Rel.
Min.CezarPeluso,j.em6-12-2007(“ConflitodeatribuiçõesentreMinistéri-
osPúblicosestaduais.ReceptaçãodedocumentofurtadodoDetranemJundi-
aí/SP,apreendidopelapolíciarodoviáriaemMatoGrossodoSul.Ocrimede
receptação,namodalidadeadquirir,éinstantâneo,consumando-senomo-
mentoemquerealizadaaconduta.ÉatribuiçãodoMinistérioPúblicodeSão
Paulo a formulação daopinio delictipromovendo, ou não, ação penal”).
72Cf.,nestaobra,Cap.4,n.V,7—Danãoextradiçãodebrasileiroedanão
extradiçãodeestrangeiroporcrimepolíticooudeopiniãoedeoutraslimit-
ações ao processo extradicional.
73Cf.,infra,ControledeConstitucionalidade,Cap.10,n.XI—Segurançae
estabilidadedasdecisõesemcontroleabstratodeconstitucionalidadeeare-
clamação constitucional.
74OTribunalnãoconheceudeaçãopopularajuizadacontraoCNMP,na
qualsepretendiaanulidadededecisão—proferidapelamaioriadeseus
membros—queprorrogaraoprazoconcedidoaosmembrosdoMinistério
Públicoocupantesdeoutrocargopúblico,paraqueretornassemaosórgãos
deorigem.Entendeu-sequeacompetênciadoSTFparajulgaraçõescontrao
CNJeoCNMP,introduzidapelaECn.45/2004,refere-seaaçõescontraos
respectivoscolegiadosenãoàquelasemquesequestionaaresponsabilidade
pessoaldeumoumaisconselheiros.OCNMP,pornãoserpessoajurídica,
masórgãocolegiadodaUnião,nãoestarialegitimadoaintegraropólo
passivodarelaçãoprocessualdaaçãopopular(Lein.4.417/65,art.6º,§3º
—LeidaAçãoPopular).SeseconsiderasseamençãoaoCNMPcomovál-
idaàproposituradademandacontraaUnião,seriaimprescindívelolitiscon-
sórciopassivodetodasaspessoasfísicasque,noexercíciodesuasfunções
nocolegiado,tivessemconcorridoparaapráticadoato.Pet.3.674/DF,Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, j. 4-10-2006,DJde 19-12-2006.
1382/2051

1383. 75NojulgamentodoRC1.468oSTFassimseexpressou:“...aCartade
1969davacompetênciaàJustiçaMilitarparajulgaroscrimescontraasegur-
ançanacional(artigo129eseu§1º);entretanto,aConstituiçãode1988,sub-
stituindotaldenominaçãopeladecrimepolítico,retirou-lheestacompetência
(artigo124eseuparágrafoúnico),outorgando-aàJustiçaFederal(artigo
109,IV).3ª)Seopacientefoijulgadoporcrimepolíticoemprimeirainstân-
cia,estaCorteécompetenteparaoexamedaapelação,aindaquereconheça
inaplicávelaLeideSegurançaNacional.MÉRITO:1.ComoaConstituição
nãodefinecrimepolítico,cabeaointérpretefazê-lodiantedocasoconcretoe
daleivigente.2.Sóhácrimepolíticoquandopresentesospressupostosdo
artigo2ºdaLeideSegurançaNacional(Lein.7.170/82),aoqualseintegram
osdoartigo1º:amaterialidadedacondutadevelesarrealoupotencialmente
ouexporaperigodelesãoasoberanianacional,deformaque,aindaquea
condutaestejatipificadanoartigo12daLSN,éprecisoqueselheagreguea
motivaçãopolítica.Precedentes”(RC-segundo1.468/RJ,Rel.p/oacórdão
Min.MaurícioCorrêa,DJde16-8-2000;cf.tambémHC78.855/RJ,DJde
26-5-2000,eHC74.782/RJ,DJde27-6-1997,ambosrelatadospeloMinistro
Ilmar Galvão; HC 73.451/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 6-7-1997.
Sobrecrimespolítícoscf.,nestaobra,Danãoextradiçãodebrasileiroeda
nãoextradiçãodeestrangeiroporcrimepolíticooudeopiniãonoCapítulo
DireitosFundamentaisdeCaráterJudicialeGarantiasConstitucionaisno
Processo.
76Cf. nesta obra o Capítulo sobreControle de constitucionalidade.
77Pet.-AgRg693,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde1º-3-1996(Acircunstância
deoPresidentedaRepúblicaestarsujeitoàjurisdiçãodaCorte,paraosfeitos
criminaisemandadosdesegurança,nãodeslocaparaestaoexercícioda
competênciaorigináriaemrelaçãoàsdemaisaçõespropostascontraatoda
referida autoridade).
Pet.3.433,Rel.Min.GilmarMendes,DJde1º-8-2005(Possibilidadedeex-
tensãoouampliaçãodacompetênciaexpressadoSTFquandoestaresultaim-
plícita no próprio sistema constitucional).
MS-AgRg24.099/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde2-8-2002(Acom-
petênciadoSTFparajulgarmandadodesegurançacontraatosdaMesada
CâmaradosDeputados—art.102,I,d,2ªparte—alcançaosatosindi-
viduais praticados por parlamentar que profere decisão em nome desta).
MS-AgRg24.099/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde2-8-2002(Seoato
doPrimeiroSecretáriodaCâmaradosDeputadosdecorredesuafunçãona
Mesa Diretora da Casa Legislativa, deve ser analisado pelo STF).
MS24.997,Rel.Min.ErosGrau,DJde1º-4-2005(OPresidenteda1ªCâ-
maradoTribunaldeContasdaUniãoépartelegítimaparafigurarnopólo
passivodemandadodesegurançaquandooatoimpugnadoreveste-sede
caráter impositivo).
MS23.452,Rel.Min.CelsodeMello,DJde12-5-2000(CompeteaoSTF
processarejulgarmandadosdesegurançaeComissõesParlamentaresdeIn-
quéritoconstituídasnoâmbitodoCongressoNacionalounodequalquerde
suas Casas).
1383/2051

1384. MS22.494,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde27-6-1997(Considera-seato
daMesaoprovimentodequestãodeordempeloPlenário,emgrauderecurso
interposto contra decisão do Presidente do Senado).
MS24.414/DF,Rel.Min.CezarPeluso,DJde21-11-2003(Nãoseadmite
assistênciaemprocessodemandadodesegurança.OPresidentedaRepública
élitisconsortepassivonecessárioemmandadodesegurançacontranomeação
dejuizdeTribunalRegionaldoTrabalho,sendoacausadecompetênciado
STF).
78CarlosMárioVelloso,OSupremoTribunalFederal,CorteConstitucional,
Boletim de Direito Administrativo,ano 10, n. 4, p. 200, abr. 1994.
79AO 467, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 3-10-1997.
80AO-QO 58, Rel. Min.Sepúlveda Pertence,DJde 8-5-1992.
81Incluem-setemasderevisãodevencimentoseauxílio-moradiaparama-
gistrados(AO587/DF,Rel.Min.EllenGracie,DJde30-6-2006),deconver-
sõesdepecúniaemvantagens,emfacedaLOMAN(AO-AgRg1.122/SC,
Rel.Min.CarlosVelloso,DJde16-12-2005),decorreçãomonetáriade
abonosdemagistrados(AO-AgRg1.292/MG,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de16-12-2005),deexceçãodesuspeiçãocontraDesembargadordeTribunal
deJustiça(AO-QO1.302/MT,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde
21-10-2005),depressupostosdeimpedimentoedesuspeiçãodejuízes(AO-
AgRg1.153/ES,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde30-9-2005),demandadode
segurançaimpetradocontraeleiçãodeCorregedor-GeraldeTribunalRegion-
alFederal(AO-AgRg1.160/SP,Rel.Min.CezarPeluso,DJde11-11-2005),
entre tantos outros.
82Rcl.2.138,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,julgadoem
13-6-2007.
83VotoproferidoporSepúlvedaPertencenoInq.-QO687/SP,Rel.Min.
Sydney Sanches,DJde 9-11-2001.
84JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição,5. ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 543.
85MS23.619/DF,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde7-12-2000;MS23.851/
DF,MS23.868/DFeMS23.964/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
21-6-2002.
86HC80.923/SC,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde21-6-2002;HC82.686/
RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde28-3-2003,eHC82.677/PR,Rel.
Min. Gilmar Mendes,DJde 13-6-2003.
87Rcl.2.069/DF,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde1º-8-2003;Rcl.2.040/DF,
Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-6-2003.
88MS-AgRg 24.099/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 2-8-2002.
89HC-QO 78.897/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim,DJde 20-2-2004.
90Apenasem1986foraminterpostos4.124recursosextraordinários(cf.,a
propósito, Oscar Dias Corrêa,O Supremo Tribunal Federal,cit., p. 38-39).
91OwritoferrorfoisubstituídonoDireitoamericanopeloappeal(cf.,a
propósito,WalterHaller,SupremeCourtundPolitikindenUSA,Berna,
1972, p. 105).
1384/2051

1385. 92Orecursoextraordinário,assimcomooutrosrecursos,podeserproposto
também pelo terceiro prejudicado (CPC, art. 499).
93Súmula279/STF:“Parasimplesreexamedeprovanãocaberecurso
extraordinário”.
94JoséCarlosMoreiraAlves,PoderJudiciário,RT,ano5,n.18,p.269,jan./
mar. 1997.
95José Carlos Moreira Alves, Poder Judiciário, RT, cit., p. 270.
96José Carlos Moreira Alves, Poder Judiciário, RT, cit., p. 271.
97ApropósitodopapeldaSupremaCortenomodelonorte-americano,con-
ferirWilliamH.Rehnquist,TheSupremeCourt,NewYork:VintageBooks,
2001;DavidO’Brien,TheSupremeCourtinAmericanPolitics,NewYork:
Norton,1986;PhilipJ.Cooper,BattlesontheBench:conflictinsidetheSu-
premeCourt,Lawrence:UniversityPressofKansas,1995;CharlesA.Miller,
TheSupremeCourtandtheUsesofHistory,Cambridge:HarvardUniversity
Press,1969;ArchibaldCox,TheCourtandtheConstitution,Boston:
HoughtonMifflinCompany,1987;AlexanderM.Bickel,Theleastdanger-
ousbranch:theSupremeCourtatthebarofpolitics,2.ed.,NewHaven:
Yale University Press, 1986.
98RE418.918,Rel.Min.EllenGracie,DJde1º-7-2005.Em1985,nojulga-
mentodoMS20.505,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde8-11-1991,oMinis-
troFranciscoRezek,diantedequestãodeordemquediscutiaoâmbitodeap-
licaçãodoart.176doRegimentoInternodoSTF,firmouposiçãoquesintet-
izaatendênciaatualdeoperaçãodorecursoextraordinário:“NãoqueroRe-
gimentoqueumaquestãoconstitucionalafloreemPlenárioenãosevejare-
solver, redundando emnon liquet”.
99InformativoSTFn.543,20a24-4-2009(ADI4071AgR/DF,Rel.Min.
Menezes Direito).
100HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 1º-9-2006.
101ExatamenteesseoconteúdodaquestãodeordemsuscitadapeloMinistro
RicardoLewandowskiquandodojulgamentodoRE353.657,Rel.Min.
MarcoAurélio(InformativoSTFn.463,16a20-4-2207):“(...)Asseverou
queoefeitoprofuturo,previstonessasleis,encontrafundamentonoprincí-
piodarazoabilidade,jáquevisatantoreduziroimpactodasdecisõesdoSTF
sobreasrelaçõesjurídicasjáconsolidadasquantoevitaraocorrênciadeum
vácuolegislativo,emtese,maisgravosoparaoordenamentolegaldoquea
subsistênciatemporáriadanormainconstitucional.Considerou,poroutro
lado,queessasnormas,namedidaemquesimplesmenteautorizamoSTFa
restringirosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidade,semqualquer
outralimitaçãoexpressa,arigornãoexcluemamodulaçãodaprópriaeficácia
subjetivadadecisão,permitindoquesecircunscrevaoseualcance,emgeral
ergaomnes,aumuniversodeterminadodepessoas,bemcomonãoafastama
possibilidadededesconsiderar-seoefeitorepristinatóriodadecisãodeincon-
stitucionalidadesobreoatorevogado(...)RessaltouqueoSTF,aoproceder,
emcasosexcepcionais,àmodulaçãodosefeitosdesuasdecisões,por
motivosdesegurançajurídicaouderelevanteinteressesocial,realizaapon-
deraçãodevaloreseprincípiosabrigadosnaprópriaConstituição.Tendoisso
1385/2051

1386. emconta,oMinistroRicardoLewandowskiafirmouqueosfundamentos,
queautorizamamodulaçãodosefeitosdasdecisõesprolatadasnosprocessos
deíndoleobjetiva,seaplicam,mutatismutandis,aosprocessosdeíndolesub-
jetiva(...)assentouque,emboraseestejatratando,nocaso,deprocessossub-
jetivos,quandoamatériaéafetadaoPlenário,adecisãoresultante,naprática,
surtirá efeitoserga omnes.
102RE197.917,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde7-5-2004;cf.,também,
RE 122.202, Rel. Min. Francisco Rezek,DJde 8-4-1994.
103Cf.infra,Capítulo9,n.III,3.1.3.3(Repercussãogeralecontroleincid-
ental de constitucionalidade no Supremo Tribunal).
104“Art.1ºEstaLeiacrescentaosarts.543-Ae543-BàLein.5.869,de11
dejaneirode1973—CódigodeProcessoCivil,afimderegulamentaro§3º
do art. 102 da Constituição Federal.
Art.2ºALein.5.869,de11dejaneirode1973—CódigodeProcessoCivil,
passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:
‘Art.543-A.OSupremoTribunalFederal,emdecisãoirrecorrível,nãocon-
hecerádorecursoextraordinário,quandoaquestãoconstitucionalnelever-
sada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§1ºParaefeitodarepercussãogeral,seráconsideradaaexistência,ounão,
dequestõesrelevantesdopontodevistaeconômico,político,socialou
jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§2ºOrecorrentedeverádemonstrar,empreliminardorecurso,paraapre-
ciaçãoexclusivadoSupremoTribunalFederal,aexistênciadarepercussão
geral.
§3ºHaverárepercussãogeralsemprequeorecursoimpugnardecisãocon-
trária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§4ºSeaTurmadecidirpelaexistênciadarepercussãogeralpor,nomínimo,
4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§5ºNegadaaexistênciadarepercussãogeral,adecisãovaleráparatodos
osrecursossobrematériaidêntica,queserãoindeferidosliminarmente,
salvorevisãodatese,tudonostermosdoRegimentoInternodoSupremo
Tribunal Federal.
§6ºORelatorpoderáadmitir,naanálisedarepercussãogeral,amanifest-
açãodeterceiros,subscritaporprocuradorhabilitado,nostermosdoRegi-
mento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§7ºASúmuladadecisãosobrearepercussãogeralconstarádeata,que
será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão’.
‘Art.543-B.Quandohouvermultiplicidadederecursoscomfundamentoem
idênticacontrovérsia,aanálisedarepercussãogeralseráprocessadanoster-
mosdoRegimentoInternodoSupremoTribunalFederal,observadoodis-
posto neste artigo.
§1ºCaberáaoTribunaldeorigemselecionarumoumaisrecursosrepres-
entativosdacontrovérsiaeencaminhá-losaoSupremoTribunalFederal,
sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
1386/2051

1387. §2ºNegadaaexistênciaderepercussãogeral,osrecursossobrestados
considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§3ºJulgadooméritodorecursoextraordinário,osrecursossobrestados
serãoapreciadospelosTribunais,TurmasdeUniformizaçãoouTurmasRe-
cursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§4ºMantidaadecisãoeadmitidoorecurso,poderáoSupremoTribunal
Federal,nostermosdoRegimentoInterno,cassaroureformar,liminar-
mente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§5ºORegimentoInternodoSupremoTribunalFederaldisporásobreasat-
ribuiçõesdosMinistros,dasTurmasedeoutrosórgãos,naanálisedareper-
cussão geral.’
Art.3ºCaberáaoSupremoTribunalFederal,emseuRegimentoInterno,es-
tabelecer as normas necessárias à execução desta Lei.
Art.4ºAplica-seestaLeiaosrecursosinterpostosapartirdoprimeirodiade
sua vigência.
Art.5ºEstaLeientraemvigor60(sessenta)diasapósadatadesua
publicação.”
105Nos termos do que estabelece o art. 3ºda Lei n. 11.418/2006.
106Cf.,infra,Cap.9,n.III,3.1.3.3(Repercussãogeralecontroleincidental
de constitucionalidade no Supremo Tribunal).
107ALein.12.153,de22-12-2009,disciplinouauniformizaçãodeinter-
pretaçãododireitofederalnoâmbitodosjuizadosespeciaisestaduais(arts.
18e19),estabelecendoqueorecursoextraordinário,paraosefeitosdesta
Lei,seráprocessadoejulgadosegundoestabelecidonoart.19,alémdaob-
servância das normas do Regimento.
108“Art.14.Caberápedidodeuniformizaçãodeinterpretaçãodeleifederal
quandohouverdivergênciaentredecisõessobrequestõesdedireitomaterial
proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.
§1ºOpedidofundadoemdivergênciaentreTurmasdamesmaRegiãoserá
julgadoemreuniãoconjuntadasTurmasemconflito,sobapresidênciado
Juiz Coordenador.
§2ºOpedidofundadoemdivergênciaentredecisõesdeTurmasdediferentes
Regiõesoudaproferidaemcontrariedadeasúmulaoujurisprudênciadomin-
antedoSTJserájulgadoporTurmadeUniformização,integradaporJuízes
de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.
§3ºAreuniãodejuízesdomiciliadosemcidadesdiversasseráfeitapelavia
eletrônica.
§4ºQuandoaorientaçãoacolhidapelaTurmadeUniformização,em
questõesdedireitomaterial,contrariarsúmulaoujurisprudênciadominante
noSuperiorTribunaldeJustiça—STJ,aparteinteressadapoderáprovocara
manifestação deste, que dirimirá a divergência.
§5ºNocasodo§4º,presenteaplausibilidadedodireitoinvocadoehavendo
fundadoreceiodedanodedifícilreparação,poderáorelatorconceder,deofí-
cioouarequerimentodointeressado,medidaliminardeterminandoasus-
pensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.
1387/2051

1388. §6ºEventuaispedidosdeuniformizaçãoidênticos,recebidossubsequente-
menteemquaisquerTurmasRecursais,ficarãoretidosnosautos,
aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.
§7ºSenecessário,orelatorpediráinformaçõesaoPresidentedaTurmaRe-
cursalouCoordenadordaTurmadeUniformizaçãoeouviráoMinistério
Público,noprazodecincodias.Eventuaisinteressados,aindaquenãosejam
partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.
§8ºDecorridososprazosreferidosno§7º,orelatorincluiráopedidoem
pautanaSeção,compreferênciasobretodososdemaisfeitos,ressalvadosos
processos com réus presos, oshabeas corpuse os mandados de segurança.
§9ºPublicadooacórdãorespectivo,ospedidosretidosreferidosno§6ºser-
ãoapreciadospelasTurmasRecursais,quepoderãoexercerjuízodere-
trataçãooudeclará-losprejudicados,seveicularemtesenãoacolhidapeloSu-
perior Tribunal de Justiça.
§10.OsTribunaisRegionais,oSuperiorTribunaldeJustiçaeoSupremo
TribunalFederal,noâmbitodesuascompetências,expedirãonormasregula-
mentandoacomposiçãodosórgãoseosprocedimentosaseremadotados
paraoprocessamentoeojulgamentodopedidodeuniformizaçãoedore-
curso extraordinário.
Art.15.Orecursoextraordinário,paraosefeitosdestalei,seráprocessadoe
julgadosegundooestabelecidonos§§4ºa9ºdoart.14,alémdaobservância
das normas do Regimento.”
109NaMCemAçãoCautelarn.272,darelatoriadaMinistraEllenGracie,
DJde25-2-2005,oTribunalconcedeualiminarrequerida,nostermosdoart.
14,§6º,daLein.10.259/2001,paraconferirefeitosuspensivoaoRE
418.918atéoseujulgamentofinal,edeterminarasuspensãonaorigem,atéo
pronunciamentodaCortesobreamatéria,detodososprocessosemtramit-
açãoperanteosJuizadosEspeciaiseTurmasRecursaisdaSeçãoJudiciária
FederaldoEstadodoRiodeJaneironosquaissediscutisseadesconsider-
açãodeacordosfirmadosemdecorrênciadotermodeadesãoprevistonaLC
n. 110/2001.
110RE416.827,Rel.Min.GilmarMendes,julgadopeloPlenário,DJde
16-10-2007.
111PeterHäberle,Orecursodeamparonosistemagermânico,SubJudice,n.
20/21, p. 33 (49), 2001.
112Nodia9defevereirode2007,oPlenáriodoSTFjulgou4.845recursos
extraordináriosemconjunto,referentesàquestãodapensãopormorte,aplic-
andoidênticoentendimentoàquelefixadonojulgamentodosRE416.827e
415.454,nodiaanterior.Seguiu-seentãoojulgamentomonocráticodeoutros
14.255recursosextraordináriossobreomesmotema.Alémdesseprecedente,
outrasquestõesdemassatambémforamjulgadasemconjunto,levandoaum
provimentojurisdicionalefetivoecélere(DadosfornecidosnoRelatóriode
Atividades-biênio2006-2008,disponívelemhttp://www.stf.gov.br/arquivo/
cms/principalDestaque/anexo/relat2006a2008.pdf).
113NelsondeSousaSampaio,OSupremoTribunalFederaleanova
fisionomia do Judiciário,RDP,75/5 e s.
1388/2051

1389. 114HansKelsen,Teoriapuradodireito,2.ed.,Coimbra:ArménioAmado
Ed., 1962, v. 2, p. 115-116.
115O“RestatementofLaw”éumaconsolidaçãodejurisprudênciarealizada
poradvogados,juízeseprofessoresamericanos,comoobjetivodeconferir
segurançaaoestudodaaplicaçãodosprecedentes(cf.VictorNunesLeal,
Problemasdedireitopúblicoeoutrosproblemas,ArquivosdoMinistérioda
Justiça,Brasília, 1997, v. 2, p. 61).
116VictorNunesLeal,PassadoefuturodaSúmuladoSTF,Arquivosdo
MinistériodaJustiça,cit.;Problemasdedireitopúblicoeoutrosproblemas,
Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 279-300.
117O STF editou até o momento vinte e sete Súmulas Vinculantes:
Súmulavinculante1—“Ofendeagarantiaconstitucionaldoatojurídicoper-
feitoadecisãoque,semponderarascircunstânciasdocasoconcreto,descon-
sideraavalidezeaeficáciadeacordoconstantedetermodeadesãoinstituído
pela Lei Complementar 110/2001”.
Súmulavinculante2—“Éinconstitucionalaleiouatonormativoestadual
oudistritalquedisponhasobresistemasdeconsórciosesorteios,inclusive
bingos e loterias.”
Súmulavinculante3—“NosprocessosperanteoTribunaldeContasdaUn-
iãoasseguram-seocontraditórioeaampladefesaquandodadecisãopuder
resultaranulaçãoourevogaçãodeatoadministrativoquebeneficieoin-
teressado,excetuadaaapreciaçãodalegalidadedoatodeconcessãoinicialde
aposentadoria, reforma e pensão”.
Súmulavinculante4—“SalvonoscasosprevistosnaConstituição,osalário
mínimonãopodeserusadocomoindexadordebasedecálculodevantagem
deservidorpúblicooudeempregado,nemsersubstituídopordecisão
judicial”.
Súmulavinculante5—“Afaltadedefesatécnicaporadvogadonoprocesso
administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.
Súmulavinculante6—“NãoviolaaConstituiçãooestabelecimentodere-
muneraçãoinferioraosaláriomínimoparaaspraçasprestadorasdeserviço
militar inicial”.
Súmulavinculante7—“Anormado§3ºdoartigo192daConstituição,re-
vogadapelaEmendaConstitucionaln.40/2003,quelimitavaataxadejuros
reaisa12%aoano,tinhasuaaplicaçãocondicionadaàediçãodelei
complementar”.
Súmulavinculante8—“Sãoinconstitucionaisoparágrafoúnicodoartigo5º
doDecreto-Lein.1.569/1977eosartigos45e46daLein.8.212/1991,que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Súmulavinculante9—“Odispostonoartigo127daLein.7.210/1984(Lei
deExecuçãoPenal)foirecebidopelaordemconstitucionalvigente,enãose
lhe aplica o limite temporal previsto nocaputdo artigo 58”.
Súmulavinculante10—“ViolaacláusuladereservadePlenário(CF,artigo
97)adecisãodeórgãofracionáriodeTribunalque,emboranãodeclareex-
pressamenteainconstitucionalidadedeleiouatonormativodoPoder
Público, afasta sua incidência no todo ou em parte”.
1389/2051

1390. SúmulaVinculante11—“Sóélícitoousodealgemasemcasosderesistên-
ciaedefundadoreceitodefugaoudeperigoàintegridadefísicaprópriaou
alheiaporpartedopresooudeterceiros,justificadaaexcepcionalidadepor
escrito,sobpenaderesponsabilidadedisciplinar,civilepenaldoagenteou
daautoridadeedenulidadedaprisãooudoatoprocessualaqueserefere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
SúmulaVinculante12—“AcobrançadetaxadematrículasnasUniversid-
ades Públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.
SúmulaVinculante13—“Anomeaçãodecônjuge,companheiroouparente
emlinhareta,colateralouporafinidade,atéoterceirograu,inclusive,da
autoridadenomeanteoudeservidordamesmapessoajurídicainvestidoem
cargodedireção,chefiaouassessoramento,paraoexercíciodecargoem
comissãooudeconfiançaou,ainda,defunçãogratificadanaAdministração
Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
DistritoFederaledosmunicípios,compreendidooajustemediantedesig-
nações recíprocas, viola a Constituição Federal”.
SúmulaVinculante14—“Édireitododefensor,nointeressedorepres-
entado,teracessoamploaoselementosdeprovaque,jádocumentadasem
procedimentoinvestigatóriorealizadoporórgãoscomcompetênciadepolícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
SúmulaVinculante15—“Ocálculodegratificaçõeseoutrasvantagensdo
servidorpúbliconãoincidesobreoabonoutilizadoparaseatingirosalário
mínimo”.
SúmulaVinculante16—“Osartigos7º,IV,e39,§3º(redaçãodaEC19/
98),daConstituição,referem-seaototaldaremuneraçãopercebidapeloser-
vidor público”.
SúmulaVinculante17—“Duranteoperíodoprevistono§1ºdoart.100da
Constituição,nãoincidemjurosdemorasobreosprecatóriosquenelesejam
pagos”.
SúmulaVinculante18—“Adissoluçãodasociedadeoudovínculoconjugal,
nocursodomandato,nãoafastaainelegibilidadeprevistano§7ºdoart.14
da Constituição Federal”.
SúmulaVinculante19—“Ataxacobradaexclusivamenteemrazãodosser-
viçospúblicosdecoleta,remoçãoetratamentooudestinaçãodelixoouresí-
duos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF”.
SúmulaVinculante20—“AGratificaçãodeDesempenhodeAtividade
Técnico-Administrativo—GDATA,instituídapelaLein.10.404/2002,deve
serdeferidaaosinativosnosvalorescorrespondentesa37,5(trintaesetevír-
gulacinco)pontosnoperíododefevereiroamaiode2002e,nostermosdo
art.5º,parágrafoúnico,daLein.10.404/2002,noperíododejunhode2002
atéaconclusãodosefeitosdoúltimociclodeavaliaçãoequeserefereaoart.
1ºdaMedidaProvisórian.198/2004,apartirdaqualpassaserde60(ses-
senta) pontos”.
SúmulaVinculante21—“Éinconstitucionalaexigênciadedepósitoouarro-
lamentopréviosdedinheirooubensparaadmissibilidadederecurso
administrativo”.
1390/2051

1391. SúmulaVinculante22—“AJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessar
ejulgarasaçõesdeindenizaçãopordanosmoraisepatrimoniaisdecorrentes
deacidentedetrabalhopropostasporempregadocontraempregador,inclus-
iveaquelasqueaindanãopossuíamsentençademéritoemprimeirograu
quando da promulgação da Emenda Constitucional n. 45/04”.
SúmulaVinculante23—“AJustiçadoTrabalhoécompetenteparaprocessar
ejulgarasaçõespossessóriasajuizadasemdecorrênciadoexercíciodo
direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada”.
SúmulaVinculante24—“Nãosetipificacrimematerialcontraaordem
tributária,previstonoart.1º,I,daLein.8.137/90,antesdolançamentodefin-
itivo do tributo”.
SúmulaVinculante25—“Éilícitaaprisãocivildedepositárioinfiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito”.
SúmulaVinculante26—“Paraefeitodeprogressãoderegimede
cumprimentodepena,porcrimehediondoouequiparado,praticadoantesde
29demarçode2007,ojuizdaexecução,anteainconstitucionalidadedoart.
2º,§1º,daLein.8.072/90,aplicaráoart.112daLeideExecuçõesPenais,na
redaçãooriginal,semprejuízodeavaliarseocondenadopreencheounãoos
requisitosobjetivosesubjetivosdobenefíciopodendodeterminarparatal
fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
SúmulaVinculante27—“CompeteàJustiçaEstadualjulgarcausasentre
consumidoreconcessionáriadeserviçopúblicodetelefonia,quandoaAnatel
não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente”.
118Nessesentido,oPlenário,porunanimidade,deuprovimentoaagravore-
gimentalemmedidacautelarnaRcl.6.072,Rel.Min.RicardoLewandowski,
DJde30-4-2009,parasustartodososefeitosadvindosdanomeação,porde-
cretodoGovernadordoEstadodoParaná,deumseuirmãoparaocargode
ConselheirodoTribunaldeContasdoEstado.Adecisão,queconsideroua
práticaofensivaaoquantosumuladopeloSTF,estáassimementada:“(...)I
—Avedaçãodonepotismonãoexigeaediçãodeleiformalparacoibira
prática,umavezquedecorrediretamentedosprincípioscontidosnoart.37,
caput,daConstituiçãoFederal.II—OcargodeConselheirodoTribunalde
ContasdoEstadodoParanáreveste-se,àprimeiravista,denaturezaadminis-
trativa,umavezqueexerceafunçãodeauxiliardoLegislativonocontroleda
AdministraçãoPública.III—Aparenteocorrênciadevíciosquemaculamo
processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense”.
119Cf.Lein.9.784,de29-1-1999,queregulaoprocessoadministrativono
âmbitodaAdministraçãoPúblicaFederal.Noqueserefereaoprocedimento
paracumprimentodedecisõesjudiciaispelaviaadministrativanoâmbitoes-
tadual, cf. a Lei estadual n. 10.177, de 30-12-1998, do Estado de São Paulo.
120Ressalte-se,apropósito,queaSegundaTurmadoSupremoTribunal
Federal,porocasiãodojulgamentodoRMS27.920,reconheceuodireitodo
SuperiorTribunaldeJustiça(STJ)derecusarlistasêxtuplaencaminhadapela
OrdemdosAdvogadosdoBrasil(OAB)parapreenchimentodevagademin-
istrodochamadoquintoconstitucionaldacomposiçãodaquelaCorteque
cabeàcategoriadosadvogados,quandonenhumdosintegrantesdalista
1391/2051

1392. obtémvotaçãomínimaparafiguraremlistatrípliceaserencaminhadaao
Presidente da República para preenchimento da vaga.
121Súmula203/STJ:“Nãocaberecursoespecialcontradecisãoproferida
por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
122RE571.572QO-ED,Rel.Min.EllenGracie,InformativoSTFn.557,24
a 28-8-2009.
123RE590.409,Rel.Min.RicardoLewandowski,InformativoSTFn.557,
24 a 28-8-2009.
124Súmula7/STJ:“Apretensãodesimplesreexamedeprovanãoensejare-
curso especial”.
125Súmula203/STJ:“Nãocaberecursoespecialcontradecisãoproferida
por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.
126Súmula7/STJ:“Apretensãodesimplesreexamedeprovanãoensejare-
curso especial”.
127VerdiscussãosobreotemanoRE226.855,Rel.Min.MoreiraAlves,DJ
de13-10-2000;cf.tambémCap.4,n.IV,item2—Direitoadquirido,ato
jurídico perfeito e coisa julgada.
128ALein.11.672/2008foiregulamentadapelaResoluçãon.8/2008do
STJ.
129HácopiosaliteraturasobreaHistóriadaJustiçadoTrabalhonoBrasil.
Consultar,entreoutros,AlbertoRochaBarros,Origenseevoluçãodalegis-
laçãotrabalhista,RiodeJaneiro:Laemmert,1969;EvaristodeMoraes,
Apontamentosdedireitooperário,3.ed.,RiodeJaneiro:LTr,1986;Ives
GandraMartinsFilho,HistóriadaJustiçadoTrabalho,3.ed.,SãoPaulo:
LTr, 2002.
130WaldemarMartinsFerreira,Históriadodireitoconstitucionalbrasileiro,
São Paulo: Max Limonad, 1954, p. 338.
131Ressalte-se,contudo,queoart.625-D,introduzidonaCLTporforçado
art.1ºdaLein.9.858/2000,foideclaradoinconstitucionalpeloSTF,emjul-
gamentorealizadoem13demaiode2009.Odispositivo,quesubmetia
“qualquerdemandadenaturezatrabalhistaàComissãodeConciliação
Prévia”,foiconsideradoinconstitucionalemfacedoprincípiodaproteçãoju-
dicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV).
132NoCComp7.128/SC,Rel.Min.GilmarMendes,DJde1º-4-2005,oSTF
reconheceuacompetênciadaJustiçadoTrabalhoparadirimirdemandatra-
balhistamovidacontrapessoajurídicadedireitopúblico;IvesGandra
MartinsFilhoincluinoroldasmodalidadesderelaçãodetrabalhoasre-
lativasaotrabalhadorempregado,eventual,autônomo,avulso,mandatário,
comissário,agente/distribuidor,corretor,transportador,gestordenegócios,
empreiteiro,aprendiz,temporário,doméstico,rural,cooperado,voluntário,
estagiárioeparceiro(cf.IvesGandraMartinsFilho,Manualesquemáticode
direito e processo do trabalho,14. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 41-43).
133CComp7.204/MG,Rel.Min.CarlosBritto,DJde9-12-2005(“Constitu-
cional.Competênciajudicanteemrazãodamatéria.Açãodeindenizaçãopor
danosmoraisepatrimoniaisdecorrentesdeacidentedotrabalho,proposta
peloempregadoemfacedeseu(ex-)empregador.CompetênciadaJustiçado
1392/2051

1393. Trabalho.Art.114daMagnaCarta.RedaçãoanterioreposterioràEmenda
Constitucionaln.45/04.EvoluçãodajurisprudênciadoSupremoTribunal
Federal.ProcessosemcursonaJustiçacomumdosEstados.Imperativode
política judiciária”).
134ImportantelembrarquecompeteprivativamenteaoTSEoenvioaoPres-
identedaRepúblicadalistatrípliceorganizadapelosTribunaisdeJustiça
(arts.25,§1ºe23,XI,doCódigoEleitoral).OTSEregulamentouacom-
posiçãodalistatríplice.NaRes.-TSEn.20.958/2001,art.12,parágrafo
único,incisoVI,afirmou-seaexigênciade10anosdepráticaprofissional
(Cf.,aesserespeito,RMS24.334,Rel.Min.GilmarMendes,DJde
26-8-2005).Posteriormente,naRes.-TSEno21.644/2004,ficouassentadaa
necessidadedeparticipaçãoanualmínimaem5atosprivativosdeadvogado
emcausasouquestõesdistintas,nostermosdoart.5ºdoEOAB;enaRes.-
TSEn.22.222/2006,aCorteeleitoralafirmouqueomesmoadvogado
somentepoderáserindicadosimultaneamenteparaopreenchimentodeum
cargo efetivo e um de substituto.
135Aexemplo,ojuristaJoséGerardoGrossi,reconduzidoaocargodeMin-
istro em fevereiro de 2006, aos 73 anos.
136Por inadvertência, nas edições anteriores deixamos de atestar que a alínea
edoart.22doCódigoEleitoral,quefixavaacompetênciadoTSEparajulga-
mentode“habeascorpusoumandadodesegurança,emmatériaeleitoral,re-
lativosaatosdoPresidentedaRepública,dosMinistrosdeEstadoedos
TribunaisRegionais;ou,ainda,ohabeascorpus,quandohouverperigodese
consumaraviolênciaantesqueojuizcompetentepossaproversobreaimpet-
ração”,foi,emparte,julgadainconstitucional,peloSupremoTribunalFeder-
al,porocasiãodojulgamentodoMS20.409,realizadoemsessãoplenáriade
31deagostode1983.JásobaConstituiçãode1988,assentou-se,noRE
163.727,queacompetênciaparajulgarmandadodesegurançacontraatodo
PresidentedaRepúblicaédoSupremoTribunalFederal(CF,art.102,I,d).
Ademais,acompetênciaparajulgarmandadodesegurançacontraatode
MinistrodeEstadoédoSuperiorTribunaldeJustiça(CF,art.105,I,“b”,in
fine).Tambémohabeascorpus,quandocoatoroupacienteforautoridadeou
funcionáriocujosatosestejamsujeitosdiretamenteàjurisdiçãodoSupremo
Tribunal(CF,art.102,I,i).Assim,tambémoshabeascorpuscontraatodo
PresidentedaRepúblicaouMinistrodeEstadoestãosujeitosàapreciaçãodo
SupremoTribunalFederal,comorestouassentadonoHC85.029,Rel.Min.
Sepúlveda Pertence,DJde 1º-4-2005.
137OTSEtemoutrascompetênciasprivativasbastanterelevantes,previstas
nos incisos IX, XII e XVIII do art. 23 do Código Eleitoral.
138Cumpreobservarqueodispositivochoca-secomoart.105,I,d,daCon-
stituiçãodaRepública,quetemobjetomaisamplo,abrangentedashipóteses
disciplinadas pelo dispositivo art. 22, I,d, da Lei n. 4.737/65.
139TambémaquiacompetênciadoTSEfoialteradapelaCF/88,cf.,nesse
sentido,oart.102,I,c,queestabeleceacompetênciadoSTFparaprocessare
julgar,nasinfraçõespenaiscomunsenoscrimesderesponsabilidade,os
membrosdostribunaissuperioreseoart.105,I,a,quefirmacompetênciado
1393/2051

1394. STJparaprocessarejulgar,noscrimescomunsenosderesponsabilidade,os
membros dos tribunais regionais eleitorais
140ALein.9.096/95,art.35,caput,deucompetênciaaoTribunalSuperior
Eleitoraleaostribunaisregionaiseleitoraisparaoexamedaescrituraçãodo
partidoeapuraçãodequalqueratoquevioleasprescriçõeslegaisouestat-
utárias em matéria financeira.
141Cumprereferir,poroportuno,quenadecisãoproferidanosautosdaRcl
475/TSE(DJde18-10-2007),oRel.Min.JoséDelgado,assentouque,em
virtudedasalteraçõesconstitucionaisadvindasdaEC45,estariasuperadoo
dispostonaalíneaidoart.22doCódigoEleitoral.Afirmou,ademais,quenos
termosdaConstituição,competeaoConselhoNacionaldeJustiçaocontrole
documprimentodosdeveresfuncionaisdosjuízes,cabendo-lhe,inclusive,
recebereconhecerdasreclamaçõescontramembrosouórgãosdoPoder
Judiciário (CF, art. 103-B, § 4º, III).
142Apresentealíneafoiacrescidapeloart.1ºdaLC86/96.Importante
referir,apropósito,que,porocasiãodojulgamentodaADI1.459,Rel.Min.
SydneySanches(DJde17-5-1999),oPlenáriodoSupremoTribunalFederal,
àunanimidade,declarouinconstitucionaisasexpressões“possibilitando-seo
exercíciodomandatoeletivoatéseutrânsitoemjulgado”(LCn.86/96,art.
1º),aoargumentodeque,aplicadonessestermos,odispositivoimplicaria
suspensãodaeficáciadacoisajulgadasobreinelegibilidade,e“aplicando-se,
inclusive,àsdecisõeshavidasatécentoevintediasanterioresàsuavigência”
(LCn.86/96,art.2º),aofundamentodequeessaeficáciaretroativaafetaria
direitoadquiridodequantosbeneficiadospelacoisajulgadaemmatériade
inelegibilidade,formadaquandonãohaviapossibilidadedesuaimpugnação
medianteremédiorescisório.Anote-se,poroutrolado,queajurisprudência
doTSEoscilouentreadmitirenãoadmitirasuacompetênciapararescindir
julgadosdoTRE.Aojulgarumagravoregimentalemaçãorescisória,as-
sentouque“écompetenteoTribunalSuperiorEleitoralparaoprocessamento
ejulgamentodeaçãorescisóriadeseusprópriosjulgadosquetenhamde-
claradoinelegibilidade.Escapa,portanto,aoâmbitodecompetênciadeste
TribunalrescisãodeacórdãosdeTribunaisRegionaisEleitoraisedejuízes
eleitoraisde1ºGrau(art.22,I,j,doCódigoEleitoral—Lein.4.737/65)”
(Acórdãon.284,de22-9-2008,Rel.Min.FernandoGonçalves).Essaori-
entação,porém,nãoépacíficanoâmbitodoTribunalSuperiorEleitoral,pois
CorteeleitoraljáadmitiusuacompetênciaparajulgarAçãoRescisóriaajuiz-
adacontradecisãodeTRE(Acórdãon.259,DJde11-12-2007,Rel.Min.
Carlos Britto).
143NãosepodeolvidarquecabeRecursoOrdináriodasdecisõesdoTRE
quandoversaremsobreexpediçãodediplomasnaseleiçõesfederaisees-
taduais(art.276,II,a,doCódigoEleitoral).ContradecisãodoTREquejulga
recursocontraaexpediçãodediplomarelativoaeleiçõesmunicipais,porsua
vez,caberecursoespecialparaoTSE(Acórdãon.2.323,de8-5-2008,Rel.
Min.CaputoBastoseAcórdãon.11.663,de13-12-1994,Rel.Min.Marco
Aurélio).Jáficouassentado,ainda,odescabimentoderecursoextraordinário
contraacórdãodeTRE,restandocomoremédioorecursoparaoTSE,
mesmoquesediscutamatériaconstitucional(Ag.n.5.117/TSE,de
1394/2051

1395. 23-6-2005).Ressalte-se,ademais,quenãoseaplicaaregradeinterposição
simultâneaderecursoespecialeextraordinário(Ac.-TSEn.5.117/2005).Por
fim,registre-sequefoireconhecidaaincompetênciadoTribunalSuperior
Eleitoralparaapreciarrecursocontradecisãodenaturezaestritamenteadmin-
istrativaproferidapelostribunaisregionais(cf.,exemplificativamente,o
REspE n. 25.416/TSE, de 22-2-2007).
144Em1º-10-2009,porocasiãodoreferendodaliminarconcedidanaADPF
167,oSupremoTribunalFederal,vencidososMinistrosErosGrau(Relator),
CezarPelusoeGilmarMendes,reafirmouacompetênciadoTribunalSuperi-
orEleitoralparajulgarrecursocontraaexpediçãodediplomadegovernador,
senador,deputadoestadualefederal.Ovotocondutor,doMin.CarlosBritto,
lembrouquesetratavadecompetênciareconhecidaporquatrodécadasde
jurisprudência.Nãoobstante,novotoproferidonosentidodamanutençãoda
liminar,ressaltou-sequepresenteofatodequeoTSEadmiteainstruçãodo
RCEDpeloTRE,quelheencaminharáosautos,édeconcluir-sequeestamos
emfacedeumaverdadeiraaçãoautônomasobadenominaçãoderecurso.
Assim,reconhecidaacompetênciadoTSEparaojulgamentodoRCED
ficarásemaplicabilidadeoincisoIIIdo§4ºdoart.121,poisnãoexistiráre-
cursoperanteessemesmotribunalcontradecisõesdeTribunaisRegionais
Eleitoraisqueversemsobreexpediçãodediplomasestaduaisefederais.
Alémdisso,ainaplicabilidadedomencionadodispositivoacarreta,naver-
dade,violaçãoaodevidoprocessolegal.Detudo,ficaevidentequeépreciso
repensaromodeloquetemdadoensejoacontínuascassaçõesdemandatos
eleitorais, com consequências das mais perniciosas para a democracia.
145RO790,Rel.Min.JoséAugustoDelgado,DJde8-8-2006;Acórdãon.
25.371,de29-11-2005,Rel.designadoMin.MarcoAurélio;cf.CF,art.121,
§ 4º, III, IV e V; Código Eleitoral, art. 276, II,aeb.
146ConsultarRenatoLemos(org.),Justiçafardada:oGeneralPeriBevil-
aquanoSuperiorTribunalMilitar(1965-1969),RiodeJaneiro:BomTexto,
2004.OlivrofoiconcebidoapartirdomaterialencontradonoArquivoPeri
ConstantBevilaqua,depositadonoMuseuCasadeBenjaminConstantnoRio
deJaneiro.PeriBevilaquaeranetodeBenjaminConstantBotelhodeMagal-
hães,republicanohistórico.JuntoaoSuperiorTribunalMilitar,de1965a
1969,PeriBevilaquaestevepresenteemquasetodososgrandesjulgamentos
vinculadosàprimeirafasedoregimepolíticoinstaladoem1964.Entreout-
ros,olivrotraz-nosvárioshabeascorpusrelevantes,porexemplo,oHC
29.824/GB,cujopacienteeraDarciRibeiro;oHC29.801/GB,cujospa-
cienteseramJoséDirceudeOliveiraeSilvaeLuísGonzagaTravassosda
Rosa,relativoaofrustradoCongressodaUniãoNacionaldosEstudantesde
Ibiúna;oHC28.096/GB,cujopacienteeraValérioRegisKonder.Hácopiosa
bibliografiasobreaépoca:conferirElioGaspari,Aditaduraderrotada,São
Paulo:Cia.dasLetras,2003;AlfredoSirkis,Oscarbonários:memóriasda
guerrilhaperdida,RiodeJaneiro:Global,1988;MárcioMoreiraAlves,68
mudouomundo,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1993;ZuenirVentura,
1968,oanoquenãoterminou,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1988;José
LuizWerneckdaSilva,Adeformaçãodahistória:ouparanãoesquecer,Rio
1395/2051

1396. deJaneiro:Zahar,1985;RonaldoCostaCouto,Históriaindiscretada
ditadura e da abertura — Brasil: 1964-1985, Rio de Janeiro: Record, 1999.
147NaQuestãoAdministrativan.235-6,doSTM,oSr.AluizioAlvesre-
queriaquefossefixadadataparaoatosolenedesuapossecomoMinistrodo
STM.AquelaCorte,em5-4-1989,indeferiuopedidoaoargumentodequeo
nomeadonãocomprovaramaisdedezanosdeefetivaatividadeprofissional
comoadvogado,condiçãoespecialprevistanoart.123,parágrafoúnico,da
ConstituiçãoFederal.Argumentoutambémque,paraconfigurarprovade
atividade advocatícia, por mais de dez anos, não bastava a simples certidão da
OAB,masaapresentaçãodeoutroselementosprevistosnoartigo73daLei
n. 4.215/63 (Estatuto da Ordem dos Advogados).
148ODecreto-Lein.1.001/69(CódigoPenalMilitar)define,nosarts.9ºe
10,oscrimesmilitaresemtempodepazeoscrimesmilitaresemtempode
guerra.
149NoRE300.244,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde19-12-2001,afastou-se
acompetênciadaJustiçaFederalparaojulgamentodecrimepraticadoemre-
laçãoàMataAtlântica,previstonoart.46daLein.9.605/98—quedispõe
sobreassançõespenaiseadministrativasderivadasdecondutaseatividades
lesivasaomeioambienteedáoutrasprovidências—,porteroacusadoman-
tido em depósito produtos de origem vegetal da flora nativa.
Enunciaoart.225,§4º,daConstituiçãoque“AFlorestaAmazônica
brasileira,aMataAtlântica,aSerradoMar,oPantanalMato-Grossense,a
ZonaCosteirasãopatrimônionacional,esuautilizaçãofar-se-á,naformada
lei,dentrodecondiçõesqueasseguremapreservaçãodomeioambiente,in-
clusive quanto ao uso dos recursos naturais”.
DizMoreiraAlvesqueofatodeserpatrimônionacionalnãoquerdizerquea
MataAtlânticasejabemdaUnião,porquantonãoelencadanoart.20daCon-
stituição.Porconseguinte,acompetênciadaJustiçaFederalsomentesejusti-
ficariaseainfraçãopenalcausassedetrimentoainteressedaUnião,noster-
mos do art. 109, IV, da CF.
AjurisprudênciadaCorteemdiversosjulgadostem-sepronunciadonosen-
tidodequeointeressedaUniãohádeserdiretoeespecíficoenãointeresse
meramentegenérico,v.g.,RE166.943/PR,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde
4-9-1995;HC81.916/PA,Rel.Min.GilmarMendes,DJde11-10-2002;
RHC 86.081/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 18-11-2005.
Opatrimôniotuteladonomencionado§4ºtemporobjetivooequilíbriodo
meioambienteaquetodaacoletividadetemdireito.JánoMS22.164,Rel.
Min.CelsodeMello,aCorteassentouque“odireitoàintegridadedomeio
ambiente(...)constituiprerrogativajurídicadetitularidadecoletiva,reflet-
indo(...)aexpressãosignificativadeumpoderatribuído,nãoaoindivíduo
identificadoemsuasingularidade,mas,numsentidoverdadeiramentemais
abrangente, à própria coletividade social”.
Assim,emcasosdeconformaçãosemelhante,deve-seobservarseointeresse
da União é direto ou reflexo.
150QuestãointeressantefoiobjetodojulgamentodoHC86.289,Rel.Min.
RicardoLewandowski,DJde16-2-2007,emrazãodedelitoprevistonoart.
1396/2051

1397. 241(redaçãooriginal)doEstatutodaCriançaedoAdolescenteenoart.218
doCP—publicaçãodefotosdeconteúdopornográficoedesexoexplícito
envolvendocriançaseadolescentes,emservidordearquivos,nainternet.
Indagava-sequalomomentodaconsumaçãodoresultadodocrimequando
praticadoemambientevirtual.A1ªTurmaentendeuqueaconsumaçãoda
conduta“publicar”,namodalidadededisponibilizarasimagensemmeiovir-
tual,éimediataeocorrenomomentoemqueainformaçãopodeseracessada
peloreceptor,oquesedásimultaneamenteàtransmissãodosdados.Fixou-se
acompetênciadaJustiçaFederalcombasenofatodequeaconsumaçãodo
ilícitoocorreraalémdasfronteirasnacionais,vistoqueasimagensforam
comprovadamentecaptadasnoexterior,sendoirrelevanteomomentonoqual
ocrimeseexaurira.Explicite-sequeoBrasiladeriuàConvençãosobreos
DireitosdaCriança,adotadapelaAssembleia-GeraldasNaçõesUnidas,
aprovada pelo Decreto Legislativo n. 28, de 14-9-1990.
151SegundoajurisprudênciafirmedoSTF,oscrimescontraaorganização
dotrabalhoaptosaatrairacompetênciadaJustiçaFederalsãotãosomenteos
que“ofendemosistemadeórgãoseinstitutosdestinadosapreservar,
coletivamente,osdireitosedeveresdostrabalhadores”.Tratando-sedecrime
praticadocontraotrabalhador,acompetênciaédaJustiçacomum.OMinis-
troThompsonFlores,citadopeloMinistroIlmarGalvão,dizque“somente
quandoeleafetaaordemeconômicaousocial,originandoperturbaçãoque
nãosecompreendaemcrimescontraaprópriasegurançanacional,dacom-
petênciadaJustiçaMilitar,équecabenajurisdiçãodaJustiçaFederal”(RE
156.527/PA,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde27-5-1994;cf.CJ6.163/SP,Rel.
Min.RafaelMayer,DJde1º-6-1979;RE90.042/SP,Rel.Min.Moreira
Alves,RTJ,94 (3)/1218).
NoCComp6.860/RS,Rel.Min.CélioBorja,DJde28-4-1989,oTribunalas-
sentouqueosdelitosdecorrentesdegrevesãocrimescontraaorganizaçãodo
trabalho, com reflexos na ordem pública.
152RE454.735/SP,Rel.Min.EllenGracie,DJde18-11-2005(OincisoVI
doart.109daConstituiçãoéanormamatrizdacompetênciadaJustiça
Federal,tratando-sedecrimescontraosistemafinanceiroeaordem
econômico-financeira,queafastadisposiçõesoutrasparaofimdeestabele-
ceracompetênciadoJuízoFederal,como,porexemplo,ainscritanoinc.IV
do art. 109, C.F. 3. Recurso extraordinário não conhecido).
HC84.111/RS,Rel.Min.GilmarMendes,DJde20-8-2004(HabeasCorpus.
2.Competência.3.Consórcio.4.Oprejuízonãoserestringiuaosparticu-
lares,mastambématingiuoSistemaFinanceiroNacional.5.Crimecontrao
SistemaFinanceiroNacional(Lein.7.492/86).6.CompetênciadaJustiça
Federal(art.109,VI,CF).7.PrecedentesdaCorte.8.Ordemdenegada).Cf.
HC 83.729/SC, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 23-4-2004.
HC80.612/PR,Rel.Min.SydneySanches,DJde4-5-2001(Competência.
Paciente(DeputadoEstadual)denunciadoporcrimeprevistonoart.19da
Lein.7.492,de16-06-1986:Obtençãodefinanciamentoeminstituiçãofin-
anceiramediantefraude.CrimecontraoSistemaFinanceiroNacional.Com-
petência da Justiça Federal).
1397/2051

1398. RE198.488/SP,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde11-12-1998(Competência.
CrimescontraoSistemaFinanceiroeaOrdemEconômico-Financeira.C.F.,
art.109,VI.Concessãodeempréstimosvedados:Lei4.595/64,art.34,I,§1º
(...) competência do Juízo Federal).
153IDC 1/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,DJde 10-10-2005.
154RC 1.468/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 16-8-2000.
155RE419.528/PReRE351.487/RR,Rel.Min.CezarPeluso,julgadoem
3-8-2006,Informativon.434;HC81.827/MT,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJ
de 23-8-2002.
156AdistribuiçãodeprocessosdosJuizadosEspeciaisFederaisdascinco
Regiõessomou348.809processos,em2002;916.442,em2003;1.533.647,
em2004;1.421.702,em2005;e906.678,atésetembrode2006(dadosob-
tidosnolinkdoConselhodaJustiçaFederal—acessoem7-2-2007—ht-
tp://www.justicafederal.gov.br).
157HC80.612/PR,Rel.Min.SydneySanches,DJde4-5-2001;HC69.465/
RS, Rel. Min. Paulo Brossard,DJde 23-3-2001.
158Súmula/STF, 702.
159RE106.819/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde10-4-1987;CJ6.278/
GO, Rel. Min. Décio Miranda,DJde 13-3-1981.
160RE 176.881/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 6-3-1998.
161Cf.HéctorFix-ZamudioeSalvadorValenciaCarmona,Derechocon-
stitucionalmexicanoycomparado,México:Porrúa,2007,p.947-1005;
Héctor Fix-Zamudio,El Consejo de la Judicatura, México: UNAM, 1996.
162AEmendaConstitucionalemquestão,den.61,de11denovembrode
2009, promoveu ampla alteração no art. 103-B da Constituição da República:
Art.103-B.OConselhoNacionaldeJustiçacompõe-sedequinzemembros
commaisdetrintaecincoemenosdesessentaeseisanosdeidade,com
mandatodedoisanos,admitidaumarecondução,sendo(versãodaECn.45/
2004):
I—MinistrodoSupremoTribunalFederal,indicadopelorespectivo
tribunal; (...)
§1ºOConselhoserápresididopeloMinistrodoSupremoTribunalFederal,
quevotaráemcasodeempate,ficandoexcluídodadistribuiçãodeprocessos
naquele tribunal.
§2ºOsmembrosdoConselhoserãonomeadospeloPresidentedaRepública,
depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
Art.103-B.OConselhoNacionaldeJustiçacompõe-sede15(quinze)mem-
broscommandatode2(dois)anos,admitida1(uma)recondução,sendo
(versão da EC n. 61/2009):
I — O Presidente do Supremo Tribunal Federal;
(...)
§1ºOConselhoserápresididopeloPresidentedoSupremoTribunalFederal
e,nassuasausênciaseimpedimentos,peloVice-PresidentedoSupremo
Tribunal Federal.
1398/2051

1399. §2ºOsdemaismembrosdoConselhoserãonomeadopeloPresidenteda
República,depoisdeaprovadaaescolhapelamaioriaabsolutadoSenado
Federal.
163Confira-se,v.g.,aResoluçãodonepotismo(Res.n.7,de18-10-2005,do
CNJ)quedisciplinaoexercíciodecargos,empregosefunçõesporparentes,
cônjugesecompanheirosdemagistradosedeservidoresinvestidosemcar-
gosdedireçãoeassessoramento,noâmbitodosórgãosdoPoderJudiciárioe
dá outras providências.
Lenio,IngoeClemersonanotamque“noEstadoDemocráticodeDireito,é
inconcebívelpermitir-seaumórgãoadministrativoexpediratos(resoluções,
decretos,portarias,etc.)comforçadelei,cujosreflexospossamavançar
sobredireitosfundamentais”,eque“parece,depronto,inconcebívelqueo
constituintederivado,aoaprovaraReformadoJudiciário,tenhatransform-
adoosConselhosemórgãoscompoderequiparadoaosdolegislador.Ou
seja,amençãoaopoderdeexpedir‘atosregulamentares’temoobjetivoes-
pecíficodecontroleexterno,apartirdesituaçõesconcretasquesurjamnoex-
ercíciodasatividadesdejudicaturaedeMinistérioPúblico.Aliás,nãose
podeesquecerqueéexatamenteocontroleexternoqueseconstituiuna‘ratio
essend’dacriaçãodeambososConselhos”(LenioLuizStreck,Ingo
WolfgangSarleteClemersonMerlinClève,Oslimitesconstitucionaisdas
resoluçõesdoConselhoNacionaldeJustiça(CNJ)eConselhoNacionaldo
MinistérioPúblico(CNMP), RevistadeDoutrina—
www.revistadoutrina.trf4.gov.br, acesso em 6-10-2006).
164ADI 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 17-3-2006.
165Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 22-9-2006.
166Em18-12-2008,porocasiãodojulgamentodoMS27.160,Rel.Min.
JoaquimBarbosa,DJde6-3-2009,emquesecontrovertiasobreacompetên-
ciadoCNJparacancelareditalelaboradoporTribunaldeJustiça,oSupremo
TribunalFederalreafirmouacompetênciadoConselhoNacionaldeJustiça
para“fiscalizar,inclusivedeofício,osatosadministrativospraticadosporór-
gãosdoPoderJudiciário”.Emdiversosoutrosjulgados,oSupremoTribunal
FederalvemdandocontornosàatuaçãodoConselhoNacionaldeJustiça,e,
reafirmandosuacompetêncianasdiversascontempladasnotextoconstitu-
cional,assim,MS25.393-AgR,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde8-5-2009;
MS27.188-AgR,Rel.Min.RicardoLewandowski,DJde20-2-2009;MS
26.163,Rel.Min.CármenLúcia,DJde5-9-2008eMS25.938,Rel.Min.
Cármen Lúcia,DJde 12-9-2008.
167Pet.-QO 3.674, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 19-12-2006.
1399/2051

1400. IV — MINISTÉRIO PÚBLICO, ADVOCACIA E
DEFENSORIA PÚBLICA — FUNÇÕES
ESSENCIAIS À JUSTIÇA
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO
OPoderJudiciáriodesempenhapapelcapitalparareteros
PoderesLegislativoeExecutivonasfronteirasdispostasconstitu-
cionalmenteàssuasações.Comomeiodelimitaçãodopróprio
PoderJudiciário,entretanto,recusa-sequeelepossaagirporinici-
ativaprópria.Ajurisdiçãodependedeprovocaçãoexternapara
serexercida.AprerrogativademovimentaroJudiciáriomostra-
se,dessemodo,crucial;daíaimportânciadaaçãodosentese
pessoasqueoficiamperanteosjuízoseque,porisso,exercem
funções essenciais à Justiça.
OCapítuloIVdoTítulodaOrganizaçãodosPoderes,que
sesegueàsnormassobreoLegislativo,ExecutivoeJudiciário,
cuidadossujeitosque,conquantoestranhosàestruturadoJudi-
ciário,sãoimprescindíveisparaqueestePodersedesincumbada
suamissãoconstitucional.EssessujeitossãooMinistérioPúblico,
osAdvogados—públicoseparticulares—eaDefensoria
Pública.
1. MINISTÉRIO PÚBLICO
1.1. Notícias de história
OMinistérioPúblicorecebeudoconstituintede1988trata-
mentosingularnocontextodahistóriadoconstitucionalismo
brasileiro,reconhecendo-lheumaimportânciademagnitudein-
éditananossahistóriaemesmonodireitocomparado.Nãoépos-
sívelapontaroutrainstituiçãocongêneredealgumsistema
jurídicoaparentadoaonossoaquesepossabuscarsocorroeficaz

1401. paraatarefademelhorcompreenderainstituiçãocomodelineada
aquiatualmente.OMinistérioPúbliconoBrasil,máximeapósa
Constituiçãode1988,adquiriufeiçõessingulares,queoestremam
deoutrasinstituiçõesqueeventualmentecolhamdesignação
semelhante no direito comparado.
AsdificuldadesquerondamoestudodoMinistérioPúblico
começamjácomdesafiodeseindicarasuaprecisaorigem
histórica,queéretrocedida,porvezes,aoEgitoAntigo,ondese
descobriramfuncionáriosdorei,encarregadosde,emnomedo
soberano,reprimirrebeldeseprotegeroscidadãospacíficos,
dandocursoaacusaçõesebuscandoaverdade.Indica-se,emout-
rasocasiões,oberçodoMinistérioPúblicoemfigurasdavida
políticadaGréciaAntiga.HáosquesituamasraízesdoMin-
istérioPúbliconaIdadeMédia.Estesaludemao“comumacusad-
or”(GemeinerAnklager),figuragermânicaqueexerciaa
acusação,quandooparticularnãoperseguiaoseuofensor.A
doutrinaconverge,entretanto,emapontar,comoorigemmais
prováveldoórgão,aOrdenançafrancesade25demarçode1302,
deFelipeIV,oBelo.Ali,exigiu-sedosProcuradoresdoReique
prestassemomesmojuramentodosjuízes,oqueosimpediade
patrocinaroutrascausasalémdasdeinteressereal.Aospoucos,
essesProcuradoresforamdeixandodesermerosdefensoresdos
interessesprivadosdomonarcaparasetransformarememagentes
do poder público junto aos tribunais
1
.
AsorigensdoMinistérioPúblicobrasileiro,entretanto,
prendem-semaisaodireitoportuguêsdoqueaofrancês.Hugo
MazzilliinformaquedesdeasOrdenaçõesAfonsinasde1447já
sepodemsurpreenderrasgosdainstituição,quefoisendoposteri-
ormente melhor conformada.
OMinistérioPúbliconãoémencionadonempelaConstitu-
içãodoImpério,nempelade1891.Estaúltimaapenasaludeao
Procurador-Geraleàsuainiciativanarevisãocriminalproreo.
Nãoobstante,diplomaslegaisjáfaziamreferênciaaoparquet
desdeoImpério.ValerecordarqueaLeidoVentreLivre(Lein.
2.040/1871)confiavaaoPromotorafunçãodeprotegerosfilhos
libertosdosescravos.ODecreton.848,de11deoutubrode
1890, trata do Ministério Público como instituição.
1401/2051

1402. HugoMazzillidácontadeque,nahistóriarepublicana,o
MinistérioPúblicovaicrescendoemprestígioinstitucional—
comexceçãodoqueocorreusoboregimedaConstituiçãode
1937.Distingue,apesardisso,comomarcorelevante,oCódigode
ProcessoPenalde1941,quetornouregraatitularidadedaação
penalpeloMinistérioPúblico.Noplanocível,opapeldoMin-
istérioPúblicofoitambémganhandorealcecomofiscaldaleie
comoparte.AlémdosdispositivospertinentesdosCódigosde
Processode1939ede1973,oMinistérioPúblicoganhoupreem-
inênciacomoagentedepromoçãodosinteressesdifusos,coma
LeidaAçãoCivilPública(Lein.7.347/1985)
2
,ecomoautorda
ação de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92).
Aolongodahistóriadosnossosdiplomasconstitucionais,o
MinistérioPúblicojáfoitratadonocapítulodoPoderJudiciário
(Constituiçãode1967),passando,doisanosmaistarde,coma
EmendaàConstituiçãon.1,afigurarnocapítulodoPoderExec-
utivo.NaConstituiçãode1946,ainstituiçãoapareceemtópico
autônomo,emlinhaanálogaaoqueocorreuem1934.Natopo-
grafiadaConstituiçãode1988tampoucooMinistérioPúblicoes-
táinseridoespecificamentenoscapítulosespecíficosdostrês
poderesclássicos,surgindonocapítuloseguinteaodoPoderJudi-
ciárioentreosentescompreendidosnas“funçõesessenciaisà
Justiça”
3
.
1.2. Característica básica do Ministério Público
OMinistérioPúbliconaConstituiçãode1988recebeuuma
conformaçãoinéditaepoderesalargados.Ganhouodesenhode
instituiçãovoltadaàdefesadosinteressesmaiselevadosdacon-
vivênciasocialepolítica,nãoapenasperanteoJudiciário,mas
tambémnaordemadministrativa.Estádefinidocomo“instituição
permanente,essencialàfunçãojurisdicionaldoEstado,
incumbindo-lheadefesadaordemjurídica,doregimedemo-
cráticoedosinteressessociaiseindividuaisindisponíveis”(art.
127).Ainstituiçãofoiarquitetadaparaatuardesinteressadamente
no arrimo dos valores mais encarecidos da ordem constitucional.
1402/2051

1403. 1.2.1. Princípios institucionais
AConstituiçãoenumeraosprincípiosinstitucionaisdo
MinistérioPúbliconoart.127,§1º.Sãoelesoprincípiodaunid-
ade, da indivisibilidade e da independência funcional.
Oprincípiodaunidadesignifica,basicamente,queospro-
motores,osprocuradores,integramumsóórgão,sobadireçãode
umsóchefe.Aindivisibilidadeadmitequeosintegrantesdacar-
reirapossamsersubstituídosunspelosoutros,desdequeda
mesmacarreira,segundoasprescriçõeslegais
4
.Consequências
práticasimportantespodemserdeduzidasdessesprincípios
5
.O
princípiodaindependênciafuncionaltornacadamembrodoPar-
quetvinculadoapenasàsuaconsciênciajurídica,quandosetrata
deassuntorelacionadocomasuaatividadefuncional
6
.Apartirdo
princípiodaindependênciafuncional,etendoemmiraresguardá-
lo,veioaserdeduzidaadoutrinadopromotornatural,comomeio
dedefesadomembrodoMinistérioPúblicoatémesmoemface
dochefedaInstituição
7
.Aindependênciatambémpermitequeo
membrodoparquetqueoficiaperantetribunaldesegundainstân-
ciapossarecorrerdedecisãonesteproferida,mesmoqueo
acórdãocoincidacomoquehajapreconizadoointegrantedo
Ministério Público com atuação em primeiro grau dejurisdição
8
.
Nos§§2ºa4ºdoart.127,oconstituinte,nopropósitode
resguardaraindependênciadainstituição,garanteaoMinistério
Públicoaautonomiafuncionaleadministrativa,queenglobaa
autonomiafinanceira.PormeiodoProcurador-GeraldaJustiça,
noâmbitodosEstados,oudoProcurador-GeraldaRepública,no
casodoMinistérioPúblicodaUnião,oMinistérioPúblicotem
competênciaparaelaborarpropostaorçamentária
9
eparaap-
resentarprojetosdeleicriandoouextinguindocargos,dispondo,
enfim,sobreaorganizaçãoefuncionamentodainstituição
10
.Essa
autonomiafinanceiraalcançaaspectosdeexecuçãodoseuorça-
mento e de utilização das suas dotações orçamentárias
11
.
1.3. Garantias e vedações
1403/2051

1404. Arelevânciadasuaatividadeparaoregimerepublicano
democráticoindicaanecessidadedepreservaromembrodoMin-
istérioPúblicodetemoresedeperseguições,quelheinibamoex-
ercíciofuncionaldesassombrado.Sensívelaisso,aConstituição
de1988estabeleceugarantiasdevitaliciedade
12
,deinamovibilid-
ade
13
e de irredutibilidade de subsídios
14
.
Note-sequeessasgarantiasservemdeescudoparaomem-
brodoMinistérioPúblico,mastêmporfinalidadederradeira
acautelaraautonomiacomqueoconstituintedesejourevestira
Instituição.Porissomesmo,osintegrantesdacarreiradelasnão
podem dispor nem lhes é dado dispensá-las.
AConstituiçãolista,ainda,proibiçõesaosmembrosdo
MinistérioPúblico,sempreorientadasaopropósitodefortificara
própriaInstituição.Vedasituaçõescapazesdepôremriscoa
autonomiaplanejada.Assim,osmembrosnãopodemreceber
honoráriosoucustasprocessuais
15
,nãopodemsededicaràad-
vocacianemexerceroutrafunçãopúblicaemórgãonãointeg-
rantedaestruturaadministrativadoMinistérioPúblico
16
como
tampouco lhes é dado desempenhar atividade político-partidária
17
.
1.4. A organização do Ministério Público
Nostermosdoart.128daConstituição,oMinistério
PúblicoabrangeoMinistérioPúblicodaUniãoeosMinistérios
PúblicosdosEstados—entidadesestasquenãoseconfundem
entresi,cadaqualpossuindochefiaspróprias.Comoodispositivo
mencionadocogitadeumMinistérioPúblico,desdobradono
MinistérioPúblicodaUniãoenosMinistériosPúblicosdosEsta-
dos,épossívelcogitar,emalgumamedida,deumcaráternacional
daInstituição.Essaíndolenacionalestárealçadapelacriaçãodo
ConselhoNacionaldoMinistérioPúblico,objetodaEmendaCon-
stitucionaln.45/2004.EsseConselhoencontra-sedelineadono
art.130-AdaLeiMaior.Estáincumbidodeaferiraatuaçãoad-
ministrativaefinanceiradosváriosramosdoMinistérioPúblico
naFederaçãoedemonitorarocumprimentodosdeveresfuncion-
aisdosseusmembros.Cabe-lhe,igualmente,zelarpelorespeito
àsgarantiasquecercamaInstituição.Écompostopormembros
1404/2051

1405. doMinistérioPúblicodaUniãoedosEstados,pormembrosdo
Judiciário,poradvogadosindicadospeloConselhoFederaldaOr-
demdosAdvogadoseporcidadãosindicadospelasCasasdoLe-
gislativoFederal.ImportanotarquenãoháhierarquiaentreMin-
istérioPúblicodaUniãoeMinistérioPúblicodosEstados.O
Procurador-GeraldaRepública,emborapresidaoConselhoNa-
cionaldoMinistérioPúblico,éochefedoMinistérioPúblicoda
União(queenglobaoMinistérioPúblicodoDistritoFederale
Territórios),masnãooédenenhumMinistérioPúblicoestadual.
Havendoconflitodeatribuiçõesentreministériospúblicosin-
cumbe ao Supremo Tribunal Federal dirimi-lo
18
.
1.4.1. O Ministério Público estadual
CadaEstado-membrodeveorganizaremanteroMinistério
PúblicoqueoperaperanteoJudiciáriolocal.Aautonomiadeque
desfrutamosEstados-membrospararegeroMinistérioPúblico
estadualestálimitadaporprincípiosbásicosdispostosnaCon-
stituiçãoFederal.Entreessespreceitosbásicos,contam-seosque
sereferemàsgarantiasdavitaliciedade,inamovibilidadeeirre-
dutibilidadedesubsídiosdosmembros,bemassimaosprincípios
institucionaisdoMinistérioPúblicoeàobrigatoriedadedecon-
curso público de provas e títulos para o ingresso na carreira.
1.4.2. O Ministério Público da União
OsMinistériosPúblicosFederal,doTrabalhoeMilitar,
alémdoMinistérioPúblicodoDistritoFederaleTerritórios,
formamoMinistérioPúblicodaUnião,chefiadopeloProcurador-
Geral da República, que deve ser escolhido das suas fileiras.
DiantedosalargadospoderesdoMinistérioPúblico,aexi-
girsensibilidadesocialepolíticaredobradadequemodirige,a
ConstituiçãocercouaescolhadoProcurador-GeraldaRepública
decuidadosprópriosaoscargosmaisrelevantesdaRepública.Ele
devetermaisde35anoseseraprovadopelamaioriaabsolutados
membrosdoSenado.Asuaindependênciafoiprotegidacomoes-
tabelecimentodemandatodedoisanos,admitida,porém,a
recondução.
1405/2051

1406. OsmembrosdoMinistérioPúblicodaUniãogozamdeforo
porprerrogativadefunção,nosprocessosporinfraçõespenais
comuns.Trata-sedemedidaordenadaapreservaraindependência
dosintegrantesdacarreira.OProcurador-GeraldaRepúblicare-
spondeaessesprocessosperanteoSTF,quetambémécompet-
enteparaapreciarhabeascorpusemqueoProcurador-Geralda
Repúblicafigurecomopacienteoucomoautoridadecoatora(CF,
art.102,I,b,cei).OsmembrosdoMPUqueoficiamperante
tribunaisrespondemaprocessosporcrimescomunsnoSuperior
TribunaldeJustiça,quetambémécompetenteparajulgaro
habeascorpusemqueapareçamnaqualidadedeautoridadecoat-
oraoudepaciente(CF,art.105,I,aec).Osdemaisintegrantes
doMPUrespondemaprocessoscriminaisperanteTribunalRe-
gional Federal (art. 108, I,a)
19
.
OsMinistériosPúblicosjuntoaosTribunaisdeContasnão
compõemnemoMinistérioPúblicodaUniãonemoMinistério
PúblicodosEstados,mastêmumaorganizaçãosuigeneris,como
reconheceuoSTF
20
.OMinistérioPúblicocomumnãotemlegit-
imidade constitucional para atuar perante Tribunal de Contas
21
.
1.5. Competências do Ministério Público
VáriasdascompetênciasdoMinistérioPúblicoestãoprev-
istasnoart.129daConstituição,emenumeraçãoquenãoéex-
austiva.Olegisladorinfraconstitucionalpodeaditaroutras,como
previsto no inciso IX do mesmo artigo.
Merecedestaqueoprimeiroincisodoart.129,queestatui
caberaoMinistérioPúblico,comprivatividade,apromoçãoda
açãopenalpública.Aregraapresentaconsequênciaspráticasrel-
evantes.Porcontadela,nãomaisseadmitequeaaçãopenal
públicasejadeflagradaporautoridadesoutras,doExecutivoou
do Judiciário
22
.
AConstituição,contudo,ressalvaaaçãoprivadanoscrimes
deaçãopública,seestanãoforintentadanoprazolegal(art.5º,
LIX).Objetiva-seevitarqueavítimadodelitonãovejaasua
ânsiadejustiçabaldadapelainérciadopromotor—inérciaque,
1406/2051

1407. obviamente,nãoseconfundecompedidodearquivamentode
autos.
AConstituiçãoconfioutambémaoMinistérioPúblico
amplacompetênciaparaatuarnadefesa,emâmbitocível,dein-
teresses sociais e individuais indisponíveis
23
.
2. OUTRAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
SãotambémfunçõesessenciaisàJustiçaaAdvocacia
PúblicaePrivadaeaDefensoriaPública.Oconstituintenãoas
tratoucomaminúciaquedevotouaoMinistérioPúblico—opção
quenãodeveserinterpretadacomovaloraçãodiferenteda
relevânciadosentesquecompõemessecapítulodaCarta.Todos,
dentrodassuaspeculiaridades,sãofundamentaisparaarealização
da Justiça.
2.1. Advocacia
Oadvogadoéqualificadocomo“indispensávelàadminis-
traçãodaJustiça”etemasualiberdadedeaçãoasseguradapela
inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF.
Anorma,comoobservouoMinistroCelsodeMello,firma
oprincípiodaessencialidadedaadvocaciaeinstituiagarantiada
inviolabilidadepessoaldoadvogado
24
.Essainviolabilidade,to-
davia,lecionaomesmoMinistro,“nãoserevestedecaráterabso-
luto,eisqueacláusulaassecuratóriadessaespecialprerrogativa
jurídicaencontralimitesnalei(...)Ainvocaçãodaimunidade
constitucionalpressupõe,necessariamente,oexercícioregulare
legítimo da advocacia”
25
.
Deoutrolado,tampoucoocaráterimprescindíveldaad-
vocaciaparaaatuaçãoemjuízoéabsoluto,podendoserexcep-
cionadoporlei.Arepresentaçãotécnicaédispensadaemcertas
hipótesesnosjuizadosespeciais
26
.Ohabeascorpusearevisão
criminal também podem ser pedidos pelo próprio réu
27
.
1407/2051

1408. EmprocessosestranhosaoâmbitodoJudiciário,aparti-
cipaçãodoadvogadonãoé,deregra,incontornável,mesmoque
semostrerelevanteagarantiadocontraditório.OSTFjáassentou
queoprocessodetomadadecontasnãoexigeaparticipaçãodo
interessadopormeiodepatronoinscritonaOAB
28
.Esseprofis-
sionaltampoucoéindispensávelparaqueocorraadefesaválida
deparlamentaremprocessodeperdademandato
29
.ASúmula
Vinculanten.5doSTFcristalizaainteligênciadeque“afaltade
defesatécnicaporadvogadonoprocessoadministrativodisciplin-
arnãoofendeaconstituição”.Aleipode,todavia,indicaratosda
vidacivilemqueaintervençãodoadvogadosejaindispensável
para se garantir o valor da segurança jurídica
30
.
Aadvocacianãopodesercompreendidanasuaessência,
semquesealudaàentidadequeseocupadessaatividade,aOr-
demdosAdvogadosdoBrasil.AOrdemdosAdvogadoséinstitu-
içãocomhistóricodeparticipaçãodecisivaemmovimentoscívi-
cosedemocráticos.Asuaimportânciafoireconhecidapelocon-
stituinte,que,porexemplo,nomeouoConselhoFederaldaOAB
titulardopoderdeprovocarafiscalizaçãoabstratadeleisperante
oSTF.NoSupremoTribunal,foiditoque“aOABnãoéumaen-
tidadedaAdministraçãoIndiretadaUnião.AOrdeméumser-
viçopúblicoindependente,categoriaímparnoelencodasperson-
alidadesjurídicasexistentesnodireitobrasileiro”.Acrescentou-se
que“aOrdemdosAdvogadosdoBrasil,cujascaracterísticassão
autonomiaeindependência,nãopodesertidacomocongênere
dosdemaisórgãosdefiscalizaçãoprofissional.AOABnãoestá
voltadaexclusivamenteafinalidadescorporativas.Possuifinalid-
ade institucional”
31
.
2.2. Advocacia Pública
AAdvocaciaPúblicaexerceadefesajurídicadaspessoas
políticaseédesempenhadapordetentoresdecargos,organizados
emcarreira,deProcuradordoEstadooudeAdvogadodaUnião.
Oingressonessascarreirasdependedeêxitoemconcursopúblico
deprovasetítulos.NãorestadúvidadequeaAdvocaciaPública
integra o Poder Executivo.
1408/2051

1409. AUniãoérepresentada,judicialeextrajudicialmente,pela
Advocacia-GeraldaUnião,cabendo-lheodesempenhodeativid-
adesdeconsultoriaeassessoramentojurídicodoPoderExecutivo.
NosEstados-membrosenoDistritoFederal,aAdvocaciaPública
fica confiada aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal.
AConstituiçãonãoasseguraindependênciafuncionalao
advogadopúblico,eoSTFjáestimoucontráriaàConstituição
normaestadualqueoestabelecia
32
.Nãoéválidaadeliberaçãodo
constituinteestadualdeconferirautonomiafuncionaleadminis-
trativaàProcuradoria-GeraldoEstado,comotampoucolheé
dadoconferiraosmembrosdacarreiraagarantiadainamovibilid-
ade
33
.
MesmoinstitucionalizadaaAdvocaciaPública,issonãoex-
cluiapossibilidadedeoEstadoconstituirmandatárioadjudicia
paracausasespecíficas
34
.Opoderderepresentaçãodoadvogado
público, entretanto, decorre de lei e prescinde de mandato.
Questãointeressanteederelevofoipostaadeslindedo
STF,dizendorespeitoàpossibilidadedeoPoderLegislativoes-
tadual—e,poridentidadedemotivos,ofederal—dispordeum
quadrodeprocuradorespróprios.AssentouaSupremaCorteque
adefesadosinteressesdapessoapolítica—doEstadooudoDis-
tritoFederal—estáacargodaProcuradoria-Geraldaunidade
federada.Reconheceu,todavia,queéválidaacriaçãodePro-
curadoriaLegislativa,paraosatosorientadosà“defesadein-
teressespeculiaresqueasseguremsuaautonomiaouindependên-
ciafrenteaosdemaisPoderes”
35
.Certamente,nãoéadmissívela
criação,àmargemdosdispositivosconstitucionaispertinentes,de
órgãodedefesajudicialdoEstado-membrodestacadoda
Procuradoria-Geral
36
.TampoucoédadosubtrairdaProcuradoria-
GeraldoEstadoarepresentaçãojudicialparaexecutardecisõesde
tribunaisdecontas,queimpõemcondenaçãopatrimonialaosre-
sponsáveis por irregularidades
37
.
2.3. Defensoria Pública
Pordeliberaçãoconstitucional,oshipossuficientesdevem
receberassistênciajurídicaintegraldoEstado(art.5º,LXXIV,da
1409/2051

1410. CF).OórgãodoEstadoincumbidodessatarefaéaDefensoria
Pública,queoart.134daCFdefiniucomoinstituiçãoessencialà
funçãojurisdicionaldoEstado.ADefensorianãoapenasrecebeu
amissãodedefenderosnecessitadosemtodososgrausdejuris-
dição,comotambémlhefoiassinadaatarefadeorientaressa
mesmapopulaçãonosseusproblemasjurídicos,mesmoquenão
estejamvertidosemumacausadeduzidaemjuízo
38
.Osprofis-
sionaisdoDireitoqueocupamcargodeDefensorPúblicoaele
ascendempormeiodeconcursodeprovasetítulos.Comvistasà
eficiênciadassuasrelevantesfunções,têmgarantidaainamovi-
bilidadeevedadaaadvocaciaforadasatribuiçõesinstitucionais.
OsDefensoresPúblicosintegramcarreiraespecíficaeaelasein-
tegram mediante êxito em concurso público de provas e títulos
39
.
NãoédadoàlegislaçãoestenderasatribuiçõesdaDe-
fensoriaPúblicaparaalcançarsujeitosquenãosejamhipossufi-
cientes.OSTFjáteveocasiãodedeclararainconstitucionalidade
dedispositivodeConstituiçãoEstadual,queatribuíaàDefensoria
Públicaadefesadetodooservidorpúblicoestadualqueviessea
serprocessadociviloucriminalmenteemrazãodoregularexercí-
ciodocargo.OTribunalafirmouqueisso“extrapolaomodeloda
ConstituiçãoFederal(art.134),oqualrestringeasatribuiçõesda
DefensoriaPúblicaàassistênciajurídicaaqueserefereoart.5º,
LXXIV”
40
.
AsDefensoriasPúblicasestaduais,desde2004,têmasse-
guradasaautonomiafuncionaleadministrativa
41
eainiciativade
propostaorçamentária,dentrodoslimitesaplicáveis.Essaauto-
nomianãochega,porém,agerarpoderdeiniciativaparacriar
cargos,comoacontecenoâmbitodoMinistérioPúblico.“Neste
ponto—dizorelatordaADI3.569—segueaDefensoria
PúblicavinculadaaoPoderExecutivoestadual(Constituição,art.
61, § 1º). Cessa, aí, contudo, a vinculação”
42
.
NosEstadosemqueaDefensoriaPúblicanãofoicriadapor
leinemorganizadamaterialmente,“permaneceemvigoroart.68
doCódigodeProcessoPenal,quelegitimaoMinistérioPúblico
paraaaçãoderessarcimentododesvalidoeconomicamente,ví-
timadecrime—orientaçãoqueprevalecemesmoqueoEstado
venhaprestandoassistênciajudiciária,pormeiodaProcuradoria-
Geral do Estado
43
.
1410/2051

1411. 1OdebatesobreaorigemdoMinistérioPúblicoeasdemaisinformações
aquireferidasestãodescritosemHugoMazzilli,RegimejurídicodoMin-
istério Público, São Paulo: Saraiva, 1993, p. 1 e s.
2Mazzilli, ob. cit., p. 6-8.
3LidandocomotemadasituaçãodoMinistérioPúbliconoplanodatri-
partiçãodospoderes,oSTF,pelavozdoMinistroSepúlvedaPertence,obser-
vouque“garantidaefetivamenteasuaindependência[doMinistérioPúblico]
(...),acolocaçãoconstitucionaldoMinistérioPúblicoésecundária,dein-
teressequasemeramenteteórico.(...)Nessecontexto,situaroMinistério
Público,apartirdesuasfunções,comocomponentedoPoderExecutivo—
comoéaminhaopiniãopessoal—,éconclusãoquemuitopoucotemaver
comoreconhecimentodepoderesadministrativosdoPresidenteda
Repúblicasobreainstituição”(ADI132,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJ
de 30-5-2003).
4Cf.HugoMazzili,RegimejurídicodoMinistérioPúblico,SãoPaulo:
Saraiva,1993,p.66.Nãopode,decerto,omembrodoMinistérioPúblicoes-
tadual exercer função de membro do Ministério Público Federal.
5Apropósito,oSTFjádecidiuque“oatoprocessualdeoferecimentoda
denúncia,praticado,emforoincompetente,porumrepresentante,prescinde,
paraserválidoeeficaz,deratificaçãoporoutrodomesmograufuncionale
domesmoMinistérioPúblico,apenaslotadoemforodiversoecompetente,
porqueofoiemnomedainstituição,queéunaeindivisível”(HC85.137/
MT,DJde28-10-2005,Rel.Min.CezarPeluso).Importante,damesma
forma,esteoutroprecedente,emqueoSTFassentouque“oMinistério
PúblicodoDistritoFederaleTerritóriosépartelegítimaparainterporre-
cursosperanteoTribunaldeJustiça,inclusiveoespecialeoextraordinário,
bemcomoagravardasdecisõesquelhesnegaremseguimento.Contudo,
somenteoMinistérioPúblicoFederaltemlegitimidadeparaoficiarnos
TribunaisSuperiorese,consequentemente,interporrecursosdesuasde-
cisões,sobretudodiantedosprincípiosdaunidadeeindivisibilidadeprevistos
noartigo127,§1º,daConstituiçãoFederal”(HC80.463,Rel.Min.Maurício
Corrêa,DJde1º-8-2003).Novamenteesclarecendoquearepresentaçãodo
MinistérioPúblicodaUniãonoSupremoTribunalFederalédesempenhada
unicamentepeloProcurador-GeraldaRepública,aSupremaCorteserecusou
aconhecerderecursodeagravoregimentalcontradecisãotomadapelo
próprioSTF,interpostopeloMinistérioPúblicodoTrabalho(Rcl5.543AgR,
Rel.Min.CelsodeMello,julgadoem23-9-2009).Decisãosemelhante,em
queseenfatizouoprincípiodaunidade,foitomadanosRclED5.381,Rel.
Min.CarlosBritto,em20-5-2009.Poroutrolado,comonãoexisterelaçãode
1411/2051

1412. dependênciaentreoMinistérioPúblicodaUniãoeoMinistérioPúblicodos
Estados,oMinistérioPúblicoestadualtemlegitimidadeparaproporre-
clamaçãodiretamentenoSTF,cf.Rcl7.358,Rel.Min.EllenGracie,julgado
em24-2-2011.NaADI2913/DF(Red.paraoacórdãoMin.CármenLúcia,
20-5-2009),afinal,seassentouqueoProcurador-GeraldaRepúblicanãoestá
restritoaatuarexclusivamentenoSupremoTribunalFederal,sendoválidaa
disposiçãolegalquelhecometeaproposituradeaçãopenaloriginárianoSu-
periorTribunaldeJustiça,autorizandoadelegaçãodessacompetênciaa
Subprocurador-GeraldaRepública.Estimou-sequedofatodeaConstituição
fixarcertasatribuiçõesparaoProcurador-GeraldaRepúblicanãosepodede-
duzir que outras mais não lhe possam ser somadas por lei.
6Acaracterísticadaindependênciafuncional,convivendocomadaunidade
eindivisibilidade,podeocasionarsituaçõesdeconflitoentreprincípiosque
reclamemumasoluçãolegislativa,baseadanumaponderaçãoadequadade
taisvalores,tendoemvistaointeressefinaldepreservarasfinalidadesúlti-
masquejustificamaexistênciadoMPnaordemdemocráticaerepublicana
em vigor.
7DisseoSTFnoHC67.759/RJque“esseprincípio[dopromotornatural]
consagraumagarantiadeordemjurídicadestinadatantoaprotegeromembro
doMinistérioPúblico,namedidaemquelheasseguraoexercícioplenoein-
dependentedoseuofício,quantoatutelaraprópriacoletividade,aquemse
reconheceodireitodeveratuando,emquaisquercausas,apenasoPromotor
cujaintervençãosejustifiqueapartirdecritériosabstratosepré-determina-
dos,estabelecidosemlei.Amatrizconstitucionaldesseprincípioassenta-se
nascláusulasdaindependênciafuncionaledainamovibilidadedosmembros
daInstituição”.Registre-seainteligêncianoSTF,contudo,dequeesse
princípio,parateratuaçãoprática,necessitaserdisciplinadoporlei,não
sendoinvocávelenquantoisso(HC90.277,Rel.Min.EllenGracie,DJde
1º-8-2008).JádecidiuoSTFtambémqueoProcurador-GeraldaRepública
podedelegaraSubprocurador-Geralaproposituradeaçãopenalorigináriano
STJ (HC 84.488, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 5-5-2006).
8STF:HC80.315,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde13-10-2000.Ainde-
pendênciaprevalecepararesolverquestõesemqueseverificammanifest-
açõesdiferentesdemembrosdoMinistérioPúblicoatuandonomesmograu
dejurisdição.Seopromotor,porexemplo,emsededealegaçõesfinais,argu-
mentaemproldaabsolviçãodoréu,issonãoimpede—dadaagarantiada
independência—queoutropromotor,antesentençaabsolutória,contraela
interponhaapelação(HC69.957,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde
25-3-1994).
9AordemjurídicaestadualnãopodedeferiraoMinistérioPúblicoopoder
dedarinícioaprojetodeleiorçamentária.AConstituiçãoFederalapenasco-
gitadaatuaçãodoMPnafasepré-legislativa,pormeiodaapresentaçãode
propostaorçamentária,deacordocomoslimitesestatuídosnaleidediret-
rizesorçamentárias(cf.ADI514-MC,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
18-3-1994).
1412/2051

1413. 10Nopoderdeproporacriaçãoeextinçãodecargosseincluiodepropora
fixaçãoderemuneraçãoeasuarevisão(ADI63,Rel.Min.IlmarGalvão,DJ
de 27-5-1994).
11DecorredaíadecisãotomadapeloSTFnaADI4.356,Rel.Min.DiasTof-
foli,DJede12-5-2011,emquesedisse“inconstitucionalaleiquelimitagas-
toscompessoaldoMP,queestãoamparadosemprevisãodeleiorçamentária
anual e na lei de diretrizes orçamentárias”.
12OmembrodoMinistérioPúbliconãopodeperderocargosenãoporsen-
tençajudicialtransitadaemjulgado.Avitaliciedadenãoexcepcionaointeg-
rantedacarreiradaregrageraldaaposentadoriacompulsóriaaos70anosde
idade.
13OmembrodoMinistérioPúbliconãopodeserremovido,“salvopor
motivodeinteressepúblico,mediantedecisãodoórgãocolegiadocompet-
entedoMinistérioPúblico,porvotodedoisterçosdeseusmembros”(art.
128, § 5º, I,b, da CF).
14Airredutibilidadenãoisentaossubsídiosdeônustributáriosepreviden-
ciáriosgerais.Ademais,“oprincípioconstitucionaldairredutibilidadede
vencimentosnãopossibilita,semleiespecífica,reajusteautomáticodevenci-
mentos,comosimplesdecorrênciadadesvalorizaçãodamoeda,provocada
pelainflação”(AI-AgRg,490.396/SP,DJde17-12-2004,Rel.Min.Carlos
Velloso).
15Issonãoimpedeque,nasaçõesjudiciaisemqueoMinistérioPúblicoseja
vitorioso,ojuizcondeneosucumbenteemhonorários,queserãocarreadosà
pessoapolítica(UniãoouEstado-membro)aquesevinculaoMinistério
Público.
16Veja-se,apropósito,oMS26.595,DJede11-6-2010,rel.Min.Cármen
Lúcia:“(...)ExercíciodecargodeDiretordePlanejamento,Administraçãoe
LogísticadoIBAMAporPromotordeJustiça.Impossibilidadedemembro
doMinistérioPúblicoqueingressounainstituiçãoapósapromulgaçãoda
Constituiçãode1988exercercargooufunçãopúblicaemórgãodiversoda
organizaçãodoMinistérioPúblico.Vedaçãodoart.128,§5º,inc.II,alínead,
da Constituição da República”.
17Observe-sequeoconstituinteexcepcionou,noquetangeaestasvedações,
osintegrantesdecarreirasdoMinistérioPúblicoquedelaparticipamdesde
antesdaConstituiçãode1988,porforçadenormadoart.29,§3º,doAtodas
DisposiçõesConstitucionaisTransitórias.Valeanotar,ademais,quea
EmendaConstitucionaln.45/2004modificouoart.128,§5º,II,e,doTexto
daLeiMaior.Atéaemenda,osmembrosdoMinistérioPúblico,queingres-
saramnacarreiradepoisdoadventodaConstituiçãode1988,estavamsujei-
tosàproibiçãodeexerceratividadepolítico-partidária,masessavedaçãopo-
diaserexcepcionadapelolegisladorinfraconstitucionalemcasosporelesin-
gularizados.Comareformade2004,suprimiu-seapossibilidadedeseressal-
var,porvialegislativa,aproibiçãodedesempenhodeatividadepolíti-
copartidária.OSTF,entretanto,compreendeu,emjulgamentode4-6-2009,
noRE597994/PA(Rel.paraoacórdãoMin.ErosGrau),queosmembrosdo
1413/2051

1414. parquetcolhidospelaEmendaConstitucionaln.45nocursodomandato
político não estão impedidos de concorrer à reeleição.
18“CONFLITODEATRIBUIÇÕES—MINISTÉRIOSPÚBLICOS
ESTADUALEFEDERAL.ConformeprecedentesdoSupremo,cabeasidi-
rimirconflitodeatribuiçõesentreoMinistérioPúblicoestadualeoFederal
—Petiçãon.3.631-0/SP,rel.Min.CezarPeluso,acórdãopublicadono
DiáriodaJustiçaEletrônicode6demarçode2008,eAçãoCívelOriginária
n.889/RJ,rel.Min.EllenGracie,acórdãoveiculadonoDiáriodaJustiça
Eletrônicode27denovembrode2008(...)”(Pet4574,Rel.Min.Marco
Aurélio,DJede 9-4-2010).
19STF:RE418.852,Rel.Min.CarlosBritto,DJde10-3-2006.Constada
ementa:“acompetênciaparaojulgamentodehabeascorpuscontraatode
autoridadeédotribunalaquecouberaapreciaçãodaaçãopenalcontraessa
mesmaautoridade.Precedente:RE141.209,Rel.Min.SepúlvedaPertence
(PrimeiraTurma).Partindodessapremissa,édesefixaracompetênciado
TribunalRegionalFederalda1ªRegiãoparaprocessoejulgamentodeatode
PromotordeJustiçadoDistritoFederaleTerritórioscomatuaçãonaprimeira
instância”.
20Cf.ADI789,DJde26-5-1994,Rel.Min.CelsodeMello.Colhe-seda
ementa:“OMinistérioPúblicoqueatuaperanteoTCUqualifica-secomoór-
gãodeextraçãoconstitucional,eisqueasuaexistênciajurídicaresultadeex-
pressaprevisãonormativaconstantedaCartaPolítica(art.73,§2º,I,eart.
130),sendoindiferente,paraefeitodesuaconfiguraçãojurídico-institucional,
acircunstânciadenãoconstardoroltaxativoinscritonoart.128,I,daCon-
stituição,quedefineaestruturaorgânicadoMinistérioPúblicodaUnião”.O
MinistérioPúblico,juntoaoTribunaldeContasdaUnião,figuracomoin-
stituição,noâmbitofederal,centenáriaedamaiorrelevância,emespecial
quantoàfunçãodefiscalizaçãodalei,jáqueoficiamperantetribunalde
composiçãovariada,cujosmembrosnãoprecisam,necessariamente,ostentar
formaçãojurídica.AatividadedessesMinistériosPúblicostendeaserprim-
ordial para a formação de decisões ajustadas aos parâmetros da legalidade.
21STF: ADI 2.884, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 20-5-2005.
22Duranteoregimeconstitucionalpassado,algunscrimesligadosa
acidentesdetrânsitochegavamaoJudiciáriomercêdeportariadedelegado
depolícia.NoâmbitodaJustiçaMilitar,oSTFjáafirmouainvalidadedo
processo — e da respectiva sentença — por crime de deserção, que havia sido
iniciadoportermodedeserção,elaboradonãopeloMinistérioPúblico,mas
por autoridade castrense (RHC 68.314,RTJ,134/369).
23Apropósito,eatítulodeilustração,oREAgR554.088,Rel.Min.Eros
Grau,DJde20-6-2008,emqueseassentoualegitimidadedoMinistério
Públicoparaajuizaraçãocivilpúblicanadefesadodireitoàsaúdedeumin-
divíduo.Oprecedentecitoueseguiuoutro,darelatoriadoMinistroCelsode
Mello,emqueseviufixadooentendimentodeque“odireitopúblicosubjet-
ivoàsaúderepresentaconsequênciaindissociáveldodireitoàvida(...),prer-
rogativajurídicaindisponívelasseguradaàgeneralidadedaspessoaspelapró-
priaConstituiçãodaRepública(art.196).Traduzbemjurídico
1414/2051

1415. constitucionalmentetutelado,porcujaintegridadedevevelar,demaneirare-
sponsável,oPoderPúblico”.DaíovotocondutordoacórdãonoREAgR
554.088haverproclamadoque“otextoconstitucionalqualificaasaçõese
serviçosdesaúdecomoprestaçõesderelevânciapública(art.197),legitim-
andoaatuaçãodoMinistérioPúblicoedoPoderJudiciário,nashipótesesem
queosórgãosestataisnãorespeitemopreceitoconstitucional,frustrando-lhe
aeficácia”.Lê-senaementadoaresto:“AConstituiçãodoBrasil,emseu
artigo127,confereexpressamenteaoMinistérioPúblicopoderesparaagir
emdefesadeinteressessociaiseindividuaisindisponíveis,comonocasode
garantirofornecimentodemedicamentosahipossuficientes.Nãoháquese
falaremusurpaçãodecompetênciadadefensoriapúblicaoudaadvocacia
privada”.
NalinhadequeoMinistérioPúblicotemlegitimidadeparaagirnadefesade
interessesindisponíveis,econsiderandoqueconheceraverdadesobreapa-
ternidadefoitidocomodireitoinerenteaorespeitoàdignidadedoindivíduo,
oSTFconfirmoualegitimidadeativadoMinistérioPúblicoparapromover
açãodeinvestigaçãodepaternidade,quandoprovocadoporinteressadocar-
ente, ao julgar o RE 248.869 (Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 12-3-2003).
NoRE472.489AgR,Rel.Min.CelsodeMello(DJede29-8-2008),
assentou-seque“oMinistérioPúblicotemlegitimidadeativaparaadefesa,
emjuízo,dosdireitoseinteressesindividuaishomogêneos,quandoimpreg-
nadosderele-vantenaturezasocial,comosucedecomodireitodepetiçãoeo
direitodecertidãoemrepartiçõespúblicas”.Orelatorserefereaquià“fun-
ção institucional do Ministério Público como ‘defensor do povo’”.
Importantedecisãofoitomadaem24-2-2011,noRE225.777,quandoo
PlenáriodoSTFratificouainteligênciadequeoMinistérioPúblicotemle-
gitimidadeparaproporaçãocivilpúblicacomvistasàproteçãodopat-
rimôniopúblicoeareparaçãodedanocausadoaoerário,inclusiveomuni-
cipal,poucoimportandoqueomesmotemapudesseserobjetodeação
popular.
OMinistérioPúblicoenquantotalnãodetémlegitimidadeparaimpetrar
mandadodesegurançaemquepostulainteresseindividualdeintegrantesda
instituição(comocertavantagemfinanceira).Omandadodesegurançapro-
postopeloparquetépossívelquandosetratardedefesadeatuaçãoinstitu-
cional e de atribuições institucionais (MS 30.717 AgR,DJede 11-10-2011).
24RHC 81.750, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 10-8-2007.
25RHC81.750,citado.Noprecedente,concedeu-seaordem,jáquenãose
viuofensaàhonrademagistradoondenãoháintençãodolosa,sendocerto
que“anecessidadedenarraroudecriticaratuacomofatordedescaracteriza-
çãodotiposubjetivopeculiaraoscrimescontraahonra”.Aassertivadeque
agarantiadainviolabilidadenãoéabsolutaserepeteemdiversospreced-
entes,comooHC69.085,Rel.Min.CelsodeMello,DJde26-3-1993,e
RHC 69.619, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 20-3-1993, entre outros.
26Nosentidodenãosepodertomarcomoabsolutatalimprescindibilidade,
ver,noSTF,aADIMC1.127(Rel.paraoacórdãoMin.RicardoLewan-
dowski, julgada em 29-6-2006).
1415/2051

1416. OTribunalestimouconstitucionalmentelegítimaanormaquedispensavaad-
vogadoemcausadevalorreduzido.Afinal,naADI3.168(Rel.Min.Joaquim
Barbosa,DJde3-8-2007),lembrou-sequeaCortejáfirmara“oentendi-
mentodequeaimprescindibilidadedeadvogdoérelativa,podendo,portanto,
serafastadapelaleiemrelaçãoaosjuizadosespeciais”.Prosseguiu-se:“Per-
anteosjuizadosespeciais,emprocessosdenaturezacível,aspartespodem
comparecerpessoalmenteemjuízooudesignarrepresentante,advogadoou
não,desdequeacausanãoultrapasseovalordesessentasaláriosmínimos
(art.3ºdaLein.10.259/2001)(...)”OTribunalentendeuindispensávela
presençadoadvogado,contudo,emprocessocriminal,“emhomenagemao
princípio da ampla defesa”.
27OSTFdecidiu,porém,que,seoréuoptaporagirpormeiodeprocurador
emrevisãocriminal,estedeveencontrar-sedevidamenteinscritonaOAB
(HC 70.903, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 7-10-1994).
28STF: MS 24.961, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 4-3-2005.
29STF:MS21.360,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde23-4-1993.Aliselê:
“Aexpressão‘ampladefesa’contidanopar.2doartigo55daConstituição
Federalnãoencerra,necessariamente,arepresentaçãodoparlamentarpor
profissional da advocacia (...)”.
30NaADI1.194,julgadaem18-10-2006,oSTF,pormaioria,decidiunão
serinconstitucionaloart.1º,§2º,doEstatutodaAdvocacia(Lein.8.906/
94),aodisporque“osatosecontratosconstitutivosdepessoasjurídicas,sob
penadenuli-dade,sópodemseradmitidosaregistro,nosórgãoscompet-
entes,quandovisadosporadvogados”.Entendeu-sequeoobjetivodepro-
teçãoesegurançadosatosconstitutivosdepessoasjurídicas,atémesmore-
duzindo as chances de erros e fraudes, justificavam o preceito.
31ADI3.026,Rel.Min.ErosGrau,DJde29-9-2006.Asassertivascitadas
serviramdepremissaparaafirmarqueosempregadosdaOABnãosesujeit-
amaregimeestatutário,tampoucosendoexigívelconcursopúblicoparaa
composição do seu quadro de pessoal.
32ADI470,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde11-10-2002.Noprecedente,não
senegouaimportânciadaindependênciaprofissionaldoadvogadopúblico,
sobretudoematuaçãodeconsultoria,masseassinalouqueasprerrogativas
própriasdetodoadvogadoseriambastantes,nãosejustificando,comoafirm-
ouovotovogaldoMinistroSepúlvedaPertence,a“assimilaçãocompletado
advogado público ao membro do Ministério Público”.
33“(...)AConstituiçãoEstadualnãopodeimpedirqueoChefedoPoderEx-
ecutivointerfiranaatuaçãodosProcuradoresdoEstado,seussubordinados
hierárquicos.ÉinconstitucionalnormaqueatribuiàProcuradoriaGeraldo
Estadoautonomiafuncionaleadministrativa,dadooprincípiodahierarquia
queinformaaatuaçãodosservidoresdaAdministraçãoPública.Ocargode
ProcuradorGeraldoEstadoédelivrenomeaçãoeexoneraçãopeloGover-
nadordoEstado,quepodeescolheroProcuradorGeralentremembrosda
carreiraounão.Precedentes.Agarantiadainamovibilidadeéconferidapela
ConstituiçãoFederalapenasaosMagistrados,aosmembrosdoMinistério
PúblicoeaosmembrosdaDefensoriaPública,nãopodendoserestendidaaos
1416/2051

1417. ProcuradoresdoEstado.(...)”(ADI291,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJede
10-9-2010).
34Pet-AgR 409, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 29-6-1990.
35ADI1.557,Rel.Min.EllenGracie,DJde18-6-2004.Naementaconsta:
“3.AProcuradoria-GeraldoDistritoFederaléaresponsávelpelodesem-
penhodaatividadejurídicaconsultivaecontenciosaexercidanadefesados
interessesdapessoajurídicadedireitopúblico—DistritoFederal.4.Nãoob-
stante,ajurisprudênciadestaCortereconheceaocorrênciadesituaçõesem
queoPoderLegislativonecessitepraticaremjuízo,emnomepróprio,uma
sériedeatosprocessuaisnadefesadesuaautonomiaeindependênciafrente
aosdemaisPoderes,nadaimpedindoqueassimofaçapormeiodeumsetor
pertencenteasuaestruturaadministrativa,tambémresponsávelpelacon-
sultoriaeassessoramentojurídicodeseusdemaisórgãos.Precedentes:ADI
175,DJ8-10-93 e ADI 825,DJ1º-2-93”.
36NaADI1.679,Rel.Min.GilmarMendes,DJde21-11-2003,fulminou-se
deinconstitucionalidade,por“usurpaçãodacompetênciafuncionalexclusiva
daProcuradoria-GeraldoEstado”,acriaçãodeumaProcuradoriadaFazenda
Estadual,subordinadaàSecretariadaFazendaedesvinculadada
Procuradoria-GeraldoEstado.NaADI484,julgadaem12-2-2009(rel.Min.
ErosGrau),tornou-seaafirmarqueoart.132daConstituiçãonãoautorizaa
coexistência,nasunidadesfederadas,deprocuradoriasparalelas,mesmoque
com nomes diferentes.
37STF:RE223.037,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde2-8-2002.Na
ementa,lê-seestetrecho:“Aaçãodecobrançasomentepodeserproposta
peloentepúblicobeneficiáriodacondenaçãoimpostapeloTribunalde
Contas,porintermédiodeseusprocuradoresqueatuamjuntoaoórgãojuris-
dicional competente”.
38Érelevantenotar,aqui,queoSTFjáentendeuquetambémações
coletivaspodemserajuizadaspelaDefensoriaPública.NaADI-MC558/RJ,
DJde26-3-1993,Rel.Min.SepúlvedaPertence,entenderam-seincluídasno
âmbitoprópriodaDefensoriaPública“aorientaçãojurídica,apostulaçãoea
defesaemjuízodosdireitoseinteressescoletivosdosnecessitados”.Édever
que a Defensoria age, aí, como representante dos interessados.
Poroutrolado,aDefensorianãodispõedeexclusividadeparaagiremdefesa
doshipossuficientes.Noquetangeaosdireitosindisponíveis,tambémoMin-
istérioPúblicotemlegitimidadeparaagir.ÉoqueselênoREAgR554.088,
Rel.Min.ErosGrau,DJde20-6-2008,citadanoestudosobreoMinistério
Público acima.
39NaADI2229/ES(DJde25-6-2004,Rel.Min.CarlosBritto),oSTF
afirmouainconstitucionalidadedenormaquepermitiaorecrutamentode
agentesemcarátertemporário,precário,paraodesempenhodefunçõesde
Defensor Público.
40ADI 3.022, Rel. Min. Joaquim Barbosa,DJde 4-3-2005.
41NaADI3.569,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde11-5-2007,oSTFen-
tendeuincompatívelcomaEmendaConstitucionaln.45/2004normadeCon-
stituiçãoestadualquevincularaaDefensoriaPúblicaestadualaSecretariade
1417/2051

1418. Estado(nocaso,eraadeJustiçaeDireitosHumanos).OSTFafirmouqueo
preceitoinscritonaConstituiçãoFederalem2004,outorgandoautonomia
funcionaleadministrativaàsDefensoriasPúblicas,possuieficáciaplenae
aplicabilidadeimediata,“dadoseraDefensoriaPúblicauminstrumentode
efetivaçãodosdireitoshumanos”.Éinteressanteobservarqueajurisprudên-
ciadoSTFantesdaEC45/2004recusavaquenormasestaduaisconferissem
essamesmaautonomiafuncionaleadministrativaàsDefensorias(cf.ADI
575,DJde 25-6-1999).
42Voto do relator da ADI 3.596 (cit.), Ministro Sepúlveda Pertence.
43STF: RE 135.328/SP, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 20-4-2001.
1418/2051

1419. Capítulo10
CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
I —CONSTITUCIONALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE, DEFESA DA
CONSTITUIÇÃO, TIPOS DE
INCONSTITUCIONALIDADE
GILMAR FERREIRA MENDES
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
AsConstituiçõesescritassãoapanágiodoEstadoModerno.
Aconcepçãodeumdocumentoescritodestinadoainstitucionaliz-
arumsistemapreconcebidoéinovaçãoqueseconsolidanase-
gundametadedoséculoXVIII,comaRevoluçãoFrancesaeain-
dependência americana
1
.
Acomplexidadedoseudesenvolvimentohistóricoeas
múltiplasperspectivasdeanáliseatribuemaoconceitodeCon-
stituiçãoumaplurissignificatividadeinigualável.“Aresposta
sobreosignificadodaConstituição—dizHesse—depende,as-
sim,datarefaquesepretenderesolvercomoconceitoeventual-
mente desenvolvido”
2
.
Nãoobstanteariquezasemânticaqueoenvolveeasmúlti-
plastransformaçõesocorridas,oconceitodeConstituiçãoparece

1420. preservarumnúcleopermanente:“aideiadeumprincípiosu-
premoquedeterminaintegralmenteoordenamentoestataleaes-
sênciadacomunidadeconstituídaporesseordenamento”
3
.Vê-se,
assim,queaConstituição,nosentidoestritodotermo,éformada
pelasregrasquedisciplinamacriaçãodasnormasessenciaisdo
Estado,organizamosentesestataiseconsagramoprocedimento
legislativo
4
.
AoladodessaideiadeConstituiçãomaterial,cogita-se,
igualmente,deumaConstituiçãoformal,entendidaaquicomo
conjuntoderegraspromulgadascomaobservânciadeumproced-
imentoespecialequeestásubmetidoaumaformaespecialdere-
visão
5
.
Natentativadeconsagrarumconceitoquecontemple,aum
sótempo,oconteúdomaterialearealidadenormativada
Constituição,define-aHessecomoordemjurídicafundamentalda
coletividade(DieVerfassungistdierechtlicheGrundordnungdes
Gemeinwesens)
6
.Consideraque,enquantoordemjurídicafunda-
mental,aConstituiçãocontémaslinhasbásicasdoEstadoees-
tabelecediretrizeselimitesaoconteúdodalegislaçãovindoura
7
.
Todavia,nãosehádeconfundiraConstituiçãocomumaregula-
mentaçãoprecisaecompleta.AConstituição,ensinaHesse,não
codifica,masregulaapenas—frequentementeaslinhasessenci-
ais—aquiloqueseafigurarelevanteecarecedordeumadefin-
ição
8
.
Nãoexiste,pois,umapretensãodecompletude(Anspruch
derLuckenlosigkeit)dosistemaconstitucional.Eé,exatamente,
essacaracterísticaqueemprestaàConstituiçãoaflexibilidadene-
cessária(Beweglichkeit)aocontínuodesenvolvimentoepermite
queoseuconteúdosubsistaabertodentrodotempo(indieZeit
hinein offen)
9
.
Têm-se,assim,aumsótempo,rigidezeflexibilidade.E,
segundoHesse,opontodecisivositua-se,precisamente,napolar-
idadedesseselementos.Nãosetratadeelegeralternativas,mas
decoordenaressesmomentos
10
.Conciliam-se,assim,estabilidade
edesenvolvimento,evitando-se,deumlado,adissoluçãodaor-
demconstitucional,e,deoutro,ocongelamentodaordem
jurídica
11
.
1420/2051

1421. AConstituiçãoescritanãoselimitaaestabelecerosbal-
dramesdaorganizaçãoestataleosfundamentosdaordemjurídica
dacomunidade,masdesempenharelevantepapelcomoinstru-
mentodeestabilidade,deracionalizaçãodopoderedegarantiada
liberdade.Nãosetrata,àevidência,deumsistemaisentodela-
cunas.E,decertomodo,éessaausênciaderegulamentaçãomi-
nudentequeasseguraaaberturaconstitucional(Offenheit)ne-
cessária ao amplo desenvolvimento do processo político
12
.
ConsagraHesse,assim,umaconcepçãomaterialdeCon-
stituiçãoqueseesforçaporconciliarlegitimidadematerialeaber-
turaconstitucional
13
.Limitar-nos-emosaquiaenunciaressaideia
deConstituiçãocomoordemjurídicafundamental,umavezque
elacontémumaperspectivadelegitimidadematerialedeabertura
constitucional,possibilitandocompatibilizarocontroledecon-
stitucionalidade—quepressupõeumaConstituiçãorígida—
com a dinâmica do processo político-social
14
.
2. CONSTITUCIONALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE
ComoanotaJorgeMiranda,constitucionalidadeeincon-
stitucionalidadedesignamconceitosderelação,istoé,“arelação
queseestabeleceentreumacoisa—aConstituição—eoutra
coisa—umcomportamento—quelheestáounãoconforme,que
comelaéounãocompatível,quecabeounãonoseusentido”
15
.
Nãosecuida,porém,deumarelaçãológicaouintelectiva,adverte
omestreportuguês,masdeumarelaçãodecaráternormativoe
valorativo
16
.
Emverdade,éessarelaçãodeíndolenormativaquequali-
ficaainconstitucionalidade,poissomenteassimlogra-seafirmar
aobrigatoriedadedotextoconstitucionaleaineficáciadetodoe
qualqueratonormativocontraveniente.“Nãoestãoemcausa—
dizJorgeMiranda—simplesmenteaadequaçãodeumarealidade
aoutrarealidade,deumquidaoutroquid,ouadescorrespondên-
ciaentreesteeaqueleato,masocumprimentoounãodecerta
norma jurídica”
17
.
1421/2051

1422. FoiRuiBarbosa,talvez,quemprimeiropercebeu,entrenós,
queasançãoàviolaçãodoTextoMagnointegraoprópriocon-
ceitodeinconstitucionalidade.Diziaoeméritojurista,comfulcro
nomagistériodeDicey,queaexpressãoinconstitucionalpoderia
ter,pelomenos,trêsacepçõesdiferentes,conformeanaturezada
Constituição adotada. Vale registrar, a propósito, a sua lição:
“Definindoaqualificaçãodeinconstitucionalidadeperanteosvári-
ossistemasdeconstituições,escreveDicey,oinsigneconstitu-
cionalista inglês:
‘Aexpressãoinconstitucional,aplicadaaumalei,tem,pelo
menos,trêsacepçõesdiferentes,variandosegundoanaturezada
Constituição, a que aludir:
I—Empregadaemrelaçãoaumatodoparlamentoinglês,signi-
ficasimplesmentequeesseatoé,naopiniãodoindivíduoqueo
aprecia,opostoaoespíritodaConstituiçãoinglesa;masnãopode
significarqueesseatosejainfraçãodalegalidadee,comotal,
nulo.
II—Aplicadaaumaleidascâmarasfrancesas,exprimiriaque
essalei,ampliando,suponhamos,aextensãodoperíodopresiden-
cial,écontráriaaodispostonaConstituição.Masnãoseseguene-
cessariamentedaíquealeisetenhaporvã;poisnãoécertoqueos
tribunaisfrancesessereputemobrigadosadesobedeceràsleisin-
constitucionais.Empregadaporfranceses,aexpressãodeordinário
se deve tomar como simples termo de censura.
III—DirigidoaumatodoCongresso,ovocábuloinconstitucional
querdizerqueesseatoexcedeospoderesdocongressoeé,por
consequência,nulo.Nestecasoapalavranãoimportanecessaria-
mentereprovação.Oamericanopoderia,semincongruênciaal-
guma,dizerqueumatodoCongressoéumaboalei,beneficiao
país,mas,infelizmente,pecaporinconstitucional,istoé,ultra
vires, isto é, nulo’”
18
.
Em seguida, concluía o juspublicista:
“Esteoprincípioestabelecidopeloregímenamericanoein-
variavelmenteobservadopelosseusexecutores.‘TodoatodoCon-
gresso(dizKent,ograndecomentador),todosatosdasassemblei-
asdosEstados,todacláusuladasconstituiçõesdestes,que
1422/2051

1423. contrariaremaConstituiçãodosEstadosUnidos,sãonecessaria-
mentenulos.Éumaverdadeóbviaedefinitivaemnossajurispru-
dência constitucional’.
Estaconsequênciaresultaevidentementedaprópriaessênciado
sistema.OndeseestabeleceumaConstituição,comdelimitaçãoda
autoridadeparacadaumdosgrandespoderesdoEstado,claroé
queestesnãopodemultrapassaressaautoridade,semincorrerem
incompetência,oqueemdireitoequivaleacairemnulidade.Nul-
lus est major defectus quam defectus potestatis”
19
.
Nãoseafirma,hoje,odogmadanulidadecomamesma
convicçãodeoutrora.Adisciplinaemprestadaaosefeitosdade-
claraçãodeinconstitucionalidadepeloconstituinteaustríaco
(1920-1929)eosdesenvolvimentosposterioresdotemanodireito
constitucionaldediversospaísesparecemrecomendararelativiz-
ação dessa concepção unitária de inconstitucionalidade
20
.
Éinegável,todavia,queaausênciadesançãoretiraocon-
teúdoobrigatóriodaConstituição,convertendooconceitodein-
constitucionalidadeemsimplesmanifestaçãodecensuraou
crítica.
Nessalinhadeentendimento,assentaKelsenqueumaCon-
stituiçãoquenãodispõedegarantiaparaanulaçãodosatosincon-
stitucionaisnãoé,propriamente,obrigatória.Enãoseafigurasu-
ficienteumasançãodiretaaoórgãoouagentequepromulgouo
atoinconstitucional,porquantotalprovidêncianãooretiradoor-
denamentojurídico.Faz-semisteraexistênciadeórgãoincum-
bidodezelarpelaanulaçãodosatosincompatíveiscomaCon-
stituição
21
. Convém registrar o seu magistério:
“Emboranãosetenhaplenaconsciênciadisso—porqueumateor-
iajurídicadominadapelapolíticanãolhedáensejo—écertoque
umaConstituiçãoque,pornãodispordemecanismosdeanulação,
toleraasubsistênciadeatose,sobretudo,deleiscomelaincom-
patíveis,nãopassadeumavontadedespidadequalquerforçavin-
culante.Qualquerlei,simplesregulamentooutodonegócio
jurídicogeralpraticadoporentesprivadostêmumaforçajurídica
superioràConstituição,aqueestãosubordinadosequelhes
outorgavalidade.Équeaordemjurídicazelaparaquetodoato
quecontrariaumanormasuperiordiversadaConstituiçãopossa
1423/2051

1424. seranulado.Assim,essacarênciadeforçaobrigatóriacontrasta
radicalmentecomaaparênciaderigidezoutorgadaàConstituição
atravésdafixaçãoderequisitosespeciaisderevisão.Porquetanta
precauçãoseasnormasdaConstituição,aindaquequaseimutável,
são,emverdade,desprovidasdeforçaobrigatória?Certoé,tam-
bém,queumaConstituição,quenãoinstituiumaCorteConstitu-
cionalouórgãoanálogoparaanulaçãodeatosinconstitucionais,
nãoseafiguradetododesprovidadesentidojurídico.Asuaviol-
açãopodedarensejoasançõesondeexistapelomenosoinstituto
daresponsabilidadeministerialcontraosórgãosqueparticiparam
daformaçãodoato,desdequeadmitasuaculpa.Mas,alémdofato
deque,comoressaltado,essagarantianãosemostramuitoeficaz,
umavezquedeixaíntegraaleiinconstitucional,nãosehádead-
mitirqueaConstituiçãoestabeleçaumaúnicaviapossívelparaa
ediçãodeleis.Otextoconstitucionalexplicita,consoanteoseu
sentidoliteralesubjetivo,queasleisdevemserelaboradasdeum
certomodoequehãodeter,ounão,determinadoconteúdo.Mas
noseusentidoobjetivo,admiteaConstituiçãoquealeiéválida,
mesmoemcasodeinobservânciaderegrasdeíndoleprocediment-
al ou material”
22
.
Comosevê,nãoselimitaKelsenareconhecerasanção
comoelementointegrativodoconceitodeinconstitucionalidade.
Consideraindispensável,igualmente,aexistênciadesançãoqual-
ificada,istoé,doprocedimentodeanulaçãodoatoinconstitucion-
alporórgãocompetente.Daíafirmar-seque,paraKelsen,ajuris-
diçãoconstitucionaléumadecorrêncialógicadaConstituiçãoem
sentido estrito
23
.
Dessarte,osconceitosdeconstitucionalidadeeinconstitu-
cionalidadenãotraduzem,tãosomente,aideiadeconformidade
ouinconformidadecomaConstituição.Assim,tomandodeem-
préstimoaexpressãodeBittar,dir-se-áqueconstitucionalseráo
atoquenãoincorreremsanção,portersidocriadoporautoridade
constitucionalmentecompetenteesobaformaqueaConstituição
prescreveparaasuaperfeitaintegração;inconstitucionalseráo
atoqueincorreremsanção—denulidadeoudeanulabilidade—
por desconformidade com o ordenamento constitucional
24
.
Finalmente,cumpreadvertirqueosconceitosdeconstitu-
cionalidadeouinconstitucionalidadenãoabrangem,tradicional-
mente,todaconformidadeoudesconformidadecoma
1424/2051

1425. Constituição,referindo-se,propriamente,aatosouomissõesdos
Poderes Públicos.
Aviolaçãodaordemconstitucionalporentesprivados,em-
borarelevantesdoprismadodireitoconstitucional,nãose
equipararia,segundoesseentendimento,àofensaperpetradapelos
órgãospúblicos,destinatáriosprimeirosdeseuscomandosnorm-
ativos
25
.
3. DEFESA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
3.1. Considerações preliminares
OreconhecimentodasupremaciadaConstituiçãoedesua
forçavinculanteemrelaçãoaosPoderesPúblicostornainevitável
adiscussãosobreformasemodosdedefesadaConstituiçãoe
sobreanecessidadedecontroledeconstitucionalidadedosatosdo
Poder Público, especialmente das leis e atos normativos.
Asformasdecontroledeconstitucionalidadesãoasmais
diversas:
Quanto ao órgão —quem controla—, pode-se ter:
a)controle político;
b)controle jurisdicional;
c)controle misto.
Cogita-sedecontroledeconstitucionalidadepolítico,tam-
bémchamadomodelodecontrolefrancês,quandoaatividadede
controledeconstitucionalidadeéexercidaporórgãopolíticoe
não por órgão jurisdicional.
Assim,ocontroledeconstitucionalidaderealizadonasCas-
asLegislativas,pelasComissõesdeConstituiçãoeJustiçaou
pelas demais comissões, enquadra-se nessa categoria.
TambémovetoopostopeloExecutivoaprojetodelei,com
fundamentoeminconstitucionalidadedaproposiçãolegislativa,
configuratípicoexemplodecontroledeconstitucionalidade
político(CF, art. 66, § 1º).
Quanto ao modo ou à forma de controle, ele pode ser:
1425/2051

1426. a)incidental; ou
b)principal.
Nocontroleincidentalainconstitucionalidadeéarguidano
contextodeumprocessoouaçãojudicial,emqueaquestãodain-
constitucionalidadeconfiguraumincidente,umaquestãoprejudi-
cialquedeveserdecididapeloJudiciário.Cogita-setambémde
inconstitucionalidadepelaviadaexceção,umavezqueoobjeto
da ação não é o exame de constitucionalidade da lei.
Emgeral,associa-seocontroleincidentalaomodelodifuso,
tendoemvistaaformaprocessualprópriadessemodeloderivado
dosistemaamericano.Canotilhoanota,porém,queomodelopor-
tuguêsdecontroledeconstitucionalidadeadmiteocontroleincid-
ental exercido pela Corte Constitucional
26
.
Ocontroleprincipalpermitequeaquestãoconstitucional
sejasuscitadaautonomamenteemumprocessoouaçãoprincipal,
cujoobjetoéaprópriainconstitucionalidadedalei.Emgeral,
admite-seautilizaçãodeaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeou
mecanismos de impugnaçãoin abstractoda lei ou ato normativo.
Quanto aomomento do controle, ele pode ser:
a)preventivo; e
b)repressivo ou sucessivo.
Ocontrolepreventivoefetiva-seantesdoaperfeiçoamento
doatonormativo.Modeloclássicodecontrolepreventivoéoex-
ercidopeloConselhoConstitucionalfrancês.Tem-se,porpro-
vocaçãodediversosórgãos,ocontroledeconstitucionalidadede
projetosdelei
27
.Hodiernamente,defende-setambémocontrole
preventivodetratadosinternacionais,tendoemvistaascon-
sequênciasquepodemdecorrerdadeclaraçãodeinconstitucional-
idade
28
.
Exemplosdecontrolepreventivodeconstitucionalidade,no
nossosistemaconstitucional,sãoasatividadesdecontroledos
projetoseproposiçõesexercidaspelasComissõesdeConstituição
eJustiçadasCasasdoCongressoeovetopeloPresidenteda
Repúblicacomfundamentonainconstitucionalidadedoprojeto
(CF, art. 66, § 1º).
Nosistemabrasileiro,admite-seocontrolejudicialpre-
ventivo,noscasosdemandadodesegurançaimpetradoporparla-
mentarcomobjetivodeimpediratramitaçãodeprojetode
1426/2051

1427. emendaconstitucionallesivaàscláusulaspétreas(CF,art.60,§
4º)
29
.
Emregra,porém,omodelojudicialédefeiçãorepressiva.
Somenteseadmite,emprincípio,ainstauraçãodoprocessode
controleapósapromulgaçãodaleioumesmodesuaentradaem
vigor.Naaçãodiretadeinconstitucionalidadeexige-sequetenha
havido pelo menos promulgação da lei
30
.
3.2.Notassobreosmodelosjurisdicionaisdecontrole
de constitucionalidade
Desenvolvidoapartirdediferentesconcepçõesfilosóficase
deexperiênciashistóricasdiversas,ocontrolejudicialdeconstitu-
cionalidadecontinuaaserdividido,parafinsdidáticos,emmode-
lodifusoemodeloconcentrado,ou,àsvezes,entresistemaamer-
icano e sistema austríaco ou europeu de controle.
Essasconcepçõesaparentementeexcludentesacabarampor
ensejarosurgimentodosmodelosmistos,comcombinaçõesde
elementosdosdoissistemasbásicos(v.g.,osistemabrasileiroeo
sistema português).
Écerto,poroutrolado,queodesenvolvimentodessesdois
modelosbásicosapontaemdireçãoaumaaproximaçãooucon-
vergência a partir de referenciais procedimentais e pragmáticos.
Assim,ocontrolejurisdicionaléaqueleexercidoporórgão
integrantedoPoderJudiciárioouporCorteConstitucional.Pode
ser:
a) concentrado (também chamado austríaco);
b) difuso (também chamado americano);
c) misto.
Ocontroleconcentradodeconstitucionalidade(austríacoou
europeu)defereaatribuiçãoparaojulgamentodasquestõescon-
stitucionaisaumórgãojurisdicionalsuperiorouaumaCorte
Constitucional.Ocontroledeconstitucionalidadeconcentrado
temamplavariedadedeorganização,podendoaprópriaCorte
Constitucionalsercompostapormembrosvitalíciosoupormem-
brosdetentoresdemandato,emgeral,comprazobastante
alargado.
1427/2051

1428. Referidomodeloadotaasaçõesindividuaisparaadefesade
posiçõessubjetivasecriamecanismosespecíficosparaadefesa
dessasposições,comoaatribuiçãodeeficáciaextuncdadecisão
paraocasoconcretoqueensejouadeclaraçãodeinconstitucional-
idadedosistemaaustríaco.EspecialmenteaEmendaConstitu-
cionalde7-12-1929introduziumudançassubstanciaisnomodelo
decontroledeconstitucionalidadeformuladonaConstituiçãoaus-
tríaca de 1920.
Passou-seaadmitirqueoSupremoTribunaldeJustiça
(ObersterGerichtshof)eoTribunaldeJustiçaAdministrativa
(Verwaltungsgerichtshof)elevemacontrovérsiaconstitucional
concretaperanteaCorteConstitucional.Rompe-secomo
monopóliodecontroledaCorteConstitucional,passandoaqueles
órgãosjudiciaisaterumjuízoprovisórioenegativosobrea
matéria
31
.Essatendênciaseriareforçadaposteriormentecoma
adoção de modelo semelhante na Alemanha, Itália e Espanha.
Emverdade,talsistematornouojuizoutribunalumativo
participantedocontroledeconstitucionalidade,pelomenosna
condiçãodeórgãoincumbidodaprovocação
32
.Talaspectoacaba
por mitigar a separação entre os dois sistemas básicos de controle.
Osistemaamericano,porseuturno,perdeemparteacarac-
terísticadeummodelovoltadoparaadefesadeposiçõesexclu-
sivamentesubjetivaseadotaumamodelagemprocessualqueval-
oraointeressepúblicoemsentidoamplo.Aaberturaprocessual
largamenteadotadapelaviadoamicuscuriaeampliaedemocrat-
izaadiscussãoemtornodaquestãoconstitucional.Aadoçãode
umprocedimentoespecialparaavaliararelevânciadaquestão,o
writofcertiorari,comomecanismobásicodeacessoàCorteSu-
premaeoreconhecimentodoefeitovinculantedasdecisõespor
forçadostaredecisisconferemaoprocessonaturezafortemente
objetiva.
Ocontroledeconstitucionalidadedifusoouamericanoasse-
guraaqualquerórgãojudicialincumbidodeaplicaraleiaum
casoconcretoopoder-deverdeafastarasuaaplicaçãoseacon-
siderar incompatível com a ordem constitucional.
Essemodelodecontroledeconstitucionalidadedesenvolve-
seapartirdadiscussãoencetadanaSupremaCorteamericana,es-
pecialmentenocasoMarburyv.Madison,de1803.Arupturaque
1428/2051

1429. ajudicialreviewamericanaconsagracomatradiçãoinglesaare-
speitodasoberaniadoParlamentovaiprovocarumamudançade
paradigmas.Asimplicidadedaforma—reconhecimentodacom-
petênciaparaaferiraconstitucionalidadeaojuizdacausa—vai
ser determinante para a sua adoção em diversos países do mundo.
Finalmente,ocontrolemistodeconstitucionalidadecon-
gregaosdoissistemasdecontrole,odeperfildifusoeodeperfil
concentrado.Emgeral,nosmodelosmistosdefere-seaosórgãos
ordináriosdoPoderJudiciárioaprerrogativadeafastaraap-
licaçãodaleinasaçõeseprocessosjudiciais,massereconhecea
determinadoórgãodecúpula—TribunalSupremoouCorteCon-
stitucional—acompetênciaparaproferirdecisõesemdetermin-
adasaçõesdeperfilabstratoouconcentrado.Talvezosexemplos
maiseminentesdessemodelomistosejamomodeloportuguês,
noqualconvivemumaCorteConstitucionaleosórgãosjudiciais
ordinárioscomcompetênciaparaaferiralegitimidadedaleiem
facedaConstituição,eomodelobrasileiro,emqueseconjugamo
tradicionalmodelodifusodeconstitucionalidade,adotadodesdea
República,comasaçõesdiretasdeinconstitucionalidade(ação
diretadeinconstitucionalidade,açãodeclaratóriadeconstitucion-
alidade,açãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãoerepres-
entaçãointerventiva),dacompetênciadoSupremoTribunal
Federal.
Emdiferentesconformações,ossistemasdecontrolede
constitucionalidadeganharamomundo,estandopresenteshoje
emnúmeroelevadodepaíses.Atépaísesquerecusavamtermin-
antementeaadoçãodajurisdiçãoconstitucionalparecemdar
sinais, por vias diversas, de plena aceitação do instituto.
NaFrança,oConselhoConstitucional,criadopelaConstitu-
içãode1958,vemadotandogradualmenteposturaque,emmuitos
aspectos, aproxima-o de um órgão de jurisdição constitucional
33
.
ComaLeidereformaconstitucionaln.724,de23dejulho
de2008,queteveporescopo“amodernizaçãodasinstituiçõesda
VRepública”,aFrançapassaacontarcomumsistemarepressivo
decontroledeconstitucionalidade.Aoladodoart.61daCon-
stituiçãofrancesade1958,foiadicionadooart.61-1,queautoriza
oConselhoConstitucional,emfacedeumadisposiçãodeleique
“atentecontraosdireitoseliberdadesqueaConstituição
1429/2051

1430. garante”,equandoprovocadopeloConselhodeEstadooupela
CortedeCassação,adeclararainconstitucionalidadedanorma.
Aindamaissignificativodaevoluçãodosistemafrancêsdecon-
troledalegitimidadedalei,foiaprevisãodemecanismoanálogo
anossamodulaçãodeefeitos(Lein.9.868/99,art.27).Uma
alíneafoiincluídanoart.62daConstituiçãode1958,dispondo
que“umadisposiçãodeclaradainconstitucionalcomfundamento
noart.61-1ficarevogadaapartirdapublicaçãodadecisãodo
Conselho Constitucional ou a partir da data fixada na decisão”.
TambémaBélgicainstituiu,em1980,umTribunalarbitral
(Schiedgerichtshof)queseincumbedasoluçãodecontrovérsias
federativas.NaBélgica,naHolandaeemLuxemburgo,embora
nãosereconheçaaConstituiçãocomoparâmetrodecontroledas
leis,admite-seocontroledelegitimidadedasleisemfacedaCon-
venção Europeia de Direitos Humanos
34
.
TambémoReinoUnidovemdandomostrasdeumarevisão
deconceitos.OParlamentojánãosemostraumsoberanoabso-
luto.OEuropeanCommunitiesAct,de1972,atribuiuhierarquia
superioraodireitocomunitárioemfacedeleisformaisaprovadas
peloParlamento.Essaorientaçãotornou-serealidadenocaso
FactortameLtd.v.SecretaryofStateforTransport(N.2)
[1991]
35
.ComaaprovaçãodoHumanRightsAct,em1998,
confiou-seaosTribunaisbritânicosaaferiçãodalegitimidadedas
leisemfacedasdisposiçõesdaConvençãodeDireitosHumanos.
Emboranãosedeclareanulidadeouainvalidadedalei,pode-se
constataraincompatibilidadeeasseguraràparteumaindeniza-
ção
36
.
Oprocessoreferidoacimafoiultimadocomaterceiraparte
dareformaconstitucionalde2005
37
,queinstituiuaSuprema
CortedoReinoUnido.OTribunal,quetevecomposiçãoefuncio-
namentodisciplinadospeloStatutoryInstrumentn.1.604de
2009,ecomeçouafuncionarem1ºdeoutubrode2009,temjuris-
diçãorecursalsobretrêssistemaslegais:InglaterraeGales,Ir-
landadoNorteeEscócia.Oargumentodeterminanteparaain-
stituiçãodaCortefoianecessidadedesepararasfunçõeslegis-
lativaejudiciária,atéentãoconcentradasnaCâmaradosLordes.
SegundooprimeiroPresidentedaSupremaCorteinglesa,oexer-
cíciodetaisfunçõespelamesmainstituiçãoconfundiaa
1430/2051

1431. sociedadeeeracontrárioaoprincípiodaseparaçãodepoderes.
Nãohádúvidaqueareformaconcedepapelrelevanteaojudi-
ciárioinglês,enfatizandosuaindependênciaemrelaçãoaosout-
ros poderes do Estado
38
.
Afigura-secorretoafirmarqueoReinoUnidoassistiu,na
últimadécadapelomenos,umcrescimentoexpressivonaingerên-
ciadasCortessobreosváriosníveisdegoverno.Aprogressiva
flexibilizaçãodosrequisitosedaextensãodocontroledomérito
dosatosnormativotevecomoresultado,naspalavrasdeSunkin,
“muitosexemplosdeenvolvimentojudicialnaspolíticasgoverna-
mentais,incluindodecisõesqueafetaramapolíticaeducacional,
aslicençasparaempresasdecomunicação,aregulaçãodotrans-
porteaéreo,asfinançaspúblicaseaspolíticasdebemestarso-
cial”
39
.
Daíidentificarem-setambémnoReinoUnidooscontornos
de uma jurisdição constitucional de caráter bastante complexo
40
.
3.2.1.Digressõesacercadaaberturaaodireito
internacional
OEstadoconstitucional,compreendidoatualmentecomo
Estadoconstitucionalcooperativo,éumprojetouniversal,apesar
dadiversidadetipológicaentreospaísesedasdiferençasentre
suas culturas nacionais.
Estadosconstitucionaisnãoexistemmaisapenasparasi
mesmos,mas,também,comoreferênciasparaosoutrosEstados-
membrosdeumacomunidade
41
,emummodelodecooperação
capazdepermitir,aomesmotempo,apreservaçãodesuascarac-
terísticasnacionais,mascomvocaçãocrescenteparaointercâm-
bio no plano internacional.
SãoospróprioselementosdoEstadoconstitucionalquein-
dicamomodelodecooperaçãointernacional.Osprocedimentos
deconcretizaçãodasdemocracias,aindependênciadajurisdição
—principalmentedajurisdiçãoconstitucional—eosmecanis-
mosdeproteçãointernaeexternadosdireitoshumanossãodecis-
ivosparaaconsagraçãodeummodelodecooperaçãoentreos
Estados
42
.
1431/2051

1432. AimagemdacomunidadeuniversaldosEstadosconstitu-
cionaisevidenciaqueoEstadoconstitucionalnãomaisterásuas
referênciasapenasemsi,masnosseussemelhantes,queserão
comoespelhosarefletirimagensunsdosoutrosparaaidenti-
ficaçãodesipróprios.Amanifestaçãodessefenômenoocorrerá
pormeiodeprincípiosgerais,notadamenteosqueconsagrarem
direitoshumanosuniversais(comoaquelasdeobjetivoseduca-
cionais,pazmundial,proteçãoaomeioambiente,amizade,co-
operaçãoeajudahumanitária)
43
.Evidente,portanto,arelação
diretaentreaconcepçãodeumEstadoconstitucionalcooperativo
e a temática da proteção dos direitos humanos.
Quantoaisso,especificamentenocontextoamericano,
ressalte-sequealémdemençõesexpressasa“América”,
“AméricaLatina”e“AméricaCentral”emdiversasConstituições
dospaísesquecompõemocontinente,sejanopreâmbuloouno
textonormativo,noplanosupranacionalmerecemdestaquea
CartadaOrganizaçãodosEstadosAmericanos(CartadeBogotá),
eaConvençãoAmericanasobreDireitosHumanos(PactodeSan
José da Costa Rica)
44
.
Nessemesmosentido,hádisposiçõesdaConstituição
brasileirade1988queremetemointérpretepararealidadesnorm-
ativasrelativamentediferenciadasemfacedaconcepçãotradi-
cionaldodireitointernacionalpúblico.Assim,oparágrafoúnico
doart.4ºdaConstituiçãoestabelecequea“RepúblicaFederativa
doBrasilbuscaráaintegraçãoeconômica,política,socialecultur-
aldospovosdaAméricaLatina,visandoàformaçãodeuma
comunidadelatino-americanadenações”;dispositivoconstitu-
cionalquerepresentaumaclaraopçãodoconstituintepelainteg-
raçãodoBrasilemorganismossupranacionais
45
.Damesma
forma,o§4ºdoart.5º—acrescentadapelaEmendaConstitu-
cionaln.45,de2004—dispõeque“oBrasilsesubmeteàjuris-
diçãodeTribunalPenalInternacionalacujacriaçãotenhamani-
festado adesão.”
Háumatendênciacontemporâneadoconstitucionalismo
mundialdeprestigiarasnormasinternacionaisdestinadasàpro-
teçãodosdireitosfundamentaisdohomem.Porconseguinte,a
partirdesseuniversojurídicovoltadoaosdireitosegarantiasfun-
damentais,asconstituiçõesnãoapenasapresentammaiores
1432/2051

1433. possibilidadesdeconcretizaçãodesuaeficácianormativa,como
tambémsomentepodemserconcebidasemumaabordagemque
aproxime o Direito Internacional do Direito Constitucional.
Énessecontextoquedevesercompreendidaaimportância
eaatualidadedapropostadeumaCartadeDireitosHumanosdo
Mercosul,ouseja,umcatálogointernacionaldedireitoshumanos
a ser seguido por todos os países- -membros.
Nãohádúvidadequeaproteçãodosdireitosfundamentais
noâmbitodoMercosulpressupõe,invariavelmente,queassuas
instituiçõessejamdotadasdepoderdedecisãodemodoaatuarem
comogarantidorasdedireitosfundamentais.Detalforma,uma
CortedeJustiçadoMercosulteriaoimportantepapeldeorientar
aatuaçãodosEstados-membrosrumoaumaefetivauniversaliza-
ção da proteção dos Direitos Fundamentais.
ApartirdeumaCartadeDireitosHumanosdoMercosul,
caberiaàCortedeJustiçadoMercosulatuarparaaconstruçãode
umdireitocomumentreospaísesdobloco,articulandoasre-
lações entre os Tribunais Constitucionais dos países-membros.
Quantoaesseimportanteaspecto,aexperiênciaeuropeia
certamenteservedeguiaparasoluçãodecomplexosproblemas
relacionadosàcompatibilizaçãoentreumaordemjurídica
comunitáriaeasdiferentesordensjurídicasnacionaisqueesse
tipo de proposta, aqui defendida, suscita.
Umadificuldadearespeitodaviabilidadedeseadmitira
doutrinadasupremaciadaordemcomunitáriasobreodireito
nacionaldizrespeito,dopontodevistadostribunaisinternos,de
seaceitarasupremaciadodireitocomunitáriosemagarantiade
queessedireitosuperiornãoviolariadireitosfundamentaisao
patrimônio jurídico de um Estado-membro individual
46
.
Noâmbitoeuropeu,umareferênciaimportanteaessere-
speitoéocasodenominadoSolange(Enquanto),emqueo
TribunalConstitucionalalemãopronunciouumdosjulgamentos
maiscontroversosemtodaahistóriadorelacionamentoentrea
CorteEuropeiadeJustiçaeostribunaisconstitucionais:o
Tribunalconsiderouqueenquanto(Solange)odireitocomunitário
nãodispusessedeumcatálogodedireitosfundamentaisemanado
deumparlamentoesimilaraocatálogodedireitosfundamentais
estabelecidopelaLeiFundamentaldeBonn,caberiaaoTribunal
1433/2051

1434. Constitucionalverificaracompatibilidadedodireitocomunitário
comosdireitosfundamentaisconsagradosnosistemajurídico
alemão,decisãoqueclaramenteminavaaautoridadedasinstitu-
içõescomunitárias,namedidaemquepunhaemdúvidasua
autoridade para proteger direitos humanos e fundamentais
47
.
Ressalte-se,noentanto,queem1977,oParlamento
Europeu,oConselhoEuropeueaComissãoEuropeiaproduziram
aDeclaraçãoConjuntasobreDireitosFundamentais,emquese
enfatizavaaimportânciadorespeitoaosdireitosfundamentais
consagradosnastradiçõesconstitucionaisdosEstados-membrose
naConvençãoEuropeiadeDireitosHumanos.Diantedisso,jáem
1986,oTribunalConstitucionalalemãoemumnovocaso—cha-
madopeladoutrinadeSolangeII—proferiudecisãosegundoa
qualodireitocomunitário,pormeiodajurisprudênciadaCortede
Luxemburgo,jádemonstravaumgrausatisfatóriodeproteçãoaos
direitosfundamentaise,enquantoessegrausatisfatóriodepro-
teçãofosseassegurado,nãoanalisariaacompatibilidadedosatos
comunitáriosemfacedosdireitosfundamentaisestabelecidosna
LeiFundamental.Assim,oTribunalConstitucionalpassouaad-
otarumaposturademaiordeferênciaaodireitocomunitário,mas
manteve,apartirdousodafórmula“enquanto”,apossibilidade
deumapossívelrupturacasodeterminadascondiçõesocorressem,
coerentemente com a conclusão tomada no casoSolange I
48
.
Écerto,poroutrolado,quenaprópriaComunidade
Europeia,antesmesmodesecogitardapromulgaçãodeuma
Constituiçãoeuropeia,vinha-sedesenvolvendoumsistemade
controledeatoscomunitáriosemfacedosatosbásicosda
Comunidadeedosdireitosfundamentais,alicompreendidos
comoprincípiosgeraisdedireito.Éamplaapossibilidadedepro-
vocaçãodoTribunaldeJustiça.Estãolegitimadosparapropor
açãooConselho,aComissão,osEstados-membros(art.230,2)e
tambémaspessoasnaturaisoujurídicas,desdequeafetadasdireta
eindividualmenteporaçãoouregulamentodaComunidade(art.
230,4)
49
.OTratadodeMaastrichtestabeleceunoart.234
50
ane-
cessidadedeque,emcasodedúvidasobrealegitimidadedeato
comunitário,ojuizlocalsusciteacontrovérsiaperanteoTribunal
deJustiçaEuropeu.Trata-sedeprovidênciaqueguardaestrita
1434/2051

1435. semelhançacomoprocessodecontroleconcretodosistemacon-
centrado
51
.
TambémaCorteEuropeiadeDireitosHumanos,sediada
emEstrasburgo,desempenhaumpapelmuitosimilaraodasCor-
tesConstitucionaisnacionais,especialmentenoqueconcerneà
questãodadefesadosdireitoshumanosnaEuropa.Emborase
apontecomodéficitnoprocedimentodaCorteEuropeiaaausên-
ciadedecisãodecarátercassatório,afigura-seinequívocoque“o
efeitodojuízodeconstatação”(Feststellungswirkung)eaoutorga
deumaindenizaçãoadequada(Convenção,art.41)acabampor
produzir um resultado satisfatório no caso concreto
52
.
Essequadroevolutivododireitocomunitárioeuropeunos
apresentaumaideiadosproblemasdecompatibilizaçãoentreuma
ordemjurídicasupranacionaleasdiferentesordensjurídicas
nacionaisqueacriaçãodeumaCortedeJustiçadoMercosulpo-
deriagerar;noentanto,talexperiêncianãodeveserentendida
comoumpresságiodefuturosproblemas,massimcomoguia
parasepensarpreventivamenteemcomosolucioná-lose,acima
detudo,comoumexemplopositivodosbenefíciosqueumsis-
temacomunitáriodeproteçãodosdireitoshumanospodegerar
paraagarantiadosdireitosdoscidadãosdospaíses-membrosde
uma comunidade de Estados.
3.3. Os diferentes tipos de inconstitucionalidade
3.3.1. Considerações preliminares
Adoutrinaconstitucionalesforça-seporestabeleceruma
adequadaclassificaçãodosdiferentestiposoumanifestaçõesde
inconstitucionalidade.Eadogmáticatradicionalseenriquece,a
cadadia,comnovasdistinções,elaboradaspelosdoutrinadores,
ou identificadas na cotidiana atividade dos tribunais.
Comojávisto,procede-seàdistinçãoentreainconstitu-
cionalidadeformalouorgânicaeainconstitucionalidadematerial,
tendoemvistaconsideraçõesrelativasaoconteúdodanormaou
às regras de caráter procedimental
53
.
Cogita-se,igualmente,dachamadainconstitucionalidade
poraçãoedainconstitucionalidadeporomissão.Ainconstitu-
cionalidadeporaçãopressupõeumacondutapositivado
1435/2051

1436. legislador,quesenãocompatibilizacomosprincípiosconstitu-
cionalmenteconsagrados.Aorevés,ainconstitucionalidadepor
omissãodecorre,fundamentalmente,deumalacunainconstitu-
cional(verfassungswidrigeLucke),oudodescumprimentoda
obrigaçãoconstitucionaldelegislar(NichterfullungvonGesetzge-
bungsaufträgen)
54
.
Algunsdoutrinadorescontemplam,também,adistinção
entreinconstitucionalidadeorigináriaeinconstitucionalidadesu-
perveniente,considerandoosdiversosmomentosdeediçãodas
normasconstitucionaiseaseventuaismudançasocorridasnasitu-
ação fática imperante quando da edição da lei
55
.
Registraadoutrina,ainda,aexistênciadachamadaincon-
stitucionalidadedenormasconstitucionais(verfassungswidrige
Verfassungsnormen).Aqui,identificam-seduascorrentes:a)uma
queadmiteainconstitucionalidadedenormasconstitucionaisori-
ginárias;b)outraquesugere,apenas,apossibilidadedecontra-
diçãoentreasnormasconstitucionaisiniciaiseoutras,oriundas
de processo de revisão ou de emenda
56
.
Nãosedeveomitiracomplexaquestãoatinenteaoprocesso
deinconstitucionalizaçãodanormaconstitucional(derProzess
desVerfassungswidrigwerdensvonGezetzen)esuasconsequên-
cias sob a ótica da dogmática jurídica
57
.
3.3.2.Inconstitucionalidadeformaleinconstitucionalid-
ade material
Costuma-seprocederàdistinçãoentreinconstitucionalidade
formalematerial,tendoemvistaaorigemdodefeitoquemacula
o ato questionado.
3.3.2.1. Inconstitucionalidade formal
Osvíciosformaisafetamoatonormativosingularmente
considerado,sematingirseuconteúdo,referindo-seaospres-
supostos e procedimentos relativos à formação da lei.
Osvíciosformaistraduzemdefeitodeformaçãodoato
normativo,pelainobservânciadeprincípiodeordemtécnicaou
procedimentaloupelaviolaçãoderegrasdecompetência.Nesses
1436/2051

1437. casos,viciadoéoatonosseuspressupostos,noseuprocedimento
de formação, na sua forma final
58
.
Nodireitoconstitucionalbrasileiro,lavrou-seintensacon-
trovérsiasobreaeficáciaconvalidatóriadasançãoapostapelo
ChefedoExecutivoaprojetoseivadospelausurpaçãodeinici-
ativareservada.Respeitávelcorrentedoutrinária,integradapor
ThemístoclesCavalcanti,SeabraFagundes,PontesdeMirandae
JoséAfonsodaSilva,emprestouadesãoàtesedaconvalidação.
Outros,comoFranciscoCampos,CaioTácitoeManoel
Gonçalves Ferreira Filho, perfilharam orientação diversa
59
.
SegundoJoséAfonsodaSilva,“aregradereservatem
comofundamentopôrnadependênciadotitulardainiciativaa
regulamentaçãodosinteressesvinculadosacertasmatérias.Não
setratadeadotaraquiatendênciaquedistingueascláusulascon-
stitucionaisemdiretóriasemandatoriais.Pois,aregradareserva
éimperativanoquetangeasubordinaraformaçãodaleiàvont-
adeexclusivadotitulardainiciativa.Ora,essavontadepodeatuar
emdoismomentos:nodainiciativaenodasanção.Faltandoa
suaincidência,oatoénulo;masseelaincidircomsanção,satis-
feita estará a razão da norma de reserva”
60
.
EsseentendimentologrouserreferendadopeloSupremo
TribunalFederal,consagrando-se,inicialmente,queafaltadeini-
ciativadoExecutivoficasanadacomasançãodoprojetodelei
61
.
JánavigênciadaConstituiçãode1967/69,estabeleceu-seori-
entaçãocontrária,afirmando-sequeasançãonãomaissuprea
falta de iniciativa,ex vido art. 57, parágrafo único
62
.
JásoboimpériodaConstituiçãode1988discutiu-seale-
gitimidadedeleiestadualquenãoteriaobservadoodispostono
art.169.ACortechegouàconclusãodequeaquinãosecuidava
dequestãodavalidade,mas,tãosomente,dequestãodeeficácia
do diploma legislativo.
Afirma-se,tradicionalmente,aimpossibilidadedeseapre-
ciar,nojuízodeconstitucionalidade,asquestõesinternacorporis
dasCasasLegislativas.Amatériaaparecerevestida,nãoraras
vezes,deumconteúdomístico,deumapretensaindenidadedos
atosinternosdoCongressoàinvestigaçãojudicial.Aconsolid-
açãodosistemadecontrole,comamplopoderparajulgaras
questõesconstitucionais,colocaemdúvidaaexatidãodesse
1437/2051

1438. entendimento.Seasleisouasemendasconstitucionaissãopassí-
veisdeapreciaçãonojuízodeconstitucionalidade,nãoseafigura
plausívelassegurarindenidadeaosregimentosinternosdasCasas
Legislativas
63
.
Nodireitobrasileiro,reconhece-se,igualmente,anãocen-
surabilidadedosatosexclusivamenteinternacorporis.Assim,o
SupremoTribunalFederaltemassentado,v.g.,que“matériare-
lativaàinterpretaçãodenormasderegimentolegislativoéimune
àcríticajudiciária,circunscrevendo-senodomíniointernacor-
poris”
64
.PosteriormenteaCortepassouaentenderquesea
questãodiscutidadisserrespeitoaoprocessolegislativoprevisto
naConstituiçãoFederal,principalmentenoqueforatinenteao
trâmitedeemendaconstitucional(art.60),épossíveladiscussão
judicial,umavezqueelapassaaterestaturadecontrovérsiacon-
stitucional.Outrossim,normaregimentalofensivaàConstituição
também autoriza o exame judicial
65
.
Comoacentuado,nãoseinfirmaaaferiçãodaregularidade
formaldalei,nostermosestabelecidospeloTextoMagno.Ocon-
troledeconstitucionalidadenãosemostraadequado,porém,aob-
staratramitaçãodoprojetodeleioudepropostadeemendacon-
stitucional,considerando-sequeaviolaçãosóocorrerádepoisde
oprojetosetransformaremleioudeapropostadeemendavira
seraprovada
66
.Nessesentido,observouoMinistroMoreiraAlves
que,nessescasos,“ainconstitucionalidade(...)nãoseráquantoao
processodaleioudaemenda,mas,aocontrário,serádaprópria
leioudaprópriaemenda,razãoporquesópoderáseratacadade-
pois da existência de uma ou de outra”
67
.
3.3.2.2. Inconstitucionalidade material
Osvíciosmateriaisdizemrespeitoaopróprioconteúdoou
aoaspectosubstantivodoato,originando-sedeumconflitocom
regras ou princípios estabelecidos na Constituição
68
.
Ainconstitucionalidadematerialenvolve,porém,nãosóo
contrastediretodoatolegislativocomoparâmetroconstitucional,
mastambémaaferiçãododesviodepoderoudoexcessode
poder legislativo
69
.
1438/2051

1439. Épossívelqueovíciodeinconstitucionalidadesubstancial
decorrentedoexcessodepoderlegislativoconstituaumdosmais
tormentosostemasdocontroledeconstitucionalidadehodierno.
Cuida-sedeaferiracompatibilidadedaleicomosfinsconstitu-
cionalmenteprevistosoudeconstataraobservânciadoprincípio
daproporcionalidade,istoé,deseprocederàcensurasobreaad-
equação e a necessidade do ato legislativo
70
.
Oexcessodepodercomomanifestaçãodeinconstitucional-
idadeconfiguraafirmaçãodacensurajudicialnoâmbitodadiscri-
cionariedadelegislativaou,comoassentenadoutrinaalemã,na
esferadeliberdadedeconformaçãodolegislador(gesetzge-
berische Gestaltungsfreiheit)
71
.
Comosevê,ainconstitucionalidadeporexcessodepoder
legislativointroduzdelicadaquestãorelativaaoslimitesfuncion-
aisdajurisdiçãoconstitucional.Nãosetrata,propriamente,de
sindicarosmotivosinternosdavontadedolegislador(motiviin-
terioridellavolizionelegislativa)
72
.Tambémnãosecuidadein-
vestigar,exclusivamente,afinalidadedalei,invadindosearare-
servadaaoPoderLegislativo.Issoenvolveriaopróprioméritodo
ato legislativo
73
.
Na Alemanha, o TribunalConstitucional
(Bundesverfassungsgericht)assentou,emumadesuasprimeiras
decisões(23-10-1951),queasuacompetênciacingia-seàapre-
ciaçãodelegitimidadedeumanorma,sendo-lhedefesocogitarde
suaconveniência.Todavia,“aquestãosobrealiberdadediscri-
cionáriaoutorgadaaolegislador,bemcomosobreoslimitesdessa
liberdade,éumaquestãojurídicasuscetíveldeaferiçãojudi-
cial”
74
.
Oconceitodediscricionariedadenoâmbitodalegislação
traduz,aumsótempo,ideiadeliberdadeedelimitação.
Reconhece-seaolegisladoropoderdeconformaçãodentrode
limitesestabelecidospelaConstituição.E,dentrodesseslimites,
diferentescondutaspodemserconsideradaslegítimas
75
.Veda-se,
porém,oexcessodepoder,emqualquerdesuasformas(Verbot
derErmessensmissbrauchs;VerbotderErmessensuberschreit-
ung).Poroutrolado,opoderdiscricionáriodelegislarcontempla,
1439/2051

1440. igualmente,odeverdelegislar.Aomissãolegislativaparece
equiparável, nesse passo, ao excesso de poder legislativo
76
.
Adoutrinaidentificacomotípicamanifestaçãodoexcesso
depoderlegislativoaviolaçãoaoprincípiodaproporcionalidade
oudaproibiçãodeexcesso(Verhältnismässigkeitsprinzip;Uber-
massverbot),queserevelamediantecontraditoriedade,incon-
gruência,eirrazoabilidadeouinadequaçãoentremeiosefins
77
.
Nodireitoconstitucionalalemão,outorga-seaoprincípiodapro-
porcionalidade(Verhältnismässigkeit)ouaoprincípiodaproib-
içãodeexcesso(Ubermassverbot),qualidadedenormaconstitu-
cional não escrita, derivada do Estado de Direito
78
.
Autilizaçãodoprincípiodaproporcionalidadeoudaproib-
içãodeexcessonoDireitoconstitucionalenvolve,comoobser-
vado,aapreciaçãodanecessidade(Erforderlichkeit)eadequação
(Geeignetheit) da providência legislativa.
Quantoàproibiçãodeproteçãoinsuficiente,adoutrinavem
apontandoparaumaespéciedegarantismopositivo,aocontrário
dogarantismonegativo(queseconsubstancianaproteçãocontra
osexcessosdoEstado),jáconsagradopeloprincípiodapropor-
cionalidade.Aproibiçãodeproteçãoinsuficienteadquireim-
portâncianaaplicaçãodosdireitosfundamentaisdeproteção,ou
seja,naquelescasosemqueoEstadonãopodedeixardeproteger
de forma adequada esses direitos
79
.
Dessaforma,paraalémdacostumeiracompreensãodo
princípiodaproporcionalidadecomoproibiçãodeexcesso(já
fartamenteexploradapeladoutrinaejurisprudênciapátrias),há
outrafacetadesseprincípio,aqualabrangeumasériedesitu-
ações,dentreasquaisépossíveldestacaradaproibiçãodepro-
teção insuficiente de determinada garantia fundamental.
3.3.3. Inconstitucionalidade originária e superveniente
3.3.3.1. Considerações preliminares
Procede-seàdistinçãoentreinconstitucionalidadeoriginária
einconstitucionalidadesupervenientetendoemvistaosdiversos
momentos da edição das normas constitucionais.
SeanormalegaléposterioràConstituição,tem-seumcaso
típicodeinconstitucionalidade(inconstitucionalidade).Sese
1440/2051

1441. cuida,porém,decontradiçãoentreanormaconstitucionalsuper-
venienteeodireitoordináriopré-constitucional,indaga-seseser-
ia caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.
Considera-se,igualmente,queleieditadaemcompatibilid-
adecomaordemconstitucionalpodeviratornar-secomelain-
compatívelemvirtudedemudançasocorridasnasrelaçõesfáticas
ou na interpretação constitucional
80
.
Essasquestõestêmenormerelevânciaprática,poisreper-
cutemdiretamentesobreacompetênciadosórgãosjudiciaisin-
cumbidosdedirimi-las.Seeventualconflitoentreodireitopré-
constitucionaleodireitoconstitucionalsupervenienteresolve-se
noplanododireitointertemporal,hádesereconheceracom-
petênciadetodososórgãosjurisdicionaisparaapreciá-lo.Aore-
vés,sesecuidadequestãodeinconstitucionalidade,aatribuição
deveráserexercidapelosórgãosjurisdicionaisespeciaiscompet-
entesparadirimircontrovérsiasdessaíndole,segundoaforma
adequada.
Adistinçãoentreinconstitucionalidadeorigináriaesuper-
venientedepende,fundamentalmente,doprópriosistemaadotado,
podendoentender-sequeasuperveniênciadenormaconstitucion-
alimportanaderrogaçãododireitoanteriorcomelaincompatível.
E,nessecaso,aquestãodeixadesermatériadecontroledecon-
stitucionalidadeepassaaserconsideradacomtodasassuasim-
plicações, no âmbito de direito intertemporal
81
.
Algunsdoutrinadoresconsideramqueasituaçãodeincom-
patibilidadeentreumanormalegaleumpreceitoconstitucional
supervenientetraduzumavaloraçãonegativadaordemjurídica,
devendo,porisso,sercaracterizadacomoinconstitucionalidade,e
não simples revogação
82
.
Dacontrovérsiasobreacaracterizaçãodoconflitoentreo
direitoanterioreaConstituiçãoocupou-seoTribunalConstitu-
cionalitaliano,deinício,tendofirmadooentendimento“nosen-
tidodequetodocontrasteentreumaleianterioreaConstituição
produz,antesdeumaab-rogação,umailegitimidadeconstitucion-
al”
83
.TambémaConstituiçãoportuguesa,de1976,consagrao
controledeconstitucionalidadedodireitoanterior(art.282º,n.
4)
84
.
1441/2051

1442. Outrosordenamentosconstitucionais,comooalemão,de
1919ede1949,eobrasileiro,de1891,de1934ede1937(arts.
83,187e183),consagraram,demodoexpresso,aschamadasnor-
masderecepção(Rezeptionsnorm),quecontêm,fundamental-
mente,duasdisposições:a)odireitovigenteantesdapromul-
gaçãodaConstituiçãodevecontinuaravigorarenbloc;b)o
direitoincompatívelcomaConstituiçãoteráasuavigênciainter-
rompidacomaentradaemvigordenovotextoconstitucional
85
.
Nessesentido,estabeleceu-se,noart.178,§2º,daConstituição
deWeimar,que“asdemaisleiseregulamentoscontinuamem
vigor,desdequenãoestejamemcontradiçãocoma
Constituição”.
Taiscláusulasderecepçãoensejaramoentendimentode
queacolisãodenormasnãohaveriadeserconsideradaemface
doprincípiodasupremaciadaConstituição,esimtendoemvista
aforçaderrogatóriadalexposterior.OpróprioTribunalConstitu-
cionalalemãoconsideraqueodeverdesuscitaraquestãodein-
constitucionalidade,nocontroleconcretodenormas,adstringe-se
àsleisposterioresàConstituição
86
.Emverdade,oBundesverfas-
sungsgerichtpareceter-sevalidoaquideumasoluçãodecom-
promissoparacompatibilizarposiçõesantagônicas.OTribunal
entendequeaexpressãolei(Gesetz),contidanoart.100,I,que
disciplinaocontroleconcretodenormas,refere-se,tãosomente,
àsleisemsentidoformaleditadasapósapromulgaçãodaCon-
stituição (nachkonstitutionelles Gesetz)
87
.
Dessarte,osjuízesetribunaisordináriosnãoestãocom-
pelidosasubmeteraoTribunalConstitucionalasquestõesatin-
entesàcompatibilidadeentreodireitoanterioreaLeiFunda-
mental,umavezquenãosevislumbraqualquerriscoparaaautor-
idadedolegisladorconstitucional.Eessaautoridadenãoseria
afetadaemcasodesimplesconstataçãodeincompatibilidadese-
gundooprincípiolexposteriorderogatpriori
88
.Aorevés,ocon-
troleabstratodenormas,previstonoart.93,par.1º,n.2,daLei
Fundamental,quepressupõedivergênciaoudúvidasobreacom-
patibilidadeformaloumaterialdedireitofederalouestadualcom
aLeiFundamental,podetercomoobjetodireitoanteriorousu-
perveniente à Constituição
89
.
1442/2051

1443. Comosevê,aquestãotranscendeoâmbitomeramente
acadêmico,assumindonítidointeresseprático.Sesetratade
matériadedireitointertemporal,dispensávelseafiguraaadoção
dosprocedimentosaplicáveisàdeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade,podendoqualquerjuiz,aoapreciarumcasoconcreto,deixar
deaplicaraleianterior.Amatériarefugirá,pois,aoâmbitode
juízodeconstitucionalidade,situando-senaesferadasimplesap-
licação do direito (Rechtsanwendungsrecht)
90
.
Se,aorevés,aincompatibilidadeentreumadisposiçãolegal
eumanormaconstitucionalcaracterizaumainconstitucionalid-
ade,otemahádeserapreciadopelasCortesConstitucionais,se
forocaso,tomando-setodasascautelasinerentesaoprocessode
declaraçãodeinconstitucionalidade.DaíasseverarVictorNunes
Lealque“oproblemanãoébizantino,porqueaConstituiçãoex-
igemaioriaqualificadaparaadeclaraçãodeinconstitucionalidade
pelostribunais(art.200)epermitequeoSenadosuspenda,noto-
doouemparte,aexecuçãodaleioudecretodeclaradosincon-
stitucionaispordecisãodefinitivadoSupremoTribunalFederal
(art. 64)”
91
.
AorientaçãojurisprudencialdoSupremoTribunal,soba
Constituiçãode1967/69,nãodeixavadúvidadequeacompatibil-
idadedodireitoanteriorcomnormaconstitucionalsuperveniente
haveriadeseraferidanoâmbitododireitointertemporal
92
.
Assim,naRp.946,oSupremoTribunalreconheceuqueoart.
902,§1º,daConsolidaçãodasLeisdoTrabalhohaviasidore-
vogadopelaCartaMagnade1946
93
.TambémnaRp.969,con-
statouoTribunaladerrogaçãodosarts.75,§1º,daLein.1.341,
de30-1-1951,e27,§1º,daLein.4.737,de15-7-1965,peloart.
125daConstituiçãoFederalde1967
94
.E,naRp.1.012,nãose
conheceudaarguiçãodeinconstitucionalidaderelativaàLein.
5.048,de22-12-1958,doEstadodeSãoPaulo,tendooMinistro
MoreiraAlvesressaltadoque“aleiordináriaanterior,aindaque
emchoquecomaConstituiçãovigorantequandodesuapromul-
gação,ouestáemconformidadecomaConstituiçãoatual,e,port-
anto,nãoestáemdesarmoniacomaordemjurídicavigente,ouse
encontrarevogadapelaConstituiçãoemvigor,secomelaincom-
patível”
95
.
1443/2051

1444. Nãopareciasubsistirdúvida,pois,quantoaoefeitoderrog-
atório,noprocessodecontrariedadeentrenormaconstitucional
supervenienteeodireitoordinárioemvigornoregimede1967/
69.
AConstituiçãobrasileirade1988nãotratouexpressamente
daquestãorelativaàconstitucionalidadedodireitopré-constitu-
cional.AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,quese
desenvolveusobavigênciadaConstituiçãode1967/69,tratava
dessacolisão,talcomojámencionado,combasenoprincípioda
lex posterior derogat priori.
JásoboimpériodanovaConstituiçãoteveoSupremo
TribunalFederaloportunidadedediscutiramplamenteaquestão
naADIn2,darelatoriadoMinistroPauloBrossard.Emborao
tematenhasuscitadocontrovérsia,provocadapelaclaramanifest-
açãodoMinistroSepúlvedaPertenceemfavordarevisãodajur-
isprudênciaconsolidadadoTribunal
96
,prevaleceuatesetradi-
cional, esposada pelo Ministro Paulo Brossard.
Emsíntese,sãoosseguintesosargumentosexpendidospelo
Ministro Brossard:
“Disse-sequeaConstituiçãoéaleimaior,oualeisuprema,oua
leifundamental,eassimsedizporqueelaésuperioràlei
elaboradapelopoderconstituído.Nãoforaassimealeiaelacon-
trária,obviamenteposterior,revogariaaConstituiçãosemaobser-
vância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração.
Decorredaíquealeisópoderáserinconstitucionalseestiverem
litígiocomaConstituiçãosobcujopálioagiuolegislador.Acor-
reçãodoatolegislativo,ousuaincompatibilidadecomaleimaior,
queomacula,hádeserconferidacomaConstituiçãoquedelimita
ospoderesdoPoderLegislativoqueelaboraalei,eacujoimpério
o legislador será sujeito. E em relação a nenhuma outra.
OlegisladornãodeveobediênciaàConstituiçãoantiga,járe-
vogada,poiselanãoexistemais.Existiu,deixoudeexistir.Muito
menosaConstituiçãofutura,inexistente,porconseguinte,pornão
existirainda.Deresto,sóporadivinhaçãopoderiaobedecê-la,uma
vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente.
ÉporestasingelíssimarazãoqueasleisanterioresàConstituição
nãopodemserinconstitucionaisemrelaçãoaela,queveioater
existênciamaistarde.Seentreambashouverinconciliabilidade,
1444/2051

1445. ocorrerárevogação,dadoque,poroutroprincípioelementar,alei
posteriorrevogaaleianteriorcomelaincompatívelealeicon-
stitucional,comoleiqueé,revogaasleisanterioresqueselhe
oponham”
97
.
Adespeitodasobjeçõesbemfundamentadassuscitadas
peloMinistroPertence—firmenaconvicçãodequerecusaravia
daaçãodiretaparaaferiraconstitucionalidadedasnormasanteri-
oresàConstituiçãoéexpurgardoSTFmissãoeresponsabilidade
quesãosuas,bemcomodequequalificarderevogaçãoofenô-
menodecomparaçãodacompatibilidadeentreumanormaea
Constituiçãonãoexcluiapossibilidadedetambémentendê-lo
comocontroledeconstitucionalidade,portanto,sindicávelpela
viadaaçãodiretaperanteaCorteConstitucional—,ajurispru-
dênciadoSupremoTribunalFederalcontinuaaentenderquea
questãodainconstitucionalidadesomentesepõequandosecuida
de lei posterior à Constituição.
Anote-se,todavia,que,emjulgamentorealizadoem
1º-8-2006,oTribunalrejeitouapreliminardenãoconhecimento
daADI3.619
98
,propostacontraosarts.34,§1º,e170,I,daCon-
solidaçãodoRegimentoInternodaAssembleiaLegislativado
EstadodeSãoPaulo.Ressaltouorelator,MinistroErosGrau,que
ospreceitosimpugnados,emborareproduzissemnormasassemel-
hadasveiculadasoriginalmentenaResoluçãon.576/70,estavam
inseridosnoAton.1,de2005,queconsolidou,emtextoúnico,
diversasresoluçõesanteriores.É,portanto,afirma,“posteriorà
vigenteConstituiçãodoBrasil,sendorevestidodeautonomiasu-
ficienteparasersubmetidoaocontroleconcentradodeconstitu-
cionalidade”.NaspalavrasdePertence,proferidasnomencionado
julgamento“umanormapré-constitucional,aoseincorporaraum
diplomapós-constitucional,queapoderiaalterar,transforma-se
emnormapós-constitucional,demodoaadmitir,conformeajur-
isprudência do Supremo, o controle abstrato”.
Observe-se,ainda,que,aoapreciaraADI3.833
99
,queim-
pugnouoDecretoLegislativon.444/2003emfacedaECn.41/
2003,oTribunalhouveporbemafirmarque,adespeitodese
cuidardedireitopré-constitucional,poderiaaCortereexaminar
1445/2051

1446. incidentalmente,emcontroleabstrato,arevogaçãoounãore-
cepção do direito anterior.
Trata-sedeumareorientaçãojurisprudencialquantoao
tema.
Otema,porém,perdearelevânciaprática,comoadvento
daLein.9.982/99,que,aoregulamentaraADPF,admitiuoex-
amediretodalegitimidadedodireitopré-constitucionalemface
da norma constitucional superveniente
100
.
3.3.3.2. Vício formal: inconstitucionalidade originária
Seacontrovérsiarelativaaosaspectosmateriaisdoatoas-
sumeocaráterdeumaautênticavexataquaestio,parecedominar
maioruniformidade,nadoutrina,noquetangeaosaspectosform-
ais.Assenta-seque,notocanteaospressupostosdeíndoleformal,
há de prevalecer o princípio dotempus regit actum
101
.
Nomesmosentido,asseveraGarcíadeEnterríaque“essa
inconstitucionalidadesupervenientehádereferir-seprecisamente
àcontradiçãodosprincípiosmateriaisdaConstituição,e,não,às
regrasformaisdaelaboraçãodasleisqueaConstituiçãoes-
tabelece no momento presente”
102
.
NoDireitoportuguês,nãosecolocaemdúvida,igualmente,
aintangibilidadedospressupostosdosatoslegislativosadotados
emfacedeleiconstitucionalsuperveniente
103
.RessaltaCanotilho
que“ainconstitucionalidadesupervenienterefere-se,emprincí-
pio,àcontradiçãodosactosnormativoscomasnormaseprincípi-
osmateriaisdaConstituiçãoenãoàcontradiçãocomasregras
formais ou processuais do tempo da sua elaboração”
104
.
Damesmaforma,amatériapareceisentademaiorescon-
trovérsiasentrenós.SepúlvedaPertence,aindacomoProcurador-
GeraldaRepública,enfatizou,emparecerde10-3-1987,quea
aferiçãoorigináriadovícioformal“éverdadetãoaxiomáticaque
poucos autores se preocupam em explicitá-la”
105
.
Concluiu Sepúlveda Pertence:
“Assim,ninguémdiscute,oCódigoComercial,de1850,sobrevive
incólumeàquedadoImpério,acujaConstituiçãosesubmeteraa
sua elaboração legislativa.
1446/2051

1447. Assim,também,oadventodaConstituiçãode1946,quenão
admitiadecretos-leis,nãoprejudicouaconstitucionalidadeformal
dos que se haviam editado sob o Estado Novo.
Deigualmodo,éóbvio,aEC6/63,abolindoadelegaçãolegis-
lativa,nãoafetouavalidadeformaldaquestionadaLD4/62,edit-
ada no exercício de delegação, ao seu tempo, permitida”
106
.
Nãodeixa,todavia,deprovocardúvidaacaracterizaçãoda
incompetênciasupervenientedoórgãolegiferante,mormentenos
regimesdeíndolefederativa
107
.Cuidar-se-iaaquidedefeitoform-
al ou material?
ACorteConstitucionalitalianatemreconhecidoavigência
dasleisestataisanterioresquedisciplinammatériaagorareser-
vadaàlegislaçãoregional,admitindoasuaintegraçãonoordena-
mentoregionalatéapromulgaçãodeleinova(princípiodacon-
tinuidade)
108
.
NoDireitoalemão,amatériamereceuespecialatençãodo
constituinte(LeiFundamental,arts.124a126),queoutorgouao
TribunalConstitucionalacompetênciaparadirimireventuais
dúvidassobreavigênciadeleicomodireitofederal(art.126).
Portanto,cabeàCorteConstitucionalaferir,noâmbitodocon-
troleconcretoouabstratodenormas,avigênciadeleipré-con-
stitucionalcomodireitofederal.Nãosetrata,pois,deverificara
validade,masaqualidadedanorma.“Avalidadedanorma—diz
Pestalozza—podeconstituirumaquestãopreliminar,masnãoo
objeto principal do processo”
109
.
Assim,tantopodeoTribunalconcluirquealeifoirevogada
porcontrariardispositivoconstitucionalquantoreconhecerasua
insubsistênciacomodireitofederal,ouconstataravigênciaen-
quanto direito federal
110
.
Entrenós,areferênciaaotemaparecelimitadaaosestudos
de Pontes de Miranda, que formula as seguintes proposições:
“SemprequeaConstituiçãodáàUniãoacompetênciasobrecerta
matériaehavialegislaçãoanterior,federalelocal,emcontradição,
aConstituiçãoab-rogououderrogoualegislaçãofederaloulocal,
emchoquecomaregrajurídicadecompetência.Nãoseprecisa,
1447/2051

1448. parasedecidiremtalsentido,quesecomponhaamaioriaabsoluta
do art. 116.
Sealegislação,queexistia,erasóestadual,oumunicipal,eaCon-
stituiçãotornoudecompetêncialegislativafederalamatéria,asu-
perveniênciadaConstituiçãofazcontrárioàConstituiçãoqualquer
atodeaplicaçãodessalegislação,noqueela,comanovaregra
jurídicadecompetência,seriasemsentido.Amaioriadoart.116
nãoénecessária.Aliter,sesóháaab-rogaçãoouaderrogação,se
inconstitucionalacontinuaçãodaincidência;e.g.,seantesdeser
estadual,oumunicipal,forafederal(discute-sesehárepristinação
ou inconstitucionalidade).
Sehavialegislaçãofederaleestadualeacompetênciapassoua
ser,tãosó,doEstado-membro,oudoMunicípio,alegislaçãofed-
eralpersiste,estadualizada,oumunicipalizada,respectivamente,
atéqueoEstado-membroouoMunicípioaab-rogue,ouderrog-
ue”
111
.
Evidentemente,nãohácogitardeumafederalizaçãodenor-
masestaduaisoumunicipais,porforçadealteraçãonaregrade
competência.Nessecaso,hádesereconhecereficáciaderrog-
atóriaànormaconstitucionalquetornoudecompetêncialegis-
lativafederalmatériaanteriormenteafetaaoâmbitoestadualou
municipal.
Todavia,sehavialegislaçãofederal,eamatériapassouà
esferadecompetênciaestadualoumunicipal,ocomplexonormat-
ivopromulgadopelaUniãosubsisteestadualizadooumunicipal-
izado,atéqueseprocedaàsuaderrogaçãoporleiestadualoumu-
nicipal.Éoquepareceautorizaropróprioprincípiodacontinuid-
ade do ordenamento jurídico
112
.
3.3.3.3.Configuraçãodainconstitucionalidadeemudançanas
relações fáticas ou jurídicas
Adoutrinaadmiteacaracterizaçãodainconstitucionalidade
da lei tendo em vista significativa alteração das relações fáticas.
Assim,anormalegalquenãopodiaseracoimadadeincon-
stitucional,aotempodesuaedição,torna-sesuscetíveldecensura
judicialemvirtudedeumaprofundamudançanasrelações
1448/2051

1449. fáticas,configurandooprocessodeinconstitucionalização(der
Prozess des Verfassungswidrigwerdens)
113
.
Adogmáticajurídicalimita-seadistinguirosatosconstitu-
cionaisdosatosinconstitucionais.Adeclaraçãodeinconstitucion-
alidadesupõeasimplesdeclaraçãoouosingeloreconhecimento
deumasituaçãopreexistente.Oprocessodeinconstitucionaliza-
ção(Verfassungswidrigwerden)nãosecolocacomoalternativa
dogmática,salvoquandoresultantedeumamudançadasrelações
fáticas.Eventualalteraçãonoentendimentojurisprudencial,com
aconsequenteafirmaçãodainconstitucionalidadedeumasitu-
ação,atéentãoconsideradaconstitucional,nãoautorizaacarac-
terizaçãodainconstitucionalidadesuperveniente
114
.Esforça-se
porcontornaroinevitávelembaraçodecorrentedessemodelo,
afirmandoqueamudançanoentendimentojurisprudencialense-
jouapenasoreconhecimentodainconstitucionalidade,anterior-
mente configurada
115
.
Talvezumdostemasmaisricosdateoriadodireitoeda
modernateoriaconstitucionalsejaaquelerelativoàevoluçãoda
jurisprudênciae,especialmente,apossívelmutaçãoconstitucion-
al,decorrentedeumanovainterpretraçãodaConstituição.Sea
suarepercussãonoplanomaterialéinegável,sãoinúmerososde-
safiosnoplanodoprocessoemgerale,sobretudo,doprocesso
constitucional.
Nesse sentido, vale registrar a douta observação de Larenz:
“Deentreosfactoresquedãomotivoaumarevisãoe,comisso,
frequentemente,aumamodificaçãodainterpretaçãoanterior,cabe
umaimportânciaproeminenteàalteraçãodasituaçãonormativa.
Trata-seaestepropósitodequeasrelaçõesfácticasouusosqueo
legisladorhistóricotinhaperantesieemconformidadeaosquais
projectouasuaregulação,paraosquaisatinhapensado,variaram
detalmodoqueanormadadadeixoudese‘ajustar’àsnovasre-
lações.Éofactortemporalquesefaznotaraqui.Qualquerleiestá,
comofactohistórico,emrelaçãoactuantecomoseutempo.Maso
tempotambémnãoestáemquietude;oquenomomentodagênese
daleiactuavademododeterminado,desejadopelolegislador,
podeposteriormenteactuardeummodoquenemsequerolegis-
ladorpreviu,nem,seopudesseterprevisto,estariadispostoa
aprovar.Mas,umavezquealei,dadoquepretendetertambém
1449/2051

1450. validadeparaumamultiplicidadedecasosfuturos,procuratam-
bémgarantirumacertaconstâncianasrelaçõesinter-humanas,a
qualé,porseulado,pressupostodemuitasdisposiçõesorientadas
paraofuturo,nemtodaamodificaçãoderelaçõesacarretaporsi
só,deimediato,umaalteraçãodoconteúdodanorma.Existea
princípio,aoinvés,umarelaçãodetensãoquesóimpeleauma
solução—porviadeumainterpretaçãomodificadaoudeum
desenvolvimentojudicialdoDireito—quandoainsuficiênciado
entendimento anterior da lei passou a ser ‘evidente’”
116
.
Nessescasos,ficaevidentequeoTribunalnãopoderá“fin-
gir”quesemprepensaradessaforma.Daíanecessidadede,em
taiscasos,fazeroajustedoresultado,adotandotécnicadedecisão
que,tantoquantopossível,traduzaamudançadevaloração.No
planoconstitucional,essescasosdemudançanaconcepção
jurídicapodemproduzirumamutaçãonormativaouaevoluçãona
interpretação,permitindoquevenhaaserreconhecidaaincon-
stitucionalidadedesituaçõesanteriormenteconsideradas
legítimas.
Arelevânciadaevoluçãointerpretativanoâmbitodocon-
troledeconstitucionalidadeestáademonstrarqueotemacom-
portainevitáveisdesdobramentos.Aeventualmudançanosigni-
ficadodeparâmetronormativopodeacarretaracensurabilidade
depreceitosatéentãoconsideradoscompatíveiscomaordem
constitucional.Introduz-se,assim,adiscussãosobreosefeitosda
declaraçãodeinconstitucionalidade,naespécie.Nãoédeexcluir,
igualmente,apossibilidadedequeumanormadeclaradaconstitu-
cionalpeloJudiciáriovenhaaterasuavalidadeinfirmadaemvir-
tudedaevoluçãohermenêutica.E,nessecaso,lícitoseráindagar
sobreosefeitoselimitesdacoisajulgadanojuízode
constitucionalidade.
Cumpreassinalar,tãosomente,ainegávelimportânciaas-
sumidapelainterpretaçãonocontroledeconstitucionalidade,
afigurando-sepossívelacaracterizaçãodainconstitucionalidade
supervenientecomodecorrênciadamudançadesignificadodo
parâmetronormativoconstitucional,oudopróprioatolegislativo
submetido à censura judicial.
Nessescasos,alémdeumeventualprocessodeinconstitu-
cionalização(situaçãodetransição),pode-seteraprópria
1450/2051

1451. declaraçãodeinconstitucionalidadedaleianteriormenteconsid-
eradaconstitucional.Impõe-se,porisso,muitasvezes,aad-
aptaçãodatécnicadedecisão,abandonando-seumasimplese
pura declaração de nulidade.
3.3.4.Inconstitucionalidadeporaçãoeinconstitucion-
alidade por omissão
Ainconstitucionalidadeporaçãoéaquelaqueresultadain-
compatibilidadedeumatonormativocomaConstituição.A
garantiajurisdicionaldaConstituiçãoconstituielementodosis-
temademedidastécnicascujoobjetivoéasseguraroexercício
regulardasfunçõesestatais,asquaispossuemcaráterjurídicoin-
erente:consistemematosjurídicos.Sãoelesatosdecriaçãode
normasjurídicasouatosdeexecuçãodeDireitojácriado,ouseja,
de normas jurídicas já estatuídas
117
.
Aideiadecontroledeconstitucionalidadeadvémdofatode
aConstituiçãoapresentar-secomoabaseindispensáveldasde-
maisnormasjurídicas,que,naliçãodeKelsen,“regemaconduta
recíprocadosmembrosdacoletividadeestatal,assimcomodas
quedeterminamosórgãosnecessáriosparaaplicá-laseimpô-las,
eamaneiracomodevemproceder,istoé,emsuma,ofundamento
da ordem estatal”
118
.
Sedoafazerlegislativoresultaumanormacontráriaouin-
congruentecomotextoconstitucional,sejanoplanodaregularid-
adedoprocessolegislativo,sejanoplanododireitomaterialregu-
lado,oordenamentojurídicooferecemecanismosdeproteçãoà
regularidade e estabilidade da Constituição.
Osmecanismosdecontroledeconstitucionalidadevariam
deacordocomosmodelosesistemas,mastodostêmomesmo
objetivodeexpurgardoordenamentojurídicoasnormasquesão
incompatíveis com a Constituição.
Jáoreconhecimentodeinconstitucionalidadeporomissãoé
relativamenterecente.Antes,ainconstitucionalidadedaleicon-
figuravasemprecasodeinconstitucionalidadeporação,ouseja,
resultante de um afazer positivo do legislador.
Aomissãolegislativainconstitucionalpressupõeainob-
servânciadeumdeverconstitucionaldelegislar,queresultatanto
1451/2051

1452. decomandosexplícitosdaLeiMagna
119
comodedecisõesfunda-
mentaisdaConstituiçãoidentificadasnoprocessodeinter-
pretação
120
.
Tem-seomissãoabsolutaoutotalquandoolegisladornão
empreendeaprovidêncialegislativareclamada.Jáaomissãopar-
cialocorrequandoumatonormativoatendeapenasparcialmente
oudemodoinsuficienteavontadeconstitucional
121
.Épossível
queaproblemáticaatinenteàinconstitucionalidadeporomissão
constituaumdosmaistormentosose,aomesmotempo,umdos
maisfascinantestemasdodireitoconstitucionalmoderno,en-
volvendonãosóoproblemaconcernenteàconcretizaçãodaCon-
stituiçãopelolegisladoretodasasquestõesatinentesàeficácia
dasnormasconstitucionais,mastambémaargúciadojuristana
soluçãodoproblemasobumaperspectivaestritadoprocesso
constitucional.
Oconstituintebrasileirode1988emprestousignificadoím-
paraocontroledeconstitucionalidadedaomissãocomainstitu-
içãodosprocessosdemandadodeinjunçãoedaaçãodiretadain-
constitucionalidadedaomissão.Comoessasinovaçõesnãoforam
precedidasdeestudoscriteriososedereflexõesmais
aprofundadas,afigura-secompreensíveloclimadeinsegurançae
perplexidade que acabaram por suscitar nos primeiros tempos.
Casoclássicodeomissãoparcialéachamadaexclusãode
benefícioincompatívelcomoprincípiodaigualdade.Tem-sea
“exclusãodebenefícioincompatívelcomoprincípioda
igualdade”seanormaafrontaoprincípiodaisonomia,con-
cedendovantagensoubenefíciosadeterminadossegmentosou
grupossemcontemplaroutrosqueseencontramemcondições
idênticas.
Essaexclusãopodeverificar-sedeformaconcludenteou
explícita.Éconcludentesealeiconcedebenefíciosapenasade-
terminadogrupo
122
;aexclusãodebenefícioséexplícita
123
sealei
geralqueoutorgadeterminadosbenefíciosacertogrupoexclui
sua aplicação a outros segmentos
124
.
Opostuladodaigualdadepressupõeaexistênciade,pelo
menos,duassituaçõesqueseencontramnumarelaçãodecom-
paração
125
.Essarelatividadedopostuladodaisonomialeva,se-
gundoMaurer,aumainconstitucionalidaderelativa(relative
1452/2051

1453. Verfassungswidrigkeit)nãonosentidodeumainconstitucionalid-
ademenosgrave.Équeinconstitucionalnãoseafiguraanorma
“A”ou“B”,masadisciplinadiferenciadadassituações(dieUn-
terschiedlichkeit der Regelung)
126
.
Essapeculiaridadedoprincípiodaisonomiacausaem-
baraços,umavezqueatécnicaconvencionaldesuperaçãoda
ofensa(cassação;declaraçãodenulidade)nãopareceadequadana
hipótese,podendoinclusivesuprimirofundamentoemqueas-
sentaapretensãodeeventuallesado
127
.Assim,sealeiconcede
umbenefícioaumgrupodepessoasesilenciaemrelaçãoaoutro
emsituaçãoidêntica,provocasituaçãoquedificilmentepoderia
ser resolvida com o caso da declaração de nulidade.
3.3.5. Inconstitucionalidade de normas constitucionais
3.3.5.1.Ocontroledeconstitucionalidadedareformaconstitu-
cional e as “cláusulas pétreas”
Ocontroledeconstitucionalidadecontemplaopróprio
direito de revisão reconhecido ao poder constituinte derivado.
PareceaxiomáticoqueasConstituiçõesrígidassomentepo-
demserrevistascomaobservânciadosritosnelasprescritos.São
exigênciasquantoaoquórum,àformadevotação,àimposiçãode
referendumpopular,ouderatificação
128
.Algunstextoscon-
sagram,igualmente,vedaçõescircunstanciaisàreformadaordem
constitucional.Éoqueestabelece,v.g.,aCartabrasileirade
1967/69,aopreverque“aConstituiçãonãopoderáseremendada
navigênciadeestadodesítioouestadodeemergência”
129
.A
Constituiçãoimperialde1824vedavaqualquerreformaantesde
completados quatro anos de vigência (art. 174)
130
.
Nãorarasvezes,impõeoconstituintelimitesmateriaisex-
pressosàeventualreformadaLeiMaior.Cuida-sedaschamadas
cláusulaspétreasoudagarantiadeeternidade
(Ewigkeitsgarantie),quelimitamopoderdereformasobrede-
terminadosobjetos.Assim,aConstituiçãode1891vedavaproje-
tostendentesaaboliraformarepublicanafederativaoua
igualdadederepresentaçãodosEstadosnoSenado(art.90,§4º).
AConstituiçãode1934consagravaaimutabilidadedoregimere-
publicano(art.178,§5º),eaCartaMagnade1946reproduziua
1453/2051

1454. cláusulapétreaadotadapeloConstituintede1891(art.217,§6º).
Otextode1967/69nãoinovounamatéria(art.47,§1º).ACon-
stituiçãode1988elegeucomocláusulaspétreasaformafeder-
ativadeEstado,ovotodireto,secreto,universaleperiódico,a
separaçãodosPodereseosdireitosegarantiasindividuais(art.
60, § 4º).
AConstituiçãoamericanacontémcláusulaqueimpõearep-
resentaçãoparitáriadosEstadosnoSenadoFederal(art.5º).To-
davia,segundoLoewenstein,nadaimpedeaeliminaçãodessepre-
ceito
131
.
ALeiFundamentaldeBonn,de1949,veda,expressamente,
qualquerreformaconstitucionalqueintroduzaalteraçãonaordem
federativa,modifiqueaparticipaçãodosEstadosnoprocessole-
gislativo,ousuprimaosprincípiosestabelecidosnosseusarts.1º
(intangibilidadedadignidadehumana)e20(estadorepublicano,
federal,democráticoesocial,divisãodePoderes,regimerepres-
entativo, princípio da legalidade)
132
.
Taiscláusulasdegarantiatraduzem,emverdade,umes-
forçodoconstituinteparaasseguraraintegridadedaConstituição,
obstandoaqueeventuaisreformasprovoquemadestruição,oen-
fraquecimentoouimpliquemprofundamudançadeidentidade
133
.
Éque,comoensinaHesse,aConstituiçãocontribuiparaacon-
tinuidadedaordemjurídicafundamental,namedidaemque
impedeaefetivaçãodeumsuicídiodoEstadodeDireitoDemo-
cráticosobaformadalegalidade
134
.Nessesentidopronunciou-se
oTribunalConstitucionalalemão,asseverandoqueoconstituinte
nãodispõedepoderesparasuspenderousuprimiraConstitu-
ição
135
.
Daífalar-sedeinconstitucionalidadedenormasconstitu-
cionais,sejaemrazãodeafrontaaoprocessodereformadaCon-
stituição, seja em razão de afronta às chamadas cláusulas pétreas.
Naexperiênciabrasileirapós-1988registram-sediversos
casosdedeclaraçãodeconstitucionalidadeedeinconstitucional-
idadedeEmendaConstitucional
136
.Empronunciamentolapidar,
oMinistroSepúlvedaPertenceabordouotema,ponderandoquea
Constituiçãode1988haviaoperadoextensaampliaçãodaslimit-
açõesmateriaisdopoderdereformaconstitucional,atestando,
1454/2051

1455. ainda,que“nocampodasaçõesdiretas”,verificou-se“inevitável
quepraticamenteacadaemendaconstitucionalsiga-seumaação
direta,comaqualasforçaspolíticasvencidasnoprocessode
elaboraçãodaemendaconstitucional,suscitemperanteoSupremo
Tribunal,dadaaamplitudedascláusulaspétreasdoart.60,aex-
istênciaounãodeviolaçãodoslimitesmateriais,oumesmodos
limites formais ao poder de reforma constitucional”
137
.
3.3.5.2. Limites imanentes ao poder constituinte
Muitomaiscomplexaseafiguraaquestãodoslimitesiman-
entesaopoderconstituinte.Ninguémignoraqueoconstitucional-
ismomodernosecaracteriza,dentreoutrosaspectos,peloesforço
desenvolvidonosentidodepositivarodireitonatural.Aideiade
princípiossuperioresounaturais,aconcepçãodedireitosinatos,é
antiga.Todavia,aconsolidaçãodessespostuladosemumdocu-
mentoescrito(Urkunde),deíndoleduradouraoupermanente,e,
porissomesmo,superioràsprovidênciasordinárias,marcadas
pelatransitoriedade,constituitraçocaracterísticodoconceitode
Constituição,inauguradocomaCartaMagnaamericana,de
1787
138
.
Assim,oschamadosdireitosfundamentais,consagradosnas
diferentesDeclaraçõesdeDireitos,lograramobterasuaconstitu-
cionalização.Oprópriodireitoderesistênciaencontrouabrigono
direitoconstitucionalpositivado(Constituiçãoamericana,art.II
daPrimeiraEmenda;LeiFundamentaldeBonn,art.20,par.
4º)
139
.
E,seasideiasjusnaturalistasformavamobaldramedaCon-
stituição,consolidandoumaelevadaideiadejustiça,competiaaos
tribunaisrevelaressaconcepção.DaíobservarCarlSwisherque
“aquiloqueforjustoseráconstitucionaleaquiloqueforinjusto
seráinconstitucional”
140
.Aexistênciadeumajustiçanaturalsu-
perior
141
,avaloraçãodosprincípioseternosdejustiçaeosenti-
mentodeque“aslimitaçõesdefinidasoriundasdajustiçanatural
cerceavamaautoridadelegislativa,independentementedasre-
striçõesconstitucionaisexpressas”,parecempermear,inicial-
mente,todoodireitoconstitucionalamericano
142
.Aintroduçãoda
dueprocessclause,pela14ªEmenda,realiza,segundoojustice
1455/2051

1456. Field,aDeclaraçãodeIndependênciadosdireitosinalienáveisdo
homem,direitosquesãoumdomdoCriador,quealeiapenasre-
conhece,nãoconfere
143
.AreferênciadeFieldtraduzaconcepção
jusnaturalistada“leirecebida”(foundlaw),segundoaqualcon-
stituíaatribuiçãodoslegisladoresejuízesdescobrirenãofazeras
leis
144
.
Emboraateoriadaslimitaçõesimplícitastenhaencontrado
excepcionaldesenvolvimentodoutrinárioejurisprudencialnos
EstadosUnidos,conformecomprovamosescritosdeCooleyeSt-
ory
145
,e,adespeitodesereconhecerabasejusnaturalistados
direitosfundamentais,asuaaplicaçãoaopoderconstituintenão
parecetermerecidograndeacolhidadadoutrinaejurisprudência
americanas
146
.Nessesentido,asseveraLoewensteinquea
doutrinadaposiçãopreferencial(preferredopinion)dosquatro
direitosfundamentaiscontidosna1ªEmenda(liberdadedeconfis-
são,deopiniãoeimprensa,dereuniãoedepetição)vem-secon-
solidandonajurisprudênciadaSupremaCorte
147
.Nãoobstante,a
controvérsiasobreainconstitucionalidadedenormasconstitu-
cionaisnãofoiarrostadapelaSupremeCourt.E,segundoo
jurista,issosedevenãosóaofatodeasalteraçõesconstitucionais
semostraremraras,mastambémporseconsiderarestranhaao
pensamentojurídicoamericanoaideiadeumalimitaçãoimposta
ao legislador constituinte
148
.
Aorevés,ajurisprudênciaconstitucionalalemãdopós-
guerraadmiteocontroledareformaconstitucionalereconhecea
existênciadeprincípiossuprapositivos,cujaobservânciase
afigura obrigatória para o próprio constituinte.
Emdecisãoproferidanosegundosemestrede1951,aCorte
Constitucionalalemãconsagrou,expressamente,queosprincípios
de direito suprapositivo vinculavam o constituinte:
“Umaassembleiaconstituinteéhierarquicamentesuperioràrep-
resentaçãoparlamentareleitacombasenaConstituição.Eladetém
opouvoir constituant.
Elarestauraumanovaordemconstitucional,dotadadeespecial
eficácia, para o Estado em formação.
1456/2051

1457. EssestatuspeculiartornaaAssembleiaConstituinteimunealimit-
açõesdeordemexterna.Elaestávinculada,tãosomente,ao
Direito anterior de índole suprapositiva (...)”
149
.
OTribunalConstitucionaladmitiu,portanto,aexistênciade
postuladosdedireitosuprapositivo,cujaobservânciaseafigurava
imperativa,inclusiveparaolegisladorconstituinte.ACortere-
conheceu,ademais,asuacompetênciaparaaferiracompatibilid-
adedodireitopositivocomospostuladosdodireitosupraposit-
ivo
150
.
Essaafirmaçãonãopassava,porém,deumobiterdictum,
que jamais assumiu relevância jurídica.
1ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,7.ed.,
SãoPaulo:Saraiva,1978,p.11-15;JoséJoaquimGomesCanotilho,Direito
constitucional,4.ed.,Coimbra:Almedina,1986,p.57es.;eDireitocon-
stitucionaleteoriadaConstituição,7.ed.,Coimbra:Almedina,2003,p.
1129 e s.
2KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deustschland,13.erg.Aufl.,Heidelberg:C.F.Muller,1995,p.3;eElemen-
tosdedireitoconstitucionaldaRepúblicaFederaldaAlemanha,20.ed.,
traduçãoalemãporLuísAfonsoHeck,PortoAlegre:SérgioA.Fabris,Edit-
or, 1998, p. 25.
3HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLagiustizia
costituzionale,Milano:Giuffrè,1981,p.152;eAgarantiajurisdicionalda
Constituição,inJurisdiçãoconstitucional,traduçãodoalemãoporAlexandre
Krug,doitaliano,porEduardoBrandão,edofrancês,porMariaErmantina
Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 130.
4HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLagiustizia
costituzionale,cit.,p.152;eAgarantiajurisdicionaldaConstituição,inJur-
isdição constitucional,cit., p. 130-131.
5HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLagiustizia
costituzionale,cit.,p.153;eAgarantiajurisdicionaldaConstituição,inJur-
isdiçãoconstitucional,cit.,p.131;JorgeMiranda,Manualdedireitocon-
stitucional,2.ed.,Coimbra:CoimbraEd.,1981,v.2,p.26-27;JoséAfonso
daSilva,Aplicabilidadedasnormasconstitucionais,6.ed.,2.tir.,SãoPaulo:
Malheiros,2003,p.40;AfonsoArinosdeMeloFranco,Direito
1457/2051

1458. constitucional,RiodeJaneiro:Forense,1986,p.106-117;PauloBonavides,
Direitoconstitucional,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1986,p.58-59;e
Cursodedireitoconstitucional,17.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2005,p.
80-81.Conferirtambém:RE211.018/SP,DJde29-9-2004,decisãomono-
crática(oMinistroCelsodeMelloacentua“airrecusávelcondiçãodenormas
formalmente constitucionais” dos preceitos do ADCT).
6KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.10;eElementosdedireitoconstitucionaldaRepública
Federal da Alemanha,cit., p. 29.
7KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.10;eElementosdedireitoconstitucionaldaRepública
Federal da Alemanha,cit., p. 29-30.
8KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.11;eElementosdedireitoconstitucionaldaRepública
Federal da Alemanha,cit., p. 39.
9KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.11-12e15-16;eElementosdedireitoconstitucionalda
República Federal da Alemanha,cit., p. 39.
10KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.15;eElementosdedireitoconstitucionaldaRepública
Federal da Alemanha,cit., p. 39.
11KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.15;eElementosdedireitoconstitucionaldaRepública
Federal da Alemanha,cit., p. 39.
12KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deutschland,cit.,p.14,11-12e62-64;eElementosdedireitoconstitucional
daRepúblicaFederaldaAlemanha,cit.,p.39.Cf.JoséJoaquimGomesCan-
otilho,Direitoconstitucional,cit.,p.84-86;eDireitoconstitucionaleteoria
da Constituição, cit., p. 1338-1339.
13JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.84-85.Cf.
também,domesmoautor,DireitoconstitucionaleteoriadaConstituição,
cit., p. 1338-1339.
14JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.84-85;e
Direito constitucional e teoria da Constituição,cit., p. 1338-1339.
15Jorge Miranda,Manual de direito constitucional,cit., p. 273-274.
16Jorge Miranda,Manual de direito constitucional,cit., p. 274.
17Jorge Miranda,Manual de direito constitucional,cit., p. 274.
18AlbertVennDicey,Lecturesintroductorytothestudyofthelawofthe
Constitution,London,1885,p.165-166,apudRuiBarbosa,Osatosincon-
stitucionaisdoCongressoedoExecutivo,inTrabalhosjurídicos,Riode
Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 46.
19RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos, cit., p. 46-47.
20JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.729;e
Direito constitucional e teoria da Constituição,cit., p. 949 e s.
1458/2051

1459. 21HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLagius-
tiziacostituzionale,cit.,p.199-200;eAgarantiajurisdicionaldaConstitu-
ição, inJurisdição constitucional,cit., p. 139-140.
22HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLagiustiz-
iacostituzionale,cit.,p.199-200;eWesenundEntwicklungderStaats-
gerichtsbarkeit,VVDStRL,Caderno 5, 1929, p. 78-79.
23DieterGrimm,ZumVerhältnisvonInterpretationslehreVerfassungs-
gerichtsbarkeitunDemokratieprinzipbeiKelsen,inIdeologiekritikundDe-
mokratietheorie bei Hans Kelsen, Rechtstheorie Beiheft 4,1982, p. 152.
24OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlandoBit-
ar,Brasília,ConselhoFederaldeCultura,1978,v.2,p.39;eAleieaCon-
stituição,inObrascompletasdeOrlandoBitar,RiodeJaneiro:Renovar,
1996, v. 1, p. 477.
25JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.274.Amoderna
doutrinaconstitucionalalemãdesenvolveu,porém,ateoriadaeficáciaex-
terna(Drittwirkung)dosdireitosfundamentais,queamplia,deformasigni-
ficativa,oraiodeabrangênciadessasgarantias,passandoareconheceravin-
culaçãodeentidadespúblicaseprivadas.E,nashipótesesemqueseadmite
essaeficáciaexternaimediatadosdireitosfundamentais,haveriadesecogit-
ar,propriamente,dainconstitucionalidadeemrelaçãoaatosdaatividade
privada.Cf.KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrep-
ublikDeutschland,cit.,p.139-143;JoséJoaquimGomesCanotilho,Direito
constitucional,cit.,p.465-472;eDireitoconstitucionaleteoriadaConstitu-
ição,cit., p. 1286 e s.
26JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição,cit., p. 870.
27Nessesentido:JoaquimB.BarbosaGomes,Evoluçãodocontroledecon-
stitucionalidadedetipofrancês,RevistadeInformaçãoLegislativa,ano40,n.
158, p. 97 e s., abr./jun. 2003.
28Aproposituradaaçãodiretaparaaferiçãodaconstitucionalidadedode-
cretolegislativopossibilitaquearatificaçãoe,portanto,arecepçãodotratado
naordemjurídicainternaaindasejamobstadas,deformaqueseapresenta
dispensável,pois,qualqueresforçocomvistasaconferircaráterpreventivo
aocontroledeconstitucionalidadenessashipóteses.Cf.GilmarFerreira
Mendes,Jurisdição constitucional,5. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 210.
29MS20.257/DF,Rel.Min.DécioMiranda,DJde8-10-1980;MS24.138,
Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 28-11-2002.
30ADI466/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde10-5-1991;ADI3.367/DF,
Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 17-3-2006.
31FranciscoFernándezSegado,Laobsolescenciadelabipolaridadtradi-
cional(modeloamericano—modeloeuropeo-kelsiano)delossistemasde
justiciaconstitucional,DireitoPúblico,Brasília:IDP/Síntese,ano1,n.2,p.
66, out./dez. 2003.
32FranciscoFernándezSegado,Laobsolescenciadelabipolaridadtradi-
cional(modeloamericano—modeloeuropeo-kelsiano)delossistemasde
justicia constitucional,Direito Público,cit., p. 68.
1459/2051

1460. 33DominiqueRousseau,DoConselhoConstitucionalaoTribunalConstitu-
cional?DireitoPúblico,Brasília:IDP/Síntese,ano1,n.3,p.89,jan./mar.
2004.
34ChristianTomuschat,DasBundesverfassungsgerichtimKreiseanderer
nationalerVerfassungsgericht,inPeterBaduraeHorstDreier(org.),Fests-
chrift50JahreBundesverfassungsgericht,2001,Tübingen:Mohr-Siebeck,v.
1, p. 245 (248).
35ChristianTomuschat,DasBundesverfassungsgerichtimKreiseanderer
nationalerVerfassungsgericht,inPeterBaduraeHorstDreier(org.),Fests-
chrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich,cit., p. 249.
36ChristianTomuschat,DasBundesverfassungsgerichtimKreiseanderer
nationalerVerfassungsgericht,inPeterBaduraeHorstDreier(org.),Fests-
chrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich,cit., p.249.
37ActsoftheParliamentoftheUnitedKingdom4:3,de24-3-2005,
disponívelem:http://www.statutelaw.gov.uk/documents/2005/4/ukpga/c4/
part3, acesso em: 7-10-2009.
38Cf.,arespeitodareformaconstitucionalinglesa,SupremeCourtofthe
UnitedKingdom,disponívelem:http://en.wikipedia.org/wiki/Su-
preme_Court_of_the_United_Kingdom, acesso em: 7-10-2009.
39MauriceSunkin,TheUnitedKingdomin:C.NealTateeTorjörn
Vallinder(ed.),Theglobalexpansionofjudicialpower,NewYork:New
York University Press, 1995, p. 69.
40ChristianTomuschat,DasBundesverfassungsgerichtimKreiseanderer
nationalerVerfassungsgerichtinPeterBaduraeHorstDreier(org.),Fests-
chrift 50 Jahre Bundesverfassungsgerich,cit., p. 249.
41PeterHäberle,Elestadoconstitucional,trad.HectorFix-Fierro.México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 75-77.
42PeterHäberle,Elestadoconstitucional,trad.HectorFix-Fierro.México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 68-69.
43Cf.,nessesentido:PeterHäberle,Elestadoconstitucional,trad.Hector
Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 75.
44PeterHäberle,Mexicoyloscontornosdeunderechoconstitucional
comúnamericano:uniuscommuneamercianum.In:PeterHäberleeKotzur,
Markus,Delasoberaníaalderechoconstitucionalcomún:palabrasclave
paraundiálogoeuropeo-latinoamericano,Trad.HéctorFix-Fierro.México:
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, p. 30-35.
45CelsoRibeiroBastoseIvesGandraMartins,ComentáriosàConstituição
do Brasil,São Paulo: Saraiva, 1988, p. 466.
46JosephH.H.Weiler,ThetransformationofEurope,inJosephH.H.
Weiler,Thecons-titutionofEurope:“Dothenewclotheshaveanemperor?”
andotheressaysonEuropeanintegration.Cambridge:CambridgeUniversity
Press, 1999, p. 24.
47GilmarFerreiraMendeseGeorgeGalindo,Direitoshumanoseintegração
regional:algumasconsideraçõessobreoaportedostribunais
1460/2051

1461. constitucionais,disponívelem:http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEn-
controConteudoextual/anexo/Brasil.pdf.
48GilmarFerreiraMendeseGeorgeGalindo,Direitoshumanoseintegração
regional:algumasconsideraçõessobreoaportedostribunaisconstitucion-
ais,disponívelem:http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/sextoEncontroCon-
teudoextual/anexo/Brasil.pdf.
49Cf.ErnstGottfriedMarenholz,EuropäischeVerfassungsgerichte,JöR
(JahrbuchdesöffentlichenRechtsderGegenwart)49(2001),S.15-30(20
ff.), p. 23.
50“Artigo 234º(ex-artigo 177º)
O
Tribunal de Justiça é competente para decidir, a título prejudicial:
a) Sobre a interpretação do presente Tratado;
b)SobreavalidadeeainterpretaçãodosactosadoptadospelasInstituições
da Comunidade e pelo BCE;
c)Sobreainterpretaçãodosestatutosdosorganismoscriadosporactodo
Conselho, desde que estes estatutos o prevejam.
Sempre
queumaquestãodestanaturezasejasuscitadaperantequalquerórgão
jurisdicionaldeumdosEstados-Membros,esseórgãopode,seconsiderar
queumadecisãosobreessaquestãoénecessáriaaojulgamentodacausa,
pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie.
Sempre
queumaquestãodestanaturezasejasuscitadaemprocessopendente
peranteumórgãojurisdicionalnacionalcujasdecisõesnãosejamsusceptíveis
derecursojudicialprevistonodireitointerno,esseórgãoéobrigadoasub-
meter a questão ao Tribunal de Justiça.”
51PeterHäberle,DasBundesverfassungsgerichtalsMustereinerselbständi-
genVerfassungsgerichtsbarkeit,inPeterBaduraeHorstDreier,Festschrift
50JahreBundesverfassungsgericht,Tübingen:Mohr-Siebeck,2001,p.311
(331).
52Cf.ErnstGottfriedMarenholz,EuropäischeVerfassungsgerichte,JöR,
cit., p. 15 (20-21).
53CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1968,p.71;Francisco
LuizdaSilvaCampos,Direitoconstitucional,RiodeJaneiro:FreitasBastos,
1956,p.388es.;BilacPinto,Parecer:inconstitucionalidadedoDecreto-lein.
8.946,de1946,RF,RiodeJaneiro,120/40;JorgeMiranda,Manualde
direito constitucional, cit., p. 297-302.
54JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.294;KlausSch-
laich,DasBundesverfassungsgericht:StellungVerfahren,Entscheidungen,1.
Aufl.,München:C.H.Beck,1985,p.170-171;JörnIpsen,Rechtsfolgender
VerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,1.Aufl.,Baden-Baden:
Nomos,1980,p.109es.e135-136;ChristianPestalozza,“Nochversas-
sungsmässige”und“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,inChristian
Starck(org.),BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,1.Aufl.,Tübin-
gen:Mohr,1976,v.1,p.526-529;eVerfassungsprozessrecht:die
1461/2051

1462. verfassungsgerichtsbarkeitdesBundesundderLänder,2.Aufl.,Müchen:C.
H. Beck, 1982, p. 111.
55JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.296-297;Jörn
Ipsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,
p.133-135;OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOr-
landoBitar,cit.,v.2,p.173;BiscarettidiRuffia,Derechoconstitucional,2.
ed.,Madrid:Technos,1984,p.268;JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassung-
swidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 133-134.
56OttoBachof,Normasconstitucionaisinconstitucionais?,traduçãodeJosé
Manuel M. Cardoso da Costa, Coimbra: Atlântida, 1977, p. 11 e s.
57JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit.,p.132es.;ChristianPestalozza,“Nochverfassungsmässige”und
“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,inChristianStarck,Bundesverfas-
sungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 523, 540 e s.
58JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.738.Cf.
JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,v.2,p.302-303;
GustavoZagrebelski,Lagiustiziacostituzionale,cit.,p.33-38;FrancoPier-
andrei,CorteCostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,Varese:Giuffrè,
1962, v. 10, p. 904-905.
59ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,7.ed.,
cit., p. 18.
60JoséAfonsodaSilva,apudManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursode
direito constitucional, cit., p. 189.
61Súmula 5.
62Rp.890/GB,Rel.Min.OswaldoTrigueiro,DJde7-6-1974,p.3932;Rp.
1.051/GO, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 15-5-1981.
63FrancoPierandrei,CorteCostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,cit.,
v. 10, p. 904.
64MS 20.471/DF, Rel. Min. Francisco Rezek,RTJ,112 (3)/1031-1041.
65SS-AgR327/DF,Rel.Min.SydneySanches,DJde5-6-1992;MS22.503/
DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde6-6-1997;ADI2.666/DF,Rel.Min.
EllenGracie,DJde6-12-2002;ADC/DF,Rel.Min.NelsonJobim,DJde
9-5-2003.
66MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99 (3)/1031.
67MS 20.257/DF, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99 (3)/1031.
68JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.738;Fran-
ciscoLuizdaSilvaCampos,Direitoconstitucional,cit.,p.392es.;Carlos
AlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalidade
dasleis,cit.,p.56-60;OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascom-
pletasdeOrlandoBitar,cit.,p.40-43;JorgeMiranda,Manualdedireitocon-
stitucional,cit., p. 297-300.
69JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.739es.;
JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.300es.;PieroCala-
mandrei,Laillegittimitàcostituzionaledellelegginelprocessocivile,in
Operegiuridiche,Napoli:Morano,1968,v.3,p.362-363.Cf.Gustavo
1462/2051

1463. Zagrebelski,Lagiustiziacostituzionale,Bologna:Mulino,1979,p.26-30;
HansSchneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolleinsbesonderebeiGeset-
zen,inChristianStarck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,p.
392-393.
70JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.617-618;
HansSchneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolleinsbesonderebeiGeset-
zen,inChristianStarck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,v.2,
p. 392.
71José Joaquim Gomes Canotilho,Direito constitucional, cit., p. 617.
72Cf.,sobreoassunto,CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdi-
cionaldaconstitucionalidadedasleis,cit.,p.121-123,queafirmaaincen-
surabilidadedosmotivosdolegislador,invocandoosprecedentesdaSu-
premaCorteamericanaedoSupremoTribunalFederal;CarlosMaximiliano,
ComentáriosàConstituiçãobrasileira,5.ed.,RiodeJaneiro:FreitasBastos,
1954,v.1,p.157.V.,também,FrancoPierandrei,CorteCostituzionale,in
Enciclopedia del Diritto,cit., p. 906-907.
73FrancoPierandrei,CorteCostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,cit.,
p.906;cf.,também,art.28daLein.87,de1953,queorganizaaCorteCon-
stitucionalitaliana,verbis:“ilcontrollodilegittimitàdellaCorte
Costituzionalesuunaleggeescludeognivalutazionedinaturapoliticaed
ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale”.
74BVerfGE, 1:15.
75Hans-UweErichseneWolfgangMartens(org.),AllgemeinesVerwaltung-
srecht,9. ed., Berlin-New York, 1992, p. 186.
76Cf.,sobreoassunto,emdireitoadministrativo,Hans-UweErichsene
Wolfgang Martens (org.),Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., p. 188.
77HansSchneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolleinsbesonderebeiGe-
setzen,inChristianStarck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,
v.2,p.390es.;JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,
p. 487.
78HansSchneider,ZurVerhältnismässigkeitskontrolleinsbesonderebeiGe-
setzen,inChristianStarck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,
p.391;KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtderBundesrepublik
Deutschland,cit., p. 28, 142 e s.
79LênioLuizStreck,Aduplafacedoprincípiodaproporcionalidade:da
proibiçãodeexcesso(Ubermassverbot)àproibiçãodeproteçãodeficiente
(Untermassverbot)oudecomonãoháblindagemcontranormaspenaisin-
constitucionais,Ajuris,ano32,n.97,p.180,mar.2005;IngoWolfgangSar-
let,Constituiçãoeproporcionalidade:odireitopenaleosdireitosfundamen-
taisentreaproibiçãodeexcessoedeinsuficiência,Ajuris,ano32,n.98,p.
107, jun. 2005.
80JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,v.2,p.274-276;
BiscarettidiRuffia,Derechoconstitucional,cit.,p.268;JörnIpsen,Rechts-
folgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,p.133-137;
ChristianPestalozza,“Nochverfassungsmässige”und“blossverfassungswid-
rige”Rechtslagen,inChristianStarck,Bundesverfassungsgerichtund
1463/2051

1464. Grundgesetz,cit.,v.1,p.548-549;JoséJoaquimGomesCanotilho,Direito
constitucional,cit.,p.837,eDireitoconstitucionaleteoriadaConstituição,
cit., p. 1306 e s.
81JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.274-276;Celso
RibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,SãoPaulo:CelsoBastos,Ed-
itor,2002,p.119es.Cf.ADI2/DF,Rel.Min.PauloBrossard,DJde
21-11-1997; ADI 718/MA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 18-12-1998.
82JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,p.275.Cf.,também,
OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlandoBitar,
cit., v. 1, p. 620.
83BiscarettidiRuffia,Derechoconstitucional,cit.,p.268;Gustavo
Zagrebelski,Lagiustiziacostituzionale,cit.,p.42;FrancoPierandrei,Corte
Costituzionale, inEnciclopedia del Diritto, cit., v. 10, p. 908.
84JoséJoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaCon-
stituição,cit., p. 837 e p. 1306 e s.
85JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt, cit., p. 162.
86DecisãodoTribunalConstitucionalalemão(BVerfGE,2:124);JörnIpsen,
Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 162.
87DecisõesdoTribunalConstitucionalalemão(BVerfGE,2:124-8);Jörn
Ipsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,
p. 162.
88BVerfGE, 2:124(130-1).
89BVerfGE,2:124(130);cf.tambémOttoBachof,ZurAuslegungdesart,
100,Abs.1GG,DeutschesVerwaltungsblatt,1951,p.14.Deve-seobservar
queoTribunaladmiteapreciar,noprocessodecontroleconcretodenormas,
asleispré-constitucionaisqueforammodificadasouconfirmadas,istoé,as-
sumidaspelolegisladorpós-constitucional(cf.BVerfGE,63:181(188es.);v.
aindaWolfgangZeidler,DieVerfassungsrechtsprechungimRahmender
staatlichenFunktionen,EuropäischeGrundrechteZeitschrift,Heft8/9,6
maio 1988, p. 208.
90JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit.,p.162;VictorNunesLeal,LeiscomplementaresdaConstituição,
RDA,7/389-91;Kelsen,Lagaranziagiurisdizionaledellacostituzione,inLa
giustiziacostituzionale,cit.,p.183-184,eAgarantiajurisdicionaldaCon-
stituição, inJurisdição constitucional, cit., p. 162-163.
91VictorNunesLeal,LeiscomplementaresdaConstituição,RDA,cit.,p.
389.
92Rp.946/DF,Rel.Min.XavierdeAlbuquerque,RTJ,82(1)/44;Rp.969/
DF,Rel. Min.Antonio Neder,RTJ,99 (2)/544.
93Rp. 946/DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque,RTJ82 (1)/46.
94Rp. 969/DF, Rel. Min. Antonio Neder,RTJ,99 (2)/544.
95Rp. 1.012/SP,Rel. Min.Moreira Alves,RTJ,95 (39)/980-981.
96Voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADI 2/DF,DJde 21-11-1997.
1464/2051

1465. 97Cf.PauloBrossard,AConstituiçãoeasleisanteriores,inArquivosdo
Ministério da Justiça,n. 180 (1992), p. 125 (126-7).
98Rel. Min. Eros Grau, julgada em 1º-8-2006,DJde 20-4-2007.
99Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 19-12-2006.
100Cf. o item sobreAção de descumprimento de preceito fundamental.
101FrancoPierandrei,CorteCostituzionale,inEnciclopediadelDiritto,cit.,
v.10,p.908;cf.,também,HansKelsen,Lagaranziagiurisdizionaledella
costituzione, inLa giustizia costituzionale,cit., p. 184.
102EduardoGarcíadeEnterría,LaConstitucióncomonormayelTribunal
Constitucional,Madrid:Civitas,1981,p.257.TraduçãolivredeValéria
Porto,dotextooriginal:“esainconstitucionalidadsobrevenidahadereferirse
precisamentealacontradicciónconlosprincipiosmaterialesdelaConstitu-
ción,noalasreglasformalesdeelaboracióndelasleyesqueéstaestablece
hoy”.
103JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional,cit.,v.2,p.283;José
JoaquimGomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaConstituição,
cit., p. 1306 e s.
104JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.838;e
Direito constitucional e teoria da Constituição,cit., p. 1306-1307.
105Procuradoria-GeraldaRepública,Pareceres08100.00/2813/86e
08100.00/2881/86,DJde 10-3-1987, p. 3523 (cf.RDP, 82/100-110).
106Idem,DJde10-3-1987,p.3522.Deve-seregistrar,porém,que,nãoob-
stanteaamplaaceitaçãodesseentendimento,nosdiversossistemasconstitu-
cionais,aProfessoraAdaPellegriniGrinoversustentou,emParecerrecente,
queaLeiDelegadan.4,de1961,teriasidorevogadapelaemendaconstitu-
cionalderrogatóriadoregimedegabinete(RDA,166/267es.).Opronun-
ciamentodailustreprofessorahádeserconsideradocomomanifestaçãoepi-
sódica e isolada, no Direito brasileiro e alienígena.
107JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.838;e
Direito constitucional e teoria da Constituição, cit., p. 1306 e s.
108Zagrebelsky,La giustizia costituzionale, cit., p. 48.
109ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht:dieverfassungsgerichts-
barkeit des Bundes und der Länder, cit., p. 160.
110TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Komentar,
München: C. H. Beck, 1985, § 86, n. 3 e 4, § 89, n. 3 e 4.
111PontesdeMiranda,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,Riode
Janeiro: Forense, 1975, v. 6, p. 66-7.
112Cf.ADI192/RS,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde6-9-2001(Criaçãode
município. Discussão sobre estadualização. LCP 1/1967).
113JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit.,p.133;ThiloKrause-Palfner,DasVerfassungswidrigwerdenvon
Gesetzen,FrankfurtamMain,Diss.,1973,p.28es.;ChristianPestalozza,
“Nochverfassungsmässige”und“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,in
ChristianStarck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,v.1,p.
556;KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht:StellungVerfahren,
1465/2051

1466. Entscheidungen,cit.,p.181-183.Aediçãodeumanorma—anotaGrimm
(VerfassungsgerichtsbarkeitFunktionundFunktionsgrenzenimdemokrat-
ischenStaat,inWolfgangHoffmann-Riem(org.),Sozialwissenschaftenim
StudiumdesRechts,München:C.H.Beck,1977,p.89)—tememvistauma
determinadarealidadeouumadeterminadaconcepçãodarealidade.E,não
rarasvezes,asproposiçõesnormativasconsagram,diretamente,noseuTat-
bestandessesfragmentosderealidade(Wirklichkeitsausschnitte).Assim,
umamudançadessarealidadepodeafetaralegitimidadedaproposição
normativa.Deresto,parececertoqueojuiznãoafere,simplesmente,acon-
stitucionalidadedalei,mas,comoenfatizaEhmke,“arelaçãodaleicomo
problemaquelheéapresentadoemfacedoparâmetroconstitucional”(Denn
imGrundepruftdasGerichtnie,wievereinfachendgesagtwird,dasGesetz,
sondernimmernurdasVerhältnisdesGesetzeszudemihmvorgegebenen
ProblemamMassstabderVerfassung)(HorstEhmke,PrinzipienderVerfas-
sungsinterpretation,inRalfDreiereFriedrichSchwegmann,Problemeder
Verfassungsinterpretation:DokumentationeinerKontroverse,1.Aufl.,
Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1976, p. 204).
114JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt, cit., p. 136-137.
115JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt, cit., p. 137.
116KarlLarenz,Metodologiadaciênciadodireito,3.ed.,Lisboa,1997,p.
495.
117HansKelsen,Jurisdiçãoconstitucional,SãoPaulo:MartinsFontes,
2003, p. 130.
118HansKelsen,Jurisdiçãoconstitucional,SãoPaulo:MartinsFontes,
2003, p. 131.
119BVerfGE,6,257(264);VglauchChristianPestalozza,“Nochverfas-
sungsmässige”und“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,inChristian
Starck,BundesverfassungsgerichtundGrundgesetz,cit.,v.1,p.526;cf.,
FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegenUrteilebeigesetzge-
berischem Unterlassen,Berlin, 1972, p. 13.
120BVerfGE,56,54(70s.);55,37(53);PeterHein,DieUnverein-
barerklärung verfassungswidrigerGesetze durch das
Bundesverfassungsgericht,Baden-Baden,1988,p.57;BVerfGE,Vorprufung-
sausschussNJW,1983, 2931 (Waldsterben).
121PeterLerche,DasBundesverfassungsgerichtunddieVerfassungsdirekt-
iven,Zuden“nichterfultenGesetzgebungsauftragen”,AöR,90(1965),p.
341(352);FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegenUrteilebei
gesetzgeberischemUnterlassen,cit.,p.33;Stern,BonnerKommentar.art.93,
RdNr.,285;Lechner,NJW,1955,p.181es.;Schmidt-Bleibtreau,inMaunz
et al.BVerfGG, § 90,RdNr.,121.
122Cf.BVerfGE,18, 288 (301); 22, 349 (360).
123Cf.BVerfGE,25, 101.
124Cf.,apropósito,HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvon
Gesetzen,inFestschriftfurWernerWeber,Berlin,1974,p.345(349);Jörn
1466/2051

1467. Ipsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,
p.109;FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegenUrteilebeige-
setzgeberischem Unterlassen, cit., p. 51 e s.
125HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvonGesetzen,inFest-
schrift fur Werner Weber,cit., p. 345 (354).
126HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvonGesetzen,inFest-
schrift fur Werner Weber,cit., p. 345 (354).
127HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvonGesetzen,inFest-
schrift fur Werner Weber,cit., p. 347 (354).
128OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar,cit.,p.490.Cf.PauloBonavides,Cursodedireitoconstitucional,cit.,
p. 198.
129MichelTemer,Elementosdedireitoconstitucional,SãoPaulo:Malheir-
os, 2005, p. 36.
130Cf.,sobreoassunto,KarlLoewenstein,TeoríadelaConstitución,trad.y
estúdiosobrelaobraporAlfredoGallegoAnabitarte,2.ed.,Barcelona:Ari-
el,1976,p.619;Canotilho,Direitoconstitucional,cit.,p.757-759;eDireito
constitucional e teoria da Constituição,cit., p. 1059 e s.
131Karl Loewenstein,Teoría de la Constitución, cit., p. 190.
132Odireitoderesistência(art.20,par.4º),introduzidoporemendacon-
stitucional,nãoestácobertopelacláusuladeintangibilidade(cf.BodoPi-
erotheBernhardSchlinck,Grundrechte—Staatsrecht,Heidelberg:C.F.,
Muller, 1987, p. 263).
133OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar,cit.,p.490-491;SegundoV.LinaresQuintana,Tratadodelaciencia
delderechoconstitucionalargentinoycomparado,BuenosAires:Ed.Alta,
1953,v.2,p.108-109;KarlLoewenstein,TeoríadelaConstitución,cit.,p.
189-192;HansKelsen,TeoríageneraldelEstado,traduçãodeLuizLegaz
Lacambra,Barcelona:Labor,1934,p.331-332;KonradHesse,Grundzuge
desVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeustschland,cit.,p.261-264;
Michel Temer,Elementos de direito constitucional,cit., p. 36.
134KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deustschland,cit., p. 261-262.
135KonradHesse,GrundzugedesVerfassungsrechtsderBundesrepublik
Deustschland,cit., p. 262;BVerfGE, 30:1(20).
136ADI3.367/DF,Rel.Min.CezarPeluso,DJde17-3-2006;ADI3.685/
DF,Rel.Min.EllenGracie,DJde10-8-2006;ADI3.128/DF,Rel.para
acórdãoMin.CezarPeluso,DJde18-2-2005;ADI3.105/DF,Rel.Min.Cez-
arPeluso,DJde18-2-2005;MS24.642/DF,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
18-6-2004;ADI1.946/DF,Rel.Min.SydneySanches,DJde16-5-2003;
ADI-MC1.946/DF,Rel.Min.SydneySanches,DJde14-9-2001;ADI-MC
1.805/DF,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde14-11-2003;ADI-MC1.497/DF,
Rel.Min.MarcoAurélio,DJde13-12-2002;ADI-MC1.420/DF,Rel.Min.
NéridaSilveira,DJde19-12-1997;ADI997/RS,Rel.Min.MoreiraAlves,
DJde30-8-1996;ADI815/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde10-5-1996;
ADI939/DF,Rel.Min.SydneySanches,DJde18-3-1994;ADI-MC926/DF,
1467/2051

1468. Rel.Min.SydneySanches,DJde6-5-1994;ADI830/DF,Rel.Min.Moreira
Alves,DJde16-9-1994;ADI466/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
10-5-1991.
137JoséPauloSepúlvedaPertence,OcontroledeConstitucionalidadedas
EmendasConstitucionaispeloSupremoTribunalFederal:crônicadejuris-
prudência,RevistaEletrônicadeDireitodoEstado(REDE),Salvador,Insti-
tuto Brasileiro de Direito Público, n. 9, jan./fev./mar. 2007.
138MauroCappelletti,Ocontrolejudicialdeconstitucionalidadedasleisno
direitocomparado,traduçãodeAroldoPlínioGonçalves,PortoAlegre:Sér-
gioA.Fabris,Editor,1984,p.56-57.Cf.ErnestBloch,Naturrechtund
menschliche Wurde,2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1980, p. 76-81.
139Cf.,apropósito,Karl-HeinzSeiferteDieterHömig(org.),Grundgesetz
furdieBundesrepublikDeutschland,2.Aufl.,Baden-Baden:Nomos,1985,p.
188;v.tambémOrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasde
OrlandoBitar,cit.,p.579;OttoBachof,Normasconstitucionaisinconstitu-
cionais?, cit., p. 43.
140CarlBrentSwisher,ThegrowthofconstitutionalpowerintheUnited
States,TheUniversityofChicagoPress,1945,p.12-13,apudOrlandoBitar,
A lei e a Constituição, inObras completas de Orlando Bitar, cit., p. 579.
141OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar, cit., p. 581-582.
142Cf.,apropósito,ThomasM.Cooley,Atreatiseontheconstitutionallim-
itations;whichrestuponthelegislativepoweroftheStatesoftheAmerican
Union,7.ed.,Boston:Little,Brown,andCompany,1903,p.182es.;v.tam-
bém,OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar, cit., p. 579-580.
143OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar, cit., p. 584.
144OrlandoBitar,AleieaConstituição,inObrascompletasdeOrlando
Bitar,cit.,p.594;v.,também,OttoBachof,Normasconstitucionaisincon-
stitucionais?,cit., p. 41.
145ThomasM.Cooley,Atreatiseontheconstitucionallimitations;which
restuponthelegislativepoweroftheStatesoftheAmericanUnion,cit.,p.
182es.;EdwardS.Corwin,The“HigherLaw”backgroundofAmerican
constitutional law,Harvard Law Review, 42(2):1928-29.
146KarlLoewenstein,TeoríadelaConstitución,cit.,p.194-195;Segundo
V.LinaresQuintana,Tratadodecienciadelderechoconstitucionalargentino
y comparado, cit., p.152-158.
147Karl Loewenstein,Teoría de la Constitución,cit., p. 194.
148KarlLoewenstein,TeoríadelaConstitución,cit.,p.195;v.,também,
SegundoV.LinaresQuintana,Tratadodecienciadelderechoconstitucional
argentino y comparado, cit., v. 2, p. 152.
149BVerfGE,1:14(61):“EineverfassungsgebendeVersammlunghateinen
höherenRangalsdieaufGrunddererlassenenVerfassunggewählteVolks-
vertretung.SieistimBesitzdes‘pouvouirconstituant’.Sieschafftdieneue,
furwerdendenStaatverbindliche,mitbesondererKraftausgestattete
1468/2051

1469. Verfassungsordnung.MitdieserbesonderenStellungistesunverträglich,
dassihrvonaussenBeschränkungenauferlegtwerden.Sieistnurgebunden
andiejedemgeschriebenenRechtvorausliegendenuberpositiven
Retsgrundsätze (...)”.
150BVerfGE,1:14(18).AdecisãodoBundesverfassungsgerichtestáa
demonstraroconteúdojusnaturalistadoprópriocontrolejudicialdeconstitu-
cionalidade,comosustentadoporBitar,nasbrilhantespáginasdeAleiea
Constituição, inObras completas de Orlando Bitar,cit., p. 136-137.
1469/2051

1470. II — EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO
BRASILEIRO
1. INTRODUÇÃO
Ocontrolejudicialdeconstitucionalidadedasleistem-se
reveladoumadasmaiseminentescriaçõesdodireitoconstitucion-
aledaciênciapolíticadomundomoderno.Aadoçãodeformas
variadasnosdiversossistemasconstitucionaismostra,poroutro
lado,aflexibilidadeeacapacidadedeadaptaçãodesseinstituto
aos mais diversos sistemas políticos.
Éinteressanteobservarqueosistemadecontroledecon-
stitucionalidadesofreuincrívelexpansãonaordemjurídica
moderna.
Afigura-seinquestionávelaamplapredominânciadocon-
trolejudicialdeconstitucionalidadee,particularmente,domodelo
decontroleconcentrado.Cuida-semesmodeumanovadivisãode
PoderescomainstituiçãodeumaCortecomnítidopodernormat-
ivo e cujas decisões têm o atributo da definitividade.
Deveassinalar-sequeosistemadecontroledeconstitucion-
alidadenoBrasilsofreusubstancialreformacomoadventoda
Constituiçãode1988.Arupturadochamado“monopóliodaação
direta”outorgadoaoProcurador-GeraldaRepúblicaeasubstitu-
içãodaquelemodeloexclusivistaporumamplíssimodireitode
proposituraconfiguramfatoresquesinalizamparaaintroduçãode
umamudançaradicalemtodoosistemadecontrolede
constitucionalidade.
Emboraonovotextoconstitucionaltenhapreservadoo
modelotradicionaldecontroledeconstitucionalidade“incidental”
ou“difuso”,écertoqueaadoçãodeoutrosinstrumentos,comoo
mandadodeinjunção,aaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissão,omandadodesegurançacoletivoe,sobretudo,aação

1471. diretadeinconstitucionalidade,conferiuumnovoperfilaonosso
sistema de controle de constitucionalidade.
2. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: A
CONSTITUIÇÃO IMPERIAL
AConstituiçãode1824nãocontemplavaqualquersistema
assemelhadoaosmodeloshodiernosdecontroledeconstitucion-
alidade.AinfluênciafrancesaensejouqueseoutorgasseaoPoder
Legislativoaatribuiçãode“fazerleis,interpretá-las,suspendê-las
erevogá-las”,bemcomo“velarnaguardadaConstituição”(art.
15, n. 8ºe 9º).
Nessalinhaderaciocínio,oinsignePimentaBuenole-
cionava,comsegurança,queoconteúdodaleisomentepoderia
ser definido pelo órgão legiferante:
“Sóopoderquefazaleiéoúnicocompetenteparadeclararpor
viadeautoridadeoupordisposiçãogeralobrigatóriao
pensamento,opreceitodela.Sóeleeexclusivamenteeleéquem
temodireitodeinterpretaroseupróprioato,suasprópriasvistas,
suavontadeeseusfins.Nenhumoutropodertemodireitodein-
terpretarporigualmodo,jáporquenenhumaleilhedeuessafac-
uldade, já porque seria absurda a que lhe desse”
1
.
Era a consagração de dogma da soberania do Parlamento.
Poroutrolado,ainstituiçãodoPoderModeradorasse-
guravaaoChefedeEstadooelevadomisterdevelarpara“ama-
nutençãodaindependência,equilíbrioeharmoniadosmais
poderes”(art.98).“Éafaculdade(...)—diziaPimentaBueno—
defazercomquecadaumdelesseconserveemsuaórbita,econ-
corraharmoniosamentecomoutrosparaofimsocial,obem-estar
nacional:équemmantémseuequilíbrio,impedeseusabusos,
conserva-os na direção de sua alta missão (...)”
2
.
Nãohavialugar,pois,nessesistema,paraomaisincipiente
modelo de controlejudicialde constitucionalidade
3
.
1471/2051

1472. 3.OCONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DE 1891
Oregimerepublicanoinauguraumanovaconcepção.Ain-
fluênciadodireitonorte-americanosobrepersonalidadesmarcant-
es,comoadeRuiBarbosa,parecetersidodecisivaparaaconsol-
idaçãodomodelodifuso,consagradojánachamadaConstituição
provisória de 1890 (art. 58, § 1º,aeb).
ODecreton.848,de11-10-1890,estabeleceu,noseuart.
3º,que,naguardaeaplicaçãodaConstituiçãoedasleisnacionais,
amagistraturafederalsóinterviráemespécieeporprovocaçãoda
parte.“Essedispositivo(...)—afirmaAgrícolaBarbi—consagra
osistemadecontroleporviadeexceção,aodeterminarqueain-
tervençãodamagistraturasósefizesseemespécieeporpro-
vocaçãodeparte”
4
.Estabelecia-se,assim,ojulgamentoincidental
dainconstitucionalidade,medianteprovocaçãodoslitigantes.E,
talqualprescritonaConstituiçãoprovisória,oart.9º,parágrafo
único,aeb,doDecreton.848,de1890,assentavaocontrolede
constitucionalidade das leis estaduais ou federais.
AConstituiçãode1891incorporouessasdisposições,re-
conhecendoacompetênciadoSupremoTribunalFederalparare-
verassentençasdasJustiçasdosEstados,emúltimainstância,
quandosequestionasseavalidadeouaaplicaçãodetratadoseleis
federaiseadecisãodoTribunalfossecontraela,ouquandose
contestasseavalidadedeleisoudeatosdosgovernoslocais,em
facedaConstituiçãooudasleisfederais,eadecisãodoTribunal
considerasseválidosessesatosouleisimpugnadas(art.59,§1º,a
eb).
Nãoobstanteaclarezadospreceitos,imperoualgumaper-
plexidadediantedainovação.EogêniodeRuidestacou,compe-
culiarproficiência,aamplitudedoinstitutoadotadopeloregime
republicano,comosevênaseguintepassagemdeseumagnífico
trabalho elaborado em 1893:
“OúnicolancedaConstituiçãoamericana,ondeseestribailativa-
menteojuízo,quelheatribuiessaintenção,éodoart.III,seç.2ª,
cujoteorrezaassim:‘Opoderjudiciárioestender-se-áatodasas
1472/2051

1473. causas,dedireitoeequidade,quenasceramdestaConstituição,ou
das leis dos Estados Unidos’.
Nãosedizaíqueostribunaissentenciarãosobreavalidade,ouin-
validade,dasleis.Apenasseestatuiqueconhecerãodascausasre-
gidas pela Constituição, como conformes ou contrárias a ela.
MuitomaisconcludenteéaConstituiçãobrasileira.Nelanãosóse
prescreve que
‘Competeaosjuízesoutribunaisfederaisprocessarejulgarascau-
sas,emquealgumadaspartesfundaraação,ouadefesa,emdis-
posição da Constituição Federal’ (art. 60,a);
como, ainda, que
‘DassentençasdasjustiçasdosEstadosemúltimainstânciahaverá
recursoparaoSupremoTribunalFederal,quandosequestionar
sobreavalidadedetratadoseleisfederais,eadecisãodotribunal
do Estado for contrária (art. 59, § 1º,a)’.
Aredaçãoéclaríssima.Nelasereconhece,nãosóacompetência
dasjustiçasdaUnião,comoadasjustiçasdosEstados,paracon-
hecerdalegitimidadedasleisperanteaConstituição.Somentese
estabelece,afavordasleisfederais,agarantiadeque,sendocon-
tráriaàsubsistênciadelasadecisãodotribunaldoEstado,ofeito
podepassar,porviaderecurso,paraoSupremoTribunalFederal.
Esteourevogaráasentença,pornãoprocederemasrazõesdenul-
idade,ouaconfirmarápelomotivooposto.Mas,numaounoutra
hipótese,oprincípiofundamentaléaautoridadereconhecidaex-
pressamentenotextoconstitucional,atodosostribunais,federais,
oulocais,dediscutiraconstitucionalidadedasleisdaUnião,e
aplicá-las, ou desaplicá-las, segundo esse critério.
Éoquesedá,porefeitodoespíritodosistema,nosEstadosUn-
idos,ondealetraconstitucional,diversamentedoqueocorreentre
nós, é muda a este propósito”
5
.
ALeiden.221,de20-11-1894,veioaexplicitar,ainda
mais,osistemajudicialdecontroledeconstitucionalidade,con-
sagrando no art. 13, § 10, a seguinte cláusula:
“Osjuízesetribunaisapreciarãoavalidadedasleiseregulamentos
edeixarãodeaplicaraoscasosocorrentesasleismanifestamente
inconstitucionaiseosregulamentosmanifestamenteincompatíveis
com as leis ou com a Constituição”.
1473/2051

1474. Nãohaviamaisdúvidaquantoaopoderoutorgadoaosór-
gãosjurisdicionaisparaexercerocontroledeconstitucionalidade.
Areformaconstitucionalde1926procedeuaalgumasalterações,
sem modificar, no entanto, a substância.
Consolidava-se,assim,oamplosistemadecontroledifuso
deconstitucionalidadedoDireitobrasileiro.Convémobservar
queerainequívocaaconsciênciadequeocontroledeconstitu-
cionalidadenãosehaviadefazerinabstracto.“Ostribunais—
diziaRui—nãointervêmnaelaboraçãodalei,nemnasuaap-
licaçãogeral.Nãosãoórgãosconsultivosnemparaolegislador,
nemparaaadministração(...)”
6
.Esintetizava,ressaltandoquea
judicialreview“éumpoderdehermenêutica,enãoumpoderde
legislação”
7
.
4.ACONSTITUIÇÃO DE1934EOCONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
AConstituiçãode1934introduziuprofundasesignific-
ativasalteraçõesnonossosistemadecontroledeconstitucionalid-
ade.Apardemanter,noart.76,III,bec,asdisposiçõescontidas
naConstituiçãode1891,oconstituintedeterminouqueade-
claraçãodeinconstitucionalidadesomentepoderiaserrealizada
pelamaioriadatotalidadedemembrosdostribunais.Evitava-sea
insegurançajurídicadecorrentedascontínuasflutuaçõesdeen-
tendimento nos tribunais (art. 179)
8
.
Poroutrolado,aConstituiçãoconsagravaacompetênciado
SenadoFederalpara“suspenderaexecução,notodoouemparte,
dequalquerleiouato,deliberaçãoouregulamento,quandohajam
sidodeclaradosinconstitucionaispeloPoderJudiciário”,emprest-
andoefeitoergaomnesàdecisãoproferidapeloSupremo
Tribunal Federal (arts. 91, IV, e 96)
9
.
Afórmulainovadorabuscavaresolveroproblemarelativoà
faltadeeficáciageraldasdecisõestomadaspeloSupremoem
sededecontroledeconstitucionalidade.Épossível,porém,que,
inspiradonodireitocomparado,tenhaoconstituinteconferidoao
1474/2051

1475. Senadoumpoderexcessivo,queacabariaporconvolarsolução
emproblema,comacisãodecompetênciasentreoSupremo
TribunaleoSenado
10
.Écerto,poroutrolado,que,coerentecom
oespíritodaépoca,aintervençãodoSenadolimitava-seàde-
claraçãodeinconstitucionalidade,nãoseconferindoeficáciaamp-
liada à declaração de constitucionalidade.
Talvezamaisfecundaeinovadoraalteraçãointroduzida
peloTextoMagnode1934serefiraà“declaraçãodeinconstitu-
cionalidadeparaevitaraintervençãofederal”,talcomoade-
nominouBandeiradeMello
11
,istoé,arepresentaçãointerventiva,
confiadaaoProcurador-GeraldaRepública,nashipótesesde
ofensaaosprincípiosconsagradosnoart.7º,I,aah,da
Constituição.Cuidava-sedefórmulapeculiardecomposiçãojudi-
cialdosconflitosfederativos,quecondicionavaaeficáciadalei
interventiva,deiniciativadoSenado(art.41,§3º),àdeclaração
desuaconstitucionalidadepeloSupremoTribunal(art.12,§2º).
Assinale-se,poroportuno,que,naAssembleiaConstituinte,o
DeputadoPereiraLyraapresentouemendadestinadaasubstituir,
noart.12,§2º,aexpressãotomarconhecimentodaleiqueadec-
retarelhedeclararaconstitucionalidadeportomarconheci-
mentodaleilocalarguidadeinfringentedestaConstituiçãoelhe
declarar a inconstitucionalidade
12
.
Essecontrolejudicialconfigurava,segundoPedroCalmon,
umsucedâneododireitodeveto,atribuindo-seàSupremaCorteo
poderdedeclararaconstitucionalidadedaleideintervençãoe
afirmar,ipsofacto,ainconstitucionalidadedaleiouatoestadu-
al
13
.Advirta-se,porém,quenãosetratavadeformulaçãodeum
juízopolítico,exclusivodoPoderLegislativo,masdeexame
puramente jurídico
14
.
NãoobstanteabrevevigênciadoTextoMagno,ceifado
pelasvicissitudespolíticasquemarcaramaquelemomento
histórico,nãosepodeolvidarotranscendentalsignificadodesse
sistemaparatodoodesenvolvimentodocontroledeconstitucion-
alidade mediante ação direta no Direito brasileiro
15
.
Nãosedeveomitir,ainda,queaConstituiçãode1934con-
tinhaexpressaressalvaàjudicializaçãodasquestõespolíticas,
dispondooart.68que“évedadoaoPoderJudiciárioconhecer
das questões exclusivamente políticas”.
1475/2051

1476. Manifesta-sedignademençãoacompetênciaatribuídaao
SenadoFederalpara“examinar,emconfrontocomasrespectivas
leis,osregulamentosexpedidospeloPoderExecutivo,esuspend-
eraexecuçãodosdispositivosilegais”(art.91,II).Emescólioao
art.91,II,daConstituiçãode1934,PontesdeMirandadestacava
que“talatribuiçãooutorgavaaoSenadoFederalumpoucoda
funçãodeAltaCorteConstitucional(...)”
16
.Adisposiçãonãofoi
incorporada,todavia,pelasConstituiçõesquesucederamoTexto
Magno de 1934.
Finalmente,afigura-serelevanteobservarque,naConstitu-
intede1934,foiapresentadoprojetodeinstituiçãodeumaCorte
Constitucionalinspiradanomodeloaustríaco.Nafundamentação
dapropostareferia-sediretamenteàconferênciadeKelsensobrea
essênciaeodesenvolvimentodajurisdiçãoconstitucional(Wesen
und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit)
17
.
5.OCONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DE 1937
ACartade1937traduzuminequívocoretrocessonosis-
temadecontroledeconstitucionalidade.Emboranãotenhain-
troduzidoqualquermodificaçãonomodelodifusodecontrole
(art.101,III,bec),preservando,inclusive,aexigênciade
quórumespecialparaadeclaraçãodeinconstitucionalidade(art.
96),oconstituinterompeucomatradiçãojurídicabrasileira,con-
sagrando,noart.96,parágrafoúnico,princípiosegundooqual,
nocasodeserdeclaradaainconstitucionalidadedeumaleique,a
juízodoPresidentedaRepública,sejanecessáriaaobem-estardo
povo,àpromoçãooudefesadeinteressenacionaldealtamonta,
poderiaoChefedoExecutivosubmetê-lanovamenteaoParla-
mento.Confirmadaavalidadedaleipor2/3devotosemcada
uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal.
Instituía-se,assim,umapeculiarmodalidadederevisão
constitucional,pois,comoobservadoporCelsoBastos,aleicon-
firmadapassaater,naverdade,aforçadeumaemendaàCon-
stituição
18
.
1476/2051

1477. Ébemverdadequeonovoinstitutonãocolheumanifest-
açõesunânimesderepulsa.CândidoMottaFilho,porexemplo,
saudavaainovação,ressaltandoque:“Asubordinaçãodojulgado
sobreainconstitucionalidadedaleiàdeliberaçãodoParlamento
colocaoproblemadaelaboraçãodemocráticadavidalegislativa
emseusverdadeirostermos,impedindo,emnossomeio,acon-
tinuaçãodeumpreceitoartificioso,semrealidadehistóricapara
nóseque,hoje,osprópriosamericanos,pormuitosdeseusrep-
resentantesdoutíssimos,reconhecemdespidodecaráterdeuni-
versalidadeesóexplicávelempaísesquenãopossuemosentido
orgânicododireitoadministrativo.Leone,emsuaTeoríadela
política,mostracomsurpreendenteclareza,comoatendênciapara
controlaraconstitucionalidadedasleiséumcampoabertoparaa
política,porqueaConstituição,emsimesma,éumaleisuigener-
is,defeiçãonitidamentepolítica,quedistribuipoderesecom-
petências fundamentais”
19
.
Nomesmosentido,pronunciaram-seFranciscoCampos
20
,
Alfredo Buzaid
21
e Genésio de Almeida Moura
22
.
Assinale-seque,dopontodevistadoutrinário,ainovação
pareciadespidadesignificado,umavezque,comoassinalou
CastroNunes,“podendoseremendadaaConstituiçãopelovoto
damaiorianasduascasasdoParlamento(art.174),estariaaoal-
cancedesteelidir,poremendaconstitucional,votadacomo
qualquerleiordinária,acontrovérsiasobrealeiquesehouvesse
porindispensável”
23
.Mas,emverdade,buscava-se,aumsó
tempo, “validar a lei e cassar os julgados”
24
.
Todavia,quandoem1939oPresidenteGetúlioVargasedit-
ouoDecreto-Lein.1.564,confirmandotextosdeleideclarados
inconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal,areaçãonos
meiosjudiciáriosfoiintensa
25
.ConsiderouLúcioBittencourtque
ascríticasaoatopresidencialnãotinhamprocedência,porque,no
seuentendimento,oPresidentenadamaisfizeradoque“cumprir,
comoeradeseudever,oprescritonoart.96daCartaConstitu-
cional”
26
.Concede,porém,oinsignepublicistaqueaceleuma
suscitadanasoportunidadesemqueatosjudiciaisforamdesautor-
izados,entrenós,“estáademonstrarcomoseencontraarraigado
emnossopensamentojurídicooprincípioqueconfereà
1477/2051

1478. declaraçãojudicialcaráterincontrastável,emrelaçãoaocasocon-
creto”
27
.
Poroutrolado,cumprenotarqueaCartade1937vedou,
expressamente,aoJudiciárioconhecerdasquestõesexclusiva-
mentepolíticas(art.94),eomandadodesegurançaperdeuaqual-
idadedegarantiaconstitucional,passandoaserdisciplinadopela
legislaçãoordinária.EoCódigodeProcessoCivil,de1939,ex-
cluiudaapreciaçãojudicial,naviamandamental,osatosdoPres-
identedaRepública,dosministrosdeEstado,dosgovernadorese
interventores dos Estados (art. 319).
6.ACONSTITUIÇÃO DE1946EOSISTEMADE
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
OTextoMagnode1946restauraatradiçãodocontroleju-
dicialnoDireitobrasileiro.Apardacompetênciadejulgarosre-
cursosordinários(art.101,II,a,bec),disciplinou-seaapre-
ciaçãodosrecursosextraordinários:“a)quandoadecisãoforcon-
tráriaadispositivodestaConstituiçãoouàletradetratadooulei
federal;b)quandosequestionarsobreavalidadedeleifederalem
facedestaConstituição,eadecisãorecorridanegaraplicaçãoàlei
impugnada;ec)quandosecontestaravalidadedeleiouatode
governolocalemfacedestaConstituiçãooudeleifederal,eade-
cisãorecorridajulgarválidaaleiouoato”.Preservou-sea
exigênciadamaioriaabsolutadosmembrosdoTribunalparaa
eficáciadadecisãodeclaratóriadeinconstitucionalidade(art.
200).Manteve-se,também,aatribuiçãodoSenadoFederalpara
suspenderaexecuçãodaleideclaradainconstitucionalpeloSu-
premoTribunal(art.64),prevista,inicialmente,naConstituição
de 1934.
6.1. A representação interventiva
AConstituiçãode1946emprestounovaconformaçãoà
açãodiretadeinconstitucionalidade,introduzida,inicialmente,no
1478/2051

1479. TextoMagnode1934.Atribuiu-seaoProcurador-Geralda
Repúblicaatitularidadedarepresentaçãodeinconstitucionalid-
ade,paraosefeitosdeintervençãofederal,noscasosdeviolação
dosseguintesprincípios:a)formarepublicanarepresentativa;b)
independênciaeharmoniaentreosPoderes;c)temporariedade
dasfunçõeseletivas,limitadaaduraçãodestasàdasfunçõesfede-
raiscorrespondentes;d)proibiçãodareeleiçãodegovernadorese
prefeitosparaoperíodoimediato;e)autonomiamunicipal;f)
prestaçãodecontasdaAdministração;g)garantiasdoPoderJudi-
ciário (art. 8º, parágrafo único, c/c o art. 7º, VII).
Aintervençãofederalsubordinava-se,nessecaso,àde-
claraçãodeinconstitucionalidadedoatopeloSupremoTribunal
Federal (art. 8º, parágrafo único).
Deve-seressaltarque,emboraoconstituintetenhaoutor-
gadoatitularidadedaaçãodiretaaoProcurador-Geralda
República,adisciplinadachamadarepresentaçãointerventiva
configurava,jánaConstituiçãode1934,peculiarmodalidadede
composiçãodeconflitoentreaUniãoeoEstado.Cuidava-sede
aferireventualviolaçãodedeveresconstitucionalmenteimpostos
aoentefederado.EopoderatribuídoaoProcurador-Geralda
República,que,naConstituiçãode1946,exerciaafunçãode
chefedoMinistérioPúblicoFederal—aquemcompetiaadefesa
dosinteressesdaUnião(art.126)—,deveserconsiderado,assim,
uma simples representação processual
28
.
Aarguiçãodeinconstitucionalidadediretateveamplautil-
izaçãonoregimeconstitucionalinstituídoem1946.Aprimeira
açãodireta,formuladapeloProcurador-GeraldaRepública,na
qualsearguiaainconstitucionalidadededisposiçõesdeíndole
parlamentaristacontidasnaConstituiçãodoCeará,tomouon.
93
29
.Adenominaçãoemprestadaaonovoinstituto—repres-
entação—,segundoesclareceThemístoclesCavalcanti,deveu-se
aumaescolhaentreareclamaçãoearepresentação,“processos
conhecidospeloSupremoTribunalFederal”
30
.Aanálisedosen-
tidodecadaumteriaconduzidoàescolhadotermorepres-
entação,“jáporquetinhadeseoriginardeumarepresentação
feitaaoProcurador-Geral,jáporqueafunçãodesteeraoseuen-
caminhamento ao Tribunal, com o seu parecer”
31
.
1479/2051

1480. AausênciainicialderegrasprocessuaispermitiuqueoSu-
premoTribunalFederaldesenvolvesseosmecanismosprocedi-
mentaisqueviriamaserconsolidados,posteriormente,pelalegis-
laçãoprocessualepelapráxisdaCorte
32
.E,porisso,colocaram-
se,deplano,questõesrelativasàformadaarguiçãoeàsuapró-
priacaracterizaçãoprocessual.Questionava-se,igualmente,sobre
afunçãodoProcurador-GeraldaRepúblicaesobreoslimites
constitucionais da arguição.
NaRepresentaçãon.94,quearguiaainconstitucionalidade
dospreceitosconsagradoresdoregimeparlamentaristanaCon-
stituiçãodoEstadodoRioGrandedoSul,indagou-sesobreane-
cessidadedeseformularrequerimentoaoProcurador-Geral.E
esseentendimentofoiacolhido,tendoochefedoMinistério
PúblicoFederalsolicitado“queamedidafosseprovocada,oque
foi feito através de pedido devidamente justificado”
33
.
Naopiniãodoinsignepublicista,queexerciaocargode
Procurador--GeraldaRepública,aarguiçãodeinconstitucional-
idadenãopoderiaserarquivada,mas,aorevés,deveriasersub-
metidaaoSupremoTribunal,aindaquecomparecercontráriodo
Ministério Público
34
.
OSupremoTribunalFederalexercia,pois,afunçãode“ár-
bitrofinaldocontenciosodainconstitucionalidade”.Nãose
tratava,porém,deafastar,simplesmente,aaplicaçãodaleiincon-
stitucional.Apronúnciadainconstitucionalidade,nesseprocesso,
tinhadimensãodiferenciada,comosepodelernomagníficovoto
deCastroNunes,aoenfatizarque“atribuiçãonova,queoSu-
premoTribunaléchamadoaexercerpelaprimeiravezecuja
eficáciaestáconfiada,pelaConstituição,emprimeiramão,ao
patriotismodoprópriolegisladorestadualnocumprir,depronto,
adecisãoe,senecessário,aoCongressoNacional,nacom-
preensãoesclarecidadasuafunçãocoordenadacomado
Tribunal,nãoseráinútiloexamedessesaspectos,visandodelim-
itar a extensão, a executoriedade e a conclusividade do julgado”
35
.
Comessacolocação,ojuristaemagistradologroufixar
princípiosdoprópriocontroleabstratodenormas,queviriaaser
introduzido, entre nós, pela Emenda n. 16, de 1965.
Oslimitesconstitucionaisdaaçãodiretatambémmere-
ceramaprecisareflexãodeCastroNunes.NaRp.94,enfatizou-se
1480/2051

1481. ocaráterexcepcionaldesseinstrumento.“Outroaspecto,econd-
izentecomaatitudementaldointérprete,emsetratandodeinter-
venção—ensinava—,éorelativoaocaráterexcepcionaldessa
medida,pressupostanesteregímenaautonomiaconstituinte,le-
gislativaeadministrativadosEstados-membros,e,portanto,a
preservaçãodessaautonomiaanteoriscodeserelididapelos
PoderesdaUnião”
36
.ECastroNunesaduziaqueaenumeração
contidanoart.7º,VII,daConstituiçãode1946“étaxativa,élim-
itativa,érestritivaenãopodeserampliadaaoutroscasospelo
Supremo Tribunal Federal”
37
.
6.2.AEmendan.16,de1965,eocontroledeconstitu-
cionalidade abstrato
AEmendan.16,de26-11-1965,instituiu,aoladodarep-
resentaçãointerventiva,enosmesmosmoldes,ocontroleabstrato
denormasestaduaisefederais
38
.Partedasmudançasrecomenda-
dasjáhaviasidointroduzidapeloAtoInstitucionaln.2,de
27-10-1965.AExposiçãodeMotivosencaminhadapeloMinistro
daJustiça,Dr.JuracyMagalhães,aoPresidentedaRepúblicares-
saltavaque“aatençãodosreformadorestem-sedetidoenfatica-
mentenasobrecargaimpostaaoSupremoTribunaleaoTribunal
deRecursos”.Nãoobstante,opróprioSupremoTribunalFederal
houveporbemsugeriraadoçãodedoisnovosinstitutosdelegit-
imidadeconstitucional,talcomodescritonareferidaExposição
de Motivos:
“a)umarepresentaçãodeinconstitucionalidadedeleifederal,em
tese,deexclusivainiciativadoProcurador-GeraldaRepública,à
semelhançadoqueexisteparaodireitoestadual(art.8º,parágrafo
único, da Constituição Federal);
b)umaprejudicialdeinconstitucionalidade,asersuscitada,exclu-
sivamente,pelopróprioSupremoTribunalFederaloupelo
Procurador-GeraldaRepública,emqualquerprocessoemcurso
perante outro juízo”.
1481/2051

1482. NostermosdoProjetodeEmendaàConstituição,oart.
101, I,k, passava a ter a seguinte redação:
“k)arepresentaçãodeinconstitucionalidadedeleiouatode
naturezanormativa,federalouestadual,encaminhadapelo
Procurador-Geral da República”.
Eoart.5ºdoProjetoacrescentavaosseguintesparágrafos
ao art. 101:
“§1ºIncumbeaoTribunalPlenoojulgamentodascausasdecom-
petênciaoriginária(incisoI),dasprejudiciaisdeinconstitucional-
idadesuscitadaspelasTurmas,dosrecursosinterpostosdede-
cisõesdelas,sedivergirementresinainterpretaçãododireitofed-
eral,bemcomodosrecursosordináriosnoscrimespolíticos(in-
ciso II,c) e das revisões criminais (inciso IV).
§2ºIncumbeàsTurmasojulgamentodefinitivodasmatériasenu-
meradas nos incisos II,aeb, e III deste artigo.
§3ºAsdisposiçõesdeleiouatodenaturezanormativa,considera-
dasinconstitucionaisemdecisãodefinitiva,perderãoeficácia,a
partirdadeclaraçãodoPresidentedoSupremoTribunalFederal
publicada no órgão oficial da União”.
E o art. 64 da Constituição passava a ter a seguinte redação:
“Art.64.IncumbeaoPresidentedoSenadoFederal,perdidaa
eficáciadeleiouatodenaturezanormativa(art.101,§3º),fazer
publicarnoDiárioOficialenaColeçãodasleis,aconclusãodoju-
lgado que lhe for comunicado”.
OpareceraprovadopelaComissãoMista,dalavrado
DeputadoTarsoDutra,referiu-se,especificamente,aonovoinsti-
tuto de controle de constitucionalidade:
“Aletra‘k’,propondoarepresentaçãoacargodaProcuradoria-
GeraldaRepública,contraainconstitucionalidadeemtesedalei,
constituiumaampliaçãodafaculdadeconsignadanoparágrafo
únicodoart.8º,paratornarigualmentevulneráveisasleisfederais
1482/2051

1483. poressamedida.Aoanotar-seaconveniênciadamodificação
alvitradanaespécie,queassegurará,comarapidezdosjulgamen-
tossumários,umamaiorinspeçãojurisdicionaldaconstitucional-
idadedasleis,nãoseráinútilconfiguraroimprópriodeuma
redação,quedeviaconferiràrepresentaçãoaideianítidade
oposiçãoàinconstitucionalidadeeoimprecisodeumareferênciaa
atosdenaturezanormativadequeonossosistemadepoderesin-
delegáveis(art.36,§§1ºe2º)conheceapenasumaexceçãono§
2ºdo art. 123 da Constituição”
39
.
Apropostadealteraçãododispostonoart.64daConstitu-
ição,comaatribuiçãodeeficáciaergaomnesàdeclaraçãodein-
constitucionalidadeproferidapeloSupremoTribunalFederal,foi
rejeitada
40
.Consagrou-se,todavia,omodeloabstratodecontrole
deconstitucionalidadesobaformadeumarepresentaçãoque
haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da República.
Aimplantaçãodosistemadecontroledeconstitucionalid-
ade,comoobjetivoprecípuode“preservaroordenamento
jurídicodaintromissãodeleiscomeleinconviventes”
41
,veio
somaraosmecanismosjáexistentesuminstrumentodestinadoa
defender diretamente o sistema jurídico objetivo.
Finalmente,nãosedeveolvidarque,notocanteaocontrole
deconstitucionalidadedaleimunicipal,aEmendan.16con-
sagrou,noart.124,XIII,regraqueoutorgavaaolegisladorafac-
uldadepara“estabelecerprocessodecompetênciaorigináriado
TribunaldeJustiça,paradeclaraçãodeinconstitucionalidadede
leiouatodoMunicípioemconflitocomaConstituiçãodo
Estado”.
7.OCONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DE 1967/69
AConstituiçãode1967nãotrouxegrandesinovaçõesao
sistemadecontroledeconstitucionalidade.Manteve-seincólume
ocontroledifuso.Aaçãodiretadeinconstitucionalidade
1483/2051

1484. subsistiu,talcomoprevistanaConstituiçãode1946,coma
Emenda n. 16/65.
Arepresentaçãoparafinsdeintervenção,confiadaao
Procurador-GeraldaRepública,foiampliada,comoobjetivode
assegurarnãosóaobservânciadoschamadosprincípiossensíveis
(art.10,VII),mastambémproveraexecuçãodeleifederal(art.
10,VI,1ªparte).Acompetênciaparasuspenderoatoestadualfoi
transferidaparaoPresidentedaRepública(art.11,§2º).
Preservou-seocontroledeconstitucionalidadeinabstracto,tal
como estabelecido pela Emenda n. 16/65 (art. 119, I,l).
AConstituiçãode1967nãoincorporouadisposiçãoda
Emendan.16/65,quepermitiaacriaçãodoprocessodecom-
petênciaorigináriadosTribunaisdeJustiçadosEstados,parade-
claraçãodeleiouatodosMunicípiosquecontrariassemasCon-
stituiçõesdosEstados.AEmendan.1/69previu,expressamente,
ocontroledeconstitucionalidadedeleimunicipal,emfaceda
Constituiçãoestadual,parafinsdeintervençãonoMunicípio(art.
15, § 3º,d).
AEmendan.7/77introduziu,aoladodarepresentaçãode
inconstitucionalidade,arepresentaçãoparafinsdeinterpretação
deleiouatonormativofederalouestadual,outorgandoao
Procurador-GeraldaRepúblicaalegitimidadeparaprovocaro
pronunciamentodoSupremoTribunalFederal(art.119,I,e).E,
segundoaExposiçãodeMotivosapresentadaaoCongressoNa-
cional,esseinstitutodeveriaevitaraproliferaçãodedemandas,
com a fixação imediata da correta exegese da lei
42
.
Finalmente,deve-seassentarqueaEmendan.7/77pôs
termoàcontrovérsiasobreautilizaçãodeliminaremrepres-
entaçãodeinconstitucionalidade,reconhecendo,expressamente,a
competênciadoSupremoTribunalparadeferirpedidodecautelar,
formuladopeloProcurador-GeraldaRepública(CFde1967/69,
art. 119, I,p)
43
.
7.1.ConsideraçõessobreopapeldoProcurador-Geral
daRepúblicanocontroleabstratodenormassoba
Constituição de 1967/69: proposta de releitura
1484/2051

1485. Em1970,oMDB,únicopartidodaoposiçãorepresentado
noCongressoNacional,solicitouaoProcurador-Geralda
Repúblicaainstauraçãodocontroleabstratodenormascontrao
decreto-leiquelegitimavaacensurapréviadelivros,jornaise
periódicos.EstesenegouasubmeteraquestãoaoSupremo
TribunalFederal,umavezque,nasuaopinião,nãoestavacon-
stitucionalmente obrigado a fazê-lo
44
.
OSupremoTribunalFederalrejeitouareclamaçãoproposta
comoargumentodequeapenasoProcurador-Geralpoderiade-
cidirseequandodeveriaseroferecidarepresentaçãoparaaafer-
içãodaconstitucionalidadedelei
45
.Esseentendimentofoireit-
erado pelo Tribunal em diversos arestos
46
.
Poucasquestõessuscitaramtantasetãointensasdiscussões
quantoadaeventualdiscricionariedadedoProcurador-Geralda
Repúblicaparaoferecerounãoarepresentaçãodeinconstitucion-
alidade ao Supremo Tribunal Federal.
Autoresderenome,comoPontesdeMiranda(Comentários
àConstituiçãode1967,comaEmendan.1,de1969,2.ed.,Rev-
istadosTribunais,t.4,p.44),JosaphatMarinho(Inconstitucion-
alidadedelei—representaçãoaoSTF,RDP,12/150),Caio
MáriodaSilvaPereira(votoproferidonoConselhoFederalda
OAB,Arquivos,118/25),ThemístoclesCavalcanti(Arquivamento
derepresentaçãoporinconstitucionalidadedalei,RDP,16/169)e
AdauctoLúcioCardoso(votonaRcl.849,RTJ,50/347-348),
manifestaram-sepelaobrigatoriedadedeoProcurador-Geralda
RepúblicasubmeteraquestãoconstitucionalaoSupremoTribunal
Federal,ressaltando-se,univocamente,aimpossibilidadedese
alçarochefedoMinistérioPúblicoàposiçãodejuizúltimoda
constitucionalidade das leis
47
.
Outros,nãomenosilustres,comoCelsoAgrícolaBarbi
(EvoluçãodocontroledeconstitucionalidadedasleisnoBrasil,
RDP,4/40),JoséCarlosBarbosaMoreira(Aspartesnaaçãode-
claratóriadeinconstitucionalidade,RevistadeDireitoda
Procuradoria-GeraldoEstadodaGuanabara,13/67),JoséLuiz
deAnhaiaMello(Osprincípiosconstitucionaisesuaproteção,
SãoPaulo,1966,p.24),SérgioFerraz(Contenciosoconstitucion-
al,comentárioaacórdão,RevistadeDireito,20/218)eRaimundo
Faoro(votonoConselhoFederaldaOAB,Arquivos,118/47),
1485/2051

1486. reconheceramafaculdadedoexercíciodaaçãopeloProcurador-
Geral da República.
Algunsjuristasprocuraramdeslocaracontrovérsiaparao
planolegal,tendoArnoldoWaldpropugnadoporfórmulaque
emprestavaaseguinteredaçãoaoart.2ºdaLein.4.337,de
1964
48
:
“Art.2ºSeoconhecimentodainconstitucionalidaderesultarde
representaçãoquelhesejadirigidaporqualquerinteressado,o
Procurador-GeraldaRepúblicateráoprazodetrintadias,acontar
dorecebimentodarepresentação,paraapresentaraarguiçãoper-
ante o Supremo Tribunal Federal.
§1ºSearepresentaçãofororiundadepessoajurídicadedireito
público,nãopoderáoProcurador-Geraldeixardeencaminhá-la,
sob pena de responsabilidade.
§2ºSearepresentaçãofororiundadepessoafísicaoudepessoa
jurídicadedireitoprivado,oProcurador-Geraldeverá,noprazode
trintadias,encaminhá-lacompareceraoSupremoTribunalFeder-
alouarquivá-la.Nocasodearquivamento,caberáreclamaçãoao
plenáriodoSupremoTribunalFederal,quedeveráconhecerda
mesmasearepresentaçãotiverfundamentaçãojurídicaválida,
avocando,emtalhipótese,oprocessoparajulgamentonaformada
presente lei”.
Enquantoimportantesvozesnadoutrinareconheceramo
direitodeoProcurador-GeralsubmeterounãoaquestãoaoSu-
premoTribunalFederal,consoanteasuaprópriaavaliaçãoedis-
cricionariedade,umavezquesomenteeledispunhadecompetên-
ciaconstitucionalparaproporessaação
49
,sustentavamoutrosa
opiniãodequeestariaobrigadoaofereceraarguiçãoaoSupremo
TribunalFederalsehouvessepelomenossériasdúvidassobrea
constitucionalidade da lei
50
.
PosiçãointermediáriafoisustentadaporCelsoBastos,se-
gundoaqualoProcurador-GeraldaRepúblicanãopoderianegar-
seaformulararepresentaçãoseorequerimentolhefosseen-
caminhadoporalgumórgãopúblico,umavezque,nessecaso,
nãosepoderiaterdúvidaquantoaointeressepúbliconaaferição
da constitucionalidade da lei ou do ato normativo
51
.
1486/2051

1487. 7.2.Ocaráterdúpliceouambivalentedarepresentação
de inconstitucionalidade
Deve-seregistrarque,adespeitodoesforçodespendido,o
incidentenãocontribuiu—infelizmente,ressalte-se—paraquea
doutrinaconstitucionalbrasileiraprecisasseanaturezajurídicado
instituto.
Nãorestouassentesequeradistinçãonecessáriaeadequada
entreocontroleabstratodenormas(representaçãodeinconstitu-
cionalidade)earepresentaçãointerventiva.Algunsdoutrinadores
chegarammesmoarecomendaraalteraçãodaLein.4.337,de
1964,quedisciplinaarepresentaçãointerventiva,paraqueseex-
plicitasseaobrigatoriedadedaproposituradaaçãopelo
Procurador-Geral,desdequeissolhefosserequeridopordeterm-
inados entes.
Nãosepercebeu,igualmente,que,talcomoconcebida,a
chamadarepresentaçãodeinconstitucionalidadetinha,emver-
dade,caráterdúpliceounaturezaambivalente,permitindoao
Procurador-GeralsubmeteraquestãoconstitucionalaoSupremo
Tribunalquandoestivesseconvencidodainconstitucionalidadeda
normaou,mesmoquandoconvencidodahigidezdasituação
jurídica,surgissemcontrovérsiasrelevantessobresua
legitimidade.
AimprecisãodafórmulaadotadanaEmendan.16—rep-
resentaçãocontrainconstitucionalidadedeleiouatodenatureza
normativa,federalouestadual,encaminhadapeloProcurador-
Geral—nãoconsegueesconderopropósitoinequívocodolegis-
ladorconstituinte,queerapermitir,“desdelogo,adefiniçãoda
‘controvérsia constitucional’ sobre leis novas”.
Nãosepretendia,pois,queoProcurador-Geralinstaurasse
oprocessodecontroleabstratocomopropósitoexclusivodever
declaradaainconstitucionalidadedalei,atéporqueelepoderia
nãotomarpartenacontrovérsiaconstitucionalou,sedelaparti-
cipasse, estar entre aqueles que consideravam válida a lei.
Nãosefaziamister,portanto,queoProcurador-Geralest-
ivesseconvencidodainconstitucionalidadedanorma.Erasufi-
cienteorequisitoobjetivorelativoàexistênciade“controvérsia
constitucional”.Daíteroconstituinteutilizadoafórmula
1487/2051

1488. equívoca—representaçãocontraainconstitucionalidadedalei,
encaminhadapeloProcurador-GeraldaRepública—,queexpli-
citava,pelomenos,queadúvidaouaeventualconvicçãosobrea
inconstitucionalidade não precisava ser por ele perfilhada.
Secorretaessaorientação,parecelegítimoadmitirqueo
Procurador-GeraldaRepúblicatantopoderiainstaurarocontrole
abstratodenormas,comoobjetivoprecípuodeverdeclaradaa
inconstitucionalidadedaleiouatonormativo(açãodeclaratória
deinconstitucionalidadeourepresentaçãodeinconstitucionalid-
ade),comopoderiapostular,expressaoutacitamente,ade-
claraçãodeconstitucionalidadedanormaquestionada(açãode-
claratória deconstitucionalidade).
AcláusulasofreupequenaalteraçãonaConstituiçãode
1967enade1967/69(representaçãodoProcurador-Geralda
República,porinconstitucionalidadedeleiouatonormativofed-
eralouestadual—CFde1967,art.115,I,l;CFde1967/69,art.
119, I,l).
ORegimentoInternodoSupremoTribunalFederal,naver-
são de 1970
52
, consagrou expressamente essa ideia:
“Art. 174. (...)
§1ºProvocadoporautoridadeouporterceiroparaexercitaraini-
ciativaprevistanesteartigo,oProcurador-Geral,entendendoim-
procedenteafundamentaçãodasúplica,poderáencaminhá-lacom
parecer contrário”.
Essadisposição,que,comovisto,consolidavatradiçãojá
velhanoTribunal,permitiaaotitulardaaçãoencaminharapostu-
laçãoquelheforadirigidaporterceiros,manifestando-se,porém,
em sentido contrário.
Nãoéprecisomaioresforçodeargumentaçãoparademon-
strarque,dopontodevistadogmático,nadamaisfezoRegi-
mentoInternoquepositivar,noplanoprocessual,aorientaçãoque
balizaraainstituiçãodarepresentaçãodeinconstitucionalidade
(controle abstrato) entre nós.
Elasedestinavanãoapenasaeliminaraleideclaradain-
constitucionaldaordemjurídica(pedidodedeclaraçãodeincon-
stitucionalidade),mastambémaelidircontrovérsiasquese
1488/2051

1489. instaurassemsobrealegitimidadededeterminadanorma(pedido
de declaração de constitucionalidade).
Assim,seoProcurador-Geralencaminhavasúplicaourep-
resentaçãodeautoridadeoudeterceiro,comparecercontrário,es-
tavasimplesmenteapostularumadeclaração(positiva)decon-
stitucionalidade.Opedidoderepresentação,formuladoporter-
ceiroeencaminhadoaoSupremo,materializava,apenas,aex-
istênciadacontrovérsiaconstitucional,aptaafundamentaruma
necessidade pública de controle.
Talcláusulafoialteradaem1980,passandooRegimento
Interno a conter as seguintes disposições:
“Art.169.OProcurador-GeraldaRepúblicapoderásubmeterao
Tribunal,medianterepresentação,oexamedeleiouatonormativo
federalouestadual,paraquesejadeclaradaasua
inconstitucionalidade.
§1ºPropostaarepresentação,nãoseadmitirádesistência,ainda
queafinaloProcurador-Geralsemanifestepelasua
improcedência”.
Parecelegítimosuporquetalmodificaçãonãoalterou,sub-
stancialmente,aideiabásicaquenorteavaaaplicaçãodesseinsti-
tuto.Seotitulardainiciativamanifestava-se,afinal,pelaconstitu-
cionalidadedanormaimpugnada,éporqueestavaadefendera
declaração de constitucionalidade.
Naprática,continuouoProcurador-Geralaoferecerrepres-
entaçõesdeinconstitucionalidade,ressaltandoarelevânciada
questãoeopinando,muitasvezes,emfavordaconstitucionalid-
ade da norma.
Afaltademaiordesenvolvimentodoutrinárioeaprópria
balbúrdiaconceitualinstauradaemtornodarepresentaçãointer-
ventiva
53
—confusãoessaquecontaminouosestudosdonovoin-
stituto—nãopermitiramqueessasideiasfossemformuladascom
a necessária clareza.
Aprópriadisposiçãoregimentaléequívoca,pois,seinter-
pretadaliteralmente,reduziriaopapeldotitulardainiciativa,o
Procurador-GeraldaRepública,aodeumdespachante
1489/2051

1490. autorizado,quepoderiaencaminharospleitosquelhefossemdi-
rigidos, ainda que com parecer contrário.
EmboraoSupremoTribunalFederaltenhaconsideradoin-
admissívelrepresentaçãonaqualoProcurador-Geralda
Repúblicaafirma,deplano,aconstitucionalidadedanorma
54
,é
certoqueessaorientação,calcadanumainterpretaçãoliteraldo
textoconstitucional,nãoparececondizente,talcomodemon-
strado,comanaturezadoinstitutoecomasuapráxisdesdeasua
adoção pela Emenda n. 16/65.
Todavia,aCortecontinuouaadmitirasrepresentaçõese,
mesmoapósoadventodaConstituiçãode1988,asaçõesdiretas
deinconstitucionalidadenasquaisoProcurador-Geralselimitava
aressaltararelevânciadaquestãoconstitucional,pronunciando-
se, afinal, pela sua improcedência
55
.
Emsubstância,eraindiferente,talcomopercebidopor
VictorNunesLeal,queoProcurador-Geralsustentasse,desde
logo,aconstitucionalidadedanorma,ouqueencaminhasseope-
dido, para, posteriormente, manifestar-se pela sua improcedência.
Essaanálisedemonstraclaramenteque,adespeitodautiliz-
açãodotermorepresentaçãodeinconstitucionalidade,ocontrole
abstratodenormasfoiconcebidoedesenvolvidocomoprocesso
denatureza dúplice ou ambivalente.
DaíterVictorNunesLealobservadoempalestraproferida
naConferênciaNacionaldaOABde1978(Curitiba)que,“em
casoderepresentaçãocomparecercontrário,oquesetem,na
realidade,sendoprivativaainiciativadoProcurador-Geral,éuma
representação de constitucionalidade”
56
.
A propósito, acrescentou, ainda, o notável jurisconsulto:
“Relembro,aliás,queoilustreProfessorHaroldoValladão,
quandoProcurador-GeraldaRepública
57
,sugeriuaosignatário
(nãoseisechegouaregistrá-loporescrito)aconveniênciade
deixarexpressanoRegimentoarepresentaçãodestinadaaafirmar
aconstitucionalidade,parasolverdúvidas,aindaquenãohouvesse
pedido formal de terceiros no sentido da inconstitucionalidade”
58
.
1490/2051

1491. Aidentificaçãodanaturezadúplicedoinstitutoretirariaum
dosfortesargumentosdoProcurador-Geral,quesereferiaàsua
condiçãodetitulardaaçãoparafazeratuarajurisdiçãoconstitu-
cionalcomoescopodeverdeclaradaainconstitucionalidadeda
norma.Apossibilidadedepediradeclaraçãodeconstitucionalid-
adedeitariaporterraessaassertiva,convertendoopretenso
“direito”deproporaaçãodeinconstitucionalidadenum“poder-
dever”desubmeteraquestãoconstitucionalrelevanteaoSu-
premo,sobaformaderepresentaçãodeinconstitucionalidadeou
de constitucionalidade.
Aexistênciadecontrovérsiaconstitucionalrelevantecon-
figuravaaobjetivaçãodanecessidadedeoProcurador-Geralda
RepúblicasubmeteraarguiçãoaoSupremoTribunal,ainda
quandoestivesseconvencidodasuaimprocedência.Emoutros
termos,configuradacontrovérsiaconstitucionalrelevante,nãopo-
deriaoProcurador-GeraldaRepúblicafurtar-seaodeverde
submetê-laaoSupremoTribunalFederal,aindaquesemanifest-
andopelaimprocedênciadorequerimento(pedidodedeclaração
de constitucionalidade).
Portanto,umaanálisemaisdetidadanaturezadoinstituto
darepresentaçãodeinconstitucionalidadepermitereforçaracen-
suraaoentendimentodominantenadoutrinaenajurisprudência
doSupremoTribunalFederal,propiciando-se,assim,umanova
leitura—aindaqueapenascomvalordecríticahistórica—da
orientaçãosustentadapelaProcuradoria-GeraldaRepúblicae
avalizada pelo Supremo Tribunal Federal
59
.
8.OCONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988
8.1. Considerações preliminares
AConstituiçãode1988ampliasignificativamenteos
mecanismosdeproteçãojudicial,eassimtambémocontrolede
constitucionalidade das leis.
1491/2051

1492. AConstituiçãopreservouarepresentaçãointerventiva,des-
tinadaàaferiçãodacompatibilidadededireitoestadualcomos
chamadosprincípiossensíveis
60
(CF,art.34,VII,c/coart.36,
III).Esseprocessoconstituipressupostodaintervençãofederal,
que,nostermosdoart.36,III,e§1º,daConstituição,hádeser
executadapeloPresidentedaRepública.Tradicionalmente,éo
SupremoTribunalFederalcompetenteparaconhecerascausase
conflitosentreaUniãoeosEstados,entreaUniãoeoDistrito
FederalouentreosEstadosentresi(art.102,I,f).Talcomoout-
rospaísesdaAméricaLatina,nãodispõeaordemjurídica
brasileiradeinstrumentoúnicoparadefesadedireitossubjetivos
públicos
61
.AConstituiçãoconsagraohabeascorpuscomoinstru-
mentoprocessualdestinadoaprotegeroindivíduocontraatosar-
bitráriosdoPoderPúblicoqueimpliquemrestriçõesaodireitode
irevir(art.5º,LXVIII).Aoladodohabeascorpus,dispõeaor-
demjurídicabrasileira,desde1934,domandadodesegurança,
destinado,hodiernamente,agarantirdireitolíquidoecertonão
protegidoporhabeasdataouhabeascorpus(CF,art.5º,LXIX,
a)
62
.Omandadodesegurançapodeser,igualmente,utilizadopor
partidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional,organ-
izaçãosindical,entidadedeclasseouassociaçãoemfunciona-
mentohápelomenosumano,emdefesadosinteressesdosseus
membros (mandado de segurança coletivo).
AConstituiçãode1988criou,aoladodohabeasdata,que
sedestinaàgarantiadodireitodeautodeterminaçãosobrein-
formações
63
(art.5º,LXXII),omandadodeinjunção,remédioes-
pecialquepodeserutilizadocontraaomissãodeórgãocom
podernormativoqueimpeçaoexercíciodedireitoconstitucional-
mente assegurado (art. 5º, LXXI).
AtéaentradaemvigordaConstituiçãode1988eraore-
cursoextraordinário—tambémquantoaocritériodequantidade
—omaisimportanteprocessodacompetênciadoSupremo
TribunalFederal
64
.Esseremédioexcepcional,desenvolvidose-
gundoomodelodowritoferroramericano
65
eintroduzidonaor-
demconstitucionalbrasileirapelaConstituiçãode1891,podeser
interpostopelapartevencida
66
,quandoadecisãorecorridacon-
trariardispositivodaConstituição,declararainconstitucionalid-
adedetratadoouleifederal,julgarválidaleiouatodegoverno
1492/2051

1493. localcontestadoemfacedaConstituiçãoejulgarválidaleilocal
contestadaemfacedeleifederal(CF,art.102,III,aad).ACon-
stituiçãode1988reduziuoâmbitodeaplicaçãodorecursoex-
traordinário
67
,confiandoaoSuperiorTribunaldeJustiçaade-
cisãosobreoscasosdecolisãodiretaentreodireitoestadualeo
direito federal ordinário.
AECn.45/2004(ReformadoJudiciário)consagrounoart.
102,§3º,daCFoinstitutodarepercussãogeral,segundooqual
“norecursoextraordinárioorecorrentedeverádemonstrarareper-
cussãogeraldasquestõesconstitucionaisdiscutidasnocaso,nos
termosdalei,afimdequeoTribunalexamineaadmissãodore-
curso,somentepodendorecusá-lapelamanifestaçãodedoister-
ços de seus membros”.
ALein.11.418/2006introduziunoart.543-AdoCPCa
novadisciplinadorecursoextraordinário,tendoemvistaa
exigênciadedemonstrar,empreliminardorecurso,aexistência
da repercussão geral:
“Art.2ºALein.5.869,de11dejaneirode1973—Códigode
ProcessoCivil,passaavigoraracrescidadosseguintesarts.543-A
e 543-B:
“‘Art.543-A.OSupremoTribunalFederal,emdecisãoirrecor-
rível,nãoconhecerádorecursoextraordinário,quandoaquestão
constitucionalneleversadanãooferecerrepercussãogeral,noster-
mos deste artigo.
“§1ºParaefeitodarepercussãogeral,seráconsideradaaexistên-
cia,ounão,dequestõesrelevantesdopontodevistaeconômico,
político,socialoujurídico,queultrapassemosinteressessubjet-
ivos da causa.
“§2ºOrecorrentedeverádemonstrar,empreliminardorecurso,
paraapreciaçãoexclusivadoSupremoTribunalFederal,aexistên-
cia da repercussão geral.
“§3ºHaverárepercussãogeralsemprequeorecursoimpugnarde-
cisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
Ҥ4
o
SeaTurmadecidirpelaexistênciadarepercussãogeralpor,
nomínimo,4(quatro)votos,ficarádispensadaaremessadore-
curso ao Plenário.
1493/2051

1494. “§5ºNegadaaexistênciadarepercussãogeral,adecisãovalerá
paratodososrecursossobrematériaidêntica,queserãoin-
deferidosliminarmente,salvorevisãodatese,tudonostermosdo
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
“§6ºOrelatorpoderáadmitir,naanálisedarepercussãogeral,a
manifestaçãodeterceiros,subscritaporprocuradorhabilitado,nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
“§7ºAsúmuladadecisãosobrearepercussãogeralconstaráde
ata, que será publicada noDiário Oficiale valerá como acórdão.’
“(...).”
Tem-se,aqui,significativamudançadomodelodecontrole
incidental,umavezqueosrecursosextraordináriosterãodepas-
sar pelo crivo da admissibilidade referente à repercussão geral.
Comafinalidadederegulamentar,noplanointerno,opro-
cedimentodeanáliseejulgamentodarepercussãogeral
68
,oSTF
editou a Emenda Regimental n. 21, de 30-4-2007.
Aprincipalnovidadedaaludidadisciplinafoioestabeleci-
mentodesessãoeletrônicadejulgamentodarepercussãogeral,
dispondoque,quandonãoforocasodeinadmissibilidadedore-
cursoextraordinárioporoutromotivo,orelatorsubmeterásua
manifestaçãosobreaexistência,ounão,derepercussãogeral,por
meio eletrônico, aos demais ministros
69
.
Referidaemendaregimentaltambémpreviuarepercussão
geralpresumida,que,umavezcaracterizada,dispensaoprocedi-
mentodeanáliseeletrônicadarepercussão.Serápresumidaare-
percussãogeralquandoaquestãojátiversidoreconhecidaou
quandoorecursoextraordinárioimpugnardecisãocontráriaa
súmula ou jurisprudência dominante da Corte
70
.
Oprocedimentoparaaanálisedeeventualexistênciadere-
percussãogeralficouassimestabelecido:asessãoeletrônicatem
aduraçãode20diascorridos,passadososquaisoprópriosistema
faráacontagemdosvotossobreaexistência,ounão,dereper-
cussãogeral.Sedecorridooprazosemmanifestaçõesdosminis-
trosdoSTF,considerar-se-áexistentearepercussão
71
.Lembre-se
queháanecessidadedamanifestaçãoexpressadepelomenos
oitoministros,recusandoarepercussãogeral,paraqueseja
reputada sua inexistência
72
.
1494/2051

1495. Asdecisõespelainexistênciadarepercussãogeralsãoirre-
corríveis,valendoparatodososrecursosqueversemsobre
questãoidêntica
73
.Umavezdecididaarepercussãogeral,a
PresidênciadoSTFdeverápromoveramplaeespecíficadivul-
gaçãodoteordessasdecisões,bemcomodiligenciarparaaform-
ação e atualização de banco de dados eletrônico sobre o assunto
74
.
Outraquestãoquemerecedestaqueéapossibilidadedea
PresidênciadoSTFouqualquerrelatorderecursosextraordinári-
os,quepossamreproduzir-seemmúltiplosfeitos,comunicaro
fatoaostribunaisaquoparafinsdecumprimentodoart.543-B
doCPC
75
.Ademais,“quandoseverificarasubidaouadis-
tribuiçãodemúltiplosrecursoscomfundamentoemidênticacon-
trovérsia,aPresidênciadoTribunalouorelatorselecionaráum
oumaisrepresentativosdaquestãoedeterminaráadevoluçãodos
demaisaostribunaisouturmasdeJuizadoEspecialdeorigem,
paraaplicaçãodosparágrafosdoart.543-BdoCódigodePro-
cesso Civil”
76
.
Oinstitutodarepercussãogeralseráconformadopelaprát-
icajurisprudencialdoSTF.Emjunhode2007,emjulgamento
plenário,restoudecididopeloSTFqueafundamentaçãodareper-
cussãogeralsomentepoderiaserexigidanosrecursosex-
traordinárioscujoiníciodoprazoparasuainterposiçãotenha
ocorridoapósodia3-5-2007,dataemquefoipublicadaa
Emenda Regimental n. 21 do STF
77
.
ACortefirmouentendimento,ainda,nosentidodequecabe
exclusivamenteaoSTFreconheceraefetivaexistênciadareper-
cussãogeral,nãoobstantetantooSupremoquantoosdemais
tribunaisdeorigempossamverificaraexistênciadademon-
stração formal e fundamentada da repercussão geral.
Emsetembrode2007,aoresolverQuestãodeOrdemno
REn.556.664
78
,oPlenáriodoSTFdeterminouasuspensãodo
envioderecursosextraordinárioseagravosdeinstrumentoaoSu-
premoqueversassemsobreaconstitucionalidadedosarts.45e46
daLein.8.212/91edoart.5
o
,parágrafoúnico,doDecreto-Lein.
1.569, em face do art. 143, III,b, da CF.
NessaQuestãodeOrdemaplicou-seadisciplinadoart.328
doRISTF
79
,quedeterminou,especificamenteemrelaçãoaos
1495/2051

1496. processosmúltiplos,osobrestamentoe/oudevoluçãodosfeitos
aostribunaisdeorigem.Consignou-seque,aoseverificara
subidaouadistribuiçãodemúltiplosrecursoscomfundamento
emidênticacontrovérsia,aPresidênciadoTribunalouorelator
selecionaráumoumaisrepresentativosdaquestãoedeterminará
adevoluçãodosdemaisaostribunaisouturmasdoJuizadoEspe-
cialdeorigemparaaplicaçãodosparágrafosdoart.543-Bdo
CPC.
ComtalmedidaoTribunaldeuconsecuçãoaomodelo
desenvolvidoparaevitaroacúmulodeprocessosrepetidosna
Corte, nos termos do art. 543-B do CPC
80
.
Aadoçãodonovoinstitutodeverámaximizarafeiçãoob-
jetiva do recurso extraordinário.
Ressalte-seainda,comoresultadodaadoçãodemedidasde
racionalizaçãoprocessualedefiltrosrecursaisvoltadosasolu-
cionaroantigodesafiodosrecursosidênticosemecanicamente
protocolados,aexpressivareduçãononúmeroprocessosdis-
tribuídosnoSupremoTribunalFederalnoanode2008.Pela
primeiravezoTribunalexperimentousignificativadiminuiçãono
totaldeprocessosdistribuídos—cercade41%—,obtidaprin-
cipalmentecomaaplicaçãodoinstitutodaRepercussãoGeral,
abrindoespaçoparaqueoTribunalpossaseconcentrarnodebate
de assuntos de maior impacto social.
Particularatençãodedicouoconstituintede1988àcha-
mada “omissão do legislador”.
Aoladodomandadodeinjunção,previstonoart.5º,LXXI,
c/coart.102,I,q,destinadoàdefesadedireitossubjetivosafeta-
dospelaomissãolegislativaouadministrativa,introduziuaCon-
stituição,noart.103,§2º,oprocessodecontroleabstratoda
omissão.Talcomoocontroleabstratodenormas,podeocontrole
abstratodaomissãoserinstauradopeloPresidentedaRepública,
pelaMesadaCâmaradosDeputados,SenadoFederal,Mesade
umaAssembleiaLegislativa,GovernadordoEstado,Procurador-
GeraldaRepública,ConselhoFederaldaOrdemdosAdvogados
doBrasil,partidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNa-
cional,confederaçãosindicalouentidadedeclassedeâmbito
nacional
81
.
1496/2051

1497. Agrandemudançavai-severificarnoâmbitodocontrole
abstratodenormas,comacriaçãodaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadedeleiouatonormativoestadualoufederal(CF,art.
102, I,a, c/c o art. 103).
Seaintensadiscussãosobreomonopóliodaaçãoporparte
doProcurador-GeraldaRepúblicanãolevouaumamudançana
jurisprudênciaconsolidadasobreoassunto,éfácilconstatarque
elafoidecisivaparaaalteraçãointroduzidapeloconstituintede
1988,comasignificativaampliaçãododireitodepropositurada
ação direta.
OconstituinteassegurouodireitodoProcurador-Geralda
Repúblicadeproporaaçãodeinconstitucionalidade.Esteé,to-
davia,apenasumdentreosdiversosórgãosouenteslegitimadosa
propor a ação direta de inconstitucionalidade.
Nostermosdoart.103daConstituiçãode1988,dispõem
delegitimidadeparaproporaaçãodeinconstitucionalidadeo
PresidentedaRepública,aMesadoSenadoFederal,aMesada
CâmaradosDeputados,aMesadeumaAssembleiaLegislativa,o
GovernadordoEstado,oProcurador-GeraldaRepública,oCon-
selhoFederaldaOrdemdosAdvogadosdoBrasil,partidopolítico
comrepresentaçãonoCongressoNacional,asconfederaçõessin-
dicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
Talfatofortaleceaimpressãodeque,comaintrodução
dessesistemadecontroleabstratodenormas,comamplalegitim-
ação,e,particularmente,aoutorgadodireitodeproposituraa
diferentesórgãosdasociedade,pretendeuoconstituintereforçaro
controleabstratodenormasnoordenamentojurídicobrasileiro
comopeculiarinstrumentodecorreçãodosistemageral
incidente.
Nãoémenoscerto,poroutrolado,queaamplalegitimação
conferidaaocontroleabstrato,comainevitávelpossibilidadede
submeterqualquerquestãoconstitucionalaoSupremoTribunal
Federal,operouumamudançasubstancial—aindaquenãodese-
jada—nomodelodecontroledeconstitucionalidadeatéentãovi-
gente no Brasil.
OmonopóliodeaçãooutorgadoaoProcurador-Geralda
Repúblicanosistemade1967/69nãoprovocoualteraçãopro-
fundanomodeloincidenteoudifuso.Estecontinuou
1497/2051

1498. predominante,integrando-searepresentaçãodeinconstitucional-
idadeaelecomoumelementoancilar,quecontribuíamuitopou-
coparadiferençá-lodosdemaissistemas“difusos”ou
“incidentes” de controle de constitucionalidade.
AConstituiçãode1988reduziuosignificadodocontrolede
constitucionalidadeincidentaloudifusoaoampliar,deforma
marcante,alegitimaçãoparaproposituradaaçãodiretadeincon-
stitucionalidade(art.103),permitindoque,praticamente,todasas
controvérsiasconstitucionaisrelevantessejamsubmetidasaoSu-
premoTribunalFederalmedianteprocessodecontroleabstratode
normas.
Ainstituiçãodaaçãodeclaratória(1993)eseuaperfeiçoa-
mentopelaEC45/2004contribuíramparaconsolidarocontrole
abstrato de normas.
DecisõesmaisrecentesdoSupremoTribunalFederalvêm
reconhecendoumacertafungibilidadeentreaaçãodiretadein-
constitucionalidadeeaaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissãoeapossibilidadedeutilizaçãosimultâneadosdois
instrumentos.
Destaque-se,aesserespeito,adecisãoproferidapelaCorte,
em24defevereirode2010,nojulgamentoconjuntodasADIs
875,1.987,2.727e3.243,quecontestavamaconstitucionalidade
daLeiComplementarn.62,de28dedezembrode1989,aqual
estabelecenormassobreocálculo,aentregaeocontroledaslib-
eraçõesdosrecursosdosFundosdeParticipaçãodosEstados
(FPE).
QuantoàsADIs1.987e3.243,deautoriadoEstadodo
MatoGrosso,verificava-seque,naprimeira,requeria-seade-
claraçãodeinconstitucionalidadeporomissãodaLeiComple-
mentarn.62/89,aoargumentodequeestariaemmoraoLegislat-
ivofederalemcumprircomregularidadeodispostonoart.161,
inc.II,daConstituição,pornãoestabelecercritériosbastantes
paraarepartiçãodosrecursoscomponentesdoFPE.Nasegunda,
comobjetoeparâmetrodecontroleidênticos,pediaoarguentea
declaraçãodeinconstitucionalidadetotaldaleicomplementar,
fundadonamesmacausadepedir
82
,ouseja,nainexistênciade
parâmetrosadequadosparaaoperaçãodapartiçãoderecursosdo
fundo.
1498/2051

1499. Opedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadecontidona
ADI875,porsuavez,pareciafundar-se,igualmente,naalegada
ausênciadecritériosconstitucionalmenteadequadosparaa
partição tributária em questão.
Refira-se,ainda,que,aoanalisaropedidoveiculadopelo
GovernadordoMatoGrossodoSulmedianteapropositurada
ADI2.727,aProcuradoria-GeraldaFazendaNacional,empare-
certrazidoaosautos,assentouqueaquestãoaduzidafundava-se
naomissãoinconstitucionalconsubstanciadanaausênciadelegis-
laçãoespecíficaparafixaçãodoscritériosderateiodosfundosde
participação (fl. 107).
Diantedessequadro,asobreposiçãoentrepedidosecausas
depedirtornavaimpossíveladistinçãodasquestõesconstitucion-
ais,umavezqueaafirmaçãosegundoaqualolegisladornão
haviacumpridoomandamentodoart.161,inc.IIdaConstituição
trazia,emseubojo,aafirmaçãodequeaLeiComplementarn.
62/89 era inconstitucional.
Asquatroaçõesdiretasacabavamporteromesmoobjeto,
formalematerialmente,ainconstitucionalidadedanormaem
razão de sua incompletude.
Comapoionessasconstatações,oPlenáriodoSupremo
Tribunal,acompanhandoamanifestaçãodoRelatordasADIs,
MinistroGilmarMendes,assentouafungibilidadeentreasações
deinconstitucionalidadeporaçãoeomissão,superando,àunan-
imidade, o anterior entendimento jurisprudencial da Corte
83
.
Assinale-se,ainda,queadisciplinaconferidaàADPFpela
Lein.9.868/99ampliouosignificadodocontroleconcentrado
que,doravante,passaaabrangertambémodireitopré-constitu-
cional, as normas revogadas e o direito municipal.
8.2.Criaçãoedesenvolvimentodaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
AEmendaConstitucionaln.3,de17-3-1993,disciplinouo
institutodaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,introduzido
nosistemabrasileirodecontroledeconstitucionalidade,nobojo
dereformatributáriadeemergência.AEmendaConstitucionaln.
1499/2051

1500. 3firmouacompetênciadoSTFparaconhecerejulgaraaçãode-
claratóriadeconstitucionalidadedeleiouatonormativofederal,
processocujadecisãodefinitivademéritopossuiráeficáciacontra
todoseefeitovinculanterelativamenteaosdemaisórgãosdoEx-
ecutivoedoJudiciário.Conferiu-selegitimidadeativaaoPresid-
entedaRepública,àMesadoSenadoFederal,àMesadaCâmara
dos Deputados e ao Procurador-Geral da República.
Acolhendosugestãocontidaemestudoqueelaboramosjun-
tamentecomoProfessorIvesGandra,oDeputadoRobertoCam-
posapresentoupropostadeEmendaConstitucionalqueinstituíaa
ação declaratória de constitucionalidade
84
.
Partedessaproposição,comalgumasalterações,foiincor-
poradaàEmendaquedeunovaredaçãoaalgunsdispositivosda
ordemconstitucionaltributáriaeautorizouainstituiçãodoim-
postosobremovimentaçãooutransmissãodevaloresedecréditos
edireitosdenaturezafinanceira,medianteiniciativadoDeputado
Luiz Carlos Hauly
85
.
Aaçãodeclaratóriafoiaprovada,emboracomressalvas,
quantoàlegitimação,restritaaoPresidentedaRepública,Mesada
Câmara,MesadoSenadoFederaleProcurador-Geralda
República, e quanto ao objeto, que se limitou ao direito federal
86
.
AdiscussãosobreaconstitucionalidadedaEmenda,suscit-
adapelaAssociaçãodosMagistradosdoBrasil,foipacificadano
julgamento da ADC 1
87
.
AEmendaConstitucionaln.45,de2004,corrigiuemparte
omodelorestritivodaECn.3/93,estabelecendoqueestariamle-
gitimadosparaaADCosmesmoslegitimadosparaaADI.Sub-
siste,porém,alimitaçãoquantoaoobjeto,restritoaodireitofed-
eral,objetoagoradeprojetodeemendaconstitucionalquetramita
no Congresso Nacional.
Dequalquersorte,ocontroleabstratodenormaspassa
agoraaserexercidotantopelaaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade,delongeaaçãomaisrelevantenosistemadecontroledecon-
stitucionalidadedenormas
88
,comopelaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
1500/2051

1501. 8.3.Desenvolvimentodaarguiçãodedescumprimento
de preceito fundamental
8.3.1. Considerações preliminares
Talcomoassinalado
89
,asmudançasocorridasnosistema
decontroledeconstitucionalidadebrasileiroalteraramradic-
almentearelaçãoquehaviaentreoscontrolesconcentradoedi-
fuso.Aampliaçãododireitodeproposituradaaçãodiretaeacri-
açãodaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadevieramreforçaro
controle concentrado em detrimento do difuso.
Nãoobstante,subsistiuumespaçoresidualexpressivopara
ocontroledifusorelativoàsmatériasnãosuscetíveisdeexameno
controleconcentrado(interpretaçãodiretadecláusulasconstitu-
cionaispelosjuízesetribunais,direitopré-constitucional,contro-
vérsiaconstitucionalsobrenormasrevogadas,controledecon-
stitucionalidadedodireitomunicipalemfacedaConstituição
Federal).Essasquestõessomentepoderiamsertratadasnoâmbito
dorecursoextraordinário,oqueexplicaapletoradeprocessos
desse tipo ajuizados perante o Supremo Tribunal Federal.
Éexatamenteesseespaço,imuneàaplicaçãodosistema
diretodecontroledeconstitucionalidade,quetemsidorespon-
sávelpelarepetiçãodeprocessos,pelademoranadefiniçãodas
decisõessobreimportantescontrovérsiasconstitucionaisepelo
fenômeno social e jurídico da chamada “guerra de liminares”.
Foiemrespostaaoquadrodeincompletudedesistemade
controlediretoquesurgiuaideiadedesenvolvimentodochamado
“incidentedeinconstitucionalidade”,quepretendiaasseguraraos
enteslegitimadosdoart.103apossibilidadedeprovocaropro-
nunciamentodoSupremoTribunalFederalsobreoutrascontro-
vérsiasconstitucionaissuscitadasnasaçõesjudiciaisemcurso
90
.
Tal instituto, porém, não vingou.
Aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental
veioprevistanaLeiMaiordeformabastantesingela:“aarguição
dedescumprimentodepreceitofundamental,decorrentedesta
Constituição,seráapreciadapeloSupremoTribunalFederal,na
formadalei”(art.102,§1º).Aausênciadequalquerantecedente
históricosignificativodificultavaenormementeadisciplina
1501/2051

1502. infraconstitucionaldoinstituto.SepúlvedaPertencechegoua
chamá-lo de autêntica “esfinge” do Direito brasileiro
91
.
Nessecontexto,eueoProfessorCelsoBastospassamosa
nosindagarseachamada“arguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamental”,previstanoart.102,§1º,daConstituição,
nãoteriaoescopodecolmatarimportanteslacunasidentificadas
no quadro de competências do Supremo Tribunal Federal.
OProfessorCelsoBastoselaborouoprimeiroesboçodo
anteprojetoquehaveriaderegularaarguiçãodedescumprimento
depreceitofundamental.Tomandoporbaseotextoinaugural,
cuidamosnósdeelaborarumasegundaversão,introduzindo-seo
incidentedeinconstitucionalidade.Essapropostatraduziu-senum
amálgamaconscientedasconcepçõesconstantesdoProjetoCelso
Bastos,doProjetodaComissãoCaioTácito
92
edoincidentede
inconstitucionalidade,contempladoemváriaspropostasde
emenda constitucional sobre o Judiciário
93
.
Afigurava-serecomendávelqueotemafossesubmetidoa
umacomissãodeespecialistas.Asugestãofoielevadaàconsider-
açãodoMinistroIrisResende,daJustiça,que,em4-7-1997,edit-
ouaPortarian.572,publicadanoDOUde7-7-1997,instituindo
comissãodestinadaaelaborarestudoseanteprojetodeleiquedis-
ciplinasseaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundament-
al.Foramdesignados,paracomporacomissão,oProf.Celso
RibeiroBastos(presidente),oProf.ArnoldoWald,oProf.Ives
GandraMartins,oProf.OscarDiasCorrêaeoautordesteestudo.
ApósintensosdebatesrealizadosemSãoPaulo,acomissão
chegouaotextofinaldoanteprojeto,quefoiencaminhadopelo
Prof.CelsoBastos,acompanhadoderelatório,aoMinistroda
Justiça, em 20-11-1997.
Apropostadeanteprojetodeleicuidoudosprincipaisas-
pectosdoprocessoejulgamentodaarguiçãodedescumprimento
depreceitofundamental,nostermoseparaosefeitosdodisposto
no§1ºdoart.102daConstituiçãoFederal.Estabeleceram-seo
ritoperanteoSTF,oelencodosentescomlegitimidadeativa,os
pressupostosparasuscitaroincidenteeosefeitosdadecisãopro-
ferida e sua irrecorribilidade.
Tendoemvistaqueodisciplinamentodoinstitutodaar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalafetavaas
1502/2051

1503. atribuiçõesdoSTF,resolveu-se,ainda,colheraopiniãodaquela
Corte(Aviso/MJn.624,de4-5-1998).Em7-5-1998,Celsode
Melloinformouterencaminhadocópiadotextodoanteprojeto
paratodososMinistrosdoSupremoTribunalFederal(Ofícion.
076/98).Em30-6-1998,otrabalhorealizadopelaComissãoCelso
BastosfoidivulgadoemartigopublicadonaRevistaConsulex
(ano2,n.18,v.1,p.18-21),sobotítulo“Preceitofundamental:
arguição de descumprimento”.
Énecessárioobservar,todavia,que,desdemarçode1997,
tramitavanoCongressoNacionaloProjetodeLein.2.872,de
autoriadailustreDeputadaSandraStarling,objetivando,também,
disciplinaroinstitutodaarguiçãodedescumprimentodepreceito
fundamental,sobonomenjurisde“reclamação”.Areclamação
restringia-seaoscasosemqueacontrariedadeaotextodaLei
MaiorfosseresultantedeinterpretaçãooudeaplicaçãodosRegi-
mentosInternosdasCasasdoCongressoNacional,oudoRegi-
mentoComum,noprocessolegislativodeelaboraçãodasnormas
previstasnoart.59daConstituiçãoFederal.Aludidareclamação
haveriadeserformuladaaoSupremoTribunalFederalpor1/10
dosdeputadosoudossenadores,devendoobservarasregraseos
procedimentos instituídos pela Lei n. 8.038, de 28-5-1990.
Em4-5-1998,oprojetodeleidaDeputadaSandraStarling
recebeuparecerfavoráveldorelator,oilustreDeputadoPrisco
Viana,pelaaprovaçãodoprojetonaformadesubstitutivodesua
autoria.Comoentãoseverificou,oSubstitutivoPriscoViana
ofereceudisciplinaquemuitoseaproximavadaquelacontidano
Anteprojeto de Lei da Comissão Celso Bastos.
Aludidosubstitutivo,aprovadonaComissãodeConstitu-
içãoeJustiçaedeRedaçãodaCâmaradosDeputados,foirefer-
endadopeloPlenáriodaCâmaradosDeputadosepeloSenado
Federal,tendosidosubmetidoaoPresidentedaRepública,queo
sancionou
94
,comvetoaoincisoIIdoparágrafoúnicodoart.1º,
aoincisoIIdoart.2º,ao§2ºdoart.2º,ao§4ºdoart.5º,aos§§
1ºe 2ºdo art. 8º, e ao art. 9º.
8.3.2.Incidentedeinconstitucionalidadeearguiçãode
descumprimento
1503/2051

1504. Adiscussãosobreaintroduçãonoordenamentojurídico
brasileirodochamado“incidentedeinconstitucionalidade”nãoé
nova.JánaRevisãoConstitucionalde1994cogitou-sedeumin-
strumentoquepermitiriafosseapreciadacontrovérsiasobrea
constitucionalidadedeleiouatonormativofederal,estadualou
municipaldiretamentepeloSTF,incluindo-senesserol,inclusive,
osatosanterioresàConstituição.AideiaeraqueoSupremo
Tribunalpoderia,aoacolheroincidentedeinconstitucionalidade,
determinarasuspensãodeprocessoemcursoperantequalquer
juízooutribunalparaproferirdecisãoexclusivamentesobrea
questão constitucional suscitada
95
.
Talinstituto,entretanto,nãoingressounoordenamento
jurídiconaquelaocasião,tendosidoressuscitadaadiscussãoaseu
respeitoquandodaentradaemvigordaLein.9.882,de1999,que
regulamentouaarguiçãodedescumprimentodepreceitofunda-
mental.Aquelesquesedispuseramaobservarcommaisatençãoa
conformaçãodadapelareferidalegislaçãoàADPFnotaramque,
aforaosproblemasdecorrentesdalimitaçãodosparâmetrosde
controle,oinstituto,talqualrestouregulamentado,guardaestrita
vinculaçãocomaspropostasrelacionadasaoincidentede
inconstitucionalidade.
Aestruturadelegitimação,aexigênciadeconfiguraçãode
controvérsiajudicialoujurídicaparaainstauraçãodoprocesso,a
possibilidadedesuautilizaçãoemrelaçãoaodireitomunicipale
aodireitopré-constitucionaleoefeitovinculantedasdecisões,
tudoreforçaasemelhançaentreosinstitutos.Écerto,poroutro
lado,que,diferentementedoincidentedeinconstitucionalidade,a
arguiçãodedescumprimentotemcomoparâmetrodecontroleos
preceitosfundamentaisidentificadosouidentificáveisnaCon-
stituição.Trata-sedeelementomenosprecisodoqueoparâmetro
decontroledoincidentedeinconstitucionalidade(todaa
Constituição).
Assim,atéqueoSupremoTribunalFederalsepronuncie
acercadoefetivoalcancedaexpressãopreceitosfundamentais
96
,
ter-se-ádeassistiraodebateentreoscultoresdeumainter-
pretaçãoamplaeabertaeosdefensoresdeumaleiturarestritivae
fechadadotextoconstitucional.Assinale-se,outrossim,que,di-
versamentedoincidente,aarguiçãodedescumprimento,talcomo
1504/2051

1505. formuladanaLein.9.882/99,poderáserutilizada,emcasosex-
cepcionais,tambémdeformaprincipal,assumindoafeiçãodeum
recursodeamparooudeumareclamaçãoconstitucional
(Verfassungsbeschwerde)autônoma no Direito brasileiro.
Dessaforma,nãosepodedeixarderegistrarqueaarguição
dedescumprimentodepreceitofundamental,apardasquestões
suscitadas,aindaemaberto,játrouxesignificativasmudançasno
sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.
Emprimeirolugar,porquepermiteaantecipaçãodede-
cisõessobrecontrovérsiasconstitucionaisrelevantes,evitando
queelasvenhamaterumdesfechodefinitivoapóslongosanos,
quandomuitassituaçõesjáseconsolidaramaoarrepioda“inter-
pretação autêntica” do Supremo Tribunal Federal.
Emsegundolugar,porquepoderáserutilizadopara—de
formadefinitivaecomeficáciageral—solvercontrovérsiarelev-
antesobrealegitimidadedodireitoordináriopré-constitucional
emfacedanovaConstituiçãoque,atéomomento,somentepo-
deriaserveiculadamedianteautilizaçãodorecurso
extraordinário.
Emterceiro,porqueasdecisõesproferidaspeloSupremo
TribunalFederalnessesprocessos,hajavistaaeficáciaerga
omneseoefeitovinculante,fornecerãoadiretrizseguraparao
juízosobrealegitimidadeouailegitimidadedeatosdeteor
idêntico, editados pelas diversas entidades municipais.
Finalmente,deve-seobservarqueonovoinstitutopode
oferecerrespostasadequadasparadoisproblemasbásicosdocon-
troledeconstitucionalidadenoBrasil:ocontroledaomissãoin-
constitucionaleaaçãodeclaratórianosplanosestaduale
municipal.
Todasessaspeculiaridadesrealçamque,noquerespeitaà
diversidadeeamplitudedeutilização,aarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalrevela-sesuperioràfór-
mula do incidente de inconstitucionalidade.
Diantedessaconjuntura,tenhoenfatizadosistematicamente
queaADPFvemcompletarosistemadecontroledeconstitucion-
alidadedeperfilrelativamenteconcentradonoSupremoTribunal
Federal,umavezqueasquestões,atéentãoexcluídasde
1505/2051

1506. apreciaçãonoâmbitodocontroleabstratodenormas,podemser
objeto de exame no âmbito do novo procedimento.
Éesseocontextoinstitucionaldocontroledeconstitucion-
alidadenoordenamentobrasileiro,quebuscacombinaromodelo
tradicionaldecontroleincidentaldenormas,osváriosinstru-
mentosdedefesadedireitosindividuais,comoohabeascorpus,
mandadodesegurança,habeasdata,mandadodeinjunção,com
asaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeedeconstitucionalidade,
aaçãodiretaporomissãoeaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental.
8.4.Odesenvolvimentodaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade por omissão
Oconstituintede1988emprestousignificadoímparaocon-
troledeconstitucionalidadedaomissãocomainstituiçãodospro-
cessosdemandadodeinjunçãoedaaçãodiretadainconstitucion-
alidadedaomissão.Comoessasinovaçõesnãoforamprecedidas
deestudoscriteriososedereflexõesmaisaprofundadas,afigura-
secompreensíveloclimadeinsegurançaeperplexidadequeelas
acabaram por suscitar nos primeiros tempos.
É,todavia,salutaroesforçoquesevemdesenvolvendo,no
Brasil,paradescobrirosignificado,oconteúdo,anaturezadesses
institutos.Todososque,tópicaousistematicamente,jásede-
pararamcomumaououtraquestãoatinenteàomissãoinconstitu-
cional,hãodeterpercebidoqueaproblemáticaédetranscendent-
alimportâncianãoapenasparaarealizaçãodediferenciadase
legítimas pretensões individuais.
ElaéfundamentalsobretudoparaaconcretizaçãodaCon-
stituiçãocomoumtodo,istoé,paraarealizaçãodopróprio
EstadodeDireitodemocrático,fundadonasoberania,nacid-
adania,nadignidadedapessoahumana,nosvaloressociaisdo
trabalho,dainiciativaprivada,enopluralismopolítico,talcomo
estabelecidonoart.1ºdaCartaMagna.Assinale-se,outrossim,
queoestudodaomissãoinconstitucionaléindissociáveldo
estudo sobre a força normativa da Constituição.
Nãoobstanteohercúleoesforçodadoutrinaedajurispru-
dência,muitasquestõessobreaomissãoinconstitucional
1506/2051

1507. continuamemaberto,ouparecemnãoterencontrado,ainda,uma
respostaadequada.Semquererarriscarumaprofecia,pode-se
afirmar,comcertamargemdesegurança,queelashãodecontinu-
ar sem uma resposta satisfatória ainda por algum tempo!
Esseestadodeincertezadecorre,emparte,dodesenvolvi-
mentorelativamenterecentedeuma“Teoriadaomissãoincon-
stitucional”.Aquelesquequiseremseaprofundarnoexamedo
temaperceberãoqueoseuestudosistemáticoconstituía,até
muitopoucotempo,monopóliodadogmáticaconstitucional
alemã.Esseaspectocontribuiu,semdúvida,paraqueaquestão
fossetratada,inicialmente,comoquaseumaexcentricidadedo
modeloconstitucionaldesenvolvidoapartirdapromulgaçãoda
Lei Fundamental de Bonn.
Esseestadodecoisasparecetersidosuperado,eacon-
sciênciadaimportânciadoestudodosinstrumentosconstitucion-
aisdesuperaçãodaomissãolegislativaestádefinitivamentein-
staurada
97
.
Interessantenotar,ademais,queosestudoscontemporanea-
menteproduzidos,noBrasil,sobreaproblemáticadaomissãole-
gislativadenotampreocupaçãomarcantecomosinstrumentos
utilizados no direito comparado para sanar o problema.
Emacuradasíntese,jáfoiditoacercadanecessidadedosin-
strumentosdecontroledaomissãoqueaConstituiçãoinicia,di-
rigeelimitaaatividadedolegisladorordinário,masnãoacon-
suma
98
.
1JoséAntonioPimentaBueno,DireitopúblicobrasileiroeanálisedaCon-
stituição do Império,Brasília: Senado Federal, 1978, p. 69.
2JoséAntonioPimentaBueno,DireitopúblicobrasileiroeanálisedaCon-
stituição do Império, cit., p. 203.
3Cf.,apropósito,CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicional
daconstitucionalidadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1968,p.
27-28;CelsoAgrícolaBarbi,Evoluçãodocontroledeconstitucionalidade
1507/2051

1508. dasleisnoBrasil,RDP,4/36,1968;OswaldoAranhaBandeiradeMello,Te-
oria das Constituições rígidas,2. ed., São Paulo: Bushatsky, 1980, p. 155.
4CelsoAgrícolaBarbi,Evoluçãodocontroledeconstitucionalidadedasleis
noBrasil,RDP,cit.,p.37;OswaldoAranhaBandeiradeMello,Teoriadas
Constituições rígidas,cit., p. 156.
5RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos,Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 54-55.
6RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos,cit., p. 83.
7RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos,cit., p. 83.
8JoãoMangabeira,EmtornodaConstituição,SãoPaulo:Ed.Nacional,
1934,p.115-117;OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstitu-
ições rígidas, cit., p. 159-165.
9OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,cit.,
p.170;AraújoCastro,AnovaConstituiçãobrasileira,RiodeJaneiro:Freitas
Bastos, 1935, p. 246-247.
10Cf.,apropósito,GilmarFerreiraMendes,OpapeldoSenadoFederalno
controledeconstitucionalidade:umcasoclássicodemutaçãoconstitucional
(EstudosemhomenagemaAnnaMariaVillela),RevistadeInformaçãoLe-
gislativa, ano 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.
11OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 170.
12Araújo Castro,A nova Constituição brasileira, cit., p. 107-108.
13PedroCalmon,Intervençãofederal:oart.12daConstituiçãode1934,Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1936, p. 109.
14PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãodaRepúblicadosEstados
Unidos do Brasil,Rio de Janeiro: Ed. Guanabara, 1938, v. 1, p. 364.
15RonaldoRebellodeBrittoPolletti,Controledaconstitucionalidadedas
leis,RiodeJaneiro:Forense,1985,p.93.Afigura-serelevanteobservarque,
naConstituintede1934,foiapresentadapropostadeinstituiçãodeum
Tribunalespecial,dotadodecompetênciaparaapreciarquestõesconstitu-
cionaissuscitadasnocursodosprocessosordinários,bemcomoparajulgar
pedidodearguiçãodeinconstitucionalidadeformuladopor“qualquerpessoa
dedireitopúblicoouprivado,individualoucoletivamente,aindamesmo
quandonãotenhainteressedireto(...)”.OprojetodeautoriadoDeputado
NiloAlvarengacriavaumaCorteConstitucional,inspiradanapropostade
Kelsen,econfiavaasuaprovocaçãoaqualquersujeitodedireito(cf.Ana
ValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenadoFederalpara
suspenderaexecuçãodosatosdeclaradosinconstitucionais,RevistadeIn-
formação Legislativa, 15(57)/237-245, 1978).
16PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãodaRepúblicadosEstados
Unidos do Brasil,cit., p. 770.
17ProjetodoDeputadoNiloAlvarenga,de20-12-1933(Annaesda
Assembleia Nacional Constituinte,Rio de Janeiro, 1935, v. 3, p. 33-35).
1508/2051

1509. 18CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,22.ed.atual.,São
Paulo:Saraiva,2001,p.412;cf.FranciscoLuizdaSilvaCampos,Diretrizes
constitucionais do novo Estado brasileiro,RF,73/246-249.
19CândidoMottaFilho,Aevoluçãodocontroledaconstitucionalidadedas
leis no Brasil,RF,86/277.
20FranciscoLuizdaSilvaCampos,Diretrizesconstitucionaisdonovo
Estado brasileiro,RF,cit., p. 246 e s.
21AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
no direito brasileiro,São Paulo: Saraiva, 1958, p. 32.
22GenésiodeAlmeidaMoura,Inconstitucionalidadedasleis,Revistada
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,37/161.
23JosédeCastroNunes,TeoriaepráticadoPoderJudiciário,Riode
Janeiro: Forense, 1943, p. 593, nota 25.
24JosédeCastroNunes,TeoriaepráticadoPoderJudiciário,cit.,p.593,
nota 25.
25CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 139-140.
26CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 139.
27CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 139-140.
28OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 192.
29Rp.93,de16-7-1947,Rel.Min.AnnibalFreire,AJ,85/3;Themístocles
BrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,RiodeJaneiro:
Forense, 1966, p. 110.
30ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 112.
31ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit.,p.112;cf.,também,Rp.94,de17-7-1947,Rel.Min.CastroNunes,AJ,
85/31.
32ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 111-112.
33ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 110.
34ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 111.
35Rp. 94, de 17-7-1947,AJ,85/33.
36AJ,85/34.
37Rp. 94, de 17-7-1947,AJ,85/34.
38Areformarealizada,frutodosestudosdesenvolvidosnaComissãocom-
postaporOrozimboNonato,PradoKelly(relator),DariodeAlmeidaMagal-
hães,FredericoMarqueseColombodeSouza,visavaimprimirnovosrumos
à estrutura do Poder Judiciário.
39BRASIL,Constituiçãode 1946, p. 67.
1509/2051

1510. 40BRASIL,Constituiçãode 1946, p. 88-90.
41Celso Ribeiro Bastos,Curso de direito constitucional, cit., p. 413.
42Mensagemn.81,de1976,DiáriodoCongressoNacional.OTexto
Magnode1988nãomanteveesseinstitutonoordenamentoconstitucional
brasileiro.
43AConstituiçãode1988manteveacompetênciadoSupremoTribunalpara
conceder liminar naação de inconstitucionalidade(art. 102, I,p).
44Transcrito na Rcl. 849, Rel. Min. Adalício Nogueira,RTJ,59 (2)/333.
45Rcl. 849, Rel. Min. Adalício Nogueira,RTJ,59 (2)/333.
46Rcl.121,Rel.Min.DjaciFalcão,RTJ,100(3)/954;Rcl.-AgRg128,Rel.
Min.CordeiroGuerra,RTJ,98(1)/3;Rcl.152,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde
11-5-1983, p. 6292.
47CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,cit.,p.414;cf.,no
mesmosentido,votodoMinistroGoulartdeOliveira,Rp.96,de3-10-1947,
AJ,85/100-101.
48Voto de Arnoldo Wald,Arquivos do Ministério da Justiça,29(118)/46-47.
49CelsoAgrícolaBarbi,Evoluçãodocontroledeconstitucionalidadedas
leisnoBrasil,RDP,cit.,p.40;JoséLuizdeAnhaiaMello,Osprincípios
constitucionais e sua proteção,São Paulo, 1966, p. 24.
50PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n.1,de1969,RiodeJaneiro,1987,t.4,p.44;JosaphatMarinho,Inconstitu-
cionalidadedelei—representaçãoaoSTF,RDP,12/50es.;CaioMárioda
SilvaPereira,VotoproferidonoConselhoFederaldaOAB,Arquivosdo
MinistériodaJustiça,118/25;ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontrole
daconstitucionalidade,cit.,p.118;Rcl.849,Rel.Min.AdauctoLucioCar-
doso,votovencido,RTJ,59(2)/347-348;cf.,também,Rp.-embargos1.092,
Rel. Min. Djaci Falcão,RTJ,117 (3)/921.
51CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,5.ed.,SãoPaulo:
Saraiva, 1982, p. 74-75.
52DJde 4-9-1970, p. 3971 e s.
53AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
nodireitobrasileiro,cit.,p.107;JoséCarlosBarbosaMoreira,Aspartesna
açãodeclaratóriadeinconstitucionalidade,RevistadeDireitoda
Procuradoria-GeraldoEstadodaGuanabara,n.13,p.67(75-6),1964;
ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,cit.,p.
115 e s.
54Rp.1.349,Rel.Min.AldirPassarinho,RTJ,129(1)/41.OTribunalcon-
siderouineptaarepresentação,entendendoque,comoaConstituiçãoprevia
umaaçãodeinconstitucionalidade,nãopoderiaotitulardaaçãodemonstrar,
de maneira insofismável, que perseguia outros desideratos.
55Cf.,dentreoutras,ADI716/RN,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
29-4-1992, p. 5606.
56VictorNunesLeal,RepresentaçãodeinconstitucionalidadeperanteoSu-
premo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado,RDP,53-54/25 (33).
1510/2051

1511. 57OProfessorHaroldoValladãoexerceuocargodeProcurador-Geralda
República no período de 19-4-1967 a 13-11-1967.
58VictorNunesLeal,RepresentaçãodeinconstitucionalidadeperanteoSu-
premo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado,RDP,cit., p. 25 (33).
59VerCelsoAgrícolaBarbi,Evoluçãodocontroledeconstitucionalidade
dasleisnoBrasil,RDP,cit.,p.40;JoséCarlosBarbosaMoreira,Aspartesna
açãodeclaratóriadeinconstitucionalidade,RevistadeDireitoda
Procuradoria-GeraldoEstadodaGuanabara,cit.,p.67;AlfredoBuzaid,
Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadenodireitobrasileiro,
cit.,p.101-110;ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitu-
cionalidade,cit.,p.115-118;eArquivamentoderepresentaçãoporincon-
stitucionalidadedalei,RDP,16/169;VictorNunesLeal,Representaçãode
inconstitucionalidadeperanteoSupremoTribunalFederal,RDP,cit.,p.25;
JosaphatMarinho,Inconstitucionalidadedelei—representaçãoaoSTF,
RDP,cit.,p.50;JoséLuizdeAnhaiaMello,Osprincípiosconstitucionaise
suaproteção,cit.,p.22-28;PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituição
de1967,comaEmendan.1,de1969,cit.,p.43-44;CaioMáriodaSilva
Pereira,VotoproferidonoConselhoFederaldaOAB,ArquivosdoMinistério
daJustiça,cit.,p.25;ArnoldoWald,Voto,ArquivosdoMinistérioda
Justiça, 118/46-47.
60AConstituiçãode1988introduziumodificaçõesnoschamados“princípi-
ossensíveis”.EmvezdalongaenumeraçãoconstantedaConstituiçãode
1967/69,limitou-seoconstituinteaenunciarexpressamenteosseguintes
princípios:a)formarepublicana,sistemarepresentativoeregimedemo-
crático;b)direitosdapessoahumana;c)autonomiamunicipal;d)prestação
de contas da Administração Pública, direta e indireta (CF, art. 34, VII,aad).
61ÚnicaexceçãopodeserverificadanoMéxico,ondeo“recursodeam-
paro”permitiu,sobaaparênciadeunidade,odesenvolvimentodediferentes
institutos[cf.,apropósito,HéctorFix-Zamudio,DasProblemderVerfas-
sungskontrolle,JöR,n. 25, p. 649 (663), 1976].
62Cf.,apropósito,HéctorFix-Zamudio,DasProblemderVerfassungskon-
trolle,JöR,cit.,p.652(672);eDieVerfassungskontrolleinLateinamerika,in
Hans-RudolfHorneAlbrechtWeber,RichterlicheVerfassungskontrollein
Lateinamerika, Spanien und Portugal,Baden-Baden, 1989, p. 129 (159).
63Emboraformuladodemaneirapoucoclara,écertoqueohabeasdata
destina-seaprotegeraspectoautônomododireitodepersonalidade,ocha-
madodireitodeautodeterminaçãosobreinformações—Rechtaufinforma-
tionelleSelbstbestimmung—,queasseguraacadaindivíduoopoderdede-
cidirquandoeemquemedidainformaçõesdeíndolepessoalpodemser
fornecidasouutilizadasporterceiros(cf.,sobreoassunto,noDireitoalemão,
BodoPierotheBernhardSchlink,Grundrechte—StaatsrechtII,11.ed.,
Heidelberg, 1995, p. 97).
64Apenasem1986foraminterpostos4.124recursosextraordinários(cf.,a
propósito,OscarCorrêa,OSupremoTribunalFederal—CorteConstitu-
cional do Brasil,p. 38-39).
1511/2051

1512. 65OwritoferrorfoisubstituídonoDireitoamericanopeloappeal(cf.,a
propósito,WalterHaller,SupremeCourtundPolitikindenUSA,TheAmer-
ican Political Science Review,v. 70, n. 2, p. 105, june/1976).
66Orecursoextraordinário,assimcomooutrosrecursos,podeserproposto
também pelo terceiro prejudicado (CPC, art. 499).
67Essaalteraçãonãotrouxequalquermudançapositivanonúmerodere-
cursosextraordináriospropostos.Enquantoem1988,aindasobavigênciada
Constituiçãode1967/69,forampropostos2.342recursosextraordinários,em
1989,jásoboimpériodaConstituiçãode1988,foramdistribuídos3.060re-
cursosdessaíndole.Essatendênciaacentuou-senosanosseguintes:1990—
10.833recursosextraordinários;1991—10.247(cf.dadosdosRelatóriosdo
STF).
68Nos termos do que estabelece o art. 3
o
da Lei n. 11.418/2006.
69RISTF, art. 323,caput(redação da Emenda Regimental n. 21/2007).
70RISTF, art. 323, § 1
o
(redação da Emenda Regimental n. 21/2007).
71RISTF,art.324,caputeparágrafoúnico(redaçãodaEmendaRegimental
n. 21/2007).
72CF, art. 102, § 3
o
.
73RISTF, art. 326 (redação da Emenda Regimental n. 21/2007).
74RISTF, art. 329 (redação da Emenda Regimental n. 21/2007).
75Na redação da Lei n. 11.418/2006.
76RISTF,art.328,parágrafoúnico(redaçãodaEmendaRegimentaln.21/
2007).
77AI/QOn.664.567,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJUde6-9-2007,no
qualsequestionouanecessidadedesedemonstrar,napetiçãoderecursoex-
traordinárioquecuidavadematériacriminal,aexistênciaderepercussãoger-
aldasquestõesabordadas.DeacordocomovotodoMin.SepúlvedaPer-
tence,relatordoagravodeinstrumento,oPlenárioentendeuqueesseinsti-
tutoseaplicaatodososrecursosextraordinários,sejaemmatériacível,crim-
inal, eleitoral ou trabalhista.
78RE/QOn.556.664,Rel.Min.GilmarMendes,j.12-9-2007,Informativo
STF479.
79Na redação da Emenda Regimental n. 21/2007.
80Registrem-seosdoisprimeirosprocessosnosquaisoTribunalmanifestou
juízo sobre a existência da repercussão geral.
—REn.559.607,Rel.Min.MarcoAurélio,j.26-9-2007:oTribunalen-
tendeuqueamatériatinharepercussãogeral,conformeo§3
o
doart.102da
CF.Tratava-sedediscussãoacercadaconstitucionalidadedoincisoIdoart.
7
o
daLein.10.865/2004,quedispõesobreabasedecálculodacontribuição
paraoPIS/COFINS,cujasegundapartefoideclaradainconstitucionalpelo
TRF-4
a
Região.Nestaocasião,oMin.MarcoAurélioindicouque,emprincí-
pio,teriamrepercussãogeraltodososrecursosextraordináriosprocessados
pela alíneabdo art. 102, III, da CF (Informativo STF481).
1512/2051

1513. —REn.559.943,Rel.Min.CarmemLúcia:foioprimeirorecursoex-
traordináriosubmetidoàsessãoeletrônicadejulgamento(art.323,caput,do
RISTF),havendomanifestaçãodetodososMinistrosdaCorte,sendonove
pelarepercussãogeraledoispelanãorepercussão(DJU7-12-2007).Ade-
cisãopelarepercussãogeralsubmeteaquestãodiscutidanosautos(exigência
deleicomplementarparadisporsobreprescriçãoedecadênciatributáriasap-
licáveisàscontribuiçõessociaisparaconstituiçãodecréditotributárioeda
respectiva ação de cobrança) à decisão de mérito do Plenário do STF.
81Essadisposiçãofoidesenvolvidasegundomodelodoart.283ºdaCon-
stituição portuguesa:
“A
requerimentodoPresidentedaRepública,doProvedordeJustiçaou,com
fundamentoemviolaçãodedireitosdasregiõesautónomas,dospresidentes
dasassembleiaslegislativasregionais,oTribunalConstitucionalapreciae
verificaonãocumprimentodaConstituiçãoporomissãodasmedidaslegis-
lativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.
(...)
(2)
QuandooTribunalConstitucionalverificaraexistênciadeinconstitucion-
alidadeporomissão,darádissoconhecimentoaoórgãolegislativo
competente”.
82Refira-se,ademais,queosfundamentosdasduasaçõesdiretas
compunham-se de trechos, muitas vezes, exatamente iguais.
83Cf.,nessesentido,ADI986,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde8-4-1994e
ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 24-4-2005.
84A proposta tinha o seguinte teor:
“Art.
1ºSuprima-se o inciso X do art. 52, renumerando-se os demais.
Art.2ºOsarts.102e103daConstituiçãopassamavigorarcomaseguinte
redação:
‘Art. 102. (...)
§1ºAarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaldecorrente
destaConstituiçãoseráapreciadapeloSupremoTribunalFederal,naforma
desta lei.
§2ºAsdecisõesdefinitivasproferidaspeloSupremoTribunal,nosprocessos
decontroledeconstitucionalidadedeleiseatosnormativosenocontrolede
constitucionalidadedaomissão,têmeficáciaergaomneseefeitovinculante
para os órgãos e agentes públicos.
§3ºLeicomplementarpoderáoutorgaraoutrasdecisõesdoSupremo
TribunalFederaleficáciaergaomnes,bemcomodisporsobreoefeitovincu-
lante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos’.
‘Art. 103. (...)
§ 1º(...)
§ 2º(...)
§ 3º(...)
1513/2051

1514. §
4ºOsórgãosouentesreferidosnosincisosIaXdesteartigopodempropor
açãodeclaratóriadeconstitucionalidade,quevincularáasinstânciasinferi-
ores, quando decidida no mérito’”.
85Cf.,apropósito,osdoissubstitutivosapresentadospeloDeputadoBenito
Gama,relatordaComissãoEspecialdestinadaaexaminaraPropostade
Emenda à Constituição n. 48-a, de 1991.
86A Emenda n. 3, de 1993, assim disciplinou o instituto:
“Art. 102. (...)
I — (...)
a)aaçãodiretadeinconstitucionalidadedeleiouatonormativofederalou
estadualeaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadedeleiouatonormativo
federal;
(...)
§1ºAarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,decorrente
destaConstituição,seráapreciadapeloSupremoTribunalFederal,naforma
da lei.
§2ºAsdecisõesdefinitivasdemérito,proferidaspeloSupremoTribunal
Federal,nasaçõesdeclaratóriasdeconstitucionalidadedeleiouatonormat-
ivofederal,produzirãoeficáciacontratodoseefeitovinculante,relativa-
mente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo”.
“Art. 103. (...)
§4ºAaçãodeclaratóriadaconstitucionalidadepoderáserpropostapelo
PresidentedaRepública,pelaMesadoSenadoFederal,pelaMesadaCâ-
mara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República.”
87Cf. ADC 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno,DJde 16-6-1995.
88Em16-8-2006,aautuaçãodoSupremoTribunalFederalregistravaaADI
3.777.
89Cf.item8,supra,OcontroledeconstitucionalidadenaConstituiçãode
1988.
90Ver referência ao incidente de inconstitucionalidade,infra,n. 8.3.2.
91ADPF-QO 1/RJ, voto do Ministro Sepúlveda Pertence,DJde 7-11-2003.
92ProjetodeLein.2.960,de1997(PLCn.10,noSenadoFederal)sobre
ADI e ADC, convertido na Lei n. 9.868, de 10-11-1999.
93Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes Ferreira à PEC n. 96-A/92:
“Art. 103. (...)
§5ºOSupremoTribunalFederal,apedidodaspessoaseentidadesmencion-
adasnoart.103,dequalquertribunal,deProcurador-GeraldeJustiça,de
Procurador-GeralouAdvogado-GeraldoEstado,quandoforrelevanteofun-
damentodecontrovérsiajudicialsobreaconstitucionalidadedelei,atonorm-
ativofederaloudeoutraquestãoconstitucional,federal,estadualoumunicip-
al,poderá,acolhendoincidentedeinconstitucionalidade,determinarasus-
pensão,salvoparamedidasurgentes,deprocessosemcursoperantequalquer
juízooutribunal,paraproferirdecisãoexclusivamentesobrematériacon-
stitucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral da República”.
1514/2051

1515. 94Lei n. 9.882, de 3-12-1999.
95Cf. Relatoria da Revisão Constitucional, 1994, t. 1, p. 317.
96Cf.adiscussãosobreoassuntonaADPF33,Rel.Min.GilmarMendes,
medidacautelarjulgadaem29-10-2003(DJde6-8-2004)eméritojulgada
em 7-12-2005 (DJde 27-10-2006).
97Cf.,exemplificativamente,VaniceReginaLíriodoValle,Sindicaraomis-
sãolegislativa:realdesafioàharmoniaentreospoderes,BeloHorizonte:
Fórum,2007eAndréVicentePiresRosa,Lasomisioneslegislativasysu
control constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
98Cf.JoseJulioFernandoRodriguez,Lainconstitucionalidadporomision,
Madrid: Civitas, 1998, p. 32.
1515/2051

1516. III — CONTROLE INCIDENTAL OU
CONCRETO
1. INTRODUÇÃO
Consagrou-secomoadventodaRepúblicaomodelodifuso
docontroledeconstitucionalidade.Em1934introduziu-seaação
direta,comoprocedimentopreliminardoprocessodeintervenção
(CF/34,art.12).Em1946,consolidou-seodesenvolvimentoda
representaçãoparaefeitosdeintervenção,contraleiouatonorm-
ativoestadual(CF/46,art.8º,parágrafoúnico).E,somenteem
1965,comaadoçãodarepresentaçãodeinconstitucionalidade,
passouaintegrarnossosistemaocontroleabstratodenormas
(Emendan.16/65àConstituiçãode1946).Noâmbitodaunidade
federada,aConstituiçãode1967/69,alémdeproporarepres-
entaçãointerventivaemfacedodireitoestadual(art.11,§1º,c),
estabeleceuarepresentaçãodeleimunicipal,pelochefedoMin-
istérioPúblicolocal,tendoemvistaaintervençãoestadual(art.
15,§3º,d).Finalmente,aEmendan.7,de1977,outorgouaoSu-
premoTribunalFederalacompetênciaparaapreciarrepres-
entaçãodoProcurador-GeraldaRepúblicaparainterpretaçãode
leiouatonormativofederalouestadual,completando,assim,o
conjuntonormativodocontroledeconstitucionalidadenoDireito
brasileiro.
Aofinaldosanosoitenta,conviviamnosistemadecontrole
deconstitucionalidadeelementosdosistemadifusoedosistema
concentradodeconstitucionalidade,ensejando-semodelohíbrido
oumistodecontrole.Nãoobstante,omonopóliodaaçãodireta
exercidopeloProcurador-GeraldaRepública,que,emgrande
medida,realizavaaideiadedesignaçãodeumadvogadodaCon-
stituição,defendidaporKelsenem1928
1
,nãoproduziualteração
substancialemtodoosistemadecontrole.Aaçãodiretasubsistiu

1517. comoelementoacidentalnoâmbitodeumsistemadifuso
predominante.
Seaintensadiscussãosobreomonopóliodaaçãoporparte
doProcurador-GeraldaRepúblicanãolevouaumamudançana
jurisprudênciaconsolidadasobreoassunto,éfácilconstatarque
foidecisivaparaaalteraçãointroduzidapeloconstituintede1988,
comasignificativaampliaçãododireitodeproposituradaação
direta (CF, art. 103)
2
.
OconstituintemanteveodireitodeoProcurador-Geralda
Repúblicaproporaaçãodeinconstitucionalidade.Esteé,todavia,
apenasumdentreosdiversosórgãosouenteslegitimadosatomar
essa iniciativa (CF, art. 103).
AConstituiçãode1988conferiuênfase,portanto,nãomais
aosistemadifusoouincidente,masaomodeloconcentrado,uma
vezque,praticamente,todasascontrovérsiasconstitucionaisrel-
evantespassaramasersubmetidasaoSupremoTribunalFederal,
medianteprocessodecontroleabstratodenormas.Aamplalegit-
imação,aprestezaeaceleridadedessemodeloprocessual,dotado
inclusivedapossibilidadedesuspenderimediatamenteaeficácia
doatonormativoquestionado,mediantepedidodecautelar,con-
stituem elemento explicativo de tal tendência.
Assim,aoladodoamplosistemadifuso,queoutorgaaos
juízesetribunaisopoderdeafastaraaplicaçãodaleiinconcreto
(CFde1988,arts.97,102,III,aad,e105,II,aeb)edosnovos
institutosdomandadodesegurançacoletivo,domandadodein-
junção,dohabeasdataedaaçãocivilpública,consagra-se,no
sistemaconstitucionalbrasileiro:a)aaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadedodireitofederaledodireitoestadualemfaceda
Constituição,medianteprovocaçãodosenteseórgãosreferidos
noart.103daConstituição;b)aaçãodeclaratóriadeconstitucion-
alidadedeleiouatonormativofederalemfacedaConstituição
Federal,medianteprovocaçãodosenteseórgãosreferidosnoart.
103daConstituição;c)arepresentaçãointerventiva,formulada
peloProcurador-GeraldaRepública,contraatoestadualconsid-
eradoafrontosoaoschamadosprincípiossensíveisou,ainda,para
asseguraraexecuçãodeleifederal;d)aaçãodiretaporomissão,
medianteprovocaçãodosenteseórgãosreferidosnoart.103da
Constituição.
1517/2051

1518. É,portanto,nessenovocontextoqueseapreciaocontrole
incidental ou concreto de normas.
Comosesabe,adotou-se,entrenós,deinício,omodelodi-
fusodedeclaraçãodeinconstitucionalidade
3
.ODecreton.848,
de11-10-1890,previaque“naguardaeaplicaçãodaConstituição
edasleisnacionais,amagistraturasóinterviráemespécieepor
provocaçãodaparte”.Odesenvolvimentosupervenientecon-
solidoutaltendência,comosedepreendedodispostonosarts.59,
§1º,aeb,e60daConstituiçãode1891,enoart.13,§10,daLei
deOrganizaçãodaJustiçaFederal(Lein.221,de20-11-1894).A
reformade1926nãointroduziumodificaçãosignificativa,
limitando-searestringiroacessoaoJudiciárionasquestõespolít-
icas
4
.
Amatérianãosofreualteraçõesprofundasnostextos
subsequentes.
Adeclaraçãodeinconstitucionalidadeporviadeexceçãose
erigiu,inicialmente,emdogmadoregimerepublicano.A
“inconstitucionalidade—ensinavaRui—nãoseaduzcomoalvo
daação,masapenascomosubsídioàjustificaçãododireito,cuja
reivindicaçãosediscute”
5
,umavezque“oremédiojudicialcon-
traosatosinconstitucionais,ouilegais,daautoridadepolíticanão
sedevepleitearporaçãodiretaouprincipal”
6
.E,dentreosrequis-
itosaoexercíciodocontroledeconstitucionalidade,noDireito
brasileiro,reputavaimprescindível“queaaçãonãotenhaporob-
jetodiretamenteoatoinconstitucionaldopoderlegislativo,ouex-
ecutivo,masserefiraàinconstitucionalidadedeleapenascomo
fundamento, e não alvo, do libelo”
7
.
Essaconcepçãoortodoxasofreuprofundamodificaçãona
suaprópriamatriz,conformedemonstraGeorgeJaffinnoartigo
intitulado“Evoluçãodocontrolejurisdicionaldeconstitucionalid-
adedasleisnosEstadosUnidos”
8
.Aamplautilizaçãodainjunc-
tioncomotécnicadocontroledeconstitucionalidadepermitiuque
seatenuassem,significativamente,asexigênciasparaobter“uma
declaraçãojudicialsobreavalidadedalei”,ensejandoapropos-
ituradeaçõesvisandoaimpedirquedeterminadoagenteoficial
desseexecuçãoaumaleiinconstitucional
9
.Admitia-se,comoob-
servadoporBenjaminCardozo,“queoprejudicadochorasseantes
1518/2051

1519. desentirdor”
10
.Oreconhecimentodalegitimidadedaaçãode-
claratóriacomoinstrumentodecontroledeconstitucionalidade
outorgoumaiorflexibilidadeaosistema,superandoaexigênciade
umacontrovérsiaoudeumcontraditóriorígidoenemsempre
autêntico
11
.
Entrenós,ainstituiçãodasgarantiasconstitucionaisdo
habeascorpusedomandadodesegurançaindividualecoletivo
ampliou,significativamente,aviadedefesaoudeexceçãocontra
atoouomissãoinconstitucionais,admitindo-se,inclusive,autiliz-
açãodessesremédiosemcaráterpreventivo
12
.Reconheceu-se,
igualmente,alegitimidadedaaçãodeclaratóriaordináriacomoin-
strumentoprocessualhábilparaobterapronúnciadeinconstitu-
cionalidadedeleiouatodesconformecomaordemconstitucion-
al
13
.Aaçãopopularpassaaconstituir,também,formajudicial
idôneaparaprovocarocontrolejurisdicionaldaconstitucionalid-
ade
14
.
Nãosecuidamais,ouexclusivamente,desimplesdefesa
contraaaplicaçãodeumatoinconstitucional,talcomoinicial-
mentedefinidoporLúcioBittencourt
15
,oudealegaçãodeincon-
stitucionalidadeemanadadepessoacujosdireitostenhamsido
ofendidos pela lei, como preconizado por Buzaid
16
.
Aorevés,ocontroledeconstitucionalidadedifuso,con-
creto, ou incidental, caracteriza-se, fundamentalmente, também no
Direitobrasileiro,pelaverificaçãodeumaquestãoconcretadein-
constitucionalidade,ouseja,dedúvidaquantoàconstitucionalid-
adedeatonormativoaseraplicadonumcasosubmetidoàapre-
ciaçãodoPoderJudiciário.“Émister—dizLúcioBittencourt—
quesetratedeumacontrovérsiareal,decorrentedeumasituação
jurídica objetiva”
17
.
Anote-sequenãosefazimprescindívelaalegaçãodoslit-
igantes,podendoojuizouotribunalrecusar-lheaplicação,ades-
peito do silêncio das partes
18
.
Ressalte-sequeadistinçãoconsagradanadoutrinaentre
controles“abstrato”e“concreto”,ouentrecontroleporviade
açãoecontroleporviadeexceção,nãotemarelevânciateórica
que, normalmente, se lhe atribui.
1519/2051

1520. Nosmodelosconcentrados,adiferenciaçãoentrecontrole
concretoeabstratoassenta-se,basicamente,nospressupostosde
admissibilidade(Zulässig-keitsvoraussetzungen).Ocontrolecon-
cretodenormastemorigememumarelaçãoprocessualconcreta,
constituindoarelevânciadadecisão(Entscheidungserheb-lich-
keit)pressupostodeadmissibilidade
19
.Ochamadocontroleab-
strato,porseuturno,nãoestávinculadoaumasituaçãosubjetiva
ouaqualqueroutroeventodocotidiano(Lebensvorgang)
20
.Sch-
laichressaltaaequivocidadedessesconceitos,porquantoocon-
trolerealizado,adecisãoproferidaeasconsequênciasjurídicas
sãoverdadeiramenteabstratas,namedidaemqueseprocessam
independentementedofeitooriginário.Emoutrostermos,ocon-
troleeojulgamentolevadosaefeitopelotribunalestãoplena-
mentedesvinculadosdoprocessooriginário,tendo,porisso,con-
sequências jurídicas idênticas
21
.
Assim,acaracterísticafundamentaldocontroleconcretoou
incidentaldenormaspareceseroseudesenvolvimentoinicialno
cursodeumprocesso,noqualaquestãoconstitucionalconfigura
“antecedentelógicoenecessárioàdeclaraçãojudicialqueháde
versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica”
22
.
Comoobservado,aConstituiçãode1934consagrouacom-
petênciadoSenadoFederalparasuspenderaexecuçãode
qualquerleiouatodeclaradoinconstitucionalpeloSupremo
Tribunal(art.91,IV,c/coart.96).E,noart.179,condicionoua
declaraçãodeinconstitucionalidadepelostribunaisaosufrágioda
maioria absoluta.
Taismodificaçõessãoreveladorasdeumanítidadiferen-
ciação no âmbito do controle incidental de constitucionalidade.
Emborapreservasseacompetênciadojuizsingularpara
apreciaraquestãoconstitucional,oconstituinteestabeleciapres-
supostosparaadeclaraçãodeinconstitucionalidadedasleispelos
tribunais.Oanteprojetodacomissãoconstitucionalatenuavaou
atéretiravaocaráterdifusodadeclaraçãodeinconstitucionalid-
adedaleifederal,concentrandonoSupremoTribunaladecisão
final
23
.
Apropostafoirejeitada,introduzindo-se,emseulugar,a
exigênciadoquórumespecialparaadeclaraçãode
inconstitucionalidade.
1520/2051

1521. Subordinou-seaeficáciaergaomnesdadecisãodoSu-
premoTribunalquedeclarasseainconstitucionalidadedaleiou
ato à resolução do Senado Federal (art. 91, IV).
EssaatribuiçãoreconhecidaaoSenadomereceucríticade
AraújoCastro,queentendiaindevidoodeslocamentodamatéria
daesferajudiciária
24
.Ressalte-seque,naAssembleiaConstitu-
inte,oDeputadoGodofredoViannaapresentouemendado
seguinte teor:
“SemprequeoSupremoTribunaldeclarar,emmaisdeumaresto,
ainconstitucionalidadedeumalei,estaseráconsideradacomoin-
existente.OProcurador-GeraldaRepúblicafarápublicaraúltima
decisãonoórgãooficialdaUniãoenoEstado,afimdeque
comece a obrigar nos prazos estabelecidos pela lei civil”
25
.
Nãoobstante,osistemadedeclaraçãodeinconstitucional-
idadeportodososjuízesetribunais,exigida,nocasodestes,aob-
servânciadoquórumespecial,easuspensãopeloSenadoFederal
doatodeclaradoinconstitucional,peloSupremoTribunal,foram
incorporadospelaConstituiçãode1946(arts.101,III,bec,200e
64),pelaConstituiçãode1967/69(arts.119,III,a,b,c,116,e42,
VII) e pela Constituição de 1988 (arts. 97 e 52, X).
2.PRESSUPOSTOS DEADMISSIBILIDADE DO
CONTROLE INCIDENTAL
2.1. Requisitos subjetivos
Ocontroledeconstitucionalidadeconcretoouincidental,tal
comodesenvolvidonoDireitobrasileiro,éexercidoporqualquer
órgãojudicial,nocursodeprocessodesuacompetência
26
.Ade-
cisão,“quenãoéfeitasobreoobjetoprincipaldalide,massim
sobrequestãoprévia,indispensávelaojulgamentodomérito”
27
,
temocondão,apenas,deafastaraincidênciadanormaviciada.
Daírecorrer-seàsuspensãodeexecuçãopeloSenadodeleisou
1521/2051

1522. decretosdeclaradosinconstitucionaispeloSupremoTribunal
Federal (CF 1967/69, art. 42, VII)
28
.
Aquestãodeconstitucionalidadedevesersuscitadapelas
partesoupeloMinistérioPúblico,podendoviraserreconhecida
exofficiopelojuizoutribunal
29
.Peranteotribunaladeclaração
deinconstitucionalidadesomentepoderáserpronunciada“pelo
votodamaioriaabsolutadeseusmembrosoudosmembrosdoór-
gãoespecial”,comodisciplinadonoart.144,V,daConstituição
de 1967/69
30
.
Aexigênciademaioriaabsolutadosvotosparaadeclaração
deinconstitucionalidadedeleispelostribunais,introduzidapela
Cartade1934(art.179)ereproduzidanassubsequentes(CFde
1937,art.96;CFde1946,art.200;CFde1967/69,art.116;CF
de1988,art.97),ensejoupolêmicasobreapossibilidadedeojuiz
singularpronunciar-sesobreainconstitucionalidade
31
.Prevale-
ceu,todavia,oentendimentoqueafirmavaacompetênciadojuiz
singular para apreciar a controvérsia constitucional
32
.
2.2. Requisitos objetivos
Nãohádisciplinaminudentedaquestãoconstitucional,no
controleincidentertantum.ODecreton.848,de1890,consagrou
fórmulasegundoaqual,“naguardaeaplicaçãodaConstituiçãoe
leisfederais,amagistraturafederalsóinterviráemespécieepor
provocaçãodaparte”.ALeideOrganizaçãodaJustiçaFederal
estabeleceu,noart.13,§10,que“osjuízesetribunaisnãoapli-
carãoaoscasosocorrentesasleiseregulamentosmanifestamente
inconstitucionais”.Textosconstitucionaisapartirde1934es-
tabeleceramqueadeclaraçãodeinconstitucionalidade,nos
tribunais,somentepoderiaserproferidapelovotodamaioriaab-
soluta dos juízes.
Aexigênciaquantoàdeclaraçãodeinconstitucionalidade
dosatosmanifestamenteinconstitucionaisnãofoirecebidapela
legislaçãosubsequente,tendo-seassentado,entrenós,comoregra,
arecomendaçãodeumcertoself-restraint
33
,porpartedomagis-
trado.Essepostuladoconjuga-se,normalmente,comamáxima
segundoaqual“ojuizdeveabster-sedesemanifestarsobrea
1522/2051

1523. inconstitucionalidade,todavezque,semisso,possajulgaracausa
erestaurarodireitoviolado”
34
.Seminfirmaravalidadedesse
princípiocomoreferencialdeautolimitaçãoparaojuiz,deve-se
reconhecerqueoSupremoTribunalFederaljánãolheoutorga
tantaimportância,conformesealcançadodispostonoart.176do
RegimentoInterno.Anteriormente,jáhaviasustentadoLúcioBit-
tencourtque,“sempreque,legitimamente,oexamedaconstitu-
cionalidadeseapresenteútilouconvenienteparaadecisãoda
causa, não devem os tribunais fugir à tese”
35
.
OCódigodeProcessoCivilde1939nãocontinhadisciplina
específicasobrecontroledeconstitucionalidade.OCódigode
ProcessoCivilde1973introduziu,nosarts.480a482,brevedis-
ciplinadocontroleincidentertantum,exercidoporórgãosfra-
cionáriosdostribunais
36
.Arguidaaquestãoaqualquertempo,o
relatordeverásubmetê-laàTurmaouàCâmaracompetentepara
julgaroprocesso,apósaaudiênciadoórgãodoMinistério
Público(art.480).Rejeitadaaquestão,teráprosseguimentoo
feito;acolhida,hádeserlavradooacórdãoafimdesersubmetida
ao Tribunal Pleno (art. 481).
Aarguiçãodeinconstitucionalidadepoderáserrejeitada,no
órgãofracionário,porinadmissívelouimprocedente,nostermos
seguintes:
a)aquestãohádeenvolveratodenaturezanormativaaser
aplicadoàdecisãodacausa,devendoserrejeitadaaarguiçãode
inconstitucionalidadedeatoquenãotenhanaturezanormativaou
não seja oriundo do Poder Público
37
;
b)aquestãodeinconstitucionalidadehádeserrelevante
paraojulgamentodacausa,afigurando-se“inadmissívelaar-
guiçãoimpertinente,relativaaleiouaoutroatonormativodeque
não dependa a decisão sobre o recurso ou a causa”
38
;
c)aarguiçãoseráimprocedenteseoórgãofracionário,pela
maioriadeseusmembros,rejeitaraalegaçãodedesconformidade
da lei com a norma constitucional.
Opronunciamentodoórgãofracionário,pelarejeiçãoou
acolhimentodaarguiçãodeinconstitucionalidade,éirrecorrível
39
.
Rejeitadaaarguição,“prosseguiráojulgamento”,podendooór-
gãofracionárioaplicaràespéciealeiouatonormativoacoimado
1523/2051

1524. deinconstitucional.Acolhidaaarguição,quepoderáserpor
maioriasimples,“serálavradooacórdão,afimdesersubmetidaa
questãoaotribunalpleno”(art.481),ouaoórgãoespecial(CF/88,
art.97)
40
.Dá-se“acisãofuncionaldacompetência:aoPlenário
caberápronunciar-sesobreaconstitucionalidadeouainconstitu-
cionalidade,eaoórgãofracionário,depois,àvistadoquehouver
assentado o plenário, decidir a espécie”
41
.
Assente-sequeoPlenáriosomentepodepronunciar-se
sobreoque,efetivamente,foiacolhidopeloórgãofracionário,
sendo-lhedefesoemitirjuízosobrequestãojulgadainadmissível
ourejeitadapelaTurmaouCâmara.Aarguiçãodeinconstitucion-
alidadeseráacolhidaseconseguirreuniramaioriaabsolutados
votos,pelomenosemrelaçãoaumdosváriosfundamentos.Do
contrário,independentementedoresultadodavotação,ascon-
sequências são as mesmas
42
.
AdecisãodoPlenário,queéirrecorrível
43
,vinculaoórgão
fracionário,nocasoconcreto,incorporando-seao“julgamentodo
recursooudacausa,comopremissainafastável”
44
.Publicadoo
acórdão,reinicia-seojulgamentodaquestãoconcretaperanteo
órgãofracionário.Acentue-sequeaaplicaçãodoart.97daCon-
stituiçãode1988obrigaqueseprocedaàjuntadadoacórdãopro-
feridonoPlenoounoórgãoespecialsobreainconstitucionalidade
dalei,sobpenade,nocasodeinterposiçãoderecursoex-
traordinário,entenderoSupremoTribunalFederalquenãopode
conhecerdoapeloextremoporausênciadepeçaessencialparao
julgamentodefinitivo.Éoqueselê,v.g.,noAgRgRE158.540,
darelatoriadoMinistroCelsodeMello,noqualseacentuaque“a
ausênciadoacórdãoplenárioquereconheceuailegitimidadecon-
stitucionaldeatosnormativosemanadosdoPoderPúblicoimpede
—anteaessencialidadedequeserevesteessapeçaprocessual—
queoSupremoTribunalFederalaprecie,demodoadequado,a
controvérsiajurídicasuscitada”
45
.AjurisprudênciadoTribunal
enfatizanãosersuficienteatranscriçãododecididopeloórgão
especialoupeloPlenárioouajuntadadovotocondutor,por-
quanto“énoacórdãodoPlenárioquesehádebuscaramotivação
dadecisãorecorrida,comrespeitoàarguiçãodeinconstitucional-
idade”
46
.
1524/2051

1525. Aocontrário,emcasodedeclaraçãoincidentedeconstitu-
cionalidade—enãodeinconstitucionalidade—“oacórdãodo
Plenárioque,decidindoincidentesuscitadoemoutroprocesso,já
houverresolvidonomesmosentidoaprejudicialdeinconstitu-
cionalidadeémeroprecedentedejurisprudência,quenãointegra,
formalmente, porém, a decisão da Câmara ou da Turma”
47
.
Équeacompetênciaparadecidirpelaconstitucionalidade
deleiédaTurma
48
.Ressalte-seque,segundoajurisprudênciado
SupremoTribunal,adeclaraçãodeinconstitucionalidadetanto
poderádar-sedeformaexplícitacomodeformaimplícita,
quando,v.g.,“afastaaincidênciadanormaordináriapertinenteà
lideparadecidi-lasobcritériosdiversosalegadamenteextraídos
daConstituição”
49
.Nessescasos,aquestãoquesepõerefere-seà
validadeounãodadecisãodeinconstitucionalidade,sendomuito
comunsdecisõesquedãoprovimentoaorecursoextraordinário
paraanularojulgamentoedeterminarqueoutroseprofirapelo
órgão competente.
Tematambémimportanterelaciona-seànecessidade—ou
não—deseobservararegradoart.97daConstituiçãonocaso
denãoaplicaçãodeumadadanormaoudenãoadoçãodedeterm-
inadainterpretaçãosemafetaraexpressãoliteral(declaraçãode
inconstitucionalidadesemreduçãodetexto).Entendemosque
tambémnessecasotem-seinequívocadeclaraçãodeinconstitu-
cionalidadee,porisso,obrigatóriaseafiguraaobservânciado
disposto no art. 97 da Constituição Federal.
Sobreesseponto,oSupremoTribunalFederaleditoua
SúmulaVinculante10,segundoaqual:“Violaacláusuladere-
servadeplenário(CF,artigo97)adecisãodeórgãofracionáriode
tribunalque,emboranãodeclareexpressamenteainconstitucion-
alidadedeleiouatonormativodopoderpúblico,afastasuain-
cidência, no todo ou em parte”.
Outropontoimportante,noqueserefereàinterpretaçãodo
art.97daConstituição,temporbaseanecessidade,ounão,dese
provocaroPlenárioouoórgãoespecialdoTribunaltodavezque
serenovar,emoutrocaso,discussãosobreaconstitucionalidade
deleiquejátevesualegitimidadediscutidanoâmbitodo
Tribunal.OSupremoTribunalFederaltementendidoque,fixada
aorientaçãodoPlenooudoórgãoespecial,nostermosdoart.97
1525/2051

1526. daConstituição,emumcasoqualquer,poderáoórgãofracionário
decidircomodedireito,devendoguardarobservânciadadecisão
sobreaquestãoconstitucional
50
.Emoutrostermos,umnovopro-
cedimentonaformadoart.97daConstituiçãosomenteseriane-
cessárionocasodemudançadeorientaçãoporpartedopróprio
Tribunal.
QuestãointeressanteapreciadapelajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederaldizrespeitoànecessidadedeseutilizaro
procedimentoprevistonoart.97daConstituiçãonahipótesede
existirpronunciamentodaSupremaCortequeafirmeainconstitu-
cionalidadedaleioudoatonormativo.Emacórdãoproferidono
RE190.728,tevea1ªTurmadoSupremoTribunalFederala
oportunidadede,pormaioriadevotos,vencidooMinistroCelso
deMello,afirmaradispensabilidadedeseencaminharotema
constitucionalaoPlenáriodoTribunal,desdequeoSupremo
Tribunaljásetenhapronunciadosobreaconstitucionalidadeoua
inconstitucionalidade da lei questionada.
Orientaçãosemelhantefoireafirmadaemdecisãonaqualse
explicitouque“oacórdãorecorridodeuaplicaçãoaodecidido
peloS.T.FnosRREE150.755-PEe150.764-PE”,nãohavendo
necessidade,porisso,deaquestãosersubmetidaaoPlenáriodo
Tribunal.OTribunalfirmouentendimentonosentidodequeare-
servadeplenáriodadeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleiou
atonormativofunda-senapresunçãodeconstitucionalidadeque
osprotege,somadaarazõesdesegurançajurídica.Assimsendo,
“adecisãoplenáriadoSupremoTribunaldeclaratóriadeincon-
stitucionalidadedenorma,postoqueincidente,sendopressuposto
necessárioesuficienteaqueoSenadolheconfiraefeitoserga
omnes,elideapresunçãodesuaconstitucionalidade;apartirdaí,
podemosórgãosparciaisdosoutrostribunaisacolhê-lapara
fundaradecisãodecasosconcretosulteriores,prescindindode
submeteraquestãodeconstitucionalidadeaoseupróprio
plenário”
51
.
Talposiçãosinalizacom(aindaquetímida)aequiparação
entreefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidadeemsedede
controleincidentalcomosefeitosdadeclaraçãoemcontrole
concentrado.Decide-seautonomamentecomfundamentona
1526/2051

1527. declaraçãodeinconstitucionalidade(oudeconstitucionalidade)
do Supremo Tribunal Federal proferidaincidenter tantum.
ALein.9.756,de17-12-1998,introduziuparágrafoúnico
aoart.481daLein.5.869,de11-1-1973(CódigodeProcesso
Civil),quepositivaaorientaçãojurisprudencialacimareferida
52
.
AfórmulaadotadaconsagraajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederal,assentandoadispensabilidadedasubmissãoda
questãoconstitucionalaotribunalplenoouaoórgãoespecial,na
hipótesedeopróprioTribunaljáteradotadoposiçãosemelhante
ou,ainda,nocasodeoplenáriodoSupremoTribunalFederaljá
seterpronunciadosobreacontrovérsia(declaraçãode
inconstitucionalidade).
EseoSupremoTribunaltiversemanifestadonosentidoda
constitucionalidadedanormadeclaradainconstitucionalpelo
Tribunalaquohaveránecessidadedajuntadadoacórdão(dade-
claraçãodeinconstitucionalidade)paraqueorecursoex-
traordináriosejaconhecido?NoRE196.752indagou-sesobrea
possibilidadedecogniçãodoRecursoExtraordináriointerposto
contraacórdãoquedeclarouinconstitucionalidadedeleisemque
houvesseajuntadadoacórdãodoincidentede
inconstitucionalidade.Tratava-sededeclaraçãodeinconstitucion-
alidadedenormareconhecidacomoconstitucionalpeloSupremo
TribunalFederal.OMinistroPertence,noseuvoto,sustentou
que,nessecaso,orecursoextraordinárionãodeveriasercon-
hecido
53
.Não parece que assim deva ser.
Seépermitidoqueoórgãofracionárionãosubmetaao
plenáriodoTribunalaquestãodeconstitucionalidadequandojá
houverpronunciamentodoSupremoTribunalFederalsobrea
questãonosentidodeinconstitucionalidade(CPC,parágrafo
únicodoart.481)—numaclarademonstraçãodaforçadoen-
tendimentoemanadopelaCortenoexercíciodasuacompetência
constitucional—,manteracitadaexigênciaquandooSupremo
TribunalFederaljásepronuncioupelaconstitucionalidadedalei
parece configurar desmedido formalismo.
Ressalte-seque,apósoexamedaconstitucionalidadeda
normapeloPleno,nãomaisseesperaqualquermodificaçãodesse
entendimento.Tantoéassimque,quandosetratardedeclaração
deinconstitucionalidade,apartirdessemomentoéefetivadaa
1527/2051

1528. comunicaçãoaoSenadoFederal.E,tratando-sedejuízodecon-
stitucionalidadeoudeinconstitucionalidade,dá-seinícioàap-
licaçãododispostonoart.557doCPC,que,queiramosounão,é
umaformabrasileiradeatribuiçãodeefeitovinculanteàsde-
cisões deste Tribunal.
ÉqueafixaçãodetesepeloPlenáriodoSupremoTribunal
Federal,nojulgamentoderecursoextraordinário,nosentidoda
constitucionalidade,ounão,dedeterminadanormalegal,antecipa
oefeitojurídicodeseusjulgadosemsededecontroledeconstitu-
cionalidadeincidental.Ora,seadecisãodeinconstitucionalidade
aindadependedaintervençãodoSenado,paratereficáciaerga
omnes,adeclaraçãodeconstitucionalidadeproferidaemsedede
controleincidentalpeloPlenáriovaleperse,independentemente
de qualquer providência adicional.
SeaoSupremoTribunalFederalcompete,precipuamente,a
guardadaConstituiçãoFederal,écertoqueainterpretaçãodo
textoconstitucionalporelefixadadeveseracompanhadapelos
demaisTribunaiseTurmasdosJuizadosEspeciais
54
,emdecor-
rênciadoefeitodefinitivooutorgadoàsuadecisão.Poucoimporta
queadecisãodoTribunaldeorigemtenhasidoproferidaantes
daqueladoSupremoTribunalFederalnoleadingcase,pois,inex-
istindootrânsitoemjulgadoeestandoacontrovérsiaconstitu-
cionalsubmetidaàanálisedesteTribunal,nãoháqualqueróbice
paraaplicaçãodoentendimentofixadopeloórgãoresponsável
pela guarda da Constituição da República.
Todavia,naquelescasosemqueoSupremoTribunalFeder-
alnãotenhaproferidojuízosobreaadequaçãoconstitucionalde
determinadaregralegal,prevaleceoentendimentoquantoàne-
cessidadedejuntadadadecisãonoincidentedeinconstitucional-
idadeexaradopeloórgãojurisdicionalcomcompetênciapara
tanto(art.97daCF/88),poisessafundamentaçãopassaaserne-
cessáriaquandodoexamedoapeloextremo,conformereiterada
jurisprudênciadestaCorte(RE-AgRg158.540,Rel.Min.Celso
de Mello,DJde 23-5-1997).
Segundoessaorientação,queencontrarespaldonaredação
doparágrafoúnicodoart.481doCPC,seoTribunaljáhouvesse
analisadocontrovérsiasobreaconstitucionalidadededeterminada
norma,bastariaqueoacórdãorecorridoextraordinariamente
1528/2051

1529. contivesseelementossuficientesparaaverificaçãodaidentidade
entreamatériadebatidanoTribunaldeorigemeaapreciadapela
Corte.
2.3.Participaçãodeamicuscuriae,doMinistério
Públicoedeoutrosinteressadosnoincidentede
inconstitucionalidade perante os tribunais
Diantedosmúltiplosaspectosqueenvolvemaprópriaargu-
mentaçãorelacionadacomosfundamentosdainconstitucionalid-
ade,sustentamosarazoabilidade,senãoaobrigatoriedade,deque
sereconhecesseatodosaquelesqueparticipamdedemandas
semelhantesnoâmbitodoprimeirograu,odireitodeparticipação
nojulgamentoaserlevadoaefeitopeloPlenooupeloórgãoes-
pecialdoTribunal.Idênticaparticipaçãodeveriaserdeferidaao
MinistérioPúblicoeàpessoajurídicadedireitopúblicorespon-
sável pela edição do ato normativo.
EssapropostaacabousendoincorporadaaotextodaLein.
9.868/99(art.29)
55
.Vê-se,pois,queaalteraçãointroduzidapela
Lein.9.868/99admiteamanifestação,noincidentedeinconstitu-
cionalidade,doMinistérioPúblico,daspessoasjurídicasrespon-
sáveispelaediçãodoatoedostitularesdodireitodepropositura
naaçãodiretadeinconstitucionalidade.Dentrodessaestrutura
plural,facultou-seaorelatorapossibilidadedeadmitir,pordes-
pachoirrecorrível,amanifestaçãodeoutrosórgãosouentidades.
Tem-se,assim,oportunidadeparaaefetivaaberturadoprocesso
decontroledeconstitucionalidadeincidental,quepassa,nesse
ponto,aterestruturasemelhanteàdosprocessosdeíndoleestrita-
mente objetiva (ADI, ADC e ADPF).
Posteriormente,anormafoireproduzidaemdispositivoleg-
alquedisciplinaespecificamenteinstitutodocontroledifusode
constitucionalidade,comoécasodorecursoextraordinário.O
CódigodeProcessoCivilestabelecequeoRelatorpoderáadmitir,
naanálisedarepercussãogeral,amanifestaçãodeterceiros,sub-
scrita por procurador habilitado (art. 543-A, § 6º).
Emboraalegislaçãotenhaconsagradoairrecorribilidadeda
decisão,talcomonoscasosdeadmissãodeamicuscuriaenocon-
troleabstratodenormas,afigura-seinequívocoquesedeupasso
1529/2051

1530. significativonaestruturadeumprocessodecontroleincidental
abertoeplural,noqualasdiferentesvisõessobreaquestãocon-
stitucional posta poderão revelar-se de forma integral.
ORegimentoInternodoSupremoTribunalFederal,na
redaçãodadapelaEmendaRegimental29/2009,aindaprevêpara
oPresidenteouRelator,emrelaçãoaosprocessosdesuacom-
petência,atribuiçãodeconvocaraudiênciapúblicaparaouviro
depoimentodepessoascomexperiênciaeautoridadeemdeterm-
inadamatéria,semprequeentendernecessáriooesclarecimento
dequestõesoucircunstânciasdefato,comrepercussãogeralede
interessepúblicorelevante,debatidasnoâmbitodoTribunal(arts.
13, XVII e XVIII, e 21, XVII e XVIII, RISTF).
Essaopçãolegislativaparececoerentecomaorientaçãoad-
otadapeloSTFsegundoaqual,decididooincidentepeloÓrgão
EspecialoupeloPlenário,ficarãoosórgãosfracionáriosdispensa-
dosdesubmeteracontrovérsiaanovoexame(CPC,art.481,
parágrafo único).
Talentendimentoacabaporfixarumefeitovinculantein-
ternacorporis(limitadoaoâmbitodopróprioTribunal).Assim
sendo,afigura-sefundamentalqueosdiversoscontendoresin-
teressadosnacontrovérsiaconstitucionalpossamparticipardode-
bateporocasiãodaapreciaçãodotemanoâmbitodoPlenárioou
do Órgão Especial.
Tem-se,assim,oportunidadeparaumaefetivaaberturado
processodecontroledeconstitucionalidadeincidental,quepassa,
nesseponto,aterumaestruturasemelhanteàdosprocessosdeín-
doleestritamenteobjetiva(açãodiretadeinconstitucionalidade,
açãodeclaratóriadeconstitucionalidadeearguiçãodedes-
cumprimento de preceito fundamental).
2.4.Controledeconstitucionalidadedeleitendocomo
parâmetroaConstituiçãoemfacedaqualfoi
editada
Demododiversodoqueseverificacomocontroleabstrato
denormas,quetemcomoparâmetrodecontroleaConstituição
vigente,ocontroleincidentalrealiza-seemfacedaConstituição
sobcujoimpériofoieditadaaleiouatonormativo.Assim,nãoé
1530/2051

1531. raroconstataradeclaraçãodeinconstitucionalidadedeuma
normaeditadasobavigênciaeemfacedaConstituiçãode1967/
69
56
.
NojulgamentodoRecursoExtraordinário148.754,Rel.
Min.FranciscoRezek,DJde4-3-1994,oSupremoTribunal
Federalfirmou-senosentidodequeaconstitucionalidadedenor-
masjurídicasqueforampromulgadasantesdaentradaemvigor
daConstituiçãode1988deveseraferida,naviadecontroledi-
fuso, de acordo com a Constituição vigente à sua época.
Nessecaso,aplicam-seaexigênciaquantoaoquorumespe-
cial(CF,art.97)easregrassobreasuspensãodeexecuçãodalei
(CF, art. 52, X).
2.5.Controledelegitimidadedodireitopré-
constitucional
Eventualcolisãoentreodireitopré-constitucionaleanova
Constituiçãodevesersimplesmenteresolvidasegundoosprincí-
piosdedireitointertemporal
57
.Assim,caberiaàjurisdiçãoor-
dinária,tantoquantoaoSTF,examinaravigênciadodireitopré-
constitucionalnoâmbitodocontroleincidentaldenormas,uma
vezque,nessecaso,cuidar-se-ia,naterminologiacivilista,de
simplesaplicaçãodoprincípiolexposteriorderogatpriori,enão
propriamente de um exame de constitucionalidade.
Registrem-seduaspeculiaridadesdessaanálisedevigência
denormasnotempo:nãoaplicaçãodacláusuladereservade
plenário(art.97,CF)edafórmuladecomunicaçãoaoSenado
(art.52,X,CF).Essesprocedimentossãoespecíficosdocontrole
deconstitucionalidade,eanovaordemconstitucionalrevogaa
normaporelanãorecebidapormotivodeincompatibilidade
material.
NojulgamentodaAçãoDiretadeInconstitucionalidade2,
Rel.Min.PauloBrossard,TribunalPleno,DJde21-11-1997,o
SupremoTribunalFederalnãoconheceudaaçãoporimpossibil-
idadejurídicadopedidoeassentouqueovíciodainconstitucion-
alidadeécongênitoàleiehádeserapuradoemfacedaConstitu-
içãovigenteaotempodesuaelaboração.Assim,leianteriornão
1531/2051

1532. podeserinconstitucionalemrelaçãoàConstituiçãosuperveni-
ente,nemolegisladorpoderiainfringirConstituiçãofutura,poisa
Constituiçãosobrevindanãotornainconstitucionaisleisanteriores
com ela conflitantes, mas as revoga.
Nessecontexto,entretanto,éimportanteconsignaraar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,previstano§
1ºdoart.102daConstituiçãoFederal,comomeiodeacionaro
controleabstratodeconstitucionalidadeperanteoSupremo
Tribunal Federal, nos termos da lei.
AaçãofoiregulamentadapelaLein.9.882/99—Leida
ArguiçãodeDescumprimentodePreceitoFundamental(ADPF)
—quedispõequeelapoderáserutilizadapara,deformadefinit-
ivaecomeficáciageral,solvercontrovérsiarelevantesobreale-
gitimidadedodireitoordináriopré-constitucionalemfacedanova
Constituição.
Comisso,surgeumaexpressaprevisãolegaldecontrole
concentradoparaasnormaspré-constitucionais,quenãopodem
serapreciadasporviadeaçãodiretadeinconstitucionalidade,
conforme a jurisprudência do STF.
3.OCONTROLE INCIDENTAL DENORMAS NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
3.1. Considerações preliminares
Adisciplinadocontroleincidentaldeconstitucionalidade
peranteoSupremoTribunalFederalsofreusignificativamudança.
Traduzindoasconcepçõesentãovigentes,oRegimentoInternodo
SupremoTribunalFederal,de1940,consagrava,noart.85,pará-
grafo único, que,
“seporocasiãodojulgamentodequalquerfeitoseverificarqueé
imprescindíveldecidir-sesobreaconstitucionalidadeounãodeal-
gumalei,oudecertaedeterminadadisposiçãonelacontida,oude
atodoPresidentedaRepública,oTribunal,porpropostadoRelat-
or,oudequalquerdeseusmembros,ouarequerimentodo
1532/2051

1533. Procurador-Geral,depoisdefindoorelatório,suspenderáojulga-
mentoparadeliberarnasessãoseguinte,preliminarmente,sobrea
arguida inconstitucionalidade, como prejudicial”.
Oart.86doRegimentopreviaque,seaarguiçãodeincon-
stitucionalidadeocorresseperantequalquerdasTurmas,competia
aoTribunalPlenojulgaraprejudicialdeinconstitucionalidadeda
leiouatoimpugnado.ORegimentodoSupremoTribunalFederal
vigente consagra, no art. 176:
“Arguidaainconstitucionalidadedeleiouatonormativofederal,
estadualoumunicipal,emqualqueroutroprocessosubmetidoao
Plenário,seráelajulgadaemconformidadecomodispostonos
arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador-Geral”.
Nãomaisseenfatizaaimprescindibilidadedojulgamento
daquestãoparaadecisãodocasoconcreto,afigurando-sesufi-
cienteaarguiçãodeinconstitucionalidade.Nosprocessosdecom-
petênciadasTurmas,dar-se-áaremessadofeitoaojulgamento
doPlenário,emcasoderelevantearguiçãodeinconstitucionalid-
ade (RISTF, art. 176, § 1º, c/c o art. 6º, II,a).
Ojulgamentodamatériaexigequórumdeoitoministros
(RISTF,art.143,parágrafoúnico),somentepodendoserprocla-
madaaconstitucionalidadeouainconstitucionalidadedopreceito
ouatoimpugnadose,numounoutrosentido,setiveremmanifes-
tadoseisministros(RISTF,art.173,caput,c/coart.143).No
casodeausênciadeministrosemnúmeroquepossainfluirnojul-
gamento,proceder-se-áàsuasuspensão,aguardando-seocom-
parecimentodosausentes(RISTF,art.173,parágrafoúnico),ou
convocando-seministrosdoTribunalFederaldeRecursos
(RISTF, art. 40).
Nãoserádeclaradaainconstitucionalidadesenãoforal-
cançadaamaioriadeseisvotos(RISTF,art.173c/coart.174).
Declarada,porém,ainconstitucionalidade,notodoouemparte,
serãocomunicadososórgãosinteressados,remetendo-secópia
autênticadadecisãoaoPresidentedoSenadoFederal,paraosfins
dodispostonoart.52,X,daConstituiçãoFederal.Adeclaração
deconstitucionalidadeoudeinconstitucionalidade,firmadanos
1533/2051

1534. termosdoart.178doRegimentoInterno,aplica-seatodosos
casossubmetidosàsTurmasouaoPlenário(RISTF,art.103c/co
art.11,IeII),assegurando-se,porém,aqualquerministroo
direitodepropor,emnovosfeitos,arevisãodoentendimento
assentado.
Evidentemente,nocasodedeclaraçãodeinconstitucional-
idade,essarevisãonãomaisdeveráocorrerapósacomunicação
dadecisãoaoSenadoFederal.Ou,aindaqueissosejapossível,
emhipótesesexcepcionais,nãoproduziránenhumefeitoarevisão
dajurisprudênciaapósapublicaçãodaresoluçãosuspensivapelo
SenadoFederal.Éesteatoque,segundoaconcepçãodominante,
atribuieficáciageralàdeclaraçãodeinconstitucionalidadeno
modelo incidental.
3.2.OsmeiosdeacessoàJurisdiçãoConstitucionaldi-
fusa do Supremo Tribunal Federal
OSupremoTribunalFederal,comoguardiãodaConstitu-
içãoeinstânciamáximadajurisdiçãobrasileira,podeserinsti-
gadoaresolverdemandassociaispormeiodainterposiçãodere-
cursosnascausasquejáforamdecididasemúltimaouúnicain-
stânciaporoutrascortes,oupelaproposituradeaçõesconstitu-
cionais de sua competência originária.
AConstituiçãoFederal,aoestabeleceracompetênciaori-
gináriadaSupremaCorte,estabeleceuumasériedeaçõescon-
stitucionaisquedevemserapreciadaspelaCorteMaioremsede
de controle difuso de constitucionalidade.
CompeteaoSupremoTribunalFederalapreciarmandados
desegurançaehabeascorpus,desdequeaautoridadeindicada
comocoatoraouopaciente,nocasodohabeascorpus,possua
prerrogativadeforo.Questõescriminaisrelevantessãodiscutidas
noâmbitodoSTF,apósassucessivasimpugnaçõesperanteos
tribunais inferiores.
Arespeitodomandadodesegurança,aindasobaConstitu-
içãode1967/69,oSupremoTribunalFederal,noMS20.257
58
,
entendeuadmissívelaimpetraçãodemandadodesegurançacon-
traatodaMesadaCâmaraoudoSenadoFederal,asseverando
que,quando“avedaçãoconstitucionalsedirigeaopróprio
1534/2051

1535. processamentodaleioudaemenda(...),ainconstitucionalidade
(...)jáexisteantesdeoprojetooudeapropostasetransformarem
emleiouememendaconstitucional,porqueopróprioproces-
samento já desrespeita, frontalmente, a Constituição”
59
.
EsseentendimentovemsendoseguidopeloTribunalemdi-
versosprecedentes
60
,oquedemonstraqueseadotacontrolepre-
ventivodeconstitucionalidade,namodalidadeincidentalou
concreta.Trata-sedeumasituaçãoexcepcionaldecontrolepre-
ventivo de caráter judicial.
Alémdessasclássicasaçõesconstitucionais,oSupremo
TribunalFederaltambémtemcompetênciaorigináriaparaapre-
ciarasaçõesrescisóriaserevisõescriminaisdeseusjulgados,a
extradiçãosolicitadaporestadoestrangeiro,areclamaçãoparaa
preservaçãodesuacompetênciaegarantiadaautoridadedesuas
decisões,alémdehabeasdatas,infraçõescriminaisemandados
deinjunção,emdeterminadassituações,eoutrasaçõesprevistas
no art. 102, I, CF.
TambémépossívelprovocaraatuaçãodaCorteSuprema
pormeiodainterposiçãoderecursoordinárioconstitucional—
restritoàshipótesesdehabeascorpus,mandadodesegurança,
habeasdataeomandadodeinjunçãodecididosemúnicainstân-
ciapelosTribunaisSuperiores,sedenegatóriaadecisão;epro-
cessosqueversamsobreocrimepolítico—edorecurso
extraordinário.
Orecursoextraordinárioéatualmenteoprincipalmeiode
acessoàjurisdiçãoconstitucionaldoSTF.SegundodadosdaSec-
retariadoSupremoTribunalFederal,54,9%dototaldeprocessos
distribuídosnoanode2011naCorteforamrecursosex-
traordináriosouagravosdeinstrumentocontraadecisãodeinad-
missibilidadederecursoextraordinário
61
.Essapercentagemequi-
vale a 106.617 recursos distribuídos naquele ano.
Diantedaimportânciadoinstitutoedasmudançassignific-
ativasquetemsofrido,principalmenteapósaimplementaçãoda
sistemáticadarepercussãogeral,orecursoextraordináriomerece
ser abordado em um tópico específico.
3.3. Aspectos relevantes do recurso extraordinário
1535/2051

1536. Orecursoextraordinário,instrumentodesingularimportân-
cianoâmbitodajurisdiçãoconstitucionalbrasileira,temcomofi-
nalidade“assegurar:ainteirezapositiva;avalidade;aautoridade
e a uniformidade de interpretação da Constituição”
62
.
Esserecursofoiinstituído,inicialmente,pormeiodo
Decreton.848,de1890,eintroduzidonaordemconstitucional
republicana
63
,porinspiraçãonowritoferrordodireitonorte-
americano,cujopedidoconsistiaemrevisãoampladedecisõesde
tribunais inferiores pela Suprema Corte americana.
NoBrasil,oapelofoiconcebidocomorecursotendentea
possibilitarrevisãoextraordináriadejulgadosdesegundainstân-
cia, desde que haja o exaurimento das vias ordinárias.
AConstituiçãode1988criouoSuperiorTribunalde
Justiça,cujafinalidadeprecípuaéauniformizaçãododireitofed-
eralinfraconstitucional.Essainovaçãoimpactounorecursoex-
traordinário,poisapartirdeentãoreferidomeiodeimpugnação
àsdecisõesjudiciaispassouasercabívelapenasparareapreciação
de matéria constitucional.
Atualmente,adisciplinageraldoinstitutoestáinsculpida
noart.102,III,daConstituição,oqualestabelecequecompeteao
SupremoTribunalFederaljulgar,medianterecursoex-
traordinário,ascausasdecididasemúnicaouúltimainstância,
quandoadecisãorecorrida:a)contrariardispositivodaConstitu-
ição;b)declararainconstitucionalidadedetratadoouleifederal;
c)julgarválidaleiouatodegovernolocalcontestadoemface
destaConstituição;ed)julgarválidaleilocalcontestadaemface
de lei federal.
Registre-sequeaúnicahipótesedecabimentodorecurso
extraordinárioemqueaviolaçãoàConstituiçãonãoéexplícita
ocorrequandoadecisãorecorridajulgaválidaleilocalcontestada
emfacedeleifederal.Entretanto,comoéaConstituiçãoFederal
quedisciplinaacompetêncialegislativadosentesfederativos,o
cabimentodoextraordináriosejustificapelanãoobservânciadas
regras constitucionais.
UmdosobjetivosdaConstituiçãoaocriaroSuperior
TribunaldeJustiçafoiodeconferirfeiçãodeCorteconstitucion-
al,semelhanteàscorteseuropeias,aoSupremoTribunalFederal.
Quandoeracabíveloapeloextremotantoporviolaçãoà
1536/2051

1537. Constituiçãocomopordesrespeitoaleisfederais,alémdeoSu-
premoocuparafunçãodecorterevisional,ovolumedeprocessos
eratãograndequecomprometiaaeficiênciadaprestação
jurisdicional.
Oquesepercebeu,entretanto,foiquemesmoaretiradada
competênciarevisionaldaaplicaçãodasleisfederaispeloSu-
premonãofoicapazdeconteroelevadonúmerodeprocessos
anualmente distribuídos na Corte.
Aexpressividadedorecursoextraordinárionouniversoda
atividadejudicantedoSTFégigantesca.Nãoéporacasoqueosí-
tiodoTribunaldedicaumaáreaàdivulgaçãodovolumedere-
cursosextraordinárioseagravosdeinstrumentodistribuídos,
destacadadeoutraemquesãomostradasasparticipaçõesdecada
classe de feito no percentual total de processos.
Emsíntese,osagravosdeinstrumentoeosrecursosex-
traordináriostêmamesmafinalidade,qualseja,acionarajuris-
dição extraordinária difusa do Supremo Tribunal Federal.
Oagravodeinstrumentocontraainadmissibilidadedere-
cursoextraordinárioéumainsurgênciacontraadecisãodo
tribunaldeorigemquenegaprocessamentoaoapeloextremo,e
suafunçãoprecípuaéfazercomqueesterecursosejalevadoao
STF.
Percebe-se,pois,queorecursoextraordináriopodechegar
diretamenteaoSupremo,quandoadmitidonaorigem,ouindireta-
mente,pormeiodainterposiçãodeagravodeinstrumento.Issose
dáporqueojuízodeadmissibilidadedorecursoextraordinário,
paraaferirapresençadospressupostosrecursais,éexercidotanto
pelo tribunala quocomo pela Corte Suprema.
DadosestatísticosdisponibilizadosnosítiodoSupremo
TribunalFederalrevelam,queentre1991eoanode2007,ototal
dasomaderecursosextraordinárioseagravosdeinstrumentodis-
tribuídosanualmentenaSupremaCortesempresuperou90%do
total de processos distribuídos
64
.
Osdadostambémdemonstramqueovolumedeprocessos
totaldistribuídosaumentoude16.226,noanode1990,para
90.839,noanode2000,atingindoopatamarde116.216pro-
cessos distribuídos no ano de 2006
65
.
1537/2051

1538. Registre-sequeoacúmulodeprocessosnaCorteSupremaa
obrigouaadotarumasériedeposicionamentosformalistas,defin-
idoscomo“jurisprudênciadefensiva”,comointuitodebarraro
processamentodosrecursosextraordinárioseagravosdeinstru-
mento.Nessesentido,podem-secitarasSúmulas280,281,282,
283, 284, 288, 291 e 400, entre outras.
Umexemplodessapráticaéoindeferimentoliminarde
agravosdeinstrumentocujacópiadapetiçãodeinterposiçãodo
recursoextraordináriotenhaprotocoloilegível,aplicando-seinter-
pretação extensiva à sua Súmula 288.
OsnúmerosrevelamacrisenuméricaqueoSupremo
TribunalFederalenfrentoueanecessidadederacionalizaçãodo
modo de prestação jurisdicional pela Corte.
Nãohádúvidadequejáhouveavançosnaconcepção
vetustaquetemcaracterizadoorecursoextraordinárioentrenós.
ALein.10.259/2001,queretirouocarátermarcadamentesubjet-
ivodorecursoextraordinárionoâmbitodosjuizadosespeciais
federais,deuaorecursoextraordináriocaracterísticasdedefesada
ordemconstitucionalobjetiva.Trata-se,naverdade,deorientação
queosmodernossistemasdeCorteConstitucionalvêmconfer-
indoaorecursodeamparoeaorecursoconstitucional
(Verfassungsbeschwerde).Nessesentido,destaca-seaobservação
deHäberlesegundoaqual“afunçãodaConstituiçãonaproteção
dosdireitosindividuais(subjectivos)éapenasumafacetadore-
cursodeamparo”,dotadodeuma“duplafunção”,subjetivaeob-
jetiva,“consistindoestaúltimaemasseguraroDireitoConstitu-
cional objetivo.
Nessecontexto,aEmendaConstitucionaln.45instituiua
repercussãogeralcomoformaderesgatedafeiçãodorecursoex-
traordináriocomoelementodeuniformização,buscando,com
isso, contornar o problema da crise numérica.
AdisciplinalegislativaocorreucomapromulgaçãodaLei
n.11.418/2006,quedispõequeoSupremoTribunalFederalsó
conheceráorecursoextraordinárioquandoaquestãoconstitucio-
nal
66
oferecerrepercussãogeral,ouseja,quandodiscutirquestões
relevantesdopontodevistaeconômico,político,socialou
jurídico,ultrapassando,assim,osinteressessubjetivosdacausa.
Valeregistrarque,segundoaLein.11.418/2006,hárepercussão
1538/2051

1539. geralpresumidaquandoadecisãorecorridaforcontráriaasúmula
ou jurisprudência dominante do STF.
Arepercussãogeral,talqualestápropostanaLei,deverá
serdemonstrada,comopreliminardorecursoextraordinário,para
apreciaçãoexclusivadoSupremoTribunalFederal.Háregraex-
plícitadequeseráreconhecidaaexistênciaderepercussãogeral
semprequeorecursoimpugnardecisãocontráriaàsúmulaoujur-
isprudênciadominantedoSupremoTribunalFederal,masainda
nessescasosdeveserapresentadaapreliminarformalcomore-
quisito de admissibilidade do recurso.
Segundooart.323doRegimentoInternodoSupremo
TribunalFederal,aanálisedaexistênciaderepercussãogeralé
realizadanoPlenárioVirtual,umsistemaeletrônicopormeiodo
qualoministrorelatorouopresidente
67
insereumtemae
submete-oàvotaçãoemsessãoeletrônica,manifestando-sepelo
reconhecimento ou rejeição da repercussão geral.
Apartirdeentão,osdemaisministrostêmoprazodevinte
diasparasepronunciar,valendoaausênciadepronunciamento
comoreconhecimentodaexistênciaderepercussãogeral,salvo
noscasosemqueoministrorelatorrejeitaarepercussãogeralpor
entender que inexiste questão constitucional.
AoRelatordoprocessocabedecidirsobreaadmissão,na
análisedarepercussãogeral,damanifestaçãodeterceiros,desde
quesubscritaporprocuradorlegalmentehabilitado,nostermosdo
RegimentoInternodoSupremoTribunalFederal.Damesma
forma,arevisãodadecisãosobreainexistênciaderepercussão
geraldeveocorrernostermosemqueforregulamentadapeloRe-
gimento Interno da Corte.
Hátambémadeterminaçãodeumacooperaçãoentreasin-
stânciasordináriaseextraordináriasparaaquelashipótesesem
queseverificarmultiplicidadederecursoscomfundamentoem
idênticacontrovérsia;nessassituações,caberáaoTribunaldeori-
gemselecionarumoumaisrecursosrepresentativosda
controvérsia,encaminhá-losaoSupremoTribunalFederale
sobrestarosdemaisapelos,atépronunciamentodefinitivoda
Corte.
Consigne-sequeadisciplinalegaleregimentaltemsidoin-
suficienteparaabrangertodososfenômenosdasistemáticada
1539/2051

1540. repercussãogeraldeformaexaustiva,motivopeloqual,naprát-
ica,muitasquestõessãodefinidasemjulgamentosdaCorteSu-
prema,pormeiodequestãodeordemounojulgamentode
processos-paradigmas,quandosurgeanecessidadedealguma
inovação.
Registrem-seasprincipaisinovaçõessobrerepercussãoger-
al promovidas por decisão do Supremo Tribunal Federal:
AI-QO664.567,Rel.Min.GilmarMendes,DJede
6-9-2007
Nessejulgamento,oSupremoTribunalFederalfixouo
marcoinicialparaexigênciadepreliminarformalderepercussão
geral.Estabeleceu-sequeorequisitoéexigidonosrecursosex-
traordináriosinterpostoscontraacórdãospublicadosapartirde
3-5-2007,datadaentradaemvigordaEmendaRegimentaln.21
doRISTF,aqualestabeleceuasnormasnecessáriasàexecução
das disposições legais e constitucionais sobre o novo instituto.
RE-AgR569.476,Rel.Min.EllenGracie,DJede
25-4-2008
OTribunaldecidiuquehánecessidadedeapresentaçãode
preliminarformalefundamentadaderepercussãogeralmesmo
noscasosemquehápresunçãoderepercussãonoassunto,aex-
emplodeacórdãorecorridocontrárioàjurisprudênciadominante
do STF.
Apresunçãoderepercussãogeralprevistanoart.543-A,§
3º,refere-seapenasàdeliberaçãosobreaexistênciadereper-
cussãogeral,enãoàpreliminarderepercussãocomorequisito
formal de admissibilidade do recurso extraordinário.
AI-QO 715.423, Rel. Min. Ellen Gracie,DJede 5-9-2008
Nesseprecedente,oSupremoTribunalFederaldecidiues-
tenderapossibilidadedeaplicaçãodasistemáticadarepercussão
geralarecursosextraordinárioseagravosdeinstrumentoanteri-
oresa3-5-2007,desdequeaindanãotenhamsidodistribuídosno
STF(osrecursosdevemestarnostribunaisdeorigemouno
próprioSTF,masaindanãodistribuídos)earepercussãogeral
seja reconhecida.
Assim,ostribunaisdeorigemficamautorizadosadeclarar
prejudicadososapelosouretratarem-sedesuasdecisões,con-
formeadecisãorecorridaestejadeacordooucontráriaàproferida
1540/2051

1541. emprocesso-paradigmaemquearepercussãogeralfoirecon-
hecidaeoméritojulgado,independentementedadatadeinter-
posição do recurso extraordinário.
Antesdessejulgado,oprocedimentodarepercussãogeral
sóeraaplicadoaosrecursosinterpostoscontraacórdãospublica-
dosposteriormentea3-5-2007,datadoiníciodavigênciadare-
percussão geral.
RE-QO540.410,Rel.Min.CezarPeluso,DJede
20-8-2008
Sedimentou-seapossibilidadedeaplicaçãodasistemática
darepercussãogeralarecursosextraordinárioseagravosdein-
strumentoanterioresa3-5-2007,aindaquedistribuídos,desde
quehajaoreconhecimentoderepercussãogeral.Trata-sedeuma
complementaçãoaoqueficoudecididonojulgamentodoRE
715.423,Rel.Min.EllenGracie,DJede5-9-2008.Atualmente,é
possívelaplicarasistemáticadarepercussãogeralaosrecursos
protocoladosantesdavigênciadoinstituto,desdequeaexistência
de repercussão geral tenha sido reconhecida pela Corte.
RE-QO579.431,Rel.Min.MarcoAurélio,DJede
24-10-2008
ACortedecidiuqueépossívelreconhecerrepercussãoger-
alereafirmarsuajurisprudênciapormeiodequestãodeordem.
Esteprecedentedisciplinatodooprocedimentoparareafirmação
da jurisprudência.
Emsíntese,oministrocompetenteparaapreciaçãodere-
cursocujotemaversadopossuirjurisprudênciasedimentadano
SupremoTribunalFederalpodesuscitarquestãodeordempara
reconhecerarepercussãogeral,possibilitandoaaplicaçãodore-
gimedoinstitutoe,deimediato,julgaroprocesso,reafirmandoa
jurisprudência consolidada.
Registre-sequejáfoireafirmadaajurisprudênciatambém
emagravosdeinstrumento,aexemplodoAI712.743,Rel.Min.
Ellen Gracie,DJede 8-5-2009.
RE-ED571.572,Rel.Min.EllenGracie,DJede
27-11-2009
Decidiu-sequecabereclamaçãoconstitucionalaoSuperior
TribunaldeJustiçaquandooSTFrejeitararepercussãogeralem
matériadecompetênciadosjuizadosespeciaisestaduaisehouver
1541/2051

1542. divergênciadeentendimentoentrediversosJuizadoseTurmas
Recursais do país.
AI-QO760.358,Rel.Min.GilmarMendes,DJede
3-12-2009,eReclamações7.569e7.547,Rel.Min.Ellen
Gracie,DJede 11-12-2009
Nasessãoplenáriadodia19-11-2009,porunanimidade,o
SupremoTribunalFederalresolveuquestãodeordemnoAI
760.358,Rel.Min.GilmarMendes,DJede19-2-2010,enasRe-
clamações7.569e7.547,Rel.Min.EllenGracie,DJede
11-12-2009,nosentidodenãoconhecerdeagravodeinstrumento
nemdereclamaçãocontradecisõesqueaplicamasistemáticada
repercussãogeralnaorigem.Naquelaocasião,aCortedecidiude-
volverosagravosdeinstrumentoeasreclamaçõesaostribunais
deorigemeturmasrecursais,paraquefossemprocessadoscomo
agravos regimentais.
Assim,aCortefirmouorientaçãosegundoaqualnãocabe
reclamaçãoouagravodeinstrumentocontradecisõesqueaplicam
asistemáticadarepercussãogeralnaorigem,aindaquesepre-
tenda corrigir supostos equívocos cometidos por essa decisão.
Oescopodadecisãofoievitarque,apretextodecorreção
deequívocos,asquestõesjurídicascontinuassemchegandoàSu-
premaCorte,pormeiodessasclassesprocessuais,oquefrustraria
o instituto
68
.
RE 597.994, Rel. Min. Ellen Gracie,DJede 28-8-2009
Trata-sedeprecedenteemquehouverepercussãogeralre-
conhecidaemcasoindividualizado,devidoàrelevânciada
questãoconstitucionalsuscitada.Emboraarepetiçãodademanda
sejaumindícioparaoreconhecimentoderepercussãogeral,nãoé
fator determinante.
Registre-seque,paraefeitodoreconhecimentodereper-
cussãogeral,seráconsideradaaexistência,ounão,dequestões
relevantesdopontodevistaeconômico,político,socialou
jurídico,queultrapassemosinteressessubjetivosdacausa,nos
termos do art. 543-B, § 1º, do CPC.
Aquantidadedeprocessosemtramitaçãonopaíssobreo
mesmotemaéumindicativoquedemonstratranscendênciada
causa, entretanto não se trata de requisito intransponível.
RE-RG 603.497, Rel. Min. Ellen Gracie,DJede 7-5-2010
1542/2051

1543. PossibilidadedereafirmaçãodejurisprudênciadaCortepor
meiodoPlenárioVirtual.Oprocesso-paradigmaéjulgadomono-
craticamentepelorelator,deacordocomajurisprudência
ratificada.Trata-sedesugestãodaMin.EllenGracie,quejáfoi
repetidacomsucessoemoutrosprocessos.Ojulgamentomono-
crático deste paradigma foi publicado noDJede 16-9-2010.
Registre-seque,emsessãoadministrativaocorridanodia
1º-12-2010,oTribunalaprovouaEmendaRegimentaln.42ein-
seriuesseprocedimentoexpressamentenoRegimentoInternoda
Corte,pormeiodoart.323-A,segundooqualojulgamentode
méritodequestõescomrepercussãogeral,noscasosdereafirm-
açãodejurisprudênciadominantedaCorte,tambémpoderáser
realizado por meio eletrônico.
AI 778.414, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJede 18-6-2010
Aausênciaderetrataçãopossibilitadapeloart.543-B,§4º,
doCPC,temquesepautarnatesedemérito,nãosepodendo
fundarnosrequisitosdeadmissibilidadedorecurso.Issoporqueo
juízoderetrataçãonãoimplicadelegaçãodecompetênciaao
tribunalaquoparajulgarorecursoextraordinário,oquefica,na
verdade, prejudicado em decorrência do juízo de retratação.
RE 567.454, Rel. Min. Ayres Britto,DJede 28-8-2009
Possibilidadedeanálisesimultâneademaisdeumaquestão
nomesmoprocesso-paradigma.Nestecaso,foireconhecidaare-
percussãogeralquantoàcompetênciaparaapreciardemandas
sobreacobrançadeassinaturabásicanosserviçosdetelecomu-
nicações,masrejeitadaquantoàlegalidade,ounão,dacobrança
dereferidaassinaturabásica,jáquesetratadematéria
infraconstitucional.
RE-QO576.155,Min.RicardoLewandowski,DJede
12-9-2008
ÉpossívelaoRelator,noSTF,determinarosobrestamento,
nasinstânciasdeorigem,deprocessosqueversemsobrematéria
comrepercussãogeralreconhecida,aindaquenãotenham
chegado à fase de recurso extraordinário.
RE567.948,RE591.145eAI716.509,Rel.Min.Marco
Aurélio,DJede 21-6-2008
Épossívelqueoprocessoemquearepercussãogeralfoire-
conhecidanãopossaserlevadoajulgamentodemérito(emrazão
1543/2051

1544. dehomologaçãodedesistência,porexemplo).Nessecaso,oMin-
istrorelatorpoderáselecionaroutrodematériaidênticaquelhe
tenhasidodistribuídoparaqueseexamineamatériadefundo.
IssojáocorreunoRE567.948;oMin.MarcoAuréliodeterminou
suasubstituiçãopeloAI716.509,oqualfoiprovidoeconvertido
em recurso extraordinário, que recebeu o número de RE 591.145.
AC-MC-QO2.177,Rel.Min.EllenGracie,DJede
20-2-2009
Sobrestadoorecursoextraordináriosobrematériacujare-
percussãogeralfoireconhecida,édacompetênciadoTribunalde
origemconhecerejulgaraçãocautelartendenteadaraorecurso
extraordinário efeito suspensivo.
RE 584.608, Rel. Min. Ellen Gracie,DJede 13-3-2009
ACortereconheceuainexistênciaderepercussãogeralem
facedaimpossibilidadedeexamedealegaçãodeofensaindiretaà
ConstituiçãoFederalemrecursoextraordinário.NoAI-QO
777.749,Rel.Min.GilmarMendes,foiafirmadoqueoreconheci-
mentodeinexistênciadequestãoconstitucionalequivaleàre-
jeição de repercussão geral.
RE476.894,Rel.Min.GilmarMendes,DJede
22-10-2010
Emregra,ojuízosobreaexistênciaderepercussãogeral
deveserrealizadoemumprocessocujorecursoextraordináriofoi
interpostoapós3-5-2007.Entretanto,nesseprecedente,oSTFfix-
ouapossibilidadeexcepcionaldesubmeterprocessosanterioresa
3-5-2007aoPlenárioVirtual,desdequeorelatorsemanifeste
pelo reconhecimento de repercussão geral.
Trata-seumaextensãodaorientaçãofirmadasobreapos-
sibilidadedeaplicaçãodoinstitutoaosrecursosanterioresao
marcoinicialdevigência,quandojáhouvereconhecimentodere-
percussãogeral(cf.RE-QO540.410,Rel.Min.CezarPeluso,DJe
de20-8-2008;eAI-QO715.423,Rel.Min.EllenGracie,DJede
5-9-2008).
Casoorelatorfiquevencidonatesesobreaexistênciade
repercussãogeral,devehaverumadissociaçãoentreprocessoeo
temajurídico,eorecursoserá,inevitavelmente,julgadopela
Corte,emrazãodaimpossibilidadedeseaplicarosefeitosdare-
jeiçãoderepercussãogeralaosprocessosanterioresa3-5-2007.
1544/2051

1545. Assim,arepercussãosobreotemaserárejeitada,masosrecursos
anterioresa3-5-2007,inclusiveoprocesso-paradigma,deverão
ser apreciados pelo STF.
MS-AgR28.982,Rel.Min.GilmarMendes,DJede
15-10-2010
Nãocabemandadodesegurançacontraaaplicaçãodasis-
temáticadarepercussãogeralporrelatordoSTFquedeterminaa
devoluçãodosautosaotribunaldeorigem,nempelaSecretaria
Judiciária desta Corte.
Todasessasmedidasestãodandonovaconformaçãoaore-
cursoextraordinário,etêmcomofinalidadeúltimaassegurarefet-
ividadeaojulgamentodequestõesconstitucionaispeloSTFnessa
modalidade especial de controle.
3.3.1.Orecursoextraordinárioeacausadepedir
aberta
Registre-sequeasistemáticadarepercussãogeralfazcom
queasdecisõesproferidasnosprocessos-paradigmasespraiem
seusefeitosparaumasériededemandassobreigualtema,antes
mesmodaconversãodoentendimentoemsúmulavinculante.É
maisumafasedofenômenode“objetivação”dorecurso
extraordinário.
Ocorreque,mesmoantesdoinstitutodarepercussãogeral,
oSupremoTribunalFederal—aocontráriodoqueseverificaad-
equadonasdemaisinstâncias,quesópoderãodeclararaincon-
stitucionalidadedenormaquedevaseraplicadaàcausa—emitia
juízoquantoàvalidadedenorma,aindaqueestasemostrassedis-
pensável à solução da controvérsia.
NojulgamentodoMS20.505,Rel.Min.NéridaSilveira,
DJde8-11-1991,surgiuaalegaçãodedireitolíquidoecertoem
decorrênciadeatodoPresidentedaRepúblicaquedesignoupre-
feitoprotempore.Aautoridadecoatorafundamentouoatocom
basenadescaracterizaçãodoMunicípiodeOsório/RSenquanto
“Municípiodeinteressedasegurançanacional”,nostermosdo
Decreto-Lei n. 2.183/84.
OMin.NéridaSilveiravotounosentidodeque,tendoem
vistaailegalidadedoatopresidencial,nãohaverianecessidadede
1545/2051

1546. seexaminarsuainconstitucionalidade,porseraquestãoirrelev-
ante para a resolução do caso concreto.
Naespécie,porém,oTribunalabandonouoentendimento
clássicodateoriaestadunidensedocontroledifuso(conforme
sustentavaoRelator),aointerpretarque,umavezsuscitadaain-
constitucionalidadede“leifederal”(emsentidoamplo),aquestão
deveriaserapreciada,emrazãodatarefainstitucionaldeguardião
daConstituição.Ademandafoiresolvida,portanto,nosentidode
sereconhecerodireitolíquidoecertodoimpetrante,sobduplo
fundamento: o da ilegalidade e o da inconstitucionalidade.
Nessamesmalinha,nojulgamentodoRE102.553,Rel.
Min.FranciscoRezek,DJde13-2-1987,oTribunalassumiua
condiçãodetitulardaguardadaConstituição,paraexaminara
constitucionalidadedeoutrasnormas,aindaquenãointeressasse
aorecorrente.Tratava-sedaapreciaçãodeumaresoluçãodoSen-
adoFederalqueversavamatériadealíquotadeICMS.Nocaso,
naterminologiaadotadaàépoca,oTribunalconheceudorecurso
extraordináriodocontribuinteenegou-lheprovimento,declar-
ando, porém, a inconstitucionalidade da resolução questionada.
OutroprecedenteinteressantefoiadecisãonaSE-AgR
5.206,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde30-4-2004,originária
doReinodaEspanha.Nocasoconcreto,apesardeaCorte,por
unanimidade,terhomologadoareferidasentença,entendeu-se
queseimpunhaoexame,peloTribunal,daconstitucionalidadede
disposições da Lei de Arbitragem.
Mencione-se,ainda,ojulgamentodaAçãoOriginária499,
Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde1º-8-2003.Tratava-se,naes-
pécie,demandadodesegurançaimpetradoporMinistrodoSTM,
que,fundadonoprincípiodaisonomia,pleiteavaaconcessãodo
auxílio-alimentaçãoquelheforanegadopeloConselhodeAd-
ministraçãodaqueleTribunal.TendoemvistaqueaLeiOrgânica
daMagistraturaNacional—LOMAN(LeiComplementarn.35/
79)nãoincluiodireitoaoauxílio-alimentaçãoentreaqueles
direitosevantagensdosmagistrados,enumerados,deformaex-
austiva,nareferidalei,oTribunaldeclarou,deofício,aincon-
stitucionalidadedoAton.274doSTM,queconcederaaosJuízes
AuditoresdaJustiçaMilitardaUniãoodireitoaoauxílio-
alimentação.
1546/2051

1547. OTribunal,considerandoqueosjuízesauditoresforam
contempladosindevidamentecomoauxílio-alimentação,en-
tendeuquenãoseriapossível,atítulodeisonomia,invocartal
situação ilegítima para justificar nova ilegalidade.
NãosepodeolvidartambémoRE298.695,Rel.Min.
SepúlvedaPertence,DJde24-10-2003,nojulgamentodoquala
Corteconcluiupelapossibilidadedeconfirmaçãodadecisãore-
corridaporfundamentoconstitucionaldiversodaqueleemquese
alicerçouoacórdãorecorridoeemcujainaplicabilidadeaocaso
se baseia o recuso extraordinário.
Nesseprecedente,oSTFentendeunecessáriodiferenciar
juízodeadmissibilidadedorecursoextraordináriodejuízode
mérito,afimdeadequaressaorientaçãoàsuajurisprudência
sobreprequestionamento.Assim,oTribunalafirmouqueojuízo
positivodeadmissibilidaderequerqueorecorrentealeguead-
equadamenteacontrariedadepeloacórdãorecorridodedisposit-
ivosdaConstituiçãoneleprequestionados,aopassoqueomérito
envolveaverificaçãodacompatibilidadeentreadecisãorecorrida
eaConstituição,aindaquesobprismadiversodaqueleemquese
hajam baseado o Tribunala quoe o recurso extraordinário.
Todosessesjulgamentosrevelamtambémumquidde“ob-
jetivação” do processo de controle incidental no âmbito do STF.
3.4.OpapeldoSenadoFederalemcasodedeclaração
de inconstitucionalidade incidental
AsuspensãodaexecuçãopeloSenadoFederaldoatode-
claradoinconstitucionalpelaExcelsaCortefoiaformadefinida
peloconstituinteparaemprestareficáciaergaomnesàsdecisões
definitivassobreinconstitucionalidadenosrecursosextraordinári-
os.Aaparenteoriginalidadedafórmulatemdificultadooseuen-
quadramentodogmático.Discute-se,assim,sobreosefeitose
naturezadaresoluçãodoSenadoFederalquedeclaresuspensaa
execuçãodeleiouatonormativo.Questiona-se,igualmente,sobre
ocarátervinculadooudiscricionáriodoatopraticadopeloSenado
esobreaabrangênciadasleisestaduaisemunicipais.Indaga-se,
ainda,sobreapertinênciadasuspensãoaopronunciamentode
1547/2051

1548. inconstitucionalidadeincidentertantum,ousobreasuaaplicação
às decisões proferidas em ação direta.
Emboraadoutrinareiterasseosensinamentosteóricosejur-
isprudenciaisamericanos,nosentidodainexistênciajurídicaou
daamplaineficáciadaleideclaradainconstitucional,nãosein-
dicavaarazãoouofundamentodesseefeitoamplo
69
.Diver-
samente,anãoaplicaçãodalei,noDireitonorte-americano,con-
stituiexpressãodostaredecisis,queemprestaefeitosvinculantes
àsdecisõesdasCortesSuperiores.Daíter-seadotado,em1934,a
suspensãodeexecuçãopeloSenadocomomecanismodestinadoa
outorgargeneralidadeàdeclaraçãodeinconstitucionalidade.A
fórmulamereceureparosnaprópriaAssembleiaConstituinte.O
DeputadoGodofredoVianna,comojáseviu,pretendeuquesere-
conhecesse,v.g.,ainexistênciajurídicadaleiapósosegundo
pronunciamentodoSupremoTribunalsobreainconstitucionalid-
ade do diploma
70
.
MasqueefeitoshãodesereconheceraoatodoSenadoque
suspendeaexecuçãodaleiinconstitucional?LúcioBittencourt
afirmaque“oobjetivodoart.45,n.IV—areferênciadizre-
speitoàConstituiçãode1967—éapenastornarpúblicaadecisão
dotribunal,levando-aaoconhecimentodetodososcidadãos”
71
.
OutrosreconhecemqueoSenadoFederalpraticaatopolíticoque
“confereefeitogeralaoqueeraparticular(...),generalizaosefei-
tos da decisão”
72
.
OSupremoTribunalFederalpareceteradmitidoqueoato
doSenadooutorgaeficáciagenéricaàdecisãodefinitiva.Assim,a
suspensãoteriaocondãodedaralcancenormativoaojulgadoda
ExcelsaCorte
73
.Masqualseriaadimensãodessaeficáciaampla?
SeriaadereconhecerefeitoretroativoaoatodoSenadoFederal?
Não há entendimento unânime.
ThemístoclesCavalcantirespondeunegativamente,sustent-
andoquea“únicasoluçãoqueatendeaosinteressesdeordem
públicaéqueasuspensãoproduziráosseusefeitosdesdeasua
efetivação,nãoatingindoassituaçõesjurídicascriadassobasua
vigência”
74
.Damesmaforma,BandeiradeMelloensinouque“a
suspensãodaleicorrespondeàrevogaçãodalei”,devendo“ser
respeitadasassituaçõesanterioresdefinitivamenteconstituídas,
1548/2051

1549. porquantoarevogaçãotemefeitoexnunc”
75
.Enfatizouquea
suspensão“nãoalcançaosatosjurídicosformalmenteperfeitos,
praticadosnopassado,eosfatosconsumados,antesuairret-
roatividade,emesmoosefeitosfuturosdosdireitosregularmente
adquiridos”.“OSenadoFederal—asseverouBandeiradeMello
—apenascassaalei,quedeixadeobrigar,e,assim,perdeasua
executoriedadeporque,dessadataemdiante,arevogasimples-
mente”
76
.
Afirmava-sequeapronúnciadainconstitucionalidadetem
efeitoextunc,contendoadecisãojudicialcarátereminentemente
declaratório
77
.Seassimfosse,afigurava-seinconcebívelcogitar
de“situaçõesjuridicamentecriadas”,de“atosjurídicosformal-
menteperfeitos”oude“efeitosfuturosdosdireitosregularmente
adquiridos”,comfundamentoemleiinconstitucional.Éfácilver
queaconstitucionalidadedaleiparececonstituirpressuposto
inarredáveldecategoriascomodireitoadquiridoeatojurídico
perfeito.
Éverdadequeaexpressãoutilizadapeloconstituintede
1934(art.91,IV),ereiteradanostextosde1946(art.64)de
1967/69(art.42,VII)ede1988(art.52,X)—suspenderaex-
ecuçãodeleioudecreto—nãoéisentadedúvida.Originaria-
mente,osubstitutivodaComissãoConstitucionalchegoua
referir-seà“revogaçãooususpensãodaleiouato”
78
.Masapró-
priaratiododispositivonãoautorizaaequiparaçãodoatodo
Senadoaumadeclaraçãodeineficáciadecaráterprospectivo.A
propostadeGodofredoViannareconheciaainexistênciajurídica
dalei,desdequefossedeclaradaasuainconstitucionalidade“em
maisdeumaresto”doSupremoTribunalFederal.Nosdebates
realizadospreponderou,porém,aideiadeoutorgaraoSenado,
erigido,então,aopapeldecoordenadordosPoderes,asuspensão
da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal.
NoMS16.512(Rel.OswaldoTrigueiro),de25-5-1966,o
SupremoTribunalFederalteveaoportunidadedediscutira
naturezadoinstituto,infirmandoapossibilidadedeoSenado
Federalrevogaroatodesuspensãoanteriormenteeditado,oude
restringiroalcancedadecisãoproferidapeloSupremoTribunal
Federal.Cuidava-sedemandadodesegurançaimpetradocontraa
Resoluçãon.93,de14-10-1965,querevogouaResolução
1549/2051

1550. anterior(n.32,de25-3-1965),pelaqualoSenadosuspenderaa
execução de preceito do Código Paulista de Impostos e Taxas.
OSupremoTribunalFederalpronunciouainconstitucional-
idadedaresoluçãorevogadora,contraosvotosdosMinistros
AliomarBaleeiroeHermesLima,conhecendodomandadodese-
gurançacomorepresentação,talcomopropostopeloProcurador-
GeraldaRepública,Dr.AlcinoSalazar
79
.Reconheceu,ainda,a
SupremaCortequeoSenadonãoestavaobrigadoaprocederà
suspensãodoatodeclaradoinconstitucional.Nessalinhadeen-
tendimento, o Ministro Victor Nunes:
“(...)oSenadoteráseuprópriocritériodeconveniênciaeopor-
tunidadeparapraticaroatodesuspensão.Seumaquestãofoiaqui
decididapormaioriaescassaenovosMinistrossãonomeados,
comohápoucoaconteceu,édetodorazoávelqueoSenado
aguardenovopronunciamentoantesdesuspenderalei.Mesmo
porquenãohásançãoespecíficanemprazocertoparaoSenadose
manifestar”
80
.
Todavia,emseprocedendoàsuspensãodoatoquetevea
inconstitucionalidadepronunciadapeloSupremoTribunalFeder-
al,nãopoderiaaquelaAltaCasadoCongressorevogaroatoan-
terior
81
.Damesmaforma,oatodoSenadohaveriadeater-seà
“extensãodojulgadodoSupremoTribunal”
82
,nãotendo“com-
petênciaparaexaminaroméritodadecisão(...),parainterpretá-la,
paraampliá-laourestringi-la”
83
.Vê-se,pois,que,talcomoas-
sentadonoacórdãodoSupremoTribunalFederal,oatodoSen-
adotinhaocondãodeoutorgareficáciaamplaàdecisãojudicial,
vinculativa,inicialmente,apenasparaoslitigantes.Ressalte-se
queainérciadoSenadonãoafetaarelaçãoentreosPoderes,não
sepodendovislumbrarqualquerviolaçãoconstitucionalnaeven-
tualrecusaàpretendidaextensãodeefeitos.Evidentemente,se
pretendesseoutorgarefeitogenéricoàdecisãodoSupremo
Tribunal,nãoprecisariaoconstituintevaler-sedessafórmula
complexa.
CaberiaindagarseoSupremoTribunalFederalpoderiavir
areconheceraconstitucionalidadedeleianteriormentedeclarada
inconstitucional,mesmoapósaregularcomunicaçãoaoSenado.
1550/2051

1551. Considerandoolapsodetempodecorridoentreacomunicaçãoe
onovojulgado,arespostapoderáserafirmativa.Assimcomoo
Senadonãoestáobrigadoasuspenderimediatamenteoatode-
claradoinconstitucionalpeloSupremoTribunalFederal,nadaob-
staaqueoTribunalrevejaaorientaçãoanteriormentefirmada.
Nestecaso,asuspensãosupervenientenãodeveráproduzircon-
sequência juridicamente relevante.
Finalmente,deve-seobservarque“afunçãopolíticaexer-
cidapeloSenadoéabrangentedosatosestaduaisemunicipais”.E
nãoserestringealeioudecreto,talcomoprescritonotextocon-
stitucional,contemplandoasváriasmodalidadesnormativas,de
diferentesdenominações,“quededecretosfazemasvezes”
84
.O
SenadoFederalnãorevogaoatodeclaradoinconstitucional,até
porquelhefalececompetênciaparatanto
85
.Cuida-sedeato
políticoqueemprestaeficáciaergaomnesàdecisãodoSupremo
Tribunalproferidaemcasoconcreto.NãoseobrigaoSenado
Federalaexpediroatodesuspensão,nãoconfigurandoeventual
omissãoqualquerinfraçãoaprincípiodeordemconstitucional.
NãopodeaAltaCasadoCongresso,todavia,restringirouampli-
ar a extensão do julgado proferido pela Excelsa Corte.
3.4.1.AsuspensãopeloSenadoFederaldaexecução
deleideclaradainconstitucionalpeloSupremo
Tribunal Federal na Constituição de 1988
Aexigênciadequeaeficáciageraldadeclaraçãode
inconstitucionalidadeproferidapeloSupremoTribunalFederal
emcasosconcretosdependadedecisãodoSenadoFederal,in-
troduzidaentrenóscomaConstituiçãode1934epreservadana
Constituiçãode1988(art.52,X),perdeupartedoseusignificado
comaampliaçãodocontroleabstratodenormas,sofrendomesmo
umprocessodeobsolescência.Aamplitudeconferidaaocontrole
abstratodenormaseapossibilidadedequesesuspenda,liminar-
mente,aeficáciadeleisouatosnormativos,comeficáciageral,
contribuíram,certamente,paraquesemitigasseacrençanapró-
priajustificativadesseinstituto,queseinspiravadiretamente
numaconcepçãodeseparaçãodePoderes—hojenecessáriaein-
evitavelmenteultrapassada.SeoSupremoTribunalpode,em
açãodiretadeinconstitucionalidade,suspender,liminarmente,a
1551/2051

1552. eficáciadeumalei,atémesmodeemendaconstitucional,porque
haveriaadeclaraçãodeinconstitucionalidade,proferidanocon-
trole incidental, valer tão somente para as partes?
Aúnicarespostaplausívelnoslevaaacreditarqueoinsti-
tutodasuspensãopeloSenadoassenta-sehojeemrazãoexclu-
sivamentehistórica.Observe-sequeoinstitutodasuspensãoda
execuçãodaleipeloSenadomostra-seinadequadoparaassegurar
eficáciageralouefeitovinculanteàsdecisõesdoSupremo
Tribunalquenãodeclaramainconstitucionalidadedelei,
limitando-seafixaraorientaçãoconstitucionalmenteadequadaou
correta.IssoseverificaquandooSupremoTribunalafirmaque
dadadisposiçãohádeserinterpretadadestaoudaquelaforma,su-
perando,assim,entendimentoadotadopelostribunaisordinários
oupelaprópriaAdministração.AdecisãodoSupremoTribunal
nãotemefeitovinculante,valendonosestritoslimitesdarelação
processualsubjetiva.Comonãosecuidadedeclaraçãodeincon-
stitucionalidadedelei,nãohácogitaraquidequalquerinter-
vençãodoSenado,restandootemaabertoparainúmeras
controvérsias.
SituaçãosemelhanteocorrequandooSupremoTribunal
FederaladotainterpretaçãoconformeàConstituição,restringindo
osignificadodedadaexpressãoliteraloucolmatandolacunacon-
tidanoregramentoordinário.OSupremoTribunalnãoafirmaria
propriamenteailegitimidadedalei,limitando-searessaltarque
certainterpretaçãosejacompatívelcomaConstituiçãoou,ainda,
que,paraserconsideradaconstitucional,determinadanormane-
cessitadecomplemento(lacunaaberta)ourestrição(lacunaoculta
—reduçãoteleológica).Todosessescasosdedecisãocombase
eminterpretaçãoconformeàConstituição,jádesiamplos,por
natureza,nãopodemterasuaeficáciaampliadacomorecursoao
instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.
Mencionem-se,ainda,oscasosdedeclaraçãodeinconstitu-
cionalidadeparcialsemreduçãodetexto,nosquaisseexplicita
queumsignificadonormativoéinconstitucionalsemqueaex-
pressãoliteralsofraqualqueralteração.Tambémnessashipóteses,
asuspensãodeexecuçãodaleioudoatonormativopeloSenadoé
problemática,paranãodizerinviável,porquenãosecuidade
afastaraincidênciadedisposiçõesdoatoimpugnado,mastão
somente de um de seus significados normativos.
1552/2051

1553. NãoéprecisodizerqueasuspensãodeexecuçãopeloSen-
adonãotemqualqueraplicaçãonaquelescasosnosquaiso
Tribunallimita-searejeitaraarguiçãodeinconstitucionalidade.
Nessashipóteses,adecisãovaleperse.Aleiéconstitucionale
continuaaser.Damesmaforma,oantigoinstitutonãotemnen-
humaimportânciaparareforçarouampliarosefeitosdadecisão
doTribunalnaquelasmatériasnasquaisaCorte,aoproverounão
dadorecurso,fixaumainterpretaçãodaConstituição.Damesma
forma,asuspensãodaexecuçãodaleiinconstitucionalnãoseap-
licaàdeclaraçãodenãorecepçãodaleipré-constitucionallevada
aefeitopeloSupremoTribunal.Portanto,dasdecisõespossíveis
emsededecontrole,asuspensãodeexecuçãopeloSenadoestá
restritaaoscasosdedeclaraçãodeinconstitucionalidadedaleiou
do ato normativo.
Écertoqueaadmissãodapronúnciadeinconstitucionalid-
adecomefeitolimitadonocontroleincidentaloudifuso(de-
claraçãodeinconstitucionalidadecomefeitoexnunc),cujane-
cessidadejávemsendoreconhecidanoâmbitodoSTF,parecede-
bilitar,fortemente,aintervençãodoSenadoFederal—pelo
menosaqueladeconotaçãosubstantiva
86
.Équea“decisãodecal-
ibragem”tomadapeloTribunalpareceavançartambémsobrea
atividadeinicialdaAltaCasadoCongresso.Nãorestadúvidade
queoTribunalassumeaquiposiçãoquepartedadoutrinaat-
ribuía, anteriormente, ao Senado Federal.
Porfim,registre-secasoemqueresoluçãodoSenado
Federalsuspendeuaaplicaçãodeleicombaseemprecedentedo
SupremoTribunalFederal,masextrapolouoslimitesdade-
claraçãodeinconstitucionalidade.OSenadoFederal,pormeioda
Resoluçãon.7/2007,suspendeuaexecuçãodeleispaulistasre-
lativasaoICMS,emboraosprecedentesqueantecederamopro-
cessoderesolução,combasenoart.52,X,daCF,tenhamse
cingidoàdeclaraçãodeinconstitucionalidadedavinculaçãode
rendaobtidapormeiodamajoraçãodealíquotadoICMSaofin-
anciamentodeprogramahabitacional
87
.AresoluçãodoSenado
suspendeuirregularmenteaexecuçãodeleisquenãoforam
efetivamentedeclaradasinconstitucionaispeloSupremoTribunal
Federal,eissoacarretouforteimpactonaarrecadaçãodoEstado
deSãoPaulo,emrelaçãoaoICMS.Esseproblemadecorreude
1553/2051

1554. falhadecomunicaçãoentreoSupremoTribunalFederaleoSen-
adoacercadoconteúdodadecisãodeinconstitucionalidade.
Parececlaroocabimentodeaçãodiretadeinconstitucionalidade
emsituaçõesdessanatureza,comvistasaimpugnaroatonormat-
ivo irregularmente praticado.
Todasessasrazõesdemonstramonovosignificadodoinsti-
tutodasuspensãodeexecuçãopeloSenado,nocontextodaCon-
stituição de 1988.
3.4.2.A repercussão da declaração de
inconstitucionalidadeproferidapeloSupremo
Tribunal sobre as decisões de outros tribunais
QuestãointeressanteapreciadapelajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederal,comojáseviu,dizrespeitoànecessid-
adedeutilizaroprocedimentoprevistonoart.97daConstituição
nahipótesedeexistirpronunciamentodaSupremaCorteque
afirmeainconstitucionalidadedaleioudoatonormativo.Em
acórdãoproferidonoRE190.728,tevea1ªTurmadoSupremo
TribunalFederalaoportunidadede,pormaioriadevotos,vencido
oMinistroCelsodeMello,afirmaradispensabilidadedeseen-
caminharotemaconstitucionalaoPlenáriodoTribunal,desde
queoSupremoTribunaljásetenhapronunciadosobreaincon-
stitucionalidadedaleiquestionada
88
.Observou-se,então,que
semelhanteorientaçãoforaadotadapela2ªTurma,comoconsta
daementadoacórdãoproferidonoAgRgAI168.149,darelatoria
doMinistroMarcoAurélio
89
.Orientaçãoidênticafoireiterada,
emoutradecisão,naqualseexplicitouque“oacórdãorecorrido
deuaplicaçãoaodecididopeloSTFnosRREE150.755-PEe
150.764-PE”,nãohavendonecessidade,porisso,deaquestãoser
submetidaaoPlenáriodoTribunal
90
.Idênticoentendimentofoi
sufragado em acórdão de 22 de agosto de 1997
91
.
Esseentendimentomarcaevoluçãonosistemadecontrole
deconstitucionalidadebrasileiro,quepassaaequiparar,pratica-
mente,osefeitosdasdecisõesproferidasnosprocessosdecon-
troleabstratoeconcreto.AdecisãodoSupremoTribunalFederal,
talcomocolocada,antecipaoefeitovinculantedeseusjulgados
emmatériadecontroledeconstitucionalidadeincidental,
1554/2051

1555. permitindoqueoórgãofracionáriosedesvinculedodeverdeob-
servânciadadecisãodoPlenooudoÓrgãoEspecialdoTribunala
queseencontravinculado.Decide-seautonomamente,comfun-
damentonadeclaraçãodeinconstitucionalidade(oudeconstitu-
cionalidade)doSupremoTribunalFederal,proferidaincidenter
tantum.
3.4.3.AsuspensãodeexecuçãodaleipeloSenadoe
mutação constitucional
Todasessasreflexõesepráticasrecomendamareleiturado
papeldoSenadonoprocessodecontroledeconstitucionalidade.
QuandooinstitutofoiconcebidonoBrasil,em1934,medrava
certaconcepçãodadivisãodePoderes,hámuitosuperada.
Quandodapromulgaçãodotextode1934outrospaísesjáat-
ribuíameficáciageralàsdecisõesproferidasemsededecontrole
abstratodenormas,taiscomooprevistonaConstituiçãodeWei-
mar de 1919 e no modelo austríaco de 1920.
Asuspensãodeexecuçãodaleideclaradainconstitucional
teveoseusignificadonormativofortementeabaladocomaampli-
açãodocontroleabstratodenormasnaConstituiçãoFederalde
1988.Seaintensadiscussãosobreomonopóliodaaçãoporparte
doProcurador-GeraldaRepúblicanãolevouaumamudançana
jurisprudênciaconsolidadasobreoassunto,éfácilconstatarque
foidecisivaparaaalteraçãointroduzidapeloconstituintede1988,
comasignificativaampliaçãododireitodeproposituradaação
direta.
AConstituiçãode1988reduziuosignificadodocontrolede
constitucionalidadeincidentaloudifuso,aoampliar,deforma
marcante,alegitimaçãoparaproposituradaaçãodiretadeincon-
stitucionalidade(art.103),permitindoque,praticamente,todasas
controvérsiasconstitucionaisrelevantessejamsubmetidasaoSu-
premoTribunalFederalmedianteprocessodecontroleabstratode
normas.Aamplalegitimação,aprestezaeaceleridadedesse
modeloprocessual,dotadoinclusivedapossibilidadedesesus-
penderimediatamenteaeficáciadoatonormativoquestionado,
mediantepedidodecautelar,fazemcomqueasgrandesquestões
constitucionaissejamsolvidas,nasuamaioria,medianteautiliza-
çãodaaçãodireta,típicoinstrumentodocontroleconcentrado.
1555/2051

1556. Assim,secontinuamosaterummodelomistodecontroledecon-
stitucionalidade,aênfasepassouaresidirnãomaisnosistemadi-
fuso, mas no de perfil concentrado.
Ainterpretaçãoquesedeuàsuspensãodeexecuçãodalei
peladoutrinamajoritáriaepelaprópriajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederalcontribuiudecisivamenteparaquea
afirmaçãosobreateoriadanulidadedaleiinconstitucionalres-
tassesemconcretizaçãoentrenós.Nessesentido,constatouLúcio
Bittencourtqueosconstitucionalistasbrasileirosnãolograram
fundamentarnemaeficáciaergaomnes,nemachamadaret-
roatividadeextuncdadeclaraçãodeinconstitucionalidadepro-
ferida pelo Supremo Tribunal Federal
92
.
Aindaquenãopertencenteaouniversoespecíficodajudi-
cialreview,oinstitutodostaredecisisdesoneravaosconstitu-
cionalistasamericanos,pelomenosemparte,deumdevermais
aprofundadodefundamentaçãonaespécie.Comoessemecan-
ismoasseguraefeitovinculanteàsdecisõesdasCortesSuperiores,
emcasodedeclaraçãodeinconstitucionalidadepelaSuprema
Cortetinha-seasegurançadeque,emprincípio,nenhumtribunal
haveriadeconferireficáciaànormaobjetodecensura.Assim,a
ausênciademecanismoprocessualassemelhadoà“forçadelei”
(Gesetzeskraft)doDireitoalemãonãoimpediuqueosautores
americanos sustentassem a nulidade da lei inconstitucional.
Semdispordeummecanismoqueemprestasseforçadelei
ouque,pelomenos,conferissecarátervinculanteàsdecisõesdo
SupremoTribunalFederalparaosdemaistribunais,talcomoo
staredecisisamericano
93
,contentava-seadoutrinabrasileiraem
ressaltaraevidênciadanulidadedaleiinconstitucional
94
ea
obrigaçãodosórgãosestataisdeseabsteremdeaplicardisposição
queteveasuainconstitucionalidadedeclaradapeloSupremo
TribunalFederal
95
.AsuspensãodaexecuçãopeloSenadonãose
mostrouaptaparasuperaressaincongruência,especialmente
porqueseemprestouaelaumsentidosubstantivoquetalveznão
devesseter.Segundoentendimentoamplamenteaceito
96
,esseato
doSenadoFederalconferiaeficáciaergaomnesàdeclaraçãode
inconstitucionalidade proferida no caso concreto
97
.
Aindaqueseaceite,emprincípio,queasuspensãodaex-
ecuçãodaleipeloSenadoretiraaleidoordenamentojurídico
1556/2051

1557. comeficáciaextunc,esseinstituto,talcomofoiinterpretadoe
praticado,entrenós,configuraantesanegaçãodoqueaafirmação
dateoriadanulidadedaleiinconstitucional.Anãoaplicaçãoger-
aldaleidependeexclusivamentedavontadedeumórgãoemin-
entementepolíticoenãodosórgãosjudiciaisincumbidosdaap-
licaçãocotidianadodireito.Talfatoreforçaaideiadeque,em-
boratecêssemosloasàteoriadanulidadedaleiinconstitucional,
consolidávamosinstitutosqueiamdeencontroàsua
implementação.Assinale-sequeseadoutrinaeajurisprudência
entendiamqueleiinconstitucionaleraipsojurenula,deveriamter
defendido,deformacoerente,queoatodesuspensãoaserpratic-
adopeloSenadodestinava-seexclusivamenteaconferirpublicid-
ade à decisão do STF.
Essafoiaposiçãosustentada,isoladamente,porLúcio
Bittencourt:
“SeoSenadonãoagir,nemporissoficaráafetadaaeficáciada
decisão,aqualcontinuaráaproduzirtodososseusefeitosregu-
laresque,defato,independemdequalquerdospoderes.Oobjet-
ivodoart.45,IVdaConstituiçãoéapenastornarpúblicaadecisão
dotribunal,levando-aaoconhecimentodetodososcidadãos.
DizerqueoSenado‘suspendeaexecução’daleiinconstitucional
é,positivamente,impropriedadetécnica,umavezqueoato,sendo
‘inexistente’ou‘ineficaz’,nãopodetersuspensaasuaex-
ecução”
98
.
Talconcepçãoafigurava-seabsolutamentecoerentecomo
fundamentodanulidadedaleiinconstitucional.Umaorientação
dogmáticaconsistentehaveriadeencaminhar-senessesentido,até
porqueaatribuiçãodefunçõessubstantivasaoSenadoFederalera
apróprianegaçãodaideiadenulidadedaleidevidamentede-
claradapeloórgãomáximodoPoderJudiciário.Nãofoioquese
viuinicialmente.Ajurisprudênciaeadoutrinaacabaramporcon-
ferirsignificadosubstancialàdecisãodoSenado,entendendoque
somenteoatodesuspensãodoSenadomostrava-seaptoacon-
ferirefeitosgeraisàdeclaraçãodeinconstitucionalidadeproferida
peloSupremoTribunalFederal,cujaeficáciaestarialimitadaàs
partes envolvidas no processo.
1557/2051

1558. Aampliaçãodocontroleabstratodenormas,inicialmente
realizadanostermosdoart.103e,posteriormente,comoadvento
daADC,alterousignificativamentearelaçãoentreomodelodi-
fusoeomodeloconcentrado.Assim,passouadominaraeficácia
geraldasdecisõesproferidasemsededecontroleabstrato(ADIe
ADC).
Adisciplinaprocessualconferidaàarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamental—ADPF,queconstituiin-
strumentosubsidiárioparasolverquestõesnãocontempladaspelo
modeloconcentrado—ADIeADC—,revela,igualmente,ain-
consistênciadoatualmodelo.Adecisãodocasoconcretopro-
feridaemADPF,porsetratardeprocessoobjetivo,serádotadade
eficáciaergaomnes;amesmaquestãoresolvidanoprocessode
controle incidental terá eficáciainter partes.
Noqueserefereaosrecursosespecialeextraordinário,a
Lein.8.038,de1990,haviaconcedidoaorelatorafaculdadede
negarseguimentoarecursomanifestamenteintempestivo,in-
cabível,improcedenteouprejudicado,ou,ainda,quecontrariasse
súmuladoSupremoTribunalFederaloudoSuperiorTribunalde
Justiça.OCódigodeProcessoCivil,porsuavez,emcaráteramp-
liativo,incorporoudisposiçãoqueautorizaorelatoradarprovi-
mentoaorecursoseadecisãorecorridaestiveremmanifestocon-
frontocomsúmulaoucomajurisprudênciadominantedorespect-
ivotribunal,doSupremoTribunalFederal,oudeTribunalSuperi-
or (art. 557, § 1º-A, acrescentado pela Lei n. 9.756/98).
Tem-se,pois,que,comoadventodessanovafórmula,
passou-seaadmitirnãosóanegativadeseguimentoderecurso
extraordinário,nashipótesesreferidas,mastambémoprovimento
doaludidorecursonoscasosdemanifestoconfrontocomajuris-
prudênciadoSupremoTribunal,mediantedecisãounipessoaldo
relator.Tambémaquipareceevidentequeolegisladorentendeu
possívelestenderdeformageralosefeitosdadecisãoadotada
peloTribunal,tantonashipótesesdedeclaraçãodeinconstitu-
cionalidadeincidentaldedeterminadaleifederal,estadualoumu-
nicipal—hipótesequeestariasubmetidaàintervençãodoSenado
—,quantonoscasosdefixaçãodeumadadainterpretaçãocon-
stitucional pelo Tribunal.
Aindaqueaquestãopudessecomportaroutrasleituras,é
certoqueolegisladorordinário,combasenajurisprudênciado
1558/2051

1559. SupremoTribunalFederal,consideroulegítimaaatribuiçãode
efeitosampliadosàdecisãoproferidapeloTribunal,atémesmo
emsededecontroledeconstitucionalidadeincidental.Nas
hipótesesdedeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleismuni-
cipais,oSupremoTribunalFederaltemadotadoumaposturasig-
nificativamenteousada,conferindoefeitovinculantenãosóà
partedispositivadadecisãodeinconstitucionalidade,mastam-
bémaosprópriosfundamentosdeterminantes.Équesãonumer-
icamenteexpressivososcasosemqueoSupremoTribunaltem
estendido,combasenoart.557,caput,e§1º-A,doCódigode
ProcessoCivil,adecisãodoplenárioquedeclaraainconstitucion-
alidadedenormamunicipalaoutrassituaçõesidênticas,oriundas
deMunicípiosdiversos.Emsuma,tem-seconsideradodis-
pensável,nocasodemodeloslegaisidênticos,asubmissãoda
questão ao Plenário
99
.
Talprocedimentoevidencia,aindaquedeformatímida,o
efeitovinculantedosfundamentosdeterminantesdadecisãoex-
aradapeloSupremoTribunalFederalnocontroledeconstitucion-
alidadedodireitomunicipal.Evidentemente,semelhanteori-
entaçãosópodevicejarcasoseadmitaqueadecisãotomadapelo
Plenáriosejadotadadeeficáciatranscendente,sendo,porisso,
dispensável a manifestação do Senado Federal.
Outroargumento,igualmenterelevante,relaciona-seao
controledeconstitucionalidadenasaçõescoletivas.Aqui,
somenteporforçadeumacompreensãoampliadaoudousode
umafiguradelinguagem,pode-sefalaremdecisãocomeficácia
interpartes.Comosustentarquedecisãoproferidaemaçãoco-
letiva,emaçãocivilpúblicaouemmandadodesegurançacolet-
ivo,quedeclareainconstitucionalidadededeterminadalei,teria
eficácia apenas entre as partes?
Nessescasos,asuspensãodeexecuçãodaleipeloSenado,
talcomovinhasendoentendidaatéaqui,revela-secompletamente
inútil,casoseentendaquetemoutrafunçãoquenãoadeatribuir
publicidadeàdecisãodeclaratóriadeilegitimidade.Recorde-se,a
propósito,queoSupremoTribunalFederal,emdecisãounânime
de7-4-2003,julgouprejudicadaaAçãoDiretadeInconstitucion-
alidaden.1.919(Rel.Min.EllenGracie),propostacontraoProvi-
menton.556/97,editadopeloConselhoSuperiordaMagistratura
1559/2051

1560. paulista.Areferidaresoluçãopreviaadestruiçãofísicadosautos
transitadosemjulgadoearquivadoshámaisdecincoanosem
primeirainstância.Adecisãopelaprejudicialidadedecorreudo
fatodeoSuperiorTribunaldeJustiça,emmandadodesegurança
coletivo
100
,impetradopelaAssociaçãodosAdvogadosdeSão
Paulo (AASP), ter declarado a nulidade daquele ato.
NojulgamentodaADI4.071,oRelator,Min.Menezes
Direito,negouseguimentoàaçãodiretadeinconstitucionalidade
porentenderqueaCortejásehaviamanifestadonosentidoda
constitucionalidadedanormaimpugnadaemumrecursoex-
traordinário.Essadecisãofoiposteriormenteconfirmadapelo
Plenário do STF.
Observe-se,ainda,que,nashipótesesdedeclaraçãodein-
constitucionalidadedeleismunicipais,oSTFtemadotadopostura
significativamenteousada,conferindoefeitovinculantenãosóà
partedispositivadadecisãodeinconstitucionalidade,mastam-
bémaosprópriosfundamentosdeterminantes.Équesãonumer-
icamenteexpressivososcasosemqueoSTFtemestendido,com
basenoart.557,capute§1º-A,doCPC,adecisãodoPlenário
quedeclaraainconstitucionalidadedenormamunicipalaoutras
situaçõesidênticas,oriundasdeMunicípiosdiversos.Emsuma,
tem-seconsideradodispensável,nocasodemodeloslegaisidênti-
cos, a submissão da questão ao Plenário.
Nessesentido,MaurícioCorrêa,aojulgaroRE228.844-SP
—noqualsediscutiaailegitimidadedoIPTUprogressivoco-
bradopeloMunicípiodeSãoJosédoRioPreto,noEstadodeSão
Paulo—,valeu-sedefundamentofixadopeloPlenáriodo
TribunalemprecedenteoriundodoEstadodeMinasGeraisno
sentidodainconstitucionalidadedeleidoMunicípiodeBeloHo-
rizonte que instituiu alíquota progressiva do IPTU.
TambémNelsonJobim,noexamedamesmamatéria(pro-
gressividadedoIPTU)emrecursoextraordináriointerpostocon-
traleidoMunicípiodeSãoBernardodoCampo,aplicoutesefix-
adaemjulgamentosqueapreciaramainconstitucionalidadedelei
do Município de São Paulo.
EllenGracieutilizou-sedeprecedenteoriundodoMunicí-
piodeNiterói,EstadodoRiodeJaneiro,paradarprovimentoa
recursoextraordinárionoqualsediscutiaailegitimidadedetaxa
1560/2051

1561. deiluminaçãopúblicainstituídapeloMunicípiodeCaboVerde,
no Estado de Minas Gerais.
CarlosVellosoaplicoujurisprudênciaderecursoproveni-
entedoEstadodeSãoPauloparafundamentarsuadecisãonoAI
423.252,emquesediscutiaainconstitucionalidadedetaxade
coletaelimpezapúblicadoMunicípiodoRiodeJaneiro,
convertendo-oemrecursoextraordinário(art.544,§§3ºe4º,do
CPC) e dando-lhe provimento.
SepúlvedaPertencelançoumãodeprecedentesoriginários
doEstadodeSãoPauloparadarprovimentoaoRE345.048,no
qualsearguíaainconstitucionalidadedetaxadelimpezapública
do Município de Belo Horizonte.
CelsodeMello,aoapreciarmatériarelativaàprogressivid-
adedoIPTUdoMunicípiodeBeloHorizonte,conheceuedeu
provimentoarecursoextraordináriotendoemcontadiversospre-
cedentes oriundos do Estado de São Paulo.
Ademais,noAI712.743(Rel.Min.EllenGracie),o
Tribunalreconheceuarepercussãogeralereafirmouajurispru-
dênciadaCortesobreainconstitucionalidadedacobrançado
IPTUcomalíquotaprogressiva,instituídaporleimunicipal,antes
daEmendaConstitucionaln.29/2001.Ocorreque,emborao
processo-paradigmasejadoMunicípiodeSantos/SP,osministros
doSTFtêmdeterminadoadevoluçãodeprocessosoriundosde
diversosentesfederativosaosTribunaisdeorigem,parafinsde
aplicação do art. 543-B do CPC.
NoAI789.900oMin.RicardoLewandowskiaplicouopre-
cedenteacasodoMunicípiodeCaxiasdoSul/RS;noRE535.096
oMin.CézarPelusovinculouprocessodoMunicípiodoRiode
Janeiro/RJaoparadigmacitado;enoRE414.965oMin.Joaquim
BarbosaadotouigualprocedimentoemprocessodoMunicípiode
Porto Alegre/RS.
Tambémhouveinvocaçãodesseparadigmanasdecisões
monocráticasdosseguintesprocessosoriundosdeoutrosMunicí-
pios:RE572.654(Rel.Min.AyresBritto),doMunicípiode
Guarulhos/SP;RE542.503(Rel.Min.JoaquimBarbosa),doMu-
nicípiodeCampinas/SP;eRE584.631(Rel.Min.CármenLúcia),
do Município de Tupã/SP.
1561/2051

1562. EssamesmacircunstânciaocorreemrelaçãoaoRE591.033
(Rel.Min.EllenGracie),oriundodoMunicípiodeVotorantim/SP
—,emquesedebateapossibilidadedeoPoderJudiciáriode-
terminaraextinçãodoprocessosemjulgamentodeméritoem
facedafaltadeinteressedeagirdoMunicípio,tendoemvistao
pequenovalordaexecuçãofiscal.Nocaso,alega-seaimpossibil-
idadedeaplicaçãodaLeiestadualn.4.468/84doEstadodeSão
Paulo—aqualautorizaanãoinscriçãoemDívidaAtivaeonão
ajuizamentodedébitosdepequenovalor—aoMunicípiode
Votorantim.
Dentreoutros,osseguintesprocessosdeoutrosMunicípios
quejáforamvinculadosaoparadigmaindicado:AI751.057(Rel.
Min.EllenGracie),doMunicípiodeSantoAndré/SP;RE
632.353(Rel.Min.JoaquimBarbosa),doMunicípiodeDoisCór-
regos/SP;AI713.212(Rel.Min.AyresBritto),doMunicípiode
Pederneiras/SP;AI727.615(Rel.Min.CármenLúcia),doMu-
nicípiodeSantoAndré/SP;eAI729.722(rel.Min.ErosGrau),
também do Município de Santo André/SP.
Emoutrostermos,oSupremoTribunalFederalacaboupor
reconhecereficáciaergaomnesàdeclaraçãodeilegitimidadedo
atonormativoproferidaemmandadodesegurançapeloSTJ.
Quidjuris,então,seadeclaraçãodeinconstitucionalidadefor
proferidapelopróprioSupremoTribunalFederalemsededeação
civilpública?Seadecisãoproferidanessesprocessostemeficácia
ergaomnes(Lein.7.347,de24-7-1985,art.16),édifíciljustifi-
caranecessidadedecomunicaçãoaoSenadoFederal.Recorde-se
que,emalgunscasos,háumaquaseconfusãoentreoobjetoda
açãocivilpúblicaeopedidodedeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade.Nessahipótese,nãohácogitardeumatípicadecisãocom
eficáciainter partes
101
.
Outrasituaçãodecorredeadoçãodesúmulavinculante(art.
103-AdaCF,introduzidopelaECn.45/2004),naqualseafirma
quedeterminadaconduta,dadapráticaouumainterpretaçãoéin-
constitucional.Nessecaso,asúmulaacabarápordotarade-
claraçãodeinconstitucionalidadeproferidaemsedeincidentalde
efeitovinculante.Asúmulavinculante,aocontráriodoqueocorre
noprocessoobjetivo,decorrededecisõestomadasemcasoscon-
cretos,nomodeloincidental,noqualtambémexiste,nãoraras
1562/2051

1563. vezes,reclamoporsoluçãogeral.Elasópodesereditadadepois
dedecisãodoPlenáriodoSupremoTribunalFederaloudede-
cisões repetidas das Turmas.
Desdejá,afigura-seinequívocoqueareferidasúmulacon-
feriráeficáciageralevinculanteàsdecisõesproferidaspeloSu-
premoTribunalFederalsemafetardiretamenteavigênciadeleis
declaradasinconstitucionaisnoprocessodecontroleincidental.E
issoemfunçãodenãotersidoalteradaacláusulaclássica,con-
stantedoart.52,X,daConstituição,queoutorgaaoSenadoaat-
ribuiçãoparasuspenderaexecuçãodeleiouatonormativode-
clarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Nãorestadúvidadequeaadoçãodesúmulavinculanteem
situaçãoqueenvolvaadeclaraçãodeinconstitucionalidadedelei
ouatonormativoenfraqueceráaindamaisojádebilitadoinstituto
dasuspensãodeexecuçãopeloSenado.Équeessasúmulacon-
feriráinterpretaçãovinculanteàdecisãoquedeclaraainconstitu-
cionalidadesemquealeideclaradainconstitucionaltenhasido
eliminadaformalmentedoordenamentojurídico(faltadeeficácia
geraldadecisãodeclaratóriadeinconstitucionalidade).Tem-se
efeitovinculantedasúmula,queobrigaráaAdministraçãoanão
maisaplicaraleiobjetodadeclaraçãodeinconstitucionalidade
(nemaorientaçãoquedelasedessume),semeficáciaergaomnes
da declaração de inconstitucionalidade.
Parecelegítimoentenderqueafórmularelativaàsuspensão
deexecuçãodaleipeloSenadoFederalhádetersimplesefeitode
publicidade.Dessaforma,seoSupremoTribunalFederal,em
sededecontroleincidental,chegaràconclusão,demododefinit-
ivo,dequealeiéinconstitucional,essadecisãoteráefeitos
gerais,fazendo-seacomunicaçãoaoSenadoFederalparaque
publiqueadecisãonoDiáriodoCongresso.Talcomoassente,
nãoé(mais)adecisãodoSenadoqueconfereeficáciageralaoju-
lgamentodoSupremo.AprópriadecisãodaCortecontémessa
forçanormativa.Pareceevidenteseressaaorientaçãoimplícita
nasdiversasdecisõesjudiciaiselegislativasacimareferidas.
Assim,oSenadonãoteráafaculdadedepublicarounãoade-
cisão,umavezquenãocuidadedecisãosubstantiva,masde
simplesdeverdepublicação,talcomoreconhecidoaoutrosór-
gãospolíticosemalgunssistemasconstitucionais(Constituição
austríaca,art.140,5,publicaçãoacargodoChancelerFederal,e
1563/2051

1564. LeiOrgânicadaCorteConstitucionalAlemã,art.31,2,pub-
licaçãoacargodoMinistrodaJustiça).Anãopublicaçãonãoterá
ocondãodeimpedirqueadecisãodoSupremoassumaasuareal
eficácia.
Essasoluçãoresolvedeformasuperiorumadastormento-
sasquestõesdanossajurisdiçãoconstitucional.Superam-se,as-
sim,tambémasincongruências,cadavezmaiores,entreajuris-
prudênciadoSupremoTribunalFederaleaorientaçãodominante
nalegislaçãoprocessual,deumlado,e,deoutro,avisão
doutrináriaortodoxae—permita-nosdizer—ultrapassadado
disposto no art. 52, X, da Constituição de 1988.
Ressalte-sequeaadoçãodasúmulavinculantereforçaa
ideiadesuperaçãodoart.52,X,daCF,namedidaemque
permiteaferirainconstitucionalidadededeterminadaorientação
pelopróprioTribunalsemqualquerinterferênciadoSenado
Federal.
Porúltimo,observe-sequeaadoçãodatécnicadade-
claraçãodeinconstitucionalidadecomlimitaçãodeefeitos
102
parecesinalizarqueoTribunalentendeestardesvinculadode
qualqueratodoSenadoFederal,cabendotãosomenteaele—
Tribunal — definir os efeitos da decisão.
OtemaestáemdiscussãonoPlenáriodoSupremoTribunal
Federal,nosautosdaRcl.4.335,ajuizadapelaDefensoriaPública
daUnião,emfacedeatodejuizdoEstadodoAcre.Areclamante
alegouodescumprimentodadecisãodoSupremoTribunalFeder-
alnoHC82.959
103
,darelatoriadoMinistroMarcoAurélio,
quandoaCorteafastouavedaçãodeprogressãoderegimeaos
condenadospelapráticadecrimeshediondos,aoconsiderarin-
constitucionaloart.2º,§1º,daLein.8.072/1990(LeidosCrimes
Hediondos).
Combasenessejulgamento,aDefensoriasolicitoufosse
concedidaprogressãoderegimeadeterminadosapenados,tendo
ojuizdedireitodaVaradeExecuçõesPenaisindeferidoope-
dido,fazendoafixar,nasdependênciasdofórum,avisodo
seguinteteor:“Comunicoaossenhoresreeducandos,familiares,
advogadosecomunidadeemgeralquearecentedecisãoPlenária
doSupremoTribunalFederalproferidanosautosdo‘HabeasCor-
pus’n.82.959,aqualdeclarouainconstitucionalidadedo
1564/2051

1565. dispositivodaLeidosCrimesHediondosquevedavaaprogressão
deregimeprisional(art.2º,§1º,daLei8.072/90),somenteterá
eficáciaafavordetodososcondenadosporcrimeshediondosou
aelesequiparadosqueestejamcumprindopena,apartirdaex-
pedição,peloSenadoFederal,deResoluçãosuspendendoaeficá-
ciadodispositivodeleideclaradoinconstitucionalpeloSupremo
TribunalFederal,nostermosdoart.52,incisoX,daConstituição
Federal”.
Reafirmou-se,emvotoproferido,posiçãonosentidodeque
afórmularelativaàsuspensãodeexecuçãodaleipeloSenadohá
detersimplesefeitodepublicidade,ouseja,seoSupremo,em
sededecontroleincidental,declarar,definitivamente,quealeié
inconstitucional,essadecisãoteráefeitosgerais,fazendo-sea
comunicaçãoàquelaCasalegislativaparaquepubliqueadecisão
noDiáriodoCongresso.Dessaforma,julgueiprocedenteaRe-
clamaçãoporentenderdesrespeitadaaeficáciaergaomnesdade-
cisãoproferidanoHC82.959,noquefuiacompanhadoporEros
Grau.DivergiramdessaposiçãoosMinistrosSepúlvedaPertence
e Joaquim Barbosa
104
.
4.PECULIARIDADES DOCONTROLE INCIDENTALNA
CONSTITUIÇÃO DE 1988
4.1. Considerações preliminares
Osistemadecontroledeconstitucionalidadeencontra-se
emfasedetransição,reclamandoaperfeiçoamentosnoplanodo
direitopositivoenonichoexclusivamentejurisprudencial.Aad-
oçãodaaçãocivilpública,porexemplo,esuaeventualutilização
comoinstrumentodecontroledeconstitucionalidadetemense-
jadointensadiscussãosobreaadequaçãodesseinstrumentocomo
mecanismo de controle incidental de normas.
Tendoemvistaasucessãodenormasconstitucionaisnaex-
periênciahistóricabrasileira,desenvolveu-seorientaçãoquedá
contadequeumadadaleieditadasobavigênciadedeterminada
Constituiçãopoderiaterasuaconstitucionalidadeaferidaemface
1565/2051

1566. dessaConstituição,nocontroleincidentaldenormas,adespeito
dasuperaçãodaordemconstitucional,porumaoutra.Assim,é
comumverificar-seaaferiçãodeconstitucionalidadedeum
decreto-leieditadosobavigênciadaConstituiçãode1967/69em
face daquela Constituição
105
.
AamplitudeconferidapelaConstituiçãode1988aocon-
troleabstratodenormascontribuiuparatornarvisíveisasinad-
equaçõesouinsuficiênciasdomodelodifusodecontroledecon-
stitucionalidade.Nãosóanotóriasuperaçãodoinstitutodasus-
pensãodeexecuçãodaleipeloSenadoFederal,mastambéma
complexidadeeademoranaobtençãodejulgamentodefinitivoda
questãoconstitucionalpeloSupremoTribunal,naviaincidental,
exigereformaradicaldosistemadifusodecontroledeconstitu-
cionalidade entre nós.
4.2.Aaçãocivilpúblicacomoinstrumentodecontrole
de constitucionalidade
ALein.7.347,de24-7-1985,consagrouaaçãocivil
públicacomoinstrumentodedefesadoschamados“interessesdi-
fusosecoletivos”.Aaçãocivilpúblicapoderáterporobjetoa
condenaçãoouocumprimentodeobrigaçãodefazeroudenão
fazer.Seuobjetoémuitoamplo,esuautilizaçãoécondicionadaà
própriadefiniçãodoconceitojurídicoindeterminadorelativoaos
“interesses difusos e coletivos”.
Aperguntabásicaqueseintroduzéaseguinte:serialegí-
timaautilizaçãodaaçãocivilpúblicanaordemjurídicabrasileira
paraobtençãodedeclaraçãodeinconstitucionalidadedeleiouato
normativo?Aquestãosugeredesdobramentos.Emfacedeespe-
cificidadesprocessuaisquecaracterizamaaçãocivilpública,
poder-se-iacogitardecontrolemeramenteincidentalouconcreto
deconstitucionalidadecujaeficáciarestarialimitadaàspartesen-
volvidasnacontrovérsia?Ou,defato,estaríamosdiantedepro-
cessoespecialíssimo,decaracterísticanotoriamenteobjetiva,isto
é,sempartes,noqualorequerenteatuanadefesagenéricadoin-
teresse público?
Porcausadascaracterísticasdaaçãocivilpública,serialí-
citoindagarsobresuaadequaçãoparaocontrolede
1566/2051

1567. constitucionalidadedasleisnamodalidadedecontroleincidental
ouconcreto.Emoutrostermos,seriapossívelqueojuiz,aoapre-
ciarpedidoformuladoemaçãocivilpública,afastassetopica-
menteaincidênciaouaaplicaçãodedadanormafederaloues-
tadualemfacedaConstituiçãoFederal?Qualseriaaeficácia
dessa decisão?
Éfácilver,desdelogo,queaaçãocivilpúblicanãosecon-
funde,pelaprópriaformaenatureza,comprocessoscognomina-
dosde“processossubjetivos”.Aparteativanesseprocessonão
atuanadefesadeinteressepróprio,masprocuradefenderin-
teressepúblicodevidamentecaracterizado.Afigura-sedifícil,se
nãoimpossível,sustentarqueadecisãoque,eventualmente,afas-
tasseaincidênciadeumaleiconsideradainconstitucional,em
açãocivilpública,teriaefeitolimitadoàspartesprocessualmente
legitimadas.
Comoobservado,aaçãocivilpúblicaaproxima-semuitode
processosempartesoudeprocessoobjetivo,noqualaparte
autoraatuanãonadefesadesituaçõessubjetivas,agindo,funda-
mentalmente,comoescopodegarantiratuteladointeresse
público
106
.Nãofoiporoutrarazãoqueolegislador,aodisciplinar
aeficáciadadecisãoproferidanaaçãocivil,viu-secompelidoa
estabelecerque“asentençacivilfarácoisajulgadaergaomnes”.
Issosignificaque,seutilizadacomopropósitodeprocederao
controledeconstitucionalidade,adecisãoque,emaçãocivil
pública,afastaraincidênciadedadanormaporeventualincom-
patibilidadecomaordemconstitucional,acabaráportereficácia
semelhanteàdasaçõesdiretasdeinconstitucionalidade,istoé,
eficácia geral e irrestrita.
JáoentendimentodoSupremoTribunalFederalnosentido
dequeessaespéciedecontrolegenéricodaconstitucionalidade
dasleisconstituiriaatividadepolíticadedeterminadasCortes
realçaaimpossibilidadedeutilizaçãodaaçãocivilpúblicacom
esseobjetivo.Aindaquesepudesseacrescentaralgumoutrode-
sideratoadicionalaumaaçãocivilpúblicadestinadaaafastara
incidênciadedadanormainfraconstitucional,écertoqueoseu
objetivoprecípuohaveriadeseraimpugnaçãodiretaefrontalda
legitimidadedeatonormativo.Nãosetratariadediscussãosobre
aplicaçãodeleiacasoconcreto,porquedecasoconcretonãose
1567/2051

1568. cuida.Pelocontrário,aprópriaparteautoraourequerente
legitima-senãoemrazãodanecessidadedeproteçãodeinteresse
específico,masexatamentedeinteressegenéricoamplíssimo,de
interessepúblico.Ter-se-ia,pois,umadecisão(direta)sobreale-
gitimidade da norma.
Deve-seacrescentarqueojulgamentodessetipodequestão
pelajurisdiçãoordináriadeprimeirograususcitaoutroproblema,
igualmentegrave,noâmbitodasistemáticadecontroledecon-
stitucionalidadeadotadanoBrasil.Diferentementedadecisãoin-
cidentertantumproferidanoscasosconcretos,inclusivepeloSu-
premoTribunalFederal,cujaeficáciaficaadstritaàspartesdo
processo,adecisãosobreaconstitucionalidadedeleiproferida
pelojuizdeprimeirograuhaveriadeserdotadadeeficáciagerale
abstrata.Nempoderiaserdiferente:comoaspartesnaaçãocivil
públicaatuamnãonadefesadeinteressejurídicoespecífico,mas,
propriamente,naproteçãodointeressepúblico,qualquerpre-
tensãonosentidodelimitaraeficáciadasdecisõesapenasàs
partesformaisdoprocessoredundarianasuacompleta
nulificação.
Admitidaautilizaçãodaaçãocivilpúblicacomoinstru-
mentoadequadodecontroledeconstitucionalidade,tem-seipso
jureaoutorgaàjurisdiçãoordináriadeprimeirograudepoderes
queaConstituiçãonãoassegurasequeraoSupremoTribunal
Federal.Éque,comovisto,adecisãosobreaconstitucionalidade
deleiproferidapelaExcelsaCortenocasoconcretotem,inev-
itavelmente, eficáciainter partes
107
.
Écerto,ademais,que,aindaquesedesenvolvamesforços
nosentidodeformularpretensãodiversa,todavezquenaação
civilpúblicaficarevidentequeamedidaouprovidênciaquese
pretendequestionaréapróprialeiouatonormativo,restaráin-
equívocoquesetratamesmoédeimpugnaçãodiretadelei.Nes-
sascondições,paraquesenãochegueaumresultadoquesub-
vertatodoosistemadecontroledeconstitucionalidadeadotado
noBrasil,tem-sedeadmitiracompletainidoneidadedaaçãocivil
públicacomoinstrumentodecontroledeconstitucionalidade,seja
porqueelaacabariaporinstaurarumcontrolediretoeabstratono
planodajurisdiçãodeprimeirograu,sejaporqueadecisão
1568/2051

1569. haveriadeter,necessariamente,eficáciatranscendentedaspartes
formais.
Afigura-sedignodereferênciaacórdãonoqualoSupremo
TribunalFederalacolheureclamaçãoquelhefoisubmetidapelo
Procurador-GeraldaRepública,determinandooarquivamentode
açõesajuizadasnas2ªe3ªVarasdaFazendaPúblicadaComarca
deSãoPaulo,porentendercaracterizadaausurpaçãodecom-
petênciadaCorte,umavezqueapretensãonelasveiculadanão
visavaaojulgamentodeumarelaçãojurídicaconcreta,masaoda
validade de lei em tese
108
.
EssaorientaçãodaSupremaCortereforçava,aparente-
mente,aideiadesenvolvidadequeeventualesforçodissimu-
latórioporpartedorequerentedaaçãocivilpúblicaficariaainda
maisevidente,porquanto,diversamentedasituaçãoaludidano
precedentereferido,oautorrequertutelagenéricadointeresse
público,devendo,porisso,adecisãoproferidatereficáciaerga
omnes.Assim,eventualpronúnciadeinconstitucionalidadedalei
levadaaefeitopelojuízomonocráticoteriaforçaidênticaàdade-
cisãoproferidapeloSupremoTribunalFederalnocontroledireto
deinconstitucionalidade.Todavia,oSupremoTribunalFederal
julgouimprocedenteaReclamaçãon.602-6/SP,dequefoirelator
oMinistroIlmarGalvão,emdatade3-9-1997,cujoacórdãoestá
assim ementado:
“Reclamação.Decisãoque,emAçãoCivilPública,condenouin-
stituiçãobancáriaacomplementarosrendimentosdecadernetade
poupançadeseuscorrentistas,combaseemíndiceatéentãovi-
gente,apósafastaraaplicaçãodanormaqueohaviareduzido,por
considerá-laincompatívelcomaConstituição.Alegadausurpação
dacompetênciadoSupremoTribunalFederal,previstanoart.102,
I,a,daCF.Improcedênciadaalegação,tendoemvistatratar-sede
açãoajuizada,entrepartescontratantes,napersecuçãodebem
jurídicoconcreto,individualeperfeitamentedefinido,deordem
patrimonial,objetivoquejamaispoderiaseralcançadopeloRecla-
madoemsededecontroleinabstractodeatonormativo.Quadro
emquenãosobraespaçoparafalareminvasão,pelacorterecla-
mada,dajurisdiçãoconcentradaprivativadoSupremoTribunal
Federal. Improcedência da Reclamação”.
1569/2051

1570. Nomesmodia(3-9-1997)enomesmosentido,ojulga-
mentodaReclamaçãon.600-0/SP,relatadapeloMinistroNérida
Silveira.EssaorientaçãodoSupremoTribunalFederalpermite,
aparentemente,distinguiraaçãocivilpúblicaquetenhaporob-
jeto,propriamente,adeclaraçãodeinconstitucionalidadedaleiou
doatonormativodeoutranaqualaquestãoconstitucionalcon-
figurasimplesprejudicialdapostulaçãoprincipal.Éoquefoi
afirmadonaRcl.2.224,darelatoriadeSepúlvedaPertence,na
qualseenfatizouque“açãocivilpúblicaemqueadeclaraçãode
inconstitucionalidadecomefeitosergaomnesnãoépostacomo
causadepedir,mas,sim,comoopróprioobjetodopedido,con-
figurandohipótesereservadaàaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade”
109
.Nãosepodenegarqueaabrangênciaqueseempresta—
equesehádeemprestaràdecisãoproferidaemaçãocivilpública
—permitequecomumasimplesdecisãodecaráterprejudicialse
retirequalquerefeitoútildalei,oqueacabaporseconstituir,in-
diretamente,numaabsorçãodefunçõesqueaConstituiçãoquis
deferir ao Supremo Tribunal Federal.
Colocadonovamentediantedessetemanojulgamentoda
Rcl.2.460/RJ,oTribunalarrostouaquestãodaexistência,ounão,
deusurpaçãodesuacompetênciaconstitucional(CF,art.102,I,
a),emvirtudedapendênciadojulgamentodaADI2.950/RJeo
deferimentodeliminaresemdiversasaçõescivispúblicasajuiza-
dasperantejuízesfederaiseestaduaisdasinstânciasordinárias,
sobofundamentodeinconstitucionalidadedamesmanormaim-
pugnadaemsededireta
110
.Entendeu-seque,aindaquesepreser-
vassemosatosacautelatóriosadotadospelajustiçalocal,seriare-
comendáveldeterminarasuspensãodetodasasaçõescivisatéa
decisãodefinitivaemsededaaçãodireta.Ressaltou-se,noponto,
queasuspensãodasaçõesdecorrianãodasustentadausurpação
dacompetência
111
,massimdoobjetivodecoibireventualtrânsito
emjulgadonasreferidasações,comoconsequenteesvaziamento
da decisão a ser proferida nos autos da ação direta
112
.
Essadecisãorevelaanecessidadedeaberturadeumdiá-
logooudeumainterlocuçãoentreosmodelosdifusoeabstrato,
especialmentenoscasosemqueadecisãonomodelodifuso,
comoéocasodadecisãodecontroledeconstitucionalidadeem
açãocivilpública,acabaporserdotadadeeficáciaamplaou
1570/2051

1571. geral.Asespecificidadesdessemodelodecontrole,oseucaráter
excepcional,orestritodeferimentodessaprerrogativanoquese
refereàaferiçãodeconstitucionalidadedeleiouatonormativo
estadualoufederalemfacedaConstituiçãoFederalapenasaoSu-
premo,alegitimaçãorestritaparaprovocaçãodoSupremo—
somenteosórgãoseentesreferidosnoart.103daConstituição
estãoautorizadosainstauraroprocessodecontrole—,adi-
mensãopolíticainegáveldessamodalidade,enfim,tudolevaa
nãoseadmitirocontroledelegitimidadedeleiouatonormativo
federalouestadualemfacedaConstituição,noâmbitodaação
civil pública.
Noquadronormativoatual,poder-se-iacogitar,noscasos
decontroledeconstitucionalidadeemaçãocivilpública,desus-
pensãodoprocessoeremessadaquestãoconstitucionalaoSu-
premoTribunalFederal,viaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamental,medianteprovocaçãodojuizoutribunalcom-
petenteparaacausa.SimplesalteraçãodaLein.9.882/99eda
Lein.7.347/85poderiapermitiramudançaproposta,elidindoa
possibilidadededecisõesconflitantes,noâmbitodasinstâncias
ordináriasedoSupremoTribunalFederal,comsériosprejuízos
para a coerência do sistema e para a segurança jurídica.
4.3.Ocontroleincidentaleaaplicaçãodoart.27daLei
n. 9.868/99
EmboraaLein.9.868,de10-11-1999,tenhaautorizadoo
SupremoTribunalFederaladeclararainconstitucionalidadecom
efeitoslimitados,élícitoindagarsobreaadmissibilidadedouso
dessatécnicadedecisãonocontroledifuso.Ressalte-sequenão
seestáadiscutiraconstitucionalidadedoart.27daLein.9.868/
99.Cuida-seaquitãosomentedeexaminarapossibilidadede
aplicaçãodaorientaçãonelecontidanocontroleincidentalde
constitucionalidade.
NecessáriaumapréviaanálisedaquestãonoDireitoamer-
icano,queéamatrizdosistemabrasileirodecontrole.Valeres-
saltarquenosprópriosEstadosUnidosdaAmérica,ondea
doutrinaacentuaraque“theinconstitutionalstat-uteisnotlawat
all”
113
,passou-seaadmitir,apósaGrandeDepressão,a
1571/2051

1572. necessidadedeseestabeleceremlimitesàdeclaraçãode
inconstitucionalidade
114
.
Ajurisprudênciaamericanaevoluiuparaadmitir,aoladoda
decisãodeinconstitucionalidadecomefeitosretroativosamplos
oulimitados(lim-itedretrospectivity),asuperaçãoprospectiva
(prospectiveoverruling),quetantopodeserlimitada(limitedpro-
spectivity),aplicávelaosprocessosiniciadosapósadecisão,in-
clusiveaoprocessooriginário,comoilimitada(pureprospectiv-
ity),quenemsequerseaplicaaoprocessoquelhedeuorigem
115
.
Osistemadifusoouincidentalmaistradicionaldomundopassou
aadmitiramitigaçãodosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucion-
alidadee,emcasosdeterminados,acolheuatémesmoapurade-
claraçãodeinconstitucionalidadecomefeitoexclusivamentepro
futuro
116
.Assinale-seque,antesdoadventodaLein.9.868,de
1999,talvezfosseoSTF,muitoprovavelmente,oúnicoórgãoim-
portantedejurisdiçãoconstitucionalanãofazeruso,demodoex-
presso,dalimitaçãodeefeitosnadeclaraçãodeinconstitucional-
idade.NãosóaSupremaCorteamericana(casoLinkletterv.
Walker),mastambémumasérieexpressivadeCortesConstitu-
cionaiseCortesSupremasadotaatécnicadalimitaçãodeefei-
tos
117
.
Ressalte-sequeomodelodifusonãosemostraincom-
patívelcomadoutrinadalimitaçãodosefeitos.Semdúvida,
afigura-serelevantenosistemamistobrasileiroosignificadoda
decisãolimitadoratomadapeloSupremoTribunalFederalno
controleabstratodenormassobreosjulgadosproferidospelosde-
maisjuízesetribunaisnosistemadifuso.Otemarelativoàcom-
patibilizaçãodedecisõesnosmodelosconcretoeabstratonãoé
exatamentenovoefoisuscitado,inicialmente,naÁustria,tendo
emvistaosreflexosdadecisãodaCorteConstitucionalsobreos
casosconcretosquederamorigemaoincidentedeinconstitucion-
alidade(1920-1929).Optou-sealiporatribuirefeitoextuncex-
cepcionalàrepercussãodadecisãodeinconstitucionalidadesobre
o caso concreto (Constituição austríaca, art. 140, n. 7, 2ªparte).
Oassuntosuscitaproblemas,dadaainevitávelconvivência
entreosmodelosdifusoedireto.Quaisserão,assim,osefeitosda
decisãoexnuncdoSupremoTribunalFederal,proferidainab-
stracto,sobreasdecisõesjáproferidaspelasinstâncias
1572/2051

1573. afirmadorasdainconstitucionalidadecomeficáciaextunc?Um
argumentoquepodesersuscitadodizrespeitoaodireitofunda-
mentaldeacessoàjustiça,talcomojáarguidonoDireito
português,afirmando-sequehaveriaafrustraçãodaexpectativa
daquelesqueobtiveramoreconhecimentojurisdicionaldofunda-
mento de sua pretensão.
Adeclaraçãodeinconstitucionalidadeinconcretotambém
semostrapassíveldelimitaçãodeefeitos.Abaseconstitucional
dessalimitação—necessidadedeumoutroprincípioquejusti-
fiqueanãoaplicaçãodoprincípiodanulidade—parecesugerir
que,seaplicável,adeclaraçãodeinconstitucionalidaderestrita
revela-seabrangentedomodelodecontroledeconstitucionalida-
decomoumtodo.Éque,nessescasos,talcomojáargumentado,
oafastamentodoprincípiodanulidadedaleiassenta-seemfun-
damentosconstitucionaisenãoemrazõesdeconveniência.Seo
sistemaconstitucionallegitimaadeclaraçãodeinconstitucionalid-
aderestritanocontroleabstrato,essadecisãopoderáafetar,igual-
mente,osprocessosdomodeloconcretoouincidentaldenormas.
Docontrário,poder-se-iaterinclusiveumesvaziamentoouuma
perdadesignificadodaprópriadeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade restrita ou limitada.
Nessecontexto,tendoemvistaosprópriosfundamentosle-
gitimadoresdarestriçãodeefeitos,poderáoTribunaldeclarara
inconstitucionalidadecomefeitoslimitados,fazendo,porém,a
ressalvadoscasosjádecididosoudoscasospendentesatéde-
terminadomomento(v.g.,atéadecisãoinabstracto).Éoque
ocorrenosistemaportuguês,emqueoTribunalConstitucional
ressalva,frequentemente,osefeitosproduzidosatéadatadapub-
licaçãodadeclaraçãodeinconstitucionalidadenoDiárioda
Repúblicaou,ainda,acrescentanodispositivoquesãoexcetuadas
aquelassituaçõesqueestejampendentesdeimpugnaçãoconten-
ciosa
118
.Essaorientaçãoafigura-seintegralmenteaplicávelaosis-
tema brasileiro.
Pode-seentenderqueseoSTFdeclararainconstitucional-
idaderestrita,semqualquerressalva,essadecisãoafetaosdemais
processoscompedidosidênticospendentesdedecisãonasdiver-
sasinstâncias.Osprópriosfundamentosconstitucionaislegitim-
adoresdarestriçãoembasamadeclaraçãodeinconstitu-
1573/2051

1574. cionalidadecomeficáciaexnuncnoscasosconcretos.Aincon-
stitucionalidadedaleihádeserreconhecidaapartirdotrânsito
emjulgadodadecisão.Oscasosconcretosaindanãotransitados
terãoomesmotratamento(decisõescomeficáciaexnunc)see
quando submetidos ao STF.
Tendo-seemvistaaautonomiadosprocessosdecontrole
incidentalouconcretoedecontroleabstrato,mostra-sepossível
distanciamentotemporalentredecisõesproferidasnosdoissis-
temas(decisõesanteriores,nosistemaincidental,comeficáciaex
tuncedecisãoposterior,nosistemaabstrato,comeficáciaex
nunc).Pode-seensejarainsegurançajurídica.Érazoávelqueo
próprioSTFdeclare,nessescasos,ainconstitucionalidadecom
eficáciaexnuncnaaçãodireta,ressalvando,porém,oscasoscon-
cretosjájulgadosou,emdeterminadassituações,atémesmoos
casossubjudice,atéadatadeajuizamentodaaçãodiretade
inconstitucionalidade.Ressalte-seaquique,alémdaponderação
centralentreoprincípiodanulidadeeoutroprincípioconstitu-
cional,comafinalidadededefiniradimensãobásicadalimit-
ação,deveráaCortefazeroutrasponderações,tendoemvistaa
repercussãodadecisãotomadanoprocessodecontroleinab-
stractonos diversos processos de controle concreto.
Tem-se,anossover,adequadasoluçãoparaodifícilprob-
lemadaconvivênciaentreosdoismodelosdecontroledecon-
stitucionalidadeexistentesnoDireitobrasileiro,tambémnoque
dizrespeitoàtécnicadedecisão.Aludidaabordagemrespondea
outraquestãointimamentevinculadaaesta.Trata-sedesaberseo
STFpoderia,aoapreciarrecursoextraordinário,declararaincon-
stitucionalidade com efeitos limitados.
Nãoparecehaverdúvidadeque,talcomojáexposto,alim-
itaçãodeefeitoédecorrênciadocontrolejudicialdeconstitucion-
alidade,podendoseraplicadotantonocontrolediretoquantono
controleincidental.OSupremoTribunalFederaljáteveaopor-
tunidadedediscutiraaplicaçãodoart.27daLein.9.868/99em
algunscasos.Noprimeiro,controvertia-sesobreaconstitucional-
idadedoparágrafoúnicodoart.6ºdaLeiOrgânican.222,de
31-3-1990,doMunicípiodeMira-Estrela(SP),queteriafixado
seunúmerodevereadoresemafrontaaodispostonoart.29,IV,
daConstituição.Équetaldisposiçãoprevêqueonúmerodever-
eadoressejafixadoproporcionalmenteàpopulaçãolocal,
1574/2051

1575. observando-se,nosMunicípiosdeatéummilhãodehabitantes,a
relaçãodeummínimodenoveeummáximodevinteeum.Acol-
hendopropostaformuladaemvotovistaproferidopeloMinistro
GilmarMendes,oTribunalconsagrouqueadecisãodeincon-
stitucionalidade seria dotada de efeitopro futuro
119
.
Osegundocasodizrespeitoàexigênciaderecolhimentoà
prisãoparaqueoacusadopudesseapelar,discutidanaRe-
clamaçãon.2.391.Emboraareferidareclamaçãotenhasidode-
claradaprejudicada,porperdadeobjeto,odebatedemonstrouque
taiscasosderevisãodajurisprudênciaamplamenteconsolidada
noâmbitodoTribunaltornamrelevanteadiscussãoemtornodos
efeitosdadecisão.Nocaso,oTribunalencaminhava-separare-
conhecerqueeventualdeclaraçãodeinconstitucionalidadehaver-
iadeserdeclaradacomefeitosexnunc
120
.Oterceirocasorefere-
seàdecisãoproferidanaADI3.022,de18-8-2004,naqualde-
clarouoTribunalainconstitucionalidadedeleidoRioGrandedo
Sul,reconhecendo-se,pelaprimeiravez,queadecisãoteriaeficá-
ciapro futuro
121
.
Mencione-se,também,ojulgamentodoHC82.959,de
23-2-2006,quandooTribunal,pormaioria,deferiuopedidode
habeascorpusedeclarou,incidentertantum,ainconstitucionalid-
adedo§1ºdoart.2ºdaLein.8.072/90,quevedaapossibilidade
deprogressãodoregimedecumprimentodapenanoscrimeshe-
diondosdefinidosnoart.1ºdomesmodiplomalegal.Entendeu-
se,nocaso,queavedaçãodeprogressãoderegime,previstana
normaimpugnada,afrontaodireitoàindividualizaçãodapena
(CF,art.5º,LXVI),jáque,aonãopermitirqueseconsideremas
particularidadesdecadapessoa,asuacapacidadedereintegração
socialeosesforçosaplicadoscomvistasàressocialização,acaba
tornandoinócuaagarantiaconstitucional.Ressaltou-se,também,
queodispositivoimpugnadodeteriacertaincoerência,porquanto
impedeaprogressividade,masadmiteolivramentocondicional
apósocumprimentode2/3dapena(Lein.8.072/90,art.5º).No
entanto,explicitouoTribunalqueadeclaraçãoincidentaldein-
constitucionalidadedopreceitolegalemquestãonãogerará
consequênciasjurídicascomrelaçãoàspenasjáextintasnadata
dojulgamento,esclarecendoqueadecisãoplenáriaenvolve,uni-
camente,oafastamentodoóbicerepresentadopelanormaora
1575/2051

1576. declaradainconstitucional,semprejuízodaapreciação,casoa
caso,pelomagistradocompetente,dosdemaisrequisitospertin-
entesaoreconhecimentodapossibilidadedeprogressão.Mais
umavez,portanto,conferiuoTribunalefeitosrestritivosàssuas
declarações de inconstitucionalidade
122
.
Porfim,registre-seojulgamentoconjuntodosRecursos
Extraordinários560.626,556.664e559.882,Rel.Min.Gilmar
Mendes,bemcomodo559.943,Rel.Min.CármenLúcia,nos
quaissediscutiuaconstitucionalidadeformaldosarts.45e46da
Lein.8.212/91,emfacedoart.143,III,b,daConstituiçãoFede-
ral,diantedaalegaçãodequeosdispositivosquestionados
tratavamdeprescriçãoedecadênciadecréditotributário,matérias
reservadas à lei complementar.
OSupremoTribunalFederaldeclarouainconstitucionalid-
adedosdispositivos,mas,diantedarepercussãoedainsegurança
jurídicaquesepoderiaternocaso,modulouosefeitosdadecisão,
paraafastarapossibilidadederepetiçãodeindébitodevaloresjá
recolhidos,ressalvadasasaçõesderepetiçãopropostasantesda
conclusão do julgamento.
Aconvivênciadomodeloincidentaldifusotradicionalcom
umsistemademúltiplasaçõesdiretas—ADI,ADC,ADIo,
ADPFerepresentaçãointerventiva—operousignificativa
mudançanocontroledeconstitucionalidadebrasileiro.Umaob-
servaçãotrivialrevelatendênciadedessubjetivizaçãodasformas
processuais,especialmentedaquelasaplicáveisaomodelodecon-
troleincidental,antesdotadasdeamplafeiçãosubjetiva,com
simples eficáciainter partes.
Aadoçãodeestruturaprocedimentalabertaparaoprocesso
decontroledifuso(participaçãodeamicuscuriaeeoutrosin-
teressados),aconcepçãoderecursoextraordináriodefeiçãoespe-
cialparaosjuizadosespeciais,oreconhecimentodeefeitotran-
scendenteparaadeclaraçãodeinconstitucionalidadeincidental,a
lentaegradualsuperaçãodafórmuladoSenado(art.52,X),ain-
corporaçãodoinstitutodarepercussãogeralnoâmbitodorecurso
extraordinárioeadesformalizaçãodorecursoextraordináriocom
oreconhecimentodeumapossívelcausapetendiabertasão
demonstraçõesdasmudançasverificadasapartirdessediálogoe
intercâmbioentreosmodelosdecontroledeconstitucionalidade
1576/2051

1577. positivadosnoDireitobrasileiro.Pode-seapontar,dentreasdiver-
sastransformaçõesdetectadas,inequívocatendênciaparaampliar
a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós.
1HansKelsen,WesenundEntwicklungderStaatsgerichtsbarkeit,VVDStRL,
Caderno 5, 1929, p. 75.
2Cf.supra,n.II—EvoluçãodocontroledeconstitucionalidadenoDireito
brasileiro,item 8.
3CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucion-
alidadedasleis,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1968,p.99;CelsoAgrícola
Barbi,EvoluçãodocontroledaconstitucionalidadedasleisnoBrasil,RDP
1(4):37;OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígi-
das,2. ed., São Paulo: Bushatsky, 1980, p. 156.
4Oart.60daConstituiçãorecebeunovaredação,estabelecendo,noseu§5º
que“nenhumrecursojudiciárioépermitidoparaajustiçafederal,oulocal,
contraaintervençãonosEstados,adeclaraçãodeestadodesítioeaveri-
ficaçãodepoderes,oreconhecimento,aposse,alegitimidade,aperdade
mandatoaosmembrosdoPoderLegislativoouExecutivo,federalouestadu-
al;assimcomo,navigênciadoestadodesítio,nãopoderãoostribunaiscon-
hecerdosatospraticadosemvirtudedelepeloPoderLegislativoou
Executivo”.
5RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos,Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 82.
6RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhos jurídicos,cit., p. 81.
7RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhosjurídicos,cit.,p.95,eOdireitodoAmazonasaoAcreSeptentrion-
al,Rio de Janeiro: Tipografia do Jornal do Commercio, 1910, v. 1, p. 103.
8GeorgeH.Jaffin,Evoluçãodocontrolejurisdicionaldeconstitucionalidade
dasleisnosEstadosUnidos,RF,RiodeJaneiro,ano38,v.86,p.285es.,
abr. 1941.
9GeorgeH.Jaffin,Evoluçãodocontrolejurisdicionaldeconstitucionalidade
dasleisnosEstadosUnidos,RF,cit.,p.279-292(287e281);CarlosAlberto
LúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalidadedasleis,
cit.,p.101;AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucion-
alidade no direito brasileiro,São Paulo: Saraiva, 1958, p. 24-26.
10BenjaminCardozo,apudCarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrole
jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 101.
1577/2051

1578. 11Nashville,ChattanoogaandSt.LouisRailwayvs.Wallace288U.S.249;
CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucional-
idadedasleis,cit.,p.101;AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãode
inconstitucionalidadenodireitobrasileiro,cit.,p.27-29;GeorgeH.Jaffin,
EvoluçãodocontrolejurisdicionaldeconstitucionalidadedasleisnosEsta-
dosUnidos,RF,cit.,p.290-291;EduardoJiménezArechaga,Aaçãodeclar-
atóriadeinconstitucionalidadenaConstituiçãouruguaiade1934,RF,cit.,p.
293-300.
12CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.101e105-110;AlfredoBuzaid,“Juiciodeam-
paro”emandadodesegurança,RevistadeDireitoProcessualCivil,São
Paulo,v.5,p.69,jan./jun.1962;CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitocon-
stitucional,5. ed., São Paulo: Saraiva, 1982, p. 58-60.
13CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 102-105.
14Cf.,apropósito,JoséAfonsodaSilva,Açãopopularconstitucional.
Doutrina e processo,São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 125-130.
15CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.97;cf.,apropósito,CelsoRibeiroBastos,Curso
de direito constitucional, cit., p. 58.
16AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
no direito brasileiro, cit., p. 24.
17CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.111-112;cf.,sobreotema,JoséJoaquimGomes
Canotilho,Direito constitucional,4. ed., Coimbra: Almedina, 1986, p. 795.
18CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 113.
19KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht;StellungVerfahren,
Entscheidungen,3.ed.,München:C.H.Beck,1994,p.92;Christian
Pestalozza,Verfassungsprozessßrecht;dieVerfassungsgerichtsbarkeitdes
BundesundderLänder,3.ed.,München:C.H.Beck,1991,p.202;cf.,tam-
bém,MauroCappelletti,Lapregiudizialitàcostituzionalenelprocessocivile,
2.ed.,Milano:Giuffrè,1972,p.4-10;PieroCalamandrei,Laillegittimità
costituzionaledellelegginelprocessocivile,inOperegiuridiche,Napoli:
Morano,1968,v.3,p.373es.;GustavoZagrebelsky,Lagiustizia
costituzionale,Bologna: Mulino, 1979, p. 84 e s.
20KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht;StellungVerfahren,
Entscheidungen,cit.,p.92;Pestalozza,Verfassungsprozessßrecht,dieVer-
fassungsgerichtsbarkeitdesBundesundderLänder,cit.,p.202;Hartmut
Söhn,DieabstrakteNormenkontrolle,inChristianStarck(org.),Bundesver-
fassungsgerichtundGrundgesetz,1.Aufl.,Tübingen:Mohr,1970,v.1,p.
296;TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,
München: C. H. Beck, Okt. 1985, § 13, n. 58.
21KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht;StellungVerfahren,
Entscheidungen,cit.,p.91-92;cf.LeidoBundesverfassungsgericht,§§31,
(1) e (2) (efeito vinculante e geral), e 78 (nulidade).
1578/2051

1579. 22AlfredoBuzaid,“Juiciodeamparo”emandadodesegurança,Revistade
DireitoProcessualCivil,cit.,p.69.Cf.,também,GustavoZagrebelsky,La
giustiziacostituzionale,cit.,p.84;MauroCappelletti,Lapregiudizialità
costituzionale nel processo civile, cit., p. 4-10.
23Cf.AldemárioAraújoCastro,AnovaConstituiçãobrasileira,Riode
Janeiro: Freitas Bastos, 1935, p. 249.
24Aldemário Araújo Castro,A nova Constituição brasileira,cit., p. 247.
25Aldemário Araújo Castro,A nova Constituição brasileira,cit., p. 247.
26CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 36-37 e 46.
27CelsoRibeiroBastos,Cursodedireitoconstitucional,cit.,p.59;Alfredo
Buzaid,“Juiciodeamparo”emandadodesegurança,RevistadeDireitoPro-
cessual Civil, cit., p. 69.
28Oordenamentoconstitucionalde1988manteveinalteradaessaorientação
(CFde1988,art.52,X).Aamplitudeemprestadaaocontroleabstratodenor-
maseaadoçãodenovosinstitutos,comoomandadodeinjunção,permitem
indagarsenãoseriamaiscoerentereconhecereficáciaergaomnesàpronún-
ciadeinconstitucionalidadeproferida,incidentalmente,peloSupremo
TribunalFederal.Nãohádúvidadequejánãosubsistemasrazõesquede-
terminaram a adoção desse instituto pelo direito constitucional brasileiro.
29CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 113.
30Esse princípio foi mantido na Constituição de 1988 (art. 97).
31MartinsdeOliveira,Inconstitucionalidadedasleis—competência
privativadostribunaiscolegiadosparapronunciá-la—posiçãodojuizsingu-
laremfacedaalegaçãodeinconstitucionalidade—regímenantigo.Juízode
DireitodaComarcadePatrocínio/MG,RF,65/170-171;VicenteChermont
deMiranda,Inconstitucionalidadeeincompetênciadojuizsingular,RF,92/
582;AlcidesdeMendonçaLima,Competênciaparadeclararainconstitu-
cionalidade das leis,RF,123/347 e 352.
32CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.36-38;OswaldoAranhaBandeiradeMello,Te-
oria das Constituições rígidas, cit., p. 161-162.
33CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.115-116;ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Do
controledaconstitucionalidade,RiodeJaneiro:Forense,1966,p.81-84;cf.,
também,acríticadeJosédeCastroNunes,TeoriaepráticadoPoderJudi-
ciário,Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 591.
34CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 116-118.
35CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 118.
36JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
RiodeJaneiro:Forense,1973,v.5,p.41;PontesdeMiranda,Comentários
ao Código de Processo Civil,Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 6, p. 79 e s.
1579/2051

1580. 37JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
cit., p. 48.
38JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
cit.,p.46;PontesdeMiranda,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,cit.,
p. 82.
39Cf. Súmulas 293 e 513 do STF.
40Pontes de Miranda,Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 82.
41JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
cit., p. 50.
42JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
cit., p. 53.
43Súmula 513 do STF; cf., também, Súmula 293.
44JoséCarlosBarbosaMoreira,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,
cit., p. 54.
45RE-AgRg 158.540, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 23-5-1997, p. 21375.
46RE-AgRg 164.569, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 4-2-1994, p. 923.
47RE-AgRg149.478,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde23-4-1993,p.
6926.
48RE-AgRg 161.475, Rel. Min. Carlos Velloso, DJde 11-2-1994, p. 1496.
49RE 240.096, 1ªT., Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 21-5-1999.
50RE190.728,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde30-5-1997;RE191.896,Rel.
Min.SepúlvedaPertence,DJde29-8-1997,RE-AgRg433.806,Rel.Min.
Sepúlveda Pertence,DJde 1º-4-2005.
51RE191.898,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde22-8-1997,p.38781;
AI-AgRg 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 15-9-1995, p. 29537.
52Código de Processo Civil, art. 481, parágrafo único.
“Art.
481. (...)
Parágrafoúnico.Osórgãosfracionáriosdostribunaisnãosubmeterãoao
plenário,ouaoórgãoespecial,aarguiçãodeinconstitucionalidade,quandojá
houverpronunciamentodestesoudoplenáriodoSupremoTribunalFederal
sobre a questão”.
53VotodoMinistroSepúlvedaPertencenoRE-AgRg196.752,nasessão
plenáriade6-5-2004.Julgamentoaindanãoconcluídodevidoapedidode
vista,solicitadopeloMinistroGilmarMendes.Autosdevolvidosparajulga-
mentoem16-6-2004,aguardandodisponibilidadenocalendáriodejulgamen-
tos da presidência do Tribunal.
54Cf.RE384.866,Rel.Min.MarcoAurélio,j.10-8-2006,ocasiãoemqueo
Tribunalinicioujulgamentodorecurso“combasenaalíneabdoincisoIIIdo
art.102daCF,contradecisãodeTurmaRecursaldeJuizadoEspecialFeder-
alque,aodesproverapelaçãointerpostapelaCaixaEconômicaFederal—
CEF,declararaainconstitucionalidadedoart.29-CdaLei8.036/90—que
dispõeque,nasaçõesentreoFGTSeostitularesdecontasvinculadas,não
sãodevidoshonoráriosadvocatícios”(...)“Nomérito,orelatornegouprovi-
mentoaorecurso,assentandoainconstitucionalidadedoart.29-CdaLei
1580/2051

1581. 8.036/90.EsclareceuqueaLei9.099/95,nostermosdosseusartigos9ºe41,
§2º,viabiliza,na1ªinstânciadosjuizadosespeciais,aproposituradaação
diretamentepelaparte,masexige,nafaserecursal,aassistênciaporprofis-
sionaldaadvocacia,equeaLei10.259/2001,tambémpossibilita,emseuart.
10, a contratação de advogado”.
55Código de Processo Civil
“Art.
482. (...)
§1ºOMinistérioPúblicoeaspessoasjurídicasdedireitopúblicoresponsá-
veispelaediçãodoatoquestionado,seassimorequererem,poderão
manifestar-senoincidentedeinconstitucionalidade,observadososprazose
condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.
§2ºOstitularesdodireitodepropositurareferidosnoart.103daConstitu-
içãopoderãomanifestar-se,porescrito,sobreaquestãoconstitucionalobjeto
daapreciaçãopeloórgãoespecialoupeloPlenodoTribunal,noprazofixado
emRegimento,sendo-lhesasseguradoodireitodeapresentarmemoriaisou
de pedir a juntada de documentos.
§3ºOrelator,considerandoarelevânciadamatériaerepresentatividadedos
postulantes,poderáadmitir,pordespachoirrecorrível,amanifestaçãodeout-
ros órgãos ou entidades”.
56Cf.oRE148.754,Rel.Min.FranciscoRezek,DJde4-3-1994;RE
290.079,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde4-4-2003;eRE269.700,Rel.Min.
Ilmar Galvão,DJde 23-5-2003.
57Repr. n. 1.012-SP, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ95/990.
58MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ, 99 (3)/1040.
59MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ, 99 (3)/1040.
60Cf.MS20.257,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde8-10-1980(leadingcase);
MS-AgRg21.303,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde2-8-1991;MS24.356,
Rel.Min.CarlosVelloso,DJde12-9-2003;MS20.452,Rel.Min.AldirPas-
sarinho,DJde11-10-1985;MS24.645,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
15-9-2003;MS24.593/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde8-8-2003;MS
24.576,Rel.Min.EllenGracie,DJde12-9-2003;MS-AgRg24.670,Rel.
Min.CarlosVelloso,DJde23-4-2004;MS-QO24.430,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence,DJde 9-5-2003.
61PercentagemdeREeAIemrelaçãoaosprocessosdistribuídos—1990a
2011,disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?ser-
vico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>, acesso em: 20-1-2011.
62MIRANDA,Pontesde.Comentáriosaocódigodeprocessocivil,tomo
VIII: arts. 539 a 565.Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 39.
63Paraaevoluçãolegislativadorecursoextraordinárionoordenamento
jurídicobrasileirovercompilaçãoem:SANTOS,MoacyrAmaral.Primeiras
LinhasdeDireitoProcessualCivil—v.3,SãoPaulo:Saraiva,1995,p.
152-157.
64PercentagemdeREeAIemrelaçãoaosprocessosdistribuídos—1990a
2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/
1581/2051

1582. verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>,acesso
em: 15-11-2010.
65PercentagemdeREeAIemrelaçãoaosprocessosdistribuídos—1990a
2010.Disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?ser-
vico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>,acesso em:
15-11-2010.
66AexigênciadequestãoconstitucionalautorizouoSupremoTribunal
Federalarejeitarrepercussãogeralsobretemascujadiscussãosejainfracon-
stitucionaleaofensaàConstituiçãoreflexaouindireta.AEmendaRegi-
mentaln.31/2009doRISTFexpressamenteprevêqueorelatorpoderárejeit-
ararepercussãogeral,declarandoqueamatériaéinfraconstitucional(art.
324, § 2º, RISTF).
67Oart.323,§1º,doRegimentoInternodoSupremoTribunalFederal
autorizaoPresidenteaatuarcomorelatoresubmetertemasàanálisedere-
percussãogeral,pormeiodoPlenárioVirtual.Nessecaso,searepercussão
geralforreconhecida,oprocessoserálivrementedistribuídoparaumdos
outrosministrosquecompõemaCorte,queseráorelatordoméritodo
processo-paradigma.
68Registre-sequeatualmenteateseestápendentedeconfirmaçãonojulga-
mentodaRcl-AgR11.408,Rel.Min.RicardoLewandowski.ORelatorea
Min.EllenGracievotarampelaratificaçãodejurisprudência,apósoMin.
Gilmar Mendes pediu vista do processo.
69CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 141.
70AldemárioAraújoCastro,AnovaConstituiçãobrasileira,cit.,p.247;cf.
AnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenadoFederal
parasuspenderaexecuçãodosatosdeclaradosinconstitucionais,inRevista
de Informação Legislativa,15(57)/234-237, jan./mar. 1978.
71CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 145.
72PauloBrossard,OSenadoeasleisinconstitucionais,RevistadeInform-
açãoLegislativa13(50)/61;cf.JosaphatMarinho,Oart.64daConstituiçãoe
opapeldoSenado,RevistadeInformaçãoLegislativa,1(2);AlfredoBuzaid,
Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadenodireitobrasileiro,
cit.,p.89-90;ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledeconstitucion-
alidade,cit.,p.162-166;OswaldoAranhaBandeiradeMello,Teoriadas
Constituiçõesrígidas,cit.,p.210;CelsoRibeiroBastos,Cursodedireito
constitucional, cit., p. 84.
73MS 16.512, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro,RTJ,38 (1)/20, 21, 23 e 28.
74ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledeconstitucionalidade,
cit., p. 164.
75OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 211.
76OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 211.
1582/2051

1583. 77RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,cit.,
p.49;eOdireitodoAmazonasaoAcreSeptentrional,cit.,p.51-52;Joséde
CastroNunes,TeoriaepráticadoPoderJudiciário,cit.,p.588;Alfredo
Buzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadenodireito
brasileiro,cit.,p.128;FranciscoLuizdaSilvaCampos,Direitoconstitucion-
al,Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, v. 1, p. 460-461.
78AnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenadoFederal
parasuspenderaexecuçãodosatosdeclaradosinconstitucionais,Revistade
Informação Legislativa,cit., p. 247.
79RTJ,38 (1)/8-9.
80MS 16.512, voto do Ministro Victor Nunes Leal,RTJ,38 (1)/23.
81Nessesentido,cf.votosproferidospelosMinistrosGonçalvesdeOliveira
e Cândido Motta Filho,RTJ,38 (1)/26.
82MS 16.512, voto do Ministro Victor Nunes Leal,RTJ,38 (1)/23.
83MS 16.512, voto do Ministro Pedro Chaves,RTJ,38 (1)/12.
84AnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenadoFederal
parasuspenderaexecuçãodosatosdeclaradosinconstitucionais,Revistade
Informação Legislativa,cit., p. 304;RISTF, art. 178 c/c o art. 176.
85MS 16.512, voto do Ministro Prado Kelly,RTJ,38 (1)/16.
86Cf.RE197.917(AçãoCivilPúblicacontraleimunicipalquefixao
número de vereadores), Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 31-3-2004.
87Cf.ADI3.929,TribunalPleno,Rel.Min.EllenGracie,DJede
11-10-2007.
88RE 190.728, Rel. Min. Ilmar Galvão,DJde 30-5-1997.
89AI-AgRg 168.149, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 4-8-1995, p. 22520.
90AI-AgRg 167.444, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 15-9-1995, p. 29537.
91RE 191.898, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 22-8-1997, p. 38781.
92CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 140-141.
93Cf.,sobreoassunto,aobservaçãodeRuiBarbosaapropósitododireito
americano:“(...)seojulgamentofoipronunciadopelosmaisaltostribunais
derecurso,atodososcidadãosseestende,imperativoesemapelo,notocante
aosprincípiosconstitucionaissobreoqueversa”.Nemalegislação“tentará
contrariá-lo,porquantoaregrastaredecisisexigequetodosostribunaisdaí
emdianteorespeitemcomoresjudicata(...)”(cf.ComentáriosàConstitu-
içãoFederalbrasileira,coligidosporHomeroPires,v.4,p.268).A
propósito,anotouLúcioBittencourtquearegrastaredecisisnãotinhao
poderquelheatribuíraRui,muitomenosodeeliminaraleidoordenamento
jurídico(Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalidadedasleis,cit.,p.143,
nota 17).
94Cf.,apropósito,CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicion-
al da constitucionalidade das leis, cit., p. 140-141.
95CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.144;JosédeCastroNunes,Teoriaepráticado
Poder Judiciário, cit., p. 592.
1583/2051

1584. 96Cf.,supra,item 3.1 — Considerações preliminares.
97ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,30.ed.
rev.eatual.,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.35;JoséAfonsodaSilva,Cursode
direito constitucional positivo,22. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 52.
98CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidade das leis, cit., p. 145-146.
99RE228.844/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde16-6-1999;RE
221.795,Rel.Min.NelsonJobim,DJde16-11-2000;RE364.160,Rel.Min.
EllenGracie,DJde7-2-2003;AI423.252,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde
15-4-2003;RE345.048,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde8-4-2003;RE
384.521, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 30-5-2003.
100RMS 11.824, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins,DJde 27-5-2002.
101RE197.917,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde31-3-2004(inconstitu-
cionalidadedeleimunicipalquefixanúmerodevereadores)eRcl.-MC
2.537,Rel.Min.CezarPeluso,decisãode29-12-2003,DJde2-2-2004,a
propósitodalegitimidadedeleiestadualsobreloterias,atacada,simultanea-
mente,medianteaçãocivilpública,nasinstânciasordinárias,eADI,perante
o STF.
102Cf.GilmarMendes,Jurisdiçãoconstitucional,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,
2005, p. 387-413.
103Julgado pelo Pleno em 23-2-2006,DJde 1º-9-2006.
104Ojulgamentoacha-sesuspensoemvirtudedepedidodevistadoMinis-
tro Ricardo Lewandowski.
105Cf.RE408.830,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde4-6-2004;AI-AgRg.-
ED 435.386, Rel. Min.Nelson Jobim,DJde 25-5-2004.
106HaraldKoch,ProzessführungimöffentlichenInteresse,Frankfurtam
Main, 1983, p. 1 e s.
107Observa-se,nesteponto,oquesedissenoitem3.5,arespeitodaeficácia
dasdeclaraçõesdeinconstitucionalidadepeloSupremoTribunalFederal,em
sededecontroledifuso,cujaeficáciapodeterextensãogeral,mesmoantesda
declaração do Senado Federal (art. 52, X, da Constituição).
108Rcl. 434, Rel. Min. Francisco Rezek,DJde 9-12-1994.
109Rcl. 2.224, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 10-2-2006, p. 76.
110Cf.Decreton.25.723/99-RJ,queregulamentaaexploraçãodaatividade
de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro.
111Rcl.-MC2.460,Rel.Min.MarcoAurélio,decisãode21-10-2003,DJde
28-10-2003.
112EmjulgamentodaRcl.-MC2.460,de10-3-2004,DJde6-8-2004,o
Tribunal,pormaioria,negoureferendoàdecisãoconcessivadeliminarede-
terminouasuspensão,comeficáciaexnunc,dasaçõescivispúblicasem
curso.Restoumantidaatutelaantecipadanelasdeferida,tendoemvistaaex-
istência de tramitação de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.
113WestelWoodburyWilloughby,TheconstitutionallawoftheUnited
State,NewYork,1910,v.1,p.9-10;cf.ThomasM.Cooley,Atreatiesonthe
1584/2051

1585. constitutionallimitations:wichretuponthelegislativepoweroftheStatesof
American Union, 4. ed., Boston, 1878, p. 227.
114LaurenceH.Tribe,Americanconstitutionallaw,Mineola—NewYork:
The Foundation Press,1988, p. 30.
115OswaldoLuizPalu,Controledeconstitucionalidade,2.ed.,SãoPaulo:
RevistadosTribunais,2001,p.173;RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitu-
cionalidade,Lisboa: Universidade Católica, 1999.
116Cf.,apropósito,VictoriaIturraldeSesma,Elprecedenteenelcommon
law, Madrid: Civitas, 1995, p. 174 e s.
117Cf.,v.g.,aCorteConstitucionalaustríaca(Constituição,art.140),a
CorteConstitucionalalemã(LeiOrgânica,§31,2e79,1),aCorteConstitu-
cionalespanhola(emboranãoexpressanaConstituição,adotou,desde1989,
atécnicadadeclaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadanulid-
ade;cf.EduardoGarciadeEnterría,Justiciaconstitucional,ladoctrinapro-
spectivaenladeclaracióndeineficaciadelasleyesinconstitucionales,RDP,
22(92)/5,out./dez.),aCorteConstitucionalportuguesa(Constituição,art.
282,n.4),oTribunaldeJustiçadaComunidadeEuropeia(art.174,2,do
TratadodeRoma),oTribunalEuropeudeDireitosHumanos(casoMarkx,de
13-6-1979);cf.aindaCarlosRobertoSiqueiraCastro,Dadeclaraçãodein-
constitucionalidadeeseusefeitosemfacedasLeisn.9.868e9.882/99,in
DanielSarmento(org.),OcontroledeconstitucionalidadeeaLei9.868/99,
Rio de Janeiro, 2001.
118Cf. Rui Medeiros,A decisão de inconstitucionalidade, cit., p. 748.
119Cf.RE197.917,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde7-5-2004;cf.,ainda,
Capítulo 6,supra,subitem sobre as decisões com limitação de efeitos.
120Rcl.2.391,Rel.Min.MarcoAurélio.Declaradaprejudicadaporperdade
objeto(DJde12-2-2007);cf.itemsobreaeficácialimitadanaADIena
ADC.
121ADI 3.022,Rel. Min.Joaquim Barbosa,DJde 18-8-2004.
122Cf. HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 13-3-2006.
1585/2051

1586. IV — AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
OmonopóliodeaçãooutorgadoaoProcurador-Geralda
Repúblicanosistemade1967/69nãoprovocouumaalteração
profundanomodeloincidenteoudifuso.Estecontinuoupredom-
inante,integrando-searepresentaçãodeinconstitucionalidadea
elecomoumelementoancilar,quecontribuíamuitopoucopara
diferençá-lodosdemaissistemas“difusos”ou“incidentes”de
controle de constitucionalidade
1
.
Nostermosdoart.103daConstituiçãode1988,dispõem
delegitimidadeparaproporaaçãodeinconstitucionalidadeo
PresidentedaRepública,aMesadoSenadoFederal,aMesada
CâmaradosDeputados,aMesadaAssembleiaLegislativaouda
CâmaraLegislativa,oGovernadordeEstadooudoDistrito
Federal,oProcurador-GeraldaRepública,oConselhoFederalda
OrdemdosAdvogadosdoBrasil,partidopolíticocomrepres-
entaçãonoCongressoNacional,asconfederaçõessindicaisouen-
tidades de classe de âmbito nacional.
Comaintroduçãodessesistemadecontroleabstratodenor-
mas,dotadodeamplalegitimaçãoe,particularmente,coma
outorgadodireitodeproposituraadiferentesórgãosdaso-
ciedade,pretendeuoconstituintereforçarocontroleabstratode
normasnoordenamentojurídicobrasileirocomopeculiarinstru-
mento decorreçãodo sistema geral incidente.
Assim,sesecogitava,jánosistemadaConstituiçãode
1967/69,deummodelomistodecontroledeconstitucionalidade,
écertoqueoforteacentoresidia,ainda,noamploedominante
sistemadifusodecontrole.Ocontrolediretoouabstratocon-
tinuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso.
Nãoémenoscerto,poroutrolado,queaamplalegitimação
conferidaaocontroleabstrato,comainevitávelpossibilidadede

1587. sesubmeterqualquerquestãoconstitucionalaoSupremoTribunal
Federal,operouumamudançasubstancial—aindaquenãodese-
jada—nomodelodecontroledeconstitucionalidadeatéentãovi-
gente no Brasil.
AConstituiçãode1988reduziuosignificadodocontrolede
constitucionalidadeincidentaloudifuso,aoampliar,deforma
marcante,alegitimaçãoparaproposituradaaçãodiretadeincon-
stitucionalidade(art.103),permitindoquemuitascontrovérsias
constitucionaisrelevantessejamsubmetidasaoSupremoTribunal
Federal mediante processo de controle abstrato de normas.
Portanto,parecequaseintuitivoque,poressaforma,acabou
oconstituinteporrestringir,demaneiraradical,aamplitudedo
controle difuso de constitucionalidade.
Aamplalegitimação,aprestezaeaceleridadeprocessual
domodeloabstrato,dotadoinclusivedapossibilidadedesuspend-
erimediatamenteaeficáciadoatonormativoquestionado,medi-
antepedidodecautelar,fazemcomqueasgrandesquestõescon-
stitucionaissejamsolvidas,nasuamaioria,medianteautilização
da ação direta, típico instrumento do controle concentrado.
2.PRESSUPOSTOS DEADMISSIBILIDADEDAAÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.1. Legitimação para agir e capacidade postulatória
Talcomoassinalado,nostermosdoart.103daCFde1988,
dispõemdelegitimidadeparaproporaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeoPresidentedaRepública,aMesadoSenadoFederal,
aMesadaCâmaradosDeputados,aMesadeumaAssembleia
Legislativa,oGovernadordeEstado,oGovernadordoDistrito
Federal,oProcurador-GeraldaRepública,oConselhoFederalda
OAB,partidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional
easconfederaçõessindicaisouentidadesdeclassedeâmbito
nacional.
Aextensalistadelegitimadospresentesnotextoconstitu-
cionalfortaleceaimpressãodequeoconstituintepretendeu
1587/2051

1588. reforçarocontroleabstratodenormasnoordenamentojurídico
brasileiro,comopeculiarinstrumentodecorreçãodosistemager-
al incidente.
Quantoàcapacidadepostulatória,entendeoSupremo
TribunalFederalque“oGovernadordoEstadoeasdemaisautor-
idadeseentidadesreferidasnoart.103,incisosIaVII,daCon-
stituiçãoFederal,alémdeativamentelegitimadosàinstauraçãodo
controleconcentradodeconstitucionalidadedasleiseatosnorm-
ativos,federaiseestaduais,medianteajuizamentodaaçãodireta
peranteoSupremoTribunalFederal,possuemcapacidadeproces-
sualplenaedispõem,exvidapróprianormaconstitucional,de
“capacidadepostulatória”,podendosubscreverapeçainicialsem
auxíliodeadvogado.Ospartidospolíticoseasconfederaçõessin-
dicaiseentidadesdeclassenãodispõem,segundoesseentendi-
mento,decapacidadepostulatória,devendoestarrepresentados
no processo por profissional da advocacia.
Advirta-se,ademais,que,segundoorientaçãodominanteno
Tribunal,daprocuraçãooutorgadaaadvogadoparapropositura
daADIdevemconstar,expressamente,aindicaçãodasnormasa
serem impugnadas
2
.
Assim,comexceçãodasconfederaçõessindicaiseen-
tidadesdeclassedeâmbitonacionaledospartidospolíticos(CF/
88,art.103,VIIIeIX),todososdemaislegitimadosparaaADI
dispõem de capacidade postulatória especial.
2.1.1.Legitimaçãodeconfederaçãosindicaleentidade
de classe de âmbito nacional
Mereceespecialmençãoacontrovérsiasobrealegitimação
dasconfederaçõessindicaisedasentidadesdeclassedeâmbito
nacional,tendoemvistaosproblemassuscitadosnajurisprudên-
cia do Supremo Tribunal Federal.
Odireitodeproposituradasconfederaçõessindicaisedas
organizaçõesdeclassedeâmbitonacionalpreparasignificativas
dificuldades práticas.
Aexistênciadediferentesorganizaçõesdestinadasàrepres-
entaçãodedeterminadasprofissõesouatividadeseanãoexistên-
ciadedisciplinalegalsobreoassuntotornamindispensávelque
1588/2051

1589. seexamine,emcadacaso,alegitimaçãodessasdiferentes
organizações.
Causamdificuldade,sobretudo,adefiniçãoeaidenti-
ficaçãodaschamadasentidadesdeclasse,umavezque,atéen-
tão,inexistiacritérioprecisoqueasdiferençassedeoutrasorgan-
izaçõesdedefesadediversosinteresses.Porisso,estáoTribunal
obrigadoaverificarespecificamenteaqualificaçãodessaconfed-
eraçãosindicalouorganizaçãodeclasseinstituídaemâmbito
nacional
3
.
Porisso,mereceespecialreferênciaacontrovérsiasobrea
legitimaçãodasconfederaçõessindicaisedasentidadesdeclasse
deâmbitonacional,tendoemvistaosproblemassuscitados,
desde então, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Definiçãodeentidadedeclasse:anoçãodeentidadede
classeabarcagrupoamploediferenciadodeassociações,quenão
podemserdistinguidasdemaneirasimples
4
.Essaquestãotem
ocupadooTribunalpraticamentedesdeapromulgaçãodaCon-
stituição de 1988
5
.
Emdecisãode5-4-1989(ADIn-MC34-DF)tentouo
Tribunaldefiniranoçãodeentidadedeclasse,aoexplicitarqueé
apenasaassociaçãodepessoasquerepresentaointeressecomum
deumadeterminadacategoria“intrinsecamentedistintadasde-
mais”
6
.Nessemesmojulgamento,firmou-seatesedequeos
gruposformadoscircunstancialmente—comoaassociaçãode
empregadosdeumaempresa—nãopoderiamserclassificados
como organizações de classe, nos termos do art. 103, IX, da CF.
Aideiadeuminteressecomumessencialdediferentescat-
egoriasfornecebaseparadistinçãoentreaorganizaçãodeclasse,
nostermosdoart.103,IX,daConstituição,eoutrasassociações
ouorganizaçõessociais.Dessaforma,deixouassenteoSupremo
TribunalFederalqueoconstituintedecidiuporumalegitimação
limitada,nãopermitindoqueseconvertesseodireitodepropos-
itura dessas organizações de classe em autêntica ação popular
7
.
Emoutrasdecisões,oSTFdeucontinuidadeaoesforçode
desdobrar a definição deentidade de classe de âmbito nacional.
SegundoaorientaçãofirmadapeloSupremoTribunal
Federal,nãoconfigurariaentidadedeclassedeâmbitonacional,
1589/2051

1590. paraosefeitosdoart.103,IX,organizaçãoformadaporassocia-
dospertencentesacategoriasdiversas
8
.Ou,talcomoformulado,
“nãoseconfiguramcomoentidadesdeclasseaquelasinstituições
quesãointegradaspormembrosvinculadosaextratossociais,
profissionaisoueconômicosdiversificados,cujosobjetivos,indi-
vidualmenteconsiderados,revelam-secontrastantes”
9
.Tampouco
secompatibilizamcomessanoçãoasentidadesassociativasde
outrossegmentosdasociedadecivil,porexemploaUniãoNa-
cional dos Estudantes — UNE
10
.
Nãoseadmite,igualmente,alegitimidadedepessoas
jurídicasdedireitoprivado,quereúnam,comomembrosinteg-
rantes,associaçõesdenaturezacivileorganismosdecarátersin-
dical,exatamenteemdecorrênciadessehibridismo,porquanto
“noçãoconceitual(deinstituiçõesdeclasse)reclamaaparti-
cipação,nelas,dosprópriosindivíduosintegrantesdedeterminada
categoria,enãoapenasdasentidadesprivadasconstituídaspara
representá-los”
11
.
Damesmaforma,comoregrageral,nãosereconhece
naturezadeentidadedeclasseàquelasorganizaçõesque,“con-
gregandopessoasjurídicas,apresentam-secomoverdadeirasasso-
ciaçõesdeassociações”,umavezque,nessecaso,faltar-lhes-ia
exatamente a qualidade de entidade de classe
12
.
Tambémadistinçãoentreconfederaçãosindicalecentral
sindicalmostra-serelevanteparaadefiniçãodalegitimidadepara
aproposituradeaçãodiretadeinconstitucionalidade.Aessere-
speito,cumprereferiraADI1.442,darelatoriadoMinistroCelso
deMello,ocasiãoemqueoSupremoTribunaldeuporilegítimaa
CentralÚnicadosTrabalhadores,assentandoque,na“organiza-
çãosindicalbrasileira,somenteasconfederaçõessindicaisdis-
põemdelegitimidadeativa‘adcausam’paraoajuizamentoda
açãodiretadeinconstitucionalidade(CF,art.103,IX),falecendo
àscentraissindicais,emconsequência,opoderparafazerinstaur-
ar,peranteoSupremoTribunalFederal,oconcernenteprocesso
de fiscalização normativa abstrata”
13
.
Entretanto,emdecisãode12-8-2004,oSTFproveuo
AgravoRegimentalnaADInn.3.153-DFparadarseguimentoà
açãodiretadeinconstitucionalidadeajuizadapelaFederaçãoNa-
cionaldasAssociaçõesdosProdutoresdeCachaçadeAlambique
1590/2051

1591. (FENACA).Poroitovotosadois,oPlenáriodoTribunalen-
tendeuqueaFederaçãoterialegitimidadeparaapropositurada
açãodireta,porque,apesardecompostaporassociaçõeses-
taduais,poderiaserequiparadaaumaentidadedeclasse.Desse
modo,combasenapeculiaridadedequeaFENACAéentidade
declassequeatuanadefesadecategoriasocial,aCorteConstitu-
cionalreconheceualegitimaçãoexcepcionaldessaformadeasso-
ciação
14
.
Configura-seorientaçãopacíficadoTribunalnãoconstituir
“entidadedeclasse,paralegitimar-seàaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade(CF,art.103,IX),associaçãocivil(Associação
BrasileiradeDefesadoCidadão),voltadaàfinalidadealtruístade
promoção e defesa de aspirações cívicas de toda a cidadania”
15
.
Nanoçãodeentidadedeclassenajurisprudênciado
Tribunalnãoseenquadra,igualmente,aassociaçãoquereúne,
comoassociados,órgãospúblicos,sempersonalidadejurídicae
categoriasdiferenciadasdeservidorespúblicos(v.g.,Associação
BrasileiradeConselhosdeTribunaldeContasdosMunicípios—
ABRACCOM)
16
.
Quantoaocaráternacionaldaentidade,enfatiza-sequenão
bastasimplesdeclaraçãoformaloumanifestaçãodeintençãocon-
stantedeseusatosconstitutivos.Faz-semisterque,alémdeuma
atuaçãotransregional,tenhaaentidademembrosempelomenos
umterçodasUnidadesdaFederação,ouseja,em9dessas
unidades(Estados-membroseDistritoFederal)—númeroque
resultadaaplicaçãoanalógicada“LeiOrgânicadosPartidos
Políticos” (Lei n. 9.096/95, art. 7º, § 1º)
17
.
Naausênciadedisciplinaconstitucionaloulegalexpressa
acercadoscritériosdefinidoresdocaráternacionaldasentidades
declasse,oSTFoptouporfixaridênticoparâmetroaoestabele-
cidonaLeidosPartidosPolíticos
18
nopertinenteàlegitimidade
para a propositura de ADI.
EssecritériofoipropostoporMoreiraAlves,quandoda
apreciaçãodaMedidaLiminarnaADI386/ES,darelatoriade
SydneySanches.Porém,nessemesmoprecedente,MoreiraAlves
preconizouqueessecritériocederianoscasosemquehouvessea
comprovaçãodequeacategoriadosassociadossóexistisseem
menosdenoveestados
19
.Foicombaseemtalargumentoque,no
1591/2051

1592. julgamentodaADI2.866/RN,oTribunalreconheceualegitimid-
adeativadaAssociaçãoBrasileiradosExtratoreseRefinadores
deSal/Abersal
20
,aqualseenquadrounessasituaçãoexcepcional.
Naespécie,constatou-seque,alémdeaproduçãodesalocorrer
emapenasalgunsEstadosdaFederação,cuidava-sedeatividade
econômicadepatenterelevâncianacional,hajavistasernotório
que o consumo de sal ocorre em todas as unidades da Federação.
Dequalquersorte,édifíciladmitirajuridicidadedaexigên-
ciaquantoàrepresentaçãodaentidadeempelomenosnoveEsta-
dosdaFederação,comoresultadodecorrentedaaplicaçãoanaló-
gica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.
Anote-seque,inicialmente,admitia-sealegitimaçãoativa
dasfederaçõessindicais,porquanto“entidadesnacionaisde
classe”
21
.
Essaorientaçãofoisuperadaporoutra,maisrestritiva,
passando-seaconsiderarqueapenasasorganizaçõessindicais,
cujaestruturavemdisciplinadanoart.535daConsolidaçãodas
LeisdoTrabalho(CLT—Decreto-Lein.5.452/43),sãodotadas
dedireitodepropositura
22
.Afasta-se,assim,apossibilidadede
queassociações,federaçõesououtrasorganizaçõesdeíndolesin-
dicalassumamolugardasconfederaçõesparaosfinsdoart.103,
IX,daCF,que,segundoostermosdosarts.533es.dotextocon-
solidado,devemestarorganizadascomummínimodetrêsfeder-
açõeseque,nostermosdo§3ºdoart.537daCLT,somenteas-
sumemtalcondiçãoapósreconhecidaspordecretodoPresidente
da República.
Assim,talcomoassentadonajurisprudênciapacíficadoSu-
premoTribunalFederal
23
,“alegitimaçãoparaaçãodiretadein-
constitucionalidadeéprivativadasconfederaçõescujainclusão
expressanoart.103,IX,éexcludentedasentidadessindicaisde
menorhierarquia,quaisasfederaçõesesindicatosaindaquede
âmbito nacional”
24
.
Simplesassociaçãosindical—Federaçãonacionalque
reúnesindicatosemcincoEstados,porexemplo,nãoterialegit-
imidade,segundoessaorientação,paraproporaçãodiretadein-
constitucionalidade
25
.
1592/2051

1593. Aindaquesepossareclamarafixaçãodeumcritériopre-
cisosobretaisnoções—“entidadedeclassedeâmbitonacional”
e“confederaçãosindical”—,nãohádúvidadequeelesdevem
serfixadospelolegislador,enãopeloTribunal,noexercíciode
suaatividadejurisdicional.Orecursoàanalogia,aqui,éde
duvidosa exatidão.
Porfim,merecedestaqueinovaçãotrazidapelaLein.
11.648,de31-3-2008,quealterouaCLTparareconhecerformal-
menteas“centraissindicais”econsiderá-lasentidadesderepres-
entaçãogeraldostrabalhadores,constituídasemâmbitonacional
(art. 1º).
Aindaassim,apósessaalteraçãolegislativa,nojulgamento
doAgravoRegimentalnaADI4.224-DF,oPlenáriodoSTF
manteveajurisprudênciaanteriorsobreailegitimidadeativadas
centraissindicais,afirmandoqueaLein.11.648/2008“nãoteveo
condãodeequipará-lasàsconfederações,demodoasobrelevá-las
a um patamar hierárquico superior na estrutura sindical.
2.1.2. Pertinência temática
SegundoajurisprudênciadoSupremoTribunal,hádese
exigir,também,queoobjetodaaçãodeinconstitucionalidade
guarderelaçãodepertinênciacomaatividadederepresentação
daconfederaçãosindicaloudaentidadedeclassedeâmbito
nacional
26
.
AjurisprudênciadoSTF,se,deumlado,revelaosalutar
propósitodeconcretizarasnoçõesde“entidadedeclassedeâm-
bitonacional”ede“confederaçãosindical”paraosefeitosdoart.
103,IX,daCF/88,deixaentrever,deoutro,umaconcepçãoassaz
restritiva do direito de propositura dessas organizações.
Afigura-seexcessiva,portanto,aexigênciadequehajauma
relaçãodepertinênciaentreoobjetodaaçãoeaatividadederep-
resentação da entidade de classe ou da confederação sindical.
Arelaçãodepertinênciaenvolveinequívocarestriçãoao
direitodepropositura,que,tratando-sedeprocessodenatureza
objetiva,dificilmentepoderiaserformuladaatémesmopelolegis-
ladorordinário.Arelaçãodepertinênciaassemelha-semuitoao
estabelecimentodeumacondiçãodeação—análoga,talvez,ao
1593/2051

1594. interessedeagirdoprocessocivil—,quenãodecorredosex-
pressostermosdaConstituiçãoepareceserestranhaànaturezado
sistema de fiscalização abstrata de normas.
Porisso,afixaçãodetalexigênciapareceserdefesaaole-
gislador ordinário federal, no uso de sua competência específica.
Assinale-sequeanecessidadedequesedesenvolvam
critériosquepermitamidentificar,precisamente,asentidadesde
classedeâmbitonacionalnãodevecondicionaroexercíciodo
direitodeproposituradaaçãoporpartedasorganizaçõesde
classeàdemonstraçãodeuminteressedeproteçãoespecífico,
nemlevaraumaradicaladulteraçãodomodelodecontroleab-
stratodenormas.Consideraçãosemelhantejáseriadefeituosa
porque,emrelaçãoàproteçãojurídicadessasorganizaçõeseàde-
fesadosinteressesdeseusmembros,aConstituiçãoassegurao
mandadodesegurançacoletivo(art.5º,LXX,b),oqualpodeser
utilizadopelossindicatosouorganizaçõesdeclasse,ou,ainda,as-
sociações devidamente constituídas há pelo menos um ano.
Talrestriçãoaodireitodeproposituranãosedeixacompat-
ibilizar,igualmente,comanaturezadocontroleabstratodenor-
mas,ecriariaumainjustificadadiferenciaçãoentreosentesouór-
gãosautorizadosaproporaação—distinçãoestaquenãoencon-
tra respaldo na Constituição de 1988.
2.1.3.GovernadordeEstado/AssembleiaLegislativae
relação de pertinência
Consoanteodispostonoart.103daCF,podemproporADI
osGovernadoresdeEstadoedoDistritoFederal,bemcomoas
Assembleias Legislativas e a Câmara Legislativa Distrital.
AjurisprudênciadoSupremoTribunalFederaltemidenti-
ficadoanecessidadedequeoGovernadordeumEstadooua
AssembleiaLegislativaqueimpugnaatonormativodeoutro
demonstrearelevância,istoé,arelaçãodepertinênciadapre-
tensãoformulada—dapretendidadeclaraçãodeinconstitucional-
idade da lei
27
.
Tendoemvistaanaturezaobjetivadoprocessodecontrole
abstratodenormas,seriamaisortodoxoque,naespécie,fosse
1594/2051

1595. admitidaaADIindependentementedequalquerjuízosobreacon-
figuração ou não de uma relação de pertinência.
Outraquestãorelevantearespeitododireitodepropositura
do Governador afeta a suacapacidade postulatória.
Conformejáreferido,oSupremoTribunalFederalentende
quecabeaopróprioGovernadorfirmarapetiçãoinicial,seforo
caso,juntamentecomoProcurador-GeraldoEstadoououtroad-
vogado.EntendeoSTFqueodireitodeproposituraéatribuídoao
GovernadordoEstadoenãoàunidadefederada.Tambémseriam
ineptasasaçõesdiretaspropostas,emnomedoGovernador,firm-
adas exclusivamente pelo Procurador-Geral do Estado
28
.
2.1.4. Direito de propositura dos partidos políticos
Oconstituintede1988preferiuconcederodireitodepro-
posituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadeaospartidos
políticoscomrepresentaçãonoCongressoNacional,rejeitando,
expressamente,omodelolargamenteadotadonodireitoconstitu-
cionaldeoutrospaíses,queoutorgalegitimaçãoparainstauraro
controleabstratodenormasadeterminadonúmerodeparlament-
ares
29
.
AexigênciadequeopartidoestejarepresentadonoCon-
gressoNacionalacabapornãoconterqualquerrestrição,umavez
quesuficienteseafiguraapresençadeumarepresentaçãosingu-
lar
30
para que se satisfaça a exigência constitucional.
Tem-seaqui,pois,umaamplíssimacompreensãodacha-
mada defesa da minoria no âmbito da jurisdição constitucional.
OSupremoTribunalFederalentendeque,paraproporação
direta,suficienteseafiguraadecisãodopresidentedopartido,
dispensando,assim,aintervençãododiretóriopartidário.Aori-
entaçãojurisprudencialencaminhou-se,todavia,nosentidode
exigirquedaprocuraçãooutorgadapeloórgãopartidárioconstea
lei ou os dispositivos a ser impugnados
31
.
CasoopartidoperdessearepresentaçãonoCongressoNa-
cionalapósaproposituradaação,oTribunalvinhaconsiderando
queaaçãohaviadeserdeclaradaprejudicada,ressalvando-se
apenasahipótesedejáseteriniciadoojulgamento
32
.Entretanto,
emdecisãode24-8-2004,reconheceuoSupremoTribunal
1595/2051

1596. Federalqueaperdasupervenientederepresentaçãoparlamentar
nãoafetaaaçãodiretadeinconstitucionalidadejápropostaemre-
conhecimentoaocarátereminentementeobjetivodoprocesso
33
.O
momentodeaferiçãodalegitimaçãopassaaser,assim,omo-
mento da propositura da ação.
2.2. Objeto da ação direta de inconstitucionalidade
Podemserimpugnadosporaçãodiretadeinconstitucional-
idade,nostermosdoart.102,I,a,primeiraparte,daCF,leisou
atosnormativosfederaisouestaduais.Comisso,utilizou-seo
constituintedeformulaçãoconsideravelmenteabrangentedeto-
dosdosatosnormativosprimáriosdaUniãooudosEstados(CF/
88, art. 102, I,a).
Talabrangência,contudo,mereceduasconsideraçõespre-
liminares.Aprimeiradizrespeitoaocontroledodireitopré-con-
stitucional.Asegunda,porseuturno,refere-seaotemadafiscal-
ização do direito municipal em face da Constituição de 1988.
Comrelaçãoàprimeiraconsideração,nojulgamentoda
ADInn.2/DF
34
,oSupremoTribunalFederalpromoveurestrição
temporalquantoàabrangênciadosatosfederaiseestaduaispassí-
veisdecontrolepormeiodaaçãodireta.ACorteestabeleceuo
critériosegundooqual,pelaviadessaaçãoespecífica,somente
seriapossívelocontroledeatosnormativosposterioresàpromul-
gação da atual Constituição Federal (5-10-1988).
Naespécie,impugnava-seaconstitucionalidadedenormas
decusteiodosistemaeducacional—Decreto-Lein.532,de
16-4-1969,eDecreton.95.921,de14-4-1988.Sustentou-secomo
fundamentodessaposiçãoaideiadeque“Ovíciodainconstitu-
cionalidadeécongênitoàleiehádeserapuradoemfacedaCon-
stituição vigente ao tempo de sua elaboração”
35
.
Emrazão,portanto,dessaposiçãofirmadapeloSTF,como
regrageral,deve-seconceberque,parafinsdapropositurada
ADIn,devemsercompreendidosdentreosatosnormativosfede-
raiseestaduaissomenteaquelesposterioresàpromulgaçãoda
Constituiçãode1988.Istoé,osatospré-constitucionais(sejam
1596/2051

1597. elesfederaisouestaduais)nãosãopassíveisdecontroleporinter-
médio da ação direta de inconstitucionalidade
36
.
Ooutrotemabastantedebatidoantesdaentradaemvigor
daatualConstituiçãofoiapossibilidadedesesubmeteraleimu-
nicipalaojuízodeconstitucionalidadeabstrato.Enquantoalgu-
masvozesnadoutrinaadmitiamqueaConstituiçãoteriaumala-
cunadeformulação—e,porisso,areferênciaàleiestadual
deveriacontemplartambémasleismunicipais
37
—,sustentavam
outrasopiniõesautorizadasqueosEstadospoderiam,combasena
autonomiaestadual,instituiromodelodeaçãodiretacomoobjet-
ivodeaferiraconstitucionalidadedaleimunicipal
38
.Inicial-
mente,oSTFafastounãosóapossibilidadedeaferiçãodacon-
stitucionalidadedasleismunicipaisnaviadiretaperanteum
tribunalestadual
39
,comorecusouexpressamenteaampliaçãode
suacompetênciaparaaferirdiretamenteaconstitucionalidade
dessasleis
40
,entendendoquetalfaculdadeparaocontrolefora
confiadaestritamenteedestinava-seapenasàaferiçãodeconstitu-
cionalidadedeleisfederaisouestaduais.Aampliaçãodessacom-
petênciaporviadeinterpretaçãotraduziriaumarupturacomo
sistema
41
.ACFde1988,entretanto,introduziunoart.125,§2º,a
previsãoexpressaparaqueoconstituinteestadualpudesseadotar
ocontroleabstratodenormasdestinadoàaferiçãodaconstitu-
cionalidadedeleisestaduaisoumunicipaisemfacedaConstitu-
içãoestadual,desdequeasseguradaalegitimidadedepropositura
a mais de um órgão
42
.
ComaentradaemvigordaLein.9.882/99—quediscip-
linaaArguiçãodeDescumprimentodePreceitoFundamental
(ADPF)—ambasasquestões—adodireitopré-constitucionale
ododireitomunicipal—ganharamnovoscontornos.Consoante
oincisoIdoparágrafoúnicodoart.1ºdacitadalei,aarguiçãode
descumprimentopodeserutilizadapara—deformadefinitivae
comeficáciageral—avaliaralegitimidadedetaisdisposições
“quandoforrelevanteofundamentodacontrovérsiaconstitucion-
alsobreleiouatonormativofederal,estadualoumunicipal,in-
cluídos os anteriores à Constituição”.
2.2.1. Leis e atos normativos federais
1597/2051

1598. Devemosentendercomoleiseatosnormativosfederais
passíveis de ser objetos de ação direta de inconstitucionalidade:
1. Disposições da Constituição propriamente ditas.
Éadmissívelaaferiçãodeconstitucionalidadedochamado
DireitoConstitucionalsecundário(correspondenteaoexercício
dodenominadopoderconstituintederivado),umavezque,se-
gundoadoutrinaeajurisprudênciadominantes,areformacon-
stitucionaldeveobservarnãoapenasasexigênciasformaisdoart.
60,I,IIeIII,e§§1º,2ºe3º,daCF/88(reformaconstitucionalem
sentidoestrito)edoart.3ºdoAtodasDisposiçõesConstitucion-
aisTransitórias(ADCT,regramentodarevisãoconstitucional),
comotambémascláusulaspétreas(art.60,§4º).Ocabimentoda
aferiçãodaconstitucionalidadedeumaemendaconstitucional,em
sentidoformalematerial,foireconhecidojáem1926
43
.Maisre-
centementeadmitiuoSTFapossibilidadedeseexaminaracon-
stitucionalidadedepropostadeemendaconstitucionalantes
mesmodesuapromulgação
44
.SoboimpériodaConstituiçãode
1988forampropostasaçõesdiretascontranormasconstitucionais
constantesdotextooriginário
45
,contraaECn.2,queantecipoua
datadoplebiscitoprevistonoart.2ºdoADCT
46
,contraasdis-
posiçõesdaECn.3/93,queinstituíramaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
47
,oimpostoprovisóriosobremovimentações
financeiras(IPMF)
48
,aoutorgadecompetênciaàUniãoparain-
stituircontribuiçãoprovisóriasobremovimentaçãooutransmis-
sãodevaloresedecréditosedireitosdenaturezafinanceira(EC
n.12/96)
49
,proteçãoàgestante(art.14daECn.20/98,quemodi-
ficaosistemadeprevidênciasocial)
50
,seguridadesocial(ECn.
41/2003)
51
,reformadoJudiciário(ECn.45/2004)
52
,coligações
eleitorais (EC n. 52/2006)
53
.
2.Leisdetodasasformaseconteúdos(observadaaespe-
cificidadedosatosdeefeitoconcreto),umavezqueoconstituinte
sevinculouàformalegal.Nessecontextohãodesercontempla-
das as leis formais e materiais:
2.1.asleisformaisouatosnormativosfederais,dentre
outros;
2.2.asmedidasprovisórias,expedidaspeloPresidenteda
Repúblicaemcasoderelevânciaouurgência,comforçadelei
1598/2051

1599. (art.62c/coart.84,XXVI).Essasmedidasperdemaeficáciase
nãoaprovadaspeloCongressoNacionalnoprazodesessentadi-
as,podendoserprorrogadasumaúnicavez,porigualperíodo
(CF,art.62,§7º).Nenhumadúvidasubsistesobreaadmissibilid-
adedocontroleabstratoemrelaçãoàsmedidasprovisórias
54
.O
SupremoTribunalFederaltemconcedidoinúmerasliminarescom
opropósitodesuspenderaeficáciadessasmedidascomoatodot-
adodeforçanormativa,ressalvando,porém,asuavalidadeen-
quantoproposiçãolegislativasuscetíveldeserconvertidaounão
em lei
55
.
Contudo,aaçãodiretadeinconstitucionalidade,impug-
nandonormaconstanteemmedidaprovisória,precisaseraditada
se a medida for convertida em lei
56
.
Nãosequestiona,diantedajurisprudênciatradicionaldo
Tribunal,que,rejeitadaexpressamenteamedidaprovisóriaoude-
corridoinalbisoprazoconstitucionalparasuaapreciaçãopelo
CongressoNacional,hádeseterporprejudicadaaaçãodiretade
inconstitucionalidade
57
.
3.DecretolegislativoquecontémaaprovaçãodoCon-
gressoaostratadoseautorizaoPresidentedaRepúblicaaratificá-
los em nome do Brasil (CF, art. 49, I).
Odecretolegislativoapenasformaliza,naordemjurídica
brasileira,aconcordânciadefinitivadoParlamentoemrelaçãoao
tratado
58
.Aautorizaçãoparaaplicaçãoimperativasomente
ocorre,apósasuaratificação,comapromulgaçãoatravésdede-
creto
59
.Oprocessodocontroleabstratodenormaspoderia,to-
davia,serinstauradoapósapromulgaçãododecretolegislativo,
umavezquesetratadeatolegislativoqueproduzconsequências
para a ordem jurídica
60
.
4.OdecretodoChefedoExecutivoquepromulgaostrata-
dos e convenções.
5.OdecretolegislativodoCongressoNacionalquesus-
pendeaexecuçãodeatodoExecutivo,emvirtudedeincompatib-
ilidade com a lei regulamentada (CF, art. 49, V)
61
.
6.Osatosnormativoseditadosporpessoasjurídicasde
direitopúblicocriadaspelaUnião,bemcomoosregimentosdos
TribunaisSuperiores,podemserobjetodocontroleabstratode
1599/2051

1600. normasseconfiguradoseucaráterautônomo,nãomeramente
ancilar.
7.OdecretolegislativoaprovadopeloCongressoNacional
comoescopodesustarosatosnormativosdoPoderExecutivo
queexorbitemdopoderregulamentaroudoslimitesdedelegação
legislativa (CF, art. 49, V)
62
.
8.TambémoutrosatosdoPoderExecutivocomforça
normativa,comoospareceresdaConsultoria-GeraldaRepública,
devidamenteaprovadospeloPresidentedaRepública(Dec.n.
92.889,de7-7-1986)
63
ouDecretoqueassumaperfilautônomoou
exorbiteflagrantementedoâmbitodoPoderRegulamentar
64
.
Observe-seque,seodecretotivernaturezasecundária,ocontrole
da constitucionalidade, em abstrato, é inviável
65
.
9. Resolução do TSE
66
.
10.SúmulasvinculantesdoSTFtambémpoderãoserobje-
tosdeADIemrazãodoseuinequívococaráternormativo.Ajur-
isprudênciadoTribunalrecusou,porém,ocabimentodeADI
contrasúmuladetribunalcombasenoargumentodequenãoser-
ia dotada de força normativa
67
.
11.Resoluçõesdetribunaisquedeferemreajustedevenci-
mentos
68
.
2.2.2. Leis e atos normativos estaduais
Devemserconsideradosleisouatosnormativosestaduais,
podendoserobjetosomentedeaçãodiretade
inconstitucionalidade:
1.DisposiçõesdasConstituiçõesestaduais,que,embora
tenhamamesmanaturezadasnormasdaConstituiçãoFederal,
devemsercompatíveiscomprincípiosespecíficoseregrasgerais
constantesdotextofundamental(CF,art.25c/coart.34,VII,
princípios sensíveis);
2.Leisestaduaisdequalquerespécieounatureza,inde-
pendentemente de seu conteúdo;
3.Leisestaduaiseditadaspararegulamentarmatériade
competência exclusiva da União (CF, art. 22, parágrafo único);
4. Decreto editado com força de lei
69
;
1600/2051

1601. 5.Regimentosinternosdostribunaisestaduais,assimcomo
os Regimentos das Assembleias Legislativas;
6.Atosnormativosexpedidosporpessoasjurídicasde
direitopúblicoestadualpodem,igualmente,serobjetodecontrole
abstrato de normas.
2.2.3. Leis e atos normativos distritais
Nãoexistiarazãojurídicaparaafastardocontroleabstrato
deconstitucionalidadeosórgãossuperioresdoDistritoFederal.
ComaediçãodaECn.45/2004,aquestãoficoudefinitivamente
superada.Anovaredaçãoconferidaaoart.103daCFincluiuo
GovernadordoDistritoFederaleaMesadaCâmaraLegislativa
Distritalnoelencodosenteseórgãosautorizadosaproporaação
diretadeinconstitucionalidadeeaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
Razõessemelhantesjámilitavamemfavordocontrolede
constitucionalidadenajurisprudênciadoSTF,porviadeação
diretadeinconstitucionalidade,deatoaprovadopelosPoderes
distritaisno exercício da competência tipicamente estadual
70
.
Éque,nãoobstanteaspeculiaridadesquemarcamoDis-
tritoFederal,osatosnormativosdistritais—leis,decretosetc.—
podemsersubstancialmenteidênticosaosatosnormativoses-
taduais,talcomodefluidiretamentedoart.32,§1º,daConstitu-
ição,emespecialnaparteemqueatribuiaoDistritoFederalas
competências legislativas reservadas aos Estados
71
.
Assinale-se,porém,queaprópriafórmulaconstantedoart.
32,§1º,daConstituiçãoestáaindicarqueoDistritoFederalex-
ercecompetênciaslegislativasmunicipais,editando,porisso,leis
eatosnormativosmaterialmenteidênticosàqueleseditadospelos
demais entes comunais.
Nessahipótese,diantedaimpossibilidadedeseprocederao
examediretodeconstitucionalidadedaleimunicipal,peranteo
SupremoTribunalFederal,emfacedaConstituição,tem-sedead-
mitirquenãoécabível“açãodiretadeinconstitucionalidade,cujo
objetosejaatonormativoeditadopeloDistritoFederal,noexercí-
ciodecompetênciaqueaLeiFundamentalreservaaos
1601/2051

1602. Municípios”
72
,talcomo,porexemplo,“adisciplinaepolíciado
parcelamento do solo”
73
.
2.2.4. Atos legislativos de efeito concreto
AjurisprudênciadoSTFtemconsideradoinadmissívela
proposituradeaçãodiretadeinconstitucionalidadecontraatosde
efeitoconcreto.Assim,tem-seafirmadoqueaaçãodiretaéo
meiopeloqualseprocedeaocontroledeconstitucionalidadedas
normasjurídicasinabstracto,nãoseprestandoela“aocontrole
deatosadministrativosquetêmobjetodeterminadoedestinatári-
oscertos,aindaqueessesatossejameditadossobaformadelei
—asleismeramenteformais,porquetêmformadelei,masseu
conteúdonãoencerranormasquedisciplinamrelaçõesemab-
strato”
74
.Namesmalinhadeorientação,afirma-seque“atoses-
tataisdeefeitosconcretos,aindaqueveiculadosemtextodelei
formal,nãoseexpõem,emsededeaçãodireta,àjurisdiçãocon-
stitucionalabstratadoSupremoTribunalFederal”,porquanto“a
ausênciadedensidadenormativanoconteúdodopreceitolegal
impugnadodesqualifica-o—enquantoobjetojuridicamente
inidôneo — para o controle normativo abstrato”
75
.
Emoutrojulgadoafirmou-sequedisposiçãoconstanteda
leiorçamentáriaquefixavadeterminadadotaçãoconfigurariaato
deefeitoconcreto,insuscetíveldecontrolejurisdicionaldecon-
stitucionalidadeporviadeação(“Osatosestataisdeefeitoscon-
cretos—porquedespojadosdequalquercoeficientedenorm-
atividadeoudegeneralidadeabstrata—nãosãopassíveisdefisc-
alização, em tese, quanto à sua legitimidade constitucional”)
76
.
Identifica-seesforçonosentidodeprecisaradistinçãoentre
normasgeraisenormasdeefeitoconcretonaseguintereflexão
de Pertence:
“Éexpressivadessaorientaçãojurisprudencialadecisãoquenão
conheceudaADInn.2.100,17-12-1999,Jobim,DJde1º-6-2001:
‘Constitucional—LeideDiretrizesOrçamentárias—Vinculação
depercentuaisaprogramas—Previsãodainclusãoobrigatóriade
investimentosnãoexecutadosdoorçamentoanteriornonovo—
Efeitosconcretos—Nãoseconhecedeaçãoquantoaleidesta
1602/2051

1603. natureza—Salvoquandoestabelecernormageraleabstrata—
Ação não conhecida’.
“Acontraposição,noprecedente,dadisposiçãolegaldeefeitos
concretosàregrageraleabstrataamolda-seàdistinção,naobra
póstumadeHansKelsen,entreanormadecaráterindividual—
quandosetornaindividualmenteobrigatóriaumacondutaúnica—
eanormadecarátergeral—naqual‘umacertacondutaéuniver-
salmentepostacomodevida’(HansKelsen,TeoriaGeraldas
Normas,trad.deG.FlorentinoDuarte,FabrisEditor,1986,p.11).
‘Ocaráterindividualdeumanorma’—explicaoMestreda
EscoladeViena—‘nãodependedeseanormaédirigidaaumser
humanoindividualmentedeterminadoouaváriaspessoasindi-
vidualmentecertasouaumacategoriadehomens,ouseja,auma
maiorianãoindividualmente,masapenasdecertaspessoasde
modogeral.Tambémpodetercarátergeralumanormaquefixa
comodevidaacondutadeumapessoaindividualmentedesignada,
nãoapenasumacondutaúnica,individualmentedeterminada,é
postacomodevida,masumacondutadessapessoaestabelecida
emgeral.Assimquando,p.ex.,porumanormamoralválida—or-
demdirigidaaseusfilhos—,umpaiautoritárioordenaaseufilho
Pauliràigrejatodososdomingosounãomentir.Essasnormas
geraissãoestabelecidaspelaautoridadeautorizadapelanorma
moralválida;paraosdestinatáriosdasnormas,sãonormasobrig-
atórias,sebemqueelasapenassejamdirigidasaumapessoaindi-
vidualmentedeterminada.Sepelaautoridadeparatantoautorizada
porumanormamoralválidaédirigidoummandamentoauma
maioriadesujeitosindividualmentedeterminadoseapenaséim-
postaumacertacondutaindividualmente—como,porventura,no
fatodeumpaiqueordenouaseusfilhosPaul,JugoeFriedrichfe-
licitaremseuprofessorMayerpelo50ºaniversário—,então,há
tantasnormasindividuaisquantososdestinatáriosdanorma.O
queédevidonumanorma—ouordenadonumimperativo—é
umacondutadefinida.Estapodeserumacondutaúnica,individu-
almentecerta,condutadeumaoudeváriaspessoasindividual-
mente;pode,porsuavez,deantemão,serumnúmeroindeterm-
inadodeaçõesouomissõesdeumapessoaindividualmentecerta
oudeumadeterminadacategoriadepessoas.Estaéadecisivadis-
tinção’.”
77
1603/2051

1604. Aextensãodajurisprudênciasobreoatodeefeitoconcreto
—desenvolvidaparaafastardocontroleabstratodenormasos
atosadministrativosdeefeitoconcreto—,àschamadasleisform-
aissuscita,semdúvida,algumainsegurança,porquecolocaa
salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis.
NãosediscutequeosatosdoPoderPúblicosemcaráterde
generalidadenãoseprestamaocontroleabstratodenormas,por-
quantoaprópriaConstituiçãoelegeucomoobjetodesseprocesso
osatostipicamentenormativos,entendidoscomoaquelesdotados
de um mínimo de generalidade e abstração.
Ademais,nãofosseassim,haveriaumasuperposiçãoentre
a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária.
Outrahádeser,todavia,ainterpretação,sesecuidadeatos
editadossobaformadelei.Nessecaso,houveporbemocon-
stituintenãodistinguirentreleisdotadasdegeneralidadee
aqueloutras,conformadassemoatributodageneralidadeeab-
stração.Essasleisformaisdecorremoudavontadedolegislador
oudodesideratodopróprioconstituinte,queexigequedeterm-
inadosatos,aindaquedeefeitoconcreto,sejameditadossoba
formadelei(v.g.,leideorçamento,leiqueinstituiempresa
pública,sociedadedeeconomiamista,autarquiaefundação
pública).
Ora,seaConstituiçãosubmetealeiaoprocessodecontrole
abstrato,atéporseresteomeioprópriodeinovaçãonaordem
jurídicaeoinstrumentoadequadodeconcretizaçãodaordemcon-
stitucional,nãopareceadmissívelqueointérpretedebiliteessa
garantiadaConstituição,isentandoumnúmeroelevadodeatos
aprovadossobaformadeleidocontroleabstratodenormase,
muitoprovavelmente,dequalquerformadecontrole.Équemui-
tosdessesatos,pornãoenvolveremsituaçõessubjetivas,dificil-
mentepoderãosersubmetidosaumcontroledelegitimidadeno
âmbito da jurisdição ordinária.
Ressalte-sequenãosevislumbramrazõesdeíndolelógica
oujurídicacontraaaferiçãodalegitimidadedasleisformaisno
controleabstratodenormas,atéporqueabstrato—istoé,não
vinculadoaocasoconcreto—hádeseroprocessoenãooatole-
gislativo submetido ao controle de constitucionalidade.
1604/2051

1605. Porderradeiro,cumpreobservarqueoentendimentoacima
referidodoSupremoTribunalacaba,emmuitoscasos,porempre-
starsignificadosubstancialaelementosmuitasvezesacidentais:a
supostageneralidade,impessoalidadeeabstraçãoouapretensa
concretude e singularidade do ato do Poder Público.
Osestudoseanálisesnoplanodateoriadodireitoindicam
quetantoseafigurapossívelformularumaleideefeitoconcreto
—leicasuística—deformagenéricaeabstrataquantoseriaad-
missívelapresentarcomoleideefeitoconcretoregulação
abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações
78
.
Todasessasconsideraçõesparecemdemonstrarqueajuris-
prudênciadoSupremoTribunalFederalnãoandoubemaocon-
siderarasleisdeefeitoconcretoinidôneasparaocontroleab-
strato de normas.
Emboahora,aoapreciaraADI4.048,oPlenáriodoSTF
promoveurevisãodesuajurisprudência,aoconcedermedidalim-
inarnosentidodereconhecerqueasleisorçamentáriastambém
poderiamserobjetodecontroleconcentradodeconstitucionalid-
ade,noentendimentodeque“oSupremoTribunalFederaldeve
exercersuafunçãoprecípuadefiscalizaçãodaconstitucionalidade
dasleisedosatosnormativosquandohouverumtemaouuma
controvérsiaconstitucionalsuscitadaemabstrato,independente
docarátergeralouespecífico,concretoouabstratodeseuob-
jeto”
79
.
2.2.5. Direito pré-constitucional
Conformedestacadoacima
80
,nojulgamentodaADIn
2/DF
81
,oSupremoTribunalFederaldefiniucritériocronológico
pormeiodoqual,pelaviadaaçãodiretadeinconstitucionalidade,
somenteseriacabívelocontrolequantoaatosnormativos(fede-
rais ou estaduais) posteriores à CF/88.
Anote-se,todavia,que,apesardamanutençãodessecritério
cronológico(ADIn2-DF),emjulgamentorealizadoem
1º-8-2006,oTribunalpareceuacenarcomnovasperspectivas
paraotema,aorejeitarapreliminardenãoconhecimentoda
ADIn3.619-SP
82
,propostacontraosarts.34,§1º,e170,I,da
ConsolidaçãodoRegimentoInternodaAssembleiaLegislativado
1605/2051

1606. EstadodeSãoPaulo.Ressaltouorelator,MinistroErosGrau,que
ospreceitosimpugnados,emborareproduzissemnormasassemel-
hadasveiculadasoriginalmentenaResoluçãon.576/70,estavam
inseridosnoAton.1,de2005,queconsolidou,emtextoúnico,
diversasresoluçõesanteriores.É,portanto,afirma,“posteriorà
vigenteConstituiçãodoBrasil,sendorevestidodeautonomiasu-
ficienteparasersubmetidoaocontroleconcentradodeconstitu-
cionalidade”.NaspalavrasdePertence,proferidasnomencionado
julgamento,“umanormapré-constitucional,aoseincorporara
umdiplomapós-constitucional,queapoderiaalterar,transforma-
seemnormapós-constitucional,demodoaadmitir,conformea
jurisprudência do Supremo, o controle abstrato”
83
.
2.2.6.Projetodeleieleiaprovadamasaindanão
promulgada
Ocontroleabstratodenormaspressupõe,tambémnaordem
jurídicabrasileira,aexistênciaformaldaleioudoatonormativo
apósaconclusãodefinitivadoprocessolegislativo.Nãosefaz
mister,porém,quealeiestejaemvigor
84
.Essaorientaçãoexclui
apossibilidadedeseproporaçãodiretadeinconstitucionalidade
ouaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadedecaráterpre-
ventivo
85
.
Entretanto,nojulgamentodaADI3.367,oTribunal,por
unanimidade,afastouovícioprocessualsuscitadopela
Advocacia-GeraldaUnião—quedemandavaaextinçãodopro-
cessopelofatodeanormaimpugnada(ECn.45/2004)tersido
publicadaapósaproposituradaADI—eentendeuqueapub-
licaçãosupervenientedamesmacorrigiuacarênciaoriginalda
ação
86
.
Nessecaso,entretanto,nãosediscutiavíciorelativoaopro-
cessolegislativodeediçãodaECemsi,ouaindaespecificamente
quantoàsubmissãodaproposiçãolegislativaemexame—uma
PEC—àdeliberaçãoparlamentartendenteaabolircláusula
pétrea (CF/88, art. 60, § 4º).
2.2.7. Ato normativo revogado
1606/2051

1607. AjurisprudênciadoSTFconsiderainadmissívelapropos-
ituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadecontraleiouato
normativojárevogado
87
.SoboimpériodaConstituiçãode1967/
69,entendia-sequesearevogaçãoocorresseapósapropositura
daaçãoerapossívelqueoTribunalprocedesseàaferiçãodacon-
stitucionalidadedaleiquestionada,desdequeanormativesse
produzidoalgumefeitonopassado.Casocontrário,proceder-se-ia
àextinçãodoprocessoporfaltadeobjeto
88
.Elidia-se,assim,a
possibilidadedequeolegisladorviesseaprejudicaroexameda
questãopeloTribunalatravésdasimplesrevogação.Esseentendi-
mentodominantesubsistiu,ainda,soboregimedaConstituição
de 1988
89
.
Talorientaçãosofreumudança,jásoboimpériodaCon-
stituiçãode1988,apartirdojulgamentodaADI709(questãode
ordem),quandooSTFpassouaadmitirquearevogaçãosuper-
venientedanormaimpugnada,independentementedaexistência
ounãodeefeitosresiduaiseconcretos,prejudicaoandamentoda
ação direta
90
.
EssaposiçãodoTribunal,queobstavaoprosseguimentoda
açãoapósarevogaçãodalei,ocasionava,seguramente,resultados
insatisfatórios
91
.SeoTribunalnãoexaminasseaconstitucionalid-
adedasleisjárevogadas,tornava-sepossívelqueolegislador
conseguisseisentardocontroleabstratoleideconstitucionalidade
duvidosa,semestarobrigadoaeliminarsuasconsequênciasin-
constitucionais.Équemesmoumaleirevogadaconfiguraparâ-
metroebaselegalparaosatosdeexecuçãopraticadosduranteo
período de sua vigência
92
.
Preocupadocomessadimensãopotencialmenteprejudicial
adireitosfundamentais,oSTF,aoapreciarquestãodeordemna
ADI3.232-TO,reviu,porunanimidadedevotos,talposiçãopara
assentarqueofatodealeiobjetodeimpugnaçãotersidore-
vogadanocursodoprocessoabstratodecontroledeconstitucion-
alidadenãoexcluiapossibilidadedeanálisedesualegitimidade
constitucional
93
.
Comaregulamentaçãodaarguiçãodedescumprimentode
preceitofundamentalpelaLein.9.882/99,otemadocontroleab-
stratodeconstitucionalidadedosatosnormativosrevogados
1607/2051

1608. ganhaoutrocontorno.Éque,conformeestabeleceoart.1º,pará-
grafoúnico,I,daleicitada,aarguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamental—açãodestinada,basicamente,aocontroleab-
stratodenormas—écabívelemqualquercontrovérsiaconstitu-
cionalrelevantesobreatonormativofederal,estadualou
municipal.
2.2.8. A problemática dos tratados
OCongressoNacionalaprovaotratadomedianteaedição
dedecretolegislativo(CF,art.49,I),atoquedispensasançãoou
promulgaçãoporpartedoPresidentedaRepública.Talcomoob-
servado,odecretolegislativocontémaaprovaçãodoCongresso
Nacionalaotratadoesimultaneamenteaautorizaçãoparaqueo
PresidentedaRepúblicaoratifiqueemnomedaRepúblicaFeder-
ativadoBrasil
94
.Esseatonãocontém,todavia,umaordemdeex-
ecuçãodotratadonoterritórionacional,umavezquesomenteao
PresidentedaRepúblicacabedecidirsobresuaratificação.Coma
promulgaçãodotratadopormeiodedecretodoChefedoExec-
utivo,recebeaqueleatoaordemdeexecução,passando,assim,a
ser aplicado de forma geral e obrigatória
95
.
Essemodelopermiteaproposituradaaçãodiretaparaafer-
içãodaconstitucionalidadedodecretolegislativo,possibilitando
quearatificaçãoe,portanto,arecepçãodotratadonaordem
jurídicainternaaindasejamobstadas.Édispensável,pois,
qualqueresforçocomvistasaconferircaráterpreventivoaocon-
troleabstratodenormasnahipótese.Épossível,igualmente,
utilizar-sedamedidacautelarpararetardaroususpenderarati-
ficação dos tratados até a decisão final (art. 102, I,p, da CF)
96
.
Em1997,oTribunalteveaoportunidadedeapreciar,na
ADI1.480,aconstitucionalidadedosatosdeincorporação,no
Direitobrasileiro,daConvençãon.158daOIT.Aorientaçãoper-
filhadapelaCorteéadequeénaConstituiçãoquesedevebuscar
asoluçãonormativaparaaquestãodaincorporaçãodosatosin-
ternacionaisaosistemadedireitopositivointernobrasileiro,pois
oprimadodaConstituição,emnossosistemajurídico,éoponível
aoprincípiodopactasuntservanda,inexistindo,portanto,em
nossodireitopositivo,oproblemadaconcorrênciaentretratados
1608/2051

1609. internacionaiseaLeiFundamentaldaRepública,“cujasuprema
autoridadenormativadeverásempreprevalecersobreosatosde
direito internacional público”
97
.
Nostermosdoart.5º,§3º,daCF,naversãodaECn.45/
2004(“ReformadoJudiciário”),“ostratadoseconvençõesinter-
nacionaissobredireitoshumanosqueforemaprovados,emcada
CasadoCongressoNacional,emdoisturnos,portrêsquintosdos
votosdosrespectivosmembros,serãoequivalentesàsemendas
constitucionais”.Independentementedequalqueroutradiscussão
sobreotema,afigura-seinequívocoqueotratadodedireitoshu-
manosquevierasersubmetidoaesseprocedimentoespecialde
aprovaçãoconfigurará,paratodososefeitos,parâmetrodecon-
trole das normas infraconstitucionais.
Écertoqueadeclaraçãodeinconstitucionalidadedeatosde
aprovaçãoedepromulgaçãodeTratadoprovocaumasituação
políticaassazcomplicadanoplanointernacional.Daíanecessid-
ade de alguma reflexão sobre o tema.
Porfim,caberegistraroencerramentodojulgamentodo
RecursoExtraordinárion.466.343/SP,Rel.Min.CezarPeluso,
em3-12-2008.Nessejulgado,oSTFdefiniuatesedasupralegal-
idadedostratadosinternacionaissobredireitoshumanosquese-
jaminternalizadospelodireitopátrio.Ouseja,foisuperadooen-
tendimentoanterior—nosentidodequeostratados,aindaque
versassemsobredireitoshumanos,teriamamesmaestaturanorm-
ativadasleisordinárias—eprevaleceu,pormaioriadevotos,a
tesedequeostratadosinternacionaisdedireitoshumanossubscri-
tospeloBrasilpossuemstatussupralegal,oquetornainaplicável
alegislaçãoinfraconstitucionalcomelesconflitantes,sejaelaan-
teriorouposterioraoatoderatificaçãoeque,desdearatificação,
peloBrasil,semqualquerreserva,doPactoInternacionaldos
DireitosCivisePolíticos(art.11)edaConvençãoAmericana
sobreDireitosHumanos—PactodeSanJosédaCostaRica(art.
7º, 7).
Dessemodo,fixou-sequenãohámaisbaselegalparaa
prisãocivildodepositárioinfiel.ACorteasseverou,ainda,quea
prisãocivildodevedor-fiducianteviolaoprincípiodaproporcion-
alidade,porqueoordenamentojurídicoprevêoutrosmeios
processuais-executóriospostosàdisposiçãodocredor-fiduciário
1609/2051

1610. paraagarantiadocrédito,bemcomoemrazãodeoDL911/69,
nalinhadoquejáconsideradopelorelator,terinstituídouma
ficçãojurídicaaoequipararodevedor-fiducianteaodepositário,
em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional
98
.
Talprecedenteoferece,portanto,novoscontornosàsis-
temáticadostratadosinternacionaisqueversemsobredireitoshu-
manos,independentementedoprocedimentoprevistono§3ºdo
art.5ºdaCF/88.Paraosdemaistratadosinternacionais,ainda
permanece a tese dostatuslegal ordinário desses documentos.
2.2.9.Leiestadualeconcorrênciadeparâmetrosde
controle
Convémalertarqueacompetênciaconcorrentedetribunais
constitucionais estaduais e federal envolve algumas cautelas
99
.
Evidentemente,asentençaderejeiçãodeinconstitucional-
idadeproferidaporumaCortenãoafetaooutroprocesso,pen-
denteperanteoutrotribunal,quehádedecidircomfundamento
em parâmetro de controle autônomo
100
.
Todavia,declaradaainconstitucionalidadededireitolocal
emfacedaConstituiçãoestadual,comefeitoergaomnes,hádese
reconhecerainsubsistênciadequalquerprocessoeventualmente
ajuizadoperanteoSupremoTribunalFederalquetenhaporobjeto
a mesma disposição.
Assimtambémadeclaraçãodeinconstitucionalidadedalei
estadualemfacedaConstituiçãoFederaltornainsubsistenteou
semobjetoeventualarguição,pertinenteàmesmanorma,re-
querida perante Corte estadual
101
.
Aocontrário,asuspensãocautelardaeficáciadeuma
normanojuízoabstrato,peranteoTribunaldeJustiçaouperante
oSupremoTribunalFederal,nãotornainadmissívelainstauração
deprocessodecontroleabstratoemrelaçãoaomesmoobjeto,
nemafetaodesenvolvimentoválidodeprocessojáinstaurado
perante outra Corte
102
.
Problemáticahádeserevelaraquestãoreferenteaospro-
cessosinstauradossimultaneamenteperanteTribunaldeJustiça
estadualeperanteoSupremoTribunalFederalnocasodeações
diretascontradeterminadoatonormativoestadualemfacede
1610/2051

1611. parâmetrosestadualefederaldeconteúdoidêntico.SeaCorte
federalafirmaraconstitucionalidadedoatoimpugnadoemface
doparâmetrofederal,poderáotribunalestadualconsiderá-loin-
constitucionalemfacedeparâmetroestadualdeconteúdo
idêntico?
Essaquestãodificilmentepodesersolvidacomrecursoàs
consequênciasdacoisajulgadaedaeficáciaergaomnes,umavez
queessesinstitutos,aplicáveisaojuízoabstratodenormas,garan-
temaeficáciadojulgadoenquantotal,istoé,combasenoparâ-
metroconstitucionalutilizado.Pretensãonosentidodeseoutor-
gareficáciatranscendenteàdecisãoequivaleriaaatribuirforçade
interpretação autêntica à decisão do Tribunal Federal.
Noplanodogmático,pode-sereconheceressaconsequência
seseadmitirqueasdecisõesdoSupremoTribunalFederalsão
dotadasdeefeitovinculante(Bindungswirkung),quenãoselimita
àpartedispositiva,masseestendeaosfundamentosdeterminantes
da decisão.
Assim,pelomenosnoqueserefereàsaçõesdiretasdein-
constitucionalidadejulgadaspeloSupremoTribunalFederal,
poder-se-iacogitardeumefeitotranscendenteseaquestãoes-
tadualversassetambémsobreanormadereproduçãoobrigatória
pelo Estado-membro.
OSupremoTribunaltementendidoque,emcasodepro-
posituradeADIperanteoSTFeperanteoTJcontraumadadalei
estadual,combaseemdireitoconstitucionalfederaldere-
produçãoobrigatóriapelosEstados-membros,hádesesuspender
oprocessonoâmbitodaJustiçaestadualatéadeliberaçãodefinit-
iva da Suprema Corte
103
.
OTribunalacabou,portanto,porconsagrarumacausaespe-
cialdesuspensãodoprocessonoâmbitodaJustiçalocal,nos
casosdetramitaçãoparaleladeaçõesdiretasperanteoTribunal
deJustiçaeperanteaprópriaCorterelativamenteaomesmoob-
jeto,ecomfundamentoemnormaconstitucionaldereprodução
obrigatória por parte do Estado-membro.
2.3. Parâmetro de controle
1611/2051

1612. Nostermosdoart.102,I,a,daConstituição,parâmetrodo
processodecontroleabstratodenormasé,exclusivamente,a
Constituição vigente.
Aofensaarguidanocontroleconcentradodeveserdiretaao
textoconstitucional;ainconstitucionalidadereflexa,emqueaan-
álisedaconformaçãocomoordenamentoexigeapréviaanálise
da legislação infraconstitucional, não é caso de ação direta
104
.
Ademais,asconstantesmudançasourevogaçõesdetextos
constitucionaislevaramoSupremoTribunalFederalareconhecer
ainadmissibilidadedocontroleabstratodenormas,sesecuidade
aferiçãodelegitimidadedeatoemfacedenormaconstitucionaljá
revogada
105
.Enquantoinstrumentoespecialdedefesadaordem
jurídica,emprincípio,nãoseriaocontroleabstratodenormaso
instrumentoadequadoparaaaferiçãodelegitimidadedeleiem
facedenormaconstitucionaljárevogada.Nessecaso,ocontrole
somenteseriapossívelnaviaincidental.Damesmaforma,
infirma-seapossibilidadedeexamedaconstitucionalidadede
umaleiseoparâmetrodecontrolefoimodificadoapósapropos-
itura da ação
106
.
Assim,reiteradasasconsideraçõesjárealizadassobreo
temadodireitopré-constitucional,aúnicadistinçãorelevantea
seralçadaentreasduassituações,doprismadogmático,diziare-
speito à forma de extinção do processo:
a)emcasodeaçãopropostacomobjetivodeaferiracon-
stitucionalidadedeumaleiemfacedeparâmetrosconstitucionais
járevogados,reconheciaoTribunalainadmissibilidadeda
ação
107
;
b)emcasoderevogaçãosupervenientedeparâmetrode
controle,julgava-seprejudicadaaação
108
.Emdecisãode
1º-8-2008oTribunalacolheuquestãodeordemparaafirmarque
arevogaçãooualteraçãosupervenientedeparâmetrodecontrole
nãoimpedeoconhecimentodaaçãoemrelaçãoànormaconstitu-
cionalemvigorquandodaproposituradaação.Casoanormaor-
dináriaimpugnadavenhaaserdeclaradainconstitucional,opro-
cessoestariaintegralmenteconcluído.Se,porém,aleiquestion-
adaviesseaserreconhecidacomoconstitucional,tem-seind-
agaçãorelevante:a)prossegue-senojulgamentodaADIemface
doparâmetrodecontrolesuperveniente?;b)encerra-seoprocesso
1612/2051

1613. decontroleabstratoporimpossibilidadedeexamedaquestãode
ordempré-constitucionalemfacedenormaconstitucionalsuper-
veniente?;ouc)examina-seaquestãoemsededeADI,mascom
característicasdecontroleincidental,paraaverbararecepçãoou
nãododireitoordinário?Nossatendênciaéfavoreceraadoçãoda
terceira solução
109
.
Édeindagar,todavia,seacláusulaconstantedoart.5º,§
2º,daConstituição,comonormaderemissão,permitiriaque
fossemincorporadosaotextoconstitucionalprincípiosdedireito
suprapositivo.Acentue-sequeadimensãodocatálogodosdireit-
osfundamentaisprevistonaConstituiçãobrasileiratornadifícil
imaginarumdireitofundamentalquepudesseseradicionalmente
colocadoentreessesdireitosbasilarescomfundamentonessa
norma de remissão.
AECn.45/2004acrescentouo§3º,segundooqual“os
tratadoseconvençõesinternacionaissobredireitoshumanosque
foremaprovados,emcadaCasadoCongressoNacional,emdois
turnos,portrêsquintosdosvotosdosrespectivosmembros,serão
equivalentes às emendas constitucionais”.
Assim,casomereçaoTratadodeDireitosHumanos
aprovaçãoporessequórumqualificado,seráeleparâmetrode
controledeconstitucionalidadecomforçadeemenda
constitucional.
2.4. Procedimento
Asregrasdestinadasàdisciplinadaaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeestavamprevistasnotextoconstitucionaleno
Regimento Interno do STF.
ComaentradaemvigordaLein.9.868,de10-11-1999,
essequadrosofreusignificativaalteração.Oprocedimentoda
açãodiretadeinconstitucionalidadepassouaserdisciplinado,in-
tegralmente, pela referida lei.
2.4.1.Requisitosdapetiçãoinicialeadmissibilidadeda
ação
1613/2051

1614. ALein.9.868/99trata,emcapítulodestacado,daadmissib-
ilidadedoprocedimentodaaçãodiretadeinconstitucionalidade
(Cap. II).
Apetiçãoinicialnãoestávinculadaaqualquerprazo.
Porém,osseusrequisitossãodisciplinadospeloart.3ºdaLein.
9.868/99.
Oprimeirorequisitoindispensávelàpetiçãoinicialéain-
dicaçãododispositivooudispositivossobreosquaisversaaação,
bemcomodosfundamentosjurídicosdopedido,emrelaçãoa
cada um deles (art. 3º, I).
Aexigênciaemquestãojáconstavadajurisprudênciado
STF.Nessesentido,decidiuoTribunalser“necessário,emação
diretadeinconstitucionalidade,quevenhamexpostososfunda-
mentosjurídicosdopedidocomrelaçãoàsnormasimpugnadas,
nãosendodeadmitir-sealegaçãogenéricasemqualquerdemon-
straçãorazoável,nemataqueaquaseduasdezenasdemedidas
provisórias em sua totalidade com alegações por amostragem”
110
.
Éinteressantenotarque,adespeitodanecessidadelegalda
indicaçãodosfundamentosjurídicosnapetiçãoinicial,nãoficao
STFadstritoaelesnaapreciaçãoquefazdaconstitucionalidade
dosdispositivosquestionados.Édominantenoâmbitodo
TribunalquenaADI(enaADC)prevaleceoprincípiodacausa
petendiaberta
111
.
Sobreotemavaledizer,ainda,quejásedeterminouodes-
membramentodeaçãopropostacontravinteeumaleisdedifer-
entesEstados,entendendooTribunalnãosersuficienteaiden-
tidadedefundamentojurídicoparajustificaracumulação,uma
vez que o Tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico
112
.
Osegundorequisitoindispensávelàpetiçãoinicialpresente
naleiéaformulação,pelolegitimado,dopedidocomsuasespe-
cificações(art.3º,II).Adeterminaçãoemquestãoéfundamental,
hajavistaquecomelaseconsagradeformaexpressa,entrenós,o
princípio do pedido.
Talprincípioéessencialparaajurisdiçãoconstitucional,
umavezquedeledepende,emdeterminadamedida,aquali-
ficaçãodoórgãodecisóriocomoumtribunal.Aformajudicial
constituicaracterísticapeculiarquepermitedistinguiraatuação
1614/2051

1615. dajurisdiçãoconstitucionaldeoutrasatividades,decunhomera-
mente político.
Éderessaltarqueopedidopoderáabranger,alémdaemis-
sãodeumjuízodefinitivosobreaconstitucionalidadedanorma
questionada,aemissãodeumjuízoprovisóriosobreotema,me-
diante a concessão de medida cautelar
113
.
Oparágrafoúnicodoart.3ºdaLein.9.868/99determina
queaoautordaaçãodiretadeinconstitucionalidadecabeap-
resentar,juntamentecomapetiçãoinicialemduasvias,cópiasda
leiouatonormativoquecontenhamosdispositivossobreosquais
versaaaçãoproposta.Omesmodispositivoestabelece,ainda,a
necessidadedeaspetiçõesseremacompanhadas,quandosub-
scritasporadvogado,deinstrumentodeprocuração.Nojulga-
mentodaADI2.187-BA,porexemplo,estabeleceuoSTFquea
procuraçãonaaçãodiretadeinconstitucionalidadedeveconter
poderesespecíficosquantoàimpugnaçãodanormaaserlevadaa
efeito na ADI
114
.
Porfim,atentaànecessidadedeconferircertaceleridade
aosprocessosdaaçãodiretadeinconstitucionalidade,houvepor
bemaLein.9.868/99concederaorelatorapossibilidadedein-
deferirliminarmenteaspetiçõesineptas,asnãofundamentadase
aquelasmanifestamenteimprocedentes(art.4º).Dadecisãodein-
deferimentocaberáagravoregimentalnoprazodecincodias(art.
4º, parágrafo único).
Acrescente-seque,antesdopedidodeinformações,épos-
sível ao autor aditar a petição inicial
115
.
Háaindaderessaltarque,regularmentepropostaaação
diretadeinconstitucionalidade,nãoseráadmissíveladesistência
(art.5º).Talaspectoreforçaocaráterdoprocedimentodaação
diretadeinconstitucionalidadeseconfigurar,entrenós,como
típicodesdobramentodeprocessoobjetivodafiscalizaçãodale-
gitimidade de atos normativos.
2.4.2. Intervenção de terceiros eamicus curiae
ALein.9.868/99preservaaorientaçãocontidanoRegi-
mentoInternodoSTFquevedaaintervençãodeterceirosnopro-
cesso de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7º).
1615/2051

1616. Constitui,todavia,inovaçãosignificativanoâmbitodaação
diretadeinconstitucionalidadeaautorizaçãoparaqueorelator,
considerandoarelevânciadamatériaearepresentatividadedos
postulantes,admitaamanifestaçãodeoutrosórgãosouentidades
(art.7º,§2º).Positiva-se,assim,afiguradoamicuscuriaeno
processodecontroledeconstitucionalidade,ensejandoapossibil-
idadedeoTribunaldecidirascausascomplenoconhecimentode
todas as suas implicações ou repercussões.
Trata-sedeprovidênciaqueconferecaráterpluralistae
democrático(CF/88,art.1º,parágrafoúnico)aoprocessoobjetivo
de controle abstrato de constitucionalidade.
Emvistadovetopresidencialopostoao§1ºdoart.7º,
surgeaindagaçãosobrequalomomentoparaoexercíciodo
direito de manifestação por parte doamicus curiae.
Noqueconcerneaoprazoparaoexercíciododireitode
manifestação(art.7º),parecequetalpostulaçãohádesefazer
dentrodolapsotemporalfixadoparaapresentaçãodasinform-
ações por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato.
Épossível,porém,cogitardehipótesesdeadmissãode
amicuscuriaeforadoprazodasinformações
116
naADI(art.9º,§
1º),especialmentediantedarelevânciadocasoou,ainda,emface
danotóriacontribuiçãoqueamanifestaçãopossatrazerparaojul-
gamento da causa
117
.
Observa-se,poroutrolado,queorequisitodapertinência
temáticatambémdeveserobservadoparaofimdeadmissãode
amicus curiae
118
.
Quantoàatuaçãodoamicuscuriae,apósterentendidoque
elahaveriadelimitar-seàmanifestaçãoescrita
119
,houveporbem
oTribunaladmitirasustentaçãooralporpartedessespeculiares
partícipesdoprocessoconstitucional
120
.Em30-3-2004,foiedit-
adaEmendaRegimental
121
,queassegurouaosamicicuriae,no
processodeADI,odireitodesustentaroralmentepelotempo
máximodequinzeminutos,e,ainda,quandohouverlitisconsortes
nãorepresentadospelomesmoadvogado,peloprazocontadoem
dobro.
Essanovaorientaçãopareceacertada,poispermite,em
casosespecíficos,queadecisãonaaçãodiretade
1616/2051

1617. inconstitucionalidadesejasubsidiadapornovosargumentose
diferentes alternativas de interpretação da Constituição.
2.4.3.Informaçõesdasautoridadesdasquaisemanouo
atonormativoemanifestaçõesdoAdvogado-
GeraldaUniãoedoProcurador-Geralda
República
Nocasodaaçãodiretadeinconstitucionalidade,háduas
possibilidadesregularesdedesenvolvimentodoiterprocediment-
al, que assumirá a feição de umprocedimento ordinário.
Na primeira,não há pedido de medida cautelar.
Nestecaso,orelatorpediráinformaçõesaosórgãosouàs
autoridadesdasquaisemanoualeiouatonormativoimpugnado
napetiçãoinicial,conformedeterminaoart.6º.Osórgãoseas
autoridadesresponsáveispelaediçãodoatodeverãoresponderao
pedidodeinformaçõesnoprazodetrintadias,contadosdorecebi-
mento do pedido (art. 6º, parágrafo único).
Nasegundahipótese,hápedidodeconcessãodemedida
cautelar.
Édenotarque,nessecaso,osórgãosouautoridadesdos
quaisemanoualeiouoatoimpugnadodisporãodecincodias
paramanifestar-sesobreopedidodeliminar(art.10).Apósojul-
gamentodacautelardeve,então,orelatorpedirasinformaçõesa
que se refere o art. 6º.
Nasduashipóteses(procedimentocomousempedidode
liminar),decorridooprazodasinformações,serãoouvidos,su-
cessivamente,oAdvogado-GeraldaUnião
122
eoProcurador-Ger-
aldaRepública,quedeverãomanifestar-se,cadaqual,noprazo
de quinze dias
123
(Lei n. 9.868/99, art. 8º).
Deve-seobservar,ainda,quealeicontémdisposição(art.
12)queautorizaorelator,emfacedarelevânciadamatériaede
seuespecialsignificadoparaaordemsocialeasegurança
jurídica,asubmeteroprocessodiretamenteaoTribunal,queterá
afaculdadedejulgardefinitivamenteaação,apósaprestaçãodas
informações,noprazodedezdias,eamanifestaçãodo
Advogado-GeraldaUniãoedoProcurador-GeraldaRepública,
sucessivamente, no prazo de cinco dias.
1617/2051

1618. Tem-seaquiumprocedimentosumárioparaaaçãodireta
de inconstitucionalidade.
Essaprovidência,alémdeviabilizarumadecisãodefinitiva
dacontrovérsiaconstitucionalemcurtoespaçodetempo,permite
queoTribunaldelibere,deformaigualmentedefinitiva,sobrea
legitimidadedemedidasprovisóriasantesmesmoqueseconver-
tam em lei.
Assinale-se,ainda,quantoàmanifestaçãodoAdvogado-
GeraldaUnião,que,diferentementedoquedecorredaliteralid-
adedoart.103,§3º—citaçãoparadefesadoatoimpugnado—,
nãoestáeleobrigadoafazerdefesadoatoquestionado,especial-
menteseoSupremoTribunalFederaljásetivermanifestadoem
caso semelhante pela inconstitucionalidade
124
.
2.4.4.Apuraçãodequestõesfáticasnocontroledecon-
stitucionalidade
125
Importanteinovaçãoconstadoart.9º,§1º,daLein.9.868/
99,queautorizaorelator,apósasmanifestaçõesdoAdvogado-
GeraldaUniãoedoProcurador-GeraldaRepública,emcasode
necessidadedeesclarecimentodematériaoucircunstânciadefato
oudenotóriainsuficiênciadasinformaçõesexistentesnosautos,
requisitarinformaçõesadicionais,designarperitooucomissãode
peritosparaemitirparecersobreaquestãooufixardatapara,em
audiênciapública,ouvirdepoimentosepessoascomexperiênciae
autoridade na matéria.
Olegisladorafastou-sedeumaleituraradicaldomodelo
hermenêuticoclássico,aqualsugerequeocontroledenormashá
desefazercomosimplescontrasteentreanormaquestionadaea
normaconstitucionalsuperior.Essaabordagemsimplificadora
tinhalevadooSTFaafirmar,àsvezes,quefatoscontrovertidos
ouquedemandamalgumadilaçãoprobatórianãopoderiamser
apreciados em ação direta de inconstitucionalidade
126
.
Essaabordagemconferia,equivocadamente,maiorim-
portânciaaumapré-compreensãodoinstrumentoprocessualdo
queàprópriadecisãodoconstituintedelheatribuircompetência
para dirimir a controvérsia constitucional.
1618/2051

1619. Hoje,entretanto,nãohácomonegara“comunicaçãoentre
normaefato”,queconstituicondiçãodaprópriainterpretação
constitucional
127
.Équeoprocessodeconhecimento,aqui,en-
volve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos
128
.
NosEstadosUnidos,ochamadoBrandeis-Brief—memori-
alutilizadopeloadvogadoLouisD.BrandeisnocaseMüller
versusOregon(1908),contendo2páginasdedicadasàsquestões
jurídicaseoutras110voltadasparaosefeitosdalongaduração
dotrabalhosobreasituaçãodamulher—permitiuquesede-
smistificasseaconcepçãodominante,segundoaqualaquestão
constitucionalconfiguravasimples“questãojurídica”deaferição
de legitimidade da lei em face da Constituição
129
.
Ébemverdadequeseanalisarmoscriteriosamenteajuris-
prudênciaconstitucionalverificaremosque,tambémentrenós,se
procedeaoexameouàrevisãodosfatoslegislativospressupostos
ouadotadospelolegislador.Éoqueseverificanajurisprudência
doSTFsobreaaplicaçãodoprincípiodaigualdadeedoprincípio
da proporcionalidade
130
.
Restademonstradoentãoqueatémesmonochamadocon-
troleabstratodenormasnãoseprocedeaumsimplescontraste
entreadisposiçãododireitoordinárioeospreceitosconstitucion-
ais.Aorevés,tambémaquificaevidentequeseapreciaarelação
entrealeieoproblemaqueselheapresentaemfacedoparâ-
metro constitucional
131
.
Emoutrostermos,aaferiçãodoschamadosfatoslegislat-
ivosconstituiparteessencialdocontroledeconstitucionalidade,
demodoqueaverificaçãodessesfatosrelaciona-seíntimaein-
dissociavelmente com o exercício do controle pelo Tribunal.
Tem-se,assim,queosdispositivoslegaisacimacitados
geramumnovoinstituto,que,sedevidamenteexploradopelo
STF,serviráparamodernizareracionalizaroprocessoconstitu-
cional brasileiro.
2.4.5. Medida cautelar
Noqueserefereaopedidodecautelarnaaçãodiretadein-
constitucionalidade,optouaLein.9.868/99porestabelecerque,
salvoemcasodeexcepcionalurgência,oTribunalsomente
1619/2051

1620. concederáaliminar,consistentenasuspensãodavigênciada
normaimpugnada
132
,pordecisãodamaioriaabsolutadeseus
membros,apósaaudiênciadosórgãosoudasautoridadesdas
quaisemanoualeiouoatonormativoimpugnado(art.10).Em
casodeexcepcionalurgênciapoderáserdispensadaaaudiência
dosórgãosdosquaisemanouoato(art.10,§3º).Aleiexplicita
(art.11),ainda,queadecisãoconcessivadecautelarteráeficácia
ergaomnes,devendoasuapartedispositivaserpublicadaem
seçãoespecialdoDiárioOficialnoprazodedezdias,acontardo
julgamento.
Aindanoquetangeàmedidacautelarnoâmbitodaação
diretadeinconstitucionalidade,oart.11,§1º,daLein.9.868/99
dispõe,emconsonânciacomajurisprudênciadoSTF,quea
cautelarseráconcedida,regularmente,comeficáciaexnunc,
salvoseoTribunalentenderquedevaconceder-lheeficáciaret-
roativa.Damesmaforma,prevê-sequeamedidacautelartorna
aplicávelalegislaçãoanterioracasoexistente,salvoexpressa
manifestaçãodoTribunalemsentidocontrário(art.11,§2º).Tal
situaçãotemsidodenominadacomoatribuiçãodeefeitosre-
pristinatóriosàlegislaçãorevogadapeloatonormativocuja
vigênciaforsuspensapeloTribunal.Arigor,essacircunstânciaé
diferentedofenômenoda“repristinação”,que,nostermosda
doutrinacivilista,correspondeaumadaspossibilidadesdeap-
licação da lei no tempo.
3. DECISÃO
Noqueserefereàdecisãonaaçãodiretadeinconstitucion-
alidadeenaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,tratadaem
umúnicocapítulo,nestaobra,aLein.9.868/99preservouaori-
entaçãoconstantedenormaregimentaldoSTFqueestabeleceque
ojulgamentodessasaçõessomenteseráefetuadosepresentesna
sessãopelomenosoitoministros,devendo-seproclamaracon-
stitucionalidadeouainconstitucionalidadedaleioudoatonorm-
ativoquestionadosenumounoutrosentidosetiveremmanifest-
ado pelo menos seis (arts. 22 e 23).
1620/2051

1621. Destaque-seque,existindoduasaçõesdiretasdeinconstitu-
cionalidadeimpugnandoomesmodispositivolegal,estasserão
julgadas em conjunto
133
.
Ateordoquepreceituaoart.21,§1º,doRISTFeoart.
543-BdoCPC,aorelatorépermitido“negarseguimentoapedido
ourecursomanifestamenteinadmissível,improcedenteoucon-
trárioàjurisprudênciadominanteouaSúmuladoTribunal,deles
nãoconheceremcasodeincompetênciamanifesta,encaminhando
osautosaoórgãoquereputecompetente,bemcomocassaroure-
formar,liminarmente,acórdãocontrárioàorientaçãofirmada”.
Importanteressaltarquetalentendimentoéaplicáveltambémaos
procedimentos da ADI e da ADC
134
.
Oart.24acentuaocaráter“dúplice”ou“ambivalente”da
açãodiretadeinconstitucionalidadeoudaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,estabelecendoque,proclamadaa
constitucionalidade,julgar-se-áimprocedenteaaçãodiretaou
procedenteeventualaçãodeclaratória;e,proclamadaa
inconstitucionalidade,julgar-se-áprocedenteaaçãodiretaouim-
procedente eventual ação declaratória.
Nessalinhaderaciocínio,onãoconhecimentodaADI,por
lhefaltaralgumdospressupostosdeadmissibilidade,nãogeraa
declaração de constitucionalidade da norma impugnada
135
.
ALein.9.868/99assumeposiçãoclaraemrelaçãoàirre-
corribilidadeeànãorescindibilidadedadecisãoproferidanaação
diretadeinconstitucionalidadeounaaçãodeclaratóriadecon-
stitucionalidade(art.26).Alémdeserplenamentecondizentecom
aatuaçãodajurisdiçãoconstitucional,talprovidênciarendehom-
enagemàsegurançajurídicaeàeconomiaprocessual,permitindo
oimediatoencerramentodoprocessoeevitandoainterposiçãode
recursos de caráter notadamente protelatório.
Dentrodoprazodedezdiasapósotrânsitoemjulgado,o
STFfarápublicarapartedispositivadoacórdãoproferido,em
seçãoespecialdoDiárioOficialdaUniãoedoDiáriodaJustiça
(art. 28).
OTribunaltantopoderádeclararaconstitucionalidadeda
leicomoasuainconstitucionalidade.Nestecaso,entende-sequea
declaraçãodeinconstitucionalidadecorrespondeaumadeclaração
denulidadedalei.Àdecisãodeinconstitucionalidadeatribui-se
1621/2051

1622. eficáciaextunc.OTribunalpoderá,porém,pormaioriade2/3
dosjuízes,restringirosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucional-
idadeoudecidirqueelasótenhaeficáciaapartirdeseutrânsito
emjulgadooudeoutromomentoquevenhaaserfixado(Lein.
9.868/99, art. 27)
136
.
Asmúltiplasvariantesemtornodastécnicasdadecisãoea
suautilizaçãonosdiversosprocessosdecontrolerecomendam
queotemasejatratadoemcapítuloautônomosobreastécnicasde
decisão
137
.
1Cf.,nestecapítulo,on.II—Evoluçãodocontroledeconstitucionalidade
no direito brasileiro.
2Nessesentido,cf.ADI2.552/PR,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde
19-12-2001 e ADI 2.187, Rel.Min. Octavio Gallotti,DJde 12-12-2003.
3Cf.ADI34/DF,Rel.Min.OctavioGallotti,RTJ,128/481;ADI43/DF,Rel.
Min. Sydney Sanches,RTJ,129(3)/959.
4Cf. ADI 433/DF, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 20-3-1992.
5ADI34/DF,Rel.Min.OctavioGallotti,RTJ,128/481;ADI39/RJ,Rel.
Min. Moreira Alves,DJde 19-5-1989.
6Cf. ADI 34/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti,RTJ,128/481.
7Cf.ADI79/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde10-9-1989,RDA,188/144
(146), 1992.
8ADI57/DF,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde13-12-1991,p.18353;ADI
108/DF, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 5-6-1992, p. 8426.
9ADI 108/DF, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 5-6-1992, p.8426.
10Cf. ADI 894/DF, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 20-4-1995, p. 9945.
11ADI79/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde10-9-1989,RDA,188/144
(146),1992;ADI505/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde2-8-1991,p.9916;
ADI530/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde22-11-1991,p.16845;ADI
433/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde22-11-1991,p.16842;ADI705/SC,
Rel.Min.CelsodeMello,DJde6-4-1992,p.4442;ADI511/DF,Rel.Min.
PauloBrossard,DJde15-5-1992,p.6781;ADI108/DF,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde5-6-1992,p.8426;ADI704/PR,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de4-9-1992,p.14089;eADI-AgRg706/MG,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de 4-9-1992.
12ADI79/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde10-9-1989,RDA,188/144
(146), 1992 e ADI 914/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 11-3-1994.
1622/2051

1623. 13ADI 1.442, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 29-4-2005.
14ADI-AgRg3.153/DF,Rel.Min.CelsodeMello,Rel.p/acórdãoMin.
SepúlvedaPertence,julgadaem12-8-2004,vencidososMinistrosCelsode
Mello(relator)eCarlosBritto,apropósitodeaçãopropostapelaFederação
Nacional de Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA).
15ADI 61/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 28-9-1990, p. 10222.
16ADI 67/DF, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 15-6-1990, p. 5499.
17ADI386/ES,Rel.Min.SydneySanches,DJde28-6-1991,p.8904;ADI
108/DF, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 5-6-1992, p. 8427.
18Observem-se os seguintes termos da Lei n. 9.096, de 19-9-1995:
“Art.7ºOpartidopolítico,apósadquirirpersonalidadejurídicanaformada
lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral.
§1ºSóéadmitidooregistrodoestatutodepartidopolíticoquetenhacaráter
nacional,considerando-secomotalaquelequecomproveoapoiamentode
eleitorescorrespondentea,pelomenos,meioporcentodosvotosdadosna
últimaeleiçãogeralparaaCâmaradosDeputados,nãocomputadososvotos
embrancoeosnulos,distribuídosporumterço,oumais,dosEstados,com
ummínimodeumdécimoporcentodoeleitoradoquehajavotadoemcada
um deles”. (grifo nosso)
19ADI38/ES,Rel.Min.SydneySanches,DJde28-6-1991,p.8904;cf.
também ADI 2.866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 17-10-2003.
20ADI 2.866/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 17-10-2003.
21ADI 209/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-3-1991, p. 2132.
22Cf.ADIn505-DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJUde2-8-1991,p.9.916.
V.,também,ADIn569-DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJUde3-9-1991,
p.11.866;ADIn713-RJ,Rel.Min.OctavioGallotti,DJUde10-4-1992,p.
4.801;ADIn731-DF,Rel.Min.IlmarGalvão,DJUde8-5-1992,p.6.270;
ADIn745-PE,Rel.Min.CarlosVelloso,DJUde4-8-1992,p.11.417;ADIn
746-DF,Rel.Min.NéridaSilveira,DJUde17-8-1992,p.12.446;ADIn
744-PE,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJUde8-9-1992,p.14.293-14.294;
ADIn 772-DF, Rel. Min. Moreira Alves,DJUde 23-10-1992, p. 18.780.
23ADI-QO1.562/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde9-5-1997;ADI1.795/
PA,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde30-4-1998;ADI797/DF,Rel.Min.
MarcoAurélio,DJde7-8-1998;ADI1.785/RJ,Rel.Min.NelsonJobim,DJ
de7-8-1998;ADI-MC1.003/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
10-9-1999;ADI2.557/MT,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde12-12-2001;ADI
2.152/MS,Rel.Min.GilmarMendes,DJde8-8-2003,nomesmosentido,
valecitar,ainda,adecisãodoMin.MenezesDireito,naADI4.036,DJde
22-5-2009.
24ADI-QO 1.006/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 25-3-1994.
25ADI 398/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 28-6-1991, p. 8904.
26Cf.ADI202/BA,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde2-4-1993,p.5612;
ADI159/PA,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde2-4-1993,p.5611;ADI893/
PR, Rel. Min.Carlos Velloso,DJde 3-9-1993, p. 17743.
27ADI 902,Rel. Min.Marco Aurélio,DJde 22-4-1994, p. 8946.
1623/2051

1624. 28ADI 1.814/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 12-12-2001.
29LeiFundamentaldeBonn,art.93,I,n.2:1/3dosmembrosdoParla-
mento;Constituiçãoaustríaca,art.140,(1):arequerimentode1/3dosmem-
brosdoParlamento(Nationalrat)ou1/3dosmembrosdoConselhoFederal
(Bundesrat);ConstituiçãodePortugal,de1976:art.281,a1/10dosmembros
daAssembleiadaRepública;ConstituiçãodaEspanhade1978,art.162,cin-
quenta deputados ou cinquenta senadores.
30Talcomoobservado,emabrilde1994haviadezoitopartidosrepresenta-
dosnoCongressoNacional.Trêsdelescomapenasumrepresentante(Partido
Verde, PSTU, PRONA).
31ADI 2.552/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 19-12-2001.
32Cf.QuestãodeOrdemsuscitadapeloMinistroSepúlvedaPertencenaADI
2.054/DF,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde9-4-2003;eAgravoRegimentalnas
ADIs2.202/DF,2.465/RJe2.723/RJ,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
13-3-2003.
33Cf.ADIs2.159e2.618,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde24-8-2004.Os
ministrosderamprovimentoarecursosnasduasaçõesrequeridaspelo
PartidoSocialLiberal(PSL)que,naépocadoajuizamento,tinharepres-
entaçãonoCongressoNacional.OMinistroCarlosVelloso,relatordasduas
ações,determinouoarquivamentodelas,pois,naépocaemqueexaminoua
questão,emfevereirode2003,oPSLnãopossuíamaisrepresentaçãoparla-
mentarnoCongresso,oqueimplicariaaperdadalegitimidadeativaparapro-
porADI,deacordocomoart.103,VIII,daConstituiçãoFederal.Aoexam-
inarorecurso,entretanto,amaioriadoPlenário,vencidososMinistrosCar-
losVellosoeCelsodeMello,entendeuqueaaçãonãoficaprejudicadano
caso de perda de representação parlamentar.
34Cf. ADIn 2-DF, Rel. Min. Paulo Brossard,DJUde 21-11-1997.
35ADIn 2-DF, Rel. Min. Paulo Brossard,DJUde 21-11-1997.
36Paramaioresconsideraçõesacercadodireitopré-constitucional,com
destaqueparaosimpassesadvindosdessainterpretaçãodoSTFquantoàan-
álisedaconstitucionalidadepormudançasupervenientedoparâmetrodecon-
trole(ediçãodeemendasconstitucionais),etambémemrelaçãoaocabimento
da ADPF, cf.infra,tópico “Direito pré-constitucional”.
37VotosvencidosdosMins.CunhaPeixotoeRafaelMayernoRE92.169,
RTJ103/1.085.
38AdaPellegriniGrinover,“Aaçãodiretadecontroledaconstitucionalidade
naConstituiçãopaulista”(p.55-56),CelsoBastos,“Ocontrolejudicialda
constitucionalidadedasleiseatosnormativosmunicipais”(p.72),José
AfonsodaSilva,“Açãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadedelei
municipal”(p.85),eDalmodeAbreuDallari,“Leimunicipalinconstitucion-
al”(p.120),todosinAçãodiretadecontroledeconstitucionalidadedeleis
municipais, 1979.
39RE 91.740-RS, Rel. Min. Xavier de Albuquerque,RTJ93(1)/455.
40Repr. 1.405-AC, Rel.Min. Moreira Alves,RTJ127/394.
41Repr. 1.405-AC, Rel.Min. Moreira Alves,RTJ127/394.
1624/2051

1625. 42Art.125,§2º,daCF/88:“CabeaosEstadosainstituiçãoderepresentação
deinconstitucionalidadedeleisouatosnormativosestaduaisoumunicipais
emfacedaConstituiçãoestadual,vedadaaatribuiçãodalegitimaçãopara
agir a um único órgão”.
43HC 18.178, julgado em 27-9-1926,RF,47/748-827.
44MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99(3)/1040.
45ADI815,Rel.Min.MoreiraAlves,propostapeloGovernadordoEstado
doRioGrandedoSul,quefoiinadmitidaporimpossibilidadejurídicado
pedido.
46Cf.,também,ADIs829,830e833,Rel.Min.MoreiraAlves,sobreacon-
stitucionalidade da antecipação do plebiscito (EC n. 2, de 25-8-1992).
47ADI 913, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 23-8-1993, p. 16457.
48ADI 939, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 18-3-1994, p. 5165.
49ADI-MC 1.497/DF, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 13-12-2002.
50ADI-MC 1.946/DF, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 14-9-2001.
51ADI3.105/DF,Rel.Min.CezarPeluso,DJde18-2-2005;ADI3.128/DF,
Rel. Cezar Peluso,DJde 18-2-2005.
52ADI 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 17-3-2006.
53ADI 3.685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, julgada em 23-3-2006.
54Em1990,oMinistroMarcoAurélio,nojulgamentodaADI295,chegoua
sustentarquenãosedeveriafazerocontroledeconstitucionalidadedeme-
didaprovisóriaantesdeumadeliberaçãodefinitivadoCongressoNacional
(ADI295,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde22-8-1997).Essapreliminarfoi
rejeitada categoricamente pelo Tribunal.
55ADI293,Rel.Min.CelsodeMello,DJde16-4-1993,p.6429;ADI427,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 1º-2-1991, p. 351.
56Cf.ADI1.922,Rel.Min.Min.JoaquimBarbosa,DJde18-5-2007;ADI
3.849,Rel.Min.Min.CelsodeMello,decisãomonocrática,DJde
14-9-2007;ADI3.957,Rel.Min.Min.RicardoLewandowski,decisãomono-
crática,DJde 8-5-2008.
57ADI525,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde4-9-1991,p.11929;ADI
529,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde4-9-1991,p.11930;ADI298,Rel.
Min.CelsodeMello,DJde21-11-1990,p.13427;ADI300,Rel.Min.Celso
deMello,DJde21-11-1990,p.13427;ADI292,Rel.Min.PauloBrossard,
DJde 16-4-1993, p. 6428.
58JoséFranciscoRezek,Direitodostratados,RiodeJaneiro:Forense,1984,
p. 382-385.
59José Francisco Rezek,Direito dos tratados, cit., p. 333.
60Existepelomenosumprocessonoqualocontroleabstratodenormasfoi
instauradoapósaentradaemvigordoTratado:Rp.803,Rel.Min.DjaciFal-
cão,RTJ,84/724 e s.
61AConstituiçãode1988incorporoudisposiçãodaConstituiçãoqueoutor-
gavaessaatribuiçãoaoSenadoFederal.TalcomoreconhecidoporPontesde
Miranda,essacompetênciaoutorgavaaoSenado,aindaqueparcialmente,
poderesdeumaCorteConstitucional(cf.ComentáriosàConstituiçãoda
1625/2051

1626. RepúblicadosEstadosUnidosdoBrasil,RiodeJaneiro:Ed.Guanabara,
1936-37,v.1,p.364).Cf.,também,ADI748,Rel.Min.CelsodeMello,DJ
de 6-11-1992, p. 20105-20106.
62Cf.,sobreoassunto,ADI748,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
6-11-1992, p. 20105.
63Cf. ADI 4, Rel.Min.Sydney Sanches,DJde 25-6-1993, p. 12637.
64ADI-MC2.155/PR,Rel.Min.SydneySanches,DJde1º-6-2001;ADI-
MC 1.435/DF, Rel.Min.Francisco Rezek,DJde 6-8-1999.
65ADI 4.176, Rel.Min.Menezes Direito,DJde 12-3-2009.
66ADI 3.345, Rel. Min. Marco Aurélio,Informativo/STF398, 31-8-2005.
67ADI 594-DF, Rel. Min. Carlos Velloso,DJde 15-6-1994.
68ADI 662, Rel. Min. Eros Grau,DJde 10-11-2006.
69Cf.ADI460/DF,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde10-5-1991,p.
5929; ADI 519/DF,Rel. Min. Moreira Alves,DJde 11-10-1991, p. 14248.
70Cf.ADI611,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde11-12-1992;ADI
1.375,Rel. Min. Moreira Alves,DJde 23-2-1996.
71ADI 665, Rel.Min. Octavio Gallotti,DJde 24-4-1992, p. 5376.
72ADI-MC1.750/DF,Rel.Min.NelsonJobim,DJde14-6-2002;ADI-MC
2.448/DF,Rel.Min.SydneySanches,DJde13-6-2003;ADI-MC1.706/DF,
Rel. Min. Nelson Jobim,DJde 1º-8-2003.
73ADI 611/DF,Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 11-12-1992, p. 23662.
74ADI 647, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 27-3-1992, p. 3801.
75ADI842,Rel.Min.CelsodeMello,DJde14-5-1993,p.9002;cf.,tam-
bém,ADI647,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde27-3-1992,p.3801;eADI
767, Rel. Min.Carlos Velloso,DJde 18-6-1993, p. 12110.
76ADIn 283-DF, Rel.Min. Celso de Mello,DJUde 12-3-1990, p. 1691.
77ADIn2.535-MT,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJUde21-11-2003.Por
vezesaanálisedaabstraçãoegeneralidadedasnormassuscitadúvidaentre
osprópriosMinistrosdoSTF.Cf.ADIn2.980-DF,Rel.Min.MarcoAurélio
DJede7-8-2009;ADIn1.729-RN,Rel.Min.ErosGrau,DJUde2-2-2007;
ADIn/-QO 1.937-PI, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJUde 31-8-2007.
78Cf.JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,5.ed.,Coim-
bra:Almedina,1992,p.625-626;BodoPierotheBernardSchlink,
Grundrechte—StaatsrechtII, 4. ed. atual. Heidelberg, 1988, p. 78.
79ADI4.048,Rel.Min.GilmarMendes,DJde21-8-2008enomesmosen-
tido: ADI 4.049-MC, Rel. Min. Carlos Britto,DJde 8-5-2009.
80Cf. parte introdutória item 2,supra(“Objeto”).
81Cf. ADIn 2-DF, Rel.Min. Paulo Brossard,DJUde 21-11-1997.
82Rel. Min. Eros Grau, julgada em 1º-8-2006,DJUde 20-4-2007.
83ADI 3.619-SP, Voto do Min. Sepúlveda Pertence,DJUde 20-4-2007.
84ADI 466, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 10-5-1991, p. 5929-5930.
85ADI466,Rel.Min.CelsodeMello,DJde10-5-1991,p.5929;v.,tam-
bém,GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:hermenêutica
constitucionalerevisãodefatoseprognoseslegislativospeloórgãojudicial,
1626/2051

1627. inDireitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade,3.ed.,SãoPaulo:
Saraiva, 2004,p. 264.
86Cf.ADI3.367,Rel.Min.CezarPeluso,julgadaem13-4-2005,DJde
25-4-2005.
87Rp.1.034,Rel.Min.SoaresMuñoz,RTJ,111(2)/546;Rp.1.120,Rel.
Min.DécioMiranda,RTJ,107(3)/928-930;Rp.1.110,Rel.Min.NéridaSil-
veira,DJde 25-3-1983.
88Rp.876,Rel.Min.BilacPinto,DJde15-6-1973;Rp.974,Rel.Min.
CunhaPeixoto,RTJ,84(1)/39;Rp.1.161,Rel.Min.NéridaSilveira,RTJ,
115(2)/576-589.
89ADI434,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde17-6-1991,p.8171;ADI502,
Rel.Min. Paulo Brossard,DJde 27-5-1991, p. 6906.
90ADI709,Rel.Min.PauloBrossard,DJde20-5-1992,p.12248;ADI262,
Rel.Min.CelsodeMello,DJde8-3-1993;ADI712,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde 25-2-1993, p. 2287.
91Talposiçãoerasustentadanestaobraantesmesmodamodificaçãodo
tema na ADIn 3.232-TO.
92Hans-JustusRinck,“InitiativefürdieVerfassungsmässigePrüfungvon
Rechtsnormen”,EuGRZ1974, p. 91 (96).
93Cf. ADI 3.232-TO, Rel.Min. Cezar Peluso,DJede 3-10-2008.
94José Francisco Rezek,Direito dos tratados,cit., p. 332.
95José Francisco Rezek,Direito dos tratados,cit., p. 383.
96NãoháclarezanajurisprudênciadoTribunalsobreosignificadodame-
didaliminarnocontroleabstratodenormas.Àsvezessecogitadesuspensão
devigênciaoudesuspensãodeeficácia,ou,ainda,deumasuspensãodeex-
ecução(Rp.933,Rel.Min.ThompsonFlores,RTJ,76(1)/342;Rp.1.391,
Rel. Min.Moreira Alves).
97Cf. ADI-MC 1.480, Rel. Min.Celso de Mello,DJde 26-6-2001.
98RE 466.343-SP, Rel. Min. Cezar Peluso,DJede 5-6-2009.
99Cf.,infra,item sobre controle de constitucionalidade estadual.
100BVerfGE,34:52(58);ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht:die
verfassungsgerichtsbarkeitdesBundesundderLänder,2.Aufl.,Müchen:C.
H.Beck,1982,p.376-7;KlausStern,BonnerKommentar,2.tir.,art.100,n.
49.
101Cf.ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit.,p.376;Stern,
Bonner Kommentar, cit., art. 100, n. 49.
102Pareceevidenteque,deferidaasuspensãocautelarperanteumaCorte,in-
admissíveléaconcessãodeliminarporoutra,umavezquemanifestaaaus-
ência dos pressupostos processuais.
103Cf.ADI-MC1.423,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde22-11-1996;sobrea
possibilidadedesuspensãodoprocesso,cf.aindaRcl.-AgRg425,Rel.Min.
NéridaSilveira,DJde22-10-1993;ADI3.482,Rel.Min.CelsodeMello,
decisão de 8-3-2006,DJde 17-3-2006.
104Cf.ADI2.862,Rel.Min.CármenLúcia,julgamentoem26-3-2008,DJE
de 9-5-2008.
1627/2051

1628. 105Rp. 1.016, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,95(3)/993.
106Rp. 765, Rel. Min. Soares Muñoz,RTJ,98(3)/962.
107Rp. 1.016, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,95(3)/993.
108Rp. 765, Rel. Min. Soares Muñoz,RTJ,98(3)/962.
109Cf.ADI509,Rel.Min.MenezesDireito,decisãode1º-8-2008,DJde
8-9-2008,que,porpropostadoMinistroMarcoAurélio,adiouojulgamento
dareferidaADI.Cf.,ainda,sobrearevogaçãosupervenientedeparâmetrode
controle,aADI3.833,Rel.Min.CarlosBritto,julgamentoem19-12-2006,
DJde13-2-2007,emqueoTribunal,pormaioria,nãoconheceudaação,
averbando,todavia,anãorecepçãodedireitoanterior,aodeclararoexauri-
mentodanormacontidanoDecreto-Lein.444/2002,questionadanareferida
ação,noentendimentodequeafixaçãodossubsídiosparaosCongressistas,
SenadoreseDeputadosdeverásefazermediantedecretolegislativoes-
pecífico a ser aprovado por ambas as Casas do Congresso.
110ADI 259, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 19-2-1992, p. 2030.
111ADI 2.728/AM, Rel. Min.Maurício Corrêa,DJde 20-2-2004.
112ADI 28, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 25-10-1991.
113Cf.,infra,item sobre as medidas cautelares.
114ADI 2.187, Rel.Min. Octavio Gallotti,DJde 12-12-2003.
115Cf.ADI3.867,Rel.Min.CármenLúcia,decisãomonocrática,DJde
29-2-2008.
116Essapossibilidade,entretanto,nãoémajoritárianajurisprudênciado
STF.Aesserespeito,cf.ADI2.238/DF,Rel.Min.IlmarGalvão—hipótese
emqueaAssociaçãoPaulistadosMagistradosformuloupedidodeadmissão
nofeitodepoisdejáiniciadoojulgamentodamedidaliminar.Naespécie,
considerou-sequeamanifestaçãodoamicuscuriaeédestinadaainstruira
ADI,nãosendopossível,portanto,admiti-laquandojáemandamentoojul-
gamentodofeito.RestaramvencidososMinistrosIlmarGalvão(relator)e
Carlos Velloso, que referendavam a decisão monocrática.
117ADI 2.690/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes.
118ADI3.931,Rel.Min.CármenLúcia,decisãomonocrática,DJde
19-8-2008.
119ADI-MC-QO 2.223/DF,Rel.Min.Marco Aurélio,DJde 18-10-2001.
120ADI-QO2.675,Rel.Min.CarlosVelloso,eADI-QO2.777,Rel.Min.
CezarPeluso.OTribunal,pormaioria,em26-11-2003,resolvendoquestão
deordem,admitiuasustentaçãooraldosamicuscuriaenaaçãodiretade
inconstitucionalidade.
121AEmendaRegimentaln.15,doSupremoTribunalFederal,de
30-3-2004(DJde1º-4-2004),acrescentouo§3ºaoart.131doRegimento
Interno,paraadmitiraintervençãodeterceirosnoprocessodecontrolecon-
centrado de constitucionalidade, facultando-se-lhes a produção de sustentação
oral.
122Cf.ADI-QO97/RO,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadaem22-11-1989,
DJde30-3-1990;ADI-MC1.254/RJ,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem
1628/2051

1629. 14-8-1996,DJde19-9-1997;ADI-QO72/ES,Rel.Min.SepúlvedaPertence,
julgada em 22-3-2001,DJde 25-5-1990.
123Cf.,supra,n.II—Evoluçãodocontroledeconstitucionalidadeno
direito brasileiro.
124ADI1.616/PE,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde24-8-2001.Emori-
entaçãoidênticacf.ADI2.687/PA,Rel.Min.NelsonJobim,DJde6-6-2003,
p. 30.
125Cf.GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:her-
menêuticaconstitucionalerevisãodefatoseprognoseslegislativospeloór-
gãojudicial,inDireitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade,cit.,
p. 461-483.
126Cf.,apropósito,despachodoMinistroCelsodeMelloprolatadonaADI
1.372,DJde 17-11-1995.
127Cf.ErnstGottfriedMarenholz,Verfassungsinterpretationauspraktischer
Sicht,inVerfassungsrechtzwischenWissenschaftundRichterkunst:hom-
enagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54).
128ErnstGottfriedMarenholz,Verfassungsinterpretationauspraktischer
Sicht,inVerfassungsrechtzwischenWissenschaftundRichterkunst:hom-
enagem aos 70 anos de Konrad Hesse, cit., p. 54.
129Cf.,apropósito,KermitL.Hall,TheOxfordguidetoUnitedStatesSu-
preme Court decisions, New York: Oxford University Press, 1999, p. 85.
130Cf.,v. g., Rp. 1.077, Rel. Moreira Alves,RTJ,112(1)/34 (58-59).
131HorstEhmke,PrinzipienderVerfassungsinterpretation,inRalfDreiere
Schwegmann,ProblemederVerfassungsinterpretation,Baden-Baden,1976,
p. 164 (172).
132Cf. ADI-MC 2.866/RN, Rel.Min.Gilmar Mendes,DJde 17-10-2003.
133Cf.ADI4.063,Rel.Min.ErosGrau,decisãomonocrática,julgamento
em 7-4-2008,DJde 16-4-2008.
134Cf.ADI2.440,Rel.Min.RicardoLewandowski,decisãomonocrática,
julgamentoem17-3-2008,DJEde27-3-2008.Nomesmosentido:ADI514,
Rel.Min.CelsodeMello,decisãomonocrática,julgamentoem24-3-2008,
DJEde 31-3-2008.
135Cf.Rcl5.914-AgR,Rel.Min.RicardoLewandowski,julgamentoem
25-6-2008,DJEde 15-8-2008.
136Cf.AI636.023,Rel.Min.GilmarMendes,decisãomonocrática,DJEde
13-2-2008; RE 353.657, Rel. Min. Marco Aurélio,DJEde 7-3-2008.
137Cf., neste capítulo, o n. X, sobre técnicas de decisão.
1629/2051

1630. V— AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE
1.CRIAÇÃO DAAÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE
Acolhendosugestãocontidaeestudoqueelaboramosjunta-
mentecomoProfessorIvesGandra,oDeputadoRobertoCampos
apresentoupropostadeemendaconstitucional
1
comoseguinte
teor:
“Art. 102. (…)
I — (…)
a)aaçãodiretadeinconstitucionalidadedeleiouatonormativo
federalouestadualeaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadede
lei ou ato normativo federal.
§1ºAarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,de-
correntedestaConstituição,seráapreciadapeloSupremoTribunal
Federal, na forma da lei.
§2ºAsdecisõesdefinitivasdemérito,proferidaspeloSupremo
TribunalFederal,nasaçõesdeclaratóriasdeconstitucionalidadede
leiouatonormativofederal,produzirãoeficáciacontratodose
efeitovinculante,relativamenteaosdemaisórgãosdoPoderJudi-
ciário e ao Poder Executivo.
Art. 103. (…)
§4ºAaçãodeclaratóriadaconstitucionalidadepoderáserproposta
peloPresidentedaRepública,pelaMesadoSenadoFederal,pela
MesadaCâmaradosDeputadosoupeloProcurador-Geralda
República”.
Partedessaproposição,comalgumasalterações,foiincor-
poradaàEmendaquedeunovaredaçãoaalgunsdispositivosda
ordemconstitucionaltributáriaeautorizouainstituiçãodoim-
postosobremovimentaçãooutransmissãodevaloresedecréditos

1631. edireitosdenaturezafinanceira,medianteiniciativadoDeputado
Luiz Carlos Hauly
2
.
AECn.3,de17-3-1993,disciplinouoinstituto,firmandoa
competênciadoSTFparaconhecerejulgaraaçãodeclaratóriade
constitucionalidadedeleiouatonormativofederal,processocuja
decisãodefinitivademéritopossuiráeficáciacontratodoseefeito
vinculanterelativamenteaosdemaisórgãosdoJudiciárioeao
PoderExecutivo.Conferiu-se,inicialmente,legitimidadeativaao
PresidentedaRepública,àMesadoSenadoFederal,àMesada
CâmaradosDeputadoseaoProcurador-GeraldaRepública.A
ECn.45/2004amplioualegitimaçãodaADC,quepassaasera
mesma da ADI (art. 103 da CF/88).
Adespeitodesuarepercussãonaordemjurídica,aADC
nãoparecerepresentarumnovumnomodelobrasileirodecon-
troledeconstitucionalidade.Emverdade,odispositivonãoinova.
AimprecisãodafórmulaadotadanaECn.16/65—repres-
entaçãocontrainconstitucionalidadedeleiouatodenatureza
normativa,federalouestadual,encaminhadapeloProcurador-
Geral—nãoconseguiaesconderopropósitoinequívocodolegis-
ladorconstituinte,queeraodepermitir,“desdelogo,adefinição
da controvérsia constitucional sobre leis novas”.
Nãosefaziamister,portanto,queoProcurador-Geralest-
ivesseconvencidodainconstitucionalidadedanorma.Erasufi-
cienteorequisitoobjetivorelativoàexistênciade“controvérsia
constitucional”.Daíteroconstituinteutilizadoafórmulaequí-
voca—representaçãocontraainconstitucionalidadedalei,en-
caminhadapeloProcurador-GeraldaRepública—,queexpli-
citava,pelomenos,queadúvidaouaeventualconvicçãosobrea
inconstitucionalidade não precisavam ser por ele perfilhadas.
Secorretaessaorientação,parecelegítimoadmitirqueo
Procurador-GeraldaRepúblicatantopoderiainstaurarocontrole
abstratodenormas,comoobjetivoprecípuodeverdeclaradaa
inconstitucionalidadedaleiouatonormativo(açãodiretadein-
constitucionalidadeourepresentaçãodeinconstitucionalidade),
comopoderiapostular,expressaoutacitamente,adeclaraçãode
constitucionalidadedanormaquestionada(açãodeclaratóriade
constitucionalidade).
1631/2051

1632. Entendidaarepresentaçãodeinconstitucionalidadecomo
institutodeconteúdodúpliceoudecaráterambivalente,mediante
oqualoProcurador-GeraldaRepúblicatantopoderiapostulara
declaraçãodeinconstitucionalidadedanormacomodefendera
suaconstitucionalidade,afigurar-se-ialegítimosustentar,com
maiorênfaseerazoabilidade,ateserelativaàobrigatoriedadede
oProcurador-GeralsubmeteraquestãoconstitucionalaoSTF
quando isso lhe fosse solicitado.
Essaanálisedemonstraclaramenteque,adespeitodautiliz-
açãodaexpressãorepresentaçãodeinconstitucionalidade,ocon-
troleabstratodenormasfoiconcebidoedesenvolvidocomopro-
cesso denatureza dúpliceouambivalente.
2.LEGITIMIDADEPARAPROPOSITURA DAAÇÃO
DECLARATÓRIA
3
2.1. Considerações preliminares
Noqueserefereàaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,
oart.103,§4º,estabelecia,talcomoobservado,quepoderiam
propô-laoPresidentedaRepública,aMesadoSenadoFederal,a
MesadaCâmaradosDeputadosouoProcurador-Geralda
República (EC n. 3/93).
AECn.45/2004(ReformadoJudiciário)conferiunova
disciplinaàmatériaeoutorgouatodososlegitimadosparaaADI
a legitimidade para a propositura da ADC.
2.2.Demonstraçãodaexistênciadecontrovérsiajudi-
cial na ação declaratória de constitucionalidade
Aoladododireitodeproposituradaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade—e,aqui,assinale-se,estamosafalartão
somentedaADCenãodaADI—hádesecogitartambémde
umalegitimaçãoparaagirinconcreto,queserelacionacomaex-
istênciadeumestadodeincertezageradopordúvidasou
1632/2051

1633. controvérsiassobrealegitimidadedalei
4
.Hádeseconfigurar,
portanto,situaçãohábilaafetarapresunçãodeconstitucionalid-
ade, que é apanágio da lei.
Emboraotextoconstitucionalnãotenhacontempladoex-
pressamenteessepressuposto,écertoqueeleéinerenteàsações
declaratórias,mormenteàsaçõesdeclaratóriasdeconteúdo
positivo.
Assim,nãoseafiguraadmissívelaproposituradeaçãode-
claratóriadeconstitucionalidadesenãohouvercontrovérsiaou
dúvidarelevante quanto à legitimidade da norma.
Evidentemente,sãomúltiplasasformasdemanifestação
desse estado de incerteza quanto à legitimidade da norma.
Ainsegurançapoderáresultardepronunciamentoscontra-
ditóriosdajurisdiçãoordináriasobreaconstitucionalidadedede-
terminada disposição.
Assim,seajurisdiçãoordinária,atravésdediferentesór-
gãos,passaraafirmarainconstitucionalidadededeterminadalei,
poderãoosórgãoslegitimados,seestiveremconvencidosdesua
constitucionalidade,provocaroSTFparaqueponhatermoàcon-
trovérsia instaurada.
Damesmaforma,pronunciamentoscontraditóriosdeór-
gãosjurisdicionaisdiversossobrealegitimidadedanormapoder-
ãocriaroestadodeincertezaimprescindívelparaainstauraçãoda
ação declaratória de constitucionalidade.
Emboraasdecisõesjudiciaissejamprovocadasoumesmo
estimuladaspelodebatedoutrinário,écertoquesimplescontro-
vérsiadoutrinárianãoseafigurasuficienteparaobjetivaroestado
deincertezaaptoalegitimaraproposituradaação,umavezque,
por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei.
Assim,nãoconfiguradadúvidaoucontrovérsiarelevante
sobrealegitimidadedanorma,oSTFnãodeveráconhecerda
ação proposta.
Essaquestãofoitratadanovotocondutorproferidopelo
MinistroMoreiraAlvesnaQuestãodeOrdemnaADCn.1,no
qualseafirmouque,da“controvérsia,quedeveráserdemon-
stradanainicial,afluem,inclusive,osargumentospróecontraa
constitucionalidade,ounão,doatonormativoemcausa,possibil-
itandoaestaCorteoconhecimentodelesedecomotêmsidoeles
1633/2051

1634. apreciadosjudicialmente.Portanto,pormeiodessaação,oSu-
premoTribunalFederaluniformizaráoentendimentojudicial
sobreaconstitucionalidade,ounão,deumatonormativofederal
emfacedaCartaMagna,semqualquercaráter,pois,deórgão
consultivodeoutroPoder,esemque,portanto,atue,dequalquer
modo,comoórgãodecertaformaparticipantedoprocessolegis-
lativo”
5
.
Consagrou-se,portanto,najurisprudênciadoTribunala
exigênciaquantoànecessidadededemonstraçãodacontrovérsia
judicialsobrealegitimidadedanormaafimdequesepossain-
staurar o controle abstrato de declaração de constitucionalidade.
TambémnaLein.9.868/99foipositivadaaexigência
quanto“àexistênciadecontrovérsiajudicialrelevantesobreaap-
licação da disposição objeto da ação declaratória” (art. 14, III).
Convémobservarqueaexigênciaquantoàconfiguraçãode
controvérsiajudicialparaquesepossa,validamente,propora
açãodeclaratóriadeconstitucionalidadeenseja,àsvezes,ap-
licação assaz restritiva.
Assim,naADC8,relativaàcontribuiçãodeprevidênciade
inativosepensionistas,manifestou-seoMinistroCelsodeMello
emfavordeumavaloraçãonuméricadacontrovérsiajudicial,en-
fatizandoanecessidadedeque“oautordesdelogodemonstreque
seestabeleceu,emtermosnumericamenterelevantes,amplacon-
trovérsiajudicialemtornodavalidadejurídicadanormafederal
(...)”,ouqueseria“preciso—maisdoqueameraocorrênciade
dissídiopretoriano—queasituaçãodedivergênciajurisdicional,
caracterizadapelaexistênciadeumvolumeexpressivodede-
cisõesconflitantes,façainstaurar,anteoelevadocoeficientede
pronunciamentosjudiciaiscolidentes,verdadeiroestadodeinse-
gurançajurídica,capazdegerarumcenáriodeperplexidadeso-
cialedegravecomprometimentodaestabilidadedosistemade
Direito Positivo vigente no país”
6
.
A questão parece estar a merecer um outro enfoque.
Aexigênciaquantoàconfiguraçãodecontrovérsiajudicial
oudecontrovérsiajurídicaassocia-senãosóàameaçaaoprincí-
piodapresunçãodeconstitucionalidade—estaindependedeum
númeroquantitativamenterelevantededecisõesdeumedeoutro
lado—,mastambém,esobretudo,àinvalidaçãopréviadeuma
1634/2051

1635. decisãotomadaporsegmentosexpressivosdomodelorepresent-
ativo.Ageneralizaçãodedecisõescontráriasaumadecisãolegis-
lativanãoinviabiliza—antesrecomenda—apropositurada
açãodeclaratóriadeconstitucionalidade.Équeasituaçãodein-
certeza,naespécie,decorrenãodaleituraedaaplicaçãocontra-
ditóriadenormaslegaispelosváriosórgãosjudiciais,masdacon-
trovérsiaoudúvidaqueseinstauraentreosórgãosjudiciais,que
deformaquaseunívocaadotamumadadainterpretação,eosór-
gãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo.
Éfácilver,pois,queoestabelecimentodeumacomparação
quantitativaentreonúmerodedecisõesjudiciaisnumounoutro
sentido,comoobjetivodequalificaropressupostodeadmissibil-
idadedaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,contémuma
leituraredutoraeequivocadadosistemadecontroleabstratona
sua dimensão positiva.
Pareceelementarquesecomproveaexistênciadecontro-
vérsiasobreaaplicaçãodanormaemsededeaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,atémesmoparaevitarainstauraçãodepro-
cessosdecontroledeconstitucionalidadeantesmesmode
qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei.
Aquestãoafetaaaplicaçãodoprincípiodeseparaçãodos
Poderesemsuaacepçãomaisampla.Ageneralizaçãodemedidas
judiciaiscontraumadadaleinulificacompletamenteapresunção
deconstitucionalidadedoatonormativoquestionadoecolocaem
xequeaeficáciadadecisãolegislativa.Aaçãodeclaratóriaseriao
instrumentoadequadoparaasoluçãodesseimpassejurídico-
político,permitindoqueosórgãoslegitimadosprovoquemoSTF
com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica.
Assim,aexigênciadedemonstraçãodecontrovérsiajudi-
cialhádeserentendida,nessecontexto,comoatinenteàexistên-
ciadecontrovérsiajurídicarelevante,capazdeafetarapresunção
delegitimidadedaleie,porconseguinte,aeficáciadadecisão
legislativa.
3. OBJETO
Comexceçãodasnormasestaduais,oobjetodaADCsegue
omesmoparadigmadaADIparaodireitofederal:leiouato
1635/2051

1636. normativofederalautônomo(nãoregulamentar)devidamentepro-
mulgado,aindaquenãoestejaemvigor.Assim,caberiaADCem
facedeemendaconstitucional,leicomplementar,leiordinária,
medidaprovisória,decretolegislativo,tratadointernacionaldevi-
damentepromulgado,decretodoExecutivodeperfilautônomo,
resoluçãodeórgãodoPoderJudiciário,doConselhoNacionalde
Justiça.TalcomosucedeemrelaçãoàADI,aADCnãopodeter
por objeto ato normativo revogado.
4. PARÂMETRO DE CONTROLE
NoquetocaaoparâmetrodecontroledaADCnãohádis-
tinçãorelevanteaseuequivalentenocontroledaADI.Alcança-se
todootextoconstitucional,aquiabrangidasnormasdecaráter
formaloumaterial.Oparâmetrotambématingeprincípioscon-
stitucionaismateriais,mesmoquenãoindicadosexplicitamente
notextodaConstituição.Deigualmodo,reporta-seatratadosin-
ternacionaisdedireitoshumanoscomforçadeemendaconstitu-
cional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República.
5. PROCEDIMENTO
5.1. Considerações preliminares
Asregrasdestinadasàdisciplinadaaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeestavamprevistasnotextoconstitucionaleno
RegimentoInternodoSTF.Aaçãodeclaratóriadeconstitucional-
idadefoiaplicada,inicialmente,combaseemnormasconstitu-
cionaiseemconstruçãojurisprudencial(ADC1,DJde
16-6-1995).
ComaentradaemvigordaLein.9.868,de10-11-1999,
essequadrosofreusignificativaalteração,passandoamatériaa
ser disciplinada no referido diploma.
Noqueconcerneàaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade
oiterprocedimentalébastantesimplificado,sendonormativa-
menteprevistaapenasamanifestaçãodoProcurador-Geralda
Repúblicanoprazodequinzedias(art.19).Havendopedidode
1636/2051

1637. cautelar,poderáhaverdecisãosobrealiminarantesdamanifest-
ação do Procurador-Geral da República
7
.
Naprática,émuitopoucoprovávelqueseverifiqueojulga-
mentodaADCdeformaisolada,semquetenhahavidoapropos-
ituradeumaADI.E,nessahipótese,procede-seaumjulgamento
conjunto das duas ações.
Igualmenterelevantesafiguram-seosdispositivoscontidos
naLein.9.868/99quepermitemqueorelatorsolicite,naaçãode-
claratóriadeconstitucionalidade,informaçõesaosTribunaisSu-
periores,aosTribunaisfederaiseaosTribunaisestaduaisacerca
daaplicaçãodanormaimpugnadanoâmbitodesuajurisdição
(arts.9º,§2º,e20,§2º).Trata-sedeprovidênciaque,alémde
aperfeiçoarosmecanismosdeinformaçãodoTribunal,permite
maiorintegraçãoentreaCorteSupremaeasdemaisCortesfede-
rais e estaduais.
ApósamanifestaçãodoProcurador-GeraldaRepública,
poderáorelatorsolicitardiaparaojulgamentodaaçãodiretade
inconstitucionalidade(Lein.9.868/99,art.9º,caput)oudaação
declaratória de constitucionalidade (art. 20,caput).
5.2.Requisitosdapetiçãoinicialeadmissibilidadeda
ação
ALein.9.868/99trata,emcapítulodestacado,daadmissib-
ilidadeedoprocedimentodaaçãodeclaratóriadeconstitucional-
idade,instituídapelaECn.3/93(Cap.III).Tendoemvistao
caráter“dúplice”ou“ambivalente”dasaçõesdiretasedasações
declaratórias,asregrasdeadmissibilidadeedeprocedimentoap-
licáveis à ADI são, na sua essência, extensíveis à ADC.
Apetiçãoinicialnãoestávinculadaaqualquerprazo.
Porém,osseusrequisitossãodisciplinadospeloart.14daLein.
9.868/99.
Oprimeirorequisitoindispensávelàpetiçãoinicialéain-
dicaçãododispositivooudispositivossobreosquaisversaaação,
bemcomodosfundamentosjurídicosdopedido,emrelaçãoa
cada um deles (art. 14, I).
1637/2051

1638. Osegundorequisitoindispensávelàpetiçãoinicialpresente
naleiéaformulação,pelolegitimado,dopedidocomsuasespe-
cificações(art.14,II).Adeterminaçãoemquestãoéfundamental,
hajavistaquecomelaseconsagradeformaexpressa,entrenós,o
princípio do pedido.
Talprincípioéessencialparaajurisdiçãoconstitucional,
umavezquedeledepende,emdeterminadamedida,aquali-
ficaçãodoórgãodecisóriocomoumtribunal.Aformajudicial
constituicaracterísticapeculiarquepermitedistinguiraatuação
dajurisdiçãoconstitucionaldeoutrasatividades,decunhomera-
mente político.
Éderessaltarqueopedidopoderáabranger,alémdaemis-
sãodeumjuízodefinitivosobreaconstitucionalidadedanorma
questionada,aemissãodeumjuízoprovisóriosobreotema,me-
diante a concessão de medida cautelar
8
.
Há,ainda,legalmenteestabelecido,umterceirorequisito:a
indicaçãodaexistênciadecontrovérsiajudicialrelevantesobrea
aplicaçãodadisposiçãoobjetodaaçãodeclaratória(art.14,III).
Apropósitodessaquestão,considere-seareflexãodesenvolvida
sobreorequisitodeadmissibilidadepertinenteàdemonstraçãoda
existência de controvérsia judicial
9
.
ALein.9.868/99(art.14,parágrafoúnico)determinaque
aoautordaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadecabeap-
resentar,juntamentecomapetiçãoinicialemduasvias,cópiasda
leiouatonormativoquecontenhamosdispositivossobreosquais
versaaaçãoproposta.Omesmodispositivoemquestãoes-
tabelece,ainda,anecessidadedeaspetiçõesseremacompanha-
das,quandosubscritasporadvogado,deinstrumentode
procuração.
Porfim,semelhantementeaoqueseverificanaADI,ore-
latorpodeindeferirliminarmenteaspetiçõesineptas,asnãofun-
damentadaseaquelasmanifestamenteimprocedentes(art.15).
Cabe,detodamaneira,agravodadecisãodeindeferimento(art.
15, parágrafo único), no prazo de cinco dias.
Ressalte-seaindaque,regularmentepropostaaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidade,nãoseráadmissíveladesistência
(art. 16).
1638/2051

1639. 5.3. Intervenção de terceiros eamicus curiae
ALein.9.868/99preservaaorientaçãocontidanoRegi-
mentoInternodoSTFquevedaaintervençãodeterceirosnopro-
cessodeaçãodiretadeinconstitucionalidadee,agora,tambémna
ação declaratória de constitucionalidade (art. 18).
Constitui,todavia,inovaçãosignificativaaautorizaçãopara
queorelator,considerandoarelevânciadamatériaearepresent-
atividadedospostulantes,admitaamanifestaçãodeoutrosórgãos
ouentidades(art.7º,§2º).Positiva-se,assim,afiguradoamicus
curiaenoprocessodecontroledeconstitucionalidade,ensejando
apossibilidadedeoTribunaldecidirascausascomplenoconhe-
cimento de todas as suas implicações ou repercussões.
Trata-sedeprovidênciaqueconferecaráterpluralistaao
processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade.
Emvistadovetoopostoaos§§1ºe2ºdoart.18,surgem
duasquestões:(a)seodireitodemanifestaçãoasseguradoaeven-
tuaisinteressadosaplica-seàaçãodeclaratóriadeconstitucional-
idadee(b)qualomomentoparaoexercíciododireitodemani-
festação por parte doamicus curiaenessas ações.
Tendoemvistaaidênticanaturezadasaçõesdeclaratóriade
constitucionalidadeediretadeinconstitucionalidade,nãoparece
razoávelqualquerconclusãoqueelimineodireitodemanifest-
açãonaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade.Operfilobjetivo
desseprocessorecomendaigualmenteaadoçãodoinstitutoaptoa
lheconferirumcaráterpluraleaberto.Assim,adespeitodoveto
aosparágrafosdoart.18daLein.9.868/99,édeconsiderarap-
licávelàaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadearegradoart.
7º,§2º,daLein.9.868/99,queadmiteodireitodemanifestação
deentidadesrepresentativasnaaçãodiretade
inconstitucionalidade.
Tambémnoquedizrespeitoaomomentoparaoexercício
dodireitodemanifestaçãohádeseoperar,emprincípio,antes
queosautossejamconclusosaorelator,parajulgamentodefinit-
ivo.Assim,odireitodemanifestaçãonaaçãodeclaratóriadecon-
stitucionalidadeseráexercido,regularmente,antesdamanifest-
açãodoProcurador-GeraldaRepública.Pareceseressepelo
menosoespíritodanormaconstantedapartefinaldoart.7º,§2º,
1639/2051

1640. daLein.9.868/99.Éverdadequeessadisposiçãoremeteaopará-
grafoanterior—§1º
10
—,querestouvetadopeloPresidenteda
República.
Épossível,porém,cogitardehipótesesdeadmissãode
amicuscuriaeforadoprazodasinformações
11
naADI(art.9º,§
1º)oudepoisdaaudiênciadoPGR,naADC(art.20,§1º),espe-
cialmentediantedarelevânciadocasoou,ainda,emfaceda
notóriacontribuiçãoqueamanifestaçãopossatrazerparaojulga-
mentodacausa.NaADI2.690/RN
12
,oRelatoradmitiuaparti-
cipaçãodoDistritoFederal,dosEstadosdeGoiás,Pernambucoe
RiodeJaneiro,daAssociaçãoBrasileiradeLoteriasEstaduais
(ABLE)e,ainda,determinou-seumanovaaudiênciada
Procuradoria-Geral da República.
Quantoàatuaçãodoamicuscuriae,apósterentendidoque
elahaveriadelimitar-seàmanifestaçãoescrita
13
,houveporbem
oTribunaladmitirasustentaçãooralporpartedessespeculiares
partícipesdoprocessoconstitucional
14
.Em30-3-2004foieditada
EmendaRegimental
15
,queassegurouaosamicicuriae,nopro-
cessodeADI,odireitodesustentaroralmentepelotempomáx-
imodequinzeminutos,e,ainda,quandohouverlitisconsortesnão
representadospelomesmoadvogado,peloprazocontadoem
dobro.
Essanovaorientaçãopareceacertada,poispermite,em
casosespecíficos,queadecisãonaaçãodiretadeinconstitucion-
alidade—eessaorientaçãoparecedetodoaplicávelàaçãode-
claratóriadeconstitucionalidade—sejasubsidiadapornovosar-
gumentosediferentesalternativasdeinterpretaçãoda
Constituição.
5.4.Apuraçãodequestõesfáticasnocontroledecon-
stitucionalidade16
Talcomoapontadonocapítuloreferenteàaçãodiretadein-
constitucionalidade,importanteinovaçãoconstadosarts.9º,§1º,
e20,§1º,daLein.9.868/99,queautorizamaorelator,apósas
manifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoedoProcurador-Ger-
aldaRepública,emcasodenecessidadedeesclarecimentode
1640/2051

1641. matériaoucircunstânciadefatooudenotóriainsuficiênciadas
informaçõesexistentesnosautos,requisitarinformaçõesadicion-
ais,designarperitooucomissãodeperitosparaemitirparecer
sobreaquestãooufixardatapara,emaudiênciapública,ouvirde-
poimentosepessoascomexperiênciaeautoridadenamatéria(cf.
asconsideraçõespertinentesnocapítulosobreaaçãodiretade
inconstitucionalidade).
6. MEDIDA CAUTELAR
Amedidacautelaremaçãodeclaratóriadeconstitucionalid-
ade,hojepositivada(art.21daLein.9.868/99),decorreoriginari-
amentedeconstruçãojurisprudencialdoSTF,queaadmitiuna
ADC 4
17
.
ComaLein.9.868,de1999,aquestãoganhouforosde
previsãolegal.Trata-sededeterminação,porpartedamaioriaab-
solutadoSTF,dequejuízesetribunaissuspendamojulgamento
dosprocessosqueenvolvamaaplicaçãodaleioudoatonormat-
ivoobjetodaaçãoatéoseujulgamentodefinitivoque,de
qualquersorte,hádeseverificarnoprazodecentoeoitentadias
(art. 21)
18
.
Considerandoanaturezaeoescopodaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,aeficáciaergaomneseoefeitovinculante
dasdecisõesproferidasnesseprocesso,parecetersidoacertadaa
admissãoporpartedolegislador,demaneiraexplícita,dacon-
cessãodemedidacautelar,afimdeevitaroagravamentodoes-
tadodeinsegurançaoudeincertezajurídicaquesepretendia
eliminar
19
.
Observe-seque,naADC9(racionamento),oSTF,por
maioriadevotos,deferiuopedidocautelarparasuspender,com
eficáciaextuncecomefeitovinculante,atéofinaldojulgamento
daação,aprolaçãodequalquerdecisãoquetivesseporpres-
supostoaconstitucionalidadeouainconstitucionalidadedosarts.
14 a 18 da MP n. 2.152/2001
20
.
1641/2051

1642. NaADC12(nepotismo),oTribunaltambémconcedeu
cautelar,comeficáciaextunceefeitosvinculanteeergaomnes,
parasuspender,atéoexamedeméritodaação,ojulgamentodos
processosquetêmporobjetoquestionaraconstitucionalidadeda
Resoluçãon.7doCNJ;ademais,essamedidatemporobjetivo
impedirquejuízesetribunaisvenhamaproferirdecisõesqueim-
peçamouafastemaaplicabilidadedamesmaresoluçãoesus-
pender,comeficáciaextunc,osefeitosdasdecisõesjáproferidas
nosentidodeafastarouimpediraaplicaçãodareferidaResol-
ução
21
.
7. DECISÃO
TendoemvistaocaráterdúplicedaADCedaADI,asob-
servaçõeslançadasapropósitodestaúltimaprestam-separacara-
cterizarospontosfundamentaisdaquelaprimeira,aquitratada.A
decisãoemaçãodiretadeconstitucionalidadedaleiouatonorm-
ativodevecontarcomapresençadepelomenosoitoministrosno
julgamento(art.22).Adeclaraçãodeconstitucionalidadeda
normaquestionada,aexemplodoqueocorrenaADI,reclama
manifestação,nessesentido,depelomenosseisministros(art.
23).
EtambémaexemplodoqueocorrenaADI,nainexistência
decomposiçãodamaioriaprevista,estandoausentesMinistros
emnúmeroquepossainfluirnojulgamento,suspende-seeste,até
queareferidamaioriasejaalcançada(parágrafoúnicodoart.23).
Preservou-seorientaçãodenormaregimentaldoSTF,arts.143e
173,noqueserefereàcomposiçãodocolegiadoparainstauração
dostrabalhos,bemcomoparafixaçãodemaioria,paraefeitosde
decisão
22
.
Aproclamaçãodaconstitucionalidadematerializajulga-
mentoquedápelaprocedênciadeaçãodeclaratória,bemcomoa
proclamaçãodeinconstitucionalidade,poroutrolado,substancial-
izaaimprocedênciadeaçãodeclaratória(art.24).Dequalquer
modo,ojulgamentodaaçãodesdobra-senacomunicaçãoàautor-
idadeouaoórgãoresponsávelpelaexpediçãodoato(art.25).O
1642/2051

1643. excertocomprova,maisumavez,ocaráterdúplicedotextoda
Lei n. 9.868/99, o qual temos insistentemente apontado
23
.
Manteve-setradiçãodenossodireitoconstitucional,sufrag-
adapeloSTF,nosentidodenãoselimitaradeclararimprocedên-
ciadaação;deve-seafirmarexplicitamenteaconstitucionalidade
danormaobjurgada,pordecisãodemaioriaqualificada,seisvo-
tos,presentespelomenosoitointegrantesdaCorte.Tem-semais
umacaracterísticatípicadenossosistema,quenãolimitao
Tribunal,nessamodalidadedecontroleabstrato,afocarnafunda-
mentaçãolançadapeloautor.EmâmbitodeADI,porexemplo,
pode-sedeclararainconstitucionalidadeporintermédiodeoutros
fundamentos,distintosdosdeduzidosnapeçainicial
24
.Insistimos,
anaturezadúplicedaLein.9.868/99determinaessaleiturabi-
fronte,deumamesmaregra,aexemplodanaturezadadecisão,na
ADC e na ADI.
1Proposta de emenda à Constituição n. 130, de 1992.
2Cf.,apropósito,osdoissubstitutivosapresentadospeloDeputadoBenito
Gama,relatordaComissãoEspecialdestinadaaexaminaraPropostade
Emenda à Constituição n. 48-a, de 1991.
3EstaadisciplinaconstitucionalapósaEmendaàConstituiçãon.45/2004:
“Art.103.Podemproporaaçãodiretadeinconstitucionalidadeeaaçãode-
claratóriadeconstitucionalidade:I—oPresidentedaRepública;II—a
MesadoSenadoFederal;III—aMesadaCâmaradosDeputados;IV—a
MesadeAssembleiaLegislativa;V—oGovernadordeEstado;IV—a
MesadeAssembleiaLegislativaoudaCâmaraLegislativadoDistritoFeder-
al;V—oGovernadordeEstadooudoDistritoFederal;VI—oProcurador-
GeraldaRepública;VII—oConselhoFederaldaOrdemdosAdvogadosdo
Brasil;VIII—partidopolíticocomrepresentaçãonoCongressoNacional;IX
—confederaçãosindicalouentidadedeclassedeâmbitonacional.§1ºO
Procurador-GeraldaRepúblicadeveráserpreviamenteouvidonasaçõesde
inconstitucionalidadeeemtodososprocessosdecompetênciadoSupremo
TribunalFederal.§2ºDeclaradaainconstitucionalidadeporomissãodeme-
didaparatornarefetivanormaconstitucional,serádadaciênciaaoPoder
competenteparaaadoçãodasprovidênciasnecessáriase,emsetratandode
órgãoadministrativo,parafazê-loemtrintadias.§3ºQuandooSupremo
TribunalFederalapreciarainconstitucionalidade,emtese,denormalegalou
1643/2051

1644. atonormativo,citará,previamente,oAdvogado-GeraldaUnião,quedefend-
erá o ato ou texto impugnado”.
4Cf.GilmarFerreiraMendes,Jurisdiçãoconstitucional,5.ed.,SãoPaulo:
Saraiva, 2005.
5RTJ,157 (1)/371, voto do Ministro Moreira Alves, p. 385-386.
6DespachonaADC-MC8/DF,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem
4-8-1999,DJde 12-8-1999, p. 1076.
7Cf.ADC-MC9,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadaem28-6-2002,DJde
8-8-2001, vista ao PGR em 20-11-2001.
8Cf.,infra,item sobre as medidas cautelares.
9Cf.,supra,itemsobreademonstraçãodaexistênciadecontrovérsiajudicial
na ação declaratória de constitucionalidade.
10O§1ºdoart.7ºdaLein.9.868/99dispunha:“Osdemaistitulares
referidosnoart.2ºpoderãomanifestar-se,porescrito,sobreoobjetodaação
epedirajuntadadedocumentosreputadosúteisparaoexamedamatéria,no
prazo das informações, bem como apresentar memoriais”.
11Essapossibilidade,entretanto,nãoémajoritárianajurisprudênciadoSTF.
Aesserespeito,cf.ADI2.238/DF,Rel.Min.IlmarGalvão—hipóteseem
queaAssociaçãoPaulistadosMagistradosformuloupedidodeadmissãono
feitodepoisdejáiniciadoojulgamentodamedidaliminar.Naespécie,
considerou-sequeamanifestaçãodoamicuscuriaeédestinadaainstruira
ADI,nãosendopossível,portanto,admiti-laquandojáemandamentoojul-
gamentodofeito.RestaramvencidososMinistrosIlmarGalvão(relator)e
Carlos Velloso, que referendavam a decisão monocrática.
12ADI2.690/RN,Rel.Min.GilmarMendes,pedidodemedidacautelar
ainda não apreciada pelo Tribunal Pleno.
13ADI-MC-QO 2.223/DF, Rel. Min.Marco Aurélio,DJde 18-10-2001.
14ADI-QO2.675,Rel.Min.CarlosVelloso,eADI-QO2.777,Rel.Min.
CezarPeluso.OTribunal,pormaioria,em26-11-2003,resolvendoquestão
deordem,admitiuasustentaçãooraldosamicuscuriaenaaçãodiretade
inconstitucionalidade.
15AEmendaRegimentaln.15,doSupremoTribunalFederal,de30-3-2004
(DJde1º-4-2004)acrescentouo§3ºaoart.131doRegimentoInterno,para
admitiraintervençãodeterceirosnoprocessodecontroleconcentradode
constitucionalidade, facultando-se-lhes a produção de sustentação oral.
16Cf.GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:her-
menêuticaconstitucionalerevisãodefatoseprognoseslegislativospeloór-
gãojudicial,in:Direitosfundamentaisecontroledeconstitucionalidade,3.
ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 461-483.
17Cf. ADC 4, Rel. Min. Sidney Sanches,DJde 21-5-1999.
18ALein.9.868(art.21)nãoprevêaprorrogaçãodoprazodacautelar.
Parece-nos,todavia,que,casoaquestãonãotenhasidodecididanoprazo
prefixado,poderáoTribunalautorizaraprorrogaçãodoprazo(cf.Gilmar
FerreiraMendeseIvesGandradaSilvaMartins,Controleconcentradode
constitucionalidade,2. ed., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 371-383).
1644/2051

1645. 19NaADC9,Rel.Min.NéridaSilveira,concedeu-seacautelarsolicitada,
comeficáciaextunc,parasuspenderqualquerdecisãoquetenhaporpres-
supostoaconstitucionalidadedosarts.14a18daMPn.2.152/2001.Sus-
pensosainda,comamesmaeficácia,osefeitosfuturosdasdecisõeslimin-
ares já proferidas.
20ADC 9, Rel. Min. Ellen Gracie, julgada em 13-12-2001,DJde 6-2-2002.
21ADC12,Rel.Min.CarlosBritto,liminarjulgadaem16-2-2006,DJde
17-2-2006.
22Cf.GilmarFerreiraMendeseIvesGandradaSilvaMartins,Controlecon-
centrado de constitucionalidade,cit., p. 400.
23GilmarFerreiraMendeseIvesGandradaSilvaMartins,Controlecon-
centrado de constitucionalidade,cit., p. 425.
24GilmarFerreiraMendeseIvesGandradaSilvaMartins,Controlecon-
centrado de constitucionalidade,cit., p. 425.
1645/2051

1646. VI — ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL
1. INTRODUÇÃO
1.1.Origensdaleisobreaarguiçãodedes-
cumprimento de preceito fundamental
Asmudançasocorridasnosistemadecontroledeconstitu-
cionalidadebrasileiroapartirde1988alteraramradicalmentea
relaçãoquehaviaentreoscontrolesconcentradoedifuso.Aamp-
liaçãododireitodeproposituradaaçãodiretaeacriaçãodaação
declaratóriadeconstitucionalidadevieramreforçarocontrole
concentradoemdetrimentododifuso.Nãoobstante,subsistiuum
espaçoresidualexpressivoparaocontroledifusorelativoàs
matériasnãosuscetíveisdeexamenocontroleconcentrado,tais
comointerpretaçãodiretadecláusulasconstitucionaispelosjuízes
etribunais,direitopré-constitucional,controvérsiaconstitucional
sobrenormasrevogadas,controledeconstitucionalidadedo
direitomunicipalemfacedaConstituição.Éexatamenteessees-
paço,imuneàaplicaçãodosistemadiretodecontroledeconstitu-
cionalidade,quetemsidoresponsávelpelarepetiçãodepro-
cessos,pelademoranadefiniçãodasdecisõessobreimportantes
controvérsiasconstitucionaisepelofenômenosocialejurídicoda
chamada “guerra de liminares”.
Foiemrespostaaessequadrodeincompletudequesurgiua
ideiadedesenvolvimentodochamado“incidentedeinconstitu-
cionalidade”(cf.,infra,Incidentedeinconstitucionalidadeear-
guiçãodedescumprimento).Tambémfoinessecontextoque,jun-
tamentecomoProfessorCelsoBastos,passamosanosindagarse
achamada“arguiçãodedescumprimentodepreceitofundament-
al”,previstanoart.102,§1º,daCF,nãoteriaoescopodecol-
matarimportanteslacunasidentificadasnoquadrodecompetên-
cias do STF.

1647. OProfessorCelsoBastoselaborouoprimeiroesboçodo
anteprojetoquehaveriaderegularaarguiçãodedescumprimento
depreceitofundamental.Tomandoporbaseotextoinaugural,
cuidamosnósdeelaborarumasegundaversão,introduzindo-seo
incidentedeinconstitucionalidade.Essapropostatraduziu-senum
amálgamaconscientedasconcepçõesconstantesdoProjetoCelso
Bastos,doProjetodaComissãoCaioTácito
1
edoincidentedein-
constitucionalidade,contempladoemváriaspropostasdeemenda
constitucionalsobreoJudiciário
2
(cf.,infra,Incidentedeincon-
stitucionalidade e arguição de descumprimento).
Afigurava-serecomendávelqueotemafossesubmetidoa
umaComissãodeespecialistas.Asugestãofoielevadaàconsid-
eraçãodoMinistroÍrisResende,daJustiça,que,em4-7-1997,ed-
itouaPortarian.572,publicadanoDOUde7-7-1997,instituindo
Comissãodestinadaaelaborarestudoseanteprojetodeleique
disciplinasseaarguiçãodedescumprimentodepreceitofunda-
mental.ForamdesignadosparacomporaComissãoosProfess-
oresCelsoRibeiroBastos(presidente),ArnoldoWald,Ives
GandraMartins,OscarDiasCorrêaeoautordesteestudo.Após
intensosdebatesrealizadosemSãoPaulo,aComissãochegouao
textofinaldoanteprojeto,quefoiencaminhadopeloProfessor
CelsoBastos,acompanhadoderelatório,aoMinistrodaJustiça,
em 20-11-1997.
Apropostadeanteprojetodeleicuidoudosprincipaisas-
pectosdoprocessoejulgamentodaarguiçãodedescumprimento
depreceitofundamental,nostermoseparaosefeitosdodisposto
no§1ºdoart.102daCF.Estabeleceram-seoritoperanteoSTF,
oelencodosentescomlegitimidadeativa,ospressupostospara
suscitaroincidenteeosefeitosdadecisãoproferidaesua
irrecorribilidade.
TendoemvistaqueaADPFafetavaasatribuiçõesdoSu-
premoTribunalFederal,resolveu-se,ainda,colheraopinião
daquelaCorte(Aviso/MJn.624,de4-5-1998).Em7-5-1998o
MinistroCelsodeMelloinformouterencaminhadocópiadotexto
doanteprojetoparatodososMinistrosdoSTF(Ofícion.076/98).
Em30-6-1998otrabalhorealizadopelaComissãoCelsoBastos
foidivulgadoemartigopublicadonarevistaConsulex,18/18-21,
1647/2051

1648. ano2,v.1,sobotítulo“Preceitofundamental:arguiçãode
descumprimento”.
Énecessárioobservar,todavia,quedesdemarçode1997
tramitavanoCongressoNacionaloProjetodeLein.2.872,de
autoriadailustreDeputadaSandraStarling,objetivando,também,
disciplinaroinstitutodaarguiçãodedescumprimentodepreceito
fundamental,sobonomenjurisde“reclamação”.Areclamação
restringia-seaoscasosemqueacontrariedadeaotextodaLei
MaiorfosseresultantedeinterpretaçãooudeaplicaçãodosRegi-
mentosInternosdasCasasdoCongressoNacional,oudoRegi-
mentoComum,noprocessolegislativodeelaboraçãodasnormas
previstasnoart.59daCF.Aludidareclamaçãohaveriadeserfor-
muladaaoSTFpor1/10dosdeputadosoudossenadores,de-
vendoobservarasregraseosprocedimentosinstituídospelaLei
n. 8.038, de 28-5-1990.
Em4-5-1998,oprojetodeleidaDeputadaSandraStarling
recebeuparecerfavoráveldorelator,oilustreDeputadoPrisco
Viana,pelaaprovaçãonaformadesubstitutivodesuaautoria.
Comoentãoseverificou,osubstitutivoPriscoVianaofereceudis-
ciplinaquemuitoseaproximavadaquelacontidanoanteprojeto
de lei da Comissão Celso Bastos.
Aludidosubstitutivo,aprovadonaComissãodeConstitu-
içãoeJustiçaedeRedaçãodaCâmaradosDeputados,foirefer-
endadopeloPlenáriodaCâmaradosDeputadosepeloSenado
Federal,tendosidosubmetidoaoPresidentedaRepública,queo
sancionou
3
,comvetoaoincisoIIdoparágrafoúnicodoart.1º,ao
incisoIIdoart.2º,ao§2ºdoart.2º,ao§4ºdoart.5º,aos§§1ºe
2ºdo art. 8ºe ao art. 9º.
1.2.AcontrovérsiasobreaconstitucionalidadedaLei
n. 9.882/99
AOABpropôsaADI2.231contraaíntegradaLein.
9.882/99,distribuídaaoMinistroNéridaSilveira,naqualse
alegava,emsíntese,ainconstitucionalidadedoparágrafoúnico,I,
doart.1º,do§3ºdoart.5º,doart.10,caput,e§3º,edoart.11,
todos da mesma Lei.
1648/2051

1649. OMinistroNéridaSilveira,nasessãododia5-12-2001,
acolheuemparteaarguição,parasuspender,comeficáciaexnunc
eatéojulgamentofinaldaaçãoavigênciado§3ºdoart.5ºda
referidaLei,porestarrelacionadocomaarguiçãoincidentalem
processosemconcreto,econferirinterpretaçãoconformeàCon-
stituiçãoaoincisoIdoparágrafoúnicodoart.1º,excluindode
suaaplicaçãocontrovérsiaconstitucionalconcretamentejádeduz-
ida em processo judicial em curso.
Nas palavras do Ministro Néri da Silveira:
“[...]aLein.9.882/99,comasuspensãodoart.5º,§3º,ecoma
interpretaçãoconformedoincisoI,doparágrafoúnico,doart.1º,
nãoseesvazia,àevidência,permanecendocomascondiçõespara
regular,deformacompleta,oprocessoejulgamentodaarguição
dedescumprimentodepreceitofundamentalprevistanoart.102,§
1º, da Constituição”
4
.
Ojulgamentofoiinterrompidoemrazãodepedidodevista
do Ministro Sepúlveda Pertence.
EmboraaindapendadedecisãoaADI2.231,ojulgadodo
STFsobreaadmissibilidadedaADPF54
5
parecetersuperadoo
debatesobreaconstitucionalidadedaLein.9.882/99.Também
nojulgamentodoméritodaADPF33(sessãode7-12-2005)
6
,o
Tribunal,porunanimidade,rejeitoupedidoformuladoporamicus
curiae,comoobjetivodesuspenderojulgamentodaaçãoatéo
pronunciamentodefinitivosobreaconstitucionalidadedoinsti-
tuto
7
.
Alémdepermitiraantecipaçãodasdecisõessobrecontro-
vérsiasconstitucionaisrelevantes,aADPFpoderáserutilizada
parasolvercontrovérsiasobrealegitimidadedodireitoordinário
pré-constitucionalemfacedaConstituiçãoque,anteriormente,
somentepoderiaserveiculadamedianteautilizaçãodorecurso
extraordinário.Ademais,asdecisõesproferidaspeloSTFnesses
processos,hajavistaaeficáciaergaomneseoefeitovinculante,
fornecerãoadiretrizseguraparaojuízosobrealegitimidadeoua
ilegitimidadedeatosdeteoridêntico,editadospelasdiversasen-
tidades municipais.
1649/2051

1650. 1.3.Incidentedeinconstitucionalidadeearguiçãode
descumpri-mento
NaRevisãoConstitucionalde1994afigurou-seacertadoin-
troduzirochamado“incidentedeinconstitucionalidade”,queper-
mitiriafosseapreciadadiretamentepeloSTFcontrovérsiasobrea
constitucionalidadedeleiouatonormativofederal,estadualou
municipal,inclusiveosatosanterioresàConstituição,apedidodo
Procurador-GeraldaRepública,doAdvogado-GeraldaUnião,do
Procurador-GeraldeJustiçaoudoProcurador-GeraldoEstado,
semprequehouvesseperigodelesãoàsegurançajurídica,àor-
demouàsfinançaspúblicas.ASupremaCortepoderia,acolhendo
incidentedeinconstitucionalidade,determinarasuspensãode
processoemcursoperantequalquerjuízooutribunalparaproferir
decisão exclusivamente sobre a questão constitucional suscitada
8
.
Referidoinstitutodestinava-seacompletarocomplexosis-
temadecontroledeconstitucionalidadebrasileiro,permitindoque
oSTFpudessedirimir,desdelogo,controvérsiaque,docontrário,
dariaensejocertamenteaumsem-númerodedemandas,compre-
juízosparaasparteseparaaprópriasegurançajurídica.Apro-
posta não foi, entretanto, recepcionada.
NosubstitutivoapresentadopeloDeputadoJairoCarneiro
aoProjetodeEmendaConstitucionaln.96/92(“Emendado
Judiciário”)propunha-seaadoçãodoincidentedeinconstitucion-
alidade
9
.
Assim,medianteprovocaçãodequalificadosautoresdo
processojudicial,aCorteSupremaficariaautorizadaasuspender
oprocessoemcursoeproferirdecisãoexclusivamentesobrea
questão constitucional.
NaversãodoRelatóriosobreaReformadoJudiciárioap-
resentadapeloDeputadoAloysioNunesFerreirareiterou-sea
ideia do incidente de inconstitucionalidade
10
.
Ressalte-sedeimediatoque,adespeitodaaparentenovid-
ade,técnicasemelhantejáseadotaentrenósdesde1934,coma
chamada“cisãofuncional”dacompetência,quepermite,nojul-
gamentodainconstitucionalidadedenormaperantetribunais,ao
PlenárioouaoÓrgãoEspecialjulgarainconstitucionalidadeoua
constitucionalidadedanorma,cabendoaoórgãofracionário
1650/2051

1651. decidiraespécieàvistadoquerestarassentadonojulgamentoda
questão constitucional.
Semdúvida,oincidentepoderiaensejaraseparaçãoda
questãoconstitucionalparaoseujulgamentonãopeloPlenodo
TribunalouporseuÓrgãoEspecial,mas,diretamente,peloSTF.
Emvezdecisãofuncionalnoplanohorizontal,talcomoprevista
no art. 97 da CF, ter-se-ia uma cisão funcional no plano vertical.
Daíoinevitávelsímilecomatécnicaconsagradanosmode-
losdecontroleconcentradodenormas,quedeterminasejaa
questãosubmetidadiretamenteàCorteConstitucionaltodavez
queanormaforrelevanteparaojulgamentodocasoconcretoeo
juizoutribunalconsiderá-lainconstitucional(cf.,v.g.,Constitu-
içãoAustríaca,art.140(1);LeiFundamentaldeBonn,art.100,I,
e Lei Orgânica da Corte Constitucional, §§ 13, n. 11, e 80 e s.).
Todavia, as diferenças eram evidentes.
Aocontráriodoqueocorrenosmodelosconcentradosde
controledeconstitucionalidade,nosquaisaCorteConstitucional
detémomonopóliodadecisãosobreaconstitucionalidadeoua
inconstitucionalidadedalei,oincidentedeinconstitucionalidade
nãoalteraria,emseusfundamentos,osistemadifusodecontrole
deconstitucionalidade,introduzidoentrenóspelaConstituiçãode
1891.Juízesetribunaiscontinuariamadecidirtambémaquestão
constitucional,talcomofaziamanteriormente,cumprindoao
STF,enquantoguardiãodaConstituição,auniformizaçãodain-
terpretaçãodoTextoMagno,medianteojulgamentoderecursos
extraordinárioscontradecisõesjudiciaisdeúnicaouúltima
instância.
ApropostaapresentadapeloDeputadoAloysioNunesFer-
reiracontinhaumanovidadeespecíficaemrelaçãoàspropostas
anteriores,poispermitiaqueoprópriotribunalencarregadodeju-
lgaraquestãoconstitucionalprovocasseopronunciamentouni-
formizador do STF.
Nessecaso,emvezdedecidiraquestãoconstitucional,na
formadoart.97,aCorteaquapoderiaprovocarumpronun-
ciamentodefinitivodoSTFsobreaquestão.Introduzir-se-ia,as-
sim,modificaçãosignificativanochamado“modeloincidental”
decontroledeconstitucionalidade.Aoladodapossibilidadede
1651/2051

1652. declararainconstitucionalidadedalei,naformadoart.97,poder-
ia o tribunal submeter a questão, diretamente, ao STF.
Éfácilver,pois,aqui,umaaproximaçãomaiorentreoin-
cidentedeinconstitucionalidadeeochamado“processodecon-
troleconcreto”dosistemaconcentradoeuropeu.Observe-seque,
aocontráriodoqueocorrenosistemaeuropeu,queconfereo
monopóliodecensuraaoTribunalConstitucional—e,portanto,
obrigaojuizouoTribunalaencaminharaquestãoconstitucional
àCorteespecializada—,omodelopropostonorelatórioAloysio
Nuneslimitava-seafacultarasubmissãodacontrovérsiaconstitu-
cional ao STF.
Umexameacuradodaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamental,talcomoreguladanaLein.9.882,de1999,há
dedemonstrarque,aforaosproblemasdecorrentesdalimitação
doparâmetrodecontrole,otextonormativoguardaestritavincu-
laçãocomaspropostasdedesenvolvimentodoincidentedein-
constitucionalidade.Aestruturadelegitimação,aexigênciade
configuraçãodecontrovérsiajudicialoujurídicaparaainstaur-
açãodoprocesso,apossibilidadedesuautilizaçãoemrelaçãoao
direitomunicipaleaodireitopré-constitucionaleoefeitovincu-
lante das decisões, tudo reforça a semelhança entre os institutos.
Écerto,poroutrolado,que,diferentementedoincidentede
inconstitucionalidade,aarguiçãodedescumprimentotemcomo
parâmetrodecontroleospreceitosfundamentaisidentificáveisna
Constituição.Trata-sedeelementomenosprecisodoqueoparâ-
metrodecontroledoincidentedeinconstitucionalidade(todaa
Constituição).Assim,atéqueoSTFsepronuncieacercadoefet-
ivoalcancedaexpressãopreceitosfundamentais,ter-se-ádeassi-
stiraodebateentreosdefensoresdeumainterpretaçãoamplae
abertaeosdefensoresdeumaleiturarestritivaefechadadotexto
constitucional.
Assinale-se,outrossim,que,diversamentedoincidente,a
arguiçãodedescumprimento,talcomoformuladanaLein.9.882,
de1999,poderáserutilizada,emcasosexcepcionais,tambémde
formaprincipal,assumindoafeiçãodeumrecursodeamparoou
deumaVerfassungsbeschwerde(reclamaçãoconstitucional)
autônoma no Direito brasileiro.
1652/2051

1653. Comosepodever,onovoinstitutointroduziuprofundasal-
teraçõesnosistemabrasileirodecontroledeconstitucionalidade
de leis ou atos concretos.
1.4.Característicasprocessuais:caráterprincipalou
incidental
Comotípicoinstrumentodomodeloconcentradodecon-
troledeconstitucionalidade,aADPFtantopodedarensejoàim-
pugnaçãoouquestionamentodiretodeleiouatonormativofeder-
al,estadualoumunicipal,comopodeacarretarumaprovocaçãoa
partirdesituaçõesconcretas,quelevemàimpugnaçãodeleiou
ato normativo.
Noprimeirocaso,tem-seumtipodecontroledenormasem
caráterprincipal,opera-sedeformadiretaeimediataemrelação
à lei ou ao ato normativo.
Nosegundo,questiona-sealegitimidadedaleitendoem
vistaasuaaplicaçãoemumadadasituaçãoconcreta(caráterin-
cidental).Aquiainstauraçãodocontroledelegitimidadeda
normanaADPFrepercutirádiretamentesobreoscasossub-
metidosàjurisdiçãoordinária,umavezqueaquestãoprejudicial
aserdirimidanessesprocessosseráelevadaàapreciaçãodoSu-
premoTribunal.Noqueconcerneàprática,essecontrole
assemelha-seaocontroleconcretodoDireitoeuropeu(suspensão
dosprocessosemqueacontrovérsiaconstitucionalfoisuscitadae
remessadaquestãoprejudicialàCorteConstitucional)ouàcisão
funcionalqueserealiza,entrenós,nocontroledeconstitucional-
idadeincidental(art.97),comodestaquedaquestãoprejudicial
surgidaperanteoórgãofracionárioparaserapreciadapelo
PlenáriodoTribunal.Diferentementedoqueseverificanocon-
troleincidental,emqueserealizaumacisãofuncionalnoplano
horizontal(doórgãofracionárioparaoPlenárioouparaoórgão
especial),tem-se,naADPF,umacisãofuncionalnoplanovertical
(deórgãosdasinstânciasordináriasparaoSTF).Daíporque
haverádesecogitar,normalmente,nessescasos,desuspensão
cautelardosprocessosoudejulgamentodosfeitosatéadeliber-
açãodefinitivadoSupremoTribunalFederal(Lein.9.882/99,art.
5º, § 3º).
1653/2051

1654. 1.5. A arguição de descumprimento de preceito fundamental
najurisprudência do Supremo Tribunal Federal
DesdeaaprovaçãodaLein.9.882/99aténovembrode
2011forampropostas,peranteoSTF,244ADPFs.Aprimeira
ADPFadmitidapeloTribunalfoiaden.4,naqualseprocurava
evitarlesãoapreceitofundamentaledirimircontrovérsiasobre
atonormativoefetivadopeloPresidentedaRepúblicaquandoda
fixaçãodosaláriomínimopormeiodaMPn.2.019,de
20-4-2000
11
.
Posteriormente,em25-11-2002
12
,pordecisãomonocrática,
foiconcedidaliminarnaADPF33.Nessecaso,sobreavincu-
laçãodoquadrodesaláriosdasautarquiasaosaláriomínimo—o
GovernadordoEstadodoPará,comfundamentonoart.2º,I,da
Lein.9.882,de3-12-1999,earts.102,§1º,e103,V,daCon-
stituição,apresentouarguiçãodedescumprimentodepreceito
fundamentalquetinhaporobjetoimpugnaroart.34doRegula-
mentodePessoaldoInstitutodeDesenvolvimentoEconômico-
SocialdoPará(IDESP),comofimdefazercessarlesãoao
princípiofederativoeaodireitosocialaosaláriomínimo.Alim-
inarfoiconcedidaparadeterminarasuspensãodosjulgamentos
combasenoatonormativoimpugnado,bemcomoosefeitosdas
decisõesjudiciaisproferidassobreamatéria.Porunanimidade,o
plenáriodoTribunalreferendouadecisãoreferida
13
.Adecisãode
méritojulgouprocedenteopedidodaarguição,paradeclarara
ilegitimidade do ato impugnado
14
.
NaADPF54—casodoabortodefetoanencéfalo—foi
concedida,em2-8-2004,monocraticamente,liminarrequerida
para,alémdedeterminarosobrestamentodosprocessosede-
cisõesnãotransitadasemjulgado,reconhecerodireitoconstitu-
cionaldagestantedesubmeter-seàoperaçãoterapêuticadeparto
defetosanencéfalos.Nasessãode20-10-2004,oTribunalnegou
referendo à liminar concedida
15
.
Mencione-se,ainda,aliminardeferidapeloPresidenteda
CortenaADPF79,em29-7-2005,adreferendumdoplenário,
para,nostermosdo§3ºdoart.5ºdaLein.9.882/99,determinara
suspensãodetodososprocessosemcurso,inclusiveaseventuais
execuções,edosefeitosdedecisõesjudiciaisquetratassemda
1654/2051

1655. elevaçãodosvencimentosdeprofessoresdoEstadodePernam-
buco, com base no princípio da isonomia
16
.
Valereferir,igualmente,ojulgamentodaADPF144.
Entendeu-sequeofenderiaoprincípiodepresunçãodenãoculp-
abilidadeaaplicaçãodasançãodeinelegibilidade,gravíssimo
ônuspolíticoecivil,semquehouvessecontraocidadãosentença
condenatóriatransitadaemjulgado.OSupremoTribunalFederal
afirmou,naocasião,que,emborasereconheçaaaltaimportância
cívicadavidapregressadoscandidatos,orespeitoaovalorda
moralidadeadministrativa,“cujaintegridadehádeserpreservada,
encontra-sepresentenaprópriaLC64/90,hajavistaqueessedip-
lomalegislativo,emprescriçõesharmônicascomaCF,ecomtais
preceitosfundamentais,afastadoprocessoeleitoralpessoasde-
sprovidasdeidoneidademoral,condicionando,entretanto,ore-
conhecimentodainelegibilidadeaotrânsitoemjulgadodasde-
cisões,nãopodendoovalorconstitucionaldacoisajulgadaser
desprezado por esta Corte”
17
.
Ressalte-se,porfim,ojulgamentodaADPF-101.Im-
portavasaber,então,sedecisõesjudiciaisqueautorizavamaim-
portaçãodepneususadosferiamospreceitosconstitucionais
garantidoresdasaúdeedomeioambiente.OSupremoTribunal
Federal,depoisdedeixarassentadoohistóricodegravescon-
sequênciasparaasaúdeeparaomeioambienteadvindasdare-
ciclagemdomaterial,assentouque,semuitossãoosbenefícios
econômicosgeradospelaatividadedeaproveitamento“na
produçãodoasfaltoborrachaounaindústriacimenteira,haveria
deseteremcontaqueopreçoindustrialamenornãopoderiase
converterempreçosocialamaior,aserpagocomasaúdedas
pessoas e com a contaminação do meio ambiente”
18
.
2.LEGITIMIDADEPARAARGUIRODESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
2.1. Considerações preliminares
1655/2051

1656. NostermosdaLein.9.882,de3-12-1999,podempropora
arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaltodososle-
gitimadosparaaaçãodiretadeinconstitucionalidade(CF,art.
103).
AversãoaprovadapeloCongressoNacionaladmitiaex-
pressamentealegitimidadeprocessualdequalquercidadão.A
faltadedisciplinaoulimitaçãoaoexercíciododireitodepropos-
ituralevouoChefedoPoderExecutivoavetaroaludidodisposit-
ivo
19
.
Nãosehádenegar,porém,queoreconhecimentododireito
deproposituraaoscidadãosemgeralafigura-serecomendávele
atémesmoinevitávelemmuitoscasos
20
.Équeadefesadepre-
ceitofundamentalconfunde-se,emcertamedida,comaprópria
proteçãodedireitosegarantiasfundamentais.Nessahipótesea
matériaestáareclamarumadisciplinanormativaque,aumsó
tempo,permitaaocidadãoapossibilidadedelevaroseupleitoao
STFsemafetarofuncionamentodaCorte,peloexcessode
demandas.
Nãohádúvidadeque,naausênciademecanismoes-
pecífico,poderáocidadãorepresentaraoProcurador-Geralda
República.Estenãoestáobrigado,porém,aencaminharopedido
formulado.
Delegeferenda
21
poder-se-iaconceberfórmulaqueasso-
ciasseousodaarguiçãodedescumprimentoaomanejodore-
cursoextraordinário.Assim,qualquerumdoslegitimadospara
proporaarguiçãopoderia,v.g.,solicitarqueoSTFconvertesseo
julgamentodeumrecursoextraordinárioemjulgamentodeeven-
tualarguiçãodedescumprimento.Ou,ainda,serialegítimocogit-
ardapossibilidadedeinterpororecursoextraordináriojunta-
mentecomaarguiçãodedescumprimento,facultandoaoSTFa
discricionariedadenecessáriaparaapreciaracontrovérsiacon-
stitucionalpostanorecursoindividualounaaçãodecaráterobjet-
ivo
22
.
Observe-sequeestáemtramitaçãonoCongressoNacional
oProjetodeLein.6.543/2006,daComissãoEspecialMista
“RegulamentaçãodaEmendan.45”,quevisaalteraraLein.
9.882/99,comvistasapossibilitaraproposituradearguiçãode
descumprimentodepreceitofundamentalàspessoaslesadasou
1656/2051

1657. ameaçadasdelesãoporatodoPoderPúblico.Aexigênciaparatal
legitimação,segundooprojeto,édequeaquestãoconstitucional
discutidaatendaaosmesmosrequisitosexigidosparaacaracteriz-
açãodarepercussãogeralaqueserefereo§3ºdoart.102da
Constituição
23
.
Ademais,poder-se-iatambémconsiderar,noscasosdecon-
troledeconstitucionalidadeemaçãocivilpública,asuspensãodo
processoeposteriorremessadaquestãoconstitucionalaoSTF,
viaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental.Tal
mudançapoderiaserconcretizadaporsimplesalteraçãonasLeis
n.9.882/99(ADPF)en.7.347/85(ACP),oqueevitariaquede-
cisõesconflitantesfossemexaradasnoâmbitodostribunaisaquo
enoâmbitodoSTF,preservando,assim,oprincípiodasegurança
jurídicaeacoerênciadosistemadecontrolede
constitucionalidade.
Essasbrevesdigressõesdemonstramqueoinstitutodaar-
guiçãodedescumprimentoparecedotadodegrandeflexibilidade,
oquepodepermitirdesenvolvimentodesoluçõescriativasparaa
adequaçãodomodelojurídico-institucionalàsdemandasdosnov-
os tempos.
2.1.1. Capacidade postulatória
Quantoàcapacidadepostulatória,parececorretoaplicarà
ADPFomesmoentendimentoassentadopeloSupremoTribunal
FederalquantoaoprocessamentodaADI.EntendeoSupremo
TribunalFederalque“oGovernadordoEstadoeasdemaisautor-
idadeseentidadesreferidasnoart.103,incisosIaVII,daCon-
stituiçãoFederal,alémdeativamentelegitimadosàinstauraçãodo
controleconcentradodeconstitucionalidadedasleiseatosnorm-
ativos,federaiseestaduais,medianteajuizamentodaaçãodireta
peranteoSupremoTribunalFederal,possuemcapacidadeproces-
sualplenaedispõem,exvidapróprianormaconstitucional,de
capacidadepostulatória”,estandoautorizados,emconsequência,
enquantoostentaremaquelacondição,apraticar,noprocessode
açãodiretadeinconstitucionalidade,quaisqueratosordinaria-
mente privativos de advogado
24
.
1657/2051

1658. Assim,comexceçãodasconfederaçõessindicaiseen-
tidadesdeclassedeâmbitonacionaledospartidospolíticos,
pode-seafirmarquetodososdemaislegitimadosparaaADPF
dispõem de capacidade postulatória especial.
2.2. Legitimação ativa
Poderãoproporarguiçãodedescumprimentodepreceito
fundamentaloPresidentedaRepública,asMesasdaCâmaraedo
SenadoFederal,osGovernadoresdosEstadoseoGovernadordo
DistritoFederal,asMesasdasAssembleiasLegislativaseaMesa
daCâmaraDistrital,oProcurador-GeraldaRepública,oCon-
selhoFederaldaOAB,partidopolíticocomrepresentaçãono
CongressoNacional
25
,asconfederaçõessindicaiseentidadesde
classedeâmbitonacional.Aplicam-se,aqui,fundamentalmente,
asorientaçõesdesenvolvidasapropósitodaaçãodiretadeincon-
stitucionalidade
26
.
Ressalte-se,apenas,quetalconformaçãolegislativadadis-
ciplinasobrealegitimidadeativadaADPFdeve-seaovetopres-
idencialqueobstouaextensãodalegitimidadeatantosquantos
fossemoscidadãosquetivessemseusdireitosindividuaisafeta-
dos por atos do poder público.
2.3.Controvérsiajudicialoujurídicanasaçõesde
caráter incidental
TalcomoaLein.9.868/99,napartequedisciplinouos
pressupostosdaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade(arts.13
a20),aLein.9.882/99pressupõe,basicamente,aexistênciade
controvérsiajudicialoujurídicarelativaàconstitucionalidadeda
leiouàlegitimidadedoatoparaainstauraçãodaarguiçãodein-
constitucionalidade.Portanto,tambémnaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalhádesecogitardeumale-
gitimaçãoparaagirinconcreto,talcomoconsagradanoDireito
alemão,queserelacionacomaexistênciadeumestadodeincer-
teza,geradopordúvidasoucontrovérsiassobrealegitimidadeda
lei.Énecessárioqueseconfigure,portanto,situaçãohábilaafetar
1658/2051

1659. apresunçãodeconstitucionalidadeoudelegitimidadedoato
questionado.
Evidentemente,sãomúltiplasasformasdemanifestação
desseestadodeincertezaquantoàlegitimidadedenorma.Ainse-
gurançapoderáresultardepronunciamentoscontraditóriosdajur-
isdiçãoordináriasobreaconstitucionalidadededeterminada
disposição.
Assim,seajurisdiçãoordinária,pelavozdediferentesór-
gãos,passaraafirmarainconstitucionalidadededeterminadalei,
poderãoosórgãoslegitimados,seestiveremconvencidosdesua
constitucionalidade,provocaroSTFparaqueponhatermoàcon-
trovérsia instaurada.
Damesmaforma,pronunciamentoscontraditóriosdeór-
gãosjurisdicionaisdiversossobrealegitimidadedanormapoder-
ãocriaroestadodeincertezaimprescindívelparaainstauraçãoda
ação declaratória de constitucionalidade.
Embora,comojáacentuamos,asdecisõesjudiciaissejam
provocadasoumesmoestimuladaspelodebatedoutrinário,é
certoquesimplescontrovérsiadoutrinárianãoseafigurasufi-
cienteparaobjetivaroestadodeincertezaaptoalegitimarapro-
posituradaação,umavezque,porsisó,elanãoobstaàplenaap-
licação da lei.
Acontrovérsiadizrespeitoàaplicaçãodoprincípiodasep-
araçãodosPoderes.Ageneralizaçãodemedidasjudiciaiscontra
umadadaleinulificacompletamenteapresunçãodeconstitucion-
alidadedoatonormativoquestionadoecolocaemxequeaeficá-
ciadadecisãolegislativa.Aarguiçãodedescumprimentoseriao
instrumentoadequadoparaasoluçãodesseimpassejurídico-
político,permitindoqueosórgãoslegitimadosprovoquemoSTF
com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica.
Assim,talcomonaaçãodeclaratória,tambémnaarguição
dedescumprimentodepreceitofundamentalaexigênciade
demonstraçãodecontrovérsiajudicialhádeserentendidacomo
atinenteàexistênciadecontrovérsiajurídicarelevante,capazde
afetarapresunçãodelegitimidadedaleioudainterpretaçãojudi-
cial adotada e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.
Adefiniçãodoqueseriacontrovérsiaaptaaensejarocabi-
mentodeADPFvoltouaoTribunalporocasiãodoreferendoda
1659/2051

1660. liminarconcedidanaADPF167,Rel.Min.ErosGrau.Na
ocasião,proferiu-sevotoparaassentarque“podeocorrerlesãoa
preceitofundamentalfundadaemsimplesinterpretaçãojudicial
dotextoconstitucional.Nessescasos,acontrovérsianãotempor
basealegitimidadeounãodeumaleioudeumatonormativo,
masseassentasimplesmentenalegitimidadeounãodeumadada
interpretação constitucional”
27
.
2.4.Inexistênciadeoutromeioeficaz:princípioda
subsidiariedade
Odesenvolvimentodesseinstitutodependerádainter-
pretaçãoqueoSTFvenhaadaràlei.Aesserespeito,destaque-se
queaLein.9.882/99impõequeaarguiçãodedescumprimento
depreceitofundamentalsomenteseráadmitidasenãohouver
outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § 1º)
28
.
Àprimeiravistapoderiaparecerquesomentenahipótese
deabsolutainexistênciadequalqueroutromeioeficazpara
afastaraeventuallesãopoder-se-iamanejar,deformaútil,aar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamental.Éfácilver
queumaleituraexcessivamenteliteraldessadisposição,quetenta
introduzirentrenósoprincípiodasubsidiariedadevigenteno
Direitoalemão(recursoconstitucional)enoDireitoespanhol(re-
cursodeamparo),acabariaporretirardesseinstitutoqualquersig-
nificado prático.
Deumaperspectivaestritamentesubjetiva,aaçãosomente
poderiaserpropostasejásetivesseverificadoaexaustãodetodos
osmeioseficazesdeafastaralesãonoâmbitojudicial.Uma
leituramaiscuidadosaháderevelar,porém,quenaanálisesobre
aeficáciadaproteçãodepreceitofundamentalnesseprocessode-
vepredominarumenfoqueobjetivooudeproteçãodaordemcon-
stitucionalobjetiva.Emoutrostermos,oprincípiodasubsidiar-
iedade—inexistênciadeoutromeioeficazdesanaralesão—,
contidono§1ºdoart.4ºdaLein.9.882/99,hádesercompreen-
dido no contexto da ordem constitucional global.
Nessesentido,seseconsideraocaráterenfaticamenteob-
jetivodoinstituto(oqueresulta,inclusive,dalegitimaçãoativa),
meioeficazdesanaralesãopareceseraqueleaptoasolvera
1660/2051

1661. controvérsiaconstitucionalrelevantedeformaampla,gerale
imediata.
NodireitoalemãoaVerfassungsbeschwerde(recursocon-
stitucional)estásubmetidaaodeverdeexaurimentodasinstâncias
ordinárias.Todavia,aCorteConstitucionalpodedecidirdeimedi-
atoumrecursoconstitucionalsesemostrarqueaquestãoédein-
teressegeralousedemonstradoqueorequerentepoderiasofrer
gravelesãocasorecorresseàviaordinária(LeiOrgânicado
Tribunal, § 90, II).
Comosevê,aressalvaconstantedapartefinaldo§90,II,
daLeiOrgânicadaCorteConstitucionalalemãconfereampladis-
cricionariedadetantoparaconhecerdasquestõesfundadasnoin-
teressegeral(allgemeineBedeutung)quantodaquelascontrovér-
siasbaseadasnoperigoiminentedegravelesão(schwerer
Nachteil).
Assim,temoTribunalConstitucionaladmitidoorecurso
constitucional,naformaantecipada,emmatériatributária,tendo
emvistaoreflexodiretodadecisãosobreinúmerassituaçõesho-
mogêneas
29
.ACorteconsiderouigualmenterelevanteaapre-
ciaçãodecontrovérsiasobrepublicidadeoficial,tendoemvistao
seusignificadoparatodosospartícipes,ativosepassivos,dopro-
cessoeleitoral
30
.Noqueconcerneaocontroledeconstitucionalid-
adedenormas,aposiçãodaCortetem-sereveladoenfática:
“apresenta-se,regularmente,comodeinteressegeralaverificação
sobreseumanormalegalrelevanteparaumadecisãojudicialé
inconstitucional”
31
.
NoDireitoespanholexplicita-sequecabeorecursodeam-
parocontraatojudicialdesdeque“tenhamsidoesgotadostodos
osrecursosutilizáveisdentrodaviarecursal”(LeiOrgânicado
TribunalConstitucional,art.44,I).Nãoobstante,ajurisprudência
eadoutrinatêmentendidoque,paraosfinsdaexaustãodasin-
stânciasordinárias,“nãoénecessáriaainterposiçãodetodosos
recursospossíveis,senãodetodososrecursosrazoavelmente
úteis”
32
.
NessalinhadeentendimentoanotouoTribunalConstitu-
cional espanhol:
1661/2051

1662. “aosemanifestarnestecasoavontadedoórgãojurisdicionalsobre
ofundodaquestãocontrovertida,deve-seentenderqueafinalid-
adedorequisitoexigidonoart.44,1,‘a’,daLOTCfoiobservado,
poisorecursoseria,emqualquercaso,ineficazparareparara
supostavulneraçãododireitoconstitucionalemtela”(autode
11-2-81, n.19)
33
.
Vê-se,assim,quetambémnoDireitoespanholtem-seaten-
uadoosignificadoliteraldoprincípiodasubsidiariedadeoudo
exaurimentodasinstânciasordinárias,atéporque,emmuitos
casos,oprosseguimentonasviasordináriasnãoteriaefeitosúteis
para afastar a lesão a direitos fundamentais.
Observe-se,ainda,quealegitimaçãooutorgadaaoMin-
istérioPúblicoeaoDefensordoPovoparamanejarorecursode
amparoreforça,nosistemaespanhol,ocaráterobjetivodesse
processo.
TendoemvistaoDireitoalemão,Schlaichtranscreveob-
servaçãodeantigoMinistrodaJustiçadaPrússiasegundoaqual
“orecursodenulidadeerapropostopelaspartes,porémcomob-
jetivodeevitarosurgimentoouaaplicaçãodeprincípiosjurídi-
cosincorretos”
34
.Emrelaçãoaorecursoconstitucionalmoderno,
movidocontradecisõesjudiciais,anotaSchlaich:“essadeveser
tambématarefaprincipaldaCorteConstitucionalcomreferência
aosdireitosfundamentais,tendoemvistaosnumerososerelev-
antesrecursosconstitucionaispropostoscontradecisõesjudiciais:
contribuirparaqueoutrostribunaislogremumarealizaçãoótima
dos direitos fundamentais”
35
.
Emverdade,oprincípiodasubsidiariedade,oudoexauri-
mentodasinstâncias,atuatambémnossistemasqueconferemao
indivíduoafetadoodireitodeimpugnaradecisãojudicial,como
umpressupostodeadmissibilidadedeíndoleobjetiva,destinado,
fundamentalmente,aimpedirabanalizaçãodaatividadedejuris-
dição constitucional
36
.
Nocasobrasileiro,opleitoaserformuladopelosórgãosou
enteslegitimadosdificilmenteversará—pelomenosdeforma
direta—sobreaproteçãojudicialefetivadeposiçõesespecíficas
porelesdefendidas.Aexceçãomaisexpressivareside,talvez,na
possibilidadedeoProcurador-GeraldaRepública,comoprevisto
1662/2051

1663. expressamentenotextolegal,ouqualqueroutroentelegitimado,
proporaarguiçãodedescumprimentoapedidodeterceiroin-
teressado,tendoemvistaaproteçãodesituaçãoespecífica.Ainda
assimoajuizamentodaaçãoeasuaadmissãoestarãovinculados,
muitoprovavelmente,aosignificadodasoluçãodacontrovérsia
paraoordenamentoconstitucionalobjetivo,enãoàproteçãojudi-
cial efetiva de uma situação singular.
Assim,tendoemvistaocaráteracentuadamenteobjetivoda
arguiçãodedescumprimento,ojuízodesubsidiariedadehádeter
emvista,especialmente,osdemaisprocessosobjetivosjáconsol-
idados no sistema constitucional
37
.
Nessecaso,cabívelaaçãodiretadeinconstitucionalidade
oudeconstitucionalidade,nãoseráadmissívelaarguiçãodedes-
cumprimento.Emsentidocontrário,nãosendoadmitidaautiliza-
çãodeaçõesdiretasdeconstitucionalidadeoudeinconstitucion-
alidade—istoé,nãoseverificandoaexistênciademeioapto
parasolveracontrovérsiaconstitucionalrelevantedeforma
ampla,geraleimediata—hádeseentenderpossívelautilização
da arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Éoqueocorre,fundamentalmente,nashipótesesrelativas
aocontroledelegitimidadedodireitopré-constitucional,do
direitomunicipalemfacedaConstituiçãoFederalenascontro-
vérsiassobredireitopós-constitucionaljárevogadooucujosefei-
tosjáseexauriram.Nessescasos,emfacedonãocabimentoda
açãodiretadeinconstitucionalidade,nãohácomodeixardere-
conhecer a admissibilidade da arguição de descumprimento.
Tambémépossívelqueseapresentearguiçãodedes-
cumprimentocompretensãodeverdeclaradaaconstitucionalid-
adedeleiestadualoumunicipalquetenhasualegitimidadeques-
tionadanasinstânciasinferiores.Tendoemvistaoobjetorestrito
daaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,nãosevislumbraaqui
meioeficazparasolver,deformaampla,geraleimediata,eventu-
alcontrovérsiainstaurada(cf.,infra,Pedidodedeclaraçãode
constitucionalidade(açãodeclaratória)dodireitoestadualemu-
nicipal e arguição de descumprimento).
Afigura-seigualmentelegítimocogitardeutilizaçãodaar-
guiçãodedescumprimentonascontrovérsiasrelacionadascomo
princípiodalegalidade(leieregulamento),umavezque,assim
1663/2051

1664. comoassentenajurisprudência,talhipótesenãopodeserveicu-
ladaemsededecontrolediretodeconstitucionalidade(cf.,infra,
item4.2—Preceitofundamentaleprincípiodalegalidade:a
lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar).
Aprópriaaplicaçãodoprincípiodasubsidiariedadeestáa
indicarqueaarguiçãodedescumprimentohádeseraceitanos
casosqueenvolvamaaplicaçãodiretadaConstituição—
alegaçãodecontrariedadeàConstituiçãodecorrentededecisão
judicialoucontrovérsiasobreinterpretaçãoadotadapeloJudi-
ciárioquenãocuidedesimplesaplicaçãodeleiounormativo
infraconstitucional.
Damesmaforma,controvérsiasconcretasfundadasna
eventualinconstitucionalidadedeleiouatonormativopodemdar
ensejoaumapletoradedemandas,insolúveisnoâmbitodospro-
cessos objetivos.
Nãosepodeadmitirqueaexistênciadeprocessosordinári-
oserecursosextraordináriosdevaexcluir,apriori,autilizaçãoda
arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental.Até
porque,talcomoassinalado,oinstitutoassume,entrenós,feição
marcadamente objetiva.
Apropósito,assinalouoMinistroSepúlvedaPertence,na
ADC1
38
,queaconvivênciaentreosistemadifusoeosistema
concentrado“nãosefazsemumapermanentetensãodialéticana
qual,ameuver,aexperiênciatemdemonstradoqueseráinev-
itáveloreforçodosistemaconcentrado,sobretudonosprocessos
demassa;namultiplicidadedeprocessosaqueinevitavelmente,a
cadaano,nadinâmicadalegislação,sobretudodalegislação
tributáriaematériaspróximas,levarásenãosecriammecanismos
eficazesdedecisãorelativamenterápidaeuniforme;aoestrangu-
lamentodamáquinajudiciária,acimadequalquerpossibilidade
desuaampliaçãoe,progressivamente,aomaiordescréditoda
Justiça,pelasuatotalincapacidadederesponderàdemandade
centenasdemilharesdeprocessosrigorosamenteidênticos,
porque reduzidos a uma só questão de direito”.
Apossibilidadedeincongruênciashermenêuticasecon-
fusõesjurisprudenciaisdecorrentesdospronunciamentosdemúl-
tiplosórgãospodeconfigurarumaameaçaapreceitofundamental
(pelomenos,aodasegurançajurídica),oquetambémestáa
1664/2051

1665. recomendarumaleituracompreensivadaexigênciaapostaàleida
arguição,demodoaadmitiraproposituradaaçãoespecialtoda
vezqueumadefiniçãoimediatadacontrovérsiamostrar-sene-
cessáriaparaafastaraplicaçõeserráticas,tumultuáriasouincon-
gruentes,quecomprometamgravementeoprincípiodasegurança
jurídica e a própria ideia de prestação judicial efetiva.
Ademais,aausênciadedefiniçãodacontrovérsia—oua
própriadecisãoprolatadapelasinstânciasjudiciais—poderásera
concretizaçãodalesãoapreceitofundamental.Emumsistema
dotadodeórgãodecúpulaquetemmissãodeguardadaConstitu-
ição,amultiplicidadeouadiversidadedesoluçõespode
constituir-se,porsisó,emameaçaaoprincípioconstitucionalda
segurançajurídicae,porconseguinte,emautênticalesãoapre-
ceito fundamental.
Assim,tendoemvistaoperfilobjetivodaarguiçãodedes-
cumprimento,comlegitimaçãodiversa,dificilmentepoder-se-á
vislumbrarumaautênticarelaçãodesubsidiariedadeentreonovel
institutoeasformasordináriasouconvencionaisdecontrolede
constitucionalidadedosistemadifuso,expressas,fundamental-
mente, no uso do recurso extraordinário.
Comosevê,aindaqueaparentementepudesseserorecurso
extraordinárioomeioeficazdesuperareventuallesãoapreceito
fundamentalnessassituações,naprática,especialmentenospro-
cessosdemassa,autilizaçãodesseinstitutodosistemadifusode
controledeconstitucionalidadenãoserevelaplenamenteeficaz,
emrazãodolimitadoefeitodojulgadoneleproferido(decisão
com efeito entre as partes).
Assimsendo,épossívelconcluirqueasimplesexistência
deaçõesoudeoutrosrecursosprocessuais—viasprocessuaisor-
dinárias—nãopoderáservirdeóbiceàformulaçãodaarguição
dedescumprimento.Aocontrário,talcomoexplicitado,amulti-
plicaçãodeprocessosedecisõessobreumdadotemaconstitu-
cionalreclama,asmaisdasvezes,autilizaçãodeuminstrumento
defeiçãoconcentrada,quepermitaasoluçãodefinitivae
abrangente da controvérsia.
NojulgamentodaliminarnaADPFn.33,oTribunalacol-
heu,emlinhasgerais,aorientaçãoacimasustentada,tendocon-
sideradocabível,emprincípio,ADPFmovidaemrelaçãoàlei
1665/2051

1666. estadualpré-constitucional,queindexavaoreajustedosvenci-
mentosdedeterminadogrupodefuncionáriosaovalordosalário
mínimo.Essaorientaçãofoireafirmadanadecisãodemérito,pro-
ferida em 7-12-2005
39
.
Nessashipóteses,anteainexistênciadeprocessodeíndole
objetivaaptoasolver,deumavezportodas,acontrovérsiacon-
stitucional,afigura-seintegralmenteaplicávelaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamental.Équeasaçõesoriginárias
eoprópriorecursoextraordinárionãoparecem,asmaisdas
vezes,capazesderesolveracontrovérsiaconstitucionaldeforma
geral,definitivaeimediata
40
.Anecessidadedeinterposiçãode
umapletoraderecursosextraordináriosidênticospoderá,em
verdade,constituir-seemameaçaaolivrefuncionamentodoSTF
e das próprias Cortes ordinárias.
Dessaforma,oTribunalpoderáconhecerdaarguiçãode
descumprimentotodavezqueoprincípiodasegurançajurídica
restarseriamenteameaçado,especialmenteemrazãodeconflitos
deinterpretaçãooudeincongruênciashermenêuticascausadas
pelomodelopluralistadejurisdiçãoconstitucional,desdeque
presentes os demais pressupostos de admissibilidade.
Éfácilvertambémqueafórmuladarelevânciadointeresse
públicoparajustificaraadmissãodaarguiçãodedescumprimento
(explícitanomodeloalemão)estáimplícitanosistemacriadopelo
legisladorbrasileiro,tendoemvistaespecialmenteocarátermar-
cadamente objetivo que se conferiu ao instituto.
Assim,oSupremoTribunalFederalpoderá,aoladodeout-
rosrequisitosdeadmissibilidade,emitirjuízosobrearelevânciae
ointeressepúblicocontidonacontrovérsiaconstitucional,po-
dendorecusaraadmissibilidadedaADPFsemprequenãovis-
lumbrar relevância jurídica na sua propositura.
Essaleituracompreensivadacláusuladasubsidiariedade
contidanoart.4º,§1º,daLein.9.882/99,parecesolver,comsu-
perioridade,acontrovérsiaemtornodaaplicaçãodoprincípiodo
exaurimento das instâncias.
Destaque-se,porfim,apráticadafungibilidadeentreADPF
eADI.NaADPF72,porexemplo,entendeuoTribunalque,
comosecuidavadeimpugnaçãodepreceitoautônomoporofensa
1666/2051

1667. adispositivosconstitucionais,cabívelseriaaADI.Daíter-secon-
vertido a ADPF em ação direta
41
.
3.OBJETODAARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL
3.1. Considerações preliminares
NostermosdaLein.9.882/99,cabeaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalparaevitarourepararlesão
apreceitofundamental,resultantedeatodoPoderPúblico(art.1º,
caput).
Oparágrafoúnicodoart.1ºexplicitaquecaberátambéma
arguiçãodedescumprimentoquandoforrelevanteofundamento
dacontrovérsiaconstitucionalsobreleiouatonormativofederal,
estadualoumunicipal,inclusiveanterioresàConstituição(leis
pré-constitucionais).
Vê-se,assim,queaarguiçãodedescumprimentopoderáser
utilizadaparasolvercontrovérsiassobreaconstitucionalidadedo
direito federal, do direito estadual e também do direito municipal.
Talcomojáobservado,aarguiçãodedescumprimentovem
completarosistemadecontroledeconstitucionalidadedeperfil
relativamenteconcentradonoSTF,umavezqueasquestõesaté
entãonãoapreciadasnoâmbitodocontroleabstratodeconstitu-
cionalidade(açãodiretadeinconstitucionalidade,açãodiretade
inconstitucionalidadeporomissãoeaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade)poderãoserobjetodeexamenoâmbitodonovopro-
cedimento
42
.
3.2. Direito pré-constitucional
Aleiquedisciplinaaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamentalestabeleceu,expressamente,apossibilidadede
examedacompatibilidadedodireitopré-constitucionalcom
norma da Constituição da República.
Assim,todavezqueseconfigurarcontrovérsiarelevante
sobrealegitimidadedodireitofederal,estadualoumunicipal
1667/2051

1668. anterioresàConstituição,emfacedepreceitofundamentalda
Constituição,poderáqualquerdoslegitimadosparaaaçãodireta
de inconstitucionalidade formular a arguição de descumprimento.
Tambémessasoluçãovemcolmatarumalacunaimportante
nosistemaconstitucionalbrasileiro,permitindoquecontrovérsias
relevantesafetasaodireitopré-constitucionalsejamsolvidaspelo
STFcomeficáciageraleefeitovinculantenoâmbitodeumpro-
cesso objetivo.
3.3.Leipré-constitucionalealteraçãoderegraconstitu-
cional de competência legislativa
Aadmissibilidadedocontroledelegitimidadedodireito
pré-constitucionalemsededeADPFpermitesolveroutraquestão
graveconcernenteàscompetênciaslegislativasedeórgãosinteg-
rantesdaestruturafederalnoâmbitodocontroleconcentrado.
Trata-sedasensívelquestãodachamadaincompetêncialegis-
lativa superveniente.
ACorteConstitucionalitalianatemreconhecidoavigência
dasleisestataisanterioresquedisciplinammatériaagorareser-
vadaàlegislaçãoregional,admitindoasuaintegraçãonoordena-
mentoregionalatéapromulgaçãodeleinova(princípiodacon-
tinuidade)
43
.EnfatizaZagrebelskyque“aprovadequenãose
cuidadeinvalidadeéquealeiestatalquedeixadeseraplicadana
regiãoquetenhautilizadosuacompetêncialegislativa,continuaa
servalidamenteutilizadaemoutraregiãoquenãoatenhaexer-
cido”
44
.
NoDireitoalemão,amatériamereceuespecialatençãodo
constituinte(LeiFundamental,arts.124a126),queoutorgouao
TribunalConstitucional(Bundesverfassungsgericht)acompetên-
ciaparadirimireventuaisdúvidassobreavigênciadeleicomo
direitofederal(art.126).Portanto,cabeàCorteConstitucional
aferir,noâmbitodocontroleconcretoouabstratodenormas,a
vigênciadeleipré-constitucionalcomodireitofederal.Nãose
trata,pois,deverificaravalidade(Geltung),masaqualidadeda
norma(RangderNorm).“Avalidadedanorma—dizPestalozza
1668/2051

1669. —podeconstituirumaquestãopreliminar,masnãooobjetoprin-
cipal do processo.”
45
Assim,podeoTribunalconcluirquealeifoirevogadapor
contrariardispositivoconstitucional(dasGesetznichtmehrgilt),
reconhecerasuainsubsistênciacomodireitofederal(dasGesetz
nichtalsBundesrechtfortgilt),ouconstataravigênciaenquanto
direito federal (das Gesetz als Bundesrecht fortgilt)
46
.
Entrenós,areferênciaaotemaparecelimitadaaosestudos
dePontesdeMiranda,queformulaasseguintesproposiçõessobre
o assunto:
“SemprequeaConstituiçãodáàUniãoacompetênciasobrecerta
matériaehavialegislaçãoanterior,federalelocal,emcontradição,
aConstituiçãoab-rogououderrogoualegislaçãofederaloulocal,
emchoquecomaregrajurídicadecompetência.Nãoseprecisa,
parasedecidiremtalsentido,quesecomponhaamaioriaabsoluta
do art. 116.
Sealegislação,queexistia,erasóestadual,oumunicipal,eaCon-
stituiçãotornoudecompetêncialegislativafederalamatéria,asu-
perveniênciadaConstituiçãofazcontrárioàConstituiçãoqualquer
atodeaplicaçãodessalegislação,noqueela,comanovaregra
jurídicadecompetência,seriasemsentido.Amaioriadoart.116
nãoénecessária.Aliter,sesóháaab-rogaçãoouaderrogação,se
inconstitucionalacontinuaçãodaincidência;e.g.,seantesdeser
estadual,oumunicipal,forafederal(discute-sesehárepristinação
ou inconstitucionalidade).
Sehavialegislaçãofederaleestadualeacompetênciapassoua
ser,tãosó,doEstado-membro,oudoMunicípio,alegislaçãofed-
eralpersiste,estadualizada,oumunicipalizada,respectivamente,
atéqueoEstado-membroouoMunicípioaab-rogue,ouderrog-
ue”
47
.
Evidentemente,nãohácogitardeumafederalizaçãodenor-
masestaduaisoumunicipais,porforçadealteraçãonaregrade
competência.
Nessecaso,hádesereconhecereficáciaderrogatóriaà
normaconstitucionalquetornoudecompetêncialegislativafeder-
al matéria anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal.
1669/2051

1670. Todavia,sehavialegislaçãofederal,eamatériapassouà
esferadecompetênciaestadualoumunicipal,ocomplexonormat-
ivopromulgadopelaUniãosubsisteestadualizadooumunicipal-
izado,atéqueseprocedaàsuaderrogaçãoporleiestadualoumu-
nicipal.Éoquepareceautorizaropróprioprincípiodacontinuid-
ade do ordenamento jurídico
48
.
Tem-seaqui,pois,maisumaaplicaçãodegrandesignific-
ado para a ADPF.
3.4.Ocontrolediretodeconstitucionalidadedodireito
municipal em face da Constituição Federal
AConstituiçãode1988autorizouoconstituinteestaduala
instituirocontroleabstratodenormasdodireitoestadualemuni-
cipalemfacedaConstituiçãoestadual.Subsistia,porém,ampla
insegurança,emrazãodafaltadeummecanismoexpeditodecon-
troledeconstitucionalidadedodireitomunicipalfrenteàCon-
stituiçãoFederal.Deve-seobservar,outrossim,que,dadaaestru-
turadiferenciadadaFederaçãobrasileira,algumasentidades
comunaistêmimportânciaidêntica,pelomenosdoprismaecon-
ômicoesocial,àdemuitasunidadesfederadas,oqueconferia
gravidade à ausência de controle normativo eficaz.
NocontextodaRevisãoConstitucionalde1994esforçou-se
parasuperar,aindaqueparcialmente,essasituação,adotando-seo
chamado“incidentedeinconstitucionalidade”,quehaveriadeser
suscitadoperanteoSTF,emcasodedúvidaoucontrovérsiasobre
aconstitucionalidadedeleisouatosnormativosfederais,es-
taduais e municipais
49
.
ALein.9.882/99veio,emboahora,contribuirparaasu-
peraçãodessalacuna,contemplandoexpressamenteapossibilid-
adedecontroledeconstitucionalidadedodireitomunicipalno
âmbito desse processo especial.
Aocontráriodoimaginadoporalguns,nãoseránecessário
queoSTFaprecieasquestõesconstitucionaisrelativasaodireito
detodososMunicípios.Noscasosrelevantes,bastaráquedecida
uma questão-padrão com força vinculante.
1670/2051

1671. Seentendermosqueoefeitovinculanteabrangetambémos
fundamentosdeterminantesdadecisão
50
,poderemosdizer,com
tranquilidade,quenãoapenasaleiobjetodadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadenoMunicípio“A”,mastodaequalquerleimuni-
cipal de idêntico teor não mais poderá ser aplicada.
Emoutraspalavras,seoSTFafirmar,emumprocessode
arguiçãodedescumprimento,queaLein.“X”,doMunicípiode
SãoPaulo,queprevêainstituiçãodoIPTU,éinconstitucional,
essadecisãoteráefeitonãoapenasemrelaçãoaessetextonorm-
ativo,mastambémemrelaçãoaostextosnormativosdeteor
idêntico editados por todos os demais entes comunais
51
.
Quantoaodireitoestadual,tem-sepronunciadopelane-
cessidadededeclaraçãodeinconstitucionalidadedenormadeteor
idêntico.
Dequalquerforma,serásempreadmissívelapropositurade
reclamaçãosobaalegaçãodenãoobservânciadadecisãodoSTF,
nocasooriginário,compedidodedeclaraçãodeinconstitucional-
idadeincidentaldanormadeteoridênticoquefoiobjetodade-
claração de inconstitucionalidade em ADPF
52
.
3.5.Pedidodedeclaraçãodeconstitucionalidade(ação
declaratória)dodireitoestadualemunicipalear-
guição de descumprimento
ALein.9.882/99previu,expressamente,apossibilidadede
controledeconstitucionalidadedodireitoestadualedodireito
municipalnoprocessodearguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental.
Poderáocorrer,assim,aformulaçãodepleitoscomoobjet-
ivodeobteradeclaraçãodeconstitucionalidadeoudeinconstitu-
cionalidadetodavezquedacontrovérsiajudicialinstauradapossa
resultarsérioprejuízoàaplicaçãodanorma,compossívellesãoa
preceito fundamental da Constituição.
Decertaforma,ainstituiçãodaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalcompletaoquadrodas
“açõesdeclaratórias”,aopermitirquenãoapenasodireitofeder-
al,mastambémodireitoestadualemunicipalpossamserobjeto
de pedido de declaração de constitucionalidade
53
.
1671/2051

1672. 3.6.Alesãoapreceitodecorrentedemerainter-
pretação judicial
Podeocorrerlesãoapreceitofundamentalfundadaem
simplesinterpretaçãojudicialdotextoconstitucional.Nesses
casosacontrovérsianãotemporbasealegitimidadeounãode
umaleioudeumatonormativo,masseassentasimplesmentena
legitimidadeounãodeumadadainterpretaçãoconstitucional.No
âmbitodorecursoextraordinárioessasituaçãoapresenta-secomo
umcasodedecisãojudicialquecontrariadiretamenteaConstitu-
ição (art. 102, III,a).
Nãoparecehaverdúvidadeque,diantedostermosamplos
doart.1ºdaLein.9.882/99,essahipótesepoderáserobjetode
arguiçãodedescumprimento—lesãoapreceitofundamentalres-
ultantedeatodoPoderPúblico—,atéporquesecuidadeuma
situaçãotrivialnoâmbitodecontroledeconstitucionalidade
difuso.
Assim,oatojudicialdeinterpretaçãodiretadeumpreceito
fundamentalpoderáconterumaviolaçãodanormaconstitucional.
Nessahipótesecaberáaproposituradaarguiçãodedes-
cumprimentoparaafastaralesãoapreceitofundamentalresult-
antedesseatojudicialdoPoderPúblico,nostermosdoart.1ºda
Lei n. 9.882/99.
Exemplodeutilizaçãodaarguiçãodedescumprimentode
preceitofundamentalcomoinstrumentodecontrolededecisões
judiciais foi o julgamento da ADPF 101.
AjuizadapeloPresidentedaRepública,aarguiçãonãose
dirigiacontraleiouatonormativo,tendocomoobjeto“decisões
judiciaisqueautorizamaimportaçãodepneususados”
54
,aoargu-
mentodequeviolavamospreceitosfundamentaisinscritosnos
arts.196e225daConstituiçãodaRepública.Requeriaoar-
guente,ainda,fossedeclaradaaconstitucionalidadedoconjunto
denormas(portariasedecretos)editadospordiferentesórgãosda
administraçãopúblicacomvistasavedaraimportaçãodepneus
usados.
Sustentavaoarguentequenumerosasdecisõesjudiciaises-
tavamsendoproferidasemdesconformidadecomportariase
1672/2051

1673. decretosdeórgãosdoExecutivofederalqueexpressamenteve-
davam a importação de pneus usados.
Empreliminar,oTribunalafastouaalegaçãodequeaar-
guiçãonãopoderiaseradmitidapornãocumpriraexigênciado
art.4º,§1º,daLein.9.882/99.Pormaioria,aCorterejeitoua
preliminar“tendoemcontaapendênciademúltiplasaçõesjudici-
ais,nosdiversosgrausdejurisdição,inclusivenoSupremo,nas
quaisháinterpretaçõesedecisõesdivergentessobreamatéria,o
quetemgeradosituaçãodeinsegurançajurídica,nãohavendo
outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame”
55
.
Nojulgamentodemérito,oTribunal,vencidooMinistro
MarcoAurélio,“declarouinconstitucionais,comefeitosextunc,
asinterpretações,incluídasasjudicialmenteacolhidas,queper-
mitiramoupermitemaimportaçãodepneususadosdequalquer
espécie,aíinsertososremoldados.Ficaramressalvadososprovi-
mentosjudiciaistransitadosemjulgado,comteorjáexecutadoe
objeto completamente exaurido”
56
.
Cumpreressaltar,aindacomreferênciaàADPFenquanto
instrumentodecontroledeinterpretaçõesjudiciais,ojulgamento
daADPF144,ocasiãoemquesequestionavaainterpretaçãojudi-
cialdoTSEqueafirmounãoserautoaplicávelo§9°doart.14da
Constituição,comoformadeimpediracandidaturadoschamados
fichas sujas
57
.
Nestepasso,vislumbra-se,delegeferenda,apossibilidade
deconjugaçãodosinstitutosdaarguiçãodedescumprimentoedo
recurso extraordinário
58
.
Assim,olegisladorpoderiaatribuiraorecorrentenorecurso
extraordinárioodireitodeproporsimultaneamenteaarguição,as-
segurandoaoSTFapossibilidadedeapreciaracontrovérsiaposta
exclusivamente no recurso ou, também, na ação especial.
ConformepropostadoSenadorJoséJorge,noProjetode
Lein.6.543,de2005,oraemtramitaçãonoCongressoNacional,
oart.2ºdaLein.9.882/99passariaavigeracrescidodos
seguintesincisoIIIe§3º:“Art.2º[...]III—qualquerpessoa
lesadaouameaçadadelesãoporatodoPoderPúblico.[...]§3ºA
proposituradaarguiçãopelaspessoasreferidasnoincisoIIIdo
caputdesteartigodeveráobservarosrequisitosfixadosnoRegi-
mentoInternodoSupremoTribunalFederal,exigindo-sequea
1673/2051

1674. questãoconstitucionaldiscutidanocasoatendaaosmesmosre-
quisitosexigidosparaacaracterizaçãodarepercussãogeralaque
se refere o § 3ºdo art. 102 da Constituição”.
EssaADPFdestinadaàimpugnaçãodedecisãojudicialas-
sumecaracterísticasdeumaaçãoespecialdeimpugnaçãodede-
cisõesjudiciais,talcomoaVerfassungsbeschwerdealemãeore-
curso de amparo espanhol.
3.7.ContrariedadeàConstituiçãodecorrentedede-
cisãojudicialsembaselegal(oufundadaemfalsa
base legal)
Problemaigualmenterelevantecoloca-seemrelaçãoàsde-
cisõesdeúnicaoudeúltimainstânciaque,porfaltadefunda-
mentolegal,acabamporlesarrelevantesprincípiosdaordem
constitucional.
Umadecisãojudicialque,semfundamentolegal,afetesitu-
açãoindividualrevela-seigualmentecontráriaàordemconstitu-
cional,pelomenosaodireitosubsidiáriodaliberdadedeação
(Auffangrundrecht)
59
.
Seseadmite,comoexpressamenteestabelecidonaCon-
stituição,queosdireitosfundamentaisvinculamtodososPoderes
equeadecisãojudicialdeveobservaraConstituiçãoealei,nãoé
difícilcompreenderqueadecisãojudicialqueserevelede-
sprovidadebaselegalafrontaalgumdireitoindividualespecífico,
pelo menos na vertente do princípio da legalidade.
Apropósito,assinalouaCorteConstitucionalalemã:“nain-
terpretaçãododireitoordinário,especialmentedosconceitos
geraisindeterminados(Generalklausel),devemostribunaislevar
emcontaosparâmetrosfixadosnaLeiFundamental.Seotribunal
nãoobservaessesparâmetros,entãoeleacabaporferiranorma
fundamentalquedeixoudeobservar;nessecaso,ojulgadodeve
ser cassado no processo de recurso constitucional”
60
.
Nãohádúvidadequeessaorientaçãopreparaalgumasdi-
ficuldades,podendoconverteraCorteConstitucionalem
autênticotribunalderevisão.Éque,sealeideveseraferidaem
facedetodaaConstituição,asdecisõeshãodetersua
1674/2051

1675. legitimidadeverificadaemfacedaConstituiçãoedetodaaordem
jurídica.Seseadmitissequetodadecisãocontráriaaodireitoor-
dinárioéumadecisãoinconstitucional,ter-se-iadeacolher,igual-
mente,todoequalquerrecursoconstitucionalinterpostocontra
decisão judicial ilegal
61
.
Enquantoessaorientaçãoprevaleceemrelaçãoàleisincon-
stitucionais,nãoseadotaomesmoentendimentonoqueconcerne
às decisões judiciais.
Poressasrazões,procuraoTribunalformularumcritério
quelimitaaimpugnaçãodasdecisõesjudiciaismedianterecurso
constitucional.Suaadmissibilidadedependeria,fundamental-
mente,dademonstraçãodeque,nainterpretaçãoeaplicaçãodo
Direito,ojuizdesconsiderouporcompletoouessencialmentea
influênciadosdireitosfundamentais,dequeadecisãoserevela
grosseiraemanifestamentearbitrárianainterpretaçãoeaplicação
dodireitoordinárioou,ainda,dequeseultrapassaramoslimites
daconstruçãojurisprudencial
62
.NãorarasvezesobservaaCorte
Constitucionalquedeterminadadecisãojudicialafigura-sein-
sustentávelporqueassenteeminterpretaçãoobjetivamentearbit-
rária da norma legal
63
.
Assim,umadecisãoque,v.g.,ampliaosentidodeumtexto
normativopenalparaabrangerumadadacondutaéconsiderada
inconstitucional,porafrontaaoprincípionullumcrimennulla
poena sine lege(Lei Fundamental alemã, art. 103, II).
EssaconcepçãodaCorteConstitucionallevouàformulação
deumateoriasobreosgrausousobreaintensidadedarestrição
impostaaosdireitosfundamentais(Stufentheorie),queadmite
umaaferiçãodeconstitucionalidadetantomaisintensaquanto
maiorforograudeintervençãonoâmbitodeproteçãodosdireit-
os fundamentais
64
.
Emboraomodelodecontroledeconstitucionalidadeexer-
cidopeloBundesverfassungsgerichtreveleespecificidadesdecor-
rentessobretudodosistemaconcentrado,écertoqueaideiade
queanãoobservânciadodireitoordináriopodeconfiguraruma
afrontaaoprópriodireitoconstitucionaltemaplicaçãotambém
entre nós.
1675/2051

1676. Essaconclusãorevela-setantomaisplausívelseseconsid-
eraque,talcomoaAdministração,oPoderJudiciárioestávincu-
lado à Constituição e às leis (CF, art. 5º, § 1º).
Certamenteafigurava-seextremamentedifícilaaplicação
desseentendimento,entrenós,noâmbitodorecursoex-
traordinário.Ocarátermarcadamenteindividualdaimpugnação,a
fragmentariedadedastesesapresentadasnesseprocesso,aexigên-
ciaestritadeprequestionamento,contribuíamparadificultaraap-
licaçãodaorientaçãoacimadesenvolvidanoâmbitodorecurso
extraordinário.
Aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental
vemlibertardessasamarrasoquestionamentodadecisãojudicial
concreta.
3.8.Omissãolegislativanoprocessodecontroleab-
stratodenormasenaarguiçãodedescumprimento
de preceito fundamental
Talcomovemsendoamplamentereconhecido,configura-se
omissãolegislativanãoapenasquandooórgãolegislativonão
cumpreoseudever,mastambémnashipótesesdeosatisfazerde
modoincompleto.Nessescasos—queconfiguram,emtermos
numéricos,amaissignificativacategoriadeomissãonajurispru-
dênciadaCorteConstitucionalalemã
65
—édeadmitirtantoum
controleprincipal,oudireto,comoumcontroleincidental,uma
vezqueexiste,aqui,normaquepodeserobjetodeexamejudi-
cial
66
.
Emboraaomissãodolegisladornãopossa,enquantotal,ser
objetodocontroleabstratodenormas
67
,nãosedeveexcluira
possibilidadedequeessaomissãovenhaaserexaminadanocon-
trole abstrato de normas.
Dadoquenocasodeumaomissãoparcialháumaconduta
positiva,nãohácomodeixardereconheceraadmissibilidade,em
princípio,daaferiçãodalegitimidadedoatodefeituosoouincom-
pleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato
68
.
Tem-se,pois,aqui,umarelativamasinequívocafungibilid-
adeentreaaçãodeinconstitucionalidade—diretaounocontexto
1676/2051

1677. daarguiçãodedescumprimento—eoprocessodecontroleab-
stratodaomissão,umavezqueasduasespécies—ocontrolede
normaseocontroledaomissão—acabamporter,formalesub-
stancialmente,omesmoobjeto,istoé,ainconstitucionalidadeda
norma em razão de sua incompletude.
Ressalte-sequeoproblemadocontroledaomissãonãode-
correpropriamentedopedido,atéporque,emumouemoutro
caso,tem-sesempreumpedidodedeclaraçãode
inconstitucionalidade.Tratando-sedeomissão,apróprianorma
incompletaoudefeituosahádesersuscetíveldeimpugnaçãona
açãodiretadeinconstitucionalidade,porqueédeumanorma
alegadamenteinconstitucionalquesecuida,aindaqueacausada
inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude.
Oart.10daLein.9.882/99,aoestatuirqueoSTFfixaráas
condiçõeseomododeinterpretaçãoeaplicaçãodopreceitofun-
damentalvulnerado,abreumanovaperspectiva,nãoporcriar
umanovaviaprocessualprópria,masjustamenteporfornecer
suportelegaldiretoaodesenvolvimentodetécnicasquepermitam
superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.
Nessesentido,oSTFdividiu-se,literalmente,apropósito
doconhecimentoounãodaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamental(ADPF)n.4,movidacontraaMPn.2.019,de
2000,quefixouovalordosaláriomínimo:cincoMinistrosen-
tenderamadmissívelaação(SepúlvedaPertence,CelsodeMello,
MarcoAurélio,IlmarGalvãoeCarlosVelloso)ecinco
consideraram-nainadmissível(OctavioGallotti,NelsonJobim,
MaurícioCorrêa,SydneySancheseMoreiraAlves),ficandoo
desenlacedacontrovérsiaconfiadoaovotodoMinistroNérida
Silveira, que, em assentada posterior, admitiu a arguição
69
.
3.9. O controle do ato regulamentar
Sobreoatoregulamentarobjetodaarguiçãodedes-
cumprimento,examinarasconsideraçõesapropósitodopreceito
fundamental e princípio da legalidade
70
.
3.10. Norma revogada
1677/2051

1678. Diferentementedoqueseverificanoâmbitodocontroleab-
stratodenormas(ADI/ADC),aADPFpoderáserpropostacontra
atonormativojárevogado,tendoemvistaointeressejurídicoda
soluçãoquantoàlegitimidadedesuaaplicaçãonopassado.Essa
foiaorientaçãoperfilhadapeloTribunalnaADPF33,naqualse
discutiueventualincompatibilidadecomaConstituiçãode1988
de norma estadual revogada em 1999
71
.
3.11.MedidaProvisóriarejeitadaerelaçõesjurídicas
constituídas durante sua vigência
NaADPF84
72
,darelatoriadoMinistroSepúlvedaPer-
tence,oSupremoTribunalFederaldeuprovimentoaagravoregi-
mentalinterpostocontradecisãoquenegaraseguimentoàreferida
ADPF,ajuizadapeloPartidodaFrenteLiberal—PFL,contraa
MedidaProvisória242/2005,quealteroudispositivosdaLein.
8.213/91, sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
Assim os termos do Ministro Pertence na referida decisão:
“[...]Comoafirmaaprópriainicial,anormaimpugnadafoiobjeto
deaçãodireta.Aalegaçãodequenãoháoutromeioparauma
´soluçãoamplaeeficazparaacontrovérsia´mesmoquejáre-
vogadaamedidaprovisória,nãosesustenta,umavezqueaADPF
éaçãodecontroleconcentradodenormas(v.g.,ADPF1-QO,
Néri,DJ7-11-03)enesteplanodecontroledeconstitucionalidade
anormapoderia—comofoi—seratacadaviaaçãodireta.Resta
sabersearevogaçãodanormapossibilitaoexamedosefeitosdas
relaçõesjurídicasconcretasocorridasduranteavigênciadame-
didaprovisória.Entretanto,épretensãodecarátereminentemente
subjetivo,queseencontraforadouniversodecontroleobjetivode
normas—noqualseencontraaADPF,aADIneaADC—eser-
iareservadaàsaçõesdenaturezasubjetiva,deiniciativadecada
jurisdicionadoqueprovocasse—pelasviaspróprias—oPoder
Judiciário,afimdesanaraalegadalesividade.Detudo,nego
seguimentoàarguição(art.21,§1º,RISTF,art.4º,§1º,L.9882/
99)”
73
.
1678/2051

1679. Sustentavaoarguenteque,emboraaMedidaProvisóriaem
questãotivessesidorejeitada,asrelaçõesjurídicasconstituídase
decorrentesdeatospraticadosdurantesuavigência(28-3-2005a
30-6-2005)teriamcontinuadoaserporelaregidas,umavezque
nãoforaeditado,noprazodesessentadias,odecretolegislativoa
que se refere o art. 62, §§ 3ºe 11, da CF
74
.
Entendeu-se,nocaso,queaaçãodeveriaseradmitida,con-
siderandoquenojulgamentodaaçãoserádiscutidaaadequada
interpretação da disposição constante do § 11 do art. 62 da CF.
3.12. Veto do chefe do Poder Executivo
Aindaquantoaoobjetodaarguiçãodedescumprimentode
preceitofundamental,cumprereferirindagaçõesnosentidodese
estariam,ovetodoPresidentedaRepública,propostadeemenda
àConstituiçãooualeijádeclaradarecepcionadapeloSupremo
Tribunal, sujeitos a excrutínio por meio dessa ação.
Acercadaadmissibilidadedearguiçõesdedescumprimento
depreceitofundamentalquetenhamcomoobjetovetodoPresid-
entedaRepública,ajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal
não está absolutamente pacificada.
OTribunal,emquestãodeordemsuscitadapelorelator,
MinistroNériSilveira,duranteoprocessamentodaADPF1,en-
frentouaquestãodesesepoderiaconsiderarvetoporpartedo
PoderExecutivoMunicipal,opostoadispositivoconstantede
projetodeleiaprovadopelaCâmaraMunicipaldoRiodeJaneiro,
relativoaIPTU,como“atodopoderpúblico”aensejarainter-
posição de arguição de descumprimento de preceito fundamental.
OMinistroNéridaSilveira,noquefoiacompanhadoàun-
animidade
75
,assentouainadmissibilidadedaaçãoporforçada
natureza do ato do poder público impugnado:
“Noprocessolegislativo,oatodevetar,pormotivodeinconstitu-
cionalidadeoudecontrariedadeaointeressepúblico,eadeliber-
açãolegislativademanterourecusaroveto,qualquersejao
motivodessejuízo,compõemprocedimentosquesehãodereser-
varàesferadeindependênciadosPoderesPolíticosemapreço.
[...]—ImpossibilidadedeintervençãoantecipadadoJudiciário,—
1679/2051

1680. eisqueoprojetodelei,napartevetada,nãoélei,nematonormat-
ivo,—poderqueaordemjurídica,naespécie,nãoconfereaoSu-
premoTribunalFederal,emviadecontroleconcentrado.—Ar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalnãocon-
hecida,porquenãoadmissível,nocasoconcreto,emfaceda
natureza do ato do Poder Público impugnado”
76
.
OutrofoioentendimentodoMinistroCelsodeMelloao
conhecerdaADPF45.Aaçãotinhaporobjetoveto,emanadodo
PresidentedaRepública,incidentesobreo§2ºdoart.55dopro-
jetodeleiqueseconverteunaLein.10.707/2003,quetinha
comofinalidadefixardiretrizesparaaelaboraçãodaleiorça-
mentária anual de 2004.
Oarguentesustentavaqueovetopresidencialafrontava
preceitofundamentaldecorrentedaECn.29/2000,publicadacom
vistasagarantirrecursosfinanceirosmínimosasereminvestidos
em ações e serviços públicos de saúde.
AquestãonãochegouaoPlenáriodoTribunal,pois,logo
apósovetoparcialobjetodaquelaADPF,oPresidenteda
RepúblicaenviouaoCongressoNacionalprojetodelei,posterior-
mentetransformadonaLein.10.777/2003,emquerestaurou,in-
tegralmente,oaludido§2º.Aprejudicialidadesupervenientenão
impediu,contudo,queoRelatorenfrentasseaquestãoqueaquise
estuda:
“Nãoobstanteasuperveniênciadessefatojuridicamenterelevante,
capazdefazerinstaurarsituaçãodeprejudicialidadedapresente
arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,nãoposso
deixardereconhecerqueaaçãoconstitucionalemreferência,con-
sideradoocontextoemexame,qualifica-secomoinstrumento
idôneoeaptoaviabilizaraconcretizaçãodepolíticaspúblicas,
quando,previstasnotextodaCartaPolítica,talcomosucedeno
caso(EC29/2000),venhamaserdescumpridas,totalouparcial-
mente,pelasinstânciasgovernamentaisdestinatáriasdocomando
inscrito na própria Constituição da República”
77
.
AsoluçãopreconizadapeloMinistroCelsodeMelloparece
atender,comsuperioridade,àexigênciadenormatividadedaCon-
stituição,contudo,fáciléverque,porsuarelevânciajurídicae
1680/2051

1681. institucional,aquestãomerecerenovadareflexãoporpartedoSu-
premoTribunal,momentoemquesedeverálevaremcontaa
hipótesedeovetodoChefedoExecutivo,objetodeADPF,
aduzir a inconstitucionalidade do dispositivo vetado.
Ressalte-se,aesserespeito,queovetodeumprojetodelei
soboargumentodainconstitucionalidadeoutorgaaoExecutivo
umafaculdadedeenormesignificadonumsistemaconstitucional,
que,comovisto,privilegiaocontrolejudicialdeconstitucionalid-
ade das leis.
Nãosãorarososautoresqueidentificamaquiconfiguração
de um modelo preventivo de controle de constitucionalidade.
Éverdadequeessepoderhádeserexercidocumgrano
salis,nãoseconfundindocomaqueloutro,queautorizaoChefe
doExecutivoanegarasançãoaprojetosdeleimanifestamente
contrários ao interesse público.
Evidentemente,avinculaçãodetodososórgãospúblicosà
ConstituiçãonãopermitequeoChefedoPoderPúblicosevalha
dovetocomfundamentonainconstitucionalidadecomamesma
liberdadecomquepoderáutilizarovetocombasenointeresse
público.
Dir-se-á,porém,queeventualutilizaçãoabusivadoveto
comfundamentonasupostainconstitucionalidadedaproposição
poderiasersemprereparada,poisestariasujeitaaapreciaçãoe,
portanto, ao controle do organismo parlamentar competente.
Essarespostaéevidentementeinsatisfatória,porqueadmite
queumórgãopúblicoinvoqueeventualinconstitucionalidadesem
queestejaexatamenteconvencidodasuaprocedência.Istore-
lativiza,deformainaceitável,avinculaçãodosPoderesPúblicosà
Constituição.Poroutrolado,pareceinequívocoqueaapreciação
dovetopelaCasaLegislativanãoseinspiraexatamenteem
razõesdelegitimidade.Aausênciademaioriaqualificadafundada
emrazõesmeramentepolíticasimplicaráamanutençãodoveto
aindaquelastreadoemumarazãodeinconstitucionalidadeabso-
lutamente despropositada.
Daíponderar-seapossibilidadedeutilizaraADPFcomo
viaaptaajudicializaraquestãoconstitucional,tendoemvistaa
aferição da legitimidade ou não do fundamento invocado.
1681/2051

1682. EmumsistemaderígidavinculaçãoàConstituição,parece
plausíveladmitir,pelomenos,queamaioriaquegarantiua
aprovaçãodaleideveriaterapossibilidadedeinstaurartal
controvérsia.
Assim,essecontrolepolíticodelegitimidadetambémestar-
ia submetido ao controle judicial.
3.13. Proposta de emenda à Constituição
Outraquestãoquesuscitaalgumacontrovérsiaéapossibil-
idadedeseimpugnar,viaarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental, proposta de emenda à Constituição.
Emagravoregimentaljulgadoemnovembrode2003,inter-
postocontradecisãoquenegouseguimentoàADPF43,oSu-
premoTribunalassentounãosercabívelarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalcontrapropostadeemenda
àConstituição
78
.Indaga-se,contudo,seseráessaamelhor
orientação.
Comoédetodossabido,ocontroledeconstitucionalidade
deprojetodeemendaàConstituiçãopodeserrealizado,hoje,por
meio de mandado de segurança.
AindasobaConstituiçãode1967/1969,oSupremo
TribunalFederal,noMS20.257
79
,entendeuadmissívelaimpet-
raçãodemandadodesegurançacontraatodaMesadaCâmaraou
doSenadoFederal,asseverando-sequequando“avedaçãocon-
stitucionalsedirigeaopróprioprocessamentodaleiouda
emenda(...),ainconstitucionalidade(...)jáexisteantesdeopro-
jetooudeapropostasetransformarememleiouememendacon-
stitucional,porqueopróprioprocessamentojádesrespeita,front-
almente, a Constituição”
80
.
EsseentendimentovemsendoseguidopeloTribunalemdi-
versosprecedentes
81
,oquedemonstraqueseadotaaquicontrole
preventivo de constitucionalidade.
Élícitoindagar,nãoobstante,seaviaestreitadomandado
desegurançaéamaisadequadaparasolverosquestionamentos
acercadalegitimidadeconstitucionaldeumapropostadeemenda
à Constituição.
1682/2051

1683. Duasrazões,ligadasàlegitimidadeativaeaoprocedi-
mento,podemseraduzidasemapoioàtesequepostulaaadmiss-
ibilidadedearguiçõesdedescumprimentodepreceitofundament-
alquetenhamcomoobjetoumapropostadeemendaà
Constituição.
Medianteutilizaçãodaviaprocessualoferecidapelaar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,apropostade
emendaàConstituiçãosofreráescrutíniojudicialmaisadequadoà
importância sistemática dessa espécie de ato normativo.
EissoporqueadisciplinaestabelecidapelaLein.9.882/99
autorizaaampliaçãododebateconstitucionalpormeiodapossib-
ilidade,inscritaemseuart.6º,§1º,deouvirpessoascomexper-
iêncianamatéria,sejapelaviadosamicicuriae,sejaemaudiên-
cia pública realizada para esse fim.
Aissosoma-seaamplalegitimidadeativadaarguiçãode
descumprimentodepreceitofundamental,queautorizarianão
apenasoparlamento,pormeiodeseusintegrantes,mastambém
osórgãosderepresentaçãodasociedade,taiscomoasasso-
ciações,aparticipardoprocessodecontroledeconstitucionalid-
ade das propostas de emenda à Constituição.
3.14.Tratadointernacionalantesdaaprovaçãopelo
CongressoNacionalouantesdesuaintegração
definitiva à ordem jurídica interna
Aduza-se,ademais,aproblemáticadocontroledostratados
internacionais.
NoBrasil,oCongressoNacionalaprovaotratadomediante
aediçãodedecretolegislativo(CF,art.49,I),atoquedispensa
sançãooupromulgaçãoporpartedoPresidentedaRepública.O
decretolegislativocontémaaprovaçãodoCongressoNacionalao
tratadoesimultaneamenteaautorizaçãoparaqueoPresidenteda
RepúblicaoratifiqueemnomedaRepúblicaFederativado
Brasil
82
.Esseatonãocontém,todavia,umaordemdeexecução
dotratadonoterritórionacional,umavezquesomenteaoPresid-
entedaRepúblicacabedecidirsobresuaratificação.Comapro-
mulgaçãodotratadopormeiododecretodoChefedoExecutivo,
1683/2051

1684. recebeaqueleatoaordemdeexecução,passando,assim,aserap-
licado de forma geral e obrigatória
83
.
Essemodelopermiteaproposituradaaçãodiretaparaafer-
içãodaconstitucionalidadedodecretolegislativo,possibilitando
quearatificaçãoe,portanto,arecepçãodotratadonaordem
jurídicainternaaindasejamobstadas.Édispensável,pois,
qualqueresforçocomvistasaconferircaráterpreventivoaocon-
trole abstrato de normas na hipótese.
Em1997,oTribunalteveaoportunidadedeapreciar,na
ADIn1.480,aconstitucionalidadedosatosdeincorporação,no
direitobrasileiro,daConvençãon.158daOIT.Aorientaçãoper-
filhadapelaCorteéadequeénaConstituiçãodaRepúblicaque
sedevebuscarasoluçãonormativaparaaquestãodaincorpor-
açãodosatosinternacionaisaosistemadedireitopositivointerno
brasileiro,poisoprimadodaConstituição,emnossosistema
jurídico,éoponívelaoprincípiodopactasuntservanda,inex-
istindo,portanto,emnossodireitopositivo,oproblemadacon-
corrênciaentretratadosinternacionaiseaLeiFundamentalda
República,“cujasupremaautoridadenormativadeverásempre
prevalecer sobre os atos de direito internacional público”
84
.
Noâmbitodoconstitucionalismoalemão,pode-seafirmar
quedaexpressãoliteraldotextoconstitucionalresultaqueocon-
troleabstratodenormasnãoconstituimecanismodecontrolepre-
ventivo
85
.Oprocessonãopoderiaserinstauradoporque,emcaso
deprocessolegislativoinconcluso,faltariaumanormadedireito
positivo
86
.
AjurisprudênciadoTribunalConstitucionalalemãoabre
umaexceção,todavia,paraasleisqueaprovamtratadosinter-
nacionais,permitindoaaferiçãodeconstitucionalidadedesses
atos,antesdesuapromulgaçãoepublicação
87
.Emfavordessa
tese,enfatizaoTribunaloperigodequesedesenvolvam
obrigaçõesinternacionaisquesomentepossamsercumpridasem
desobediênciaàConstituição
88
.OtemordoBundesverfassungs-
gerichtparece,emcertamedida,justificado,umavezquepoderia
nãohavertemposuficienteparaainstauraçãodoprocessodocon-
trole
89
até a ratificação do tratado.
1684/2051

1685. ÉpossívelqueaADPFpossacumprirfunçãosemelhante
nosistemabrasileiro,permitindoocontroledoconteúdodo
Tratadoantesdesuaintegraçãodefinitivaaoordenamento
jurídico.Assim,desdeasuasubmissãoaoCongressoNacional,
paraaprovação,atéaediçãodoatodoExecutivorelativoàpro-
mulgação,poderiamoslegitimadosimpugná-lomedianteAr-
guição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
3.15.MedidaProvisóriarejeitadaerelaçõesjurídicas
constituídas durante sua vigência
NaADPF84
90
,darelatoriadoMinistroSepúlvedaPer-
tence,oSupremoTribunalFederaldeuprovimentoaagravoregi-
mentalinterpostocontradecisãoquenegaraseguimentoàreferida
ADPF,ajuizadapeloPartidodaFrenteLiberal—PFL,contraa
MedidaProvisórian.242/2005,quealteroudispositivosdaLein.
8.213/91, sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.
Estes os termos do Ministro Pertence na referida decisão:
“[...]Comoafirmaaprópriainicial,anormaimpugnadafoiobjeto
deaçãodireta.Aalegaçãodequenãoháoutromeioparauma
´soluçãoamplaeeficazparaacontrovérsia´mesmoquejáre-
vogadaamedidaprovisória,nãosesustenta,umavezqueaADPF
éaçãodecontroleconcentradodenormas(v.g.,ADPF1-QO,
Néri,DJ07.11.03)enesteplanodecontroledeconstitucionalid-
adeanormapoderia—comofoi—seratacadaviaaçãodireta.
Restasabersearevogaçãodanormapossibilitaoexamedosefei-
tosdasrelaçõesjurídicasconcretasocorridasduranteavigênciada
medidaprovisória.Entretanto,épretensãodecarátereminente-
mentesubjetivo,queseencontraforadouniversodecontroleob-
jetivodenormas—noqualseencontraaADPF,aADIneaADC
—eseriareservadaàsaçõesdenaturezasubjetiva,deiniciativade
cadajurisdicionadoqueprovocasse—pelasviaspróprias—o
PoderJudiciário,afimdesanaraalegadalesividade.Detudo,ne-
goseguimentoàarguição(art.21,§1º,RISTF,art.4º,§1º,L.
9882/99)”
91
.
1685/2051

1686. Sustentavaoarguenteque,emboraaMedidaProvisóriaem
questãotivessesidorejeitada,asrelaçõesjurídicasconstituídase
decorrentesdeatospraticadosdurantesuavigência(28-3-2005a
30-6-2005)teriamcontinuadoaserporelaregidas,umavezque
nãoforaeditado,noprazodesessentadias,odecretolegislativoa
que se refere o art. 62, §§ 3ºe 11, da CF
92
.
Entendeu-se,nocaso,queaaçãodeveriaseradmitida,ao
argumentodequenojulgamentodaaçãoseriadiscutidaaad-
equadainterpretaçãodadisposiçãoconstantedo§11doart.62da
CF.
4. PARÂMETRO DE CONTROLE
4.1. Considerações preliminares
Émuitodifícilindicar,apriori,ospreceitosfundamentais
daConstituiçãopassíveisdelesãotãogravequejustifiqueopro-
cesso e julgamento da arguição de descumprimento.
Nãohádúvidadequealgunsdessespreceitosestãoenun-
ciados, de forma explícita, no texto constitucional.
Assim,ninguémpoderánegaraqualidadedepreceitosfun-
damentaisdaordemconstitucionalaosdireitosegarantiasfunda-
mentais(art.5º,dentreoutros).Damesmaforma,nãosepoderá
deixardeatribuiressaqualificaçãoaosdemaisprincípiospro-
tegidospelacláusulapétreadoart.60,§4º,daCF:oprincípio
federativo,aseparaçãodePodereseovotodireto,secreto,univer-
sal e periódico.
Poroutrolado,aprópriaConstituiçãoexplicitaoschama-
dos“princípiossensíveis”,cujaviolaçãopodedarensejoàde-
cretaçãodeintervençãofederalnosEstados-membros(art.34,
VII).
Éfácildeverqueaamplitudeconferidaàscláusulaspétreas
eaideiadeunidadedaConstituição(EinheitderVerfassung)
acabamporcolocarpartesignificativadaConstituiçãosobapro-
teçãodessasgarantias.Taltendêncianãoexcluiapossibilidadede
umengessamentodaordemconstitucional,obstandoàintrodução
de qualquer mudança de maior significado
93
.
1686/2051

1687. Daíafirmar-se,correntemente,quetaiscláusulashãodeser
interpretadas de forma restritiva.
Essaafirmaçãosimplista,aoinvésdesolveroproblema,
podeagravá-lo,poisatendênciadetectadaatuanosentidonãode
umainterpretaçãorestritivadascláusulaspétreas,masdeumain-
terpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.
Essavia,aoinvésdepermitirumfortalecimentodosprincí-
piosconstitucionaiscontempladosnasgarantiasdeeternidade,
comopretendidopeloconstituinte,acarreta,efetivamente,seu
enfraquecimento.
Assim,parecerecomendávelqueeventualinterpretaçãore-
stritivaserefiraàprópriagarantiadeeternidadesemafetaros
princípios por ela protegidos
94
.
Porisso,apósreconhecerapossibilidadedequeseconfira
umainterpretaçãoaoart.79,III,daLeiFundamentalalemãque
nãolevenemaoengessamentodaordemconstitucional,nemà
completanulificaçãodesuaforçanormativa,afirmaBrydeque
essa tarefa é prenhe de dificuldades:
“Essasdificuldadesresidemnãoapenasnanaturezaassazabertae
dependentedeconcretizaçãodosprincípiosconstitucionais,mas
tambémnarelaçãodessesprincípioscomasconcretizaçõesque
elesacabaramporencontrarnaConstituição.Separeceobrigatória
aconclusãodequeoart.79,III,daLeiFundamentalnãoabarcou
todasaspossíveisconcretizaçõesnoseuâmbitonormativo,nãose
afiguramenoscertoqueessesprincípiosseriamdespidosdecon-
teúdosenãolevassememcontaessasconcretizações.Issoseap-
licasobretudoporqueoconstituinteseesforçouporrealizar,ele
próprio,osprincípiosbásicosdesuaobra.Oprincípiodadignid-
adehumanaestáprotegidotãoamplamenteforadoâmbitodoart.
1º,queosignificadodadisposiçãonelecontidaacaboureduzidoa
umaquestãosecundária(defesadahonra),que,obviamente,nãoé
objetodagarantiadeeternidadeprevistanoart.79,III.Aindaque
areferênciaao1ºnãoseestenda,porforçadodispostonoart.1º,
III,atodaaordemconstitucional,tem-sedeadmitirqueopostu-
ladodadignidadehumanaprotegidonoart.79,III,nãoserealiza
semcontemplaroutrosdireitosfundamentais.Idênticoraciocínio
hádesedesenvolveremrelaçãoaoutrosprincípiosreferidosno
art.79,III.ParaoEstadodeDireitodaRepúblicaFederaldaAle-
manhaafigura-semaisrelevanteoart.19,IV(garantiadaproteção
1687/2051

1688. judiciária),doqueoprincípiodaproibiçãodeleiretroativaquea
CorteConstitucionalextraiudoart.20.E,foradoâmbitodo
direitoeleitoral,dosdireitosdospartidospolíticosedoschamados
direitosfundamentaisdeíndolepolítica,nãohálimiteparaare-
visão constitucional do princípio da democracia”
95
.
Essasassertivastêmavirtudededemonstrarqueoefetivo
conteúdodasgarantiasdeeternidadesóseráobtidomediantees-
forçohermenêutico.Somenteessaatividadepoderárevelaros
princípiosconstitucionaisque,aindaquenãocontempladosex-
pressamentenascláusulaspétreas,guardamestreitavinculação
comosprincípiosporelasprotegidoseestão,porisso,cobertos
pela garantia de imutabilidade que delas dimana.
Talcomoenunciadonormalmentenaschamadas“cláusulas
pétreas”,osprincípiosmerecedoresdeproteçãoparecemdespidos
de conteúdo específico.
Quesignifica,efetivamente,“separaçãodePoderes”ou
“formafederativa”?Queéum“EstadoDemocráticodeDireito”?
Que significa “proteção da dignidade humana”?
Essasindagaçõessomentepodemserrespondidas,adequa-
damente,nocontextodedeterminadosistemaconstitucional.Éo
examesistemáticodasdisposiçõesconstitucionaisintegrantesdo
modeloconstitucionalquepermitiráexplicitaroconteúdodede-
terminado princípio e sempre à luz de um caso concreto.
Aosedepararcomalegaçãodeafrontaaoprincípiodadi-
visãodePoderesdeConstituiçãoestadualemfacedoschamados
“princípiossensíveis”(representaçãointerventiva),assentouo
notávelCastroNunesemliçãoque,certamente,seaplicaàinter-
pretaçãodascláusulaspétreas:“(...).Oscasosdeintervençãopre-
figuradosnessaenumeraçãoseenunciampordeclaraçõesde
princípios,comportandooquepossacomportarcadaumdesses
princípioscomodadosdoutrinários,quesãoconhecidosnaex-
posiçãododireitopúblico.Eporissomesmoficoureservadoo
seuexame,dopontodevistadoconteúdoedaextensãoedasua
correlaçãocomoutrasdisposiçõesconstitucionais,aocontroleju-
dicialacargodoSupremoTribunalFederal.Querodizercomes-
taspalavrasqueaenumeraçãoélimitativacomoenumeração(...).
Aenumeraçãoétaxativa,élimitativa,érestritiva,enãopodeser
1688/2051

1689. ampliadaaoutroscasospeloSupremoTribunal.Mascadaum
dessesprincípiosédadodoutrinárioquetemdeserexaminadono
seuconteúdoedelimitadonasuaextensão.Daídecorrequeain-
terpretaçãoérestritivaapenasnosentidodelimitadaaosprincípi-
osenumerados;nãooexamedecadaum,quenãoestánem
poderáestarlimitado,comportandonecessariamenteaexploração
doconteúdoefixaçãodascaracterísticaspelasquaissedefina
cadaqualdeles,nissoconsistindoadelimitaçãodoquepossaser
consentido ou proibido aos Estados”
96
.
Essaorientação,consagradapeloSTFparaoschamados
“princípiossensíveis”,hádeseaplicaràconcretizaçãodascláu-
sulas pétreas e, também, dos chamados “preceitos fundamentais”.
Éoestudodaordemconstitucionalnoseucontextonormat-
ivoenassuasrelaçõesdeinterdependênciaquepermiteidentifi-
carasdisposiçõesessenciaisparaapreservaçãodosprincípios
basilaresedospreceitosfundamentaisemumdeterminadosis-
tema.TalcomoensinaJ.J.GomesCanotilhoemrelaçãoàlimit-
açãodopoderderevisão,aidentificaçãodopreceitofundamental
nãopodedivorciar-sedasconexõesdesentidocaptadasdotexto
constitucional,fazendo-semisterqueoslimitesmateriaisoperem
como verdadeiroslimites textuais implícitos
97
.
Dessarte,umjuízomaisoumenossegurosobrealesãode
preceitofundamentalconsistentenosprincípiosdadivisãode
Poderes,daformafederativadoEstadooudosdireitosegarantias
fundamentaisexige,preliminarmente,aidentificaçãodoconteúdo
dessascategoriasnaordemconstitucionale,especialmente,das
suas relações de interdependência.
Nessalinhadeentendimento,alesãoapreceitofundament-
alnãoseconfiguraráapenasquandoseverificarpossívelafrontaa
umprincípiofundamental,talcomoassentenaordemconstitu-
cional,mastambémadisposiçõesqueconfiramdensidadenorm-
ativa ou significado específico a esse princípio.
Tendoemvistaasinterconexõeseinterdependênciasdos
princípioseregras,talveznãosejarecomendávelprocederauma
distinçãoentreessasduascategorias,fixandoumconceitoextens-
ivodepreceitofundamental,abrangentedasnormasbásicasconti-
das no texto constitucional
98
.
1689/2051

1690. 4.2.Preceitofundamentaleprincípiodalegalidade:a
lesãoapreceitofundamentaldecorrentedeato
regulamentar
AConstituiçãoFederalde1988estabeleceseradmissível
recursoextraordinárioquandoadecisãorecorridacontrariardis-
positivodestaConstituição,declararainconstitucionalidadede
tratadoouleifederaloujulgarválidaleiouatodogovernolocal
contestado em face do texto constitucional.
Assim,aocontráriodoqueseverificaemoutrasordens
constitucionais,quelimitam,muitasvezes,orecursoconstitu-
cionalaoscasosdeafrontaaosdireitosfundamentais,optouo
constituintebrasileiroporadmitirocabimentodorecursoex-
traordináriocontraqualquerdecisãoque,emúnicaouúltimain-
stância, contrariar a Constituição.
Portanto,aadmissibilidadedorecursoconstitucionalnão
estálimitada,emtese,adeterminadosparâmetrosconstitucionais,
comoéocasodaVerfassungsbeschwerdenaAlemanha(LeiFun-
damental,art.93,n.4),destinada,basicamente,àdefesados
direitos fundamentais.
Assinale-se,porém,quemesmonossistemasqueadmitem
orecursoconstitucionalapenascombasenaalegaçãodeofensa
aosdireitosfundamentaissurgemmecanismosoutécnicasque
acabamporestabelecerumaponteentreosdireitosfundamentais
etodoosistemaconstitucional,reconhecendo-sequealeiouato
normativoqueafrontadeterminadadisposiçãododireitoconstitu-
cionalobjetivoofende,ipsojure,osdireitosindividuais,sejano
queserefereàliberdadedeação,sejanoquedizrespeitoao
princípio da reserva legal.
ACorteConstitucionalalemãaprecioupelaprimeiraveza
questãonochamadoElfes-Urteil,de16-1-1957,deixandoassente
queumanormajurídicalesaaliberdadedeação
(Handlungsfreiheit)secontrariadisposiçõesouprincípioscon-
stitucionais,tantonoqueserefereaoaspectoformalquantono
que diz respeito ao aspecto material
99
.
NoreferidojulgadoexplicitouaCortealemãorientaçãoque
seriarepetidaeaperfeiçoadaemdecisõesposteriores:“Detudoo
queseafirmou,resultaqueumanormajurídicasomentepode
1690/2051

1691. restringir,eficazmente,oâmbitodaliberdadeindividualsecor-
responderàsexigênciasestabelecidaspelaordemconstitucional.
Doprismaprocessual,significadizer:todospodemsustentar,na
viadorecursoconstitucional,queumaleiqueestabelecerestrição
àliberdadeindividualnãointegraaordemconstitucional,porque
afronta,formaloumaterialmente,disposiçõesouprincípioscon-
stitucionais; (...)” (Lei Fundamental alemã, art. 2, I)
100
.
EssadecisãopermitiuqueoBundesverfassungsgericht
apreciassenaviaexcepcionaldaVerfassungsbeschwerde(recurso
constitucional)aalegaçãodeafrontanãoapenasaosdireitosfun-
damentais, mas a qualquer norma ou princípio constitucional.
Éque,comoobservaHans-JürgenPapier,qualquerincon-
stitucionalidadedeleirestritivadedireitoconfigura,também,
afrontaaosdireitosfundamentais:“Osignificadodosdireitosfun-
damentaisnostermosdaLeiFundamentalnãoselimitamaisex-
clusivamenteagarantiralegalidade(Gesetzmässigkeit)dasre-
striçõesimpostasàliberdadeindividualpeloExecutivoepelo
Judiciário.MedianteavinculaçãodoPoderLegislativoaosdireit-
osfundamentaisnãosesuprime,massereforçaesecompletaa
funçãodeproteçãodosdireitosfundamentais.Administraçãoe
Justiçanecessitamparaaintervençãonosdireitosfundamentais
deumaduplaautorização.Alémdaautorizaçãolegal(gesetzliche
Ermächtigung)paraaintervenção,deve-seexigirtambémuma
autorizaçãoconstitucionalparaalimitaçãodosdireitosfundamen-
tais.SeosdireitosfundamentaisdaLeiFundamentalnãoseex-
auremnalegalidadedosegundoedoterceiroPoder,surge,ao
ladodareservalegal,aideiadeumareservadaConstituição.
Entãoafigura-selícitoadmitirque,deumaperspectivajurídico-
material,osdireitosfundamentaisprotegemcontrarestriçõesile-
gaisoucontralimitaçõessemfundamentolegallevadasaefeito
peloPoderExecutivooupeloPoderJudiciário.Alegalidadeda
restriçãoaodireitodeliberdadeéumacondiçãodesuaconstitu-
cionalidade;aviolaçãoàleiconstituiumaafrontaaospróprios
direitos fundamentais”
101
.
OrientaçãosemelhanteéenfatizadaporKlausSchlaich,res-
saltandoquetambémaincompatibilidadeentreasnormasregula-
mentaresealeiformalensejaainterposiçãoderecursoconstitu-
cional sob alegação de afronta a um direito geral de liberdade
102
.
1691/2051

1692. TalcomoenunciadoporChristianPestalozza
103
,
configuram-sehipótesesdeafrontaaodireitogeraldeliberdade
(LeiFundamentalalemã,art.2º,I),ouaoutragarantiaconstitu-
cional expressa:
—anãoobservânciapeloregulamentodoslimitesestabele-
cidos em lei (Lei Fundamental, art. 80, I)
104
;
—aleipromulgadacominobservânciadasregrasconstitu-
cionais de competência
105
;
—aleiqueestabelecerestriçõesincompatíveiscomo
princípio da proporcionalidade
106
.
Emboraessaorientaçãopudessesuscitaralgumadúvida,es-
pecialmentenoqueserefereàconversãodarelaçãolei/regula-
mentonumaquestãoconstitucional,écertoquetalentendimento
pareceseroúnicoadequadoaevitaraflexibilizaçãodoprincípio
dalegalidade,tantosobaformadepostuladodasupremaciadalei
quanto sob a modalidade de princípio da reserva legal.
Docontráriorestariapraticamenteesvaziadoosignificado
doprincípiodalegalidade,enquantoprincípioconstitucionalem
relaçãoàatividaderegulamentardoExecutivo.Defato,aCorte
Constitucionalestariaimpedidadeconhecerdeeventualalegação
deafronta,soboargumentodafaltadeumaofensadiretaàCon-
stituição.Especialmentenoquedizrespeitoaosdireitosindi-
viduais,nãohácomodeixardereconhecerquealegalidadeda
restriçãoaosdireitosdeliberdadeéumacondiçãodesua
constitucionalidade.
Nãohádúvida,igualmente,dequeesseentendimento
aplica-seaonossomodeloconstitucional,queconsagranãoapen-
asalegalidadecomoprincípiofundamental(art.5º,II),masexige
tambémqueosregulamentosobservemoslimitesestabelecidos
pela lei (CF, art. 84, IV).
5. PROCEDIMENTO
Emsuaslinhasgerais,aLein.9.882/99adotouprocedi-
mento similar às consagradas pela Lei n. 9.868/99.
1692/2051

1693. 5.1.Requisitosdapetiçãoinicialeadmissibilidadedas
ações
TalcomoaLein.9.868/99,aLein.9.882/99estabelece
queapetiçãoinicialdeveráconter(a)aindicaçãodopreceitofun-
damentalqueseconsideraviolado,(b)aindicaçãodoatoques-
tionado,(c)aprovadaviolaçãodopreceitofundamental,(d)ope-
didocomsuasespecificaçõese,seforocaso,(e)ademonstração
dacontrovérsiajudicialrelevantesobreaaplicaçãodopreceito
fundamental questionado.
5.1.1.Indicaçãodepreceitofundamentaleformulação
do pedido
Maisaindadoquenasaçõesdiretasdeinconstitucionalid-
ade,aindicaçãodopreceitofundamentalvioladoassumepeculiar
significadonaarguiçãodedescumprimento.Nãoserásuficientea
simplesindicaçãodepossívelafrontaàConstituição,devendo
caracterizar-se,fundamentadamente,aviolaçãodeumprincípio
ouelementobásico(sobreoassuntocf.,supra,Parâmetrodecon-
trole).Tambémaquisefazindispensávelfundamentaropedido
em relação a cada uma das impugnações.
Dequalquersorte,adespeitodaexigênciaquantoàfunda-
mentaçãodopedido,nãoestáoTribunalvinculadoaosfunda-
mentosporventuraexpendidospelorequerente,devendoaADPF
emrazãodeseucaráterobjetivosubmeter-seaopostuladoda
causapetendiabertapelomenosnoqueconcerneaosdemaispre-
ceitos fundamentais.
Igualmenteàsaçõesdiretasdeconstitucionalidadeoudein-
constitucionalidade,deveráolegitimadoformularprecisamenteo
pedido, fazendo as devidas especificações
107
.
5.1.2.Configuraçãodecontrovérsiajudicialecontro-
vérsia jurídica
Nasaçõespropostasemrazãodeprocessosquetramitam
nasdiversasinstâncias—estesdeverãoserosmaisrelevantes—,
orequerentedeverádemonstraraexistênciadecontrovérsiajudi-
cialoucontrovérsiajurídicarelevante(cf.,supra,Controvérsia
1693/2051

1694. judicialoujurídicanasaçõesdecaráterincidental).Sobreoas-
suntoaplicam-seasconsideraçõesdesenvolvidasapropósitode
semelhanteexigênciaquantoaoprocedimentodaaçãodeclar-
atória(cf.,supra,itensrelativosàaçãodiretadeinconstitucional-
idade e à ação declaratória de constitucionalidade).
Oparágrafoúnicodoart.3ºdaLein.9.882/99estabelece
queaoautordaarguiçãodedescumprimentodepreceitofunda-
mentalcabeapresentar,juntamentecomapetiçãoinicialemduas
vias,cópiasdoatoquestionadoedocumentosnecessáriosàcom-
provaçãodoalegado.Aludidadisposiçãoprevê,também,ane-
cessidadedeseremaspetiçõesacompanhadas,quandosubscritas
poradvogado,deinstrumentodeprocuração.Talcomojáfoi
destacadoemrelaçãoàaçãodiretadeinconstitucionalidade,
afigura-serecomendávelqueaprocuraçãocontemplepodereses-
pecíficos para impugnar as normas atacadas na inicial
108
.
NostermosdaLein.9.882/99,apetiçãoinicialseráin-
deferidaliminarmente,pelorelator,emcasodemanifestainad-
equaçãodaação,nahipótesedenãoatendimentodequalquerdos
requisitoslegaisou,ainda,emcasodeinépciadainicial(art.4º,
caput).Dadecisãodeindeferimentocaberáagravonoprazode
cinco dias (art. 4º, § 2º).
AocontráriodaLein.9.868/99(arts.5ºe16),nãoseprevê
nadisciplinadaaçãodedescumprimentodepreceitofundamental
proibiçãoexpressadedesistência.Tendoemvista,porém,o
caráterigualmenteobjetivodesseprocessoeseumanejonadefesa
deinteressepúblicogeral,éprovávelqueoSTFvenhaaadotar
entendimento semelhante em relação a essa ação especial.
5.2.InformaçõesemanifestaçõesdoAdvogado-Geral
da União e do Procurador-Geral da República
Odesenvolvimentodoprocessodaaçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalestávinculadoàexistência
ou não de pedido de liminar
109
.
Senãohouverpedidodeliminar,deveráorelatorsolicitar
informaçõesàsautoridadesresponsáveispeloatoquestionado,
que disporão do prazo de dez dias para oferecê-las (art. 6º,caput).
1694/2051

1695. Havendopedidodeliminar,poderáorelatorouvirasautor-
idadesresponsáveispeloatoquestionado,bemcomoo
Advogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública,no
prazocomumdecincodias(art.5º,§2º).Apósadecisão
formular-se-ápedidodeinformações,destafeitarelativasàpró-
pria controvérsia material (art. 6º).
ALein.9.882/99nãoexigeaaudiênciadoAdvogado-Ger-
aldaUniãoacercadoatoimpugnado,prevendoapenas,casoore-
latorentendaoportuno,apossibilidadedesuaaudiênciaemsede
de liminar.
AaudiênciadoMinistérioPúblico(Procurador-Geralda
República)somenteseráobrigatória,apósasinformações,nasar-
guiçõesquenãoforemporeleformuladas(art.7º,parágrafo
único).
5.3. Intervenção de terceiros eamicus curiae
ALein.9.882/99facultaaorelatorapossibilidadedeouvir
aspartesnosprocessosqueensejaramaarguição(art.6º,§1º).
Outorga-se,assim,àspartesnosprocessossubjetivosumlimitado
direitodeparticipaçãonoprocessoobjetivosubmetidoàapre-
ciaçãodoSTF.Éque,talvezemdecorrênciadouniversodemasi-
adoamplodospossíveisinteressados,tenhapretendidoolegis-
ladorordináriooutorgaraorelatoralgumaformadecontrole
quantoaodireitodeparticipaçãodosmilharesdeinteressadosno
processo.
Emfacedocaráterobjetivodoprocesso,éfundamentalque
possamexercerdireitodemanifestaçãonãosóosrepresentantes
depotenciaisinteressadosnosprocessosquederamorigemàação
dedescumprimentodepreceitofundamental,mastambémosle-
gitimadosparaproporaação.Independentementedascautelas
quehãodesertomadasparanãoinviabilizaroprocesso,deve-se
anotarquetudorecomendaque,talcomonaaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeenaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,a
arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalassuma,
igualmente,umafeiçãopluralista,comaparticipaçãodeamicus
curiae.
1695/2051

1696. TalcomonaADIenaADC,osamicicuriaetantopodem
apresentarmanifestaçãoescritacomofazersustentaçãooral(art.
6º, §§ 1ºe 2ºda Lei n. 9.882/99).
Emprincípio,opedidoparaahabilitaçãohádesefazerno
prazo das informações.
NaADPF33,entretanto,foramadmitidascomoamicicuri-
aeaspartesdosprocessosoriginários,adespeitodeopedidode
participaçãoter-severificadoapósoparecerdaProcuradoria-Ger-
al da República
110
.
5.4.Apuraçãodequestõesfáticasedensificaçãodein-
formaçõesnaaçãodedescumprimentodepreceito
fundamental
Nalinhadoestabelecidonosarts.9º,§1º,e20,§1º,daLei
n.9.868/99—queautorizamorelator,apósasmanifestaçõesdo
Advogado-GeraldaUniãoedoProcurador-GeraldaRepública,
emcasodenecessidadedeesclarecimentodematériaoucircun-
stânciadefatooudenotóriainsuficiênciadasinformaçõesexist-
entesnosautos,arequisitarinformaçõesadicionais,designar
peritooucomissãodeperitosparaqueemitaparecersobrea
questãooufixardatapara,emaudiênciapública,ouvirdepoimen-
tosepessoascomexperiênciaeautoridadenamatéria—,aLein.
9.882/99prevê,igualmente,apossibilidadedeorelatorautorizar
aaudiênciadaspartesnosprocessosqueensejaramaarguição,re-
quisitarinformaçõesadicionais,designarperitooucomissãode
peritosedeterminararealizaçãodeaudiênciaspúblicascomex-
perts(art. 6º, § 1º).
Tem-setambémaquiumprocessoestruturalmenteaberto,
quepermitiránãosóaparticipaçãodosinteressadosnascausas
que,eventualmente,tenhamdadoensejoàproposituradaaçãode
descumprimentodepreceitofundamental,mastambémamani-
festaçãodeperitoseespecialistasnotema.Aplica-se,fundament-
almente,aorientaçãoadotadanoprocessodeaçãodiretadein-
constitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade (cf.,
non.IV,item2.4.4—Apuraçãodequestõesfáticasnocontrole
de constitucionalidade).
1696/2051

1697. 6. MEDIDA CAUTELAR
6.1. Medida cautelar (art. 5º)
ALein.9.882/99prevêapossibilidadedeconcessãode
medidaliminarnaarguiçãodedescumprimento,mediantedecisão
damaioriaabsolutadosmembrosdoTribunal.Emcasodeex-
tremaurgênciaoudeperigodelesãograve,ouaindaduranteo
períododerecesso,aliminarpoderáserconcedidapelorelatorad
referendumdo Tribunal Pleno (art. 5ºe § 1º).
6.2.Desenvolvimentohistóricodacautelarnocontrole
de normas
OSupremoTribunalFederalviu-seconfrontadocompe-
didodesuspensãoprovisóriadeatonormativojánojulgamento
daRepresentaçãon.94,de17dejulhode1946,atinenteàsdis-
posiçõesparlamentaristasconstantesdaConstituiçãodoEstado
doRioGrandedoSul.Naquelaoportunidade,deixouassenteo
eminente Relator, Ministro Castro Nunes,verbis:
“DevoinformaraoTribunalqueoExmo.Sr.Procurador
encaminhou-mepetiçãocompedidoformuladopeloGovernador
doEstadoparaquefossesuspensaprovisoriamenteaConstituição,
atéopronunciamentoprovocado.Mandeijuntaraosautosa
petição,semdespachar.Opedidodesuspensãoprovisórianãopo-
deriaserdeferidoporanalogiacomoqueseprescrevenoproces-
samentodomandadodesegurança.Aatribuiçãooraconferidaao
SupremoTribunalésuigeneris,nãotemporobjetoatogoverna-
mentalouadministrativo,senãoatoconstituinteoulegislativo;não
estáreguladaemlei,que,aliás,nãopoderiadisporparaestabelecer
umatramitaçãoqueentorpecesseasolução,deseunaturalexped-
ita,dacriseinstitucionalprefigurada.Acresceporsobretudoisso
queopoderdesuspenderoatoarguidodeinconstitucionalper-
tenceaoCongresso,nostermosexpressosdoart.13,comosanção
articulada com a declaração da inconstitucionalidade”
111
.
ALein.2.271,de1954,queregulamentouoprocessoda
representaçãointerventiva,previstonoart.8º,parágrafoúnico,da
1697/2051

1698. Constituiçãode1946,fixou,noart.4º,aseguinteregra:“Aplica-
seaoSupremoTribunalFederaloritodoprocessodomandado
desegurança,decujadecisãocaberãoembargoscasonãohaja
unanimidade”.
EssadisposiçãopermitiuqueoSupremoTribunal,ainda
quecomalgumaresistência,passasseadeferiropedidodelimin-
ar,suspendendoaeficáciadoatonormativoimpugnado,emcon-
sonânciacomaorientaçãoconsagradanaLeidoMandadodeSe-
gurança
112
.
NaRp933/RJ,de5dejunhode1975,oSupremoTribunal
reafirmouessaorientação,destafeitaemcontroleabstratodenor-
mas,deferindopedidodemedidacautelarrequeridopelo
Procurador-GeraldaRepública,nostermosdoart.175c/coart.
22, inciso IV, do Regimento Interno
113
.
Acontrovérsiasobreaadmissibilidadedemedidas
cautelaresemrepresentaçãodeinconstitucionalidadeficousuper-
adacomoadventodaEmendan.7,de1977,queacrescentouao
elencodascompetênciasorigináriasdoSupremoTribunalojulga-
mentodo“pedidodemedidacautelarnasrepresentaçõesofereci-
daspeloProcurador-GeraldaRepública”(CF1967/69,art.119,
I,p).
AConstituiçãode1988manteveinalteradaessaorientação,
prevendo,noart.102,I,p,acompetênciaorigináriadoSupremo
Tribunalparajulgar“opedidodemedidacautelardasações
diretas de inconstitucionalidade”.
AEmendaConstitucionaln.3,de1993,introduziuaação
declaratóriadeconstitucionalidade,nãotendodisciplinado,
porém, o cabimento da medida cautelar.
6.3.Docabimentodecautelaremaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeeemaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
Noqueserefereaopedidodecautelarnaaçãodiretadein-
constitucionalidade,optouaLein.9.868/99porestabelecerque,
salvoemcasodeexcepcionalurgência,oTribunalsomentecon-
cederáaliminar,pordecisãodamaioriaabsolutadeseus
1698/2051

1699. membros,apósaaudiênciadosórgãosoudasautoridadesdas
quaisemanoualeiouoatonormativoimpugnado(art.10).Em
casodeexcepcionalurgênciapoderáserdispensadaaaudiência
dosórgãosdosquaisemanouoato(art.10,§3º).Aleiexplicita
(art.11),ainda,queadecisãoconcessivadecautelarteráeficácia
ergaomnes,devendoasuapartedispositivaserpublicadaem
seçãoespecialdoDiárioOficialnoprazode10diasacontardo
julgamento.
Aindanoquetangeàmedidacautelarnoâmbitodaação
diretadeinconstitucionalidade,oart.11,§1º,daLein.9.868dis-
põe,emconsonânciacomajurisprudênciadoSTF,queacautelar
seráconcedida,regularmente,comeficáciaexnunc,salvoseo
Tribunalentenderquedevaconceder-lheeficáciaretroativa.Da
mesmaforma,prevê-sequeamedidacautelartornaaplicávelale-
gislaçãoanterioracasoexistente,salvoexpressamanifestaçãodo
Tribunal em sentido contrário (art. 11, § 2º).
Tambémnestamatériadeve-seobservarqueajácitadalei
contémdisposição(art.12)queautorizaaorelator,emfaceda
relevânciadamatériaedeseuespecialsignificadoparaaordem
socialeasegurançajurídica,submeteroprocessodiretamenteao
Tribunal,queteráafaculdadedejulgardefinitivamenteaação,
apósaprestaçãodasinformações,noprazode10dias,eamani-
festaçãodoAdvogado-GeraldaUniãoedoProcurador-Geralda
República, sucessivamente, no prazo de 5 dias.
Essaprovidência,alémdeviabilizarumadecisãodefinitiva
dacontrovérsiaconstitucionalemcurtoespaçodetempo,permite
queoTribunaldelibere,deformaigualmentedefinitiva,sobrea
legitimidadedemedidasprovisóriasantesmesmoqueseconver-
tam em lei.
Talcomoreferido,aEmendan.3,de1993,introduziu,ao
ladodaaçãodiretadeinconstitucionalidade,aaçãodeclaratória
deconstitucionalidade,destinadaadirimircontrovérsiasrelacion-
adas com a legitimidade de lei ou ato normativo federal.
Caberiaindagar,assim,seserialegítimaaconcessãodeme-
didacautelarnoâmbitodaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
Seriafácilsustentarque,nãotendootextoconstitucional
contempladoexpressamenteessapossibilidade—talcomoocorre
1699/2051

1700. comaaçãodiretadeinconstitucionalidade—nãodeveria
admitir-sealiminarnesseprocessoespecialdecontrolede
normas.
Convémressaltar,deimediato,que,talcomojáreferido,o
SupremoTribunalFederaladmitiuautilizaçãodeliminarnopro-
cessodecontroleabstratodenormas,mesmonaausênciade
normaautorizativa,porentender,fundamentalmente,queopoder
decautelaseriainerenteàprópriaatividadejurisdicional(RISTF,
art. 175 c/c art. 22, IX)
114
.
Esseargumentotemaplicaçãotambémnaaçãodeclaratória
de constitucionalidade.
Comosesabe,nojulgamentodaQuestãodeOrdemsuscit-
adanaAçãoDeclaratórian.1,enfatizou-seanaturezaidêntica
dosprocessosdeaçãodiretadeinconstitucionalidadeedeação
declaratóriadeconstitucionalidade,comosepodelernaseguinte
passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves,verbis:
“AEmendaConstitucionaln.3,de1993,aoinstituiraaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidade,jáestabeleceuquaissãooslegitima-
dosparapropô-laequaissãoosefeitosdesuadecisãodefinitiva
demérito.Silenciou,porém,quantoaosdemaisaspectosproces-
suais a serem observados com referência a essa ação.
Tendoemvista,porém,queanaturezadoprocessorelativo
aessaaçãoéamesmadaaçãodiretadeinconstitucionalidade,é
deadotar-seadisciplinadestanesseparticular,excetonoquese
diferenciampeloseufimimediato,queéoposto—aaçãodireta
deinconstitucionalidadevisadiretamenteàdeclaraçãodeincon-
stitucionalidadedoatonormativo,aopassoqueaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidadevisadiretamenteàdeclaraçãode
constitucionalidadedoatonormativo—,equeacarretaaim-
possibilidade da aplicação de toda a referida disciplina”.
Naoportunidade,assentouoSupremoTribunalFederalque
asentençaderejeiçãodeconstitucionalidadeproferidanoreferido
processotemvalorespecífico,afirmando-seque,nocasodeim-
procedênciadaação,teráoTribunaldedeclararainconstitucion-
alidade da norma.
1700/2051

1701. Comosesabe,aEmendaConstitucionaln.3,de1993,ao
criaraaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadedeleifederal,es-
tabeleceuqueadecisãodefinitivademéritonelaproferida—in-
cluídaaqui,pois,aquelaque,julgandoimprocedenteaação,pro-
clamarainconstitucionalidadedanormaquestionada
(“...produziráeficáciacontratodoseefeitovinculante,relativa-
menteaosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioedoPoderExec-
utivo...”).Poressarazão,eminentesmembrosdoSupremo
TribunalFederal,comooMinistroSepúlvedaPertence,têm
sustentadoque,“quandocabívelemteseaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,amesmaforçavinculantehaverádeserat-
ribuídaàdecisãodefinitivadaaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade”
115
.
Todosesseselementosreforçamocaráterdúpliceouambi-
valenteque marca também a ação declaratória no plano federal.
Assim,nãoparecesubsistirdúvidadequeaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidadetemamesmanaturezadaaçãodireta
deinconstitucionalidade,podendo-seafirmaratéqueaquelanada
mais é do que uma ADIn com sinal trocado
116
.
Considerandoanaturezaeoescopodaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,aeficáciaergaomneseoefeitovinculante
dasdecisõesproferidasnesseprocesso,parece,igualmente,
plausíveladmitiraconcessãodemedidacautelar,afimdeevitar
oagravamentodoestadodeinsegurançaoudeincertezajurídica
que se pretende eliminar.
Daíafigurar-se-nospossívelaconcessãodeliminarqueas-
segureaplenaaplicaçãodaleicontrovertidaatéapronúnciada
decisão definitiva pelo Supremo Tribunal Federal
117
.
Aprovidênciacautelarpoderiaconsistir,igualmente,na
suspensãodosprocessosoudojulgamentodasaçõesqueen-
volvessemaaplicaçãodanormaquestionadaatéadecisãofinal
da ação declaratória.
EssaúltimasoluçãofoiadotadapelaLein.9.868/99,sobre
oprocessoejulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadee
daaçãodeclaratória,tendo-seconsagradoqueacautelarháde
consistirnadeterminaçãodequeosjuízesetribunaissuspendam
ojulgamentodosprocessosqueenvolvamaaplicaçãodaleioudo
atonormativoobjetodaaçãoatéoseujulgamentodefinitivo,que,
1701/2051

1702. dequalquersorte,hádeseverificardentrodoprazode180dias.
É o que dispõe o art. 21 da Lei,verbis:
“Art.21.OSupremoTribunalFederal,pordecisãodamaioriaab-
solutadeseusmembros,poderádeferirpedidodemedidacautelar
naaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,consistentenade-
terminaçãodequeosjuízeseosTribunaissuspendamojulga-
mentodosprocessosqueenvolvamaaplicaçãodeleioudoato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Parágrafoúnico.Concedidaamedidacautelar,oSupremo
TribunalFederalfarápublicaremseçãoespecialdoDiárioOfi-
cialdaUniãoapartedispositivadadecisão,noprazodedezdias,
devendooTribunalprocederaojulgamentodaaçãonoprazode
180 dias, sob pena de perda de sua eficácia”.
Hádeseentender,portanto,quedaprópriacompetência
queseoutorgaaoSupremoTribunalFederalparadecidir,com
eficáciaergaomneseefeitovinculante,aaçãodeclaratóriade
constitucionalidade,tendoemvistaanecessidadededefiniçãode
umacontrovérsiaconstitucional,decorretambémaatribuição
paraconcedercautelarque,pelomenos,suspendaojulgamento
dosprocessosouseusefeitosatéaprolaçãodesuadecisão
definitiva.
6.4. A cautelar na ADPF
Nostermosdoart.5º,caput,daLein.9.882/99,oSupremo
TribunalFederalpoderádeferircautelarnaADPF,mediantede-
cisãotomadapelamaioriaabsolutadeseusmembros(6votos).
Restaassente,assim,queacautelaremADPFserádeferidapor
decisão do colegiado.
O§1ºdoart.5ºestabelece,porém,apossibilidadedecon-
cessãodecautelarpelorelator,emcasodeextremaurgênciaou
perigodelesãograve,ou,ainda,emperíododerecesso,adrefer-
endumdo Tribunal Pleno.
6.4.1.Cautelareaudiênciadaautoridaderesponsável
pela edição do ato
1702/2051

1703. DiferentementedoestabelecidonaLein.9.868,de1999
(art.10),nãoserevelaobrigatóriaaaudiênciadaautoridadere-
sponsávelpelaediçãodoatoantesdaconcessãodaliminaremar-
guiçãodedescumprimento.ALeiautoriza,porém,orelatorade-
feriraaudiênciatantodaautoridaderesponsávelpelaediçãodo
atoquantodoProcurador-GeraldaRepúblicaedoAdvogado-
Geral da União (art. 5º, § 2º).
Talvezfosserecomendável,tendoemvistaasemelhançade
situações,queorelatoradotassecondutasidênticasnasduasespé-
ciesdeprocedimento,determinando,obrigatoriamente,aaudiên-
ciadosresponsáveispelaediçãodoatoimpugnadoantesdade-
cisão sobre a liminar requerida, também no âmbito da ADPF.
Comojámencionado
118
,foiconcedidaliminarnaADPF33
em25-11-2002
119
,pordecisãomonocrática,referendadaporun-
animidadepeloplenáriodoSTF,em29-10-2003
120
.Emsessão
plenáriade7-12-2005,oTribunal,porunanimidade,julgoupro-
cedenteaADPF
121
.TambémnaADPFn.54foiconcedidalimin-
arem2-8-2004,tendooTribunal,nasessãode20-10-2004,neg-
adoreferendoàreferidaliminarconcedida,reconhecendo,porém,
suaadmissibilidade
122
.Medidascautelarestambémforamconce-
didasnaADPF47,darelatoriadoMinistroErosGrau,ena
ADPF79,deferidapeloPresidentedoSTF,em29-7-2005,adref-
erendumdo plenário
123
.
6.4.2.Cautelar:suspensãodoatoimpugnado,sus-
pensão de processos e da eficácia de decisões
Alémdapossibilidadededecretarasuspensãodiretadoato
impugnado,admite-senacautelarprevistaparaaarguiçãodedes-
cumprimentoadeterminaçãodequeosjuízesetribunaissuspen-
damoandamentodeprocessoouosefeitosdedecisõesjudiciais
oudequalqueroutramedidaqueguarderelaçãocomamatéria
discutidanaação(art.5º,§3º),excetoaquelesdecorrentesda
coisa julgada
124
.
Em18-6-2009,aaçãovoltouaoPlenárioporforçadainter-
posiçãodeagravoregimentalcontraodeferimentodeliminar
(ADPF-AgR79,Rel.Min.CezarPeluso,DJde17-8-2007).
Então,oTribunal,pormaioria,deuparcialprovimentoaoagravo
1703/2051

1704. paraexcluirdaeficáciadoart.5º,§3º,daLein.9.882/99,“os
efeitosdesentençastransitadasemjulgadoouconvalidadospor
lei superveniente”.
Confere-se,assim,aoTribunal,umpodercautelarexpress-
ivo,destinadoaimpediraconsolidaçãodesituaçõescontraapos-
síveldecisãodefinitivaquevenhaaserproferida.Nesseaspecto,
acautelardaaçãodedescumprimentodepreceitofundamental
assemelha-seàmedidacautelardaaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 21).
Dessaforma,aliminarpassaasertambémuminstrumento
deeconomiaprocessualedeuniformizaçãodaorientação
jurisprudencial.
6.4.3. Cautelar e prazo
Diferentementedoqueseverificacomodispostonoart.21
daLein.9.868/99,quefixaem180diasoprazodeeficáciada
cautelaremADC,nãoháprazodevigênciaparaacautelarde-
ferida em ADPF.
Razoávelcogitar-se,porém,daadoçãodeprazoidêntico
(180dias)emcasodedeferimentodecautelaremADPFqueim-
portenasuspensãodeprocessooudejulgamentospelasinstâncias
ordinárias.
Essaorientaçãofoiadotadaaoserparcialmentedeferidaa
cautelarrequeridanaADPF130
125
,emquesediscutiaalegtimid-
adeconstitucionaldaLeideImprensa.Naquelaocasião,orelator,
emdecisãoposteriormentereferendadapeloPlenário,aplicoupor
analogiaoprazodoart.21daLei9.868/99,paraassentara“sus-
pensãodaeficáciadosreferidosdispositivos,por180dias”,espe-
cificando,ademais,queodeferimentodacautelarnãoimpedia“o
cursoregulardosprocessosnelesfundamentados,aplicando-se-
lhes,contudo,asnormasdalegislaçãocomum,notadamente,o
CódigoCivil,oCódigoPenal,oCódigodeProcessoCivileo
Código de Processo Penal”
126
.
1704/2051

1705. 7.ASDECISÕESDOSUPREMO TRIBUNALFEDERAL
NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
7.1. Procedimento de tomada de decisões
Adecisãosobreaarguiçãodedescumprimentosomente
serátomadasepresentespelomenos2/3dosMinistros(8Minis-
tros).Emboraotextosejasilente,tambémaquisehádeaplicara
regradoart.23daLein.9.868/99,segundoaqualadecisãode
procedênciaouimprocedênciahaverádesertomadapelamaioria
absolutadosmembrosdoTribunal.Emreforçodesseargumento
militaadisposiçãocontidanaLein.9.882/99,queexigesejaa
cautelardeferidapordecisãodamaioriaabsolutadosmembrosdo
Tribunal(art.5º,caput).Nãosepodeadotarparaadecisãodefin-
itiva critério menos rigoroso do que aquele fixado para a liminar.
Julgadaaação,deveráserfeitacomunicaçãoàsautoridades
responsáveispelapráticadosatosquestionados,fixando-se,sefor
ocaso,ascondiçõeseomododeinterpretaçãoeaplicaçãodopre-
ceito fundamental.
OPresidentedoTribunaldevedeterminaroimediato
cumprimentodadecisão,publicando-se,dentrodedezdiasacon-
tardotrânsitoemjulgado,suapartedispositivaemseçãoespecial
doDiáriodeJustiçaedoDiárioOficialdaUnião(art.10,§§1ºe
2º).
TalcomoaLein.9.868/99,tambémaLein.9.882/99(art.
12)éclaraquantoàirrecorribilidadeeànãorescindibilidadeda
decisão proferida na arguição de descumprimento.
7.2.Técnicasdedecisão,efeitosdadeclaraçãodein-
constitucionalidade,segurançaeestabilidadedas
decisões
Tendoemvistaoamploobjetodeimpugnaçãonoâmbito
daarguiçãodedescumprimento,oTribunal,reconhecendosua
procedênciaouimprocedência,poderádeclararalegitimidadeou
ilegitimidadedoatoquestionado.Seincidirsobreatonormativo,
adotar-se-ãoastécnicasdedecisãodocontrolede
1705/2051

1706. constitucionalidadeabstrato.Nessecasoaplicam-seintegralmente
asconsideraçõesdesenvolvidasnesteestudoapropósitodastéc-
nicasdedecisãonocontroledeconstitucionalidadedaaçãodireta
deinconstitucionalidadeedaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
Tendoporobjetoodireitopré-constitucional,deveráo
Tribunallimitar-seareconheceralegitimidade(recepção)ounão
da lei, em face da norma constitucional superveniente
127
.
Incidindo,porém,sobreatodeefeitoconcreto(atoadminis-
trativosingular,sentença),otribunalafirmarásuailegitimidade.
Podeserqueoatosingularquestionado(v.g.,umadecisãojudi-
cial)afirmeainconstitucionalidadedeumaleioudeumadada
aplicaçãoouinterpretaçãodoprópriotextoconstitucional.Nessa
hipótese,reconhecidaaprocedênciadaaçãodedescumprimento
depreceitofundamental,ter-se-áadeclaraçãodeilegitimidadedo
atoquestionado,comaafirmaçãodaconstitucionalidadedaleiou
da aplicação constitucional discutida
128
.
ALein.9.882/99reconheceigualmenteapossibilidadede
quepormaioriade2/3sedeclareainconstitucionalidadedalei
comeficáciaexnuncou,comefeito,apartirdomomentoque
venhaaserestabelecidopeloTribunal(art.11).Valemaquias
considerações expendidas sobre o art. 27 da Lei n. 9.868/99.
Assinale-se,ainda,que,nostermosdaLein.9.882/99,ade-
cisão(demérito)proferidanaaçãodedescumprimentodepre-
ceitofundamentalteráeficáciacontratodoseefeitovinculantere-
lativamenteaosdemaisórgãosdoPoderPúblico(art.10,§3º)
129
.
Quantoàeficáciaergaomnesdadecisão,nãoparecehaverdúvida
dequesecuidadeumconsectáriodanaturezaobjetivadopro-
cesso
130
.Trata-sedeumprocesso“sempartes”,noqualsediscute
amplamente a tutela do interesse público de forma geral.
Talcomoassinaladonon.XI—Segurançaeestabilidade
dasdecisõesemcontroleabstratodeconstitucionalidade...,se
concebermosoefeitovinculantecomoatributodaprópriajuris-
diçãoconstitucionalnãohádificuldadeemreconhecermoslegit-
imidadeàdecisãolegislativaqueoutorgaefeitovinculanteaout-
ras decisões constitucionais relevantes tomadas pelo STF.
1706/2051

1707. 1ProjetodeLein.2.960,de1997(PLCn.10,noSenadoFederal),sobre
açãodiretadeinconstitucionalidadeeaçãodeclaratóriadeconstitucionalid-
ade, convertido na Lei n. 9.868, de 10-11-1999.
2Substitutivo do Deputado Aloysio Nunes Ferreira ao PEC n. 96-A/92:
“Art. 103. (...)
(...)
“§5ºOSupremoTribunalFederal,apedidodaspessoaseentidadesmen-
cionadasnoart.103,dequalquertribunal,deProcurador-GeraldeJustiça,de
Procurador-GeralouAdvogado-GeraldoEstado,quandoforrelevanteofun-
damentodecontrovérsiajudicialsobreaconstitucionalidadedelei,atonorm-
ativofederaloudeoutraquestãoconstitucional,federal,estadualoumunicip-
al,poderá,acolhendoincidentedeinconstitucionalidade,determinarasus-
pensão,salvoparamedidasurgentes,deprocessosemcursoperantequalquer
juízooutribunal,paraproferirdecisãoexclusivamentesobrematériacon-
stitucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral da República”.
3Lei n. 9.882, de 3-12-1999.
4VotodoMinistroNéridaSilveiranaADI2.231,daqualerarelator,DJde
17-12-2001, julgamento pendente.
5ADPF54,Rel.Min.MarcoAurélio.Emsessãode27-4-2005,suscitada
questãodeordem,oTribunal,pormaioria,admitiuocabimentodaADPF.A
apreciação do mérito da ADPF, entretanto, ainda está pendente.
6ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
7Dequalquersorte,convémassinalar,talcomoapontadoemrazõesap-
resentadaspelaAGU,queaADPFampliaocontroledeconstitucionalidade,
dandoanecessáriaênfaseàdefesadospreceitosfundamentais,especialmente
noscasosaindanãoamparadospelosoutrosmeiosdecontroleconcentrado
de constitucionalidade.
8Cf.RelatoriadaRevisãoConstitucional,1994.Pareceresproduzidos
(Histórico), t. 1, p. 317.
9“Art.107.(...)§5ºSuscitada,emdeterminadoprocesso,questãorelevante
sobreaconstitucionalidadedeleiouatonormativofederal,estadualoumuni-
cipal,incluídososanterioresàConstituição,econcorrendoospressupostos
doart.98,§1º,oSupremoTribunalFederal,arequerimentodosórgãosou
entesreferidosnocaputdesteartigo,poderáprocessaroincidenteedeterm-
inarasuspensãodoprocesso,afimdeproferirdecisãocomefeitovinculante
exclusivamente sobre a matéria constitucional”.
10“Art.103.(...)§5ºOSupremoTribunalFederal,apedidodaspessoase
entidadesmencionadasnoart.103,dequalquertribunal,deProcurador-Geral
1707/2051

1708. deJustiça,deProcurador-GeralouAdvogado-GeraldoEstado,quandofor
relevanteofundamentodecontrovérsiajudicialsobreconstitucionalidadede
lei,deatonormativofederaloudeoutraquestãoconstitucional,federal,es-
tadualoumunicipal,poderá,acolhendoincidentedeinconstitucionalidade,
determinarasuspensão,salvoparamedidasurgentes,deprocessosemcurso
perante qualquer juízo ou tribunal, para proferir decisão exclusivamente sobre
a matéria constitucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral da República”.
11DOUde 22-4-2000, seção 1.
12DJde 2-12-2002.
13ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
14ADPF33,Rel.Min.GilmarMendes,Pleno,DJde16-12-2005.Adecisão
foiproferidanosseguintestermos:“Nomérito,porunanimidade,julgou-a
procedente,nostermosdovotodorelator,paradeclararailegitimidadedo
decretoquestionado,apartirdaConstituiçãode1988,semsepronunciar
sobreoperíodoanterior.VotouoPresidente.Falaram,peloarguente,oDr.
AloysioCampos,Procurador-GeraldoEstado,e,peloamicuscuriae,oDr.
AlexandreLindoso.Ausentes,justificadamente,aSenhoraMinistraEllen
GracieeoSenhorMinistroNelsonJobim(Presidente).Presidiuojulgamento
oSenhorMinistroSepúlvedaPertence(art.37,I,doRISTF).Plenário,
7-12-2005”.
15ADPF54,Rel.Min.MarcoAurélio,cit.Emsessãode27-4-2005,suscit-
adaquestãodeordem,oTribunal,pormaioria,admitiuocabimentoda
ADPF. A apreciação do mérito da ADPF, entretanto, ainda está pendente.
16ADPF79,Rel.Min.CezarPeluso,liminardeferidapeloPresidente,ad
referendumdo Pleno, em 29-7-2005,DJde 4-8-2005.
17InformativoSTFn.514,1ºa8-8-2008(ADPF144,Rel.Min.Celsode
Mello).
18InformativoSTFn.538,9a13-3-2009(ADPF-101,Rel.Min.Cármen
Lúcia).
19Vetopresidencialaoart.2º,II,Mensagemn.1.807de3dedezembrode
1999,nosseguintestermos:“Adisposiçãoinsereummecanismodeacesso
direto,irrestritoeindividualaoSupremoTribunalFederalsobaalegaçãode
descumprimentodepreceitofundamentalpor“qualquerpessoalesadaou
ameaçadaporatodoPoderPúblico.Aadmissãodeumacessoindividualeir-
restritoéincompatívelcomocontroleconcentradodelegitimidadedosatos
estatais—modalidadeemqueseinsereoinstitutoreguladopeloprojetode
leisobexame.Ainexistênciadequalquerrequisitoespecíficoaserostentado
peloproponentedaarguiçãoeageneralidadedoobjetodaimpugnaçãofazem
presumiraelevaçãoexcessivadonúmerodefeitosareclamarapreciação
peloSupremoTribunalFederal,semacorrelataexigênciaderelevânciaso-
cialeconsistênciajurídicadasarguiçõespropostas.Dúvidanãohádequea
viabilidadefuncionaldoSupremoTribunalFederalconsubstanciaumobjet-
ivoouprincípioimplícitodaordemconstitucional,paracujamáximaeficácia
devemzelarosdemaispodereseasnormasinfraconstitucionais.Deresto,o
amploroldeenteslegitimadosparaapromoçãodocontroleabstratodenor-
masinscritonoart.103daConstituiçãoFederalasseguraaveiculaçãoea
1708/2051

1709. seleçãoqualificadadasquestõesconstitucionaisdemaiorrelevânciaecon-
sistência,atuandocomoverdadeirosagentesderepresentaçãosocialedeas-
sistênciaàcidadania.CabeigualmenteaoProcurador-GeraldaRepública,em
suafunçãoprecípuadeAdvogadodaConstituição,aformalizaçãodas
questõesconstitucionaiscarentesdedecisãoesocialmenterelevantes.
Afigura-secorretosupor,portanto,queaexistênciadeumapluralidadede
entessocialejuridicamentelegitimadosparaapromoçãodecontroledecon-
stitucionalidade—semprejuízodoacessoindividualaocontroledifuso—
tornadesnecessárioepoucoeficienteadmitir-seoexcessodefeitosaproces-
sarejulgarcertamentedecorrentesdeumacessoirrestritoeindividualaoSu-
premoTribunalFederal.Namedidaemquesemultiplicamosfeitosaexam-
inarsemqueseasseguresuarelevânciaetranscendênciasocial,ocomprome-
timentoadicionaldacapacidadefuncionaldoSupremoTribunalFederalcon-
stituiinequívocaofensaaointeressepúblico.Impõe-se,portanto,sejavetada
adisposiçãoemcomento”.AjurisprudênciadoSTFreforçaqueocidadão
nãopossuilegitimidadeativaadcausamparaarguirodescumprimentode
preceitofundamental,emrazãodainexistênciadenormaautorizadorapara
tanto.Nessesentido,cf.ADPF138-MC,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
7-5-2008.
20OProjetodeLein.6.543de2006,quetramitanaCâmaradosDeputados,
ebuscasuperarovetopresidencial,dispõe:“Art.1ºOart.2ºdaLein.9.882,
de3dedezembrode1999,passaavigeracrescidodoseguinteincisoIIIe§
3º:III—qualquerpessoalesadaouameaçadadelesãoporatodoPoder
Público.§3ºAproposituradaarguiçãopelaspessoasreferidasnoincisoIII
docaputdesteartigodeveráobservarosrequisitosfixadosnoRegimentoIn-
ternodoSupremoTribunalFederal,exigindo-sequeaquestãoconstitucional
discutidanocasoatendaaosmesmosrequisitosexigidosparaacaracteriza-
ção da repercussão geral a que se refere o § 3ºdo art. 102 da Constituição”.
21AjurisprudênciadoSTFreforçaqueocidadãonãopossuilegitimidade
ativaadcausamparaarguirodescumprimentodepreceitofundamental,em
razãodainexistênciadenormaautorizadoraparatanto.Nessesentido,cf.
ADPF138-MC,Rel.Min.CelsodeMello,decisãomonocrática,julgamento
em 30-4-2008,DJde 7-5-2008.
22Otemafoitratadoempalestraproferidasobrea“AçãoCivilPública”,na
UniversidadeFederaldoRioGrandedoSul,emPortoAlegre,nodia7de
junho de 2005.
23Cf.tambémaLein.11.418/2006,quetratadarepercussãogeralemre-
curso extraordinário.
24Cf.ADI127,Rel.Min.CelsodeMello,DJde4-12-1992,ADI96,Rel.
Min. Celso de Mello,DJde 10-11-1989.
25Cf.ADPF126-MC,Rel.Min.CelsodeMello,decisãomonocrática,julga-
mento em 19-12-2007,DJde 1º-2-2008.
26Cf.,supra,capítulos específicos sobre a ADI e a ADC.
27InformativoSTFn. 561, 28-9 a 2-10-2009.
28Apardailegitimidadeadcausam,oart.4º,§1º,daLein.9.882/99
converteu-senamaiorcausadenegativadeseguimentodearguiçõesde
1709/2051

1710. descumprimentodepreceitofundamental.Exemplificativamente,cf.,ADPF
12,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde26-3-2001;ADPF17,Rel.Min.Celsode
Mello,DJde28-9-2001;ADPF39,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde
6-3-2003;ADPF64,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde13-6-2005;ADPF15,
Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde2-3-2006;ADPF76,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde20-2-2006;ADPF74,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
1º-2-2007;ADPF78,Rel.Min.CarlosBritto,DJde14-9-2005;e,posterior-
mente, ADPF 128, Rel. Min. Cezar Peluso,DJde 23-4-2008.
29Cf.BVerfGE,19/268(273);BVerfGE,62/338(342);v.tambémKlaus
Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht,4. ed., München, 1997, p. 162.
30Cf.BVerfGE,62/230(232);BVerfGE,62/117(144);KlausSchlaich,Das
Bundesverfassungsgericht,cit., p. 162.
31Cf.BVerfGE,91/93 (106).
32Cf.JoséAlmagro,Justiciaconstitucional:comentariosalaLeyOrgánica
del Tribunal Constitucional, 2. ed., Valencia, 1989, p. 324.
33Cf.JoséAlmagro,Justiciaconstitucional:comentariosalaLeyOrgánica
delTribunalConstitucional,cit.,p.325.Anote-seque,naespécie,osrecor-
rentes haviam interposto o recurso fora do prazo.
34Klaus Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht, cit., p. 184.
35Klaus Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht, cit., p. 184.
36Cf.,apropósito,RudigerZuck,DasRechtderVerfassungsbeschwerde,2.
ed., München, 1988, p. 13 e s.
37Cf.,apropósito,aADPF126-MC,Rel.Min.CelsodeMello,decisão
monocrática,julgamentoem19-12-2007,DJEde1º-2-2008:“Odiplomale-
gislativoemquestão—talcomotemsidoreconhecidoporestaSuprema
Corte(RTJ,189/395-397,v.g.)—consagraoprincípiodasubsidiariedade,
queregeainstauraçãodoprocessoobjetivodearguiçãodedescumprimento
depreceitofundamental,condicionandooajuizamentodessaespecialaçãode
índoleconstitucionalàausênciadequalqueroutromeioprocessualaptoa
sanar,demodoeficaz,asituaçãodelesividadeindicadapeloautor:(...)Oex-
amedoprecedentequevenhodereferir(RTJ184/373-374,Rel.Min.Celso
deMello)revelaqueoprincípiodasubsidiariedadenãopode—nemdeve—
serinvocadoparaimpediroexercíciodaaçãoconstitucionaldearguiçãode
descumprimentodepreceitofundamental,eisqueesseinstrumentoestávoca-
cionadoaviabilizar,numadimensãoestritamenteobjetiva,arealizaçãojuris-
dicionaldedireitosbásicos,devaloresessenciaisedepreceitosfundamentais
contempladosnotextodaConstituiçãodaRepública.(...)Daíaprudência
comqueoSupremoTribunalFederaldeveinterpretararegrainscritanoart.
4º,§1º,daLein.9.882/99,emordemapermitirqueautilizaçãodessanova
açãoconstitucionalpossaefetivamenteprevenirourepararlesãoapreceito
fundamentalcausadaporatodoPoderPúblico.Nãoéporoutrarazãoquees-
taSupremaCortevementendendoqueainvocaçãodoprincípiodasubsidiar-
iedade,paranãoconflitarcomocaráterobjetivodequeserevesteaarguição
dedescumprimentodepreceitofundamental,supõeaimpossibilidadedeutil-
ização,emcadacaso,dosdemaisinstrumentosdecontrolenormativoab-
strato:(...)Apretensãooradeduzidanestasedeprocessual,quetempor
1710/2051

1711. objetonormaslegaisdecaráterpré-constitucional,exatamenteporserevelar
insuscetíveldeconhecimentoemsededeaçãodiretadeinconstitucionalidade
(RTJ145/339,Rel.Min.CelsodeMello—RTJ,169/763,Rel.Min.Paulo
Brossard—ADI129/SP,Rel.p/oacórdãoMin.CelsodeMello,v.g.),não
encontraobstáculonaregrainscritanoart.4º,§1º,daLein.9.882/99,oque
permite—satisfeitaaexigênciaimpostapelopostuladodasubsidiariedade
—ainstauraçãodesteprocessoobjetivodecontrolenormativoconcentrado.
Reconheçoadmissível,pois,sobaperspectivadopostuladodasubsidiar-
iedade,autilizaçãodoinstrumentoprocessualdaarguiçãodedes-
cumprimento de preceito fundamental”.
38ADC1/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,julgadaem1º-12-1993,DJde
16-6-1995.
39ADPF33,Rel.Min.GilmarMendes,julgadaem7-12-2005;cf.também
ADPF46,Rel.Min.MarcoAurélio,julgamentonãoconcluído,eADPF54
(QO),Rel.Min.MarcoAurélio,julgadaem20-10-2004—julgamentode
mérito não concluído.
40OjulgamentodaADPF111,Rel.Min.CarlosBritto,DJde4-10-2007,
destacouhipóteseexcepcional.Naocasião,teve-sepornãoatendidoore-
quisitodasubsidiariedade,poisaarguiçãoatacavadecisãodoTribunalde
Justiçaestadualquejulgouaçãodeinconstitucionalidade.PonderouoRelat-
or:“AjurisprudênciadesteSupremoTribunalvemadmitindoomanejodere-
cursoextraordináriocontradecisãoquejulgarepresentaçãodeinconstitu-
cionalidade(aADIestadual,prosaicamentefalando)quandoosdispositivos
daConstituiçãoEstadual,apontadoscomoviolados,sãoderepetiçãoobrig-
atóriadaConstituiçãoFederal(RE302.803-AgR,Rel.Min.EllenGracie;AI
486.965-AgR,Rel.Min.ErosGrau;entreoutros).Eofatoéque,nocaso,a
CortelocaldeclarouinválidaaLeiblumenauensen.5.824/2001,pordivisar
ofensaanormasdaConstituiçãoEstadualqueforamcompulsoriamenteab-
sorvidasdaLeiMaiordaRepública.Nessefluxodeideias,infere-sequea
decisãoasertomadapeloSupremoTribunalFederal,aojulgarumeventual
recursoextraordináriocontraopronunciamentodoTJ/SC,nãoteráosnor-
maisefeitosinterpartes,inerentesaqualquerprocessodeíndolesubjetiva.
Terá,istosim,amesmaeficáciadoacórdãoprolatadopeloTribunalde
Justiçaquandodojulgamentodarepresentaçãodeinconstitucionalidade(...)
Poroutrolado,nãosepodeolvidarque,umavezinterpostoorecursoex-
traordináriocontraadecisãodoTJ/SCquejulgouaADIestadualn.
2002.020438-8,poderáaindaorecorrentemanejarasmedidasjudiciaisper-
tinentes,comofitodeatribuireficáciasuspensivaàdecisãoobjetodoapelo
extremo.Tudoaatestarque,nocasodosautos,háoutromeioeficazdesanar
alesividadeapontada,nãoimportando—anteanaturezaobjetivadaar-
guiçãodedescumprimentodepreceitofundamental—,porquemtalmedida
hajadeserdeflagrada.Nessamoldura,negoseguimentoaopedido(§1ºdo
art. 21 do RI/STF)”.
41Cf.ADPF-QO72,Rel.Min.EllenGracie,DJde1º-6-2005.Emsentido
análogo,cf.,ADPF121,Rel.Min.CezarPeluso,j.26-6-2008eADPF39,
Rel.Min.MenezesDireito,julgadaem26-2-2003,quando,emdecisão
monocrática,oRelatorconsiderouquea“admissibilidadeemtesedaação
1711/2051

1712. diretabastaainviabilizaraarguição,aindaparaosque—natrilhadoem.
MinistroGilmarMendes—restringemaincidênciadaregradesubsidiar-
iedadedaADPFàhipótesedehaveroutroprocessoobjetivodecontroleab-
stratodenormas.Esseoquadro,indefiroainicial,semprejuízodequeo
requerente possa convertê-la em ação direta de inconstitucionalidade”.
42Assinale-se,porém,queocarátersupletivodaaçãonãoautorizasejaamp-
liado,semlimites,oâmbitoobjetivodocontroleconcentrado.Cf.ADPF80,
Rel.Min.ErosGrau,julgadaem17-8-2005,emqueseatacavaaSúmulan.
666doSTF,quandoassentou-seque“osenunciadosdeSúmulanadamais
sãosenãoexpressõessintetizadasdeentendimentosconsolidadosnaCorte.
Nãoseconfundemcomasúmulavinculantedoartigo103-AdaConstituição
doBrasil.Estaconsubstanciatextonormativo,aquelesenunciadosnão.Por
issonãopodemserconcebidoscomoatodopoderpúblicolesivoapreceito
fundamental.Estacircunstânciaafastairretorquivelmenteocabimentoda
presentearguição.5.Aarguentepretende,emverdade,arevisãodoentendi-
mentodestaCorte—quelheédesfavorável—,emitidonoexercícioda
competênciaatribuídapeloartigo102daConstituiçãodoBrasil.Anteoex-
posto,negoseguimentoaestaarguiçãodedescumprimentodepreceitofun-
damental [RISTF, art. 21, § 1º] e determino o seu arquivamento”.
43GustavoZagrebelski,Lagiustiziacostituzionale,Bologna:Mulino,1979,
p. 48.
44Cf.GustavoZagrebelski,Lagiustiziacostituzionale,cit.,p.48:“ariprova
delfattochediinvaliditànonsistrattasipuòosservarechelaleggestatale,
nonpiùoperativanellaregionecheabbiaesercitatolapropriapotestàlegis-
lativa,continuavalidamenteatrovareapplicazionenelleregioneche,
viceversa, non l’abbiano (ancora) esercitata”.
45ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,2.ed.,München,1982,p.
160.
46TheodorMaunzetal,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,
München: C. H. Beck, 1985, § 86, n. 3 e 4, § 89, n. 3 e 4.
47PontesdeMiranda,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,Riode
Janeiro: Forense, 1975, v. 6, p. 66-67.
48Nessesentidocf.RE218.160,Rel.Min.MoreiraAlves,1ªTurma,DJde
6-3-1998.
49V.RelatoriadaRevisãoConstitucional,1994,PareceresProduzidos
(Histórico), t. I, Parecer n. 27, p. 312 e s.
50Cf.,quantoaoefeitovinculante,itemsobreoincidentedeinconstitucion-
alidade e arguição de descumprimento, acima desenvolvido.
51Cf.,infra,n.III,Controleincidentalouconcreto,itemsobreasuspensão
de execução da lei pelo Senado e mutação constitucional.
52Cf.Rcl.595,Rel.Min.SydneySanches,DJde23-5-2003.Atesefoire-
discutidanaRcl3.014,julgadapeloSupremoTribunalem10-3-2010(DJde
21-5-2010).
53NaReformadoJudiciário,oSenadoFederalaprovoupropostaqueamplia
o objeto da ADC, contemplando também o direito estadual (PEC 358-A).
1712/2051

1713. 54ADPF101,Rel.Min.CármenLúcia,j.em11-3-2009,InformativoSTFn.
538.
55ADPF101,Rel.Min.CármenLúcia,j.em11-3-2009,InformativoSTFn.
538.
56ADPF101,Rel.Min.CármenLúcia,j.em24-6-2009,InformativoSTFn.
552.
57ADPF 144, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 26-2-2010.
58EstáemtramitaçãonoCongressoNacionaloProjetodeLein.6.543,de
2005,quealteraaLein.9.882/99,paralegitimar,paraaproposituradear-
guiçãodepreceitofundamental,aspessoaslesadasouameaçadasdelesão
por ato do Poder Público, e dá outras providências:
“O
CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art.1ºOart.2ºdaLein.9.882,de3dedezembrode1999,passaaviger
acrescido dos seguintes inciso III e § 3º.
‘Art. 2º(...)
(...)
III — qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público.
(...)
§3ºAproposituradaarguiçãopelaspessoasreferidasnoincisoIIIdocaput
desteartigodeveráobservarosrequisitosfixadosnoRegimentoInternodo
SupremoTribunalFederal,exigindo-sequeaquestãoconstitucionaldiscutida
nocasoatendaaosmesmosrequisitosexigidosparaacaracterizaçãodare-
percussão geral a que se refere o § 3ºdo art. 102 da Constituição (NR)’.
Art.2ºOart.3ºdaLein.9.882,de3dedezembrode1999,passaavigorar
acrescido do seguinte inciso VI:
‘Art. 3º(...)
(...)
VI
—nocasodaproposituradaarguiçãopelaspessoasreferidasnoincisoIII
doart.2º,acomprovaçãodosrequisitosaqueserefereo§3ºdomesmo
artigo.
(...) (NR)’.
Art. 3ºEsta Lei entra em vigor noventa dias após a sua publicação”.
59Klaus Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht,cit., p. 108.
60Verfassungsbeschwerde(BVerfGE,7/198(207);12/113(124);13/318
(325);18/85(92es.);cf.,também,RudigerZuck,DasRechtderVerfas-
sungsbeschwerde,cit., p. 220.
61Klaus Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht,cit., p. 109.
62Cf.,sobreoassunto,KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht,cit.,
p. 109.
63BVerfGE,64/389 (394).
64Rudiger Zuck,Das Recht der Verfassungsbeschwerde, cit., p. 221.
65BVerfGE,15/46(76);22/329(362);23/1(10);25/101(110);32/365
(372); 47/1 (33); 52/369 (379).
1713/2051

1714. 66Cf.,apropósito,ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberund
Bundesverfassungsgericht,Berlin, 1985, p. 152, nota 34.
67ErnstFriesenhahn,DieVerfassungsgerichtsbarkeitinderBundesrepublik
Deutschland,Köln, 1963, p. 65.
68ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundesverfassungs-
gericht, cit., p. 152.
69Emsessãoplenáriade2-8-2006,oSupremoTribunalFederal,porunan-
imidade,julgouprejudicadaaADPF4,porperdadeobjeto,tendoemvista
terhavidoinúmerosoutrosatoslegislativosaestabelecerosaláriomínimo
depoisde2000,anodeediçãodaMedidaProvisórian.2.019,objetoda
referida ADPF (ADPF-MC 4/DF, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 9-8-2006).
70Verificar,supra,Preceitofundamentaleprincípiodalegalidade:alesão
apreceitofundamentaldecorrentedeatoregulamentar,(item4.2).Cf.de-
cisãonaADPF87(ANOREG),Rel.Min.GilmarMendes,que,aorecon-
hecerainexistênciadeóbiceparaqueseanalise,emcondiçõesespeciais,a
constitucionalidadedeatosregulamentaresemfacedaConstituição,haja
vistaqueaquestãoconstitucionalmuitasvezesépostadeformatalquese
afigurapossívelaofensaaospostuladosdalegalidadeedaindependênciae
separaçãodePoderes,indeferiualiminarporconsiderarotemacomplexo,
especialmenteemfacedoslimitesaindanãoprecisamentedefinidosda
ADPF.Nessecaso,considerouorelatorqueaconcessãodaliminarpoderia
trazer maiores prejuízos a todo o sistema jurídico institucional.
71Cf.ADPF33,Rel.Min.GilmarMendes,julgadaem7-12-2005.Decisões
houve,posteriores,que,atendendoacircunstânciasespecíficas,afastaram-se
dessaorientação,tendoemvistaquearevogaçãodanormateriarepercussão
sobrearelevânciadaquestãoconstitucional.Cf.,apropósito,aADPF49,
Rel.Min.MenezesDireito,DJde8-2-2008eADPF134,Rel.Min.Ricardo
Lewandowski,DJde 1º-8-2008.
72ADPF-AgR 84, Rel.Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-3-2006.
73ADPF 84,Rel.Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-3-2006.
74Os§§3ºe11doart.62daCF/88assimdispõem:“Art.62....§3ºAsme-
didasprovisórias,ressalvadoodispostonos§§11e12perderãoeficácia,
desdeaedição,senãoforemconvertidasemleinoprazodesessentadias,
prorrogável,nostermosdo§7º,umavezporigualperíodo,devendooCon-
gressoNacionaldisciplinar,pordecretolegislativo,asrelaçõesjurídicas
delasdecorrentes....§11.Nãoeditadoodecretolegislativoaqueserefereo
§3ºatésessentadiasapósarejeiçãoouperdadeeficáciademedidapro-
visória,asrelaçõesjurídicasconstituídasedecorrentesdeatospraticados
durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.
75Ausente o Ministro Celso de Mello.
76ADPF 1-QO, Rel.Min. Néri da Silveira, j. em 3-2-2000.
77ADPF45,Rel.Min.CelsodeMello,j.em22-4-2004,InformativoSTFn.
345.
78ADPF-AgR43,Rel.Min.CarlosBritto,DJde19-12-2003,nestestermos
ementada:“Agravoregimentaladversandodecisãoquenegouseguimentoa
arguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,umavezque,àluzda
1714/2051

1715. Lein.9.882/99,estadeverecairsobreatodopoderpúbliconãomaissus-
cetíveldealterações.Apropostadeemendaàconstituiçãonãoseinserena
condiçãodeatodopoderpúblicoprontoeacabado,porqueaindanãoul-
timadooseuciclodeformação.Ademais,oSupremoTribunalFederaltem
sinalizadonosentidodequeaarguiçãodedescumprimentodepreceitofun-
damentalveioacompletarosistemadecontroleobjetivodeconstitucionalid-
ade.Assim,aimpugnaçãodeatocomtramitaçãoaindaemabertopossui
nítidafeiçãodecontrolepreventivoeabstratodeconstitucionalidade,oqual
não encontra suporte em norma constitucional-positiva”.
79MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99 (3)/1040.
80MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,99 (3)/1040.
81Cf.MS20.257,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde8-10-1980(leadingcase);
MS-AgRg21.303,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde2-8-1991;MS24.356,
Rel.Min.CarlosVelloso,DJde12-9-2003;MS20.452,Rel.Min.AldirPas-
sarinho,DJde11-10-1985;MS24.645,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
15-9-2003;MS24.593/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde8-8-2003;MS
24.576,Rel.Min.EllenGracie,DJde12-9-2003;MS-AgRg24.670,Rel.
Min.CarlosVelloso,DJde23-4-2004;MS-QO24.430,Rel.Min.Sepúlveda
Pertence,DJde 9-5-2003.
82J. F. Rezek,Direito dos tratados, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 332.
83J. F. Rezek,Direito dos tratados, p. 383.
84Cf. ADInMC 1.480, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 26-6-2001.
85Cf.L.AdamovicheHansSpanner,HandbuchdesösterreichischenVer-
fassungsrechts, p. 456.
86Cf.L.AdamovicheHansSpanner,HandbuchdesösterreichischenVer-
fassungsrechts, p. 456.
87L.AdamovicheHansSpanner,HandbuchdesösterreichischenVerfas-
sungsrechts,p.456.AdamovichrecomendouquesedotasseaCorteConstitu-
cionalaustríacadecompetênciaparadecidir,comeficáciaergaomnes,as
questõesdederrogação(cf.HandbuchdesösterreichischenVerfassungs-
rechts, 5. ed., Viena-Nova York, 1957, p. 398).
88BVerfGE2,124(130);2,138,218;3,48;4,339;6,64;7,335;10,58,
127,131,159;11,129;12,353;14,65;15,183;16,231;17,162;18,252.
Crítico,apropósito,Ipsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNorm
und Einzelakt, p. 164.
89PaoloBiscarettidiRuffia,Derechoconstitucional,p.268;Gustavo
Zagrebelsky,Lagiustiziacostituzionale,p.42;FrancoPierandrei,Corte
Costituzionale,inEnciclopediadelDiritto,Milão,1962,v.10,p.908.Cf.a
propósitoT.Ritterspach,ProblemederitalienischenVerfassungsgerichts-
barkeit:20JahreCorteCostituzionale,AöR104(1979),p.137(138);Aldo
Sanduli,DieVerfassungsgerichtbarkeitinItalien,inMosler,Verfassungs-
gerichtsbarkeit in der Gegenwart, p. 292 (306-7).
90ADPF-AgR n. 84, Rel.Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-3-2006.
91ADPF 84,Rel.Min. Sepúlveda Pertence,DJde 7-3-2006.
1715/2051

1716. 92Os§§3ºe11doart.62daCF/88assimdispõem:“Art.62....§3ºAsme-
didasprovisórias,ressalvadoodispostonos§§11e12perderãoeficácia,
desdeaedição,senãoforemconvertidasemleinoprazodesessentadias,
prorrogável,nostermosdo§7º,umavezporigualperíodo,devendooCon-
gressoNacionaldisciplinar,pordecretolegislativo,asrelaçõesjurídicas
delasdecorrentes....§11.Nãoeditadoodecretolegislativoaqueserefereo
§3ºatésessentadiasapósarejeiçãoouperdadeeficáciademedidapro-
visória,asrelaçõesjurídicasconstituídasedecorrentesdeatospraticados
durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”.
93Cf.Brun-OttoBryde,Verfassungsentwicklung,StabilitätundDynamikim
VerfassungsrechtderBundesrepublikDeutschland,Baden-Baden,1982,p.
244.
94Brun-OttoBryde,Verfassungsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland,cit., p. 244.
95Brun-OttoBryde,Verfassungsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland,cit., p. 245.
96Rp. 94, Rel. Min. Castro Nunes,Archivo Judiciario,85/31 (34-35), 1947.
97JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,4.ed.,Coimbra:
Almedina, 1986, p. 1136.
98Cf.,sobreoassunto,adiscussãodesenvolvidanojulgamentodaADPF
33, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
99BVerfGE,6/32 (36 e s.; 41).
100BVerfGE,6/32 (33).
101Hans-JürgenPapier,“SpezifischesVerfassungsrecht”und“Einfaches
Recht”alsArgumentationsformeldesBundesverfassungsgerichts,inBundes-
verfassungsgericht und Gundgesetz,Tübingen, 1976, v. 1, p. 432 (433-434).
102Klaus Schlaich,Das Bundesverfassungsgericht,cit., p. 108.
103Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 105-106.
104BVerfGE,41/88 (116); 42/374 (385).
105BVerfGE,38/288 (298 e s.); 40/56 (60); 42/20 (27).
106BVerfGE,38/288 (298).
107Cf.,nestecapítulo,n.IV—Açãodiretadeinconstitucionalidadeen.V
—Açãodeclaratóriadeconstitucionalidade,itensrelativosaosRequisitos
da petição inicial e admissibilidade da ação.
108Cf.,sobreoassunto,aADI2.187,Rel.Min.OctavioGallotti,Informat-
ivo STFn. 190.
109
S
obreaaçãodiretadeinconstitucionalidade,cf.,nestecapítulo,n.IV,o
itemsobreInformaçõesdasautoridadesdasquaisemanouoatonormativoe
manifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoedoProcurador-Geralda
República.
110ADPF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
111Rp. 94, Relator Min. Castro Nunes, Archivo Judiciario 85:31 (32).
112Rp466,Relator:Min.AriFranco,RTJ23,p.1(8);Rp467,Rel.Min.
Victor Nunes,RTJ19, p. 5.
1716/2051

1717. 113Cuidava-sedepedidodesuspensãodeexecuçãoformuladopeloentão
Procurador-GeraldaRepúblicaMinistroMoreiraAlvesassimfundamentado:
“Tendoemvistaafaculdadecontidanoart.175,combinadocomoart.22,
incisoIV,doregimentoInterno,eporsecuidardeacessoaosTribunaise
promoções,remoçõesepermutasnaMagistratura,orepresentanterequer,
paragarantiraeficáciadaulteriordecisãodacausa,quesejasuspensaa
execuçãodosartigosquesãoobjetodapresenterepresentação”(RTJ76:
343).
114Rp933(liminar),Rel.MinistroThompsonFlores,RTJ76:342(343).Cf,
também,votodivergentedoMinistroXavierdeAlbuquerque,RTJ76,
345-346.AnteriormentejáhaviamsidodeferidasmedidascautelaresnasRe-
presentações Interventivas 467 (RTJ19, p. 5) e 466 (RTJ23, p. 1 (8)).
115Rcl 167, despacho,RDA206, p. 246 (247).
116Cf,apropósito,Mendes,GilmarFerreira,AçãoDeclaratóriadeCon-
stitucionalidade:ainovaçãodaEmendan.3,de1993,In:Martins,Ives
GandradaSilvaeMendes,GilmarFerreira(Org.).AçãoDeclaratóriade
Constitucionalidade.São Paulo, 1994, p. 56.
117Cf.Mendes,GilmarFerreira,AçãoDeclaratóriadeConstitucionalidade:
a inovação da Emenda n. 3, de 1993, cit., p. 88.
118Cf.,supra, Introdução, 4. A ADPF na jurisprudência do STF.
119ADPF 33-MC, decisão monocrática,DJde 2-12-2002.
120ADPF 33-MC, referendada pelo Plenário,DJde 6-11-2003.
121ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
122ADPF54,Rel.Min.MarcoAurélio,cit.emsessãode27-4-2005,suscit-
adaquestãodeordem,oTribunal,pormaioria,admitiuocabimentoda
ADPF. A apreciação do mérito da ADPF, entretanto, ainda está pendente.
123ADPF79,Rel.Min.CezarPeluso,liminardeferidapeloPresidente,ad
referendumdo Pleno, em 29-7-2005,DJde 4-8-2005.
124Ressalte-se,nessesentido,aconcessãodeliminar,em21-2-2008,na
ADPF130,Rel.Min.CarlosBritto:“Valho-me,pois,do§3ºdoart.5ºdaLei
9.882/99para,semtardança,deferirparcialmentealiminarrequestadaparao
efeitodedeterminarquejuízesetribunaissuspendamoandamentodepro-
cessoseosefeitosdedecisõesjudiciais,oudequalqueroutramedidaque
versemsobreosseguintesdispositivosdaLein.5.250/67:a)aparteinicial
do§2ºdoart.1º(...);b)o§2ºdoart.2º;c)aíntegradosarts.3º,4º,5º,6º,
20,21,22,23,51e52;d)apartefinaldoart.56(...)e)os§§3ºe6ºdoart.
57;f)os§§1ºe2ºdoart.60;g)aíntegradosarts.61,62,63,64e65.De-
cisãoquetomoadreferendumdoPlenáriodesteSTF”.OTribunal,por
maioria, apenas uma semana depois, referendou a liminar.
125Amedidacautelarfoiparcialmenteconcedidaparasuspenderavigência
daexpressão“aespetáculosdediversõespúblicas,queficarãosujeitosàcen-
sura,naformadalei,nem”,contidanaparteinicialdo§2ºdoartigo1º;do§
2ºdoartigo2º;daíntegradosartigos3º,4º,5º,6ºe65;daexpressão“esob
penadedecadênciadeveráserpropostadentrode3mesesdadatadapub-
licaçãooutransmissãoquelhedercausa”,constantedapartefinaldoartigo
56;dos§§3ºe6ºdoartigo57;dos§§1ºe2ºdoartigo60;daíntegrados
1717/2051

1718. artigos61,62,63e64;dosartigos20,21,22e23;edosartigos51e52,to-
dos da Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967.
126ADPF 130-MC, Rel. Min. Carlos Britto,DJde 7-11-2008.
127Cf.,sobreotema,adiscussãodesenvolvidanojulgamentodaADPF33,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 7-12-2005.
128Exemplificativadasubmissãodecontrovérsiaconstitucionaloriundade
atojudicialéaquestãopostanaADPF6-8/800,Rel.Min.CelsodeMello,
oferecidapeloPresidentedaRepública.Cuida-sedecontrovérsiafundadana
orientaçãojurisprudencialdoTRFda2ªRegião(RJ)quefixouemsúmula(n.
17)interpretaçãodoart.58doADCTincompatívelcomafirmeereiterada
jurisprudênciadoSTFsobreotema—critériodereajustedebenefíciopre-
videnciário.Naação,solicitou-seaoSTFasuspensãoliminardetodosos
processos,sobreamatéria,emcursonoTRFda2ªRegião,bemcomodos
efeitosdedecisõesaindanãotransitadasemjulgado,nostermosdoart.5º,§
3º,daLein.9.882/99,e,ainda,nomérito,aprocedênciadopedido,
impondo-seaoTRFascondiçõeseomododeinterpretaçãoeaplicaçãodo
art.58doADCT,comadecorrenteeficáciaergaomneseefeitovinculante.
Em abril de 2001 o processo ainda pendia do exame da liminar requerida.
129NaADI2.231,orelator,MinistroNéridaSilveira,reconheceuacon-
stitucionalidadedoefeitovinculante,previstonaLein.9.882/99,emvotono
sentido de indeferir a liminar. A ação, entretanto, pende de julgamento.
130Cf.Rcl6.064-MC,Rel.Min.CelsodeMello,julgamentoem20-5-2008
eRcl.6.465,Rel.Min.ErosGrau,decisãomonocrática,julgamentoem
26-8-2008,DJde 1º-9-2008.
1718/2051

1719. VII— A AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO
1. INTRODUÇÃO
Épossívelqueaproblemáticaatinenteàinconstitucionalid-
adeporomissãoconstituaumdosmaistormentosose,aomesmo
tempo,umdosmaisfascinantestemasdodireitoconstitucional
moderno.Elaenvolvenãosóoproblemaconcernenteàconcretiz-
açãodaConstituiçãopelolegisladoretodasasquestõesatinentes
àeficáciadasnormasconstitucionais.Eladesafiatambémaargú-
ciadojuristanasoluçãodoproblemasobumaperspectivaestrita
doprocessoconstitucional.Quandosepodeafirmaracaracteriza-
çãodeumalacunainconstitucional?Quaisaspossibilidadesde
colmataçãodessalacuna?Qualaeficáciadopronunciamentoda
CorteConstitucionalqueafirmaainconstitucionalidadeporomis-
sãodolegislador?Quaisasconse-quênciasjurídicasdasentença
que afirma a inconstitucionalidade por omissão?
Essaseoutrasindagaçõesdesafiamadogmáticajurídica
aquiealhures.Nãopretendemosaquidarumarespostadefinitiva
ecabalaessasquestões,nãosópeloslimitesdoestudoproposto,
mas,sobretudo,porquantotaltarefatranscenderiademuitoos
limites das nossas próprias forças.
Oconstituintede1988emprestousignificadoímparaocon-
troledeconstitucionalidadedaomissãocomainstituiçãodospro-
cessosdemandadodeinjunçãoedaaçãodiretadainconstitucion-
alidadedaomissão.Comoessasinovaçõesnãoforamprecedidas
deestudoscriteriososedereflexõesmaisaprofundadas,afigura-
secompreensíveloclimadeinsegurançaeperplexidadequeelas
acabaram por suscitar nos primeiros tempos.
É,todavia,salutaroesforçoquesevemdesenvolvendo,no
Brasil,paradescobrirosignificado,oconteúdo,anaturezadesses
institutos.Todososque,tópicaousistematicamente,jáse

1720. depararamcomumaououtraquestãoatinenteàomissãoincon-
stitucional,hãodeterpercebidoqueaproblemáticaédetran-
scendentalimportâncianãoapenasparaarealizaçãodediferen-
ciadaselegítimaspretensõesindividuais.Elaéfundamental
sobretudoparaaconcretizaçãodaConstituiçãocomoumtodo,
istoé,paraarealizaçãodopróprioEstadodeDireitodemocrático,
fundadonasoberania,nacidadania,nadignidadedapessoahu-
mana,nosvaloressociaisdotrabalho,dainiciativaprivada,eno
pluralismopolítico,talcomoestabelecidonoart.1ºdaCarta
Magna.Assinale-se,outrossim,queoestudodaomissãoincon-
stitucionaléindissociáveldoestudosobreaforçanormativada
Constituição.
Nãoobstanteohercúleoesforçodadoutrinaedajurispru-
dência,muitasquestõessobreaomissãoinconstitucionalcon-
tinuamemaberto,ouparecemnãoterencontrado,ainda,umares-
postaadequada.Semquererarriscarumaprofecia,pode-se
afirmar,comcertamargemdesegurança,queelashãodecontinu-
ar sem uma resposta satisfatória ainda por algum tempo!
Esseestadodeincertezadecorre,emparte,dodesenvolvi-
mentorelativamenterecentedeuma“Teoriadaomissãoincon-
stitucional”.Aquelesquequiseremseaprofundarnoexamedo
temaperceberãoqueoseuestudosistemáticoconstituía,até
muitopoucotempo,monopóliodadogmáticaconstitucional
alemã.Esseaspectocontribuiu,semdúvida,paraqueaquestão
fossetratada,inicialmente,comoquaseumaexcentricidadedo
modeloconstitucionaldesenvolvidoapartirdapromulgaçãoda
Lei Fundamental de Bonn.
Observe-se,contudo,queoreconhecimentodainconstitu-
cionalidadeporomissãoconfigurafenômenorelativamentere-
cente, também na dogmática jurídica alemã.
Em1911,ressaltavaKelsenqueaconfiguraçãodeumde-
verdoEstadodeeditardeterminadaleiafigurava-seinadmis-
sível
1
.Anteriormente,reconheceraGeorgJellinekqueaimpossib-
ilidadedeformularpretensãoemfacedolegisladorconstituía
communisopinio
2
.SoboimpériodaConstituiçãodeWeimar
(1919)negava-se,igualmente,apossibilidadedeseformular
qualquerpretensãocontraolegislador.Esseentendimento
assentava-se,deumlado,naideiadeumairrestritaliberdade
1720/2051

1721. legislativae,deoutro,naconvicçãodequeolegisladorsomente
atuava no interesse da coletividade
3
.
Essaconcepçãosofreusignificativamudançacomoad-
ventodaLeiFundamentalde1949.Aexpressavinculaçãodole-
gisladoraosdireitosfundamentais(art.1º,par.3º)eàConstitu-
içãocomoumtodo(art.20,III)estavaaexigirodesenvolvimento
deumanovaconcepção.Jáem1951passaadoutrinaaadmitir,
pelavozeloquentedeBachof,apossibilidadederesponsabiliza-
çãodoEstadoemvirtudedeatodeíndolenormativa
4
,caracteriz-
andoumarupturacomoentendimentoatéentãovigente,baseado
naprópriajurisprudênciadoReichsgericht
5
.Bachofrejeitava,
porém,umapretensãoàediçãodeumaleiporentenderqueisso
seria incompatível com o princípio da divisão de Poderes
6
.
ACorteConstitucionalalemãviu-secompelidaaarrostar
questãoatinenteàomissãodolegisladorlogonoseuprimeiroano
de atividade.
Nadecisãode19-12-1951,oTribunalnegouaadmissibilid-
adederecursoconstitucionalcontraaomissãodolegislador,que,
segundoalegado,fixaraapensãoprevidenciáriaemvalor
insuficienteparaasatisfaçãodasnecessidadesbásicasdeuma
família.SegundooentendimentoentãoesposadopeloTribunal,
ospostuladoscontidosnaLeiFundamentalnãoasseguravamao
cidadão,emprincípio,qualquerpretensãoaumaatividadelegis-
lativasuscetíveldeserperseguidamedianterecursoconstitucion-
al
7
.
Asdecisõesproferidasem20-2-1957eem11-6-1958es-
tavamasinalizaraevoluçãojurisprudencialquehaveriadeocor-
rer.Naprimeiradecisão,proferidaemprocessoderecursocon-
stitucional,aCorteConstitucionalalemãadmitiu,expressamente,
ocabimentodemedidajudicialcontraomissãoparcialdolegis-
lador,reconhecendoque,aocontemplardeterminadogrupoou
segmentonoâmbitodeaplicaçãodeumanorma,olegisladorpo-
deriaatentarcontraoprincípiodaisonomia,cumprindo,deforma
defeituosa,deverconstitucionaldelegislar
8
.Nadecisãode
11-6-1958,tambémproferidaemrecursoconstitucional
(Verfassungsbeschwerde)
9
impetradocontraleifederalquefixava
aremuneraçãodefuncionáriospúblicos,aCortedeclarouque,
1721/2051

1722. emboranãoestivesselegitimadaafixarosvencimentosdefun-
cionáriospúblicos,dispunhaeladeelementossuficientespara
constatarque,emvirtudedaalteraçãodocustodevida,osvalores
estabelecidosnareferidaleinãomaiscorrespondiamaosparâmet-
rosmínimosexigidospeloart.33(5)daLeiFundamental
10
.Não
sedeclarouaquianulidadedoatonormativo,atéporqueuma
cassaçãoagravariaaindamaisoestadodeinconstitucionalid-
ade.OTribunallimitou-seaconstataraofensaadireitoconstitu-
cional dos impetrantes, em virtude da omissão legislativa.
Portanto,ajurisprudênciadaCorteConstitucionalalemã
identificou,muitocedo,queconfiguraaomissãoinconstitucional
nãosóoinadimplementoabsolutodeumdeverdelegislar(omis-
sãototal),mastambémaexecuçãofalha,defeituosaouincom-
pletadessemesmodever(omissãoparcial)(Teilunterlassung).
Assentou-se,igualmente,quealacunainconstitucionalpoderia
decorrerdeumamudançanasrelaçõesfáticas,configurandopara
o legislador imediato dever de adequação.
Aidentificaçãodaomissãoinconstitucionaldolegislador,
nojuízodeconstitucionalidade,tornavaimperiosoodesenvolvi-
mentodenovastécnicasdedecisão,queseafigurassemadequa-
dasaeliminardoordenamentojurídicoessapeculiarformade
afrontaàConstituição,semviolentaraprópriasistemáticacon-
stitucionalconsagradanaLeiFundamental.ACorteConstitucion-
alrecusou,deplano,apossibilidadedesubstituir-seaolegislador
nacolmataçãodaslacunaseventualmenteidentificadas,entend-
endoqueatarefadeconcretizaçãodaConstituiçãofoiconfiada,
primordialmente,aolegislador.Assim,tantooprincípiodadi-
visãodePoderes,quantoopostuladodademocraciaobstavama
queosTribunaissearrogassemaodireitodesuprirlacunaseven-
tualmente identificadas.
EssaorientaçãofezcomqueoTribunaldesenvolvesse,
comotécnicadedecisãoaplicávelaoscasosdelacunainconstitu-
cional,adeclaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciada
nulidade(Unvereinbarerklärung).Trata-sededecisãodecaráter
mandamental,queobrigaolegisladorasuprimir,comapossível
presteza,oestadodeinconstitucionalidadedecorrentedaomis-
são
11
.Essaformadedecisão,construídapelajurisprudência,foi
1722/2051

1723. incorporadaàleiquedisciplinaoprocessoperanteaCorte
Constitucional.
Outratécnicadedecisão,desenvolvidasobretudoparaos
casosdeomissãoinconstitucional,éoapeloaolegislador
(Appellentscheidung),decisãonaqualseafirmaqueasituação
jurídicaemapreçoaindaseafiguraconstitucional,devendoole-
gisladorempreenderasmedidasrequeridasparaevitaraconsolid-
açãodeumestadodeinconstitucionalidade.Essatécnicadede-
cisãoassumiurelevânciaímparnoscasosdalegislaçãopré-con-
stitucionalincompatívelcomaLeiFundamental.Acassaçãodes-
sasleispré-constitucionaispoderialevar,emmuitoscasos,auma
situaçãodeautênticocaosjurídico.DaíteraCorteConstitucional
reconhecidoqueolegisladorhaveriadedispordeumprazo
razoávelparaadaptarodireitoordinárioànovaordemconstitu-
cional,reconhecendocomoaindaconstitucionalodireitoanteri-
or,quedeveriaseraplicadonessafasedetransição.Adoutrina
constitucionalmaismodernaconsideraqueoapeloaolegislador
(Appellentscheidung)configuraapenasumadecisãoderejeição
deinconstitucionalidade,caracterizando-seessarecomendaçãodi-
rigidaaolegisladorcomosimplesobiterdictum
12
.Essaquali-
ficaçãonãoretiraaeficáciadessepronunciamento,nãohavendo,
atéagora,registrodequalquercasoderecalcitrânciaouderecusa
dolegisladornocumprimentodedeverconstitucionaldelegislar
atestado pela Corte Constitucional.
NoBrasil,aaçãodiretaporomissãoteveatéagoraumaap-
licaçãorestrita.Poucomaisdeumacentenadeaçõesdiretasde
inconstitucionalidadeporomissãoforampropostasperanteoSu-
premo Tribunal Federal
13
.
2.PRESSUPOSTOS DEADMISSIBILIDADEDAAÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSÃO
2.1. Considerações preliminares
Aadoçãodeinstrumentosespeciais,destinadosàdefesade
direitossubjetivosconstitucionalmenteasseguradoseàproteção
1723/2051

1724. daordemconstitucionalcontraomissãohábilaafetaraefetivid-
adedenormaconstitucional,estáaindicaraexistência,emmui-
toscasos,deumapretensãoindividualaumaatividadelegislativa,
emprestandoformajurídicaaumaquestãoatéhápoucotratada
tradicionalmente como típica questão política.
Talcomoaaçãodiretadeinconstitucionalidade(ADI),o
processodecontroleabstratodaomissão(ADO)nãotemoutro
escoposenãoodadefesadaordemfundamentalcontracondutas
comelaincompatíveis.Nãosedestina,pelaprópriaíndole,àpro-
teçãodesituaçõesindividuaisouderelaçõessubjetivadas,mas
visa,precipuamente,àdefesadaordemjurídica.Nãosepres-
supõe,portanto,aqui,aconfiguraçãodeuminteressejurídicoes-
pecíficooudeuminteressedeagir.Osórgãosouentesincum-
bidosdeinstauraresseprocessodedefesadaordemjurídicaagem
nãocomoautor,nosentidoestritamenteprocessual,mascomoum
AdvogadodoInteressePúblicoou,parausaraexpressãode
Kelsen,comoumadvogadodaConstituição
14
.Odireitodein-
stauraroprocessodecontrolenãolhesfoioutorgadotendoem
vistaadefesadeposiçõessubjetivas.Afigura-sesuficiente,port-
anto,aconfiguraçãodeuminteressepúblicodecontrole.Tem-se
aqui,pois,parausarmosadenominaçãousadaporTriepel
15
ead-
otada pela Corte Constitucional alemã, típico processo objetivo
16
.
Ressalte-seque,adespeitodoentendimentoquantoà
naturezadiversadaaçãodiretadeinconstitucionalidadeedaação
diretaporomissão,pelomenosquantoaoresultado,oSupremo
TribunalFederalnãodistinguia,atéoutubrode2008,osinstitutos
noqueconcerneàsuaautonomiaprocessual,contemplandoa
açãodiretaporomissãonamesmalistanuméricadasações
diretasemgeral(cf.art.102,I,a,daCF/88eResoluçãon.230/
2002doSTF).Daíadificuldadeparaoestudiosodeidentificar
até mesmo número de ações diretas por omissão já propostas.
Ocorreaquifenômenoassemelhadoaoverificadocoma
representaçãointerventivaearepresentaçãoporinconstitucional-
idade(controleabstrato)sobaConstituiçãode1967/69,que
acaboupornãodistinguirarepresentaçãodeinconstitucionalid-
ade da representação interventiva.
1724/2051

1725. 2.2. Legitimação para agir
Todoshãodeconcordarque,notocanteàaçãodiretadein-
constitucionalidadeporomissão,afórmulaescolhidapelocon-
stituinte,jádopontodevistaestritamenteformal,nãoseafigura
isentadecríticas.Oart.102daConstituição,quecontémoelenco
dascompetênciasdoSupremoTribunalFederal,nãocontemplaa
açãodiretaporomissão,limitando-seamencionaraaçãodireta
deinconstitucionalidadedeleiouatonormativofederaloues-
tadualeaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadedeleiouato
normativo federal (art. 102, I,a,com redação da EC n. 3/93).
Noart.103,caput,fixam-seosentesouórgãoslegitimados
aproporaaçãodiretadeinconstitucionalidade.Pareceevidente
queessadisposiçãorefere-seàaçãodiretadeinconstitucionalid-
adedeleiouatonormativoestadualoufederal,previstanoart.
102, I,a,já mencionado.
Setivermosocuidadodeinvestigarodireitocomparado,
haveremosdeperceberqueoconstituinteportuguêsde1976
tratoudeformadiversaosprocessosdecontroleabstratodaação
edaomissão,tambémnoqueconcerneaodireitodepropositura.
Enquantooprocessodecontroleabstratodenormaspodeserin-
stauradomedianterequerimentodoPresidentedaRepública,do
PresidentedaAssembleia,doPrimeiro-Ministro,doProvedorda
República,de1/10dosDeputadosàAssembleiadaRepública
(art.201,1,(a)),oprocessodecontroleabstratodeomissão,pro-
priamentedito,somentepodeserinstauradoarequerimentodo
Presidente da República e do Provedor de Justiça (art. 283).
Ressalte-sequeaafirmaçãosegundoaqualosórgãose
enteslegitimadosparaproporaaçãodiretadeinconstitucionalid-
adedeleiouatonormativo,nostermosdoart.103,caput,estari-
amlegitimados,igualmente,aproporaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeporomissãopreparaalgumasdificuldades.Deve-se
notarque,naqueleelenco,dispõemdedireitodeiniciativalegis-
lativa,noplanofederal,tantooPresidentedaRepública,comoos
integrantesdaMesadoSenadoFederaledaMesadaCâmarados
Deputados (CF, art. 61).
Assim,salvonoscasosdeiniciativaprivativadeórgãosde
outrospoderes,comoéocasodoSupremoTribunalFederalem
relaçãoaoEstatutodaMagistratura(art.93,caput,CF/88),esses
1725/2051

1726. órgãosconstitucionaisnãopoderiamproporaçãodeinconstitu-
cionalidade,porque,enquantoresponsáveisoucor-responsáveis
peloeventualestadodeinconstitucionalidade,seriamelesosdes-
tinatáriosprimeirosdaordemjudicialdefazer,emcasodepro-
cedência da ação.
Todavia,diantedaindefiniçãoafigura-sepossíveladmitir,
combasemesmonoprincípiodehermenêuticaquerecomendaa
adoçãodainterpretaçãoqueasseguremaioreficáciapossívelà
normaconstitucional,queosentesouórgãoslegitimadosapropor
aaçãodiretacontraatonormativo—desdequesejamcontempla-
dasaspeculiaridadeserestriçõesmencionadas—possaminstaur-
ar o controle abstrato da omissão.
Aquestãopareceestaragorapacificadacompromulgação
daLein.12.063/2009,que,noart.12-A,introduzidonaLein.
9.868/99,estabeleceuque“podemproporaaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeporomissãooslegitimadosàproposituradaação
diretadeinconstitucionalidadeedaaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade”
17
.
3. OBJETO DA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
3.1. Considerações preliminares
Nostermosdoart.103,§2º,daConstituiçãoFederal,a
açãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãovisaatornar
efetivanormaconstitucional,devendoserdadaciênciaaoPoder
competenteparaadoçãodasprovidênciasnecessárias.Emse
tratandodeórgãoadministrativo,serádeterminadoque
empreenda as medidas reclamadas no prazo de trinta dias.
Objetodessecontroleabstratodainconstitucionalidadeéa
merainconstitucionalidademorosadosórgãoscompetentesparaa
concretizaçãodanormaconstitucional.Aprópriaformulação
empregadapeloconstituintenãodeixadúvidadequeseteveem
vistaaquinãosóaatividadelegislativa,mastambémaatividade
1726/2051

1727. tipicamenteadministrativaquepudesse,dealgumamaneira,
afetar a efetividade de norma constitucional.
QuestãorelevantedizrespeitoàcompetênciadoSupremo
Tribunalparaapreciareventualinconstitucionalidadeporomissão
de órgãos estaduais.
OtextoconstitucionaloutorgouaoSupremoTribunal
Federalacompetênciaparajulgaraaçãodiretadeinconstitucion-
alidadedeleiouatonormativofederalouestadual(art.102,I,a).
AfunçãodeguardiãodaConstituiçãoquelhefoiexpressamente
deferidaeaideiasubjacenteainúmerosinstitutosdecontrole,
visandoconcentraracompetênciadasquestõesconstitucionaisna
ExcelsaCorte,parecemfavorecerentendimentoqueestendeao
SupremoTribunalacompetênciaparaconhecerdeeventuais
omissõesdeórgãoslegislativosestaduaisemfacedaConstituição
Federal no âmbito dessa peculiar ação direta.
Nostermosdoart.12-BdaLein.12.063/2009,apetição
inicialindicará“aomissãoinconstitucionaltotalouparcialquanto
aocumprimentodedeverconstitucionaldelegislarouquantoà
adoção de presidência de índole administrativa”.
Restaevidente,assim,queoobjetodaADOpoderáser
omissãolegislativafederalouestadual,ouaindaomissõesadmin-
istrativas que afetem a efetividade da Constituição.
3.2. Omissão legislativa
3.2.1. Considerações preliminares
NãoparecesubsistirdúvidadequeaconcretizaçãodaCon-
stituiçãohádeserefetivada,fundamentalmente,medianteapro-
mulgaçãodelei.OsprincípiosdademocraciaedoEstadode
Direito(art.1º)têmnaleiinstrumentoessencial.Nãosetrataaqui
apenasdeeditarnormasreguladorasdasmaisdiversasrelações,
masdeassegurarasualegitimidademedianteaaprovaçãoporór-
gãos democraticamente eleitos.
AAdministraçãoPúblicaestávinculadaexpressamente,
dentreoutros,aoprincípiodalegalidade(art.37).Todaa
organizaçãopolítico-administrativafundamental,noâmbitofed-
eral,estadualemunicipal,hádeserrealizadamediantelei(cf.,v.
1727/2051

1728. g.,arts.18,§§2ºa4º,25,caput,e§3º,29,32e33,39,43,93,
128,§5º,131,142,§1º,146).Osistematributárionacional,o
sistemadasfinançaspúblicaseosistemafinanceironacionalde-
pendemdeleiparasuaorganizaçãoefuncionamento(arts.146,
163, 165).
Oart.5º,II,reproduzaclássicaformulaçãodoDireitoCon-
stitucionalbrasileirosegundoaqual“ninguémseráobrigadoa
fazeroudeixardefazeralgumacoisasenãoemvirtudedelei”,
consagrando,deformaampla,oprincípiodareservalegal.O
princípiodareservalegaledaanterioridadedaleidefinidorade
crimeestáconstitucionalmenteassegurado(art.5º,XXXIX).As
diversasrestriçõesaosdireitosfundamentaissomentepoderãoser
estabelecidasmediantelei,quenãopodeafetaroseunúcleoes-
sencial,comoexpressãodacláusulapétreaconsagradanoart.60,
§ 4º, da Constituição.
Todasessasconsideraçõesestãoademonstrarqueacon-
cretizaçãodaordemfundamentalestabelecidanaConstituiçãode
1988carece,naslinhasessenciais,delei.Competeàsinstâncias
políticase,precipuamente,aolegislador,atarefadeconstrução
doEstadoconstitucional.ComoaConstituiçãonãobastaemsi
mesma,têmosórgãoslegislativosopodereodeverdeemprestar
conformaçãoàrealidadesocial.Aomissãolegislativaconstitui,
portanto,objetofundamentaldaaçãodiretadeinconstitucionalid-
ade em apreço.
Estapodetercomoobjetotodooatocomplexoqueformao
processolegislativo,nassuasdiferentesfases.Destinatárioprin-
cipaldaordemaseremanadapeloórgãojudiciárioéoPoderLe-
gislativo.Osistemadeiniciativareservada,estabelecidonaCon-
stituiçãoFederal,fazcomqueaomissãodeoutrosórgãos,que
têmcompetênciaparadesencadearoprocessolegislativo,seja
também objeto dessa ação direta de inconstitucionalidade
18
.
Noscasosdeiniciativareservada,nãohádúvidadequea
açãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãobuscará,em
primeira linha, desencadear o processo legislativo.
Questãoqueaindaestáamerecermelhorexamedizre-
speitoàinertiadeliberandi(discussãoevotação)noâmbitodas
CasasLegislativas
19
.Enquantoasançãoeovetoestãodisciplina-
dos,deformarelativamenteprecisa,notextoconstitucional,
1728/2051

1729. inclusivenoqueconcerneaprazos(art.66),adeliberaçãonão
mereceudoconstituinte,notocanteaesseaspecto,umadisciplina
maisminuciosa.Ressalvadaahipótesedeutilizaçãodoprocedi-
mentoabreviadoprevistonoart.64,§§1ºe2º,daConstituição,
nãoseestabeleceramprazosparaaapreciaçãodosprojetosdelei.
Observe-seque,mesmonoscasosdesseprocedimentoabreviado,
nãohágarantiaquantoàaprovaçãodentrodedeterminadoprazo,
umavezqueomodelodeprocessolegislativoestabelecidopela
Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo.
Quidjuris,então,seosórgãoslegislativosnãodeliberarem
dentrodeumprazorazoávelsobreprojetodeleiemtramitação?
Ter-se-iaaquiumaomissãopassíveldeviraserconsiderada
morosa no processo de controle abstrato da omissão?
OSupremoTribunalFederalvinhaconsiderandoque,des-
encadeadooprocessolegislativo,nãoháquesecogitardeomis-
são inconstitucional do legislador
20
.
Essa orientação haverá de ser adotada com temperamento.
Acomplexidadedealgumasobraslegislativasnãopermite
queelassejamconcluídasemprazoexíguo.Opróprioconstitu-
intehouveporbemexcluirdoprocedimentoabreviadoosprojetos
decódigo(CF,art.64,§4º),reconhecendoexpressamenteque
obradessaenvergaduranãopoderiaserrealizadadeafogadilho.
Haverátrabalhoslegislativosdeigualoumaiorcomplexidade.
Nãosedeveolvidar,outrossim,queasatividadesparlamentares
sãocaracterizadasporveementesdiscussõesedifíceisnego-
ciações,quedecorremmesmodoprocessodemocráticoedoplur-
alismopolíticoreconhecidoeconsagradopelaordemconstitu-
cional(art.1º,caput,eincisoI).OrlandoBitar,distinguindoos
Poderes,diziaqueoLegislativoéintermitente,oExecutivo,per-
manenteeoJudiciáriosóageprovocado.Ouseja,oLegislativo
pode parar por algum tempo, isto é, entrar em recesso.
Essaspeculiaridadesdaatividadeparlamentar,queafetam,
inexoravelmente,oprocessolegislativo,nãojustificam,todavia,
umacondutamanifestamentenegligenteoudesidiosadasCasas
Legislativas,condutaestaquepodepôremriscoaprópriaordem
constitucional.
Nãotemosdúvida,portanto,emadmitirquetambémainer-
tiadeliberandidasCasasLegislativaspodeserobjetodaação
1729/2051

1730. diretadeinconstitucionalidadeporomissão.Assim,podeoSu-
premoTribunalFederalreconheceramoradolegisladoremde-
liberarsobrequestão,declarando,assim,ainconstitucionalidade
da omissão.
Esseentendimentomaisamplodaomissãoinconstitucional
pareceterprevalecidoem9demaiode2007,quandooSTF,por
unanimidade,julgouprocedenteaADI3.682,Rel.Min.Gilmar
Mendes,ajuizadapelaAssembleiaLegislativadoEstadodeMato
GrossocontraoCongressoNacional,emrazãodamoranaelabor-
açãodaleicomplementarfederalaqueserefereoart.18,§4º,da
CF,naredaçãodaECn.15/96(“Acriação,aincorporação,a
fusãoeodesmembramentodeMunicípiosfar-se-ãoporleies-
tadual,dentrodoperíododeterminadoporleicomplementarfed-
eral...”).Nãoobstanteosváriosprojetosdeleicomplementarap-
resentadosediscutidosnoâmbitodasduasCasasLegislativas,
entendeu-sequeainertiadeliberandi(discussãoevotação)tam-
bémpoderiaconfiguraromissãopassíveldeviraserreputadain-
constitucional,nocasodeosórgãoslegislativosnãodeliberarem
dentrodeumprazorazoávelsobreoprojetodeleiemtramitação.
Nocaso,olapsotemporaldemaisdedezanosdesdeadatada
publicaçãodaECn.15/96evidenciouainatividadedolegislador.
Ademais,aomissãolegislativaproduziuincontestáveisefeitos
duranteolongotempotranscorrido,noqualváriosEstados-mem-
broslegislaramsobreotemaediversosmunicípiosforamefetiva-
mentecriadoscombaseemrequisitosdefinidosemantigaslegis-
laçõesestaduais,alguns,inclusive,declaradosinconstitucionais
pelo STF
21
.
Aomissãoinconstitucionalpressupõeainobservânciade
umdeverconstitucionaldelegislar,queresultatantodecoman-
dosexplícitosdaLeiMagna
22
comodedecisõesfundamentaisda
Constituição identificadas no processo de interpretação
23
.
Tem-seomissãoabsolutaquandoolegisladornão
empreendeaprovidêncialegislativareclamada.Constatam-se
semelhançascomaomissãototalouabsolutanoscasosemque
existeumatonormativo,que,todavia,atendeparcialmentea
vontadeconstitucional
24
. Trata-se de omissão parcial.
Entretanto,comoressaltado,ajurisprudênciadoSTF
somentereconheceaomissãoinconstitucionalseseverificao
1730/2051

1731. inadimplementododeverconstitucionaldelegislar.Todavia,éde
seindagarsobreasnormasconstitucionaisqueimpõemumdever
constitucionaldelegislardeconteúdodefinidohábilaseraferido
nosprocessosespeciaisdecontroledaomissão.Daíparecercoer-
enteumlevantamentodealgumasquestõesdecorrentesdaap-
licação dos direitos fundamentais.
3.2.2. A omissão parcial
Tantoaintroduçãodeumaespecialgarantiaprocessualpara
aproteçãodedireitossubjetivosconstitucionalmenteassegurados
quantoaadoçãodeumprocessoabstratoparaocontroledain-
constitucionalidadeporomissãolegislativaestãoademonstrar
queoconstituintebrasileiropartiudeumanítidadiferenciação
entreainconstitucionalidadeporaçãoeainconstitucionalidade
por omissão.
Atentativadeprocederaessaclaradiferenciaçãonãose
afiguraisentadedificuldades
25
.Seseconsideraque,atendidaa
maioriadasexigênciasconstitucionaisdelegislar,nãorestarão
senãooscasosdeomissãoparcial(Teilunterlassung),sejaporque
olegisladorpromulgounormaquenãocorresponde,plenamente,
aodeverconstitucionaldelegislar,sejaporqueumamudançadas
relaçõesjurídicasoufáticasimpõe-lheumdeverdeadequaçãodo
complexo existente (Nachbesserungspflicht)
26
.
Dessarte,decorridoalgumtempodapromulgaçãodaLei
Magna,nãoselograráidentificar,comaressalvadeumaoude
outraexceção,umaomissãopuradolegislador.Oatendimentoin-
satisfatórioouincompletodeexigênciaconstitucionaldelegislar
configura,semdúvida,afrontaàConstituição
27
.Aafirmaçãode
queolegisladornãocumpriu,integralmente,deverconstitucional
delegislar
28
contém,implícita,umacensuradapróprianormação
positiva
29
.
Adeclaraçãodeinconstitucionalidadedaomissãoparcial
dolegislador—mesmonessesmecanismosespeciaiscomoo
mandadodeinjunçãoenaaçãodiretadeinconstitucionalidadeda
omissão—contém,portanto,adeclaraçãodainconstitucionalid-
ade da lei
30
.
1731/2051

1732. Aimprecisadistinçãoentreofensaconstitucionalporação
ouporomissão
31
levaaumarelativizaçãodosignificado
processual-constitucionaldessesinstrumentosespeciaisdestina-
dosàdefesadaordemconstitucionaloudedireitosindividuais
contraaomissãolegislativa.Deumaperspectivaprocessual,a
principalproblemáticaassenta-se,portanto,menosnanecessidade
deinstituiçãodedeterminadosprocessosdestinadosacontrolar
essaformadeofensaconstitucionaldoquenasuperaçãodoes-
tado de inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa.
Emboraaomissãodolegisladornãopossaser,enquantotal,
objetodocontroleabstratodenormas
32
,nãosedeveexcluira
possibilidadedeque,comojámencionado
33
,essaomissãovenha
a ser examinada no controle de normas.
Dadoquenocasodeumaomissãoparcialexisteumacon-
dutapositiva,nãohácomodeixardereconheceraadmissibilid-
ade,emprincípio,daaferiçãodalegitimidadedoatodefeituoso
ouincompletonoprocessodecontroledenormas,aindaqueab-
strato
34
.Tem-se,pois,aqui,umarelativa,masinequívocafungib-
ilidadeentreaaçãodiretadeinconstitucionalidade(daleiouato
normativo)eoprocessodecontroleabstratodaomissão,umavez
queosdoisprocessos—odecontroledenormaseodecontrole
daomissão—acabamporter—formalesubstancialmente—o
mesmoobjeto,istoé,ainconstitucionalidadedanormaemrazão
de sua incompletude
35
.
Écertoqueadeclaraçãodenulidadenãoconfiguratécnica
adequadaparaaeliminaçãodasituaçãoinconstitucionalnesses
casosdeomissãoinconstitucional.Umacassaçãoaprofundariao
estadodeinconstitucionalidade,talcomojáadmitidopelaCorte
Constitucionalalemãemalgumasdecisões.Asomadeduasomis-
sõesnãogeraumaaçãoouafirmação,masuma“omissãoao
quadrado”.
OSupremoTribunalFederal,emjulgadorelativoàsuposta
exclusãodebenefícioincompatívelcomoprincípiodaigualdade,
afirmouquenãocaberiaàCorteconverteraaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeemaçãodeinconstitucionalidadeporomissão.
Tratava-sedearguiçãonaqualsesustentavaqueoatodaReceita
Federal,“aonãoreconheceranãoincidênciadoimposto(IPMF)
apenasquantoamovimentaçãobancáriaocorridanasaquisições
1732/2051

1733. depapeldestinadoàimpressãodelivros,jornaiseperiódicospro-
movidaspelasempresasjornalísticas”,estaria“impondoaexigên-
ciadoimpostorelativamenteàsdemaisoperaçõesfinanceirasde
movimentaçãoetransferênciapraticadasporessasempresas,em
operaçõesvinculadasàfeituradojornal,livroseperiódicos,tais
comopagamentosafornecedoresdeoutrosinsumos,pagamentos
demãodeobraeserviçosnecessáriosàconfecçãodojornal
(...)”
36
.
E fundamenta a Corte:
“Configuradahipótesedeaçãodeinconstitucionalidadeporomis-
são,emfacedostermosdopedido,combaseno§2ºdoart.103da
LeiMagna,oqueincumbeaoTribunal—afirmaoRelator,Minis-
troNéridaSilveira—énegarcursoàaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade‘ut’art.102,I,letra‘a’,doEstatutoSupremo”.Na
mesmalinhadeargumentação,concluiuoMinistroSepúlvedaPer-
tenceque“opedidodaaçãodiretadeinconstitucionalidadede
normaédetododiversodopedidodaaçãodeinconstitucionalid-
adeporomissão”,oquetornaria“inadmissívelaconversãoda
açãodeinconstitucionalidadepositiva,quesepropôs,emaçãode
inconstitucionalidade por omissão de normas”
37
.
Aocontráriodoafirmadonareferidadecisão,oproblema
nãodecorrepropriamentedopedido,atéporque,emumouem
outrocaso,tem-sesempreumpedidodedeclaraçãodeinconstitu-
cionalidade.Emsetratandodeomissão,apróprianormaincom-
pletaoudefeituosahádesersuscetíveldeimpugnaçãonaação
diretadeinconstitucionalidade,porqueédeumanormaalegada-
menteinconstitucionalquesecuida,aindaqueacausadaincon-
stitucionalidade possa residir na sua incompletude.
Evidentemente,acassaçãodanormainconstitucional(de-
claraçãodenulidade)nãosemostraapta,asmaisdasvezes,para
solverosproblemasdecorrentesdaomissãoparcial,mormenteda
chamadaexclusãodebenefícioincompatívelcomoprincípioda
igualdade.Équeelahaveriadesuprimirobenefícioconcedido,
emprincípiolicitamente,acertossetores,sempermitiraextensão
da vantagem aos segmentos discriminados.
1733/2051

1734. Atécnicadadeclaraçãodenulidade,concebidaparaelimin-
arainconstitucionalidadecausadapelaintervençãoindevidano
âmbitodeproteçãodosdireitosindividuais,mostra-seinsuficiente
comomeiodesuperaçãodainconstitucionalidadedecorrenteda
omissão legislativa.
Portanto,aquestãofundamentalresidemenosnaescolhade
umprocessoespecialdoquenaadoçãodeumatécnicadedecisão
apropriadaparasuperarassituaçõesinconstitucionaispropiciadas
pela chamada omissão legislativa.
Éfácilver,assim,queaintroduçãodeumsistemapeculiar
paraocontroledaomissãoeoentendimentodeque,emcasode
constataçãodeumaofensaconstitucionalemvirtudedaomissão
dolegislador,independentementedoprocessoemqueforveri-
ficada,afalhadevesersuperadamedianteaçãodoórgãolegifer-
ante,colocaramospressupostosparaodesenvolvimentodeuma
declaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadanulidade,
também no Direito brasileiro.
3.2.3.Casosrelevantesdeomissãolegislativanajuris-
prudência do STF
Jáem1989,oSupremoTribunalFederalfirmoutese,noju-
lgamentodaADI19,relatorAldirPassarinho,nosentidodeque
nãocabeaaçãodiretaporomissãoparadeterminarapráticade
atoadministrativo,umavezqueessaaçãodestina-seaotrata-
mentodainconstitucionalidadeporomissãodecunhonormativo.
TambémnaADI130,relatorSepúlvedaPertence,aCortecon-
cluiupelaperdadeobjetodeaçãodiretaporomissãoquandodiri-
gidaexclusivamentecontraausênciadeiniciativadoChefedo
PoderExecutivoFederal,quandooprojetodeleijátinhasidoen-
caminhado ao Congresso Nacional (j. em 14-12-1989).
NaliminarreferenteàADI336,concedidaparcialmente
parasuspenderosefeitosdedispositivosespecíficosdaConstitu-
içãodoEstadodeSergipe,atéojulgamentofinaldaação,oSu-
premoTribunalFederalinauguroujurisprudêncianosentidode
queaconcessãodaliminarpodeocorrernoscasosdeomissão
parcial(liminarjulgadaem24-9-1990).Nessemesmosentido:
ADI 652 (18-12-1991) e ADI 2.040 (15-12-1999).
1734/2051

1735. NasADIs529e525,julgadasem1991,oSupremo
TribunalFederalenfrentouodilemaentreadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadeporaçãodeumanormaeainconstitucionalidade
poromissãodamesmanorma.Também,nessesprecedentes,
firmouposicionamentonosentidodeque,quandosetratade
omissãototal,nãocabealiminar.NomesmosentidoasADIs
361(3-8-1998) e 267 (8-8-2002).
Em1992,nojulgamentodoMI395,relatorMoreiraAlves,
oSTFfirmoutesedequenãosãofungíveisomandadodeinjun-
çãoeaaçãodiretaporomissão.Aimpossibilidadedeconversão
daADIemADIporomissãoficouconsignadanasADI-MC986,
relatorNéridaSilveira,ADI1.439,relatorMin.CelsodeMello,e
ADI-QO1.442,tambémdarelatoriadoMinistroCelsode
Mello
38
.
ACorteSupremaregistrouamoradochefedoPoderExec-
utivoparaenviarprojetodeleiaoCongressoNacionalnaADI
2.061(29-6-2001).Considerou,todavia,oTribunal,que,não
sendoaprovidênciarequeridadenaturezaadministrativa,não
haveria“cogitardaaplicaçãodoart.103,§2º,infine,queprevêa
fixação de prazo para o mister”.
Em2005,oSTFjulgouprocedenteaADI3.276(2-6-2005)
paradeclararainconstitucionalidadeporomissãoemrelaçãoà
criaçãodascarreirasdeauditoresedemembrosdoMPEspecial
junto ao TCE (Ceará).
Em9demaiode2007,julgandoaADI2.240,declaroua
inconstitucionalidadesempronúnciadanulidade,emrazãode
situaçãofáticaconsolidada,daLein.7.619/2000,doEstadoda
Bahia,quecriouoMunicípiodeLuísEduardoMagalhães.Ao
nãopronunciaranulidadedoatoimpugnado,mantevesuavigên-
ciapeloprazode24(vinteequatro)meses,lapsotemporal
razoávelparaolegisladorestadualreapreciarotema,tendocomo
base os parâmetros da lei complementar federal a ser editada
39
.
Namesmadata,julgandoaADI3.682,entendeuoSTFque
ainertiadeliberandi(discussãoevotação)tambémconfigura
omissãopassíveldeviraserreputadainconstitucional,seosór-
gãoslegislativosnãodeliberaremdentrodeumprazorazoável
sobreprojetodeleiemtramitação.Nocaso,fixou-seprazode
dezoitomesesparaoCongressoNacionaladotartodasas
1735/2051

1736. providênciaslegislativasnecessáriasaocumprimentododever
constitucionalimpostopeloart.18,§4º,daConstituição(ECn.
15/1996),devendocontemplarassituaçõesimperfeitasdecor-
rentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.
Registre-sequeasdecisõesadotadasapropósitodarevisão
salarialanual(asquaisocupamboapartedasaçõesdiretaspor
omissãoajuizadasnosúltimosanos)parecemterdadoensejoa
iniciativaslegislativasnoâmbitofederaleestadual,oquepode
revelaralgumavitalidadeparauminstitutoatéentãocondenadoa
umacertaletargiaouineficácia,seforconsideradaasuahistória
no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
3.3. Omissão de providência de índole administrativa
3.3.1. Exercício de poder regulamentar
Emboraasomissõesdeprovidênciasdeíndoleadminis-
trativanãoseafiguremadequadas,emprincípio,paraafetar,
primariamente,aefetividadedeumanormaconstitucional,até
porque,comoresultadaprópriaestruturaconstitucional,essa
tarefafoiconfiada,primordialmente,aolegislador,nãosepode
negarqueoconstituintecontemploueventualomissãodasautor-
idadesadministrativascomoobjetodessamodalidadedecontrole
direto de inconstitucionalidade.
Épossívelqueaomissãodeatoouprovidênciaadminis-
trativamaisrelevante,nesseâmbito,serefiraaoexercíciodo
poderregulamentar.Nãorarasvezesfixaaleiprazoparaedição
deatoregulamentar,fixandoumaconditioparaasuaexecução.
Nessecaso,cumpreaoExecutivodiligenciararegulamentaçãono
prazoestabelecidoou,sejulgá-loexíguo,postularnaJustiçacon-
traaviolaçãodoseudireito-função
40
.Asuaomissãonãotemo
condãodeparalisaraeficáciadocomandolegal,devendoseren-
tendidoque,decorridoolapsodetempoestabelecidopelolegis-
ladorparaaregulamentaçãodalei,estaseráeficazemtudoque
não depender do regulamento
41
.
Todavia,aomissãodoregulamentopodeassumirrelevân-
ciaparaocontroleabstratodaomissãoinconstitucional,se,no
casodoschamadosregulamentosautorizados,aleinãocontiver
1736/2051

1737. oselementosmínimosqueasseguremasuaplenaaplicabilidade.
Nessescasos,aaçãodiretateráporobjetoaomissãodopoder
regulamentar.
3.3.2. Omissão de medidas ou atos administrativos
Finalmente,cumpreindagarseaomissãonapráticadeatos
administrativospropriamenteditos—deíndolenãonormativa—
poderiaserobjetodaaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissão.
Aexegeseliteraldodispostonoart.103,§2º,daCFparece
sugerirrespostaafirmativa,umavezquealisereferea“medidas”,
“providênciasnecessárias”ea“órgãosadministrativos”.Porforça
dopróprioprincípiodoEstadodeDireitoedeumdosseuspostu-
ladosbásicos—oprincípiodalegalidadedaAdministração—,é
difícilimaginaratoadministrativoindispensável,primariamente,
paratornarefetivanormaconstitucional.Atémesmoasmedidas
estataisdeíndoleorganizatória,que,namodernadogmáticados
DireitosFundamentais,sãoabrangidaspelaampladesignaçãode
“direitoàorganizaçãoeaoprocesso”(RechtaufOrganisation
und auf Verfahren), pressupõem a existência de lei autorizadora.
Dequalquerforma,nãohácomodeixardeadmitirque,a
despeitodaexistênciadelei,aomissãodasautoridadesnaadoção
dediferentesprovidênciasadministrativaspodedificultarouim-
pedir a concretização da vontade constitucional.
Algunsexemplospoderiamsermencionados:1)aorganiza-
çãodoPoderJudiciário,semaqualnãosepodeassegurarapró-
priagarantiadaproteçãojudiciária(art.5º,XXXV);2)aorganiz-
açãodosserviçosdedefensoriapública,imprescindívelparaasse-
gurarodireitoàassistênciajurídicadosnecessitados(art.5º,
LXXIV,c/coart.134);3)aorganizaçãoeestruturaçãodosser-
viçosdeassistênciasocial(art.203);e4)aorganizaçãoeestrutur-
ação do sistema de ensino (art. 205 e s.).
Nodireitocomparado,tem-seoclássicoexemplodocaso
Brownv.BoardofEducationofTopeka,daSupremaCorteamer-
icana,de1955,quandosereiterouainconstitucionalidadedadis-
criminaçãoracialnasescolaspúblicas,proferidanadecisãode
17-5-1954,determinando-sequeasleisfederais,estaduaisemu-
nicipaisfossemajustadasaessaorientação.Confiou-sea
1737/2051

1738. execuçãodojulgadoaostribunaisdedistritoquedeveriamguiar-
seporprincípiosdeequidade,tradicionalmentecaracterizados
“pelaflexibilidadepráticanadeterminaçãoderemédiosepelafa-
cilidadedeajustareconciliarasnecessidadespúblicasepriva-
das”.Todavia,essestribunaisdeveriamexigirdasautoridades
escolares“umprontoerazoável”iníciodaexecução,competindo-
lhesverificaranecessidadedequeseoutorgasseumprazoadi-
cionalparaaconclusãodasreformasexigidas
42
.Essajurisprudên-
ciatevecontinuidadeemoutrasdecisõesqueexigiamoudeterm-
inavamaconcretizaçãodereformasempresídioseinstituições
psiquiátricas
43
.
NaADI19,darelatoriadoMinistroAldirPassarinho,as-
severouoSupremoTribunalFederalqueaaçãodiretaporomis-
são“nãoédeserpropostaparaquesejapraticadodeterminado
atoadministrativoemcaráterconcreto,massimvisaaqueseja
expedidoatonormativoquesetornenecessárioparao
cumprimentodepreceitoconstitucionalque,semele,nãopoderia
ser aplicado”
44
.
Nãosepode,portanto,excluirdeplanoapossibilidadede
queaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãotenhapor
objetoaorganizaçãodedeterminadoserviçoouaadoçãodede-
terminada providência de índole administrativa.
4. PROCEDIMENTO
4.1. Considerações gerais
Pormaisdevinteanos,oprocedimentodaaçãodiretade
inconstitucionalidaderesultoudeumabemurdidapráxisjurispru-
dencial.ALein.12.063,de27deoutubrode2009,houvepor
bemdisciplinarotemaexpressamente,inserindoaaçãodiretapor
omissãocomonovocapítulo(CapítuloII-A)daLein.9.868/99,
que,inicialmente,disciplinavaaADIeaADC.ReferidaLeires-
ultoudeProjetoapresentadoàCâmaradosDeputadospelo
DeputadoFlavioDino,baseadoemestudos(anteprojeto)
1738/2051

1739. desenvolvidopeloMinistroGilmarMendes(ProjetodeLein.
2.227, de 2007).
TalcomoassentadonajurisprudênciadoSupremoTribunal
Federal
45
,podemajuizaraADOosmesmoslegitimadosparapro-
positura da ADI e da ADC (art. 12-A).
Apetiçãoinicialdeveráindicaraomissãoinconstitucional
totalouparcialquantoaocumprimentodedeverconstitucionalde
legislarouquantoàadoçãodeprovidênciadeíndoleadminis-
trativaeopedido,comsuasespecificações.Ainicialdeveráser
acompanhadadoinstrumentodeprocuração,seforocaso
46
,de-
vendoserapresentadoem2(duas)vias,comosdocumentosne-
cessáriosàcomprovaçãodaalegadaomissão(art.12-Bepará-
grafo único).
Orelatorpoderáindeferirliminarmenteapetiçãoinicialin-
epta,nãofundamentadaoumanifestamenteimprocedente.Ade-
cisãomonocráticaqueindeferirainicialestarásujeitaaorecurso
de agravo (Lei n. 9.868/99, art. 12-C e parágrafo único).
Aobjetividadedoprocessofazcomquesenãoadmitade-
sistência da ADO (Lei n. 9.868/99, art. 12-D).
Propostaaação,deveráorelatorsolicitarinformaçõesàs
autoridadesapontadascomoresponsáveispelaomissãonoprazo
de30dias,contadodorecebimentodopedido(Lein.9.868/99,
art.12-E,caput,c/cart.6º,parágrafoúnico).Casohajapedidode
medidacautelar,oprocedimentodeveráobservarasregrasprevis-
tas no art. 12-G (cf. item abaixo sobre cautelar).
Adisciplinaintroduzidapelolegisladoradmiteexpres-
samenteaparticipação,nacondiçãodeamicicuriae,dosdemais
titularesdodireitodeproposituradaADO.Poderão,assim,ap-
resentarmanifestaçãoescritaeapresentarmemoriais.Emborao
textolegalnãosejaexpressoérazoáveladmitirquedentreasfac-
uldadesasseguradasaosamicicuriaeestá,igualmente,odireito
deefetivarasustentaçãooral
47
.Ressalte-sequeadecisãolegis-
lativaemapreçoresgatou,agoraparaADO,proposiçãoconstante
doart.7º,§1º,doProjetodeLeiqueresultounaLein.9.868/99e
que acabou vetada pelo Chefe do Executivo.
Porforçadanormaderemissãocontidanoart.12-E,
afigura-serazoáveladmitirqueseaplica,igualmente,àADOa
1739/2051

1740. cláusulacontidanoart.7º,§2º,daLein.9.868/99,segundoa
qualorelator,considerandoarelevânciadamatériaearepresent-
atividadedopostulante,poderá,pordespachoirrecorrível,acolher
manifestação de outros órgãos ou entidades.
Onovodispositivocontribui,ademais,parasanaraincer-
tezaacercadoprazodemanifestaçãodosamicecuriae
48
.Dispõe,
agora,o§1ºdoart.12-Equeoprazoparaajuntadadedocu-
mentospelolegitimadosdoart.2ºéaqueledasinformações.Não
hárazãoparaqueoutrosejaoprazoparaosdemaispartícipesdo
processo,admitidoseventualmentecomfundamentonoart.7º,§
2º, da Lei n. 9.868/99.
Damesmaforma,aaplicaçãosubsidiáriadasnormasque
balizamoprocedimentodaADIedaADCautorizaadesignação
deperitosouarealizaçãodeaudiênciapúblicaparaouvirpessoas
comexperiênciaeautoridadenamatéria,tambémnaaçãodireta
por omissão (art. 12-E c/c art. 9º,§1º).
Diferentementedaorientaçãodominantenajurisprudência
doSTFatéentão,quedispensavaaparticipaçãodoAdvogado-
GeraldaUniãonoprocessoADO
49
,aLeipreviuqueoRelator
poderásolicitaramanifestaçãodochefedaAdvocaciaGeral(art.
12-E,§2º).Estadeveráocorrer,quandoforocaso,apósap-
resentaçãodasinformaçõespelasautoridadesresponsáveispela
eventual omissão, no prazo de 15 dias.
AaproximaçãoentreosprocessosdeADIedeADOea
possibilidadedequenestaseaprecietambémaomissãoparcial
parecem justificar a fórmula adotada.
OProcurador-GeraldaRepúblicaseráouvido,nasaçõesem
quenãoforoautor,apósasinformações,devendofazê-lono
prazo de 15 dias.
Essaopçãolegislativa,quevemsesomaradisposições
semelhantespresentesnasLeisn.9.882/99(art.7º,parágrafo
único)en.11.417/2006(art.2º,§2º),justifica-senamedidaem
queapenasmuitoraramenteoparecerdoProcurador-Geral,
quandoforeleoautordaaçãodireta,serácontrárioàprocedência
do pedido formulado na inicial.
OuvidooProcurador-GeraldaRepública,devemosautos,
emseguida,sersubmetidosaoRelator,que,tãologoconcluasua
análise, pedirá dia para o julgamento e fará distribuir o relatório.
1740/2051

1741. Cumpreobservarqueacláusuladeremissãocontidanoart.
12-E,caput—“Aplica-seaoprocedimentodaaçãodiretapor
omissão,noquecouber,asdisposiçõesconstantesdaSeçãoI,
CapítuloII,destaLei”—,efetivaumaforteaproximaçãoentrea
açãodiretadeinconstitucionalidadeeaaçãodiretaporomissão.
Determina-seaquiaaplicaçãoàaçãodiretaporomissãodopro-
cedimentoaplicávelàaçãodiretadeinconstitucionalidade.
Assim,talcomojáapontado,asregrassobreparticipaçãode
amicuscuriae(art.7º,§2º),sobredesignaçãodeperitos,realiza-
çãodeaudiênciapúblicaesolicitaçãodeinformaçõesadicionais
(art. 9º,§§1º, 2ºe 3º).
4.2.Cautelaremaçãodiretadeinconstitucionalidade
por omissão
4.2.1. Considerações gerais
OSupremoTribunalFederaltementendidoquenãocabe
cautelaremsededaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomis-
sãotendoemvistaque,nomérito,adecisãoquedeclaraaincon-
stitucionalidadeporomissãoautorizariaoTribunalapenasacien-
tificaroórgãoinadimplenteparaqueesteadotasseasprovidên-
ciasnecessáriasàsuperaçãodoestadodeomissãoinconstitucion-
al
50
.
EssaorientaçãofoiinicialmentefirmadanaADI267,dare-
latoriadeCelsodeMello,enfatizando-seque“asuspensãolimin-
ardeeficáciadeatosnormativos,questionadosemsededecon-
troleconcentrado,nãoserevelacompatívelcomanaturezae
finalidadedaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,eis
que,nesta,aúnicaconsequênciapolítico-jurídicapossível,traduz-
senameracomunicaçãoformal,aoórgãoestatalinadimplente,de
que está em mora constitucional”
51
.
Na ADI 1.458, deixou assente o Tribunal:
“NãoassisteaoSupremoTribunalFederal,contudo,emfacedos
próprioslimitesfixadospelaCartaPolíticaemtemadeinconstitu-
cionalidadeporomissão(CF,art.103,§2º),aprerrogativadeex-
pedirprovimentosnormativoscomoobjetivodesuprirainativid-
ade do órgão legislativo inadimplente”
52
.
1741/2051

1742. Essaorientaçãopartedeumapremissa—aindahojedom-
inantenoTribunal—segundoaqualadecisãoproferidaemsede
deADIporomissãolimita-seareconhecerainadimplênciadede-
verconstitucionaldelegislar.Parecequeessaposiçãonãocorres-
pondeànaturezacomplexadaomissão,especialmentenoscasos
de omissão parcial.
Seseadmitequeumdospossíveisefeitosdadeclaraçãode
inconstitucionalidadesemapronúnciadanulidadeaserproferida
emrelaçãoàomissãoparcial,noprocessodecontroleabstratode
normasounaaçãodiretaporomissão,sejaasuspensãodeap-
licaçãodaleiinconstitucionalatéadeliberaçãodoórgãolegislat-
ivo,nãoseafiguradespropositadocogitar-sedasuspensãoprévia
daaplicaçãodanorma,emsededecautelar,permitindoqueo
Tribunal,desdelogo,advirtaolegisladorsobreosriscosquantoà
aplicação da disposição questionada.
Aorevés,tudoestáaindicarquesemprequeaCortepuder
constatarque,nocasodeeventualdeclaraçãodeinconstitucional-
idadesemapronúnciadanulidade,seafigurarecomendávela
suspensãodeaplicaçãodaleiinconstitucional,poderáela,
presentesosrequisitosparaconcessãodacautelar,deferirame-
dida solicitada.
Portanto,aceitaateseconcernenteàfungibilidade(relativa)
entreaaçãodiretadeinconstitucionalidadeeaaçãodiretapor
omissão,especialmentenoqueserelacionacomachamada
“omissãoparcial”,eadmitidaanecessidadedeadoçãodeuma
técnicadedecisãodiferenciada(declaraçãodeinconstitucionalid-
adesemapronúnciadanulidade
53
),parecequesehaverádead-
mitir,igualmente,apossibilidadedequeoTribunalpossadeferir
providênciascautelares,desdequeessadecisãosejacompatível
comopronunciamentoquevenhaeventualmenteaproferir(de-
claraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadanulidade,
com a suspensão de aplicação da norma, se for o caso).
ALein.12.063,de27deoutubrode2009quereguloua
açãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,contudo,parece
tersuperadoerejeitadooentendimentojurisprudencialadotado
anteriormente pela Corte.
4.2.2. Procedimento da cautelar na ADO
1742/2051

1743. ALein.12.063/2009previuexpressamenteapossibilidade
dedeferimentodecautelaremADO,emcasodeexcepcionalur-
gênciaerelevânciadamatéria,apósaaudiênciadosórgãosou
autoridadesresponsáveispelaomissãoinconstitucional,quede-
verãosemanifestarnoprazodecincodias(art.12-F,caput).Jul-
gandoindispensável,poderáorelatorsolicitaramanifestaçãodo
Procurador-GeraldaRepúblicanoprazodetrêsdias(art.12-F,§
2º).Facultaaosrepresentantesjudiciaisdorequerenteedosór-
gãosresponsáveispelaomissãoacoimadadeinconstitucionala
sustentação oral do julgamento da cautelar (art. 12-F,§3º).
Acautelarsomentepoderádeferida,presentesnasessão
pelomenosoitoministros(art.22),pordecisãodamaioriaabso-
luta dos membros do Tribunal (art. 12-F,caput).
Nostermosdanovadisciplina,amedidacautelarpoderá
consistir(1)nasuspensãodeaplicaçãodanormaquestionada,nos
casosdeomissãoparcial,(2)nasuspensãodosprocessosjudiciais
oudosprocedimentosadministrativosou,ainda,(3)emqualquer
outra providencia a ser fixada pelo Tribunal.
Écertoque,emmuitoscasos,asuspensãodeaplicaçãodas
normas,emsededacautelar,acarretará,inevitavelmente,asus-
pensãodeprocessosjudiciaisouadministrativosquedemandem
aplicaçãodanormacontrovertida.Emalgunscasos,éprovável
queamedidacautelaracabeporadquirirosignificadoespecialde
umatutelaantecipadaemrelaçãoàdecisãodemérito,quepoderá
serevestirdeumadeclaraçãodeinconstitucionalidadesem
pronúnciadanulidade;emoutroscasos,poderáoTribunalde-
terminarasuspensãodeprocessosjudiciaisouadministrativos
semquehajaasuspensãodeumanorma.Apossibilidadedequeo
Congressovenhaaaprovarleisobreotemapodejustificartal
suspensão.
Poroutrolado,écertoqueacomplexidadedasquestões
afetaàomissãoinconstitucionalparecejustificarafórmula
genéricautilizadapelolegislador,confiandoaoSupremoTribunal
atarefadeconceberprovidênciaadequadaatutelarasituação
jurídica controvertida.
Concedidaamedidacautelar,deveráoTribunaldiligenciar
apublicaçãodapartedispositivadadecisão,noprazode10dias,
noDiário Oficial da Uniãoe noDiário da Justiça(art. 12-G).
1743/2051

1744. Dessaforma,cuidouolegisladorparaqueadecisão,queé
dotadadeefeitovinculanteedeeficáciaergaomnes,sejadecon-
hecimento geral.
Havendodecisãocautelar,opedidodeinformaçõesàs
autoridadesresponsáveispelaomissão,quantoaoméritodaação,
somente será solicitado após a publicação acima referida.
Aduplicidadedopedidodeinformações,paraacautelare
paraadecisãodefinitiva,podepermitirqueorelatordispenseo
segundopedido,sesuficienteàquelasprestadascomofitodein-
formarojulgamentodaliminar.Essaorientaçãovemsendoadot-
adatambémemalgunsprocessosdeaçãodiretade
inconstitucionalidade.
5.A DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
OSupremoTribunalFederaldeixouassente,nadecisão
proferidanoMandadodeInjunçãon.107,darelatoriadoMinis-
troMoreiraAlves,queaCortedevelimitar-se,nessesprocessos,
adeclararaconfiguraçãodaomissãoinconstitucional,determin-
ando,assim,queolegisladorempreendaacolmataçãodalacuna.
Talcomoadecisãoproferidanaaçãodiretaporomissão,ade-
cisãotem,paraolegislador,caráterobrigatório.Ambososinstru-
mentosbuscamaexpediçãodeumaordemjudicialaolegislador,
configurandoochamadoAnordnungsklagerecht(“açãomanda-
mental”)
54
dequefalavaGoldschmidt
55
.Assim,abstraídosos
casosdeconstruçãojurisprudencialadmissível
56
edepronúncia
denulidadeparcialqueamplieoâmbitodeaplicaçãodanorma
57
,
deveriaoTribunallimitar-se,porrazõesdeordemjurídico-fun-
cional,aconstataradeclaraçãodeinconstitucionalidadedaomis-
são do legislador
58
.
Nomesmosentido,afirmouaCorteConstitucionalalemã,
jánocomeçodesuajudicatura,quenãoestavaautorizadaapro-
ferir,foradoâmbitodaregrageral,umadecisãoparaocasocon-
creto,oudedeterminarqualnormageralhaveriadesereditada
pelolegislador
59
.TambémoSupremoTribunalFederaldeixou
assente,nadecisãoproferidanoMandadodeInjunçãon.107,que
aCortenãoestáautorizadaaexpedirumanormaparaocasocon-
cretoouaeditarnormageraleabstrata,umavezquetalconduta
1744/2051

1745. nãosecompatibilizacomosprincípiosconstitucionaisdademo-
cracia e da divisão de Poderes
60
.
Comoressaltado,aaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissão—assimcomoomandadodeinjunção—podetercomo
objetotantoaomissãototal,absoluta,dolegislador,quantoa
omissãoparcial,ouocumprimentoincompletooudefeituosode
deverconstitucionaldelegislar.Casoreconheçaaexistênciade
omissãomorosadolegislador,oTribunalhaverádedeclararain-
constitucionalidadedaomissão,devendo,nostermosdaConstitu-
ição(art.103,§2º),darciênciadadecisãoaoórgãoouaosórgãos
cujocomportamentomorososecensuraparaqueempreendamas
medidas necessárias.
Noscasosdeomissãodosórgãosadministrativosqueinter-
firanaefetividadedenormaconstitucional,determinar-se-áquea
Administraçãoempreendaasmedidasnecessáriasao
cumprimentodavontadeconstitucional,devendoverificar-sea
execução da ordem judicial no prazo de trinta dias.
Asformasexpressasdedecisão,sejanocasodeomissãole-
gislativa,sejanocasodeomissãoadministrativa,previstanoart.
103,§2º,daConstituição,pareceminsuficientesparaabarcaro
complexo fenômeno da omissão inconstitucional.
Noqueconcerneàomissãoadministrativa,deveráoórgão
administrativosercientificadoparaatuaremtrintadias.Consider-
andooquadrodiferenciadoqueenvolveaomissãodeato
administrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado.
Sesetratardeediçãodeatoadministrativodecaráterregu-
lamentar,muitoprovavelmenteesseprazoháderevelar-seex-
tremamenteexíguo.Emoutroscasos,quedemandemrealização
demedidasadministrativasconcretas(construçãodeescolas,hos-
pitais,presídios,adoçãodedeterminadaspolíticascomplexas
etc.), esse prazo mostra-se ainda mais inadequado.
Umdosproblemasrelevantesdadogmáticaconstitucional
refere-seaosefeitosdeeventualdeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade da omissão.
Nãosepodeafirmar,simplesmente,queadecisãoquecon-
stataaexistênciadaomissãoinconstitucionaledeterminaaole-
gisladorqueempreendaasmedidasnecessáriasàcolmataçãoda
lacunainconstitucionalnãoproduzmaioresalteraçõesnaordem
1745/2051

1746. jurídica.Emverdade,tem-seaquisentençadecaráternitidamente
mandamentalqueimpõeaolegisladoremmoraodeverde,dentro
deumprazorazoável,procederàeliminaçãodoestadode
inconstitucionalidade.
OdeverdosPoderesConstitucionaisoudosórgãosadmin-
istrativosdeprocederàimediataeliminaçãodoestadodeincon-
stitucionalidadepareceserumadasconsequênciasmenoscontro-
vertidasdadecisãoqueporventuravenhaadeclararainconstitu-
cionalidadedeumaomissãoqueafeteaefetividadedenorma
constitucional
61
.OprincípiodoEstadodeDireito(art.1º),acláu-
sulaqueasseguraaimediataaplicaçãodosdireitosfundamentais
(art.5º,§1º)eodispostonoart.5º,LXXI,que,aoconcedero
mandadodeinjunçãoparagarantirosdireitoseliberdadescon-
stitucionais,impõeaolegisladorodeverdeagirparaaconcretiza-
çãodessesdireitos,exigemaçãoimediataparaeliminaroestado
de inconstitucionalidade.
Considerandoqueoestadodeinconstitucionalidadedecor-
rentedaomissãopodeterproduzidoefeitosnopassado—sobre-
tudosesetratardeomissãolegislativa—,faz-semister,muitas
vezes,queoatodestinadoacorrigiraomissãoinconstitucional
tenha caráter retroativo.
Evidentemente,aamplitudedessaeventualretroatividade
somentepoderáseraferidaemcadacaso.Parececerto,todavia,
que,emregra,devealeiretroagir,pelomenosatéadatadade-
cisãojudicialemquerestoucaracterizadaaomissãoindevidado
legislador.
NaADI3.682,oTribunalhouveporbemestipularoprazo
dedezoitomesesparaqueoCongressoNacionalconferissedis-
ciplinalegislativaaotema,contemplandoassituaçõesimperfeitas
verificadas em razão da omissão legislativa.
Eis a parte final da decisão:
“Umdosproblemasrelevantesdadogmáticaconstitucionalrefere-
seaosefeitosdeeventualdeclaraçãodeinconstitucionalidadeda
omissão.
Nãosepodeafirmar,simplesmente,queadecisãoqueconstataa
existênciadaomissãoinconstitucionaledeterminaaolegislador
queempreendaasmedidasnecessáriasàcolmataçãodalacuna
1746/2051

1747. inconstitucionalnãoproduzmaioresalteraçõesnaordemjurídica.
Emverdade,tem-seaquisentençadecaráternitidamentemanda-
mental,queimpõeaolegisladoremmoraodever,dentrodeum
prazorazoável,deprocederàeliminaçãodoestadode
inconstitucionalidade.
OdeverdosPoderesConstitucionaisoudosórgãosadministrat-
ivosdeprocederàimediataeliminaçãodoestadodeinconstitu-
cionalidadepareceserumadasconsequênciasmenoscontroverti-
dasdadecisãoqueporventuravenhaadeclararainconstitucional-
idadedeumaomissãoqueafeteaefetividadedenormaconstitu-
cional
62
.
OprincípiodoEstadodeDireito(art.1º),acláusulaqueassegura
aimediataaplicaçãodosdireitosfundamentais(art.5º,§1º)eo
dispostonoart.5º,LXXI,que,aoconcederomandadodeinjunção
paragarantirosdireitoseliberdadesconstitucionais,impõeaole-
gisladorodeverdeagirparaaconcretizaçãodessesdireitos,exi-
gem ação imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade.
Considerandoqueoestadodeinconstitucionalidadedecorrenteda
omissãopodeterproduzidoefeitosnopassado—sobretudosese
tratardeomissãolegislativa—,faz-semister,muitasvezes,queo
atodestinadoacorrigiraomissãoinconstitucionaltenhacaráter
retroativo.
Evidentemente,aamplitudedessaeventualretroatividadesomente
poderáseraferidaemcadacaso.Parececerto,todavia,que,emre-
gra,devealeiretroagir,pelomenosatéàdatadadecisãojudicial
em que restou caracterizada a omissão indevida do legislador.
Nocasoemquestão,aomissãolegislativainconstitucional
produziuevidentesefeitosduranteesselongoperíodotranscorrido
desdeoadventodaECn.15/96.Diantedainexistênciadaleicom-
plementarfederal,váriosEstadosdafederaçãolegislaramsobreo
temaediversosmunicípiosforamefetivamentecriadosaolongo
de todo o país.
Municípioscriados,eleiçõesrealizadas,poderesmunicipaisdevid-
amenteestruturados,tributosmunicipaisrecolhidos,domicílios
fixadosparatodososefeitosdalei,etc.;enfim,todaumarealidade
fáticaejurídicacriadasemqualquerbaselegalouconstitucional.
Éevidentequeaomissãolegislativaemrelaçãoàregulamentação
doart.18,§4º,daConstituiçãoacaboudandoensejoàconform-
açãoeàconsolidaçãodeestadosdeinconstitucionalidadequenão
podemserignoradospelolegisladornaelaboraçãodaleicomple-
mentar federal.
1747/2051

1748. Assimsendo,votonosentidodedeclararoestadodemoraemque
seencontraoCongressoNacional,afimdeque,emprazo
razoávelde18(dezoito)meses,adoteeletodasasprovidênciasle-
gislativasnecessáriasaocumprimentododeverconstitucionalim-
postopeloart.18,§4º,daConstituição,devendosercontempladas
assituaçõesimperfeitasdecorrentesdoestadodeinconstitucional-
idade gerado pela omissão.
NãosetratadeimporumprazoparaaatuaçãolegislativadoCon-
gressoNacional,masapenasdafixaçãodeumparâmetrotemporal
razoável,tendoemvistaoprazode24mesesdeterminadopelo
TribunalnasADIn.2.240,3.316,3.489e3.689paraqueasleis
estaduaisquecriammunicípiosoualteramseuslimitesterritoriais
continuemvigendo,atéquealeicomplementarfederalsejapro-
mulgada contemplando as realidades desses municípios”.
Asoluçãoalvitradaacabouporensejarvariantededecisão
queestabeleceprazoparasuperaçãodoestadodeinconstitucion-
alidadedecorrente da omissão.
5.1. Procedimento de tomada da decisão
Nostermosdoart.12-H,ainconstitucionalidadeporomis-
sãosomentepoderáserdeclaradacomobservânciadodispostono
art.22(presençadeoitoministrosnasessão).Aconstitucionalid-
adeouinconstitucionalidadedaomissãoserádeclaradase,num
ounoutrosentido,setiveremmanifestadopelomenosseisMinis-
tros(art.12-H,§2º,c/cart.23).Nãoalcançadaamaioriane-
cessáriaàdeclaraçãodeconstitucionalidadeoudeinconstitucion-
alidade,estandoausenteMinistrosemnúmeroquepossainfluir
nojulgamento,deveráestesersuspensoafimdeaguardarocom-
parecimentodosjuízesausentes,atéqueseatinjaonúmerone-
cessárioparaatomadadedecisão(art.12-H,§2º,c/c23,pará-
grafo único).
Declaradaainconstitucionalidadeporomissão,serádadaa
ciênciaaopodercompetenteparaaadoçãodasprovidências
necessárias.
Emcasodeomissãoimputávelaórgãoadministrativo,as
providênciasdeverãoseradotadasnoprazode30dias,talcomo
previstosnotextoconstitucional(103,§2º),ouemprazorazoável
1748/2051

1749. aserestipuladoexcepcionalmentepeloTribunal,tendoemvista
circunstânciasespecíficasdocasoeointeressepúblicoenvolvido
(art.12-H,§1º).Dessaformaolegisladorabriuapossibilidadede
queoprazoparaadoçãodeprovidências,nocasodeomissãode
órgão administrativo, ultrapasse o prazo estabelecido.
5.2.Suspensãodeaplicaçãodanormaeivadadeomis-
são parcial e/ou aplicação excepcional
Comoressaltado,abstraídososcasosdeomissãoabsoluta,
quedevemsercadavezmaisraros,comapromulgaçãodamaior-
iadasleisexpressamentereclamadaspelotextoconstitucional,
hãodeassumirrelevânciaoscasosdeomissãoparcial,seja
porqueolegisladoratendeu,deformaincompleta,odevercon-
stitucionaldelegislar,sejaporqueseidentificaaconcessãodebe-
nefício ao arrepio do princípio da isonomia
63
.
Cumpreindagarsearegraqueéconsideradainconstitu-
cional,emvirtudedesuaincompletude,devecontinuaraserap-
licadaatéaimplementaçãodascorreçõesreclamadas,ouseela
deve ter a sua aplicação suspensa até a deliberação do legislador.
Comonãoseverificaaquiaeliminaçãodanormadefeitu-
osadoordenamentojurídico,poder-se-iasustentarqueasituação
jurídicaemquestãosubsisteintegralmente.Poder-se-iainvocar,
emfavordesseentendimento,que,naaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade—assimcomonomandadodeinjunção—,limita-se
oTribunalaconstatarainconstitucionalidadedasituaçãojurídica,
sempronunciarasuacassação.Anormaantigadeveriapreservar
a sua força normativa até a edição da nova disposição
64
.
Aconcepçãoqueadvogaasubsistênciadanormaincon-
stitucionalatéasuarevogaçãopelodireitosuperveniente,sobo
argumentodequeoSupremoTribunalFederalsomentepoderia
identificar,nessesprocessosespeciaisdecontroledaomissão,a
declaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadesuanulid-
ade,nãoparececompatibilizar-secomoprincípiodanulidadeda
lei inconstitucional dominante entre nós.
Acentue-sequeesseentendimentoencontrabasenaprópria
Constituição.TantooprincípiodoEstadodeDireito,
1749/2051

1750. constitucionalmenteconsagrado(art.1º),avinculaçãodetodosos
órgãosestataisàConstituição,comoderivaçãoimediataeinev-
itável,quantooprocessoespecialderevisãoconstitucional(art.
60)eacláusulapétreaconsagradanoart.60,§4º,queasseguraa
intangibilidadedosdireitosfundamentais,consagramapretensão
deeficáciaeasupremaciadaConstituição.Acláusulaprevistano
art.5º,LXXI,queasseguraomandadodeinjunção“semprequea
faltadenormaregulamentadoratorneinviáveloexercíciodos
direitoseliberdadesconstitucionais”,contém,alémdeuma
garantiaprocessual,princípiodedireitomaterialquevinculaos
órgãosestataisnãosóaosdireitosfundamentais(art.5º,§1º),
mas a todos os direitos constitucionalmente assegurados
65
.
Afaculdadereconhecidaatodojuizdeafastaraaplicação
daleiinconstitucional,nocasoconcreto(art.97,art.102,III,a,b,
ced)pressupõeainvalidadedaleie,comisso,asuanulidade.A
competênciadojuizparanegaraplicaçãoànormaincompatível
comaConstituiçãoencontracorrespondêncianodireitodoindiví-
duodenãosesubmeteraumanormainconstitucional,oquelheé
asseguradoatécomapossibilidadedeinterporrecursoex-
traordináriocontradecisãodeúltimainstânciaque,dealguma
forma,contrarieaConstituição(CF,art.102,III,a)
66
.Tantoa
competênciadojuizsingularparanegaraplicaçãoànormaincon-
stitucionalquantoodireitodoindivíduodenãosesubmetera
umanormaincompatívelcomaConstituiçãodemonstramqueo
constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.
OprincípiodoEstadodeDireito,consagradonoart.1ºda
Constituição,eavinculaçãodosórgãosestataisaosdireitosfun-
damentais,comoumadecorrênciadodispostonoart.5º,§1º,não
podemseratendidoscomasimplespromulgaçãodalei.Talcomo
afirmaIpsen
67
paraodireitoalemão,aleiexigidanãoéqualquer
lei,masumaleicompatívelcomaConstituição.Oprincípiodo
EstadodeDireito(art.1º),avinculaçãodosPoderesdoEstado
aosdireitosfundamentais(art.5,§1º),aproteçãoaosdireitos
fundamentaiscontraarevisãoconstitucional(art.60,§4º),bem
comooprocessoespecialderevisãoconstitucional(art.60),con-
sagramnãosóadiferençahierárquicaentreaConstituiçãoeaLei
eoprincípiodasupremaciaconstitucional,mastambémas
1750/2051

1751. condiçõesdevalidadequedevemsersatisfeitasnapromulgação
da lei
68
.
Aaplicaçãoirrestritadaleideclaradainconstitucional
somentepoderialegitimar-se,enquantoregrageral,sesepudesse
identificar,noDireitobrasileiro,alternativanormativaque,à
semelhançadodispostonoart.140,§§5e7daConstituiçãoaus-
tríaca,legitimasseacontinuadaaplicaçãododireitoincompatível
comaConstituição.Asimplesafirmaçãodeque,consoanteasis-
temáticaconsagradaparaocontroledaomissão,oTribunaldeve
limitar-seaconstataroestadodeinconstitucionalidadenãose
afigurasuficienteparalegitimaraaplicaçãodaleiapósade-
claraçãodesuainconstitucionalidade.Comosepodedepreender
dajurisprudênciadoBundesverfassungsgericht
69
,adeclaraçãode
inconstitucionalidadesemapronúnciadanulidaderesulta,nos
casosdeomissãolegislativa,daespecialidadedessaformadein-
constitucionalidade,oqueexigetécnicaespecialdedecisãopara
suaeliminação
70
,enãodotipodeprocessoemqueéproferida
71
.
Asimplesdeclaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciada
nulidadenãoautorizaaaplicaçãocontinuadadalei
inconstitucional.
Aúnicacondutacondizentecomaordemconstitucionalé
aquelaque,nocasodadeclaraçãodeinconstitucionalidadesema
pronúnciadanulidadenoprocessodecontroleabstratodaomis-
são,admiteasuspensãodeaplicaçãodaleicensurada.Aap-
licaçãogeraleirrestritadaleideclaradainconstitucionalconfigur-
aria ruptura com o princípio da supremacia da Constituição.
Sesedeveadmitirqueasuspensãodaaplicaçãodaleicon-
stituiconsequênciajurídicadadecisãoquedápelaprocedênciada
açãodiretadeinconstitucionalidade,noscasosdeomissão
parcial,afigura-seinevitávelconsiderarqueaordemconstitucion-
alexige,emmuitoscasos,aaplicaçãododireitoanterior.Uma
suspensãogeraldeaplicação—talcomoeventualcassaçãoda
normanosprocessosdecontroledenorma—haveriadeempre-
star maior gravidade à ofensa constitucional.
Talfatopoderiaserdemonstradocombasenoexamedeal-
gumasnormasconstitucionaisquerequerem,expressamente,a
promulgação.Umúnicoexemplohádeexplicitaresseentendi-
mento.Nostermosdoart.7º,IV,daConstituição,otrabalhador
1751/2051

1752. fazjusa“saláriomínimo,fixadoemlei,nacionalmenteunificado,
capazdeatenderasuasnecessidadesvitaisbásicaseàsdesua
família,commoradia,alimentação,educação,saúde,vestuário,
higiene,transporteeprevidênciasocial,comreajustesperiódicos
quelhepreservemopoderaquisitivo(...)”.Essanormacontém
expressodeverconstitucionaldelegislar,queobrigaolegislador
afixar,legalmente,saláriomínimoquecorrespondaàsnecessid-
adesbásicasdostrabalhadores.SeoSupremoTribunalFederal
chegasseàconclusão,emprocessodecontroleabstratodaomis-
são—talcomoocorreucomaCorteConstitucionalalemã,a
propósitodaleideretribuiçãodosfuncionáriospúblicosempro-
cessoderecursoconstitucional(Verfassungsbeschwerde)
72
—,
quealeiquefixaosaláriomínimonãocorrespondeàsexigências
estabelecidaspeloconstituinte,configurando-se,assim,típicain-
constitucionalidadeemvirtudedeomissãoparcial,aeventualsus-
pensãodeaplicaçãodaleiinconstitucional—assimcomosua
eventualcassação—acabariaporagravaroestadodeinconstitu-
cionalidade, uma vez que não haveria lei aplicável à espécie.
Portanto,asuspensãodeaplicaçãodanormaconstituicon-
sequênciafundamentaldadecisãoque,emprocessodecontrole
abstratodainconstitucionalidadeporomissão,reconheceaex-
istênciadeomissãoparcial.Todavia,ter-se-ádereconhecer,inev-
itavelmente,queaaplicaçãodalei—mesmoapósapronúnciade
suainconstitucionalidade—pode-sejustificarinteiramentedo
prismaconstitucional.Trata-sedaquelescasosemqueaaplicação
daleimostra-seindispensávelnoperíododetransição,atéapro-
mulgação da nova lei.
Dessarte,seoTribunaldeclaraainconstitucionalidadeda
omissãolegislativa,porcumprimentodefeituosoouincompleto
dedeverconstitucionaldelegislar,pronunciaeleainconstitucion-
alidadedetodoocomplexonormativoemquestãocomeficácia
geral.Comapronúnciadainconstitucionalidadedalei,porin-
completaoudefeituosa,noprocessodecontroleabstratodaomis-
sãoficavedadoaosórgãosestatais,porforçadosprincípiosdo
EstadodeDireito(art.1º)edavinculaçãodosPoderesPúblicos
aosdireitosfundamentais(art.5º),apráticadequalquerato
fundadonaleiinconstitucional.Vê-se,assim,que,nessecaso,a
declaraçãodeinconstitucionalidadesemapronúnciadanulidade
1752/2051

1753. importa,tambémnoDireitobrasileiro,nasuspensãodeaplicação
da norma defeituosa ou incompleta.
Apronúnciadainconstitucionalidadedaomissãoparcial
comeficáciaergaomnesretiraocaráterdeobrigatoriedadedalei,
nãoestandoninguémcompelidoalheprestarobediênciaoua
requererasuaaplicação.OsórgãosestataiseaAdministraçãonão
podemcontinuaraaplicarasnormasconsideradasinconstitucion-
ais,umavezqueelesestãosubmetidos,nostermosdosarts.1ºe
5º,§1º,daConstituição,aoprincípiodoEstadodeDireito,
somente podendo agir de forma legítima.
5.3. Suspensão dos processos
Dasuspensãodeaplicaçãodaleiimpõe-seodeverdesus-
penderosrespectivosprocessosjudiciaisouadministrativospen-
dentes,umavezquealeianteriornãomaisdeveseraplicadaatéa
decisãofinaldosórgãoslegislativos
73
.Dessarte,propicia-seao
eventualinteressadoapossibilidadedebeneficiar-sedanovasitu-
açãojurídica,semquecontraeleselevantemasfórmulasdepre-
clusão,como,v.g.,acoisajulgada
74
.Asuspensãodosprocessos
administrativospode-seafigurarrecomendável,igualmente,nos
casosdeomissãoabsoluta,mormentesesediscuteousesepre-
tendeevitaraaplicaçãodedireitoordináriopré-constitucional,
considerado incompatível com o novo ordenamento.
1HansKelsen,HauptproblemedeStaatsrechtslehre,Tübingen:JCBMohr,
1911, p. 410.
2GeorgJellinek,SystemdersubjektivenöffentlichenRechte,2.Aufl.,Tübin-
gen, 1905, p. 80, nota 1.
3GerhardAnschutzeRichardThoma(Hrsg.),HandbuchdesDeutschen
Staatsrechts,Tübingen:Mohr,1932,t.2,p.608;FelixGenzmer,DieVerwal-
tungsgerichtsbarkeit,HandbuchdesDeutschenStaatsrechts,1932,t.2,p.
506 e s.
1753/2051

1754. 4OttoBachof,DieverwaltungsgerichtlicheKlageaufVornahmeeinerAmt-
shandlung,2.Aufl., Tübingen: Mohr, 1968, p. 18.
5Cf.acórdãodoReichsgerichtinRGZ,125,282,noqualseassentou,ex-
pressamente,aimpossibilidadederesponsabilizaçãodoEstadoporato
legislativo.
6OttoBachof,DieverwaltungsgerichtlicheKlageaufVornahmeeinerAmt-
shandlung,cit., p. 18.
7BVerfGE,1, 97 (100).
8BVerfGE,6, 257.
9Acentue-sequeoordenamentoalemãonãodispõedeinstrumentosespeci-
aisparaocontrolejudicialdaomissão.Orecursoconstitucional—Verfas-
sungsbeschwerde—constitui,naesferadoBundesverfassungsgericht,o
únicoinstrumentoprocessualautônomodequeocidadãodispõeparaatacar
diretamenteaomissãodolegislador,desdequelogredemonstrareventual
ofensaaumdosdireitosfundamentais.Namaioriadoscasos,cuida-sede
Verfassungsbeschwerdedirigidacontraatonormativo,noscasosemquese
admitequeolegisladorsatisfez,deformaincompleta,odeverdeproteção
(Schutzpflicht)dimanadodeumoudeoutrodireitofundamental.Amaioria
doscasosrefere-se,porém,nãoàsVerfassungsbeschwerdepropostasdireta-
mentecontraaomissãolegislativa,sejaelaparcialoutotal,masàquelasdiri-
gidascontradecisãodaúltimainstânciadajurisdiçãoordinária(chamadas
Urteils-Verfassungsbeschwerde).AUrteil-Verfassungsbeschwerdecumpre,
emdeterminadamedida,funçãosemelhanteàdonossorecursoextraordinário
pertinenteàofensaconstitucional,podendoserinterpostanoscasosdelesão
aosdireitosfundamentaismedianteerrodojuizoutribunalnainterpretaçãoe
aplicação do direito.
10BVerfGE,8, 1 (28).
11JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormund
Einzelakt,Baden-Baden, 1980, p. 268-269.
12Cf.,apropósito,Brun-OttoBryde,Verfassungsentwicklung,Stabilitätund
DynamikimVerfassungsrechtderBundesrepublikDeutschland,Baden-
Baden,1982,p.397es.;JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeit
vonNormundEinzelakt,cit.,p.125.Sobreadiferenciaçãoentreratiode-
cidendieobiterdictum,“coisaditadepassagem”(acessoriamente,v.Paulo
Rónai,Nãopercaoseulatim,RiodeJaneiro:NovaFronteira,1984),istoé,
entreosfundamentosessenciaisàprolaçãodojulgadoeaquelasconsider-
açõesqueintegramosfundamentosdadecisão,masquesãoperfeitamente
dispensáveis,v.WilfriedSchluter,DasObiterDictum,München,1973,p.77
e s.
13NúmerosdisponibilizadospelaAssessoriadeGestãoEstratégicadãoconta
que,entre5deoutubrode1988e19dejunhode2008,foramprotocoladas
noventaeoitoaçõesdiretasquetinhamporobjetoomissãonormativaincon-
stitucional.Desdeentãoforamprotocoladas15açõesdeinconstitucionalid-
ade por omissão (dados de 31-8-2011).
14Nessesentidoverificar:HansKelsen,Jurisdiçãoconstitucional,São
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 175-176.
1754/2051

1755. 15Oart.13,§2º,daConstituiçãodeWeimarprevia,expressamente,aafer-
içãoabstratadavalidadedeumanormanarelaçãoentreodireitofederal
(Reichsrecht) e o direito estadual (Landesrecht).
16Cf.tambémGilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:as-
pectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 249 e s.
17ReferidaleiresultoudeprojetodeleiapresentadopeloentãoDeputado
FederalFlávioDinodeCastroeCosta,combaseemanteprojetoelaborado
pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
18Nostermosdoart.61,§1º,daConstituição,sãodeiniciativadoPresid-
entedaRepúblicaasleisque:(a)fixemefetivosdasForçasArmadas;(b)
disponhamsobre(1)criaçãodecargos,funçõesouempregospúblicosnaAd-
ministraçãodiretaeautárquicaouaumentodesuaremuneração;(2)organiza-
çãoadministrativaejudiciária,matériatributária,orçamentária,serviços
públicosepessoaldaadministraçãodosTerritórios;(3)servidorespúblicos
daUniãoeTerritórios,seuregimejurídico,provimentodecargos,estabilid-
adeeaposentadoriadecivis,reformaetransferênciademilitaresparaain-
atividade;(4)organizaçãodoMinistérioPúblicoedaDefensoriaPúblicada
União,bemcomonormasgeraisparaorganizaçãodoMinistérioPúblicoeda
DefensoriaPúblicadosEstados,doDistritoFederaledosTerritórios;(5)cri-
ação,estruturaçãoeatribuiçõesdosMinistérioseórgãosdaAdministração
Pública.Damesmaforma,édainiciativaexclusivadoSupremoTribunal
FederalaleicomplementardispondosobreoEstatutodaMagistratura(art.
93),dasleisquepreveemacriaçãoeaextinçãodecargosdeseusserviços
auxiliareseafixaçãodevencimentosdeseusmembroseservidores(art.99,
I).TambémosTribunaisSuperioresdispõemdeiniciativareservadaparaas
leisdealteraçãodonúmerodosmembrosdostribunaisinferiores,dacriação
eextinçãodoscargosefixaçãodosvencimentosdeseusmembros,dos
juízes,inclusivedostribunaisinferiores,ondehouver,edosserviçosauxili-
ares e os dos juízos que lhe forem vinculados (art. 99, I).
19Areferênciaaquidizrespeitoàsfasesdediscussãoedeliberaçãodopro-
cesso legislativo.
20Cf.nessesentido:ADI2.495,Rel.Min.IlmarGalvão,julgadaem
2-5-2002,DJde 2-8-2002.
21ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJde 6-9-2007.
22BVerfGE,6,257(264);VglauchChristianPestalozza,“Nochverfas-
sungsmässige”und“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,inBundesver-
fassungsgerichtundGrundgesetz,Tübingen,1976,v.1,p.526;cf.,Friedrich
Julicher,DieVerfassungsbeschwerdegegenUrteilebeigesetzgeberischen
Unterlassen,Berlin, 1972, p. 13.
23BVerfGE,56,54(70es.);55,37(53);PeterHein,DieUnverein-
barerklärungverfassungswidrigeGesetzedurchdasBundesverfassungs-
gericht,Baden-Baden,1988,p.57;BVerfGG,VorprufungsausschussNJW,
1983, 2931 (Waldsterben).
24PeterLerche,DasBundesverfassungsgerichtunddieVerfassungsdirekt-
iven,Zuden“nichterfulltenGesetzgebungsaufträgen”,AöR,90(1965),p.
341(352);FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegenUrteilebei
1755/2051

1756. gesetzgeberischenUnterlassen,cit.,p.33;Stern,BonnerKommentar,2.tir.,
art.93,RdNr.,285;HansLechner,ZurZulässigkeitderVerfassungs-
beschwerdegegenUnterlassungendesGesetzgebers,NJW,1955,p.181es.;
Schmidt-Bleibtreu, in Maunz et al.,BVerfGG,§ 90,RdNr., 121.
25Hans-UweErichsen,StaatsrechtundVerfassungsgerichtsbarkeit,2.ed.,
München, 1979, v. 2, p. 169-170.
26Cf.,apropósito,FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegen
UrteilebeigesetzgeberischemUnterlassen,cit.,p.33;PeterLerche,AöR,
cit., p. 341 (352).
27Wolf-RudigerSchenke,RechtsschutzbeinormativemUnrecht,Berlin,
1979,p.169;ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundes-
verfassungsgericht,Berlin,1985,p.152;BerndJürgenSchneider,DieFunk-
tionderNormenkontrolleunddesrichterlichenPrufungsrechtsimRahmen
derRechtsfolgenbestimmungverfassungsswidrigerGesetze,Frankfurtam
Main, 1988, p. 148.
28Cf.GilmarFerreiraMendes,DieabstrakteNormenkontrollevordemBun-
desverfassungsgerichtsundvordembrasilianischenSupremoTribunal
Federal,Berlin, 1991.
29PeterLerche,AöR,cit.,p.341(352);GerhardUlsamer,inMaunzetal.,
BVerfGG,§78,RdNr.22,Fn.3;cf.apropósitoBverfGE,1,101;6,257
(264), 8, 1 (10).
30Vgl.BVerfGE,8, 1 (10); 22, 349 (360).
31Hans-UweErichsen,StaatsrechtundVerfassungsgerichtsbarkeit,cit.,p.
129-170;ChristianPestalozza,“Nochverfassungsmässige”und“blossver-
fassungswidrige”Rechtslagen,inBundesverfassungsgerichtundGrundge-
setz,cit., p. 519 (526, 530).
32ErnstFriesenhahn,DieVerfassungsgerichtsbarkeitinderBundesrepublik
Deutschland,Köln-Berlin-Bonn-München, 1963, p. 65.
33Cf.,supra, n. I, item 3.3.4.
34ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundesverfassungs-
gericht, cit., p. 152.
35Sobreotema,videvotodoMinistroSepúlvedaPertencenojulgamentodo
pedidodeconcessãodemedidacautelarnaADI526,contraaMedidaPro-
visória n. 296, de 1991.
36ADI 986, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 8-4-1994.
37ADI 986, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 8-4-1994.
38Essavisãoafigura-se-nosequivocada.Cf.,supra,Omissãodeprovidência
deíndoleadministrativa,e,infra,Cautelaremaçãodiretadeinconstitucion-
alidadepor omissão.
39NomesmosentidoasADIs3.616e3.689,DJde29-6-2007,eADI3.489,
DJde 3-8-2007, todas da relatoria do Ministro Eros Grau.
40PontesdeMiranda,ComentárioàConstituiçãode1967,comaEmendan.
1, de 1969,São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, t. 3, p. 319.
41PontesdeMiranda,ComentárioàConstituiçãode1967,comaEmendan.
1,de1969,cit.,p.318;OswaldoAranhaBandeiradeMello,Princípios
1756/2051

1757. geraisdedireitoadministrativo,RiodeJaneiro:Forense,1969,p.320;Hely
LopesMeirelles,Direitoadministrativobrasileiro,26.ed.,SãoPaulo:Mal-
heiros,2001,p.121;CarlosMedeirosSilva,Parecer,RDA,34/408-410,out./
dez.1953;HomeroFreire,Parecer,RDA,96/291-294,abr./jun.1969;Inocên-
cioMartinsCoelho,Parecer,RDA,125/399-404,jul./set.1976;RoqueAnto-
nioCarrazza,Oregulamentonodireitotributáriobrasileiro,SãoPaulo:Rev-
istadosTribunais,1981,p.112;DiógenesGasparini,Poderregulamentar,2.
ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 60.
42Cf.,apropósito,LedaBoechatRodrigues,ACorteSupremaeodireito
constitucional americano,Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 303-304.
43Cf.Boundsetal.v.Smithetal.,430US817;reproduzido,parcialmente,
inEuropäischenGrundrechtszeitschrift,1977,p.5099es.Cf.,apropósito,
HelgaSeibert,DerSupremeCourtundseinVerhältniszudenanderenStaats-
gewalten,BerichtuberVortrags-undDiskussionsabendderDeutsch-amerik-
anischenJuristenvereinigung,inEuropäischeGrundrechtszeitschrift,1978,
p. 384 (386).
44ADI 19/AL, Rel. Min. Aldir Passarinho,DJde 14-4-1989.
45ADI3.682/MT,Rel.Min.GilmarMendes,j.em9-5-2007,DJde
6-9-2007.
46SegundoaJurisprudênciadoSTF,dispõemdecapacidadepostulatóriaes-
pecialoslegitimadosparaaaçãodiretareferidosnosincisosIaVIIdoart.
103,podendoatuarindependentementedaintermediaçãodeadvogado.Os
partidospolíticos,asconfederaçõessindicaiseasentidadesdeclassedeâm-
bitonacionalsomentepodemproporaçãomedianteaatuaçãodeadvogado
(Cf.ADI127Rel.Min.CelsodeMello,DJde4-12-1992,ADI96,Rel.Min.
Celso de Mello.DJde 10-11-1989).
47ADI-QO2.675,Rel.Min.CarlosVelloso,eADI-QO2.777,Rel.Min.
CezarPeluso,julgadasem26-11-2003(InformativoSTFn.331,24a
28-11-2003).
48CumprenotarqueoSupremoTribunalFederal,porocasiãodojulgamento
daADI4.071-AgR,Rel.Min.MenezesDireito,DJde16-10-2009,assentou
queintervençãodoamicuscuriaeéadmissívelatéqueoprocessosejalib-
erado pelo relator, para pauta.
49ADI480DF,Rel.Min.PauloBrossard,julgadaem13-10-1994,DJde
25-11-1994, p. 32298.
50Cf.,apropósito,ADI-MC267/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
19-5-1995;ADI-MC361/DF,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde20-10-1990;
ADI-MC1.387/DF,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde29-3-1996;ADI-MC
1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 20-9-1996.
51ADI-MC267/DF,Rel.Min.CelsodeMello,DJde19-5-1995;cf.também
ADI-MC 361, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 26-10-1990.
52ADI-MC1.458/DF,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem23-5-1996,DJ
de 20-9-1996, p. 34531.
53NaADI2.240,Rel.Min.ErosGrau,julgadaem9-5-2007,DJde
3-8-2007,oTribunaldeclarouainconstitucionalidadedeleiestadualsem
pronunciar a sua nulidade.
1757/2051

1758. 54MI107, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 28-11-1989.
55James Goldschmidt,Zivilprozessrecht,2. ed., Berlin, 1932, § 15a, p. 61.
56Cf.,apropósito,FriedrichJulicher,DieVerfassungsbeschwerdegegen
Urteilebeigesetz-geberischemUnterlassen,cit.,p.22;Wolf-RudigerSchen-
ke,RechtsschutzbeinormativemUnrecht,cit.,p.178;ChristianPestalozza,
“Nochverfassungsmässige”und“blossverfassungswidrige”Rechtslagen,in
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 519 (526).
57BVerfGE,8,1 (36); 22, 349 (360); 22, 156 (174).
58Cf., a propósito, MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 28-11-1989.
59BVerfGE,6,257(264),8,1(19);Dazup.auchHerzog,inMaunz-Dürig-
Herzog-Scholz, art. 20 III,RdNr.,13.
60MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 28-11-1989.
61Cf.BVerfGE,6,257(265es.)BVerfGE,37,217(262);51,1(28);BVer-
fGE,57,361(388);cf.,também,JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassung-
swidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,p.211-213;KlausSchlaich,Das
Bundesverfassungsgericht,Stellung,Verfahren,Entscheidungen,München,
1985,p.172;ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundes-
verfassungsgericht,cit.,p.191;PeterHein,DieUnvereinbarerklärungver-
fassungswidrigerGesetzedurchdasBundesverfassungsgericht,Baden-
Baden,1988,p.168es.;Heyde,GesetzgeberischeKonsequenzenausder
Verfassungswidrig-ErklärungvonNormen,FSFaller,p.53(54es.);
ApostoloGerontas,DieAppellentscheidungen,Sondervotumsappelleunddie
bloBeunvereinbarkeitsfeststellungalsAusdruckderfunktionellenGrenzen
derVerfassungsgerichtsbarkeit,DVBl.1982,p.486(488);HermannHeußn-
er,FolgenderVerfassungswidrigkeiteinesGesetzesohneNichtigerklärung,
NJW,1982,p.257;HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvon
Gesetzen,inFSW.Weber,Berlin,1974,p.362;BerndJürgenSchneider,Die
FunktionderNormenkontrolleunddesrichterlichenPrufungsrechtsimRah-
men der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze, cit., p. 162.
62Cf.BVerfGE,6,257(265s.),BVerfGE,37,217(262);51,1(28);BVer-
fGE,57,361(388);cf.,também,JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassung-
swidrigkeitvonNormundEinzelakt,cit.,p.211-213;KlausSchlaich,Das
Bundesverfassungsgericht,Stellung,Verfahren,Entscheidungen,Munique,
1985,p.172;ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundes-
verfassungsgericht,Berlin,1985,p.191;PeterHein,DieUnverein-
barerklärungverfassungswidrigerGesetzedurchdasBundesverfassungs-
gericht,Baden-Baden,1988,p.168es.;Heyde,GesetzgeberischeKon-
sequenzenausderVerfassungswidrig-ErklärungvonNormen,FSFaller,
1984,p.53(54es.);ApostoloGerontas,DieAppellentscheidungen,Sonder-
votumsappelleunddiebloBeunvereinbarkeitsfeststellungalsAusdruckder
funktionellenGrenzenderVerfassungsgerichtsbarkeit,DVBl.,1982,p.486
(488);HermannHeußner,FolgenderVerfassungswidrigkeiteinesGesetzes
ohneNichtigerklärung,NJW,1982,p.257;HartmutMaurer,ZurVerfassung-
swidrigerklärungvonGesetzen,inFSW.Weber,Berlin,1974,p.362;Bernd
JürgenSchneider,DieFunktionderNormenkontrolleunddesrichterlichen
1758/2051

1759. PrufungsrechtsimRahmenderRechtsfolgenbestimmungverfassungsswidrig-
er Gesetze, Frankfurt am Main, 1988, p. 162.
63JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit., p. 214.
64JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit., p. 214.
65Cf., a propósito, MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 28-11-1989.
66Rp. 980, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,96 (2)/496.
67JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit., p. 214.
68AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
nodireitobrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,1958,p.131;RuiBarbosa,Osatos
inconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo(reimpr.),RiodeJaneiro,
1962,p.70-71;FranciscoLuizdaSilvaCampos,Direitoconstitucional,Rio
de Janeiro, 1956, v. 1, p. 430-431.
69BVerfGE,6, 257 (264); 8, 1 (19); 30, 292.
70Cf.,apropósito,HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvon
Gesetzen, inFS W. Weber, cit., p. 345 (353, 360, 368).
71Vgl.inderRechtsprechungdesBVerfGGszumNormenkontrollverfahren:
BVerfGE,17,210(215);44,70(88);45,376(384);47,55;48,281;63,152
(166); 64, 158 (168), 64, 243 (247);BVerfGE,43, 154 (167).
72BVerfGE,8, 1 (19).
73Vgl.BVerfGE,28, 324 (363); 29, 71 (83); 31, 1 (7); 37, 217 (261).
74KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht,Stellung,Verfahren,
Entscheidungen,München, 1985, p. 173.
1759/2051

1760. VIII — MANDADO DE INJUNÇÃO
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
AConstituiçãode1988abriuapossibilidadeparaodesen-
volvimentosistemáticodadeclaraçãodeinconstitucionalidade
semapronúnciadanulidade,namedidaemqueatribuiuparticu-
larsignificadoaocontroledeconstitucionalidadedachamada
omissão do legislador.
Oart.5º,LXXI,daConstituiçãopreviu,expressamente,a
concessãodomandadodeinjunçãosemprequeafaltadenorma
regulamentadoratornarinviáveloexercíciodosdireitoseliber-
dadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacionalid-
ade,àsoberaniaeàcidadania.Aoladodesseinstrumentodesti-
nado,fundamentalmente,àdefesadedireitosindividuaiscontraa
omissãodoentelegiferante,introduziuoconstituinte,noart.103,
§ 2º, um sistema de controle abstrato da omissão.
Assim,reconhecidaaprocedênciadaação,deveoórgãole-
gislativocompetenteserinformadodadecisão,paraasprovidên-
ciascabíveis.Sesetratardeórgãoadministrativo,estáeleobri-
gado a colmatar a lacuna dentro do prazo de trinta dias.
2. ÂMBITO DE PROTEÇÃO
Aadoçãodomandadodeinjunçãoedoprocessodecon-
troleabstratodaomissãotemdadoensejoaintensascontrovérsias
nadoutrina.Oconteúdo,osignificadoeaamplitudedasdecisões
proferidasnessesprocessosvêmsendoanalisadosdeformadifer-
enciada pela doutrina e jurisprudência.
Algunsnomesdaliteraturajurídicasustentamque,comoas
regrasconstantesdopreceitoconstitucionalqueinstituiuo
mandadodeinjunçãonãoseafiguravamsuficientespara

1761. possibilitarasuaaplicação,ficavasuautilizaçãocondicionadaà
promulgaçãodasregrasprocessuaisregulamentadoras
1
.Outros
doutrinadoresafirmamque,sendoomandadodeinjunçãoinstru-
mentodirigidocontraomissãoimpeditivadoexercíciodedireitos
constitucionalmenteassegurados,competiriaaojuizproferirde-
cisãoquecontivesseregraconcretadestinadaapossibilitaroexer-
cíciododireitosubjetivoemquestão
2
.Umavariantedessacor-
renteacentuaqueadecisãojudicialhádeconterumaregrageral,
aplicávelnãoapenasàquestãosubmetidaaoTribunal,mastam-
bém aos demais casos semelhantes
3
.
Segundoessaconcepção,oconstituinteteriadotadoo
Tribunal,excepcionalmente,dopoderdeeditarnormasabstratas,
demodoqueessaatividadejudicialapresentariafortessemel-
hançascomaatividadelegislativa
4
.Parasuperarasdificuldades
quedecorremdessaconcepção,procura-serestringi-la,
afirmando-sequeseodireitosubjetivodependerdaorganização
dedeterminadaatividadeoudedeterminadoserviçopúblicoou,
ainda,dadisposiçãoderecursospúblicos,entãodeveráserrecon-
hecidaainadmissibilidadedomandadodeinjunção
5
.Assim,não
poderiaomandadodeinjunçãoserpropostocomvistasagarantir,
v. g., o pagamento do seguro-desemprego
6
.
ÉinteressanteregistraramanifestaçãodeCalmondePassos
a propósito do tema:
“Entendemos,entretanto,descaberomandadodeinjunçãoquando
oadimplemento,sejapeloparticular,sejapeloEstado,envolvea
organizaçãopréviadedeterminadosserviçosouaalocaçãoes-
pecíficaderecursos,porquenessascircunstânciassefazinviávela
tutela,inexistentesosrecursosouoserviço,econstruir-seo
mandadodeinjunçãocomodireitodeimporaoEstadoaorganiza-
çãodeserviçosconstitucionalmentereclamadosteriaimplicações
detalmontaque,inclusiveconstitucionalmente,obstam,demodo
decisivo,apertinênciadomandamusnaespécie.Tentareiumex-
emplo.Oseguro-desemprego.Impossíveldeferi-lomedianteo
mandadodeinjunção,vistocomoeleéinsuscetíveldeatribuição
individual,semtodoumsistema(técnico)instaladoefuncionando
devidamente.Tambémseriainexigíveldosujeitoprivadouma
prestaçãoinaptaarevestir-sedocaráterdepessoalidadereclamada
nainjunção,como,porexemplo,aparticipaçãonoslucrosda
1761/2051

1762. empresa.AcompetênciadeferidaaoJudiciário,desubstituir-seao
Legislativoparaediçãodanormaregulamentadora,nãoderroga
todosospreceitosquedisciplinamaorganizaçãopolíticado
Estado,suaadministraçãofinanceira,asgarantiasorçamentáriase
adefiniçãodepolíticasedeestratégiasdemelhoraplicaçãodos
dinheirospúblicosalocadosparaatendimentodasnecessidadesde
carátergeral”
7
.
Umacorrentediversaentendequeomandadodeinjunção
destina-se,tãosomente,aaferiraexistênciadeomissãoqueim-
pedeoexercíciodeumdireitoconstitucionalmenteassegurado
8
.
Apronúnciadesentençadeconteúdonormativorevelar-se-ia,por
isso,inadmissível
9
.Segundoesseentendimento,asdecisõesqueo
SupremoTribunalFederalproferenaaçãodemandadodeinjun-
çãoenoprocessodecontroleabstratodaomissãotêmcaráter
obrigatóriooumandamental
10
.
Aexpectativacriadacomaadoçãodesseinstitutonoorde-
namentoconstitucionalbrasileirolevouàproposituradeinúmeras
açõesdemandadodeinjunçãoperanteoSupremoTribunalFeder-
al
11
,oqueacabouporobrigá-lo,numcurtoespaçodetempo,a
apreciarnãosóaquestãorelativaàimediataaplicaçãodesseinsti-
tuto,independentementedapromulgaçãoderegrasprocessuais
próprias,comotambémadecidirsobreosignificadoeanatureza
desse instituto na ordem constitucional brasileira.
Omandadodeinjunçãohádeterporobjetoonão
cumprimentodedeverconstitucionaldelegislarque,dealguma
forma,afetadireitosconstitucionalmenteassegurados(faltade
normaregulamentadoraquetorneinviáveloexercíciodedireitos
eliberdadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesàsober-
ania e à cidadania).
Talcomotemsidofrequentementeapontado,essaomissão
tantopodetercaráterabsolutooutotalcomopodematerializar-se
de formaparcial
12
.
Naprimeirahipótese,queserevelacadavezmaisrara,
tendoemvistaoimplementogradualdaordemconstitucional,
tem-seainérciadolegisladorquepodeimpedirtotalmenteaim-
plementação da norma constitucional.
1762/2051

1763. Aomissãoparcialenvolve,porsuavez,aexecuçãoparcial
ouincompletadeumdeverconstitucionaldelegislar,quese
manifestasejaemrazãodoatendimentoincompletodoestabele-
cidonanormaconstitucional,sejaemrazãodoprocessode
mudançanascircunstânciasfático-jurídicasquevenhaaafetara
legitimidadedanorma(inconstitucionalidadesuperveniente),seja,
ainda,emrazãodeconcessãodebenefíciodeformaincompatível
comoprincípiodaigualdade(exclusãodebenefícioincompatível
com o princípio da igualdade).
3.OMANDADO DEINJUNÇÃONAJURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
OSupremoTribunalFederalteveoportunidadedeapreciar
pelaprimeiravezasquestõessuscitadaspelocontroledeconstitu-
cionalidade da omissão na decisão de 23 de novembro de 1989
13
.
OmandadodeinjunçãohaviasidopropostoporOficialdo
ExércitocontraoPresidentedaRepúblicaque,segundose
alegava,nãoteriaencaminhado,tempestivamente,aoCongresso
Nacional,projetodeleidisciplinandoaduraçãodosserviçostem-
porários,talcomoexpressamenteexigidopelaConstituição(art.
42,§9º).Oimpetrantehaviaprestadoserviçopornoveanose
seriacompelidoapassarparaareservaaoimplementarodécimo
ano,sefosseaplicadaalegislaçãopré-constitucional.Daíterre-
queridoapromulgaçãodanormaprevistaconstitucionalmente.
Aoladodessepleitoprincipal,requereuele,igualmente,acon-
cessãodeliminarquegarantisseoseustatusfuncionalatéa
pronúncia da decisão definitiva.
Ainexistênciaderegrasprocessuaisespecíficasexigia,tal
comojáenunciado,queoTribunalexaminasse,comoquestão
preliminar,apossibilidadedeseaplicaresseinstitutocombase,
tãosomente,nasdisposiçõesconstitucionais.Arespostaaessa
questãodependia,porém,dadefiniçãodanaturezaedosignific-
ado desse novo instituto.
ACortepartiudoprincípiodequeasoluçãoquerecomen-
davaaexpediçãodanormageralouconcretahaveriadeserdesde
1763/2051

1764. logoafastada.Aregraconcretadeveriaserexcluídaemdeterm-
inadoscasos,comodecorrênciadanaturezaespecialdedetermin-
adaspretensões,v.g.,daquelaseventualmentederivadasdospos-
tuladosdedireitoeleitoral
14
.Tantoemrelaçãoaumanormacon-
cretaquantoemrelaçãoanormasgeraisproíbe-sequeacoisajul-
gadapossaviraserafetadamedianteleiposterior(art.5º,
XXXVI).Comoessasdecisõesjudiciaishaveriamdetransitarem
julgado,nãopoderiaalei,posteriormenteeditada,contemplar
questõesqueforamobjetodopronunciamentotransitadoemjul-
gado
15
.
AopiniãoquesustentavaapossibilidadedeoTribunaledit-
arumaregrageral,aoproferiradecisãosobremandadodeinjun-
ção,encontrariainsuperáveisobstáculosconstitucionais.Talprát-
icanãosedeixariacompatibilizarcomoprincípiodadivisãode
Poderesecomoprincípiodademocracia.Alémdomais,omode-
loconstitucionalnãocontinhanormaautorizadoraparaaedição
deregrasautônomaspelojuizado,emsubstituiçãoàatividadedo
legislador,aindaquecomvigênciaprovisória,comoindicadopela
doutrina.Portanto,essaposiçãorevela-seincompatívelcoma
Constituição
16
.
Contraesseentendimentocolocar-se-ia,igualmente,o
princípiodareservalegal,constantedoart.5º,II,daConstituição,
umavezqueessasregrasgerais,quedeveriamsereditadaspelos
Tribunais,haveriamdeimporobrigaçõesaterceiros,que,noster-
mosdaConstituição,somentepodemsercriadasporleioucom
fundamento em uma lei.
Poroutrolado,aopiniãodosrepresentantesdessacorrente,
quesustentavamainadmissibilidadedomandadodeinjunçãonos
casosemqueoexercíciododireitosubjetivoexigisseaorganiza-
çãodedeterminadaatividade,instituiçãotécnicaouemquefosse
imprescindíveladisposiçãoderecursospúblicos,acabariapor
tornarquasedispensável
17
agarantiaconstitucionaldomandado
de injunção.
Apósessasconsiderações,deixouassenteoSupremo
TribunalFederalque,consoanteasuapróprianatureza,o
mandadodeinjunçãodestinava-seagarantirosdireitosconstitu-
cionalmenteassegurados,inclusiveaquelesderivadosdasobera-
niapopular,comoodireitoaoplebiscito,odireitoaosufrágio,a
1764/2051

1765. iniciativalegislativapopular(CF,art.14,I,III),bemcomoos
chamadosdireitossociais(CF,art.6º),desdequeoimpetrantees-
tivesseimpedidodeexercê-losemvirtudedaomissãodoórgão
legiferante.
Comoomissãodeveriaserentendidanãosóachamada
omissãoabsolutadolegislador,istoé,atotalausênciadenormas,
comotambémaomissãoparcial,nahipótesedecumprimentoim-
perfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar
18
.
Aocontráriodaorientaçãosustentadaporumadascor-
rentesdoutrinárias
19
,omandadodeinjunçãoafigurava-sead-
equadoàrealizaçãodedireitosconstitucionaisquedependiamda
ediçãodenormasdeorganização,pois,docontrário,essesdireit-
os não ganhariam qualquer significado
20
.
Todavia,oTribunalentendeu,eassimfirmousuajurispru-
dência,nosentidodequedeverialimitar-seaconstataraincon-
stitucionalidadedaomissãoeadeterminarqueolegislador
empreendesse as providências requeridas
21
.
ApósoMandadodeInjunçãon.107,“leadingcase”na
matériarelativaàomissão,aCortepassouapromoveralterações
significativasnoinstitutodomandadodeinjunção,conferindo-
lhe,porconseguinte,conformaçãomaisampladoqueaatéentão
admitida.
NoMandadodeInjunçãon.283,derelatoriadoMinistro
SepúlvedaPertence,oTribunal,pelaprimeiravez,estipulou
prazoparaquefossecolmatadaalacunarelativaàmoralegis-
lativa,sobpenadeasseguraraoprejudicadoasatisfaçãodos
direitos negligenciados. Explicita a ementa do acórdão:
“Mandadodeinjunção:moralegislativanaediçãodaleine-
cessáriaaogozododireitoàreparaçãoeconômicacontraaUnião,
outorgadopeloart.8º,§3º,ADCT:deferimentoparcial,comes-
tabelecimentodeprazoparaapurgaçãodamorae,casosubsistaa
lacuna,facultandootitulardodireitoobstadoaobter,emjuízo,
contraaUnião,sentençalíquidadeindenizaçãoporperdase
danos.
1.OSTFadmite—nãoobstanteanaturezamandamentaldo
mandadodeinjunção(MI107-QO)—quenopedidoconstitutivo
oucondenatório,formuladopeloimpetrante,masdeatendimento
1765/2051

1766. impossível,secontémopedido,deatendimentopossível,dede-
claraçãodeinconstitucionalidadedaomissãonormativa,comciên-
ciaaoórgãocompetenteparaqueasupra(cf.MandadosdeInjun-
ção 168, 107 e 232).
2.Anormaconstitucionalinvocada(ADCT,art.8º,§3º—‘Aos
cidadãosqueforamimpedidosdeexercer,navidacivil,atividade
profissionalespecífica,emdecorrênciadasPortariasReservadas
doMinistériodaAeronáutican.S-50-GM5,de19dejunhode
1964,en.S-285-GM5seráconcedidareparaçãoeconômica,na
formaquedispuserleideiniciativadoCongressoNacionaleaen-
traremvigornoprazodedozemesesacontardapromulgaçãoda
Constituição’—vencidooprazonelaprevisto,legitimaobenefi-
ciáriodareparaçãomandadaconcederaimpetrarmandadodein-
junção,dadaaexistência,nocaso,deumdireitosubjetivocon-
stitucionaldeexercícioobstadopelaomissãolegislativa
denunciada.
3.Seosujeitopassivododireitoconstitucionalobstadoéaen-
tidadeestatalàqualigualmentesedevaimputaramoralegislativa
queobstaaoseuexercício,édadoaoJudiciário,aodeferirainjun-
ção,somar,aosseusefeitosmandamentaistípicos,oprovimento
necessárioaacautelarointeressadocontraaeventualidadedenão
seultimaroprocessolegislativo,noprazorazoávelquefixar,de
modoafacultar-lhe,quantopossível,asatisfaçãoprovisóriadoseu
direito.
4.Premissas,dequeresultam,naespécie,odeferimentodo
mandado de injunção para:
a)declararemmoraolegisladorcomrelaçãoàordemdelegislar
contidanoart.8º,§3º,ADCT,comunicando-oaoCongressoNa-
cional e à Presidência da República;
b)assinaroprazode45dias,mais15diasparaasançãopresiden-
cial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada;
c)seultrapassadooprazoacima,semqueestejapromulgadaalei,
reconheceraoimpetranteafaculdadedeobter,contraaUnião,
pelaviaprocessualadequada,sentençalíquidadecondenaçãoàre-
paraçãoconstitucionaldevida,pelasperdasedanosquese
arbitrem;
d)declararque,prolatadaacondenação,asuperveniênciadelei
nãoprejudicaráacoisajulgada,que,entretanto,nãoimpediráo
impetrantedeobterosbenefíciosdaleiposterior,nospontosem
quelheformaisfavorável”(MI283,Rel.SepúlvedaPertence,DJ
de 14-11-1991).
1766/2051

1767. NoMandadodeInjunçãon.232,derelatoriadoMinistro
MoreiraAlves,oTribunalreconheceuque,passadosseismeses
semqueoCongressoNacionaleditassealeireferidanoart.195,
§7º,daConstituiçãoFederal,orequerentepassariaagozara
imunidade requerida. Consta da ementa desse julgado:
“Mandadodeinjunção.Legitimidadeativadarequerenteparaim-
petrarmandadodeinjunçãoporfaltaderegulamentaçãododis-
postono§7ºdoartigo195daConstituiçãoFederal.Ocorrência,
nocaso,emfacedodispostonoartigo59doADCT,demora,por
partedoCongresso,naregulamentaçãodaquelepreceitoconstitu-
cional.Mandadodeinjunçãoconhecido,emparte,e,nessaparte,
deferidoparadeclarar-seoestadodemoraemqueseencontrao
CongressoNacional,afimdeque,noprazodeseismeses,adote
eleasprovidênciaslegislativasqueseimpõemparao
cumprimentodaobrigaçãodelegislardecorrentedoartigo195,§
7º,daConstituição,sobpenade,vencidoesseprazosemqueessa
obrigaçãosecumpra,passarorequerenteagozardaimunidadere-
querida”(MI 232, Rel.Moreira Alves,DJde 27-3-1992).
Ainda,nessamesmaorientação,registraaementadade-
cisãoproferidanoMandadodeInjunçãon.284,derelatoriado
Ministro Marco Aurélio (red. p/acórdão Ministro Celso de Mello):
“Mandadodeinjunção—naturezajurídica—funçãoprocessual
—ADCT,art.8º,§3º(PortariasReservadasdoMinistériodaAer-
onáutica)—aquestãodosigilo—morainconstitucionaldoPoder
Legislativo—exclusãodaUniãoFederaldarelaçãoprocessual—
ilegitimidade passiva ‘ad causam’ — ‘writ’ deferido.
—Ocaráteressencialmentemandamentaldaaçãoinjuncional—
consoantetemproclamadoajurisprudênciadoSupremoTribunal
Federal—impõequesedefina,comopassivamentelegitimado
‘adcausam’,narelaçãoprocessualinstaurada,oórgãopúblicoin-
adimplente,emsituaçãodeinérciainconstitucional,aoqualéim-
putávelaomissãocausalmenteinviabilizadoradoexercíciode
direito, liberdade e prerrogativa de índole constitucional.
—Nocaso,‘exvi’do§3ºdoart.8ºdoAtodasDisposiçõesCon-
stitucionaisTransitórias,ainatividadeinconstitucionalésomente
atribuívelaoCongressoNacional,acujainiciativasereservou,
1767/2051

1768. comexclusividade,opoderdeinstauraroprocessolegislativore-
clamado pela norma constitucional transitória.
—Algunsdosmuitosabusoscometidospeloregimedeexceção
instituídonoBrasilem1964traduziram-se,dentreosváriosatos
dearbítriopuroqueocaracterizaram,naconcepçãoeformulação
teóricadeumsistemaclaramenteinconviventecomapráticadas
liberdadespúblicas.Essesistema,fortementeestimuladopelo
‘perigosofascíniodoabsoluto’(Pe.JosephComblin,‘AIdeologia
daSegurançaNacional—OPoderMilitarnaAméricaLatina’,p.
225,3ªed.,1980;trad.deA.VeigaFialho,CivilizaçãoBrasileira),
aoprivilegiarecultivarosigilo,transformando-oem‘praxis’gov-
ernamentalinstitucionalizada,frontalmenteofendeuoprincípio
democrático,pois,consoanteadverteNORBERTOBOBBIO,em
liçãomagistralsobreotema(‘OFuturodaDemocracia’,1986,Paz
eTerra),nãohá,nosmodelospolíticosqueconsagramademocra-
cia, espaço possível reservado ao mistério.
Onovoestatutopolíticobrasileiro—querejeitaopoderque
ocultaenãotoleraopoderqueseoculta—consagrouapublicid-
adedosatosedasatividadesestataiscomovalorconstitucional-
menteassegurado,disciplinando-o,comexpressaressalvaparaas
situaçõesdeinteressepúblico,entreosdireitosegarantias
fundamentais.
ACartaFederal,aoproclamarosdireitosedeveresindividuaise
coletivos(art.5º),enuncioupreceitosbásicos,cujacompreensãoé
essencialàcaracterizaçãodaordemdemocráticacomoumregime
dopodervisível,ou,naliçãoexpressivadeBobbio,como‘um
modelo ideal do governo público em público’.
—Onovo‘writ’constitucional,consagradopeloart.5º,LXXI,da
CartaFederal,nãosedestinaaconstituirdireitonovo,nemaense-
jaraoPoderJudiciáriooanômalodesempenhodefunçõesnorm-
ativasquelhesãoinstitucionalmenteestranhas.Omandadodein-
junçãonãoéosucedâneoconstitucionaldasfunçõespolítico-
jurídicasatribuídasaosórgãosestataisinadimplentes.Aprópria
excepcionalidadedessenovoinstrumentojurídicoimpõeaoJudi-
ciárioodeverdeestritaobservânciadoprincípioconstitucionalda
divisão funcional do Poder.
—ReconhecidooestadodemorainconstitucionaldoCongresso
Nacional—únicodestinatáriodocomandoparasatisfazer,no
caso,aprestaçãolegislativareclamada—econsiderandoque,em-
borapreviamentecientificadonoMandadodeInjunçãon.283,
RelatorMinistroSepúlvedaPertence,absteve-sedeadimplira
obrigaçãoquelhefoiconstitucionalmenteimposta,torna-se
1768/2051

1769. prescindívelnovacomunicaçãoàinstituiçãoparlamentar,
assegurando-seaosimpetrantes,desdelogo,apossibilidadede
ajuizarem,imediatamente,nostermosdodireitocomumouor-
dinário,aaçãodereparaçãodenaturezaeconômicainstituídaem
seufavorpelopreceitotransitório”(MI284,Rel.MarcoAurélio,
DJde 26-6-1991).
Percebe-seque,semassumircompromissocomoexercício
deumatípicafunçãolegislativa,oSupremoTribunalFederal
afastou-sedaorientaçãoinicialmenteperfilhada,noquedizre-
speito ao mandado de injunção.
AsdecisõesproferidasnosMandadosdeInjunçãon.283
(Rel.SepúlvedaPertence),232(Rel.MoreiraAlves)e284(Rel.
CelsodeMello)sinalizamparaumanovacompreensãodoinsti-
tutoeaadmissãodeumasolução“normativa”paraadecisão
judicial.
Assim,nocasorelativoàomissãolegislativaquantoaos
critériosdeindenizaçãodevidaaosanistiados(art.8ºdoADCT),
oTribunalentendeuque,emfacedaomissão,oseventuaisafeta-
dospoderiamdirigir-sediretamenteaojuizcompetenteque
haveriadefixaromontantenaformadodireitocomum
22
.Em
outroprecedenterelevante,considerou-sequeafaltadeleinão
impediaqueaentidadebeneficentegozassedaimunidadecon-
stitucional expressamente reconhecida
23
.
Ressalte-se,porfim,ojulgamentodoMI758,quandooSu-
premoTribunalassentou,porunanimidade,ocabimentodaap-
licaçãoanalógicadoart.57,§1º,daLein.8.213/91,visandoreg-
ularoquantodispostono§4ºdoart.40daConstituiçãoFederal.
A decisão recebeu a seguinte ementa:
“Mandadodeinjunção—Natureza.Conformedispostonoinciso
LXXIdoartigo5ºdaConstituiçãoFederal,conceder-se-á
mandadodeinjunçãoquandonecessárioaoexercíciodosdireitose
liberdadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacional-
idade,àsoberaniaeàcidadania.Háaçãomandamentalenão
simplesmentedeclaratóriadeomissão.Acargadedeclaraçãonão
éobjetodaimpetração,maspremissadaordemaserformalizada.
Mandadodeinjunção—Decisão—Balizas.Tratando-sedepro-
cessosubjetivo,adecisãopossuieficáciaconsideradaarelação
1769/2051

1770. jurídicanelerevelada.Aposentadoria—Trabalhoemcondições
especiais—Prejuízoàsaúdedotrabalhador—Inexistênciadelei
complementar—Artigo40,§4º,daConstituiçãoFederal.Inexist-
enteadisciplinaespecíficadaaposentadoriaespecialdoservidor,
impõe-seaadoção,viapronunciamentojudicial,daquelaprópria
aos trabalhadores em geral — art. 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91”
24
.
AsdecisõesacimareferidasindicamqueoSupremo
TribunalFederalaceitouapossibilidadedeumaregulaçãopro-
visóriapelopróprioJudiciário,umaespéciedesentençaaditiva,
se se utilizar a denominação do direito italiano.
4.ODIREITODEGREVEDOSERVIDOREAVIRAGEM
DA JURISPRUDÊNCIA
NoMandadodeInjunçãon.20(Rel.CelsodeMello,DJde
22-11-1996),firmou-seentendimentonosentidodequeodireito
degrevedosservidorespúblicosnãopoderiaserexercidoantes
daediçãodaleicomplementarrespectiva,soboargumentodeque
opreceitoconstitucionalquereconheceuodireitodegrevecon-
stituíanormadeeficácialimitada,desprovidade
autoaplicabilidade.
Namesmalinha,foramasdecisõesproferidasnosMI485
(Rel.MaurícioCorrêa,DJde23-8-2002)eMI585/TO(Rel.Il-
mar Galvão,DJde 2-8-2002).
Portanto,nasdiversasoportunidadesemqueoTribunalse
manifestousobreamatéria,tem-sereconhecidounicamenteane-
cessidadedeseeditarareclamadalegislação,semadmitiruma
concretização direta da norma constitucional.
Nesseparticular,deve-seobservarque,diferentementedas
relativizaçõesefetivadasquantoaodecididonoMandadodeIn-
junçãon.107/DF(DJde2-8-1991),noscasosemqueseapre-
ciaramaspossibilidadesecondiçõesparaoexercíciododireito
degreveporservidorespúblicoscivis,aCorteficouadstritatão
somenteàdeclaraçãodaexistênciadamoralegislativaparaa
edição de norma reguladora específica.
1770/2051

1771. Nessasocasiões,entretanto,oMinistroCarlosVelloso
destacavaanecessidadedeque,emhipótesescomoadosautos,
seaplicasse,provisoriamente,aosservidorespúblicosaleide
greverelativaaostrabalhadoresemgeral.Registre-se,a
propósito,trechodeseuvotonoMI631/MS(Rel.IlmarGalvão,
DJde 2-8-2002):
“Assim,Sr.Presidente,passoafazeraquiloqueaConstituiçãode-
terminaqueeufaça,comojuiz:elaboraranormaparaocasocon-
creto,anormaqueviabilizará,naformadodispostonoart.5º,
LXXI,daLeiMaior,oexercíciododireitodegrevedoservidor
público.
Anormaparaocasoconcretoseráaleidegrevedostrabal-
hadores,aLei7.783,de28.6.89.Édizer,determinoquesejaap-
licada,nocasoconcreto,aleiquedispõesobreoexercíciodo
direitodegrevedostrabalhadoresemgeral,quedefineasativid-
adesessenciaisequeregulaoatendimentodasnecessidadesin-
adiáveis da comunidade.
SeiquenaLei7.783estádispostoqueelanãoseaplicaráaosser-
vidorespúblicos.Todavia,comodevofixaranormaparaocaso
concreto,pensoquedevoepossoestenderaosservidorespúblicos
anormajáexistente,quedispõearespeitododireitodegreve”
(MI 631/MS, Rel. Ilmar Galvão,DJde 2-8-2002).
Vê-se,assim,que,observadososparâmetrosconstitucionais
quantoàatuaçãodaCortecomoeventuallegisladorpositivo,o
MinistroCarlosVellosoentendiaserocasodedeterminaraap-
licaçãoaosservidorespúblicosdaleiquedisciplinaosmovimen-
tos grevistas no âmbito do setor privado.
Nasessãode7-6-2006,foipropostaarevisãoparcialdoen-
tendimentoatéentãoadotadopeloTribunal.Assim,osMinistros
ErosGrau(MI712/PA)eGilmarMendes(MI670/ES)apresent-
aramvotosquerecomendamaadoçãodeuma“soluçãonormativa
e concretizadora” para a omissão verificada.
São as seguintes as razões apresentadas no MI 670:
“AssimcomonainteressantesoluçãosugeridapeloMinistroVel-
loso,creioparecerjustofundarumaintervençãomaisdecisiva
1771/2051

1772. destaCorteparaocasodaregulamentaçãododireitodegrevedos
servidores públicos (CF, art. 37, VII).
Entretanto,aventoessapossibilidadeporfundamentosdiversos,os
quaispassareiadesenvolverembreveexposiçãosobreodireitode
greve no Brasil e no direito comparado.
Odireitodegrevedosservidorespúblicostemsidoobjetodesu-
cessivasdilaçõesdesde1988.AEmendaConstitucionaln.19/
1998retirouocarátercomplementardaLeiregulamentadora,a
qualpassouademandar,unicamente,leiordináriaeespecífica
paraamatéria.Nãoobstantesubsistamasresistências,ébempos-
sívelqueaspartesenvolvidasnaquestãopartamdepremissasque
favoreçam o estado de omissão ou de inércia legislativa.
Arepresentaçãodeservidoresnãovêcombonsolhosaregula-
mentaçãodotema,porquevisaadisciplinarumasearaquehoje
estásubmetidaaumtipodeleidaselva.Osrepresentantesgover-
namentaisentendemquearegulamentaçãoacabariaporcriaro
direitodegrevedosservidorespúblicos.Essasvisõesparcialmente
coincidentestêmcontribuídoparaqueasgrevesnoâmbitodoser-
viçopúblicoserealizemsemqualquercontrolejurídico,dandoen-
sejoanegociaçõesheterodoxas,ouaausênciasquecomprometem
a própria prestação do serviço público, sem qualquer base legal.
Mencionem-se,apropósito,episódiosmaisrecentesrelativosà
grevedosservidoresdoJudiciáriodoEstadodeSãoPauloeà
grevedosperitosdoInstitutoNacionaldeSeguridadeSocial
(INSS),quetrouxeramprejuízosirreparáveisaparcelasignific-
ativa da população dependente desses serviços públicos.
Anãoregulaçãododireitodegreveacabouporpropiciarum
quadrodeselvageriacomsériasconsequênciasparaoEstadode
Direito.EstoualembrarqueEstadodeDireitoéaquelenoqual
não existem soberanos.
Nessequadro,nãovejomaiscomojustificarainércialegislativae
a inoperância das decisões desta Corte.
ComungodaspreocupaçõesquantoànãoassunçãopeloTribunal
deumprotagonismolegislativo.Entretanto,parece-mequeanão
atuaçãonopresentemomentojáseconfigurariaquasecomouma
espécie de ‘omissão judicial’.
Assim,tantoquantonocasodaanistia,essasituaçãopareceimpe-
lir intervenção mais decisiva desta Corte.
Ademais,asseveroque,apesardapersistênciadaomissãoquantoà
matéria,sãorecorrentesosdebateslegislativossobreosrequisitos
para o exercício do direito de greve.
1772/2051

1773. Aesserespeito,emapêndiceaomeuvoto,elaboreidocumento
comparativodaLein.7.783/1989eotextodoProjetodeLein.
6.032/2002(que‘Disciplinaoexercíciododireitodegrevedos
servidorespúblicosdosPoderesdaUnião,dosEstados,doDistrito
FederaleadosMunicípios,previstonoart.37,incisoVII,daCon-
stituição Federal e dá outras providências’).
Nessecontexto,édeseconcluirquenãosepodeconsiderar
simplesmentequeasatisfaçãodoexercíciododireitodegreve
pelosservidorespúblicoscivisdevaficarabel-prazerdojuízode
oportunidade e conveniência do Poder Legislativo.
Estamosdiantedeumasituaçãojurídicaque,desdeapromulgação
daCartaFederalde1988(ouseja,hámaisde17anos),remanesce
semqualqueralteração.Istoé,mesmocomasmodificaçõesimple-
mentadaspelaEmendan.19/1998quantoàexigênciadeleior-
dináriaespecífica,odireitodegrevedosservidorespúblicosainda
nãorecebeuotratamentolegislativominimamentesatisfatório
paragarantiroexercíciodessaprerrogativaemconsonânciacom
imperativos constitucionais.
Poressarazão,nãoestouadefenderaquiaassunçãodopapelde
legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal.
Pelocontrário,enfatizotãosomenteque,tendoemvistaasimperi-
osasbalizasconstitucionaisquedemandamaconcretizaçãodo
direitodegreveatodosostrabalhadores,esteTribunalnãopodese
absterdereconhecerque,assimcomoseestabeleceocontroleju-
dicialsobreaatividadedolegislador,épossívelatuartambémnos
casos de inatividade ou omissão do Legislativo”.
Tendoemvistaessasituaçãopeculiar,entendidevessere-
comendaraadoçãoexplícitadeummodelodesentençadeperfil
aditivo, tal como amplamente desenvolvido na Itália.
Fizeram-sereferênciasàsobservaçõesdeRuiMedeiros
sobreotemadachamadalegislaçãopositivaefetivadapelos
Tribunais, especialmente quanto ao seguinte aspecto:
“Aatribuiçãodeumafunçãopositivaaojuizconstitucional
harmoniza-se,desdelogo,comatendênciahodiernaparaaacentu-
açãodaimportânciaedacriatividadedafunçãojurisdicional:as
decisõesmodificativasintegram-se,coerentemente,nomovimento
de valorização do momento jurisprudencial do direito.
1773/2051

1774. OalargamentodospoderesnormativosdoTribunalConstitucional
constitui,outrossim,umarespostaàcrisedasinstituições
democráticas.
Enfim,eesteterceiroaspectoéparticularmenteimportante,a
reivindicaçãodeumpapelpositivoparaoTribunalConstitucional
éumcoroláriodafalênciadoEstadoLiberal.Senaépocaliberal
bastavacassaralei,noperíododoEstadoSocial,emqueserecon-
hecequeaprópriaomissãodemedidassoberanaspodepôrem
causaoordenamentoconstitucional,torna-senecessárioainter-
vençãoactivadoTribunalConstitucional.Efectivamente,en-
quantoparaeliminarumlimitenormativo(v.g.umaproibiçãoou
umônus)erestabelecerplenamenteumaliberdade,bastainvalidar
anormaemcausa,omesmonãosepodedizerquandosetratade
afastarumaomissãolegislativainconstitucional.Nestesegundo
caso,seseguiromodeloclássicodejustiçaconstitucional,acapa-
cidadedeintervençãodojuizdasleisserámuitoreduzida.Urge,
porisso,criarumsistemadejustiçaconstitucionaladequadoao
modernoEstadoSocial.Numapalavra:‘aconfiguraçãoactualdas
constituiçõesnãopermitequalquerveleidadeaostribunaiscon-
stitucionaisemactuaremdeformameramentenegativa,anteslhes
exigeumaesforçadaactividadequemuitasvezessepodeconfun-
dircomumindirizzopolíticonaefectivaconcretizaçãoedesen-
volvimentodoprogramaconstitucional.Daíofalhançodetodasas
tesesquepretendiamarrumarostribunaisconstitucionaisnumaat-
itudemeramentecontemplativaperanteastarefasconstitucionais’
eoesbatimento,claroemItália,doslimitesàadmissibilidadede
decisões modificativas”
25
.
Especialmentenoqueconcerneàaceitaçãodassentenças
aditivasoumodificativas,esclareceRuiMedeirosqueelassãoem
geralaceitasquandointegramoucompletamumregimeprevia-
menteadotadopelolegisladorouaindaquandoasoluçãoadotada
peloTribunalincorpora“soluçãoconstitucionalmenteobrig-
atória”
26
.
Nocasododireitodegrevedosservidorespúblicos,
afigura-seinegáveloconflitoexistenteentreasnecessidadesmín-
imasdelegislaçãoparaoexercíciododireitodegrevedosser-
vidorespúblicos(CF,art.9º,caput,c/coart.37,VII),deum
lado,eodireitoaserviçospúblicosadequadoseprestadosde
formacontínua(CF,art.9º,§1º),deoutro.Evidentemente,nãose
1774/2051

1775. outorgaaolegisladorqualquerpoderdiscricionárioquantoà
ediçãoounãodaleidisciplinadoradodireitodegreve.Olegis-
ladorpoderáadotarummodelomaisoumenosrígido,maisou
menosrestritivododireitodegrevenoâmbitodoserviçopúblico,
masnãopoderádeixardereconhecerodireitopreviamentedefin-
ido na Constituição.
Identifica-se,pois,aquianecessidadedeumasolução
obrigatóriadaperspectivaconstitucional,umavezqueaolegis-
ladornãoédadoescolherseconcedeounãoodireitodegreve,
podendotãosomentedisporsobreaadequadaconfiguraçãoda
sua disciplina.
Apartirdaexperiênciadodireitoalemãosobreadeclaração
deinconstitucionalidadesempronúnciadanulidade,tendoem
vistaespecialmenteasomissõeslegislativasparciais,edassen-
tençasaditivasnodireitoitaliano,denota-sequeseestá,nocaso
dodireitodegrevedosservidores,diantedehipóteseemquehá
omissão constitucional que reclama uma solução diferenciada.
Deresto,umasistemáticacondutaomissivadoLegislativo
podeedevesersubmetidaàapreciaçãodoJudiciário(eporele
devesercensurada)deformaagarantir,minimamente,direitos
constitucionaisreconhecidos(CF,art.5º,XXXV).Trata-sede
umagarantiadeproteçãojudicialefetivaquenãopodesernegli-
genciadanavivênciademocráticadeumEstadodeDireito(CF,
art. 1º).
Talfunçãoconfunde-secomoconceitomesmodo
MandadodeInjunção,enquantoinstitutoqueoferece“aqualquer
pessoaquetenhauminteresselegítimoapossibilidadedebuscar
viabilizarogozodeseudireito,instandooórgãojudicialcompet-
enteaqueintegreanormaconstitucionalquedeclaraourecon-
heceumdireito,cujoexercíciosepersegue,vendo-seafetadopela
ausênciadeumadisposiçãoquelheassegureumaaplicação
plena, tudo isso no caso concreto”
27
.
Sobreanecessidadededecisõesadequadasparaesseestado
deinconstitucionalidadeomissiva,afiguram-sepertinentesas
liçõesdeAugustoMartindeLaVeganaseguintepassagemde
sua obra:
1775/2051

1776. “Partiendodequecadasistemadejusticiaconstitucionaltiendea
configurarsecomounmodeloparticularenfuncióndesusrela-
cionesconelordenamientoconstitucionalenelqueopera,esdifí-
cilentenderlaproliferacióndelassentenciasmanipulativassin
tenerencuentalacombinacióndetresfactoresdeterminantesenel
casoitaliano:laexistenciadeunaConstituciónconunafuerte
cargaprogramáticay‘avocada’aundesarrolloprogresivo,lacon-
tinuidadbásicadeunordenamientolegalconfuertesresquiciosno
sóloprotoliberalessinoinclusoautoritarios,ylasimultáneainefic-
aciadelParlamentoparadarunarespostaeneltiemposocialmente
requeridotantoalasdemandasdeactuacióndelaConstitución,
comoalanecesariaadecuacióndelpreexistenteordenamiento
legal al orden constitucional”
28
.
Asituaçãodescritaapropósitodosistemaitalianomostra
fortessemelhançascomoquadroinstitucionalbrasileiro,espe-
cialmentenoqueconcerneàomissãolegislativaquantoaodireito
de greve dos servidores públicos.
Daíanecessidadedemudançadeperspectivaquantoàs
possibilidadesjurisdicionaisdecontroledeconstitucionalidade
das omissões legislativas.
Nos dizeres de Joaquín Brage Camazano:
“Laraízesencialmentepragmáticadeestasmodalidadesatípicas
desentenciasdelaconstitucionalidadhacesuponerquesuusoes
prácticamenteinevitable,conunauotradenominaciónyconunas
uotrasparticularidades,porcualquierórganodelaconstitucional-
idadconsolidadoquegocedeunaampliajurisdicción,enespecial
sinoseguimoscondicionadosinercialmenteporlamajestuosa,
perohoyampliamentesuperada,concepcióndeKelsendelTC
comounasuertede‘legisladornegativo’.Sialgunavezlos
tribunalesconstitucionalesfueronlegisladoresnegativos,seacomo
sea,hoyesobvioqueyanoloson;yjustamenteelrico‘arsenal’
sentenciadordequedisponenparafiscalizarlaconstitucionalidad
delaLey,másalládelplanteamientodemasiadosimple‘constitu-
cionalidad/inconstitucionalidad’,esunelementomás,ydeimport-
ancia,quevieneaponerderelievehastaquépuntoesasí.Yes
que,comoFernándezSegadodestaca,‘lapraxisdelostribunales
constitucionalesnohahechosinoavanzarenestadirección’dela
superacióndelaideadelosmismoscomolegisladoresnegativos,
1776/2051

1777. certificando[así]laquiebradelmodelokelsenianodellegislador
negativo”
29
.
Écerto,igualmente,queasoluçãoalvitradaporessa
posiçãodoutrinárianãodesbordadocritériodavontadehipotética
dolegislador,umavezquesecuidadeadotar,provisoriamente,
paraoâmbitodagrevenoserviçopúblico,asregrasaplicáveisàs
greves no âmbito privado.
Tendoemvistasessasconsiderações,entendiporbempro-
porqueseadotasse,deformaexplícita,umasentençaaditivacom
eficáciaerga omnesnos seguintes termos:
“(...)acolhoapretensãotãosomentenosentidodequeseapliquea
Lein.7.783/1989enquantoaomissãonãosejadevidamenteregu-
lamentada por Lei específica para os servidores públicos.
Nesseparticular,ressaltoaindaque,emrazãodosimperativosda
continuidadedosserviçospúblicos,nãoestouporafastarque,de
acordocomaspeculiaridadesdecadacasoconcretoemedianteso-
licitaçãodeórgãocompetente,sejafacultadoaojuízocompetente
imporaobservânciaaregimedegrevemaisseveroemrazãode
tratar-sede‘serviçosouatividadesessenciais’,nostermosdos
arts. 10 e 11 da Lei n. 7.783/1989.
Creioqueessaressalvanapartedispositivademeuvotoéindis-
pensávelporque,nalinhadoraciocíniodesenvolvido,nãosepode
deixardecogitardosriscosdecorrentesdaspossibilidadesdequea
regulaçãodosserviçospúblicosquetenhamcaracterísticasafinsa
esses‘serviçosouatividadesessenciais’sejamenosseveraquea
disciplina dispensada aosserviços privadosditos ‘essenciais’.
Istoé,mesmoprovisoriamente,hádeseconsiderar,aomenos,
idênticaconformaçãolegislativaquantoaoatendimentodasne-
cessidadesinadiáveisdacomunidadeque,senãoatendidas,colo-
quem‘emperigoiminenteasobrevivência,asaúdeouasegurança
da população’ (Lei n. 7.783/1989, parágrafo único, art. 11)”
30
.
PropostasemelhantefoialvitradapeloMinistroErosGrau
no MI 712, em voto proferido na mesma sessão de 7-6-2006.
Posteriormente,noMI708,sobreomesmotema,parao
qualsugeriamesmasoluçãopropostaparaoMI670,assimme
pronunciei:
1777/2051

1778. “Nessaextensãodoacolhimento,porém,creioseremnecessárias
outrasconsideraçõescomrelaçãoàrecentedecisãotomadapores-
taCortenojulgamentodamedidaliminarnaADIn.3.395-DF,
Rel. Min. Cezar Peluso. Eis o teor da ementa do julgado:
‘EMENTA:INCONSTITUCIONALIDADE. Açãodireta.Com-
petência.JustiçadoTrabalho.Incompetênciareconhecida.Causas
entreoPoderPúblicoeseusservidoresestatutários.Açõesquenão
sereputamoriundasderelaçãodetrabalho.Conceitoestritodesta
relação.FeitosdacompetênciadaJustiçaComum.Interpretação
doart.114,inc.I,daCF,introduzidopelaEC45/2004.Preced-
entes.Liminardeferidaparaexcluiroutrainterpretação.Odisposto
noart.114,I,daConstituiçãodaRepúblicanãoabrangeascausas
instauradasentreoPoderPúblicoeservidorquelhesejavinculado
porrelaçãojurídico-estatutária’(ADIn.3.395-DF,Pleno,maioria,
Rel.Min.CezarPeluso,vencidooMin.MarcoAurélio,DJ
10.11.2006).
Assim,sobpenadeinjustificadaeinadmissívelnegativade
prestaçãojurisdicionalnosâmbitosfederal,estadualemunicipal,é
necessárioque,nadecisãodesteMI,fixemososparâmetrosin-
stitucionaiseconstitucionaisdedefiniçãodecompetência,pro-
visóriaeampliativa,paraaapreciaçãodedissídiosdegrevein-
stauradosentreoPoderPúblicoeosservidorescomvínculo
estatutário.
Nesseparticular,assimcomoargumenteicomrelaçãoàLeiGeral
deGreve,creiosernecessárioeadequadoquefixemosbalizaspro-
cedimentaismínimasparaaapreciaçãoejulgamentodessasde-
mandas coletivas.
Aesserespeito,noplanoprocedimental,vislumbroapossibilidade
deaplicaçãodaLein.7.701/1988(quecuidadaespecializaçãodas
turmasdosTribunaisdoTrabalhoemprocessoscoletivos),noque
tangeàcompetênciaparaapreciarejulgareventuaisconflitosjudi-
ciaisreferentesàgrevedeservidorespúblicosquesejamsuscita-
dosatéomomentodecolmataçãolegislativadalacunaora
declarada.
Aodesenvolvermecanismosparaaapreciaçãodessapropostacon-
stitucionalparaaomissãolegislativa,creionãoserpossívelargu-
mentarpelaimpossibilidadedeseprocederaumainterpretação
ampliativadotextoconstitucionalnestaseara,poisécertoque,
antesdesecogitardeumainterpretaçãorestritivaouampliativada
Constituição,édeverdointérpreteverificarse,mediantefórmulas
pretensamentealternativas,nãoseestáaviolaraprópriadecisão
fundamentaldoconstituinte.Nocasoemquestão,estou
1778/2051

1779. convencidodequenãoseestáaafrontarqualqueropçãoconstitu-
inte,mas,muitopelocontrário,seestáaengendraresforçosem
busca de uma maior efetividade da Constituição como um todo.”
Relembre-seaafirmaçãodePertence,novotoproferidona
QuestãodeOrdemnoInquériton.687/SP,Rel.SydneySanches,
DJde9-11-2001,ocasiãoemquesediscutiaacompetênciado
SupremoTribunalFederalnocontextodaprerrogativadeforopor
exercíciodefunção.Pertenceafirmouque:“Senossafunçãoé
realizaraConstituiçãoenelaalarguezadocampodoforopor
prerrogativadefunçãomalpermitecaracterizá-locomoexcep-
cional,nemcaberestringi-lonemcabenegar-lheaexpansãosis-
temáticanecessáriaadarefetividadeàsinspiraçõesdaLei
Fundamental”.
Sobre essa questão também nos ensina Canotilho:
“AforçanormativadaConstituiçãoéincompatívelcomaexistên-
ciadecompetênciasnãoescritassalvonoscasosdeaprópriaCon-
stituiçãoautorizarolegisladoraalargarolequedecompetências
normativo-constitucionalmenteespecificado.Noplanometódico,
devetambémafastar-seainvocaçãode‘poderesimplícitos’,de
‘poderesresultantes’oude‘poderesinerentes’comoformas
autônomasdecompetência.Éadmissível,porém,umacomple-
mentaçãodecompetênciasconstitucionaisatravésdomanejode
instrumentosmetódicosdeinterpretação(sobretudodeinter-
pretaçãosistemáticaouteleológica).Porestavia,chegar-se-áa
duashipótesesdecompetênciacomplementaresimplícitas:(1)
competênciasimplícitascomplementares,enquadráveisnopro-
gramanormativo-constitucionaldeumacompetênciaexplícitae
justificáveisporquenãosetratatantodealargarcompetênciasmas
deaprofundarcompetências(ex.:quemtemcompetênciaparato-
marumadecisãodeve,emprincípio,tercompetênciaparaapre-
paraçãoeformaçãodedecisão);(2)competênciasimplícitascom-
plementares,necessáriasparapreencherlacunasconstitucionais
patentesatravésdaleiturasistemáticaeanalógicadepreceitos
constitucionais”
31
.
Nessecontexto,conformejátiveoportunidadedesustentar
algumasvezes,nãohácomo,emConstituiçãotãodetalhadacomo
1779/2051

1780. anossa,deixardefazerumainterpretaçãocompreensivadotexto
constitucional.Principalmentelevandoemconsideraçãoaanálise
doexercíciododireitodegreveporservidorespúblicos,resulta
impossível não empreender esse tipo de compreensão.
Vê-se,pois,queosistemaconstitucionalnãorepudiaaideia
decompetênciasimplícitascomplementares,desdequenecessári-
asparacolmatarlacunasconstitucionaisevidentes.Porisso,con-
sidereiviávelapossibilidadedeaplicaçãodasregrasdecom-
petênciainsculpidasnaLein.7.701/88paragarantirefetividadea
umaprestaçãojurisdicionalefetivanaáreadeconflitosparedistas
instauradosentreoPoderPúblicoeosservidorespúblicosestat-
utários (CF, arts. 5º, XXXV, e 93, IX).
Prosseguindo em meu voto, aduzi:
“Nessecontexto,éimprescindívelqueestePlenáriodensifiqueas
situaçõesprovisóriasdecompetênciaconstitucionalparaaapre-
ciaçãodessesdissídiosnocontextonacional,regional,estaduale
municipal.
Assim,nascondiçõesacimaespecificadas,seaparalisaçãoforde
âmbitonacional,ouabrangermaisdeumaRegiãodaJustiça
Federal,ou,ainda,abrangermaisdeumaunidadedafederação,
entendoqueacompetênciaparaodissídiodegreveserádoSuper-
iorTribunaldeJustiça(poraplicaçãoanalógicadoart.2º,I,‘a’,da
Lei n. 7.701/1988).
Aindanoâmbitofederal,seacontrovérsiaestiveradstritaauma
únicaRegiãodaJustiçaFederal,acompetênciaserádosTribunais
RegionaisFederais(aplicaçãoanalógicadoart.6º,daLein.7.701/
1988).
Paraocasodajurisdiçãonocontextoestadualoumunicipal,sea
controvérsiaestiveradstritaaumaUnidadedaFederação,acom-
petênciaserádorespectivoTribunaldeJustiça(também,porap-
licação analógica, do art. 6º, da Lei n. 7.701/1988).
Revela-seimportante,nesseparticular,ressaltarqueapardacom-
petênciaparaodissídiodegreveemsi—discutindoaabusivid-
ade,ounão,dagreve—tambémosreferidostribunais,nosseus
respectivosâmbitos,serãocompetentesparadecidiracercado
méritodopagamento,ounão,dosdiasdeparalisação,assimcomo
das medidas cautelares eventualmente incidentes, tais como:
i)aquelasnasquaissepostuleapreservaçãodoobjetodaquerela
judicial,qualseja,opercentualmínimodeservidorespúblicosque
1780/2051

1781. devemcontinuartrabalhandoduranteomovimentoparedista,ou
mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação;
ii)osinterditospossessóriosparaadesocupaçãodedependências
dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e
iii)demaismedidascautelaresqueapresentemconexãodiretacom
o dissídio coletivo de greve.
Emúltimainstância,aadequaçãoenecessidadedadefiniçãodes-
sasquestõesdeorganizaçãoeprocedimentodizemrespeitoa
questõesdefixaçãodecompetênciaconstitucionaldemodoaasse-
gurar,aumsótempo,apossibilidadee,sobretudo,oslimitesao
exercíciododireitoconstitucionaldegrevedosservidorespúbli-
cos; e a continuidade na prestação dos serviços públicos.
Aoadotaressamedida,esteTribunalestariaaassegurarodireito
degreveconstitucionalmentegarantidonoart.37,VII,daCon-
stituiçãoFederal,semdesconsideraragarantiadacontinuidadede
prestaçãodeserviçospúblicos—umelementofundamentalparaa
preservaçãodointeressepúblicoemáreasquesãoextremamente
demandadas para o benefício da sociedade brasileira”.
Em25deoutubrode2007,oTribunal,pormaioria,con-
heceudosmandadosdeinjunção
32
e,reconhecendooconflitoex-
istenteentreasnecessidadesmínimasdelegislaçãoparaoexercí-
ciododireitodegrevedosservidorespúblicos,deumlado,como
direitoaserviçospúblicosadequadoseprestadosdeformacon-
tínua,deoutro,bemassim,tendoemcontaqueaolegisladornão
édadoescolherseconcedeounãoodireitodegreve,podendotão
somentedisporsobreaadequadaconfiguraçãodasuadisciplina,
reconheceuanecessidadedeumasoluçãoobrigatóriadaper-
spectivaconstitucionalepropôsasoluçãoparaaomissãolegis-
lativacomaaplicação,noquecouber,daLein.7.783/89,quedis-
põe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada
33
.
Assim,oTribunal,afastando-sedaorientaçãoinicialmente
perfilhadanosentidodeestarlimitadaàdeclaraçãodaexistência
damoralegislativaparaaediçãodenormaregulamentadoraes-
pecífica,passou,semassumircompromissocomoexercíciode
umatípicafunçãolegislativa,aaceitarapossibilidadedeuma
regulação provisória pelo próprio Judiciário.
1781/2051

1782. OTribunaladotou,portanto,umamoderadasentençade
perfiladitivo
34
,introduzindomodificaçãosubstancialnatécnica
de decisão do mandado de injunção.
Foramfixados,ainda,osparâmetrosinstitucionaisecon-
stitucionaisdedefiniçãodecompetência,provisóriaeampliativa,
nosâmbitosfederal,estadualemunicipal.Noplano
procedimental,vislumbrou-seapossibilidadedeaplicaçãodaLei
n.7.701/88,quecuidadaespecializaçãodasturmasdosTribunais
doTrabalhoemprocessoscoletivos,paraapreciaçãodedissídios
degreveinstauradosentreoPoderPúblicoeosservidorescom
vínculo estatutário.
Dignodenotaafigura-seofatodeadiscussãoterrevelado
umalacunanadisciplinadodireitodegrevedoservidorpúblico,
aoindicaranecessidadedeumforojudicialqualificadoparadi-
rimir tais dissídios.
Interessanteressaltar,ainda,aextensãopossíveldosefeitos
advindosdedecisãoemmandadodeinjunção.Oqueseevidencia
éapossibilidadedeasdecisõesnosmandadosdeinjunçãosurtir-
emefeitosnãosomenteemrazãodointeressejurídicodeseusim-
petrantes,estendendotambémseusefeitosnormativosparaosde-
maiscasosqueguardemsimilitude.Assim,emregra,adecisão
emmandadodeinjunção,aindaquedotadadecarátersubjetivo,
comportaumadimensãoobjetiva,comeficáciaergaomnes,que
serveparatantosquantosforemoscasosquedemandemacon-
cretizaçãodeumaomissãogeraldoPoderPúblico,sejaemre-
laçãoaumadeterminadaconduta,sejaemrelaçãoaumadeterm-
inada lei
35
.
1ManoelAntonioTeixeiraFilho,Mandadodeinjunçãoedireitossociais,
LTr,n.53,1989,p.323;Barrosochegaaafirmarque“Nocontextoatualdo
constitucionalismobrasileiro,omandadodeinjunçãotornou-seumadesne-
cessidade,havendoalternativateóricaepráticademuitomaioreficiência”
(LuísRobertoBarroso,Ocontroledeconstitucionalidadenodireito
brasileiro,2. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 112).
1782/2051

1783. 2JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,25.ed.,São
Paulo:Malheiros,2006,p.450-452;LuísRobertoBarroso,Ocontrolede
constitucionalidade no direito brasileiro,cit., p. 123-124.
3J.J.CalmondePassos,Mandadodesegurançacoletivo,mandadodein-
junção,“habeasdata”,Constituiçãoeprocesso,RiodeJaneiro:Forense,
1989, p. 123.
4J.J.CalmondePassos,Mandadodesegurançacoletivo,mandadodein-
junção, “habeas data”, Constituição e processo,cit., p. 123.
5J.J.CalmondePassos,Mandadodesegurançacoletivo,mandadodein-
junção, “habeas data”, Constituição e processo,cit., p. 112-113.
6J.J.CalmondePassos,Mandadodesegurançacoletivo,mandadodein-
junção, “habeas data”, Constituição e processo,cit., p. 112-113.
7J.J.CalmondePassos,Mandadodesegurançacoletivo,mandadodein-
junção, “habeas data”, Constituição e processo,cit., p. 112.
8ManoelGonçalvesFerreiraFilho,Cursodedireitoconstitucional,32.ed.,
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 321-322.
9HelyLopesMeirelles,Mandadodesegurança,29.ed.,SãoPaulo:Malheir-
os,2006,p.277;CelsoRibeiroBastoseIvesGandraMartins,Comentáriosà
Constituição do Brasil,3. ed., São Paulo: Saraiva, 2004,v. 2, p. 385-386.
10Hely Lopes Meirelles,Mandado de segurança,cit., p. 283.
11Em1990e1991oSTFjulgou203MIs(dadosdoBNDPJ).Até11-9-2009
o STF autuou 1.868 MIs (dados da Secretaria Judiciária).
12MI 542/SP, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 28-6-2002.
13MI 107, Rel. Min. Min. Moreira Alves,RTJ,133.
14MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/11 e s.
15MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/11 (33).
16MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/11 (34-35).
17MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/11 (32-33).
18MI 542/SP, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 28-6-2002.
19MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/11-31.
20MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133/33.
21Hely Lopes Meirelles,Mandado de segurança,cit., p. 277.
22Nessesentido,verificarMI562,Rel.Min.EllenGracie,DJde20-6-2003;
v.também: MI 543/DF,Rel. Min.Octavio Gallotti,DJde 24-5-2002.
23Cf. MI 679,Rel. Min.Celso de Mello,DJde 17-12-2002.
24MI758,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde26-9-2008.Nomesmosentido,
cf.,MI788,Rel.Min.CarlosBritto,DJde8-5-2009eMI795,Rel.Min.
Cármen Lúcia,DJde 22-5-2009.
25RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitucionalidade,Lisboa:Universidade
Católica, 1999,p. 493-494.
26Rui Medeiros,A decisão de inconstitucionalidade,cit., p. 504.
27FranciscoFernándezSegado,Lajusticiaconstitucional:unavisiónde
derecho comparado. Tomo I, Madrid: Dykinson, 2009, p. 1022.
1783/2051

1784. 28AugustoMartíndeLaVega,LasentenciaconstitucionalenItalia,Mad-
rid: 2003, p. 229-230.
29JoaquínBrageCamazano,Interpretaciónconstitucional,declaracionesde
inconstitucionalidadyarsenalsentenciador(unsucintoinventariodealgunas
sentencias“atípicas”),disponívelemwww.geocities.com/derechoconstitu-
cional/publicaciones.htm.Cf.tambémem:EduardoFerrerMac-Gregor(ed.),
La interpretación constitucional, México: Porrúa, 2005.
30MI 670/ES.
31J.J.GomesCanotilho,DireitoconstitucionaleteoriadaConstituição,5.
ed., Coimbra: Almedina, p. 543.
32MI670,Rel.Min.paraoacórdãoGilmarMendes;MI708,Rel.Min.Gil-
mar Mendes, e MI 712, Rel. Min. Eros Grau.
33OsMinistrosRicardoLewandowski,JoaquimBarbosaeMarcoAurélio
limitavamadecisãoàcategoriarepresentadapelosrespectivossindicatose
estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações.
34Assentençasaditivasoumodificativassãoaceitas,emgeral,quandointe-
gramoucompletamumregimepreviamenteadotadopelolegisladorou,
ainda,quandoasoluçãoadotadapeloTribunalincorporasoluçãoconstitu-
cionalmente obrigatória.
35NojulgamentodamedidaliminardaReclamaçãoConstitucionaln.
6.200-0/RN,porexemplo,aPresidênciadoSupremoTribunalFederal,aode-
ferirparcialmenteopedidodaUniãoFederal,reforçouoentendimentodos
efeitosergaomnesdecorrentesdadimensãoobjetivadasdecisõesproferidas
nosMandadosdeInjunção670/ES,708/DFe712/PA(parasuaaplicação
diretaemcasossemelhantesemquesediscutaoexercíciododireitodegreve
pelosservidorespúblicos).Nessesentido,buscou-seressaltarqueaordem
constitucionalnecessitadeproteçãopormecanismosprocessuaiscélerese
eficazes.Esseéomandamentoconstitucional,queficabastanteclaroquando
seobservaoelencodeaçõesconstitucionaisvoltadasaessemister,comoo
habeascorpus,omandadodesegurança,aaçãopopular,ohabeasdata,o
mandadodeinjunção,aaçãocivilpública,aaçãodiretadeinconstitucional-
idade,aaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeeaarguiçãodedes-
cumprimento de preceito fundamental.
1784/2051

1785. IX — A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
1. INTRODUÇÃO
Aaçãodiretadeinconstitucionalidadefoiintroduzida,entre
nós,comoelementodoprocessointerventivo,noscasosdeofensa
aoschamadosprincípiosconstitucionaissensíveis(CFde1934,
art.12,§2º;CFde1946,art.8º,parágrafoúnico;CFde1967/69,
art.11,§1º,c;CFde1988,art.34,VII,c/coart.36,III).Inicial-
menteprovocava-seoSTFcomoobjetivodeobteradeclaração
deconstitucionalidadedaleiinterventiva(CFde1934,art.12,§
2º)
1
.AConstituiçãode1946consagrou,porém,aaçãodiretade
inconstitucionalidadenoscasosdelesãoaosprincípiosestabele-
cidosnoart.7º,VII.Imprimiu-se,assim,traçopróprioaonosso
modelodecontroledeconstitucionalidade,afastando-odosis-
tema norte-americano
2
.
Nãosecuidavadefórmulaconsultiva,masdeumlitígio
constitucional,quepoderiadarensejoàintervençãofederal
3
.
Outorgou-seatitularidadedaaçãoaoProcurador-Geralda
República,aquem,comochefedoMinistérioPúblicoFederal,
competiadefenderosinteressesdaUnião(art.126).Essemecan-
ismonãodescaracterizaarepresentaçãointerventivacomopecu-
liarmodalidadedecomposiçãodeconflitosentreaUniãoeos
Estados-membros.Afórmulaadotadaparecerevelarquenaação
diretainterventiva,menosqueumsubstitutoprocessual
4
,ou
parte
5
,oProcurador-Geralexerceomisterderepresentantejudi-
cial da União
6
.
NoEstadoFederalaConstituiçãoimpõedeveresaos
Estados-membros,cujainobservânciapodeacarretarprovidências
deíndoleinterventiva,visandoaasseguraraintegridadedoorde-
namentoconstitucionalou—comopretendeKelsen—daCon-
stituiçãototal(Gesamtverfassung).Assim,aviolaçãodeumdever
peloEstado-membroécondiçãodaintervençãofederal
7
.“Ofato
ilícitoéimputadoaoEstadoenquantotal,assimcomoa

1786. intervençãofederalsedirigecontraoEstadoenquantotal,enão
contra o indivíduo”
8
.
NaConstituintede1891jáseesboçaratendêncianosentido
dejudicializarosconflitosfederativosparafinsdeintervenção,
talcomoficouassentenaspropostasformuladasporJoãoPin-
heiroeJúliodeCastilhos
9
.Areformaconstitucionalde1926con-
sagrouexpressamenteosprincípiosconstitucionaisdaUnião(art.
6º,II),outorgandoaoCongressoNacionalcompetênciaprivativa
paradecretaraintervenção(art.6º,§1º).Reconheceu-se,assim,
aoParlamentoafaculdadedecaracterizar,preliminarmente,a
ofensaaosprincípiosconstitucionaissensíveis,atribuindo-se-lhe,
aindaquedeformalimitadaeadhoc,umafunçãodecontrolede
constitucionalidade
10
.AConstituiçãode1934
11
e,posteriormente,
asConstituiçõesde1946ede1967/69consolidaramaformajudi-
cialcomomodalidadedeverificaçãopréviadeofensaconstitu-
cionalnocasodecontrovérsiasobreaobservânciadosprincípios
constitucionaisdaUnião,ouparaproveràexecuçãodeleifederal
(CF de 1967/69, art. 10, VI).
Emverdade,oProcurador-GeraldaRepúblicarepresentava
sobaConstituiçãode1946—eessaorientaçãosubsistiunostex-
tosposteriores—osinteressesdaUniãonessarelaçãoprocessual
atinenteàobservânciadedeterminadosdeveresfederativos.Ees-
taorientaçãoafigura-setantomaisplausívelseseconsiderarque
nasConstituições,desde1891,cumpriaaoProcurador-Geralda
Repúblicadesempenhar,aumtempo,asfunçõesdechefedo
Ministério Público Federal e de representante judicial da União
12
.
Tem-se,pois,umarelaçãoconflitiva,decorrentedeeventu-
alviolaçãodedeveresconstitucionais,competindoaoórgãoespe-
cial,ouaopróprioórgãoencarregadodeintervenção,verificara
configuraçãodoilícito
13
.Talcolocaçãodemonstra,inequivoca-
mente,aexistênciadeumarelaçãocontenciosa,consistentena
eventualinobservânciadedeveresconstitucionais,quehádeser
aferidacomoantecedentenecessáriodequalquerprovidênciain-
terventiva.“Aindaquandonãoseestabeleçaparatalinvestigação
umprocedimentoparticular—ensinaKelsen—estáprevistaa
intervençãofederalparaocasodeilícito—elanãopodeseren-
tendidacoerentementedeoutraforma,seaceitamosque,ao
menos,quandoseconfiaadecisãosobreaintervençãoaum
1786/2051

1787. determinadoórgão,hádeseautorizá-loaapurar,demodo
autêntico, a ocorrência do ilícito”
14
.
AConstituiçãode1988manteveosistemaanteriordecon-
troledelegitimidadedosatosestaduaisemfacedosprincípios
sensíveisperanteoSTF(art.34,VII,c/coart.36,III).Outorgou-
se,porém,aoSTJacompetênciaparajulgararepresentaçãodo
Procurador-GeraldaRepúblicanocasoderecusaàexecuçãoda
leifederal(CF,art.34,VI,1ªparte,c/coart.36,IV).Essafór-
mulasofreualteraçãocomoadventodaReformadoJudiciário
(ECn.45/2004),quedevolveuaoSTFacompetênciaparapro-
cessarejulgararepresentaçãonoscasosderecusaàexecuçãode
lei federal (CF, art. 36, III).
AfórmulaadotadaparecetraduziraquiloqueKelsenhouve
porbemdenominar“accertamentogiudizialedell’illecito(...)che
condizional’esecuzionefederale”
15
.Evidentemente,esseaccerta-
mentogiudiziale—ouocontenciosodainconstitucionalidade,
comoreferidoporCastroNunes
16
—dizrespeitoaoprópriocon-
flitodeinteresses,potencialouefetivo,entreUniãoeEstado,no
tocanteàobservânciadedeterminadosprincípiosfederativos.
Portanto,oProcurador-GeraldaRepúblicainstauraocontencioso
deinconstitucionalidadenãocomoparteautônoma,mascomo
representantejudicialdaUniãoFederal,que“teminteressenain-
tegridade da ordem jurídica, por parte dos Estados-membros”
17
.
Estacolocaçãoemprestaadequadoenquadramentodog-
máticoàchamadarepresentaçãointerventiva,diferenciando-ado
controleabstratodenormas,propriamentedito,noqualsemani-
festaointeressepúblicogenériconapreservaçãodaordem
jurídica.
2.PRESSUPOSTOS DEADMISSIBILIDADE DA
REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
2.1. Considerações preliminares
1787/2051

1788. Caracterizadaaquestãoconstitucionalsobreaobservância
dosprincípiossensíveisouaexecuçãodeleifederalpeloEstado-
membrocomoumacontrovérsiaentreaUniãoeEstado,nãose
vislumbrammaioresdificuldadesemseafirmaraexistência,na
representaçãointerventiva,deumarelaçãoprocessualcontra-
ditória,instauradapeloPoderCentralcomoescopodeassegurar
aobservânciadeprincípiosfundamentaisdosistemafederativo
(CF de 1967/69, art. 10, VII e VI, 1ª parte, c/c o art. 11, § 1º,c).
Emboratenhapreservadoasistemáticaconsagradapela
Constituiçãode1967/69(representaçãodoProcurador-Geralda
República,agoradirigidaaoSTF,sesetratardeofensaaos
princípiosconstantesdoart.34,VII;ouaoSTJ,nocasoderecusa
àexecuçãodeleifederal—art.34,VI),oconstituintede1988
fixoucomoprincípiosbásicos,cujalesãopeloEstado-membro
poderádarensejoàintervençãofederal:a)formarepublicana,sis-
temarepresentativoeregimedemocrático;b)direitosdapessoa
humana
18
;c)autonomiamunicipal;ed)prestaçãodecontasda
Administração Pública, direta e indireta (art. 34, VII).
AalteraçãoadotadapelaversãoprimeiradaConstituiçãode
1988pareceresultardeumequívocoproduzidopeloliteralismo,
quelevouoconstituinteaatribuiraoSTJmatériaqueenvolvesse
a aplicação de lei federal.
Dequalquersorte,cumpreressaltarqueoSTFentendeu,
emalgunsjulgados,quesecuidavadeumconflitofederativo,
tendoassentadonaRp.94/DF(Rel.CastroNunes)queadecisão
proferidapunhafimaocontenciosodeinconstitucionalidade
19
.Na
Rp.95(Rel.OrozimboNonato)esseentendimentofoireafirmado
deformaaindamaisinequívoca.EmboraoProcurador-Geralda
Repúblicativessepropostoarepresentaçãoemformadeconsulta,
antecipandosuaopiniãoquantoàconstitucionalidadedoart.2ºdo
AtodasDisposiçõesTransitóriasdaConstituiçãodePernambuco,
oSTFhouveporbemconhecerdopedido,admitindoacaracteriz-
açãodacontrovérsiaconstitucional,namedidaemqueointer-
ventorfederalserecusavaatransferirachefiadoExecutivoao
PresidentedaAssembleiaLegislativa,talcomoprevistonaCarta
estadual
20
.
AssumiarelevâncianãoamanifestaçãodoProcurador-Ger-
aldaRepública,porsisó,masacaracterizaçãodacontrovérsia
1788/2051

1789. constitucional,consistentenojuízodosagentesfederais—no
caso,representadospeloInterventorepeloMinistrodaJustiça—
quanto à inconstitucionalidade do preceito em discussão.
2.2. Legitimação ativaad causam
Emboraadoutrinanãootenhaafirmadoexpressamente
21
,é
certoque,seotitulardaaçãoencaminhavaaoSTFumpedidode
arguiçãodeinconstitucionalidadecommanifestaçãoemsentido
contrárioeraporqueestavapostulandonãoadeclaraçãodein-
constitucionalidade,massimadeclaraçãodeconstitucionalidade
da norma questionada.
Arepresentaçãointerventivanãoseconfundiacomumpro-
cessodecontroleabstratodenormas.Aocontrário,cuidava-se
propriamentedajudicializaçãodeumconflitoentreUniãoe
Estadonotocanteàobservânciadosprincípiossensíveis.O
Procurador-GeraldaRepública,nesseprocesso,nãoeraosubsti-
tutoprocessualdasociedade,comopretendeuBuzaid
22
;nem
atuavanesseprocessocomocustoslegis
23
,massimcomorepres-
entantejudicialdaUnião.AatuaçãodoProcurador-Geralda
Repúblicanãodependiadeprovocaçãodeterceiros,comoima-
ginadoinicialmente,porquantoamatériarelativaàobservância
dosprincípiossensíveisdiziarespeitoexclusivamenteaointeresse
da União na observância destes.
Todaessaconfusãoconceitual,senãoteveoutravirtude,
serviu,pelomenos,paraaplainarocaminhoquehaveriadelevar
àinstituiçãodocontroleabstratodenormasnoDireitoConstitu-
cional brasileiro.
Deve-seressaltar,pois,quenapráticadistorcidadoinstituto
darepresentaçãointerventivaestáoembriãodarepresentaçãode
inconstitucionalidadeemtese,daaçãodiretadeinconstitucional-
idadee,naturalmente,daaçãodeclaratóriadeconstitucionalid-
ade
24
, positivada agora no art. 102, I,a, da CF.
Ainstauraçãodoprocessodecontroledeconstitucionalid-
ade,parafinsdeintervenção,éprivativadoProcurador-Geralda
República.Têmlegitimidadepassivaosórgãosestaduaisqueedit-
aramoatoquestionado.Comoassentado,diversamentedoque
ocorrenoprocessodecontroleabstratodenormas,queéum
1789/2051

1790. processoobjetivo,tem-se,narepresentaçãointerventiva,umare-
laçãoprocessualcontraditóriaentreUniãoeEstado-membroatin-
enteàobservânciadedeveresconstitucionalmenteimpostosao
ente federado (Lei n. 12.562/2011, art. 2º).
Comoenfaticamenteacentuado,arepresentaçãointer-
ventivapressupõeaconfiguraçãodecontrovérsiaconstitucional
entreaUnião,que“teminteressenaintegridadedaordem
jurídica, por parte dos Estados-membros”, e o Estado-membro.
Identifica-seaqui,pois,nitidamente,ointeressejurídicoda
União,comoguardiãdospostuladosfederativos,naobservância
dosprincípiosconstitucionaissensíveis.Emesmoaoutorgada
representaçãoprocessualaoProcurador-GeraldaRepública(CF
de1988,art.36,III)—acentue-seque,talcomonosmodelos
constitucionaisde1946ede1967/69,oProcurador-Geralda
Repúblicaatuanesseprocesso,hojeemcaráterexcepcion-
alíssimo,comorepresentantejudicialdaUnião—nãosemostra
hábiladescaracterizararepresentaçãointerventivacomopeculiar
modalidadedecomposiçãojudicialdeconflitosentreaUniãoea
unidade federada.
Apropósito,relembre-sequePontesdeMirandachegoua
sustentarque,“sefoioPresidentedaRepúblicaqueremeteuaes-
pécieaoProcurador-GeraldaRepública,paraexamepeloSu-
premoTribunalFederal,oSupremoTribunalFederaldeclara,não
desconstitui,eoProcurador-GeraldaRepúblicanãotemarbítrio
para representar ou não”
25
.
2.3. Objeto da controvérsia
2.3.1. Considerações preliminares
AcontrovérsiaenvolveosdeveresdoEstado-membro
quantoàobservânciadosprincípiosconstitucionaissensíveis(CF
de1988,art.34,VII;CFde1969,arts.13,I,e10,VII)eàap-
licaçãodaleifederal(CFde1988,art.34,VI;CFde1967/69,art.
10, VI, 1ª parte).
Essaviolaçãodedeveresconsiste,fundamentalmente,na
ediçãodeatosnormativosinfringentesdosprincípiosfederativos
previstosnoart.34,VII,daCFde1988
26
.“Olegislador
1790/2051

1791. constituinteusoudapalavraato—lecionavaCastroNunes—na
suaacepçãomaisamplaecompreensiva,paraabrangernoplano
legislativoasnormasdequalquerhierarquiaquecomprometam
algum dos princípios enumerados”
27
.
Namesmalinhadeentendimento,ressaltaPontesdeMir-
anda:“(...)aregrajurídicareferenteàintervençãoporinfraçãode
princípiossensíveis(art.10,VII)asseguraorespeitodoDireito
escrito,ounãoescrito,daConstituiçãoestadualedasleises-
taduaisoumunicipaisàquelesprincípios;oincisoIVdizquese
atendaaoreclamodosEstados-membros,aindaquando,existindo
Constituiçãoouleiperfeitamenteacordecomosprincípiosenu-
meradoscomosensíveis,senãoestejaarealizar,comoforade
mister, a vida das instituições estaduais”
28
.
Vê-se,pois,queaafrontaaosprincípioscontidosnoart.10,
VII,daCFde1967/69haveriadeprovir,basicamente,deatos
normativosdospoderesestaduais,nãoseafigurandosuficiente,
emprincípio,aalegaçãodaofensa,emconcreto.“Aviolação,em
concreto,porpartedoEstadoFederado—ensinavaBandeirade
Mello—,nãodizrespeitoaosprincípiosconstitucionaispropria-
menteditos,aquedeviaobservar,masaoexercíciodaaçãodos
poderes federais, de execução das leis federais (...)”
29
.
AConstituiçãode1967/69manteveessaorientaçãoaocon-
dicionaraintervenção,nocasodeexecuçãodeleifederal,aopro-
vimento,peloSTF,derepresentaçãodoProcurador-Geralda
República(art.10,VI,1ªparte,c/coart.11,§1º,c).Daíassentar
PontesdeMirandaque,“enquantoaintervençãofederalparaas-
seguraraobservânciadosprincípiosconstitucionaisinerentesà
formarepublicana,àindependênciadosPodereseoutroscânons,
consignadosnaConstituiçãode1967,concernenorespeito,ainda
emgeral,einabstracto,dasregrasjurídicasprincipais,adoart.
10, VI, é tipicamente referente a casos concretos (...)”
30
.
Semdúvida,aexecuçãodeleifederalpodeserobstadapela
promulgaçãodeatonormativoestadual,emdesrespeitoàcom-
petêncialegislativadaUnião.Nessecaso,afirmada,preliminar-
mente,avalidadedaleifederal,hádeseproferiradeclaraçãode
inconstitucionalidade do diploma estadual.
Todavia,aexecuçãodaleifederalenvolve,igualmente,a
ediçãodeatosadministrativoseacriaçãodepressupostose
1791/2051

1792. condiçõesnecessáriosàrealizaçãodavontadedolegisladorfeder-
al.Assim,tantoaaçãoquantoaomissãodoPoderPúblicoestadu-
alpodemexigirqueseprovejaàexecuçãodaleifederal,
submetendo-seaquestão,previamente,àExcelsaCorte(CFde
1967/69, art. 10, VI)
31
.
2.3.2. Representação interventiva e atos concretos
Indagaçãoquesecolocou,jásobavigênciadaConstituição
de1988,dizrespeitoàutilizaçãodarepresentaçãointerventiva
nãoapenasparaatosnormativosqueserevelassemafrontososaos
princípios,mastambémaosatosconcretosouàsomissõesatribuí-
veisaautoridadesdoEstado-membroquesemostrassemincom-
patíveiscomosaludidospostulados.Discutia-se,naespécie,rep-
resentaçãointerventivapropostapeloProcurador-Geralda
Repúblicasobofundamentodelesãoaosdireitosdapessoahu-
manaqueteriasidoperpetradapeloEstadodeMatoGrosso.
Alegava-seque,aonãooferecerproteçãoadequadaapresos,que
foramarrancados,porpopularesexaltados,dasmãosdepoliciais
eassassinadosempraçapública(linchamento),oEstadoteria
lesadoosdireitosdapessoahumanainscritosnoart.34,VII,b,da
CF
32
.
OMinistroCelsodeMellomanifestou-sepelonãoconheci-
mentodarepresentaçãointerventiva,porentenderque“odes-
respeitoconcretoaosdireitosdapessoahumana,mesmoquelam-
entavelmentetraduzidosematostãodesprezíveisquãoinaceitá-
veis,comoestes,decorrentesdotríplicelinchamentoocorridoem
Matupá/MT,nãotemocondãodejustificaracognoscibilidade
destarepresentaçãointerventiva,cujoobjeto—reitero—sópode
seratoestatal,decaráternormativo,aptoaofender,demodoefet-
ivooupotencial,qualquerdosprincípiossensíveiselencadosno
incisoVIIdoart.34daConstituiçãoFederal”
33
.Posiçãoidêntica
foi sustentada pelo Ministro Moreira Alves
34
.
Pormaioriadevotos,oTribunalentendeudeconhecerda
ação.Osargumentosemfavordacognoscibilidadedaaçãoforam
expendidosnovotodoMinistroPertence,aoobservarque,ades-
peitodenãoignoraraprópriadisposiçãodotextoconstitucional,
quecogitadesuspensãodoatoimpugnadopordecretodoPoder
Executivo(CF,art.36,§3º),nãopoderiaignorarapartefinaldo
1792/2051

1793. dispositivo,concebidadeformacondicional(“...odecretolimitar-
se-áasuspenderaexecuçãodoatoimpugnado,seessamedida
bastaraorestabelecimentodanormalidade”).Acrescentou,
ainda,Pertenceque,aocontráriodostextosde1934—“Ainter-
vençãosóseefetivarádepoisdeoSupremoTribunalFederalde-
clararaconstitucionalidadedaleiqueadecretar”—ede1946—
“(...)depoisqueoSupremoTribunalFederal,medianterepres-
entaçãodoProcurador-GeraldaRepública,julgarinconstitucional
oatoimpugnado”—,nostextosconstitucionaisseguintesafirma-
se,tãosomente,que,emtaishipóteses,aintervençãodependerá
deprovimentopeloSTFderepresentaçãodoProcurador-Geralda
República,“seforocaso,representaçãofundadanaviolaçãodos
princípiosconstitucionaissensíveis,violaçãoque(...)tantopode
dar-seporatosformais,normativosounão,quantoporaçãoma-
terial, ou omissão de autoridade estadual”
35
.
DaíterconcluídoPertence:“(...)jánãoháagoraoob-
stáculo,quealiteralidadedasConstituiçõesde1934ede1946
representavam,paraquearepresentaçãointerventiva,que,nopas-
sado,eraexclusivamenteumarepresentaçãoporinconstitucional-
idadedeatossirva,hoje,àverificaçãodesituaçõesdefato.É
claroqueissoimporáadequações,seforocaso,doprocedimento
destarepresentaçãoànecessidadedaverificação,nãodaconstitu-
cionalidadedeumatoformal,masdaexistênciadeumagrave
situaçãodefatoatentatóriaàefetividadedosprincípiosconstitu-
cionais, particularmente, aos direitos humanos fundamentais”
36
.
Dessarte,restouassentado—comboasrazões—,najuris-
prudênciadoSTF(e,posteriormente,naLein.12.562/2011,art.
3º,II),quenãosóosatosnormativosestaduais,mastambématos
administrativos,atosconcretosouatéomissõespoderiamdaren-
sejoàrepresentaçãointerventivanocontextodaConstituiçãode
1988
37
.
2.3.3.Representaçãointerventivaerecusaàexecução
de lei federal
Nocasoderecusaàexecuçãodeleifederal—talvezseja
maisindicadofalar-seemrecusaàexecuçãododireitofederal—
1793/2051

1794. atribuiu-se,inicialmente,aoSTJacompetênciaparajulgararep-
resentação (CF, art. 34, VI, 1ª parte, c/c o art. 37, VI).
Cuida-sedeequívococometidoapartirdaanáliseerrônea
dequeaaplicaçãodaleifederalenvolveria,naturalmente,acom-
petênciadoSTJ.NaReformadoJudiciárioaprovadaemdezem-
brode2004(ECn.45/2004)essaconfusãofoisuperada,
passando-seaoSTFtambémacompetênciaparaprocessarejul-
gararepresentaçãonocasoderecusaàexecuçãodaleifederal
porpartedoEstado-membro(CF—comaredaçãodaECn.45/
2004—,art.36,III).Naverdade,sendoumconflitoentreUniãoe
Estado,oart.102,I,f,daConstituiçãode1988atribuiuaoSTFa
competência para julgá-lo.
Portanto,oSTFassume,dedireito,acompetênciaparapro-
cessarejulgararepresentaçãointerventivanãoapenasnoscasos
deviolaçãodosprincípiossensíveis,mastambémnaquelesvincu-
lados à recusa de aplicação da lei federal.
Emgeral,identifica-senessescasosnegativadevigênciado
direitofederalporpartedaautoridadelocal,combasenaafirm-
açãodequeháconflitoentreodireitofederaleodireitoestadual,
devendo-se reconhecer a legitimidade deste.
Podeocorrer,igualmente,queaautoridadeestadualsere-
cuseadarcumprimentoàleifederalindependentementedain-
vocação de legitimidade do direito local.
Emtodasessashipótesescaberáarepresentaçãointer-
ventiva perante o STF.
2.4. Parâmetro de controle
NostermosdaConstituiçãode1988,sãoosseguintesos
princípiossensíveiscujaviolaçãopodedarensejoàpropositura
darepresentaçãointerventiva:a)formarepublicana,sistemarep-
resentativoeregimedemocrático;b)direitosdapessoahumana;
c)autonomiamunicipal;d)prestaçãodecontasdaAdministração
Pública,diretaeindireta;e)aplicaçãodomínimoexigidodare-
ceitaresultantedeimpostosestaduais,compreendidaaproveni-
entedetransferências,namanutençãoedesenvolvimentodoen-
sino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII).
1794/2051

1795. Tem-se,comosepodeconstatar,umaalteraçãosubstancial,
pelomenosquantoaoaspectonominal,emrelaçãoaoelencode
princípiosconstantedaConstituiçãoFederalde1967/69(art.10,
VII):a)formarepublicanarepresentativa;b)temporariedadedos
mandatoseletivos,cujaduraçãonãoexcederáadosmandatosfed-
eraiscorrespondentes;c)independênciaeharmoniaentreos
Poderes;d)garantiasdoPoderJudiciário;e)autonomiamunicip-
al;f)prestaçãodecontasdaAdministração;eg)proibiçãoao
deputadoestadualdapráticadeatooudoexercíciodecargo,fun-
çãoouempregomencionadosnosincisosIeIIdoart.34,salvoo
de Secretário de Estado.
Ocaráterabertodoschamadosprincípiossensíveisexige
um significativo esforço hermenêutico.
Quandoseterácomocaracterizadaumalesãoaoprincípio
daformarepublicana?Emquecasosepodeafirmarqueaunidade
federadaferiuoprincípiorepresentativoouoregime
democrático?
Essasindagaçõessomentepodemserrespondidas,adequa-
damente,nocontextodedeterminadosistemaconstitucional.Éo
examesistemáticodasdisposiçõesconstitucionaisintegrantesdo
modeloconstitucionalquepermitiráexplicitaroconteúdodede-
terminado princípio.
Aosedepararcomalegaçãodeafrontaaoprincípiodadi-
visãodePoderesdeConstituiçãoestadualemfacedoschamados
princípiossensíveis(representaçãointerventiva),assentouo
notávelCastroNunesliçãoquecontinuaprenhedeatualidadeao
afirmarque“aenumeraçãoétaxativa,élimitativa,érestritiva,e
nãopodeserampliadaaoutroscasospeloSupremoTribunal”,
mas(...)“cadaumdessesprincípiosédadodoutrinárioquetem
deserexaminadonoseuconteúdoedelimitadonasuaex-
tensão”
38
.
Assim,oelencodoart.34,VII,daCFéfixadodeforma
taxativa,ouemnumerusclausus,masasualeituracomporta
abertura de entendimento.
Sobreosignificadodaformarepublicana,anotaMagnus
CavalcantideAlbuquerque,emdissertaçãodeMestradoap-
resentadaàUnB,que“DaideiadeRepública,pelaquase-unanim-
idadedoutrinal,infere-seanoçãodetemporariedadeeeletividade
1795/2051

1796. daChefiadeEstado,oqueasingularizaemrelaçãoaoutrasespé-
ciesdeorganizaçãogovernamental.SampaioDória,porém,acena
commaisseisoutrosprincípiosporeleconsideradoscoroláriosdo
regimerepublicano:ainelegibilidadecontinuadadochefedoEx-
ecutivo,oalheamentodoPresidentenaescolhadoseusucessor,a
responsabilidadedosfuncionários,arepresentaçãodasminorias,a
seleção do eleitorado e a liberdade política”
39
.
ÉaindaMagnusAlbuquerquequemrecordateroSTFafir-
madoqueadualidadedegovernosemumaunidadefederadacon-
figuragraveperturbaçãodaordemrepublicana
40
.Convémregis-
traraseguintepassagemdoacórdãoproferidonoHC6.008,de
1920:
“AdualidadedegovernosemumEstadodaFederaçãoimporta
graveperturbaçãodaformarepublicanafederativa,oqueautoriza
aintervençãodoGovernoFederalparaassegurá-la.Opreceito
constitucionalqueregeaintervençãofederalquandosereferiuà
‘formarepublicanafederativa’nãopôsavistaexclusivamenteno
GovernoNacional;preocupou-se,aocontrário,eprincipalmente,
com a organização governamental dos Estados”
41
.
NoMS20.257
42
oSTFentendeuqueaprorrogaçãode
mandatodeprefeitos,parafazê-loscoincidircomosmandatoses-
taduaisefederais,nãoconfiguravaafrontaaoprincípiorepub-
licano,umavezquenãosecuidavadeumprojetoquetraduzisse
continuidadeoupermanênciadosmandatos,massimplesprorrog-
açãoporrazõestécnico-políticas(coincidênciadaseleiçõesnos
planos federal, estaduais e municipais).
Alerte-sequeoconceitode“República”envolvetambéma
nãopatrimonializaçãodoPoderesuanãocolocaçãoaserviçode
grupos ou pessoas
43
.
Quantoaosistemarepresentativoedemocrático,otexto
constitucionalprevêque“asoberaniapopularseráexercidapelo
sufrágiouniversalepelovotodiretoesecreto,comvalorigual
paratodos,e,nostermosdalei,mediante:I—plebiscito;II—
referendo;III—iniciativapopular”(CF,art.14).Asnormas
sobreelegibilidadeeinelegibilidadeestãofixadasna
1796/2051

1797. Constituição,podendoleicomplementarfederalestabelecerout-
roscasosdeinelegibilidadeeosprazosdesuacessação(CF,art.
14, § 9º).
Convémobservarque,tendoemvistaasclarasprescrições
constitucionaisfederaissobreosdireitospolíticos(art.14),o
númerodedeputados,osistemaeleitoral,eleiçãodegovernadore
device-governador,inviolabilidadeeimunidade,remuneração,
perdademandato,licençaseimpedimentos(arts.27e28),dificil-
menteoEstado-membroterácondiçõesdeatentarcontraoregime
democráticorepresentativoformalmedianteatonormativosem
queincorraemflagranteinconstitucionalidade.Demaisamais,a
próprialegislaçãoeleitoralédecompetênciaprivativadaUnião
(art. 22, I).
Assim,épossívelqueeventuallesãoaoregimerepresentat-
ivo e democrático, se vier a se verificar, derive de atos concretos.
Questãointeressanteenvolvesabersenoconceitodere-
gimedemocrático(CF,art.34,VII,a)estariampresentesos
princípiosrelativosàindependênciaeharmoniaentreosPoderes
eàsgarantiasdoPoderJudiciário,constantesdostextosconstitu-
cionais anteriores.
Desdelogopode-seafirmarqueoregimedemocráticode
quecuidaoart.34,VII,infine,somentepoderáseroregimedo
EstadoDemocráticodeDireito,talcomoenunciadonoart.1ºda
CF.Nessecontexto,afigura-seigualmenteinequívocoqueainde-
pendênciaeharmoniaentreosPoderessãoinseparáveisdapró-
priaideiadeEstadodeDireitoDemocrático.Nessesentido,anota
CanotilhoqueoprincípiodoEstadodeDireitoéinformadopor
duasideiasordenadoras:“(1)ideiadeordenaçãosubjectiva,
garantindoumstatusjurídicoaosindivíduosessencialmente
ancoradonosdireitosfundamentais;(2)ideiadeordenaçãoob-
jectiva, assente no princípio estruturante da divisão de Poderes”
44
.
Damesmaforma,opróprioconceitodeEstadoDemo-
cráticodeDireitopressupõe,comodemonstrado,orespeitoaos
direitosfundamentaiseàindependênciadosPoderes,assumindoa
independênciadoPoderJudiciáriopapelcentralnofunciona-
mentodessesistema.Emverdade,comoanotaMartinKriele,um
catálogodedireitosfundamentaiséperfeitamentecompatívelcom
oabsolutismo,comaditaduraecomototalitarismo.AInglaterra
1797/2051

1798. garantiu,porém,osdireitoshumanossemnecessidadedeuma
Constituiçãoescrita
45
.Équeaindependênciajudicial—conclui
ele—émaisimportantequeocatálogodedireitosfundamentais
contidos na Constituição
46
.
Pareceinquestionávelquetambémentrenósasgarantiasdo
PoderJudiciáriointegramopróprioconceitodeEstadodeDireito
Democráticoe,paraosfinsdeintervenção,oconceitoderegime
democrático.
Notextode1988ainclusãodos“direitosdapessoahu-
mana”noelencodosprincípiossensíveisampliaaperplexidade
ouainsegurança,namedidaemqueseexigedoTribunalaidenti-
ficaçãonãodoconteúdodeumdadoprincípio,masdetodosos
possíveisconteúdosdosprincípiosrelacionadoscomosdireitos
da pessoa humana.
Aindaquesebusquefundamentonaprópriaordemcon-
stitucionalparaexplicitaroconteúdodesseprincípiosensível,é
certoquenãosepoderáfazerabstraçãodoprincípiodadignidade
humana,previstonoart.1º,III,edospostuladosconstantesdo
catálogodedireitosegarantiasindividuais(CF,art.5ºe§§1ºe
2º).Evidentemente,oTribunalteráquedesenvolvercritériorelat-
ivoaosignificadoamploeàintensidadedalesão,tendoemvista
anecessáriacompatibilizaçãodoprocessointerventivo—marca-
damente excepcional — com a autonomia do ente federado
47
.
DaíporqueoTribunal,naIF114/MT,emboratenhacon-
sideradodeploráveisosfatos(linchamentodepresosarrancados
dasmãosdaPolícia)
48
,houveporbemjulgarimprocedentearep-
resentaçãointerventivaformuladapeloProcurador-Geralda
República.
EmboraoSTFtenhaconsideradoadmissívelarepres-
entaçãointerventivacontraatoconcretoouomissãoadminis-
trativadoEstado-membro,cuidoudeestabelecerquetalaçãoju-
dicialnãohádeseraceitaparaquestionarfatosisolados,episódi-
cos,quenãosejamaptosaindicarumasistemáticaviolaçãodos
direitosdapessoahumana.Enfatizou-sequeorientaçãocontrária
poderiaafetargravementeopróprioprincípiofederativo.Nesse
sentido,observouSepúlvedaPertencesernecessárioque“haja
umasituaçãodefatodeinsegurançaglobaldedireitoshumanos,
desdequeimputávelnãoapenasaatosjurídicosestatais,masà
1798/2051

1799. açãomaterialouàomissãoporconivência,pornegligênciaoupor
impotência dos poderes estaduais responsáveis”
49
.
NaoportunidadeanotouPertenceque,sesecuidassedefato
isolado,aptoacomprometergravementeaordempúblicano
Estado,estar-se-iaemfacedeoutrahipótesedeintervençãofeder-
al,nãodependentedarepresentaçãodoProcurador-Geral,masda
iniciativa privativa do Presidente da República
50
(CF, art. 34, III).
Nalinhadatradiçãobrasileira(CFde1946,art.7º,VII,e;
CFde1967/69,art.10,VII,e),manteve-seaautonomiamunicip-
alcomoprincípiosensível(CF,art.34,VII,c).Observe-sequeo
textoconstitucionalde1988conferiuênfaseaoMunicípionosis-
temaconstitucionalfederativo,referindo-seaeleatémesmocomo
integrante do sistema federativo (art. 1º).
Reconheceu-seaoMunicípiocompetênciaparalegislar
sobreassuntosdeinteresselocal,suplementaralegislaçãofederal
eestadualnoquecouber,instituirearrecadarostributosdesua
competência(taxas,impostopredialeterritorialurbano,transmis-
sãointervivos,poratooneroso,debensimóveis,serviçosde
qualquernatureza)(arts.30e156),epreviu-seaaprovaçãode
umaleiorgânicamunicipal,comaobservânciadosprincípioses-
tabelecidosnaConstituição(eleiçãodeprefeito,vice-prefeitoe
vereadores,númerodevereadores,sistemaremuneratóriodos
agentespolíticos,iniciativapopular,inviolabilidadedosver-
eadoresporsuasopiniões,palavrasevotosnoexercíciodoman-
datoenacircunscriçãodoMunicípio,limitesdegastosdoPoder
LegislativoMunicipal,sistemadeprestaçãodecontasedecon-
troleexterno(arts.28e29).Emreforçoàautonomiamunicipal,
estabeleceaConstituiçãoumsistemadetransferênciaderecursos
doEstado-membroedaUniãoparaosMunicípios(arts.158,IV,
e 159, I,a).
Essescontornosinstitucionaispermitemforneceralguma
densidadeparaoparâmetrodecontroledaautonomiamunicipal.
Atosnormativosouadministrativosouatémesmoatosconcretos
queviolemessagarantiapoderãoseratacadosemsedederepres-
entação interventiva.
AConstituiçãode1988consagraainda,comoprincípio
sensível,aprestaçãodecontasdaAdministraçãoPública,diretae
indireta(CF,art.34,VI,d).Trata-sedaespecificaçãodoprincípio
1799/2051

1800. republicano,queimpõeaoadministradorodeverdeprestarcon-
tas relativas àres publica.
Finalmente,otextoconstitucionalprevê,enquantoprincípio
deobservânciaobrigatóriaporpartedoEstado-membro,sobpena
deintervenção,a“aplicaçãodomínimoexigidodareceitaresult-
antedeimpostosestaduais,compreendidaaprovenientedetrans-
ferências,namanutençãoedesenvolvimentodoensinoenas
ações e serviços públicos de saúde” (CF, art. 34, VII,e).
Oart.212daCFestabelecequeaUniãoaplicará,anual-
mente,nuncamenosde18%,eosEstados,oDistritoFederaleos
Municípios25%,“nomínimo,dareceitaresultantedeimpostos,
compreendidaaprovenientedetransferências,namanutençãoe
desenvolvimentodoensino”.Nocasodasaçõeseserviçosde
saúdeprevêaConstituiçãoqueaUnião,osEstados,oDistrito
FederaleosMunicípiosaplicarão,anualmente,recursosmínimos
derivadosdaaplicaçãodepercentuaiscalculadossobreoproduto
dearrecadaçãodeimpostoseoutrosrecursos,naformaprevista
emleicomplementar(CF,art.198,§§2ºe3º).Enquantonãofor
editadaaleicomplementardequetrataoart.198,§2º,daCF
aplicam-se as regras constantes do art. 77 do ADCT.
3. PROCEDIMENTO
3.1. Considerações preliminares
Oslimitesconstitucionaisdarepresentaçãointerventiva
mereceram a precisa reflexão de Castro Nunes.
NaRp.94enfatizou-seocaráterexcepcionaldesse
instrumento:
“Outroaspecto,econdizentecomaatitudementaldointérprete,
emsetratandodeintervenção—ensinava—éorelativoao
caráterexcepcionaldessamedida,pressupostanesteregímena
autonomiaconstituinte,legislativaeadministrativadosEstados-
membros,e,portanto,apreservaçãodessaautonomiaanteorisco
deserelididapelosPoderesdaUnião.CastroNunesaduziaquea
1800/2051

1801. enumeraçãocontidanoart.7º,VII,daConstituiçãode1946‘étax-
ativa,élimitativa,érestritivaenãopodeserampliadaaoutros
casos pelo Supremo Tribunal Federal’”
51
.
ALein.2.271,de22-7-1954,determinouqueseaplicasseà
arguiçãodeinconstitucionalidadeoprocessodomandadodese-
gurança(art.4º).Aprimeirafasecontinuouaserprocessada,
porém,naProcuradoria-GeraldaRepública,talcomonoperíodo
anterioraoadventodadisciplinalegal(art.2º).“Erao
Procurador-Geral—dizThemístoclesCavalcanti—quemrece-
biaarepresentaçãodapartee,noprazode45diasimprorrogá-
veis,contadosdacomunicaçãodarespectivaassinatura,ouvia,
sobreasrazõesdaimpugnaçãodoato,osórgãosqueotivessem
elaboradooupraticado”
52
.ALein.4.337/64modificouoprocedi-
mentoentãoadotado,determinandoque,apósaarguição,orelat-
orouvissesobreasrazõesdeimpugnaçãodoato,noprazode
trintadias,osórgãosqueotivessemelaboradoouexpedido.
Admitia-se,contudo,ojulgamentoimediatodofeitoemcasode
urgênciaerelevanteinteressedeordempública,dando-seciência
dasupressãodoprazoàspartes.Esseprocedimentofoisub-
stituído pelo da Lei n. 4.337/64.
3.2. Procedimento da representação interventiva
ORegimentoInternodoSTF(RISTF),quepassouadiscip-
linaramatériaporforçadodispostonoart.119,§3º,daCFde
1967/69,fixouprocedimentoúnicoparaarepresentaçãointer-
ventivaeparaarepresentaçãodeinconstitucionalidadeinab-
stracto(arts. 169 a 175).
ComaediçãodaLein.9.868/99asdisposiçõesregimentais
referidaspassaramaseraplicáveisexclusivamenteaoprocessoda
representaçãointerventiva.ApósapromulgaçãodaLein.12.562/
2011asdisposiçõesdoRISTFpassaramaseraplicáveisapenas
subsidiariamenteàrepresentaçãointerventiva(Lein.12.562/
2011, art. 6º, § 2º).
AaçãohádeserpropostapeloProcurador-Geralda
Repúblicaeapetiçãoinicialdeveráconter(i)aindicaçãodo
1801/2051

1802. princípioconstitucionalsensívelqueseconsideravioladooudas
disposiçõesquestionadas,seforocasoderecusaàaplicaçãode
legislaçãofederal;(ii)aindicaçãodoatonormativo,doatoad-
ministrativo,doatoconcretooudaomissãoquestionados;(iii)a
provadaviolaçãodoprincípioconstitucionaloudarecusadeex-
ecuçãodeleifederal;e(iv)opedido,comassuasespecificações
(Lein.12.562/2011,arts.1ºe3º).Serácabívelagravo,noprazo
decincodias,contraadecisãoqueindeferirliminarmentea
petiçãoinicial(Lein.12.562/2011,art.4º,parágrafoúnico).
CompeteaoRelatordesignadosolicitarinformaçõesàautoridade
daqualtiveremanadooato,quedeverãoserprestadasnoprazo
dedezdias(Lein.12.562/2011,art.6º).Decorridooprazoparaa
prestaçãodasinformações,serãoouvidos,sucessivamente,o
Advogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública,
quedeverãomanifestar-se,cadaqual,noprazodedezdias(Lein.
12.562/2011,art.6º,§1º).Casohajapedidodeliminar,orelator
poderáouvirosórgãosouautoridadesresponsáveispeloatoques-
tionado,bemcomooAdvogado-GeraldaUniãoeoProcurador-
GeraldaRepública,noprazocomumdecincodias(Lein.
12.562/2011,art.5º,§1º).Emseguida,orelatordeverásubmeter
opedidodeliminaràapreciaçãodoPlenário,oqualpoderá,por
decisãodamaioriaabsolutadosseusmembros,deferiropedido
(Lein. 12.562/2011, art. 5º).
Decorridooprazofixadonoart.6ºdaLein.12.562,orelat-
or,seentendernecessário,poderárequisitarinformaçõesadicion-
ais,designarperitooucomissãodeperitosparaqueelaborelaudo
sobreaquestãoou,ainda,fixardataparadeclarações,emaudiên-
ciapública,depessoascomexperiênciaeautoridadenamatéria
(Lein.12.562/2011,art.7º).Poderão,ainda,serautorizadas,a
critériodorelator,amanifestaçãoeajuntadadedocumentospor
partedeinteressadosnoprocesso(Lein.12.562/2011,art.7º,
parágrafoúnico).Emseguida,serálançadoorelatório,doquala
SecretariaremeterácópiaatodososMinistros,esolicitadodia
para julgamento (Lei n. 12.562/2011, art. 8º).
3.3. Cautelar na representação interventiva
1802/2051

1803. OSTFviu-seconfrontadocompedidodesuspensãopro-
visóriadeatonormativonojulgamentodaRp.94,de17-7-1947,
atinenteàsdisposiçõesparlamentaristasconstantesdaConstitu-
ição do Estado do Rio Grande do Sul.
Naquelaoportunidade,deixouassenteorelator,Ministro
Castro Nunes,verbis:
“DevoinformaraoTribunalqueoExmo.Sr.Procurador
encaminhou-me(...)opedidoformuladopeloGovernadordo
EstadoparaquefossesuspensaprovisoriamenteaConstituição,
atéopronunciamentoprovocado.Mandeijuntaraosautosa
petição,semdespachar.Opedidodesuspensãoprovisórianãopo-
deriaserdeferidoporanalogiacomoqueseprescrevenoproces-
samentodomandadodesegurança.Aatribuiçãooraconferidaao
SupremoTribunalésuigeneris,nãotemporobjetoatogoverna-
mentalouadministrativo,senãoatoconstituinteoulegislativo;não
estáreguladaemlei,que,aliás,nãopoderiadisporparaestabelecer
umatramitaçãoqueentorpecesseasolução,deseunaturalexped-
ita,dacriseinstitucionalprefigurada.Acresceporsobretudoisso
queopoderdesuspenderoatoarguidodeinconstitucionalper-
tenceaoCongresso,nostermosexpressosdoart.13,comosanção
articulada com a declaração da inconstitucionalidade”
53
.
Entendeu-se,então,quenãoeraadmissívelacautelarem
sedederepresentaçãointerventiva,dadasassingularidadesdo
processo político em que se encontrava inserida aquela ação.
ALein.2.271/54,queregulamentouoprocessodarepres-
entaçãointerventivaprevistonoart.13,parágrafoúnico,daCFde
1946,fixou,noart.4º,aseguinteregra:“Aplica-seaoSupremo
TribunalFederaloritodoprocessodomandadodesegurança,de
cuja decisão caberão embargos caso não haja unanimidade”.
EssadisposiçãopermitiuqueoSTF,aindaquecomalguma
resistência,passasseadeferiropedidodeliminar,suspendendoa
eficáciadoatonormativoimpugnado,emconsonânciacomaori-
entação consagrada na Lei do Mandado de Segurança
54
.
ALein.4.337/64nãopreviuexpressamenteaconcessãode
cautelar,estabelecendo,noart.5º,que,“se,aoreceberosautos,
ounocursodoProcesso,oMinistroRelatorentenderqueade-
cisãodaespécieéurgenteemfacederelevanteinteressede
1803/2051

1804. ordempública,poderárequerer,compréviaciênciadaspartes,a
imediataconvocaçãodoTribunal,eeste,sentindo-seesclarecido,
poderásuprimirosprazosdoart.3ºdestaLei[30diasparain-
formaçõese30diasparaapresentaçãoderelatório]eproferir
seupronunciamento,comascautelasdoart.200daConstituição
Federal” [maioria absoluta].
ALein.5.778/72,quedisciplinaarepresentaçãointer-
ventivanoâmbitomunicipal(CFde1967/69,art.15,§3º,d),es-
tabelecequepoderáorelator,arequerimentodochefedoMin-
istérioPúblicoestadual,mediantedespachofundamentado,sus-
pender liminarmente o ato impugnado.
ALein.12.562/2011,porseuturno,trataexpressamenteda
concessãodemedidaliminaremrepresentaçãointerventiva,que
somentepoderáserdeferidapelamaioriaabsolutadosmembros
doSTFeconsistirnadeterminaçãodequesesuspendaoanda-
mentodeprocessoouosefeitosdedecisõesjudiciaisouadminis-
trativasoudequalqueroutramedidaqueapresenterelaçãocoma
matériaobjetodarepresentaçãointerventiva(Lein.12.562/2011,
art. 5º, § 2º).
4. DECISÃO
Ojulgamentohádeefetuar-secomoquórumdeoitoMinis-
tros,devendo-sedeclararainconstitucionalidadeouconstitucion-
alidadedanormaimpugnadasenumounoutrosentidosetiverem
manifestadoseisMinistros(Lein.12.562/2011,arts.9ºe10).
Nãoalcançadaamaiorianecessária,estandolicenciadosouaus-
entesMinistrosemnúmeroquepossainfluirnojulgamento,este
serásuspensoafimdeaguardar-seocomparecimentodeMinis-
tros ausentes (Lei n. 12.562/2011, art. 10, parágrafo único).
Narepresentaçãointerventiva,seoTribunaljulgarimpro-
cedenteaação,haverádereconheceraconstitucionalidadedame-
didaquestionadaemfacedoschamadosprincípiossensíveis(CF,
art.34,VII)ouanãoconfiguraçãodeindevidarecusaàexecução
de lei federal (CF, art. 34, VI).
1804/2051

1805. Comoressaltado,apreocupaçãocomumamodalidadede
accertamentogiudizialedell’illecitonoscasosdeintervençãofed-
eralremontaàConstituintede1891,quandoJoãoPinheiroeJúlio
deCastilhosformularampropostascomoobjetivodesubmeterà
apreciaçãodoSTFascontrovérsiasrelativasàofensaaprincípio
cardealdaConstituiçãopeloEstado-membro
55
.Adisciplinada
matéria,incorporadaaotextoconstitucionalde1934,ganhou
formadefinitivanaConstituiçãode1946(art.7º,VII,c/coart.8º,
parágrafo único).
Nostermosdoart.8º,caput,eparágrafoúnico,daCFde
1946,aintervençãohaveriadeserdecretadaporleifederal,após
adeclaraçãodeinconstitucionalidadedoatoestadualpeloSTF,
emrepresentaçãoformuladapeloProcurador-GeraldaRepública.
Amedidainterventivalimitar-se-iaasuspenderaexecuçãodoato
arguidodeinconstitucionalidade,seissobastasseparaorestabele-
cimentodanormalidadenoEstado(art.13).Essamesmaori-
entaçãofoipreservadanaConstituiçãode1967/69,atribuindo-se
aoPresidentedaRepúblicaafunçãoanteriormentedeferidaao
CongressoNacional(art.10,VIIeVI,1ªparte,c/coart.11,§§
1º,c, e 2º).
NaCFde1988,oart.34,§3º,tambémestabeleceque,nos
casosdoart.34,VI(recusaàexecuçãodeleifederal),e34,VII
(ofensaaosprincípiossensíveis),dispensadaaapreciaçãopelo
CongressoNacional,odecretohádelimitar-seasuspenderaex-
ecuçãodoatoimpugnado,seamedidaforsuficienteparaasuper-
ação do estado de anormalidade.
Nãosecuidaaqui,obviamente,deaferiraconstitucionalid-
adeinabstractodanormaestadual,masdeverificar,parafinsde
intervençãoenocontextodeumconflitofederativo,sedeterm-
inadoato,editadopeloentefederado,afrontaprincípiosbasilares
daordemfederativa,ousedeterminadaaçãoouomissãodoPoder
Público estadual impede a execução da lei federal.
Nãosedeclaraanulidadeouaineficáciadoatoquestion-
ado,limitando-seaafirmaraviolaçãodotextoconstitucionalno
âmbitodeumprocedimentocomplexoquepoderálevaràde-
cretação da intervenção federal.
NessesentidoensinavaPontesdeMirandaque:“[...]ade-
cisãodoSupremoTribunalFederaléparaaintervençãofederal,a
1805/2051

1806. cargapreponderávelésódeclarativa,poisasuspensãopeloPres-
identedaRepúblicaéquedesconstitui.Seadecisãonãoéparaa
finalidadedaintervençãofederal,não:desconstitui-seoatoes-
tadual, inclusive a lei,in casu”
56
.
ÉoqueentendeoSTF,conformesedepreendedevotopro-
feridoporMoreiraAlves:“Arepresentaçãointerventivaéinstru-
mentojurídicoqueseintegranumprocessopolítico—ainter-
venção—paralegitimá-lo.Emboradigarespeitoàleiemtese,
nãoseapresenta,propriamente,comoinstrumentodecontrole
concentradodeconstitucionalidade,umavezqueadeclaraçãode
inconstitucionalidadenelaobtidanãooperaergaomnes,mas
apenaspossibilita(comoelodeumacadeiaemqueseconjugam
poderesdiversos)aoPresidentedaRepública(ouaogovernador,
ser for o caso) suspender a execução do ato impugnado”
57
.
Vê-se,pois,queoSTFlimita-se,emprincípio,aconstatar
ouadeclararaofensaaosprincípiossensíveisouarecusaàex-
ecução da lei federal.
Adecisãoconfigura,portanto,aquiloqueadoutrinacon-
stitucionalalemãdenominaFeststellungsurteil(sentençamera-
mentedeclaratória)
58
.Dopontodevistaestritamenteformal,oju-
lgadonãoeliminaaleieventualmentedeclaradainconstitucional
doordenamentojurídicoenãoobriga,perse,oentefederado,
nemocondena,expressamente,afazeroudeixardefazeralguma
coisa.Adecisãoinsere-senocontextodoprocessopolíticodein-
tervençãocomoumelementoessencialàdecisãoaseradotada
pelo Presidente da República.
Talcomoestabelecidonoordenamentoconstitucional
brasileiro,adecisãodoSTFconstituiconditiojurisdasmedidas
interventivas,quenãopoderãoserempreendidassemapréviade-
claraçãojudicialdeinconstitucionalidade.Todavia,ojulgadonão
temocondãodeanularouderetiraraeficáciadoatoimpugnado.
Tantoéassimqueosconstituintesde1946,de1967/69ede1988
referiram-seàsuspensãodoato(CFde1946,art.13;CFde1967/
69,art.11,§2º;CFde1988,art.34,§3º),pressupondo,pois,sua
subsistênciamesmoapósapronúnciadeilegitimidade.Esse
mecanismofoiincorporadoàConstituiçãode1988,conformese
podedepreenderdaleituradoart.36,§3º(“Noscasosdoart.34,
VIeVII,oudoart.35,IV,dispensadaaapreciaçãopelo
1806/2051

1807. CongressoNacional,odecretolimitar-se-áasuspenderaex-
ecuçãodoatoimpugnado,seessamedidabastaraorestabeleci-
mentodanormalidade”).Portanto,tambémnoatualTextoMagno
limita-seoSTFadeclararainconstitucionalidadedaprovidência
ou do ato normativo estadual, sem lhe retirar a eficácia.
TalcomonochamadoFeststellungsurteil,queoBundesver-
fassungsgerichtpronuncianoconflitoentreórgãos
(Organstreitigkeiten)enacontrovérsiaentreUniãoeEstado
(föderativeStreitigkeiten),adecisãoproferidapeloSTFnarepres-
entaçãointerventivaconstataaexistênciaouinexistênciadeviol-
açãoàordemfederativa,vinculandoaspartesrepresentadasnare-
laçãoprocessual.Nãosetemaqui,propriamente,umadeclaração
denulidadeoudeineficáciadoatoestadual,masumadeclaração
dequedeterminadoato,provimento,oumedidapromulgados
pelosPoderesPúblicosestaduaisafrontamprincípiosfundamen-
tais da Federação ou obstam à execução de lei federal.
Nãoobstanteaaparentesutileza,adistinçãoassume
relevância na sistemática do controle de constitucionalidade.
Sesecuidarderecusaàexecuçãodeleifederal,estapoderá
decorrertantodenormaouatoeditadopeloEstado-membrocomo
decondutaadministrativacalcadaeminterpretaçãoquesefazda
ConstituiçãoedacompetênciadoEstado-membro.Naprimeira
hipótese(eventualincompatibilidadeentreoDireitofederaleo
Direitoestadual)oTribunalpoderájulgarprocedentearepres-
entaçãointerventivaedeclararainconstitucionalidadedanorma
estadual.Se,porém,oTribunalentenderquealeiestadualnão
extravasaacompetênciadaunidadefederada,pode-seestardiante
deaplicaçãodaleifederalemdesconformidadecomaConstitu-
ição.Aqui,aleifederalpoderáreclamarinterpretaçãoconforme
ouatémesmoensejarumadeclaraçãoincidentaldeinconstitu-
cionalidade(julga-seimprocedentearepresentaçãoedeclara-se,
incidentalmente,ainconstitucionalidadedaleifederalcujaex-
ecução se reclamava).
Finalmente,cumpririaindagarsobreosefeitosdadecisão
proferida em sede de representação interventiva.
Talcomojáressaltado,adecisãoqueseprofereaquilimita-
seaconstataraeventuallesãoaumprincípiosensívelouapos-
sívelrecusaàexecuçãodaleifederal.Adecisãoqueconstataou
1807/2051

1808. declaraaeventualinconstitucionalidadenãoeliminaaleidoorde-
namento jurídico; não tem, pois, eficáciaerga omnes.
Todavia,taldecisãoédotadadeefeitovinculante,demodo
que,seadecisãofinalforpelaprocedênciadopedidoformulado
narepresentaçãointerventiva,oPresidentedoSTFlevaráo
acórdãoaoconhecimentodoPresidentedaRepúblicapara,no
prazoimprorrogáveldequinzedias,darcumprimentoaos§§1ºe
3ºdoart.36daConstituiçãoFederal(Lein.12.562/2011,art.11).
Nãocaberárecursonemimpugnaçãoporaçãorescisóriadade-
cisãoquejulgarprocedenteouimprocedenteopedidoderepres-
entação interventiva (Lei n. 12.562/2011, art. 12).
1ACFde1934previa,no§1ºdoart.12,que,“nahipótesedon.VI(reor-
ganizaçãodasfinançasdosEstadosque,semmotivodeforçamaior,sus-
penderem,pormaisdedoisanosconsecutivos,oserviçodesuadívida
fundada)assimcomoparaasseguraraobservânciadosprincípiosconstitu-
cionais(art.7º,I)aintervençãoserádecretadaporleifederal,quelhefixaráa
amplitudeeaduração,prorrogávelpornovalei”.O§2ºdoart.12estabelecia
tambémque,“ocorrendooprimeirocasodon.V(asseguraraobservância
dosprincípiosconstitucionaisespecificadosnasletras‘a’a‘h’doart.7º,I)
aintervençãosóseefetuarádepoisqueaCorteSuprema,mediantepro-
vocaçãodoProcurador-GeraldaRepública,tomarconhecimentodaleiquea
tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade”.
2AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadeno
direito brasileiro,São Paulo: Saraiva, 1958, p. 100.
3AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadeno
direito brasileiro,cit., p. 100-107.
4AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadeno
direito brasileiro,cit., p. 107.
5JoséCarlosBarbosaMoreira,Aspartesnaaçãodeclaratóriadeinconstitu-
cionalidade,RevistadeDireitodaProcuradoria-GeraldoEstadoda
Guanabara,13/75-76.
6OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,2.
ed., São Paulo: Bushatsky, 1980, p. 192.
7HansKelsen,L’esecuzionefederale,inLagiustiziacostituzionale,Milano:
Giuffrè, 1981, p. 87.
1808/2051

1809. 8HansKelsen,L’esecuzionefederale,inLagiustiziacostituzionale,cit.,p.
87(nooriginal:“Lafattispecieillectita—afirmaKelsen—vieneimputata
alloStatoinquantotaleecosipurel’esecuzionefederalesidirigecontrolo
Stato in quanto tale e non già contro il singolo individuo”).
9Brasil,AssembleiaConstituinte(1891),AnnaesdoCongressoConstituinte
daRepública,2.ed.,RiodeJaneiro:ImprensaNacional,1924,3v.,v.1,p.
432;cf.,também,ErnestoLeme,AintervençãofederalnosEstados,2.ed.,
São Paulo, 1930, p. 90-91.
10“OdesrespeitoaosprincípiosconstitucionaesdaUniãopodeserdefactoe
dedireito.Defacto,‘seoEstadoembaraça,poratosmateriaes,oexercicio
dessesdireitos’.Dedireito,‘seoEstadoelaboraleiscontrariasaessasdis-
posições,negandoemleislocaesessesdireitosaffirmadospelaConstituição
Federal” (Herculano Freitas, Intervenção federal nos Estados,RT,47/73).
11ACFde1934estabeleceu,no§1ºdoart.12,que,“nahipótesedon.VI
(reorganizaçãodasfinançasdosEstadosque,semmotivodeforçamaior,
suspenderem,pormaisdedoisanosconsecutivos,oserviçodesuadívida
fundada)assimcomoparaasseguraraobservânciadosprincípiosconstitu-
cionais(art.7º,I)aintervençãoserádecretadaporleifederal,quelhefixaráa
amplitudeeaduração,prorrogávelpornovalei”.Acrescentava-se,ainda,que
aCâmaradosDeputadospoderiaelegerointerventorouautorizaroPresid-
enteanomeá-lo.O§2ºdoreferidoart.12estabeleciatambémque,“ocor-
rendooprimeirocasodon.V(asseguraraobservânciadosprincípioscon-
stitucionaisespecificadosnasletras‘a’a‘h’doart.7º,I)aintervençãosóse
efetuarádepoisqueaCorteSuprema,medianteprovocaçãodoProcurador-
GeraldaRepública,tomarconhecimentodaleiqueatenhadecretadoelhe
declarar a constitucionalidade”.
12OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 192.
13HansKelsen,L’esecuzionefederale,inLagiustiziacostituzionale,cit.,p.
113(“Ladifferenzadecisivatraguerranelsensodeldirittointernazionaleed
esecuzionefederalenonconsistetantonellalorofattispecieesterna,rispetto
allaqualesonouguali,ma—com’èstattogiàaccennato—nelfattoche,pre-
vedendolaCostituzione,incasod’illeciticompiutidaunoStato-membro,
l’esecuzionefederale,essadeveprevederel’accertamentodellafattispecie
illecitaodapartediunorganospecificoodapartedell’organoincaricatodi
tale esecuzione”).
14HansKelsen,L’esecuzionefederale,inLagiustiziacostituzionale,cit.,p.
113(nooriginal:“Anchequandononstabiliscepertaleaccertamentouna
particolareproceduraessaseprevedel’esecuzioneperilcasod’illecito—
nonpuòevidentementeessereintesasenonnelsenso,quantomeno,che
quandoaffidaladecisionesull’esecuzionefederaleadundeterminatoorgano,
loautorizza,conciòstesso,adaccertareinmodoautenticocheèstatocompi-
uto un illecito”).
15HansKelsen,L’esecuzionefederale,inLagiustiziacostituzionale,cit.,p.
114 e s.
16Rp. 94/DF,Arquivo Judiciário(AJ), 85/33.
1809/2051

1810. 17PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n.1,de1969,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1970,t.2(arts.8º-31),
p.253;cf.,também,OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasCon-
stituições rígidas,cit., p. 186 e s.
18Ressalte-se,nessesentido,queestásendoprocessado,noSupremo
TribunalFederal,oPedidodeIntervençãoFederaln.5.129,formuladopelo
Procurador-GeraldaRepúblicaemdesfavordoEstadodeRondônia.O
pedidofunda-seemsituaçãogravedeofensaàdignidadedapessoahumana
ocorrida na unidade prisional denominada Urso Branco.
19AJ,85/33.
20Rp. 95/DF,AJ,85/58-59.
21ÚnicaexceçãopareceserVictorNunesLeal,que,empalestraproferidana
VIIConferênciaNacionaldaOAB/Curitiba,em1978,reconheceuexpres-
samenteque,“emcasoderepresentaçãocomparecercontrário,oquesetem,
narealidade(...)éumarepresentaçãodeconstitucionalidade”(cf.Victor
NunesLeal,RepresentaçãodeinconstitucionalidadeperanteoSupremo
Tribunal Federal: um aspecto inexplorado,RDP,53-54/25 — p. 33).
22AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
no direito brasileiro, cit., p. 107.
23ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 115-118.
24Noart.12,§2º,daCFde1934formulava-sepretensãodemerade-
claração de constitucionalidadeda lei federal que decretava a intervenção.
25PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n. 1,de 1969,cit., p. 257.
26OswaldoAranhaBandeiradeMello,TeoriadasConstituiçõesrígidas,
cit., p. 189.
27Rp. 94/DF,AJ,85/32.
28PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n. 1, de 1969,cit., p. 219 e 223.
29SobreaConstituiçãode1967/69,v.OswaldoAranhaBandeiradeMello,
TeoriadasConstituiçõesrígidas,cit.,p.189.Emverdade,temosderecon-
hecerquenãosemostraimuneàcríticaaafirmaçãosegundoaqualalesão
aosprincípiossensíveishádeprovir,exclusivamente,deatosnormativos.
Evidentemente,aConstituiçãodoEstado-membropodenãoincorporar
princípiosbasilaresestabelecidosnaConstituiçãoFederal.Nessecaso,a
lesãodecorreránãodoatonormativopropriamentedito,masdaomissãodo
constituinteestadual,quedeixoudeatenderàsexigênciasexpressasdaCon-
stituição Federal.
30PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n. 1, de 1969, cit., p. 223.
31AConstituiçãode1988outorgouaoSTJacompetênciaparajulgararep-
resentaçãodoProcurador-GeraldaRepública,nocasoderecusaàexecução
de lei federal (art. 36, IV).
32IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-9-1996,RTJ,160 (1)/3.
1810/2051

1811. 33IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-9-1996,RTJ,160 (1)/3.
34IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-9-1996,RTJ,160 (1)/3.
35IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-9-1996,RTJ,160 (1)/3.
36IF 114, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 27-9-1996,RTJ,160 (1)/3.
37Emtrabalhodesenvolvidoem1987paraoMestradoemDireitoda
UniversidadedeBrasília,posteriormentepublicadosobotítuloControlede
constitucionalidade:aspectosjurídicosepolíticos(SãoPaulo,Saraiva,1990),
sustenteiquearepresentaçãointerventivaseriavoltada,fundamentalmente,
paraoatonormativoestadual.Parece-me,porém,queessaorientação,forte-
mentecalcadanajurisprudênciadoSTF,desenvolvidasobaConstituiçãode
1946, já não se sustenta.
38Rp. 94, Rel. Min. Castro Nunes,AJ,85/31 (34-35), 1947.
39MagnusAugustusCavalcantideAlbuquerque,Aspectosdaintervenção
federalnoBrasil,segundodisciplinaaConstituiçãode1967,comaredação
dadapelaEmendaConstitucionaln.1,de1969.DissertaçãodeMestrado,
Brasília: UnB, 1985, p. 135.
40MagnusAugustusCavalcantideAlbuquerque,Aspectosdaintervenção
federal no Brasil,cit., p. 135.
41Cf.transcriçãoemMagnusAugustusCavalcantideAlbuquerque,Aspec-
tos da intervenção federal no Brasil,cit., p. 135.
42MS 20.257, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 27-2-1981,RTJ,99 (3)/1031.
43Cf.JoséAfonsodaSilva,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,24.ed.
rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 103-104.
44Cf.JoséJoaquimGomesCanotilho,Direitoconstitucional,5.ed.,Coim-
bra: Almedina, 1992.
45Cf.MartinKriele,IntroducciónalateoríadelEstado,BuenosAires:
Depalma, 1980,p. 160.
46Martin Kriele,Introducción a la teoría del Estado,cit., p. 159-160.
47Cf.,sobreotema,decisãoproferidanaIF114/MT,Rel.Min.NéridaSil-
veira,DJde 27-9-1996.
48Cf.consideraçõesacimadesenvolvidassobreoobjetodarepresentação
interventiva.
49IF114,Rel.Min.NéridaSilveira,DJde27-9-1996;cf.votodoMinistro
Sepúlveda Pertence,RTJ,160 (1)/3.
50IF 114, cit.; cf. voto do Ministro Sepúlveda Pertence (RTJ,cit., p. 3).
51Rp. 94, Rel. Min. Castro Nunes, julgada em 17-7-1947,AJ,85/31.
52ThemístoclesBrandãoCavalcanti,Docontroledaconstitucionalidade,
cit., p. 127.
53Rp. 96, Rel. Min. Castro Nunes,AJ,85/31 (32).
54Rp.466,Rel.Min.AriFranco,RTJ,23(1)/8;Rp.467,Rel.Min.Victor
Nunes,RTJ,19 (1)/5.
55Brasil,AssembleiaConstituinte(1891),AnnaesdoCongressoConstitu-
inte da República,cit., p. 432.
1811/2051

1812. 56PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967,comaEmenda
n. 1,de 1969,cit., p. 257.
57RE 92.169/SP,RTJ,103 (3)/1112-1113.
58ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,2.ed.,München:C.H.
Beck,1982,p.65-66;KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht,Stel-
lungVerfahren,Entscheidungen,1.ed.,München:C.H.Beck,1985,p.158e
47-48;KlausVogel,RechtskraftundGesetzeskraftderEntscheidungendes
Bundesverfassungsgerichts,inChristianStarck(org.),Bundesverfassungs-
gerichtundGrundgesetz,1.ed.,Tübingen:Mohr,1976,v.1,p.587-588;
TheoRitterspach,LeggesulTribunaleCostituzionaledellaRepubblica
FederalediGermania,Firenze:Cedeur,1982,p.115-116:“Lasentenza
riguardantelarichiestadelricorrentestabiliscesoltantocheundeterminato
comportamento(azioneodomissione)delconvenutohaviolatounaspecifica
disposizionecostituzionale(vediinpropositoE20,120,44,127;45,3s.).La
sentenzanonstabiliscenessunasanzioneperlacondottaerrataeriservaagli
organicostituzionaliinteressatilafacoltàditrarreleconclusionidelcaso
(eventualmentepolitiche).L’interpretazionedellaCostituzionecheconduce
aldispositivodellasentenzaèespostasolonellamotivazione.Inunprocedi-
mentorelativoallacontroversiatraorganinonpuòesserenèaccertatal’inef-
ficaciadiunadisposizione,nèdichiaratanullaunalegge(E1,351[371];20,
119,129).Alcontrarioèammessoaggiungereadunasentenzacherespinge
l’instanza, un ‘capoverso esplicativo’ (E 1, 351[352, 371 e s.])”.
1812/2051

1813. X — AS DECISÕES NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS E
SEUS EFEITOS
1. INTRODUÇÃO
AaprovaçãodaLein.9.868,de10-11-1999,introduziusig-
nificativaalteraçãonatécnicadedecisãodecontroledeconstitu-
cionalidadebrasileiro.Emseuart.27,aleiconsagraafórmulase-
gundoaqual,“aodeclararainconstitucionalidadedeleiouato
normativo,etendoemvistarazõesdesegurançajurídicaoude
excepcionalinteressesocial,poderáoSupremoTribunalFederal,
pormaioriadedoisterçosdeseusmembros,restringirosefeitos
daqueladeclaraçãooudecidirqueelasótenhaeficáciaapartirde
seutrânsitoemjulgadooudeoutromomentoquevenhaaser
fixado”.
Restanotórioqueolegisladoroptouconscientementepela
adoçãodeumafórmulaalternativaàpuraesimplesdeclaraçãode
nulidade,quecorrespondeàtradiçãobrasileira.Tendoemvistaas
peculiaridadesquemarcamosistemamistodecontroledecon-
stitucionalidadebrasileiro,cabeanalisaroscontornosdessa
mudançaequaispossibilidadesdedecisãoestãoabertasaoSu-
premoTribunalFederalnoexercíciodocontroledeconstitucion-
alidade das leis.
2. A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA LEI
2.1. Considerações preliminares
Odogmadanulidadedaleiinconstitucionalpertenceà
tradiçãodoDireitobrasileiro.Ateoriadanulidadetemsido
sustentadaporpraticamentetodososnossosimportantesconstitu-
cionalistas
1
.Fundadanaantigadoutrinaamericana,segundoa
qual“theinconstitutionalstatuteisnotlawatall”
2
,significativa
parceladadoutrinabrasileiraposicionou-seemfavorda

1814. equiparaçãoentreinconstitucionalidadeenulidade.Afirmava-se,
emfavordessatese,queoreconhecimentodequalquerefeitoa
umaleiinconstitucionalimportarianasuspensãoprovisóriaou
parcial da Constituição
3
.
Assim,julgadaprocedenteaADIouimprocedenteaADC,
ter-se-áumadeclaraçãodenulidadedaleiinconstitucional.Even-
tualdecisãodecaráterrestritivohádeserexpressa,nostermosdo
art. 27 da Lei n. 9.868/99, como adiante será analisado.
Ainconstitucionalidadedeumaleipodelevar,tambémno
direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade:
— declaração de nulidade total;
— declaração de nulidade parcial;
— declaração de nulidade parcial sem redução de texto.
2.2. Declaração de nulidade total
2.2.1.Declaraçãodenulidadetotalcomoexpressãode
unidade técnico-legislativa
Adeclaraçãodenulidadetotal,comoopróprionomein-
dica,ocorrenoscasosemqueatotalidadedaleioudoatonorm-
ativo é invalidada pelo Tribunal.
Defeitosformais,taiscomoainobservânciadasdisposições
constitucionaisatinentesaoprocessolegislativo—porexemplo,
asrelativasàiniciativadaleioucompetêncialegislativa—,
levam,normalmente,àdeclaraçãodeinconstitucionalidadetotal,
umavezque,nessecaso,nãosevislumbraapossibilidadededi-
visãodaleiempartesválidaseinválidas.Trata-se,portanto,de
umadeclaraçãodenulidadetotalcomoexpressãodeunidade
técnico-legislativa.
Assim,jásobaégidedaConstituiçãode1967/69,oSu-
premoTribunalFederaldeclarouainconstitucionalidadede
emendasàsConstituiçõesestaduaisrelativasamatériasque
somentepoderiamserdisciplinadasmedianteiniciativadoExec-
utivo
4
.OmesmosedeuquandoverificadaainvasãodoPoderLe-
gislativonoâmbitodeiniciativadeoutrosórgãosoupoderes
(TribunaisdeJustiçaouTribunaldeContas)
5
,etambémnos
1814/2051

1815. casosemqueconstatadaainobservânciadeoutrasnormasfixadas
na Constituição sobreo procedimento legislativo
6
.
Atualmente,ajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal
contacomumvastorepertóriodecasosdedeclaraçãodeincon-
stitucionalidadetotal,oquenormalmenteocorrenashipótesesde
descumprimentodepreceitosconstitucionaisrelativosaopro-
cessolegislativo.Amaioriadoscasosassenta-senainconstitu-
cionalidadeformalporviolaçãoàsnormasconstitucionaisdere-
partiçãodecompetênciasentreaUnião,osEstadoseoDistrito
Federal
7
,assimcomoporofensaàsregrasqueasseguramare-
serva de iniciativa legislativa a órgãos ou poderes
8
.
2.2.2.Declaraçãodenulidadetotalemvirtudedade-
pendênciaouinterdependênciaentreaspartes
constitucionais e inconstitucionais da lei
OSupremoTribunaltambémprofereadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadetotaldeumaleiseidentificarelaçãodede-
pendênciaoudeinterdependênciaentresuaspartesconstitucion-
aiseinconstitucionais
9
.Seadisposiçãoprincipaldaleihádeser
consideradainconstitucional,pronunciaoSupremoTribunal
Federalainconstitucionalidadedetodaalei,salvosealgumdis-
positivopudersubsistirsemaparteconsideradainconstitucional.
Trata-seaquideumadeclaraçãodeinconstitucionalidadeemvir-
tude de dependência unilateral
10
.
Aindivisibilidadedaleipoderesultar,igualmente,deuma
forteintegraçãoentreassuasdiferentespartes.Nessecaso,tem-se
adeclaraçãodeinconstitucionalidadeemvirtudedachamadade-
pendência recíproca
11
.
Adependênciaouinterdependêncianormativaentreosdis-
positivosdeumaleipodejustificaraextensãodadeclaraçãode
inconstitucionalidadeadispositivosconstitucionaismesmonos
casosemqueestesnãoestejamincluídosnopedidoinicialda
ação.Éoqueadoutrinadenominadedeclaraçãodeinconstitu-
cionalidade consequente ou por arrastamento
12
.
Assim,mesmodiantedoassentadoentendimentodequeo
autordeveimpugnarnãoapenasaspartesinconstitucionaisdalei,
1815/2051

1816. mastodoosistemanormativonoqualelasestejaminseridas,sob
penadeaaçãonãoserconhecida
13
,oSupremoTribunalFederal
temflexibilizadooprincípiodopedidoparadeclararainconstitu-
cionalidadeporarrastamentodeoutrosdispositivosemvirtudede
suadependêncianormativaemrelaçãoaosdispositivosincon-
stitucionais expressamente impugnados
14
.
3. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PARCIAL
Adoutrinaeajurisprudênciabrasileirasadmitemplena-
menteateoriadadivisibilidadedalei,demodoque,talcomoas-
sente,oTribunalsomentedeveproferirainconstitucionalidade
daquelasnormasviciadas,nãodevendoestenderojuízodecen-
suraàsoutraspartesdalei,salvoseelasnãopuderemsubsistirde
formaautônoma
15
.Omesmoseaplicaaosvetosnocontrole
político-preventivo(CF,art.66,§2º).Faz-semister,portanto,
verificarseestãopresentesascondiçõesobjetivasdedivisibilid-
ade.Paraisso,impõe-seaferirograudedependênciaentreosdis-
positivos,istoé,examinarseasdisposiçõesestãoemrelaçãode
vinculação que impediria a sua divisibilidade
16
.
Nãoseafigurasuficiente,todavia,aexistênciadessascon-
diçõesobjetivasdedivisibilidade.Impõe-severificar,igualmente,
seanormaquehádesubsistirapósadeclaraçãodeinconstitu-
cionalidade parcial corresponderia à vontade do legislador
17
.
Portanto,devemserinvestigadasnãosóaexistênciadeuma
relaçãodedependência(unilateralourecíproca)
18
,mastambém
apossibilidadedeintervençãonoâmbitodavontadedolegis-
lador
19
.Noexamesobreavontadedolegisladorassumepeculiar
relevoadimensãoeosignificadodaintervençãoqueresultaráda
declaraçãodenulidade.Seadeclaraçãodeinconstitucionalidade
tivercomoconsequênciaacriaçãodeumanovalei,quenãocor-
respondaàsconcepçõesqueinspiraramolegislador,afigura-sein-
evitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei
20
.
Recentemente,aoapreciaraADI3.459,Rel.MarcoAurélio
(SessãoPlenáriade24-8-2005),oSupremoTribunalFederal,
apóslongadiscussãoarespeitodoslimitesdadeclaraçãode
1816/2051

1817. inconstitucionalidadeparcial,decidiunãoconhecerdaaçãodireta
tendoemvistaqueaeliminaçãodaexpressãonormativaimpug-
nadateriaoefeitodefazersurgirnovaleicontráriaàvontadeori-
ginal do legislador.
4.DECLARAÇÃO DENULIDADE PARCIAL SEM
REDUÇÃO DE TEXTO
Jáem1949identificaraLúcioBittencourtoscasosdein-
constitucionalidadedaaplicaçãodaleiadeterminadogrupode
pessoasoudesituaçõescomohipótesedeinconstitucionalidade
parcial
21
.
Nesse sentido, ensinava o emérito constitucionalista:
“Aindanoquetangeàconstitucionalidadeparcial,valeconsiderar
asituaçãoparalelaemqueumaleipodeserválidaemrelaçãoa
certonúmerodecasosoupessoaseinválidaemrelaçãoaoutros.É
ahipótese,verbigratia,decertosdiplomasredigidosemlin-
guagemamplaequeseconsideraminaplicáveisafatospretéritos,
emboraperfeitamenteválidosemrelaçãoàssituaçõesfuturas.Da
mesmaforma,aleiqueestabelecesse,entrenós,semqualquerdis-
tinção,aobrigatoriedadedopagamentodeimpostoderenda,in-
cluindonaincidênciadesteosproventosdequalquernatureza,ser-
iainconstitucionalnoquetangeàremuneraçãodosjornalistase
professores”
22
.
NãoraroconstataoSupremoTribunalFederalainconstitu-
cionalidadedacobrançadetributosemaobservânciadoprincípio
daanterioridade(Constituiçãode1946,art.141,§34;Constitu-
içãode1967/69
23
,art.153,§29;Constituiçãode1988,art.150,
III,b)
24
.Dessarte,firmou-seorientaçãosumuladasegundoaqual
“éinconstitucionalacobrançadetributoquehouversidocriado
ou aumentado no mesmo exercício financeiro” (Súmula 67).
Comosevê,essasdecisõesnãolevam,necessariamente,à
cassaçãodalei,umavezqueelapoderáseraplicada,semnen-
huma mácula, já no próximo exercício financeiro.
1817/2051

1818. Emoutroscasos,consideraoTribunalqueaaplicaçãode
leis sobre correção monetária a situações já consolidadas revela-se
inconstitucional
25
.
É o que se constata,v. g., na seguinte decisão:
“Correçãomonetária.Afixaçãodasuaincidênciaapartirdo
ajuizamentodaaçãoviolaoprincípiodanãoretroatividadedaLei
(art.153,§3º,daConstituiçãoFederal),destoando,inclusive,da
jurisprudênciadoSupremoTribunalFederal.AplicaçãodaLein.
6.899,de8-4-81,aosprocessospendentes,apartirdesuavigência
(art.3ºdoDecreton.86.649/81).Provimentodorecursoex-
traordinário”
26
.
Ou,ainda,naseguintepassagemdovotodeAlfredo
Buzaid:
“ÉcertoqueaLein.6.899dispõe,noart.1º,queacorreçãomon-
etáriaincidesobrequalquerdébitoresultantededecisãojudicial.E
depoisdedizerno§1ºque,naexecuçãoportítulodedívida
líquidaecerta,secalculariaacorreçãoacontardorespectivoven-
cimento,estabelece,no§2º,quenosdemaiscasosseprocedeao
cálculoapartirdoajuizamentodacausa.Alocução‘apartirdo
ajuizamentodacausa’hádereferir-seàcausapropostadepoisque
aLein.6.899entrouemvigor.Interpretaçãodiversa,comoaadot-
adapelov.acórdãorecorrido,importaematribuiràLei6.899
efeito retroativo (...)”
27
.
TambémaquiselimitaoTribunalaconsiderarinconstitu-
cionalapenasdeterminadahipótesedeaplicaçãodalei,sempro-
ceder à alteração do seuprograma normativo.
Emdecisãomaismoderna,adotouoSupremoTribunal
Federal,expressaeinequivocamente,atécnicadadeclaraçãode
inconstitucionalidadesemreduçãodetexto,talcomosepodede-
preenderdaseguintepassagemdaementa,concernenteàADI
319, formulada contra a Lei n. 8.039/90,verbis:
“Examedasinconstitucionalidadesalegadascomrelaçãoacada
umdosartigosdamencionadaLei.Ofensaaoprincípioda
1818/2051

1819. irretroatividadecomrelaçãoàexpressão‘março’contidanopará-
grafo5ºdoartigo2ºdareferidaLei.Interpretaçãoconformeà
Constituiçãoaplicadaao‘caput’doartigo2º,aoparágrafo5ºdesse
mesmoartigoeaoartigo4º,todosdaLeiemcausa.Açãoquese
julgaprocedenteemparte,paradeclararainconstitucionalidadeda
expressão‘março’,contidanoparágrafo5ºdoartigo2ºdaLein.
8.039/90,e,parcialmente,o‘caput’eoparágrafo2ºdoartigo2º,
bemcomooartigo4º,ostrêsemtodosossentidosquenãoaquele
segundooqualdesuaaplicaçãoestãoressalvadasashipótesesem
que,nocasoconcreto,ocorradireitoadquirido,atojurídicoper-
feito e coisa julgada”
28
.
Umareduçãodoâmbitodaaplicaçãodaleipodeserop-
erada,igualmente,mediantesimplesinterpretaçãoconformeà
Constituição
29
.
Assim,aoapreciaraconstitucionalidadededispositivocon-
stantedaLeideDiretrizeseBasesdaEducação(Lein.5.540/68),
houveporbemoTribunalafirmarqueaexigênciadelistatríplice
paraopreenchimentodecargosdedireçãosuperiordasUniver-
sidadessomenteseaplicavaàsuniversidadesfederais
30
,como
fundamentodequeessaregranãointegravaaslinhasbásicasdo
sistemadeensinoquedeveriamestardisciplinadasnareferidalei.
Comautilizaçãodaexpressão“desdeque”,acabouoTribunal
porexcluirasuniversidadesestaduaisdoâmbitodeaplicaçãoda
norma impugnada como se vê da ementa do acórdão:
“Universidadeseestabelecimentosoficiaisdenívelsuperior.Ade-
terminaçãodonúmerodoscomponentesdaslistasdestinadasà
escolhadosseusdirigentes,nãosendomatériadediretrizebase,
escapaàcompetêncialegislativadaUnião,emrelaçãoàsentidades
oficiaisdeensino,situadasforadoâmbitofederal(Constituição,
art.8º,XVII,q,eart.177),valendo,apenas,noqueconcerneàs
mantidaspelaUnião.Representaçãojulgadaimprocedente,desde
queseinterpreteo§1ºdaLein.5.540/68,comaredaçãodada
peladen.6.420/77,comosomenteaplicávelàsUniversidadese
estabelecimentos superiores, no âmbito federal”.
Maisrecentemente,reconheceu-seapossibilidadede“ex-
plicitação,nocampodaliminar,doalcancededispositivosde
umacertalei,semafastamentodaeficácianoquesemostrecon-
sentânea com a Constituição Federal”
31
.
1819/2051

1820. 5. A INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO
5.1. Introdução
Consoantepostuladododireitoamericanoincorporadoà
doutrinaconstitucionalbrasileira,deveojuiz,nadúvida,recon-
heceraconstitucionalidadedalei.Tambémnocasodeduasinter-
pretaçõespossíveisdeumalei,hádesepreferiraquelaqueserev-
elecompatívelcomaConstituição.Nadoutrinamenciona-se,fre-
quentemente,afrasedeCooley:“Thecourt,ifpossible,mustgive
the statute such a construction as will enable it to have effect”
32
.
OsTribunaisdevem,portanto,partirdoprincípiodequeo
legislador busca positivar uma norma constitucional
33
.
HámuitosevaleoSupremoTribunalFederaldainter-
pretaçãoconformeàConstituição.Essavariantededecisãonão
preparamaioresembaraçosnoâmbitodocontroleincidentalde
normas,umavezqueaquioTribunalproferedecisãosobreum
caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas.
AinterpretaçãoconformeàConstituiçãopassouaserutiliz-
ada,igualmente,noâmbitodocontroleabstratodenormas
34
.
Consoanteapráticavigente,limita-seoTribunaladeclararale-
gitimidadedoatoquestionadodesdequeinterpretadoemconfor-
midadecomaConstituição
35
.Oresultadodainterpretação,nor-
malmente,éincorporado,deformaresumida,napartedispositiva
da decisão
36
.
5.2.Qualificaçãodainterpretaçãoconformeà
Constituição
AinterpretaçãoconformeàConstituiçãolevavasempre,no
direitobrasileiro,àdeclaraçãodeconstitucionalidadedalei
37
.
Porém,comojásedisse,háhipótesesemqueessetipodeinter-
pretaçãopodelevaraumadeclaraçãodeinconstitucionalidade
semreduçãodotexto.Taiscasosforamlevantadospelaprimeira
vezporocasiãodaproposituracumulativadeumarepresentação
interpretativa
38
edeumarepresentaçãodeinconstitucionalidade,
1820/2051

1821. suscitando-seaindagaçãosobreosignificadodogmáticodainter-
pretação conforme à Constituição
39
.
Nocaso,oSupremoTribunal,seguindoorientaçãoformu-
ladaporMoreiraAlves,reconheceuqueainterpretaçãoconforme
àConstituição,quandofixadanojuízoabstratodenormas,cor-
respondeaumapronúnciadeinconstitucionalidade.Daíentender
incabívelasuaaplicaçãonoâmbitodarepresentaçãointerpret-
ativa
40
.
Nãosepodeafirmarcomsegurançase,najurisprudênciado
SupremoTribunal,ainterpretaçãoconformeàConstituiçãoháde
ser,sempre,equiparadaaumadeclaraçãodenulidadesemre-
dução de texto.
Deve-seacentuar,porém,que,emdecisãode9denovem-
brode1987,deixouassenteoSupremoTribunalFederalqueain-
terpretaçãoconformeàConstituiçãonãodeveservistacomo
simplesprincípiodeinterpretação,massimcomomodalidadede
decisãodocontroledenormas,equiparávelaumadeclaraçãode
inconstitucionalidadesemreduçãodetexto
41
.Assinale-se,porém,
queoTribunalnãoprocedeu,inicialmente,aqualqueralteração
napartedispositivadadecisão,quecontinuaaafirmaraimpro-
cedênciadaarguição,desdequeadotadadeterminada
interpretação.
AsdecisõesproferidasnasADIs491e319,todasdarelat-
oriadeMoreiraAlves,parecemsinalizarque,pelomenosnocon-
troleabstratodenormas,oTribunaltemprocurado,noscasosde
exclusãodedeterminadashipótesesdeaplicaçãoouhipótesesde
interpretaçãodoâmbitonormativo,acentuaraequivalênciadessas
categorias
42
.
Denossaparte,cremosqueaequiparaçãopuraesimplesda
declaraçãodeinconstitucionalidadesemreduçãodetextoàinter-
pretaçãoconformeàConstituiçãopreparadificuldades
significativas.
Aprimeiradelasdizrespeitoàconversãodeumamodalid-
adedeinterpretaçãosistemática,utilizadaportodosostribunaise
juízes,emtécnicadedeclaraçãodeinconstitucionalidade.Issojá
exigiriaespecialqualificaçãodainterpretaçãoconformeàCon-
stituição,paraafirmarquesomenteteriaacaracterísticadeuma
declaraçãodeinconstitucionalidadesemreduçãodetextoaquela
1821/2051

1822. interpretaçãoconformeàConstituiçãodesenvolvidapelaCorte
Constitucional,ou,emnossocaso,peloSupremoTribunalFeder-
al.Atéporque,docontrário,tambémasquestõesqueen-
volvesseminterpretaçãoconformeàConstituiçãoteriamdeser
submetidasaoPlenodosTribunaisouaoseuórgãoespecial(CF,
art. 97).
Portanto,seessaequiparaçãoparecepossívelnocontrole
abstratodenormas,jánãoseafiguraisentadedificuldadesasua
extensãoaochamadocontroleincidentalouconcreto,umavez
que,nessecaso,ter-se-iadeconferir,tambémnoâmbitodos
tribunaisordinários,tratamentoespecialàinterpretaçãoconforme
à Constituição.
Maiordificuldadeaindaadviriadofatodeque,aofixar
comoconstitucionaldadainterpretaçãoe,expressaouimplicita-
mente,excluirdeterminadapossibilidadedeinterpretação,porin-
constitucionalidade,oTribunalnãodeclara—atéporqueseria
materialmenteimpossívelfazê-lo—ainconstitucionalidadede
todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.
Poroutrolado,aafirmaçãodequeainterpretaçãoconforme
àConstituiçãoeadeclaraçãodeinconstitucionalidadesãoumae
mesmacategoria,separcialmentecorretanoplanodasCortes
ConstitucionaisedoSupremoTribunalFederal,édetodoinad-
equadanaesferadajurisdiçãoordinária,cujasdecisõesnãosão
dotadas de força vinculante geral
43
.
Aindaquesenãopossanegarasemelhançadessascategori-
aseaproximidadedoresultadopráticodesuautilização,écerto
que,enquantonainterpretaçãoconformeàConstituiçãosetem,
dogmaticamente,adeclaraçãodequeumaleiéconstitucional
comainterpretaçãoquelheéconferidapeloórgãojudicial,
constata-se,nadeclaraçãodenulidadesemreduçãodetexto,a
expressaexclusão,porinconstitucionalidade,dedeterminadas
hipótesesdeaplicaçãodoprogramanormativosemquese
produza alteração expressa do texto legal.
Assim,sesepretenderealçarquedeterminadaaplicaçãodo
textonormativoéinconstitucional,dispõeoTribunaldade-
claraçãodeinconstitucionalidadesemreduçãodetexto,que,
alémdemostrar-setecnicamenteadequadaparaessassituações,
temavirtudedeserdotadademaiorclarezaesegurançajurídica,
1822/2051

1823. expressasnapartedispositivadadecisão(aleiXéinconstitucion-
alseaplicávelatalhipótese;aleiYéinconstitucionalseautoriz-
ativadacobrançadotributoemdeterminadoexercício
financeiro).
AdecisãoproferidanaADI491pareceindicarqueoSu-
premoTribunalFederalestádispostoaafastar-sedaorientação
anterior,queequiparavaainterpretaçãoconformeàConstituição
àdeclaraçãodenulidadeparcialsemreduçãodetexto,passando
adeixarexplícito,nocasodedeclaraçãodenulidadesemredução
detexto,quedeterminadashipótesesdeaplicação,constantesde
programanormativodalei,sãoinconstitucionaise,porisso,nu-
las
44
.
Cuidava-sedediscussãosobreaconstitucionalidadedoart.
86,parágrafoúnico,daConstituiçãodoEstadodoAmazonas,que
consagra as seguintes normas:
“Art.86.LeiOrgânica,deiniciativafacultativadoProcurador-
GeraldeJustiça,disporásobreaorganizaçãoeofuncionamento
do Ministério Público, observando em relação aos seus membros:
(…)
Parágrafoúnico.Aplicam-se,noquecouber,aosmembrosdo
MinistérioPúblicoosprincípiosestabelecidosnoart.64,I,IIeIV
a XIII, desta Constituição”.
Oart.64daConstituiçãoestadual,aoqualfazremissãoex-
pressa a disposição impugnada, consagra as seguintes regras:
“Art.64.AMagistraturaEstadualteráseuregimejurídicoes-
tabelecidonoEstatutodaMagistraturainstituídoporleicomple-
mentardeiniciativadoTribunaldeJustiça,observadosos
seguintes princípios:
(…)
V—osvencimentosdosmagistradosserãofixadoscomdiferença
nãosuperioradezporcentodeumaparaoutradascategoriasda
carreira,nãopodendo,atítulonenhum,excederosdosMinistros
do Supremo Tribunal Federal”
45
.
1823/2051

1824. OSupremoTribunal,apósreconhecerqueainconstitucion-
alidadearguidavisavaapenasàextensãodevantagensaoMin-
istérioPúblico,contidaimplicitamentenareferênciaaosincisos
“IVaXIII”doart.64,optouporsuspender—semreduçãode
texto—aaplicaçãodoparágrafoúnicodoart.86daConstituição
estadualnoqueconcerneàremissãoaoincisoVdoart.64dela
constante.
TambémnaADI939,naqualsequestionavaacobrançado
IPMF,declarouoTribunalainconstitucionalidadesemredução
dotextodosarts.3º,4ºe8ºdaLeiComplementarn.77/93,nos
pontosemquedeterminouaincidênciadaexaçãosobreaspess-
oasjurídicasdeDireitoPúblicoeasdemaisentidadesouempres-
asreferidasnasalíneasa,b,ceddoincisoVIdoart.150daCon-
stituição
46
.
Essesprecedentesestãoadenotarqueadeclaraçãoparcial
deinconstitucionalidadesemreduçãodetextopareceterganho
autonomiacomotécnicadedecisãonoâmbitodajurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
Tudoindica,pois,que,gradualepositivamente,oSupremo
Tribunalafastou-sedaposiçãoinicialmentefixada,que
equiparavasimplesmenteainterpretaçãoconformeàConstituição
à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Nestetema,parecequeolegisladorfez,peloquesede-
preendedoart.28,parágrafoúnico,daLein.9.868/99,umaclara
opçãopelaseparaçãodasfigurasdadeclaraçãodeinconstitucion-
alidadesemreduçãodotextoeainterpretaçãoconformeà
Constituição.
5.3.Admissibilidadeelimitesdainterpretaçãocon-
forme à Constituição
Tambémentrenósutilizam-se,doutrinaejurisprudência,de
umafundamentaçãodiferenciadaparajustificarousodainter-
pretaçãoconformeàConstituição.Ressalta-se,porumlado,quea
supremaciadaConstituiçãoimpõequetodasasnormasjurídicas
ordináriassejaminterpretadasemconsonânciacomseutexto
47
.
Emfavordaadmissibilidadedainterpretaçãoconformeà
1824/2051

1825. Constituiçãomilitatambémapresunçãodaconstitucionalidadeda
lei,fundadanaideiadequeolegisladornãopoderiaterpreten-
dido votar lei inconstitucional
48
.
SegundoajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal,a
interpretaçãoconformeàConstituiçãoconhecelimites.Elesres-
ultamtantodaexpressãoliteraldaleiquantodachamadavontade
dolegislador.AinterpretaçãoconformeàConstituiçãoé,por
isso,apenasadmissívelsenãoconfigurarviolênciacontraaex-
pressãoliteraldotexto
49
enãoalterarosignificadodotexto
normativo,commudançaradicaldaprópriaconcepçãooriginaldo
legislador
50
.
ApráticademonstraqueoTribunalnãoconferemaiorsig-
nificadoàchamadaintençãodolegislador,ouevitainvestigá-la,
seainterpretaçãoconformeàConstituiçãosemostrapossível
dentro dos limites da expressão literal do texto
51
.
Muitasvezes,porém,esseslimitesnãoseapresentamclaros
esãodifíceisdedefinir.Comotodotipodelinguagem,ostextos
normativosnormalmentepadecemdecertaindeterminação
semântica,sendopassíveisdemúltiplasinterpretações.Assim,é
possívelentender,comoofazRuiMedeiros,que“aproblemática
doslimitesdainterpretaçãoconformeàConstituiçãoestáindisso-
ciavelmenteligadaaotemadoslimitesdainterpretaçãoemger-
al”
52
.
Aeliminaçãooufixação,peloTribunal,dedeterminados
sentidosnormativosdotexto,quasesempretemocondãodeal-
terar,aindaqueminimamente,osentidonormativooriginalde-
terminadopelolegislador.Porisso,muitasvezesainterpretação
conformelevadaaefeitopeloTribunalpodetransformar-senuma
decisão modificativa dos sentidos originais do texto.
OSupremoTribunalFederal,quasesempreimbuídodo
dogmakelsenianodolegisladornegativo,costumaadotaruma
posiçãodeself-restraintaosedepararcomsituaçõesemqueain-
terpretaçãoconformepossadescambarparaumadecisãointer-
pretativa corretiva da lei
53
.
AoseanalisardetidamenteajurisprudênciadoTribunal,no
entanto,épossívelverificarque,emmuitoscasos,aCortenãoat-
entaparaoslimites,sempreimprecisos,entreainterpretação
1825/2051

1826. conformedelimitadanegativamentepelossentidosliteraisdo
textoeadecisãointerpretativamodificativadessessentidosori-
ginais postos pelo legislador
54
.
NorecentejulgamentoconjuntodasADIs1.105e1.127,
ambasderelatoriadoMinistroMarcoAurélio,oTribunal,ao
conferirinterpretaçãoconformeàConstituiçãoaváriosdisposit-
ivosdoEstatutodaAdvocacia(Lein.8.906/94),acabou
adicionando-lhesnovoconteúdonormativo,convolandoadecisão
em verdadeira interpretação corretiva da lei
55
.
Emoutrosvárioscasosmaisantigos
56
,tambémépossível
verificarqueoTribunal,apretextodedarinterpretaçãoconforme
àConstituiçãoadeterminadosdispositivos,acabouproferindoo
queadoutrinaconstitucional,amparadanapráticadaCorteCon-
stitucionalitaliana,temdenominadodedecisõesmanipulativasde
efeitos aditivos
57
.
Emfuturopróximo,oTribunalvoltaráasedepararcomo
problemanojulgamentodaADPF54,rel.MarcoAurélio,que
discuteaconstitucionalidadedacriminalizaçãodosabortosde
fetosanencéfalos.CasooTribunaldecidapelaprocedênciada
ação,dandointerpretaçãoconformeaosarts.124a128doCódigo
Penal,invariavelmenteproferiráumatípicadecisãomanipulativa
com eficácia aditiva.
AorejeitaraquestãodeordemlevantadapeloProcurador-
GeraldaRepública,oTribunaladmitiuapossibilidadede,aojul-
garoméritodaADPF54,atuarcomoverdadeirolegisladorposit-
ivo,acrescentandomaisumaexcludentedepunibilidade—no
caso do feto padecer de anencefalia — ao crime de aborto.
Portanto,épossívelanteverseoSupremoTribunalFederal
acabaráporselivrardovetustodogmadolegisladornegativoe
aliar-se-áàmaisprogressivalinhajurisprudencialdasdecisõesin-
terpretativascomeficáciaaditiva,jáadotadapelasprincipaisCor-
tesConstitucionaisdomundo.Aassunçãodeumaatuaçãocri-
ativapeloTribunalpoderáserdeterminanteparaasoluçãodean-
tigosproblemasrelacionadosàinconstitucionalidadeporomissão,
quemuitasvezescausaentravesparaaefetivaçãodedireitose
garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
6. DECISÕES MANIPULATIVAS DE EFEITOS ADITIVOS
1826/2051

1827. Adoutrinaitalianaconsideramanipulativaadecisãomedi-
anteaqualoórgãodejurisdiçãoconstitucionalmodificaouadita
normassubmetidasasuaapreciação,afimdequesaiamdojuízo
constitucionalcomincidêncianormativaouconteúdodistintodo
original, mas concordante com a Constituição
58
.
ComoanotaRobertoRomboli,tratandodasmanipulativas,
a“Cortemodificadiretamenteanormapostaaoseuexame,at-
ravésdedecisõesquesãodefinidascomo‘autoaplicativas’,ain-
dicarocaráterimediatodeseusefeitos,queprescindemde
qualquersucessivaintervençãoparlamentar”
59
.Éfácilverquese
tratadetécnicaunilateraldesupressãodainconstitucionalidade
dos atos normativos
60
.
Ulterioresforçoanalíticoterminapordistinguirasmanipu-
lativasdeefeitosaditivosdasmanipulativascomefeitosub-
stitutivo.Aprimeiraespécie,maiscomum,verifica-sequandoa
corteconstitucionaldeclarainconstitucionalcertodispositivoleg-
alnãopeloqueexpressa,maspeloqueomite,alargandootexto
daleiouseuâmbitodeincidência.Asmanipulativascomefeitos
substitutivos,porsuavez,sãoaquelasemqueojuízoconstitu-
cionaldeclaraainconstitucionalidadedaparteemquealeies-
tabelecedeterminadadisciplinaaoinvésdeoutra,substituindoa
disciplinaadvindadopoderlegislativoporoutra,consentânea
com o parâmetro constitucional
61
.
Comoespéciesdedecisõescomalgumaeficáciaaditiva
aindadevemserreferidasasdecisõesdemolitóriascomefeitos
aditivos(quandoésuprimidaumaleiinconstitucionalconstritora
dedireitos),asaditivasdeprestação(quetêmimpactoorça-
mentário)easaditivasdeprincípio(ondesãofixadosprincípios
queolegisladordeveobservaraoproveradisciplinaquesetem
porindispensávelaoexercíciodedeterminadodireito
constitucional).
Ressalte-sequeemboraosesforçosteóricosacercadotema
tenhamfrutificadoprincipalmentenaItália,aprolaçãodede-
cisõesmanipulativastemsidoumaconstantetambémnajurispru-
dência dos Tribunais espanhol
62
e português
63
.
Convémobservarque,nãoobstantemanifeste-sedeforma
singularemcadasistemadejurisdiçãoconstitucional,acrescente
utilizaçãodasdecisõesmanipulativasdeefeitosaditivosresponde
1827/2051

1828. anecessidadescomuns.Nessesentido,emliçãoperfeitamentead-
equadaaodireitopátrio,AugustoMartíndeLaVegaressaltouser
possívelcompreenderaproliferaçãodasdecisõesmanipulativas
deefeitosaditivos,levando-seemcontatrêsfatores:a)aexistên-
ciadeumaCartapolíticadeperfilmarcadamenteprogramáticoe
destinadaaprogressivodesenvolvimento;b)apermanênciade
umordenamentojurídico-positivocommarcadosresquícios
autoritários;ec)aineficáciadoLegislativopararesponder,em
tempoadequado,àsexigênciasdeatuaçãodaConstituiçãoeà
conformaçãodoordenamentopreexistenteaonovoregimecon-
stitucional
64
.
Acrescente-sequeéextremamentedifícilexcluirtaltécnica
dedecisãoderegimescomoobrasileiroeoitaliano,ondeinexiste
umrecursocomoodeamparoespanholouaVerfassungs-
beschwerdealemã,jáqueemtaiscircunstânciasasdecisões
aditivastornam-seaviapreferencialparaa“reinterpretaçãoetu-
tela dos direitos subjetivos”
65
.
Interessantenotarqueacomplexidadedenossosistemade
controledeconstitucionalidadeemprestoulinhassingularesao
fenômenodasdecisõesmanipulativasdeefeitosaditivos
66
.OSTF
pôdechegaraoresultadoaditivo,inovandooordenamento
jurídico,tantopormeiodasaçõesdosistemaconcentradodecon-
trole,comonasaçõesdiretasdecididascomusodeinterpretação
conformecomefeitosaditivos,quantoatravésdosremédioscon-
stitucionaisindividuais,sendonumerosososcasosemque,por
exemplo,oveículodapretensãoaditivafoiomandadode
injunção.
Emdecisãodenotávelrelevânciadoutrináriaparaotema
emdiscussão,oSupremoTribunalFederaldeterminouaap-
licação,aosservidorespúblicos,daLein.7.783/89,quedispõe
sobreoexercíciododireitodegrevenainiciativaprivada,pelo
quepromoveuextensãoaditivadoâmbitodeincidênciada
norma
67
.
Outrocasodeextensãodoâmbitosubjetivodeincidência
danormaocorreunojulgamentodoRMS22.307,ocasiãoemque
sediscutiuapossibilidadedeextensãojurisprudencialdarevisão
devencimentos,empercentualde28,68%,paraalcançarcategori-
asdeservidorespúblicosnãocontempladasnaleiquedisciplinou
1828/2051

1829. arevisão.OSupremoTribunal,pormaioria,entendeudesne-
cessárialeiespecíficaqueestendessearevisãodevencimentos
aosservidoresnãoatingidose,deplano,determinouoreajuste
nas folhas de pagamento
68
.
Acrescenterelevância,entrenós,datécnicadecisóriaadit-
iva, foi exposta com proficiência por Carlos Blanco de Morais:
“Sensivelmentedesde2004parecem,tambémtercomeçadoa
emergircommaiorpragnânciadecisõesjurisdicionaiscomefeitos
aditivos.Talparecetersidoocasodeumaacçãodirectadeincon-
stitucionalidade,aADIn3105
69
,aqualseafiguracomoumasen-
tençademolitóriacomefeitosaditivos.Estaeliminou,comfunda-
mentonaviolaçãodoprincípiodaigualdade,umanormarestritiva
que,deacordocomoentendimentodoRelatorreduziriaarbitraria-
menteparaalgumaspessoaspertencentesàclassedosservidores
públicos,oalcancedeumregimedeimunidadecontributivaque
abrangiaasdemaiscategoriasdeservidorespúblicos.Poderá,
igualmente,tersidoocasonoRMS-22.307(mandadodesegur-
ança)queteriaenglobadoosservidorescivisnumregimede
aumentos legalmente concedido a militares”
70
.
Caberessaltar,ainda,ojulgamentoconjunto,peloPlenário
doSupremoTribunalFederal,dosmandadosdesegurançan.
26.602/DF,26.603/DFe26.604/DF,emqueseassentouqueo
abandono,peloparlamentar,dalegendapelaqualfoieleitotem
como consequência jurídica a extinção do mandato.
Tambémdemarcadocaráteraditivo,registre-seadecisão
proferidanaPet3.388/RR,Rel.Min.CarlosBritto,quandoo
Tribunal,enfrentandoasituaçãodeinsegurançageraldeflagradapela
demarcaçãodareservaRaposaSerradoSol,logrou,medianteadis-
ciplinaconstantedovotodoMinistroMenezesDireito,darmargens
nítidasàextensãodousufrutodosindígenassobreasáreasquelhes
são constitucionalmente garantidas
71
.
Porfim,mencione-seoRE405.579,Rel.MinistroJoaquim
Barbosa.Trata-sedehipóteseemqueduasempresas,importador-
asdeummesmoproduto,foramdiscriminadasporconcessãode
benefíciotributárioaapenasumadelas,oquegeraevidente
desequilíbriocomercial.Emvoto-vistadalavradoMinistro
1829/2051

1830. GilmarMendes,foipropostaaextensãodobenefíciotributário
(reduçãodeimpostodeimportação)aempresasnãocontempladas
noincisoXdo§1ºdoart.5ºdaLein.10.182/2001,comvistasa
sanarviolaçãoaoprincípiodaisonomiaerestauraroequilíbriodo
mercadocomercial.Ojulgamentoacha-sependenteemrazãode
pedido de vista.
7.ADECLARAÇÃO DECONSTITUCIONALIDADE DAS
LEIS E A “LEI AINDA CONSTITUCIONAL”
Emdecisãode23-3-1994,teveoSupremoTribunalFederal
oportunidadedeampliarajácomplexatessituradastécnicasde
decisãonocontroledeconstitucionalidade,admitindoqueleique
concediaprazoemdobroparaaDefensoriaPúblicaeradeser
consideradaconstitucionalenquantoessesórgãosnãoestivessem
devidamente habilitados ou estruturados
72
.
Assim,oRelator,MinistroSydneySanches,ressaltouquea
inconstitucionalidadedo§5ºdoart.5ºdaLein.1.060,de
5-2-1950,acrescentadopelaLein.7.871,de8-11-1989,não
haveriadeserreconhecida,nopontoemqueconfereprazoem
dobro,pararecurso,àsDefensoriasPúblicas,“aomenosatéque
suaorganização,nosEstados,alcanceoníveldaorganizaçãodo
respectivo Ministério Público”.
Damesmaformapronunciou-seoMinistroMoreiraAlves,
como se pode depreender da seguinte passagem de seu voto:
“Assim,aleiemcausaseráconstitucionalenquantoaDefensoria
Pública,concretamente,nãoestiverorganizadacomaestrutura
quelhepossibiliteatuaremposiçãodeigualdadecomoMinistério
Público,tornando-seinconstitucional,porém,quandoessacircun-
stância de fato não mais se verificar”.
Afigura-se,igualmente,relevantedestacarovotodoMinis-
tro Sepúlveda Pertence, que assim feriu a questão:
“NoHabeasCorpus67.930,quandooTribunalafirmouasub-
sistência,sobaConstituiçãode88,dalegitimaçãodequalquerdo
povo,independentementedequalificaçãoprofissionale
1830/2051

1831. capacidadepostulatória,paraaimpetraçãodehabeascorpus,tive
oportunidadederealçaressasituaçãodefatodaDefensoria
Pública.
E,porisso,aoacompanharoRelatoracentueique,dadaessa
pobrezadosserviçosdaAssistênciaJudiciária,eatéqueelavenha
asersuperada,aafirmaçãodaindispensabilidadedoadvogado,
pararequererhabeascorpus,queseriaoideal,viria,naverdade,a
ser um entrave de fato, à salvaguarda imediata da liberdade.
Agora,emsituaçãoinversa,tambémessemesmoestadodefato
meleva,nalinhadosvotosatéaquiproferidos,comexceçãodo
votodoMinistroMarcoAurélio—aquempeçovênia—,aacom-
panharoRelatorerejeitaraprejudicialdeinconstitucionalidade
rebus sic stantibus”.
Ressalvou-se,portanto,deformaexpressa,apossibilidade
dequeoTribunalpossaviradeclararainconstitucionalidadeda
disposiçãoemapreço,umavezqueaafirmaçãosobrealegitimid-
adedanormaassentava-seemumacircunstânciadefatoquese
modifica no tempo.
Posteriormente,noRecursoExtraordinárioCriminaln.
147.776,darelatoriadoMinistroSepúlvedaPertence,otema
voltouaseragitadodeformapertinente.Aementadoacórdão
revela,porsisó,osignificadodadecisãoparaaevoluçãodastéc-
nicas de controle de constitucionalidade:
“2.NocontextodaConstituiçãode1988,aatribuiçãoanterior-
mentedadaaoMinistérioPúblicopeloart.68,C.Pr.Penal—con-
stituindomodalidadedeassistênciajudiciária—devereputar-se
transferidaparaaDefensoriaPública:essa,porém,paraessefim,
sósepodeconsiderarexistente,ondeequandoorganizada,de
direitoedefato,nosmoldesdoart.134daprópriaConstituiçãoe
daleicomplementarporelaordenada:atéque—naUniãoouem
cadaEstadoconsiderado—,seimplementeessacondiçãodeviab-
ilizaçãodacogitadatransferênciaconstitucionaldeatribuições,o
art.68,C.Pr.Pen.seráconsideradoaindavigente:éocasodo
Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328”
73
.
Ficaevidente,pois,queoSupremoTribunaldeuumpasso
significativorumoàflexibilizaçãodastécnicasdedecisãono
1831/2051

1832. juízodecontroledeconstitucionalidade,introduzindo,aoladoda
declaraçãodeinconstitucionalidade,oreconhecimentodeumes-
tadoimperfeito,insuficienteparajustificaradeclaraçãodeilegit-
imidade da lei.
8.ADECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE
SEM APRONÚNCIA DANULIDADE EA
DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE DE
CARÁTER RESTRITIVO OU LIMITATIVO
8.1. Introdução
Adeclaraçãodeinconstitucionalidadedecaráterrestritivo
ousemapronúnciadanulidadenãoexpressa,propriamente,um
novumnoDireitoConstitucionalbrasileiro.Jáem1946adotarao
constituintemodalidadededecisãonaqualoTribunaldeveria
limitar-se,noprocessopreliminardaintervençãofederal,acon-
statareventualofensaaoschamadosprincípiossensíveis(Con-
stituiçãode1946,art.7º,VII,c/coart.13).Disposiçãoidêntica
foiincorporadaàConstituiçãode1967/69(art.10,VII,c/coart.
11,§2º)eàConstituiçãode1988(art.34,VII,c/coart.36,IVe
§3º),quepreviramarepresentaçãointerventivatantoparaapre-
servaçãodoschamadosprincípiossensíveis,quantoparaa
garantia da execução da lei federal.
TalcomoestabelecidonaConstituiçãovigente,oTribunal
develimitar-seadeclararainconstitucionalidadedaprovidência
oudaomissãodedeterminadoEstado-Membro.Aprovidência
impugnadanãopodesercassadaoususpensa,umavezqueasus-
pensãodoatodoGovernoestadualhádeocorrermediante
providênciadoPresidentedaRepúblicadentrodecontextodo
processo interventivo
74
(CF, art. 36, § 3º; RISTF, art. 175).
Nãoexisteamenordúvidanadoutrinadequeessadecisão
fazcoisajulgada.OpróprioRegimentoInternodoSupremo
TribunalFederaladmite-oexpressamente,quandoafirmaquea
comunicaçãooficialaoPresidentedaRepúblicasobreaprocedên-
ciadarepresentaçãointerventivasomentehádeocorrerapóso
1832/2051

1833. trânsitoemjulgadodadecisão(RISTF,art.175).Essadecisão
vinculaaspartesenvolvidas—aUnião,representadapelo
Procurador-GeraldaRepúblicaeoEstado,representadopeloór-
gãocompetente.Adecisãofinalnãooperaefeitosergaomnese
permite,comoformuladopeloSupremoTribunalFederal,“(como
elodeumacadeiaemqueseconjugampoderesdiversos)(...)ao
PresidentedaRepúblicasuspenderaexecuçãodoatoimpug-
nado”
75
.Adecisãojudicial,nocasodeatonormativodoEstado,
não afeta, portanto, a existência do ato impugnado.
Hádeseconsiderar,pois,queadecisãoproferidanarep-
resentaçãointerventivaconfigurasentençameramentedeclar-
atóriadaexistênciadeviolaçãoconstitucional,dispondooSu-
premoTribunalFederalaquidelimitadopoderdecensura.To-
davia,oentefederadoqueteveoatoouomissãodeclaradoincon-
stitucionalestáobrigadoaempreenderasmedidasnecessárias
paraocumprimentodadecisão,sejaatravésdarevogaçãodasme-
didasconsideradasinconstitucionais,sejamedianteaexpedição
dosatosnecessáriosàexecuçãodasleisfederais.Aexecuçãoda
intervençãofederalpeloPresidentedaRepúblicasomentedeverá
ocorrerseoEstado-Membromostrar-serecalcitrantenaexecução
da decisão
76
.
AConstituiçãode1988abriuapossibilidadeparaodesen-
volvimentosistemáticodeumadeclaraçãodeinconstitucionalid-
adecomlimitaçãodeefeitos(semapronúnciadanulidade),na
medidaemqueatribuiuparticularsignificadoaocontroledecon-
stitucionalidade da chamadaomissão do legislador.
Oart.5º,LXXI,daConstituiçãopreviu,expressamente,a
concessãodomandadodeinjunçãosemprequeafaltadenorma
regulamentadoratornarinviáveloexercíciodosdireitoseliber-
dadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacionalid-
ade,àsoberaniaeàcidadania.Aoladodesseinstrumento,desti-
nado,fundamentalmente,àdefesadedireitosindividuaiscontraa
omissãodoentelegiferante,introduziuoconstituinte,noart.103,
§2º,umsistemadecontroleabstratodaomissão.Assim,recon-
hecidaaprocedênciadaação,deveoórgãolegislativocompetente
serinformadodadecisão,paraasprovidênciascabíveis.Sese
tratardeórgãoadministrativo,estáeleobrigadoacolmatarala-
cuna dentro de um prazo de trinta dias.
1833/2051

1834. Talcomojáafirmado,essaquestãoganhounovadimensão
práticacomaadmissãodadeclaraçãodeinconstitucionalidade
com eficácia restrita (art. 27 da Lei n. 9.868/99).
8.2.Asdecisõesproferidasnomandadodeinjunçãoe
naaçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissão
Oprocessodecontroledaomissão,previstonoart.103,§
2º,daConstituição,éabstrato,e,consoanteasuaprópria
natureza,deveadecisãoneleproferidaserdotadadeeficáciaerga
omnes
77
.SegundoaorientaçãodoSupremoTribunalFederal,o
constituintepretendeuconferiraosdoisinstitutossignificadopro-
cessualsemelhante,assegurandoidênticasconsequências
jurídicasàsdecisõesproferidasnessesprocessos.Agarantiado
exercíciodedireitosprevistanoart.5º,LXXI,daConstituição,
pertinenteaomandadodeinjunção,nãosediferencia,fundament-
almente,dagarantiadestinadaatornarefetivaumanormacon-
stitucionalreferidanoart.103,§2º,daConstituição,concernente
ao controle abstrato da omissão
78
.
Asdecisõesproferidasnessesprocessosdeclaramamora
doórgãolegiferanteemcumprirdeverconstitucionaldelegislar,
compelindo-oaeditaraprovidênciarequerida.Dessarte,adifer-
ençafundamentalentreomandadodeinjunçãoeaaçãodiretade
controledaomissãoresidirianofatodeque,enquantooprimeiro
destina-seàproteçãodedireitossubjetivosepressupõe,porisso,
aconfiguraçãodeuminteressejurídicoconcreto,oprocessode
controleabstratodaomissão,enquantoprocessoobjetivo,pode
serinstauradoindependentementedaexistênciadeuminteresse
jurídico específico
79
.
OTribunaldeixouassentequedesuacompetênciapara
apreciaraomissãodolegislador,nomandadodeinjunção,decor-
ria,igualmente,afaculdadededeterminarasuspensãodospro-
cessosadministrativosoujudiciaisedesuspenderdeterminadas
medidasouatosadministrativos.Poder-se-iaassegurar,assim,ao
impetranteapossibilidadedeserbeneficiadopelanormaque
viesse a ser editada.
1834/2051

1835. Aequiparaçãodosefeitosdasdecisõesproferidasno
mandadodeinjunçãoenocontroleabstratodaomissãoconfigura
umelementoessencialdaconstruçãodesenvolvidapeloTribunal.
Atéporqueasimplesconstataçãodequeadecisãoproferidanesse
processotemcaráterobrigatórioparaosórgãoslegiferantesnão
legitima,necessariamente,outrasconsequênciasjurídicasconsid-
eradaspeloacórdãocomosimplesconsectáriodessecaráter
obrigatório,taiscomoaobrigaçãodesuspenderosprocessosque
tramitamperanteautoridadesadministrativasouTribunais.Esses
efeitossomentesemostramcompreensíveisemfacedasuposição
dequeadecisãoproferidanocontroleabstratodaomissão,porse
tratardeumprocessoobjetivo,deveserdotadadeeficáciaerga
omnes.
OTribunalpartedaideiadequeoconstituintepretendeuat-
ribuiraosprocessosdecontroledaomissãoidênticasconsequên-
ciasjurídicas.Issoestáaindicarque,segundoseuentendimento,
tambémadecisãoproferidanomandadodeinjunçãoédotadade
eficáciaergaomnes.Dessaforma,pôdeoTribunalfundamentara
ampliaçãodosefeitosdadecisãoproferidanomandadode
injunção.
EssaconstruçãopermitiuaoTribunalafirmaraimediataap-
licaçãodomandadodeinjunção,independentementedaedição
dasnormasprocessuaisespecíficas.Anaturezajurídicasemel-
hantedomandadodeinjunçãoedomandadodesegurança,en-
quantoaçõesdestinadasaobrigarosagentespúblicosa
empreenderemdeterminadasprovidências,autorizava,segundoo
Tribunal,que,naausênciaderegrasprocessuaispróprias,fossem
aplicadas aquelas pertinentes ao mandado de segurança
80
.
Em resumo, pode-se afirmar que:
1)osdireitosconstitucionalmentegarantidosapresentam-se
comodireitosàexpediçãodeumatonormativoenãopodemser
satisfeitosatravésdeeventualexecuçãodiretaporpartedo
Tribunal;adecisãojudicialquedeclaraaexistênciadeumaomis-
sãoinconstitucionalconstata,igualmente,amoradoórgãoou
poder legiferante, condenando-o a editar a norma requerida;
2)aomissãoinconstitucionaltantopodereferir-seauma
omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial;
1835/2051

1836. 3)adecisãoproferidanocontroleabstratodaomissãotem
eficáciaergaomnes,nãotendodiferençafundamentaldadecisão
prolatada no mandado de injunção;
4)épossívelqueoSupremoTribunalFederaldetermine,na
açãodemandadodeinjunção,asuspensãodeprocessosadminis-
trativosoujudiciais,comvistasaasseguraraointeressadoapos-
sibilidadedesercontempladopelanormamaisbenéfica.Essafac-
uldadelegitima,igualmente,aediçãodeoutrasmedidasque
garantamaposiçãodoimpetranteatéaexpediçãodasnormas
pelo legislador.
8.3. Reflexões conceptuais
8.3.1. Considerações preliminares
Abstraídososcasosdeomissãoabsolutadolegislador,que
devemtornar-secadavezmaisraros,trata-se,namaioriadas
hipóteses,deomissãoparcialdolegislador,istoé,deumalacuna
daleiou,especialmente,deumaexclusãodebenefícioincom-
patível com o princípio da igualdade
81
.
Édeindagar,ainda,searegraque,porincompleta,écon-
sideradainconstitucional,devecontinuaraseraplicada.Essa
questãonãofoicontempladanadecisãoproferidapeloSupremo
TribunalFederalnoMI107.Comoressaltado,oTribunallimitou-
seaconstatarquedesuacompetênciaparajulgaromandadode
injunçãoderivavatambémafaculdadeparasuspenderospro-
cessosjudiciaisouadministrativosque,dealgumaforma,afe-
tassemaposiçãodoimpetrante.Odeverdasautoridadesadminis-
trativasoudostribunaiscujosatosnãoforamdiretamenteimpug-
nadospelomandadodeinjunção,desuspenderosprocessosde
suacompetênciafoifundamentadopeloTribunal,tantoquantoé
possívelinferirdasconsideraçõesconstantesdoacórdão,com
base na eficáciaerga omnesde sua decisão
82
.
EmboraoTribunaltenhareconhecidoexpressamentequeo
conceitodeomissãoenvolvianãosóaomissãototaldolegis-
lador,mastambémaomissãoparcial,nãoseposicionousobrea
situaçãojurídicaquehaveriadesubsistirapósadeclaraçãodain-
constitucionalidade.Éprovávelmesmoquetenhadeixadoessa
1836/2051

1837. questãoemabertodeformaconsciente,porque,docontrário,teria
dificuldadesparasustentaratesedaaplicabilidadedomandadode
injunçãoindependentementedaediçãoderegrasprocessuais
adequadas.
Comonãosecogitadacassaçãodaleidefeituosaouimper-
feita,noscasosdeomissãoparcial,poder-se-iaafirmarqueasitu-
açãoanteriordeveriasubsistiratéaediçãodasnovasregras.Em
favordessatesemilitariaofatodeque,tantonomandadodein-
junçãoquantonoprocessodocontroleabstratodaomissão,se
limitaoTribunaladeclararainconstitucionalidadededetermin-
adasituaçãojurídica.Poder-se-ia,portanto,sustentarqueasnor-
masantigaspreservariamasuaforçaatéapromulgaçãodasnovas
disposiçõesrequeridasexpressamentepeloacórdãoquedeupela
procedência da ação.
Atesesegundoaqual,nãoobstanteadeclaraçãodeincon-
stitucionalidade,aleihaveriadepreservarasuavalidadeatéa
promulgaçãodasnovasregras,porqueoSupremoTribunalFeder-
al,nosprocessosdecontroledeomissão,limita-seadeclararain-
constitucionalidadededeterminadassituaçõesjurídicas,nãose
compatibilizacomaideiaassentenoDireitobrasileiroquecon-
sideranulaaleiinconstitucional
83
.AConstituiçãode1988não
parecefornecerqualquerfundamentoparaaaplicaçãoindiscrim-
inadadaleiinconstitucional.OprincípiodoEstadodeDireitoea
vinculaçãodospoderesestataisaosdireitosfundamentais,es-
tabelecidanoart.5º,§1º,daConstituição,estãoaindicarquenão
bastaapromulgaçãodeumalei.AleiexigidapelaConstituição,
talcomoocorrenoDireitoalemão
84
,nãopodeserqualquerlei,
maslei compatível com a Constituição.
OprincípiodoEstadodeDireito(art.1º),avinculaçãodos
poderesestataisaosdireitosfundamentais(art.5º,§1º),apro-
teçãodosdireitosfundamentaiscontraeventualmudançadaCon-
stituição(art.60,§4º),bemcomooprocessoespecialparaare-
visãoconstitucional(art.60),nãosóressaltamadiferençaentre
leieConstituiçãoeestabelecemasupremaciadestasobreaquela,
comotambémfixamascondiçõesquedevemserobservadasna
promulgação das leis ordinárias
85
.
1837/2051

1838. Atribui-se,portanto,hierarquiadenormaconstitucional,
tambémnoDireitobrasileiro,aopostuladodanulidadedasleis
inconstitucionais
86
.
Talcomojáreferido
87
,aaplicaçãocontinuadadaleide-
claradainconstitucionalsomentepoderiajustificar-secomfunda-
mentoemumaalternativanormativadehierarquiaconstitucion-
al
88
,disposiçãoinexistentenoDireitobrasileiro.Nãosepodefun-
damentaraaplicaçãoindiscriminadadaleiapenascomaafirm-
açãodeque,nasistemáticadocontroledaomissão,oTribunal
limita-seadeclararainconstitucionalidadedeumadadasituação
jurídicaeasimplesconstataçãodainconstitucionalidade,nos
casosdeomissãolegislativa,resulta,comosepodedepreenderda
firmejurisprudênciadoBundesverfassungsgericht
89
,daspeculiar-
idadesinerentesàsformasdesuperaçãodasituaçãoinconstitu-
cional
90
,independentementedamodalidadedeprocessonoqual
seafereaofensaàConstituição
91
.Assim,aausênciadeumade-
claraçãodenulidade,nocontroledaomissão,nãoautorizaacon-
tinuada aplicação da norma defeituosa.
Aúnicaconcepçãoqueparececoadunar-secomaConstitu-
ição,nocasodesimplesdeclaraçãodeinconstitucionalidadeda
omissãoparcial,naviadomandadodeinjunçãooudocontrole
abstratodaomissão,éaquelaquedefendeaimediatasuspensão
daaplicaçãodocomplexonormativodefeituosoouilegítimo.A
aplicaçãogeralecontinuadadaleiconsideradainconstitucional
representariaumarupturacomoprincípiodasupremaciada
Constituição.
Contraasuspensãogeraldaaplicaçãodanormaconsid-
eradainconstitucionalpoder-se-iaargumentarqueoTribunal
somenteestáautorizadoaaferir,nomandadodeinjunção,ain-
constitucionalidadedaomissãoparcialque,dealgumaforma,
revelar-seafrontosaaumdireitosubjetivoconstitucionalmente
assegurado.Poder-se-iadizer,ademais,quedessadecisão,que
produzefeitosapenasentreaspartes,nãosepodeextrairoude-
rivar uma suspensão geral da norma.
OSupremoTribunalFederal,aoequipararosefeitosdade-
cisãoproferidanocontroleabstratodaomissãoenoprocessode
mandadodeinjunção,esforçou-separafundamentarefeitovincu-
lante que transcendesse as partes propriamente envolvidas.
1838/2051

1839. Adecisãoproferidanoprocessodecontroleabstratoda
omissão,típicoprocessoobjetivo,destinado,precipuamente,à
preservaçãodaConstituição,deveriater,porsuapróprianatureza,
eficáciaerga omnes.
AposiçãodoSupremoTribunalFederal,quereconheceter
adecisãoproferidanocontroleabstratodaomissãoeficáciaerga
omnes,mereceseracolhida.Édeexcluir,deplano,aideiadeque
adecisãoproferidanocontroleabstratodaomissãodevatereficá-
ciavinculanteinterpartes,porquetaisprocessosdegarantiada
Constituição,enquantoprocessosobjetivos,nãoconhecempartes.
Asdecisõesproferidasnessesprocessos,talcomoadmitidopelo
Tribunal
92
,devemserdotadas,necessariamente,deeficáciager-
al
93
.SeoTribunalconstata,nesseprocesso,aomissãoparcialdo
legisladoremvirtudedasatisfaçãodefeituosaouincompletade
deverconstitucionaldelegislar,reconheceeletambémaincon-
stitucionalidadedetodoocomplexonormativoimpugnado,com
eficáciaergaomnes.Definidaainconstitucionalidade,estãotodos
osórgãosestataisimpedidosdepraticaratoscombasenaregra
considerada inconstitucional (CF, arts. 1ºe 5º, § 1º).
Verifica-se,assim,queaconstataçãodainconstitucionalid-
adeparcial,noprocessodecontroleabstratodaomissão,deveter
comoconsequência,tambémnodireitobrasileiro,asuspensãoda
aplicaçãode todo o complexo normativo questionado.
Seseconstata,comeficáciaergaomnes,aomissãoparcial,
sejaatravésdadeclaraçãodainconstitucionalidade,nocontrole
abstratodaomissão,sejaporqueseemprestaforçanormativaà
decisãoproferidanoprocessodemandadodeinjunção,ficaocid-
adãodesobrigadodeprestarobediênciaànorma,estando,por
outrolado,impedidodereivindicarasuaaplicaçãoemproveito
próprio.Osórgãosestataiseaadministraçãoestão,igualmente,
impedidosdeaplicaradisposição,umavezvinculadosaoprincí-
piodoEstadodeDireito(CF,arts.1ºe5º,§1º)e,porisso,obri-
gados a agir de forma legítima.
8.4. Aplicação da lei inconstitucional
Aceitaaideiageraldequeadeclaraçãodeinconstitucional-
idadedaomissãoparcialexigeasuspensãodeaplicaçãodos
1839/2051

1840. dispositivosimpugnados,nãosedeveperderdevistaque,emde-
terminadoscasos,aaplicaçãoexcepcionaldaleiinconstitucional
traduz exigência do próprio ordenamento constitucional
94
.
Istopoderiaserdemonstradocombasenoexamedealgu-
masnormasconstitucionaisquerequerem,expressamente,apro-
mulgaçãodeleis.Umúnicoexemplohádeexplicitaresseen-
tendimento.Nostermosdoart.7º,IV,daConstituição,otrabal-
hadorfazjusa“saláriomínimo,fixadoemlei,nacionalmenteuni-
ficado,capazdeatenderasuasnecessidadesvitaisbásicaseàsde
suafamília,commoradia,alimentação,educação,saúde,ves-
tuário,higiene,transporteeprevidênciasocial,comreajustesper-
iódicosquelhepreservemopoderaquisitivo(...)”.Essanorma
contémexpressodeverconstitucionaldelegislar,obrigandoole-
gisladorafixarsaláriomínimoquecorrespondaàsnecessidades
básicas dos trabalhadores.
SeoSupremoTribunalFederalchegasseàconclusão,em
processodecontroleabstratodaomissãooumesmoemprocesso
decontroleabstratodenormas
95
—talcomoocorreucomoBun-
desverfassungsgericht,apropósitodaleideretribuiçãodosfun-
cionáriospúblicos,emprocessoderecursoconstitucional
(Verfassungsbeschwerde)
96
—,dequealeiquefixaosalário
mínimonãocorrespondeàsexigênciasestabelecidaspelo
constituinte,configurando-se,assim,típicainconstitucionalidade
emvirtudedeomissãoparcial,asuspensãodeaplicaçãodaleiin-
constitucional—assimcomosuaeventualcassação—acabaria
poragravaroestadodeinconstitucionalidade.Éque,nessecaso,
não haveria lei aplicável à espécie.
Portanto,asuspensãodeaplicaçãodanormaconstituicon-
sequênciafundamentaldadecisãoque,emprocessodecontrole
abstratodainconstitucionalidadeporomissãoenomandadode
injunção,reconheceaexistênciadeomissãoparcial.Todavia,ter-
se-ádereconhecer,inevitavelmente,queaaplicaçãodalei,
mesmoapósapronúnciadesuainconstitucionalidade,podeser
exigidapelaprópriaConstituição.Trata-sedaquelescasosemque
aaplicaçãodaleimostra-se,doprismaconstitucional,indis-
pensável no período de transição, até a promulgação da nova lei.
ComoaConstituiçãonãocontémqualquerdecisãoare-
speito,devemserregulamentadasporleiasimportantesquestões
1840/2051

1841. relacionadascomasuperaçãodesseestadodeinconstitucionalid-
ade.Nointeressedasegurança,daclarezaedeterminação
jurídicas,deveriaolegisladoreditarumaregrasobresuspensãode
aplicaçãoelegitimaroSupremoTribunalFederala,sobdeterm-
inadascondições,autorizaraaplicaçãododireitoinconstitucional,
noscasosconstitucionalmenteexigidos.Delegeferenda,poder-
se-iacogitardoestabelecimentodeprazosdentrodosquaisseria
admissível a aplicação da lei inconstitucional
97
.
Deve-seadmitir,assim,que,comaadoçãodessespeculi-
aresmecanismosdecontroledaomissãodolegislador,criou-sea
possibilidadedesedesenvolvernovamodalidadededecisãono
processoconstitucionalbrasileiro.Sesepartirdoprincípiodeque
adecisãoproferidapeloSupremoTribunalFederal,noprocesso
demandadodeinjunçãoenocontroleabstratodaomissão,tem
conteúdoobrigatóriooumandamentalparaolegisladorequea
decisãoquereconheceasubsistênciadeumaomissãoparcialcon-
tém,aindaqueimplicitamente,adeclaraçãodeinconstitucionalid-
adedaregradefeituosa,hádeseconcluir,inevitavelmente,quea
superaçãodasituaçãoinconstitucionaldeveocorreremduas
etapas (Zweiaktverfahren)
98
.
8.5.Adeclaraçãodeinconstitucionalidadedecaráter
limitativo ou restritivo
8.5.1. Considerações preliminares
Adisposiçãocontidanoart.27daLein.9.868/99in-
troduziuexpressamenteumanovamodalidadededecisãono
direitobrasileiro,àsemelhançadomodeloconsagradonodireito
português,que,noart.282(4),daConstituição,estabelecefór-
mulaqueautorizaoTribunalConstitucionalalimitarosefeitos
dasdecisõesdeinconstitucionalidadecomfundamentonoprincí-
piodasegurançajurídicaenointeressepúblicodeexcepcional
relevo.
AfórmulaconsagradanaConstituiçãoportuguesae,agora,
reproduzidaparcialmentenoart.27daLein.9.868/99nãocon-
stituimodeloisolado.Aorevés,trata-sedesistemaque,positiva
oujurisprudencialmente,vemsendoadotadopelosvários
1841/2051

1842. sistemasdecontroledeconstitucionalidade.Alémdasespecificid-
adesdomodeloalemão,jálargamentereferidas,anote-seque
tambémossistemasaustríaco,italiano,espanholeopróprio
direitocomunitáriotêmadotadomodalidadesassemelhadas
quantoàrestriçãodeefeitosdadeclaraçãodenulidade.Tambéma
jurisprudênciaamericanaacabouporconsagrarmodelomitigador
da nulidade absoluta.
Talcomoobservado,oprincípiodanulidadecontinuaaser
aregratambémnodireitobrasileiro.Oafastamentodesuain-
cidênciadependerádeumseverojuízodeponderaçãoque,tendo
emvistaanálisefundadanoprincípiodaproporcionalidade,faça
prevaleceraideiadesegurançajurídicaououtroprincípiocon-
stitucionalmenteimportante,manifestadosobaformadeinteresse
socialrelevante.Assim,aqui,comonodireitoportuguês,anão
aplicaçãodoprincípiodanulidadenãosehádebasearemconsid-
eraçãodepolíticajudiciária,masemfundamentoconstitucional
próprio.
Oprincípiodanulidadesomentehádeserafastadosese
puderdemonstrar,combasenumaponderaçãoconcreta,queade-
claraçãodeinconstitucionalidadeortodoxaenvolveriaosacrifício
dasegurançajurídicaoudeoutrovalorconstitucionalmaterial-
izávelsobaformadeinteressesocial
99
.Entrenós,cuidouolegis-
ladordeconceberummodelorestritivotambémnoaspectopro-
cedimental,consagrandoanecessidadedeumquorumespecial
(doisterçosdosvotos)paraadeclaraçãodeinconstitucionalidade
com efeitos limitados.
Vê-se,pois,que,tambémentrenós,terásignificadoespe-
cialoprincípiodaproporcionalidade,especialmenteapropor-
cionalidadeemsentidoestrito,comoinstrumentodeaferiçãoda
justezadadeclaraçãodeinconstitucionalidade(comefeitodanul-
idade),tendoemvistaoconfrontoentreosinteressesafetados
pelaleiinconstitucionaleaquelesqueseriameventualmentesac-
rificadosemconsequênciadadeclaraçãodeinconstitucionli-
adade
100
.
Nostermosdoart.27daLein.9.868/99,oSupremo
Tribunal poderá proferir, em tese, uma das seguintes decisões:
1842/2051

1843. a)declararainconstitucionalidadeapenasapartirdo
trânsitoemjulgadodadecisão(declaraçãodeinconstitucionalid-
adeex nunc);
b)declararainconstitucionalidade,comasuspensãodos
efeitosporalgumtempoaserfixadonasentença(declaraçãode
inconstitucionalidade com efeitopro futuro); e, eventualmente,
c)declararainconstitucionalidadesemapronúnciadanul-
idade,permitindoqueseoperemasuspensãodeaplicacãodaleie
dosprocessosemcursoatéqueolegislador,dentrodeprazo
razoável,venhaasemanifestarsobresituaçãoinconstitucional
(declaraçãodeinconstitucionalidadesempronúnciadanulidade=
restrição de efeitos).
Assim,tendoemvistarazõesdesegurançajurídica,o
Tribunalpoderáafirmarainconstitucionalidadecomeficáciaex
nunc.Nessahipótese,adecisãodeinconstitucionalidadeelimin-
aráaleidoordenamentojurídicoapartirdotrânsitoemjulgado
da decisão (cessação da ultra-atividade da lei) (hipótese “a”).
Outrahipótese(hipótese“b”)expressamenteprevistano
art.27dizrespeitoàdeclaraçãodeinconstitucionalidadecom
eficáciaapartirdeumdadomomentonofuturo(declaraçãodein-
constitucionalidadecomefeitoprofuturo).Nessecaso,aleire-
conhecidacomoinconstitucional,tendoemvistafortesrazõesde
segurançajurídicaoudeinteressesocial,continuaráaseraplicada
dentrodoprazofixadopeloTribunal.Aeliminaçãodaleide-
claradainconstitucionaldoordenamentosubmete-seaumtermo
pré-fixo.Considerandoqueolegisladornãofixouolimitetem-
poralparaaaplicaçãoexcepcionaldaleiinconstitucional,caberá
ao próprio Tribunal essa definição.
Comosesabe,omodeloaustríacoconsagrafórmulaque
permiteaoTribunalasseguraraaplicaçãodaleiporperíodoque
nãoexcedadezoitomeses.Ressalte-sequeoprazoaqueserefere
oart.27tememvistaasseguraraolegisladorumtempoadequado
paraasuperaçãodomodelojurídico-legislativoconsideradoin-
constitucional.Assim,aodecidirpelafixaçãodeprazo,deveráo
Tribunal estar atento a essa peculiaridade.
Finalmente,poderãosurgircasosquerecomendemaadoção
deumapuradeclaraçãodeinconstitucionalidadesempronúncia
danulidade(suspensãodeaplicaçãodaleiesuspensãodos
1843/2051

1844. processosemcurso)(hipótese“c”).Poderáserocasodedeterm-
inadaslesõesaoprincípiodaisonomia(exclusãodebenefícioin-
compatívelcomoprincípiodaigualdade).Nessassituações,
muitasvezesnãopodeoTribunaleliminaraleidoordenamento
jurídicosobpenadesuprimirumavantagemouavançoconsider-
ável.Apreservaçãodessasituaçãosemqualquerressalvapoderá
importar,outrossim,noagravamentodoquadrodedesigualdade
verificado.Assim,umjuízorigorosodeproporcionalidadepoderá
recomendarquesedeclareainconstitucionalidadesemnulidade,
congelandoasituaçãojurídicaexistenteatéopronunciamentodo
legislador sobre a superação da situação inconstitucional.
8.5.2.Adeclaraçãodeinconstitucionalidaderestritiva,
suarepercussãosobreasdecisõesproferidas
noscasosconcretoseadmissãodalimitaçãode
efeitos no sistema difuso
Questãorelevantíssimanosistemamistobrasileirodizre-
speitoàrepercussãodadecisãolimitadoratomadapeloSupremo
Tribunalnocontroleabstratodenormassobreosjulgadospro-
feridos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso.
EmboraaLein.9.868,de10-11-1999,tenhaautorizadoo
SupremoTribunalFederaladeclararainconstitucionalidadecom
efeitoslimitados,nocontroleabstrato,élícitoindagarsobreaad-
missibilidadedousodessatécnicadedecisãonoâmbitodocon-
trole difuso.
Assinale-seque,antesdoadventodaLein.9.868/99,talvez
fosseoSTF,muitoprovavelmente,oúnicoórgãoimportantede
jurisdiçãoconstitucionalanãofazeruso,demodoexpresso,da
limitaçãodeefeitosnadeclaraçãodeinconstitucionalidade.Não
sóaSupremaCorteamericana(casoLinkletterv.Walker),mas
tambémumasérieexpressivadeCortesConstitucionaiseCortes
Supremasadotamatécnicadalimitaçãodeefeitos(cf.,v.g.,a
CorteConstitucionalaustríaca(Constituição,art.140),aCorte
Constitucionalalemã(LeiOrgânica,§31,2e79,1),aCorteCon-
stitucionalespanhola(emboranãoexpressanaConstituição,ad-
otou,desde1989,atécnicadadeclaraçãodeinconstitucionalid-
adesemapronúnciadanulidade—cf.GarciadeEnterría,Justi-
ciaconstitucional,cit.,p.5),aCorteConstitucionalportuguesa
1844/2051

1845. (Constituição,art.282,n.4),oTribunaldeJustiçadaComunid-
adeEuropeia(art.174,2,doTratadodeRoma)eoTribunal
Europeu de Direitos Humanos (casoMarkx, de 13-6-1979)
101
.
Noqueinteressaparaadiscussãodaquestãoemapreço,
ressalte-sequeomodelodifusonãosemostraincompatívelcoma
doutrina da limitação dos efeitos.
Semdúvida,afigura-serelevantenosistemamisto
brasileiroosignificadodadecisãolimitadoratomadapeloSu-
premoTribunalFederalnocontroleabstratodenormassobreos
julgadosproferidospelosdemaisjuízesetribunaisnosistema
difuso.
Otemarelativoàcompatibilizaçãodedecisõesnosmodelos
concretoeabstratonãoéexatamentenovoefoisuscitado,inicial-
mente,naÁustria,tendoemvistaosreflexosdadecisãodaCorte
Constitucionalsobreoscasosconcretosquederamorigemaoin-
cidentedeinconstitucionalidade(1920-1929).Optou-sealiporat-
ribuirefeitoextuncexcepcionalàrepercussãodadecisãodein-
constitucionalidadesobreocasoconcreto(Constituiçãoaustríaca,
art. 140, n. 7, 2ª parte).
Nodireitoamericano,comojávimos,otemapoderiaas-
sumirfeiçãodelicadatendoemvistaocaráterincidentaloudifuso
dosistema,istoé,modelomarcadamentevoltadoparaadefesade
posiçõessubjetivas.Todavia,aocontráriodoquesepoderiaima-
ginar,nãoéraraapronúnciadeinconstitucionalidadesemat-
ribuiçãodeeficáciaretroativa,especialmentenasdecisõesjudici-
aisqueintroduzemalteraçãodejurisprudência(prospectiveover-
ruling).Emalgunscasos,anovaregraafirmadaparadecisão
aplica-seaosprocessospendentes(limitedprospectivity);emout-
ros,aeficáciaextuncexclui-sedeformaabsoluta(purepro-
spectivity).Emboratenhamsurgidonocontextodasalterações
jurisprudenciaisdeprecedentes,asprospectivitiestêmintegralap-
licaçãoàshipótesesdemudançadeorientaçãoqueleveàde-
claraçãodeinconstitucionalidadedeumaleiantesconsiderada
constitucional
102
.
Apráticadaprospectivity,emqualquerdesuasversões,no
sistemadecontroleamericano,demonstra,pelomenos,queo
controleincidentalnãoéincompatívelcomaideiadalimitaçãode
efeitos na decisão de inconstitucionalidade.
1845/2051

1846. Hádesereconhecerqueotemaassumeentrenóspeculiar
complexidadetendoemvistaainevitávelconvivênciaentreos
modelosdifusoedireto.Quaisserão,assim,osefeitosdadecisão
exnuncdoSupremoTribunalFederal,proferidainabstracto,
sobreasdecisõesjáproferidaspelasinstânciasafirmadorasdain-
constitucionalidade com eficáciaex tunc?
Essascolocaçõestêmavirtudededemonstrarqueade-
claraçãodeinconstitucionalidadeinconcretotambémsemostra
passíveldelimitaçãodeefeitos.Abaseconstitucionaldessalimit-
ação—necessidadedeumoutroprincípioquejustifiqueanão
aplicaçãodoprincípiodanulidade—parecesugerirque,seap-
licável,adeclaraçãodeinconstitucionalidaderestritarevela-se
abrangentedomodelodecontroledeconstitucionalidadecomo
umtodo.Éque,nessescasos,talcomojáargumentado,oafasta-
mentodoprincípiodanulidadedaleiassenta-seemfundamentos
constitucionaisenãoemrazõesdeconveniência.Seosistema
constitucionallegitimaadeclaraçãodeinconstitucionalidadere-
stritanocontroleabstrato,estadecisãopoderáafetar,igualmente,
osprocessosdomodeloconcretoouincidentaldenormas.Do
contrário,poder-se-iaterinclusiveumesvaziamentoouuma
perdadesignificadodaprópriadeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade restrita ou limitada.
Aquestãotemrelevânciaespecialnodireitoportuguês,
porque,aoladodomodeloabstratodecontrole,deperfilcon-
centrado,adotaaConstituiçãoummodeloconcretodeperfilin-
cidentalàsemelhançadosistemaamericanooubrasileiro.Trata-
sedeherançadosistemaadotadopelaConstituiçãoportuguesade
1911.
Éclaroque,nessecontexto,tendoemvistaosprópriosfun-
damentoslegitimadoresdarestriçãodeefeitos,poderáoTribunal
declararainconstitucionalidadecomefeitoslimitados,fazendo,
porém,aressalvadoscasosjádecididosoudoscasospendentes
atéumdeterminadomomento(v.g.,atéadecisãoinabstracto).É
oqueocorrenosistemaportuguês,ondeoTribunalConstitucion-
alressalva,frequentemente,osefeitosproduzidosatéadatada
publicaçãodadeclaraçãodeinconstitucionalidadenoDiárioda
Repúblicaou,ainda,acrescentanodispositivoquesãoexcetuadas
1846/2051

1847. aquelassituaçõesqueestejampendentesdeimpugnaçãoconten-
ciosa
103
.
Essaorientaçãoafigura-seintegralmenteaplicávelaosis-
tema brasileiro.
Assim,pode-seentenderqueseoSTFdeclararainconstitu-
cionalidaderestrita,semqualquerressalva,essadecisãoafetaos
demaisprocessoscompedidosidênticospendentesdedecisãonas
diversasinstâncias.Osprópriosfundamentosconstitucionaisle-
gitimadoresdarestriçãoembasamadeclaraçãodeinconstitucion-
alidadecomeficáciaexnuncnoscasosconcretos.Ainconstitu-
cionalidadedaleihádeserreconhecidaapartirdotrânsitoemju-
lgado.Oscasosconcretosaindanãotransitadosemjulgadohão
deteromesmotratamento(decisõescomeficáciaexnunc)see
quando submetidos ao STF.
Éverdadeque,tendoemvistaaautonomiadosprocessos
decontroleincidentalouconcretoedecontroleabstrato,entre
nós,mostra-sepossívelumdistanciamentotemporalentreasde-
cisõesproferidasnosdoissistemas(decisõesanteriores,nosis-
temaincidental,comeficáciaextuncedecisãoposterior,nosis-
temaabstrato,comeficáciaexnunc).Essefatopoderáensejar
umagrandeinsegurançajurídica.Daíparecerrazoávelqueo
próprioSTFdeclare,nessescasos,ainconstitucionalidadecom
eficáciaexnuncnaaçãodireta,ressalvando,porém,oscasoscon-
cretosjájulgadosou,emdeterminadassituações,atémesmoos
casossubjudice,atéadatadeajuizamentodaaçãodiretadein-
constitucionalidade.Essaressalvaassenta-seemrazõesdeíndole
constitucional,especialmentenoprincípiodasegurançajurídica.
Ressalte-seaquique,alémdaponderaçãocentralentreoprincípio
danulidadeeoutroprincípioconstitucional,comafinalidadede
definiradimensãobásicadalimitação,deveráaCortefazerout-
rasponderações,tendoemvistaarepercussãodadecisãotomada
noprocessodecontroleinabstractonosdiversosprocessosde
controle concreto.
Dessaforma,tem-se,anossover,umaadequadasolução
paraodifícilproblemadaconvivênciaentreosdoismodelosde
controledeconstitucionalidadeexistentesnodireitobrasileiro,
também no que diz respeito à técnica de decisão.
1847/2051

1848. Aludidaabordagemrespondeaumaoutraquestãointima-
mentevinculadaaesta.Trata-sedesaberseoSTFpoderia,ao
apreciarrecursoextraordinário,declararainconstitucionalidade
com efeitos limitados.
Nãoparecehaverdúvidadeque,talcomojáexposto,alim-
itaçãodeefeitoéapanágiodocontrolejudicialdeconstitucional-
idadecomoumtodo,podendoseraplicadotantonocontrole
direto quanto no controle incidental.
1RuiBarbosa,OsatosinconstitucionaisdoCongressoedoExecutivo,in
Trabalhosjurídicos,RiodeJaneiro:CasadeRuiBarbosa,1962,p.70-71;e
OdireitodoAmazonasaoAcreSeptentrional,RiodeJaneiro:Jornaldo
Commercio,1910,v.1,p.103;FranciscoLuizdaSilvaCampos,Direitocon-
stitucional,RiodeJaneiro:FreitasBastos,1956,v.1,p.430-431;Alfredo
Buzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidadenodireito
brasileiro,SãoPaulo:Saraiva,1958,p.130-132;JosédeCastroNunes,Teor-
ia e prática do Poder Judiciário,Rio de Janeiro: Forense, 1943, p. 589.
2Cf.WestelWoodburyWilloughby,TheConstitutionallawoftheUnited
States,NewYork,1910,v.1,p.9-10.Cf.tambémThomasM.Cooley,A
treatise on the constitutional limitations,4. ed., Boston, 1878, p. 227.
3Cf.AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
no direito brasileiro,cit., p. 128-132.
4Rp.1.318,Rel.Min.CarlosMadeira,RDA,169/60-61,jul./set.1987;Rp.
1.478,Rel.Min.OctavioGallotti,RDA,172/95,abr./jun.1988;Rp.1.433,
Rel. Min. Francisco Rezek,RDA,171/107, jan./mar. 1988.
5Rp. 1.304, Rel. Min. Célio Borja,RDA,171/109-118, jan./mar. 1988.
6Dentreoutras,Rp.980,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,96/496es.;ADI
574,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde11-3-1994,p.4111;ADI89,Rel.Min.Il-
marGalvão,DJde20-8-1993,p.16316;ADI805,Rel.Min.CelsodeMello,
DJde 8-4-1994, p. 7225.
7Dentreoutras,ADI3.098/SP,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde10-3-2006;
ADI3.259/PA,Rel.Min.ErosGrau,DJde24-2-2006;ADI3.186/DF,Rel.
Min.GilmarMendes,DJde12-5-2006;ADI3.035/PR,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde14-10-2005;ADI3.323/DF,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJ
de23-9-2005;ADI1.007/PE,Rel.Min.ErosGrau,DJde24-2-2006;ADI
1.704/MT,Rel.Min.CarlosVelloso,DJde20-9-2002;ADI532/SP,Rel.
Min.MarcoAurélio,DJde11-3-2005;ADI3.055/PR,Rel.Min.CarlosVel-
loso,DJde3-2-2006;ADI1.475/DF,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde
1848/2051

1849. 4-5-2001;ADI2.101/MS,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde5-10-2001;ADI
2.847/DF,Rel. Min.Carlos Velloso,DJde 26-11-2004.
8Dentreoutras,ADI3.061/AP,Rel.Min.CarlosBritto,DJde9-6-2006;
ADI2.302/RS,Rel.Min.GilmarMendes,DJde24-3-2006;ADI3.254/ES,
Rel.Min.EllenGracie,DJde2-12-2005;ADI2.249/DF,Rel.Min.Gilmar
Mendes,DJde17-2-2006;ADI2.170/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJ
de9-9-2005;ADI3.051/MG,Rel.Min.CarlosBritto,DJde28-10-2005;
ADI2.966/RO,Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde6-5-2005;ADI3.267/MT,
Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde24-6-2005;ADI2.750/ES,Rel.Min.Eros
Grau,DJde 26-8-2005.
9Rp.1.305,Rel.Min.SydneySanches,RDA,170/46;Rp.1.379,Rel.Min.
Moreira Alves,DJde 11-9-1987.
10Cf.,apropósito,GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalid-
ade:aspectosjurídicosepolíticos,SãoPaulo:Saraiva,1990,p.284;Carlos
AlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalidade
das leis,2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 127.
11Rp. 1.379,Rel. Min.Moreira Alves,DJde 11-9-1987.
12JorgeMiranda,Manualdedireitoconstitucional:inconstitucionalidadee
garantiadaConstituição,Coimbra:CoimbraEd.,2001,t.6,p.224;Carlos
BlancodeMorais,JustiçaConstitucional:ocontenciosoconstitucionalpor-
tuguêsentreomodelomistoeatentaçãodosistemadereenvio,Coimbra:
Coimbra Ed., 2005, t. 2, p. 525.
13ADI2.174/DF,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde7-3-2003;ADI1.187/
DF,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde30-5-1997;ADI2.133/RJ,Rel.Min.Il-
mar Galvão,DJde 4-5-2001.
14ADI-QO2.982/CE,Rel.Min.GilmarMendes,DJde16-12-2004;ADI
1.662/SP,Rel.Min.MaurícioCorrêa,DJde19-9-2003.Sobreainconstitu-
cionalidadeporarrastamento,ADI2.895/AL,Rel.Min.CarlosVelloso,DJ
de 20-5-2005.
15CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedasleis,cit.,p.126-127;ADI2.895,Rel.Min.CarlosVelloso,
DJde 2-2-2005; ADI 2.653,Rel. Min.Carlos Velloso,DJde 31-10-2003.
16CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 127.
17CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 125.
18Rp.1.305,Rel.Min.SydneySanches,RDA,170/46-60,out./dez.1987;
CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucional-
idadedasleis,cit.,p.125-127;GilmarFerreiraMendes,Controledecon-
stitucionalidade:aspectos jurídicos e políticos, cit., p. 269.
19Rp.1.379,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde11-9-1987.Ver,também,Car-
losAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitucionalid-
adedasleis,cit.,p.125-127;GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitu-
cionalidade:aspectos jurídicos e políticos,cit., p. 269.
20Rp. 1.379, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 11-9-1987.
1849/2051

1850. 21CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 128.
22CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 128.
23Essadisposiçãofoi,igualmente,incorporadaàConstituiçãode1988(art.
150, II).
24RMS11.853,Rel.Min.LuizGallotti,DJde17-8-1966;RMS13.208,Rel.
Min.VilasBoas,DJde11-5-1966;RMS13.694,Rel.Min.CarlosMedeiros
daSilva,DJde10-8-1966;RMS16.588,Rel.Min.VictorNunes,DJde
12-3-1968;RMS16.661,Rel.Min.EvandroLinseSilva,RTJ,59(1)/185;
RE 61.102, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro,DJde 14-2-1968.
25RMS16.986,Rel.Min.AliomarBaleeiro,RTJ,43/575;RMS16.661,Rel.
Min.EvandroLinseSilva,RTJ,59/185;RE-EDv69.749,Rel.Min.Bilac
Pinto,RTJ,61(1)/130;RE63.318,Rel.Min.VictorNunesLeal,RTJ,46(1)/
205; RE 99.180, Rel. Min. Djaci Falcão,RTJ,106 (3)/847.
26RE 97.816, Rel. Min. Djaci Falcão,DJde 12-11-1982, p. 11489.
27RE 100.317, Rel. Min.Xavier de Albuquerque,RTJ,114 (3)/1138 (1140).
28ADI 319, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 30-4-1993, p. 7563.
29SobreoconceitodeinterpretaçãoconformeàConstituiçãoesuarelação
comadeclaraçãodeinconstitucionalidadesemreduçãodotexto,videtópico
5,infra.
30Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti,RTJ,125 (3)/997.
31ADI 1.045, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 6-5-1994, p. 10485.
32ThomasM.Cooley,Atreatiseontheconstitutionallimitations,cit.,p.
228.Cf.tambémCarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicional
da constitucionalidadedas leis,cit., p. 93.
33CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 93.
34Rp.948,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,82(1)/55-56;Rp.1.100,RTJ,115
(3)/993 e s.
35Cf., a propósito, Rp. 1.454, Rel. Min. Octavio Gallotti,RTJ,125 (3)/997.
36Cf.,apropósito,Rp.1.389,Rel.Min.OscarCorrêa,RTJ,126/514;Rp.
1.454,Rel.Min.OctavioGallotti,RTJ,125(3)/997;Rp.1.399,Rel.Min.
Aldir Passarinho,DJde 9-9-1988.
37Cf.,apropósito,CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicion-
al da constitucionalidadedas leis, cit., p. 95.
38AchamadarepresentaçãointerpretativafoiintroduzidanoDireito
brasileiropelaEmendaConstitucionaln.7,de1977,edeveriacontribuir—
talcomoressaltadonaExposiçãodeMotivosdoGoverno—paradirimir
controvérsiassobreinterpretaçãodeleiouatonormativofederalouestadual.
OdireitodepropositurafoiconfiadoexclusivamenteaoProcurador-Geralda
República(CFde1967/69,art.119,I,l).AConstituiçãode1988nãoincor-
porou esse instituto.
39Cf. Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,126 (1)/48 e s.
40Voto na Rp. 1.417,DJde 15-4-1988.
1850/2051

1851. 41Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,126 (1)/48.
42ADI-MC491,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,137(1)/90;ADI319,Rel.
Min.Moreira Alves,DJde 30-4-1993.
43Cf.KlausSchlaich,DasBundesverfassungsgericht,Stellung,Verfahren,
Entscheidungen,München: C. H. Beck, 1985, p. 187.
44ADI-MC 491,Rel. Min.Moreira Alves,RTJ,137 (1)/90.
45Cf.transcriçãonaADI-MC491,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,137(1)/90
(93).
46ADI 939,Rel. Min.Sydney Sanches,DJde 18-3-1994, p. 5165-5166.
47CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 93-94
48CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 95..
49CarlosAlbertoLúcioBittencourt,Ocontrolejurisdicionaldaconstitu-
cionalidadedas leis,cit., p. 95.
50ADI2.405/RS,Rel.Min.CarlosBritto,DJde17-2-2006;ADI1.344/ES,
Rel.Min.JoaquimBarbosa,DJde19-4-2006;Rp.1.417/DF,Rel.Min.Mor-
eiraAlves,DJde15-4-1988;ADI3.046/SP,Rel.Min.SepúlvedaPertence,
DJde 28-5-2004.
51Rp.1.454,Rel.Min.OctavioGallotti,RTJ,125(3)/997;Rp.1.389,Rel.
Min.OscarCorrêa,RTJ,126/514;Rp.1.399,Rel.Min.AldirPassarinho,DJ
de 9-9-1988.
52RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitucionalidade:osautores,oconteúdo
eosefeitosdadecisãodeinconstitucionalidadedalei,Lisboa:Universidade
Católica, 1999, p. 301.
53ADI2.405/RS,Rel.Min.CarlosBritto,DJde17-2-2006;ADI1.344/ES,
Rel.Min.MoreiraAlves,DJde19-4-1996;Rp.1.417/DF,Rel.Min.Moreira
Alves,DJde 15-4-1988.
54ADI3.324,ADI3.046,ADI2.652,ADI1.946,ADI2.209,ADI2.596,
ADI 2.405.
55ADI1.105/DFeADI1.127/DF,Rel.Min.orig.MarcoAurélio,Rel.Min.
p/ acórdão Ricardo Lewandowski.
56ADI2.332,ADI2.084,ADI1.797,ADI2.087,ADI1.668,ADI1.344,
ADI 1.105, ADI 1.127.
57Sobreadifusaterminologiautilizada,vide:CarlosBlancodeMorais,
Justiçaconstitucional:ocontenciosoconstitucionalportuguêsentreomodelo
mistoeatentaçãodosistemadereenvio,cit.,t.2,p.238es.;AugustoMartín
DeLaVega,LasentenciaconstitucionalenItalia,Madrid:CentrodeEstu-
diosPolíticosyConstitucionales,2003;FranciscoJavierDíazRevorio,Las
sentenciasinterpretativasdelTribunalConstitucional,Valladolid:LexNova;
2001;HéctorLópezBofill,Decisionesinterpretativasenelcontroldecon-
stitucionalidad de la ley,Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.
58RiccardoGuastini,Lezioniditeoriacostituzionale,Torino:G.Giap-
pichelli, 2001, p. 222.
1851/2051

1852. 59RobertoRombolietal.,Giustiziacostituzionale,2ed.,Torino:G.Giap-
pichelli, 2007, p. 304.
60Cf.MarkusGonzálezBeilfuss,Tribunalconstitucionalyreparacióndela
discriminaciónnormativa,Madrid:CentrodeEstudiosPolíticosyConstitu-
cionales, 2000, p. 117-130.
61Entrenós,atécnicamanipulativacomefeitossubstitutivosfoiutilizadano
julgamentodaADI-MC2.332/DF,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde2-4-2004,
ocasiãoemoSupremoTribunalFederal,vencidonopontooRelator,decidiu
“deferiramedidaliminarparasuspender,noart.15-AdoDecreto-Lein.
3.365,de21dejunhode1941,introduzidopeloart.1ºdaMedidaProvisória
n.2.027-43,de27desetembrode2000,esuassucessivasreedições,aeficá-
ciadaexpressão‘deatéseisporcentoaoano’(omissis)paradar,aofinaldo
caputdoartigo15-A,interpretaçãoconformeàCartadaRepública,dequea
basedecálculodosjuroscompensatóriosseráadiferençaeventualmente
apuradaentre80%dopreçoofertadoemjuízoeovalordobemfixadona
sentença”.
62JoaquínBrageCamazano,Laacciónabstractadeinconstitucionalidad,
México:UniversidadNacionalAutónomadeMéxico,2005,p.409-410:(“La
utilizacióndeestetipodesentenciasseplanteaespecialmenterespectodelas
hipótesisdedesigualdadnormativaotratodesigualporpartedeunaley,
porquelaLeyprevédeterminadasconsecuenciasparadeterminadashipótesis,
peronoparaotrossupuestosqueconstitucionalmentehubieranexigidoun
tratamientoigual.ComodiceelTCespañol,antetaleshipótesiscabe,en
principio,equipararporarriba,suprimiendolasrestriccionesoexclusiones
injustificadasestablecidasporellegisladorconlaconsiguienteextensióndel
beneficio a los discriminados”).
63Cf.CarlosBlancodeMorais(Org.),Assentençasintermédiasdajustiça
constitucional, Lisboa: AADFL, 2009, p. 113-115.
64AugustodelaVega,LasentenciaconstitucionalenItalia,Madrid:Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p.229-230.
65LaPergola,LaConstitucióncomofuentesupremadelDerecho,inAnto-
nioPina,Divisióndepodereseinterpretación:hacíaunateoríadelapraxis
constitucional, Madrid: Tecnos, 1987, p. 149.
66Cf.ovotoqueproferinaADPF-QO54,Rel.Min.MarcoAurélio,DJde
31-8-2007, especialmente p. 170-171.
67MI670,Rel.paraoacórdãoMin.GilmarMendes,MI708,Rel.Min.Gil-
marMendes,eMI712,Rel.Min.ErosGrau,julgadosem25-10-2007.
Tenha-sepresente,ainda,oMI543,Rel.Min.OctavioGallotti,DJde
24-5-2002,eoMI283,Rel.Min.SepúlvedaPertence,DJde14-11-1991,
quandorestouassentadoque“édadoaoJudiciário,aodeferirainjunção,
somar,aosseusefeitosmandamentaistípicos,oprovimentonecessárioa
acautelarointeressadocontraaeventualidadedenãoseultimaroprocesso
legislativo,noprazoquefixar,demoldeafacultar-lhe,quandopossível,a
satisfação provisória do seu direito.”
68MS 22.307, Rel. Min. Marco Aurélio,DJde 13-6-1997.
69ADI 3.105, Rel. Min. Ellen Gracie,DJde 18-2-2005.
1852/2051

1853. 70CarlosBlancodeMorais,Justiçaconstitucional:ocontenciosoconstitu-
cionalportuguêsentreomodelomistoeatentaçãodosistemadereenvio,t.
2,cit.,p.257.Cf.,ainda,sobcoordenaçãodoProfessorBlancodeMorais,As
sentenças intermédias da justiça constitucional, Lisboa: AAFDL, 2009.
71Pet3.388,Rel.Min.CarlosBritto,InformativoSTFn.539,16a
20-3-2009.
72HC 70.514, julgamento em 23-3-1994.
73RE 147.776-8, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,Lex-JSTF,238/390.
74PontesdeMiranda,ComentáriosàConstituiçãode1967comaEmendan.
1,de1969,2.ed.rev.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1970,t.2,p.257;
GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:aspectosjurídicos
e políticos, cit., p. 222 e s.
75RE 92.169, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,103 (3)/1113.
76Cf.,apropósito,CláudioPacheco,TratadodasConstituiçõesbrasileiras,
RiodeJaneiro:FreitasBastos,1965,v.3,p.78-79;JoséAfonsodaSilva,
Cursodedireitoconstitucionalpositivo,6.ed.,SãoPaulo:Revistados
Tribunais, 1990, p. 53.
77MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133 (1)/11 (38-39).
78MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133 (1)/11 (38-39).
79MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133 (1)/11 (38-39).
80MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133 (1)/11 (39).
81Emboranadoutrinaoscasosdeexclusãodebenefícioincompatívelcomo
princípiodaigualdadesejamconsideradosexemplostípicosdelacunadalei
[KarlLarenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,5.ed.,Berlin-
Heidelberg-NewYork,1983,p.359;Claus-WilhelmCanaris,DieFeststel-
lungvonLuckenimGesetz,Berlin,1964,p.81;FriedrichJulicher,DieVer-
fassungsbeschwerdegegenUrteilebeigesetzgeberischemUnterlassen,Ber-
lin,1972,p.29;HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvonGe-
setzen,inFestschriftfurWernerWeber,Berlin,1974,p.345(352)],vem-se
ressaltando,háalgumtempo,que,nessashipóteses,tem-seumarelação
normativainconstitucional(VerfassungswidrigeNormrelation)(JörnIpsen,
RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEinzelakt,Baden-
Baden,1980,p.214).Entrenós,veraçãodiretadeinconstitucionalidadepor
omissãopropostapeloProcurador-GeraldaRepúblicarelativaàLein.7.719,
de6-1-1989(ADI799,Rel.Min.NéridaSilveira),naqualseafirmapossível
afronta ao art. 39, § 1º, da Constituição.
82MI 107, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,133 (1)/11 e s.
83Rp.971,Rel.Min.DjaciFalcão,RTJ,87(2)/758;Rp.1.016,Rel.Min.
Moreira Alves,RTJ,95 (3)/998.
84JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormundEin-
zelakt,cit., p. 216.
85AlfredoBuzaid,Daaçãodiretadedeclaraçãodeinconstitucionalidade
nodireitobrasileiro,cit.,p.131;FranciscoLuizdaSilvaCampos,Direito
constitucional,cit., p. 430-431.
86Cf.,supra, Título IV, Capítulo III, II, 2.
1853/2051

1854. 87Conforme capítulo sobre ADI por omissãosupra.
88Cf.TítuloIV,CapítuloII,II,1.Exemplodealternativanormativadeín-
doleconstitucionalconstadoart.140,parágrafos5e7,daConstituição
austríaca.
89BVerfGE,6, 257 (264); 8, 1 (19); 30, 292.
90Cf.,apropósito,HartmutMaurer,ZurVerfassungswidrigerklärungvon
Gesetzen, inFestschrift fur Werner Weber,cit., p. 345 (353, 360, 368).
91Cf.,najurisprudênciadaCorteConstitucionalalemãsobrecontrolede
normas:BVerfGE,17,210(215);44,70(88);45,376(384);47,55;48,281;
63, 152 (166); 64, 158 (168); 64, 243 (247);BVerfGE,43, 154 (167).
92ParecerdoMinistroRodriguesAlckmin,de19-6-1974,DJde16-5-1977,
p.3124;ParecerdoMinistroMoreiraAlves,de11-11-1975,DJde
16-5-1977,p.3124;MI107,Rel.Min.MoreiraAlves,RTJ,133(1)/11
(38-39).
93SobreaproblemáticanoDireitoalemão,cf.ManfredGoessi,Organ-
streitigkeiteninnerhalbdesBundes,Berlin,1961,p.45;ErnstFriesenhahn,
DieVerfassungsgerichtsbarkeitinderBundesrepublikDeutschland,Köln-
Berlin-Bonn-München, 1963, p. 105.
94Cf.,sobreaproblemática,noDireitoalemão,TítuloIV,CapítuloII,III,3,
3.4.
95Aquestãodeixoudesermeramenteacadêmica,umavezqueoPDTfor-
mulouaçãodiretadeinconstitucionalidadecontraaLein.8.419,de
7-5-1992,quefixavaosaláriomínimoemCr$230.000,00(ADI737,Rel.
Min. Moreira Alves).
96BVerfGE,8, 1 (19).
97Decertaforma,odispostonoart.27daLein.9.868,de1999,veioregular
amatéria,prevendo,expressamente,apossibilidadedeoTribunallimitaros
efeitosdadecisãooudedeclararainconstitucionalidadecomeficáciapro
futuro.
98Sobreesseconceito,cf.WolfgangHoffmann-Riem,DieBeseitigungver-
fassungswidriger Rechtslagen im Zweiaktenverfahren,DVBl.1971, p. 842.
99Cf.,apropósitodoDireitoportuguês,RuiMedeiros,Adecisãodeincon-
stitucionalidade:osautores,oconteúdoeosefeitosdadecisãodeinconstitu-
cionalidade da lei, cit., p. 716.
100Cf.,sobreoassunto,RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitucionalidade:
osautores,oconteúdoeosefeitosdadecisãodeinconstitucionalidadedalei,
cit., p. 703-704.
101Cf.CarlosRobertoSiqueiraCastro,Dadeclaraçãodeinconstitucionalid-
adeeseusefeitosemfacedasLeisn.9.868e9.882/99,inDanielSarmento
(org.),OcontroledeconstitucionalidadeeaLei9.868/99,RiodeJaneiro:
Lumen Juris, 2001.
102Cf.RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitucionalidade:osautores,ocon-
teúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, cit., p. 743.
103Cf.RuiMedeiros,Adecisãodeinconstitucionalidade:osautores,ocon-
teúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, cit., p. 748.
1854/2051

1855. XI — SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS
DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE E A
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Oart.102,§2º,daCFeoart.28,parágrafoúnico,daLein.
9.868/99prevêemqueasdecisõesdeclaratóriasdeconstitucional-
idade ou de inconstitucionalidade têm eficáciaerga omnes.
Tambémajurisprudênciautiliza-selargamentedoconceito
de “eficáciaerga omnes”.
Nãoobstante,nãocuidouadoutrinabrasileira,atéaqui,de
conferir ao termo em questão maior densidade teórica.
Pareceassenteentrenósorientaçãosegundoaqualaeficá-
ciaergaomnesdadecisãodoSTFrefere-seàpartedispositivado
julgado.
SeoSTFchegaràconclusãodequealeiquestionadaé
constitucional,haverádeafirmarexpressamenteasuaconstitu-
cionalidade,julgandoprocedenteaaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade proposta.
Damesmaforma,seafirmaraimprocedênciadaaçãodireta
deinconstitucionalidade,deveráoTribunaldeclararaconstitu-
cionalidade da lei que se queria fosse julgada inconstitucional.
Otextoconstitucionalconsagra,igualmente,oefeitovincu-
lantedasdecisõesproferidasemADIeADCrelativamenteaos
demaisórgãosdoPoderJudiciárioeàAdministraçãoPública
diretaeindireta,nasesferasfederal,estadualemunicipal(CF,art.
102, § 2º).
Tambémoart.28,parágrafoúnico,daLein.9.868/99es-
tabeleceoefeitovinculantedadeclaraçãodeconstitucionalidade,
dadeclaraçãodeinconstitucionalidade,inclusivedainterpretação

1856. conformeàConstituição,edadeclaraçãoparcialdeinconstitu-
cionalidade sem redução de texto.
2.EFICÁCIAERGAOMNES EDECLARAÇÃO DE
CONSTITUCIONALIDADE
Questãoquetemocupadoosdoutrinadoresdizrespeito,to-
davia,àeventualvinculaçãodoTribunalnocasodadeclaraçãode
constitucionalidade.
Poderiaeleviradeclarar,posteriormente,ainconstitucion-
alidade da norma declarada constitucional? Estaria ele vinculado à
decisão anterior?
O tema suscitou controvérsias na Alemanha.
AforçadeleidadecisãodaCorteConstitucionalquecon-
firmaaconstitucionalidaderevelar-se-iaproblemáticaseoefeito
vinculantegeral,queselhereconhece,impedissequeoTribunal
se ocupasse novamente da questão
1
.
Porisso,sustentaVogelqueaaplicaçãododispostono§
31-2daLeiOrgânicadoTribunalàsdecisõesconfirmatórias
somentetemsignificadoparaodeverdepublicação,umavezque
aleinãopodeatribuirefeitosquenãoforamprevistospelapró-
pria Constituição.
Docontrárioter-se-iaapossibilidadedequeoutraspessoas
nãovinculadaspelacoisajulgadaficassemimpedidasdeques-
tionaraconstitucionalidadedalei,oqueacabariaporatribuirà
chamadaeficáciaergaomnes(forçadelei)osignificadode
autêntica norma constitucional
2
.
Éoqueafirmanaseguintepassagemdeseuestudosobrea
eficácia das decisões da Corte Constitucional:
“AproteçãoparaasdecisõesconfirmatóriasdaCorteConstitu-
cionalquetranscendesseaprópriacoisajulgadanãoencontraria
respaldonoart.94,II,daLeiFundamental.Semelhanteproteção,
queacabariaporimpedirquepessoasnãoatingidaspelacoisajul-
gadasustentassemqueadecisãoestariaequivocadaeque,emver-
dade,aleiconfirmadaseriainconstitucional,importarianaconver-
sãodaforçadeleiemforçadeConstituição.(...).O§31,II,daLei
1856/2051

1857. OrgânicadaCorteConstitucionalfazcomqueaforçadeleial-
cancetambémasdecisõesconfirmatóriasdeconstitucionalidade.
Essaampliaçãosomenteseaplica,porém,aodeverdepublicação,
porquealeinãopodeconferirefeitoqueaConstituiçãonãoprevê
(...)”
3
.
ALeiFundamentaleaLeiOrgânicadaCorteConstitucion-
alnãolegitimamessaconclusão,sejaporqueanormaconstitu-
cionalautorizaexpressamenteolegisladoradefinirasdecisõesda
CorteConstitucionalquedevemserdotadasdeforçadelei,seja
porqueolegisladornãorestringiuaeficáciaergaomnesapenasàs
decisões de índole cassatória.
Écerto,poroutrolado,queaconclusãodeVogelafigurar-
se-iaobrigatóriase,talcomoressaltadoporBryde,seconferisse
carátermaterialàforçadeleiprevistano§31-2daLeiOrgânica
da Corte Constitucional
4
.
Se,todavia,seconsideraaforçadelei,talcomoadoutrina
dominante,comoinstitutoespecialdecontroledenormas—e,
porisso,comouminstitutodeíndoleprocessual
5
—,nãoex-
pressaesseconceitooutraideiasenãoadequenãopodeo
Tribunal,numnovoprocesso,proferirdecisãodiscrepantedaan-
teriormente proferida
6
.
Convém registrar, a propósito, o pensamento de Bryde:
“Essaideia(quereduzaforçadelei,noscasosdedeclaraçãode
constitucionalidade,aosimplesdeverdepublicação)somentese
afiguraobrigatóriaseseconsideraraforçadeleinostermosdo§
31,II,daLeiOrgânicadaCorteconstitucionalcomouminstituto
decarátermaterial.Efetivamente,umadecisãodaCorteConstitu-
cionalnãopodetransformarumaleiinconstitucionalemumalei
conformeàConstituição.Todavia,sesecontemplaaforçadelei
comoinstitutodecoisajulgadaespecíficoparaocontroledenor-
mas,entãoavinculaçãoergaomnesnãosignificaumaconvalid-
açãodeeventualinconstitucionalidadedaleiconfirmada,mas,tão
somente,queessaquestãojánãomaispoderásersuscitadanopro-
cessoconstitucional.Contraessaconcepçãonãoselevantamob-
jeçõesdeíndoleconstitucional.AideiadeEstadodeDireito(mais
exatamente,avinculaçãoconstitucionaldaatividadelegislativa,
1857/2051

1858. art.20)exigeapossibilidadedecontroledenormas,masnãoim-
põe a abertura de incontáveis vias para esse fim”
7
.
Nãosepodecogitar,portanto,desuperaçãooudeconvalid-
açãodeeventualinconstitucionalidadedaleiquenãoteveasua
impugnação acolhida pelo Tribunal
8
.
Afórmulaadotadapeloconstituintebrasileiro,eagorapelo
legisladorordinário,nãodeixadúvida,também,dequeadecisão
deméritoproferidanaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade
temeficáciacontratodos(eficáciaergaomnes)eefeitovinculante
para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário.
Doprismaestritamenteprocessualaeficáciageraloua
eficáciaergaomnesobsta,emprimeiroplano,aqueaquestão
seja submetida uma vez mais ao STF.
Portanto,nãosetemumamudançaqualitativadasituação
jurídica.Enquantoadeclaraçãodenulidadeimportaacassaçãoda
lei,nãodispõeadeclaraçãodeconstitucionalidadedeefeito
análogo.
Avalidadedaleinãodependedadeclaraçãojudicialealei
vige,apósadecisão,talcomovigoravaanteriormente
9
.Nãoficao
legislador,igualmente,impedidodealterarou,mesmo,derevogar
a norma em apreço.
Écerto,pois,que,declaradaaconstitucionalidadedeuma
normapeloSupremoTribunal,ficamosórgãosdoPoderJudi-
ciárioobrigadosaseguiressaorientação,umavezqueaquestão
estaria definitivamente decidida pelo STF.
3.LIMITESOBJETIVOSDAEFICÁCIAERGAOMNES:A
DECLARAÇÃO DECONSTITUCIONALIDADE DA
NORMAEAREAPRECIAÇÃO DAQUESTÃOPELO
STF
Seoinstitutodaeficáciaergaomnesentrenós,talcomoa
forçadeleinoDireitotedesco,constituicategoriadeDireitopro-
cessualespecífica,afigura-selícitoindagarseseriaadmissívela
1858/2051

1859. submissãodeleiqueteveasuaconstitucionalidadereconhecidaa
um novo juízo de constitucionalidade do STF.
Analisandoespecificamenteoproblemadaadmissibilidade
deumanovaaferiçãodeconstitucionalidadedenormadeclarada
constitucionalpeloBundesverfassungsgericht,HansBroxacon-
siderapossíveldesdequesatisfeitosalgunspressupostos.Éoque
anotanaseguintepassagemdeseuensaiosobreotema:“Sese
declarou,napartedispositivadadecisão,aconstitucionalidadeda
norma,entãoseadmiteainstauraçãodeumnovoprocessopara
aferiçãodesuaconstitucionalidadeseorequerente,otribunalsus-
citante(controleconcreto)ouorecorrente(recursoconstitucional
=Verfassungsbeschwerde)demonstrarquesecuidadeumanova
questão.Tem-setalsituaçãose,apósapublicaçãodadecisão,se
verificarumamudançadoconteúdodaConstituiçãooudanorma
objetodocontrole,demodoapermitirsuporqueoutrapoderáser
aconclusãodoprocessodesubsunção.Umamudançasubstancial
dasrelaçõesfáticasoudaconcepçãojurídicageralpodelevara
essa alteração”
10
.
Namesmalinhadeentendimento,forneceBryderesposta
afirmativa à indagação formulada:
“SeseconsideraqueoDireitoeaprópriaConstituiçãoestãosujei-
tosamutaçãoe,portanto,queumaleideclaradaconstitucional
podeviratornar-seinconstitucional,tem-sedeadmitirapossibil-
idadedaquestãojádecididapodersersubmetidanovamenteà
CorteConstitucional.Sesepretendesseexcluirtalpossibilidade,
ter-se-iaaexclusãodessassituações,sobretudodasleisque
tiveramsuaconstitucionalidadereconhecidapelaCorteConstitu-
cional,doprocessodedesenvolvimentoconstitucional,ficando
elascongeladasnoestágiodoparâmetrodecontroleàépocada
aferição.Oobjetivodeveserumaordemjurídicaquecorresponda
aorespectivoestágiodoDireitoConstitucional,enãoumaordem
formadapordiferentesníveisdedesenvolvimento,deacordocom
omomentodaeventualaferiçãodelegitimidadedanormaaparâ-
metrosconstitucionaisdiversos.Emborataissituaçõesnãopossam
sereliminadasfaticamente,écertoqueaordemprocessual-con-
stitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções.
“Aaferiçãodaconstitucionalidadedeumaleiqueteveasualegit-
imidadereconhecidadeveseradmitidacombasenoargumentode
quealeipodeter-setornadoinconstitucionalapósadecisãoda
1859/2051

1860. Corte.(...)Emboranãosecompatibilizecomadoutrinageralda
coisajulgada,essaorientaçãosobreoslimitesdacoisajulgadano
âmbitodasdecisõesdaCorteConstitucionaléamplamenterecon-
hecidapeladoutrinaepelajurisprudência.Nãosecontroverte,
pois,sobreanecessidadedequeseconsidereeventualmudança
das‘relaçõesfáticas’.Nossosconhecimentossobreoprocessode
mutaçãoconstitucionalexigem,igualmente,queseadmitanova
aferiçãodaconstitucionalidadedaleinocasodemudançadacon-
cepção constitucional”
11
.
Emsíntese,declaradaaconstitucionalidadedeumalei,ter-
se-ádeconcluirpelainadmissibilidadedequeoTribunalse
ocupeumavezmaisdaaferiçãodesualegitimidade,salvono
casodesignificativamudançadascircunstânciasfáticas
12
oude
relevante alteração das concepções jurídicas dominantes
13
.
Tambémentrenóssereconhece,talcomoensinadopor
LiebmancomarrimoemSavigny
14
,queassentençascontêmim-
plicitamenteacláusularebussicstantibus
15
,demodoqueasal-
teraçõesposterioresquealteremarealidadenormativabemcomo
eventualmodificaçãodaorientaçãojurídicasobreamatériapo-
demtornarinconstitucionalnormaanteriormenteconsiderada
legítima (inconstitucionalidade superveniente)
16
.
Daíparecer-nosplenamentelegítimoquesesusciteperante
oSTF
17
ainconstitucionalidadedenormajádeclaradaconstitu-
cional,emaçãodiretaouemaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
4.EFICÁCIAERGAOMNESNADECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDA EMAÇÃO
DECLARATÓRIA DECONSTITUCIONALIDADE OU
EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
ÉpossívelqueoSTFvenhaareconheceraimprocedência
daaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeouaprocedênciada
1860/2051

1861. açãodiretadeinconstitucionalidade.Nessescasoshaverádede-
clarar a inconstitucionalidade da lei questionada.
Emfacedostermosexpressosdotextoconstitucionaleda
Lein.9.868/99nãosubsistedúvidadequeadecisãodemérito
sobreaconstitucionalidadeouainconstitucionalidadeédotadade
eficácia contra todos.
Significadizerque,declaradaainconstitucionalidadede
umanormanaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,deve-se
reconhecer,ipsojure,asuaimediataeliminaçãodoordenamento
jurídico,salvose,poralgumfundamentoespecífico,pudero
Tribunalrestringirosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalid-
ade(v.g.,declaraçãodeinconstitucionalidadecomefeitoapartir
de um dado momento no futuro).
Aceitaaideiadenulidadedaleiinconstitucional,suaeven-
tualaplicaçãoapósadeclaraçãodeinconstitucionalidadeequival-
eria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente.
Efeitonecessárioeimediatodadeclaraçãodenulidadehá
deser,pois,aexclusãodetodaultra-atividadedalei
inconstitucional.
Aeventualeliminaçãodosatospraticadoscomfundamento
naleiinconstitucionalhádeserconsideradaemfacedetodoo
sistemajurídico,especialmentedaschamadas“fórmulasde
preclusão”.
5.AEFICÁCIAERGAOMNESDADECLARAÇÃO DE
NULIDADEEOSATOSSINGULARESPRATICADOS
COMBASENOATONORMATIVO DECLARADO
INCONSTITUCIONAL
Aordemjurídicabrasileiranãodispõedepreceitossemel-
hantesaosconstantesdo§79daLeidaCorteConstitucional,que
prescreveaintangibilidadedosatosnãomaissuscetíveisdeim-
pugnação
18
.Nãosedevesupor,todavia,queadeclaraçãodein-
constitucionalidadeafetatodososatospraticadoscomfunda-
mento na lei inconstitucional.
1861/2051

1862. Emboraaordemjurídicabrasileiranãocontenharegraex-
pressasobreoassuntoeseaceite,genericamente,aideiadequeo
atofundadoemleiinconstitucionalestáeivado,igualmente,de
iliceidade
19
,concede-seproteçãoaoatosingular,procedendo-seà
diferenciaçãoentreoefeitodadecisãonoplanonormativoeno
planodoatosingularmedianteautilizaçãodasfórmulasdepre-
clusão
20
.
Osatospraticadoscombasenaleiinconstitucionalquenão
maisseafiguremsuscetíveisderevisãonãosãoafetadospelade-
claração de inconstitucionalidade
21
.
Emoutrostermos,somenteserãoafetadospeladeclaração
deinconstitucionalidadecomeficáciageralosatosaindasuscetí-
veis de revisão ou impugnação
22
.
Importa,portanto,assinalarqueaeficáciaergaomnesda
declaraçãodeinconstitucionalidadenãooperaumadepuração
totaldoordenamentojurídico.Elacria,porém,ascondiçõespara
aeliminaçãodosatossingularessuscetíveisderevisãooude
impugnação.
6.AEFICÁCIAERGAOMNESDADECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE EASUPERVENIÊNCIA
DE LEI DE TEOR IDÊNTICO
Poder-se-iaindagarseaeficáciaergaomnesteriaocondão
devincularolegislador,demodoaimpedi-lodeeditarnormade
teoridênticoàquelaquefoiobjetodedeclaraçãode
inconstitucionalidade.
Adoutrinatedesca,firmenaorientaçãosegundoaquala
eficáciaergaomnes—talcomoacoisajulgada—abrangeexclu-
sivamenteapartedispositivadadecisão,respondenegativamente
àindagação
23
.Umanovalei,aindaquedeteoridênticoaodo
textonormativodeclaradoinconstitucional,nãoestariaabrangida
pelaforça de lei.
1862/2051

1863. TambémoSTFtementendidoqueadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadenãoimpedeolegisladordepromulgarleidecon-
teúdo idêntico ao do texto anteriormente censurado
24
.
Tantoéassimque,nessashipóteses,temoTribunalproces-
sadoejulgadonovaaçãodireta,entendendolegítimaapropos-
itura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade.
7. CONCEITO DE EFEITO VINCULANTE
Aexpressãoefeitovinculantenãoeradeusocomumentre
nós.ORegimentoInternodoSTF,aodisciplinarachamadarep-
resentaçãointerpretativa,introduzidapelaECn.7/77
25
,estabele-
ceuqueadecisãoproferidanarepresentaçãointerpretativaseria
dotadadeefeitovinculante(art.187doRISTF
26
).Em1992o
efeitovinculantedasdecisõesproferidasemsededecontroleab-
stratodenormasfoireferidoemProjetodeEmendaConstitucion-
al apresentado pelo deputado Roberto Campos (PEC n. 130/92).
NoaludidoProjetodistinguia-senitidamenteaeficáciager-
al(erga omnes) doefeito vinculante
27
.
Talcomoassenteemestudoqueproduzimossobreesteas-
sunto,equefoiincorporadoàsjustificaçõesapresentadasnoalu-
didoProjeto,aeficácia“ergaomnes”eoefeitovinculante
deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos
28
.
AECn.3,promulgadaem16-3-1993,que,noquedizre-
speitoàaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,inspirou-se
diretaeimediatamentenaEmendaRobertoCampos,consagraque
“asdecisõesdefinitivasdemérito,proferidaspeloSupremo
TribunalFederal,nasaçõesdeclaratóriasdeconstitucionalidade
deleiouatonormativofederal,produzirãoeficáciacontratodose
efeitovinculante,relativamenteaosdemaisórgãosdoPoderJudi-
ciário e do Poder Executivo” (art. 102, § 2º).
Emboraotextoinicialmenteaprovadorevelassealgumas
deficiênciastécnicas
29
,nãopareciasubsistirdúvidadequetam-
bémolegisladorconstituinte,talcomofizeraaEmendaRoberto
Campos,procuravadistinguiraeficácia“ergaomnes”(eficácia
contratodos)doefeitovinculante,pelomenosnoqueconcerneà
ação declaratória de constitucionalidade.
1863/2051

1864. ALein.9.868/99,porsuavez,emseuart.28,parágrafo
único,conferiutratamentouniformeecoerenteàmatéria,pre-
vendoqueasdeclaraçõesdeconstitucionalidadeoudeinconstitu-
cionalidade,inclusiveainterpretaçãoconformeàConstituiçãoea
declaraçãoparcialdeinconstitucionalidadesemreduçãodetexto,
têmeficáciacontratodoseefeitovinculanteemrelaçãoaosde-
maisórgãosdoPoderJudiciárioedaAdministraçãoPúblicafed-
eral, estadual e municipal.
7.1. Limites objetivos do efeito vinculante
AconcepçãodeefeitovinculanteconsagradapelaECn.
3/93estáestritamentevinculadaaomodelogermânicodiscip-
linadono§31-2daLeiOrgânicadaCorteConstitucional.Apró-
priajustificativadapropostaapresentadapelodeputadoRoberto
Camposnãodeixadúvidadequesepretendiaoutorgarnãosó
eficáciaergaomnes,mastambémefeitovinculanteàdecisão,
deixandoclaroqueestesnãoestariamlimitadosapenasàparte
dispositiva.EmboraaECn.3/93nãotenhaincorporadoapro-
postanasuainteireza,écertoqueoefeitovinculante,naparteque
foipositivada,deveserestudadoàluzdoselementoscontidosna
proposta original.
Assim,parecelegítimoqueserecorraàliteraturaalemã
para explicitar o significado efetivo do instituto.
Aprimeiraindagação,naespécie,refere-seàsdecisõesque
seriamaptasaproduziroefeitovinculante.Afirma-seque,funda-
mentalmente,sãovinculantesasdecisõescapazesdetransitarem
julgado
30
.Talcomoacoisajulgada,oefeitovinculanterefere-se
aomomentodadecisão.Alteraçõesposterioresnãosãoalcança-
das
31
.
Problemadeinegávelrelevodizrespeitoaoslimitesobjet-
ivosdoefeitovinculante,istoé,àpartedadecisãoquetemefeito
vinculanteparaosórgãosconstitucionais,tribunaiseautoridades
administrativas.Emsuma,indaga-se,talcomoemrelaçãoàcoisa
julgadaeàforçadelei,seoefeitovinculanteestáadstritoàparte
dispositivadadecisãoouseeleseestendetambémaoschamados
“fundamentosdeterminantes”,ou,ainda,seoefeitovinculante
1864/2051

1865. abrangetambémasconsideraçõesmarginais,ascoisasditasde
passagem, isto é, os chamadosobiter dicta
32
.
Enquantoemrelaçãoàcoisajulgadaeàforçadeleidomina
aideiadequeelashãodeselimitaràpartedispositivadadecisão,
sustentaoTribunalConstitucionalalemãoqueoefeitovinculante
seestende,igualmente,aosfundamentosdeterminantesdade-
cisão
33
.
Segundoesseentendimento,aeficáciadadecisãodo
Tribunaltranscendeocasosingular,demodoqueosprincípios
dimanadosdapartedispositivaedosfundamentosdeterminantes
sobreainterpretaçãodaConstituiçãodevemserobservadospor
todos os tribunais e autoridades nos casos futuros
34
.
Outrascorrentesdoutrináriassustentamque,talcomoa
coisajulgada,oefeitovinculantelimita-seàpartedispositivada
decisão,demodoque,doprismaobjetivo,nãohaveriadistinção
entre a coisa julgada e o efeito vinculante
35
.
Adiferençaentreasduasposiçõesextremadasnãoémera-
mentesemânticaouteórica
36
,apresentandoprofundasconsequên-
cias também no plano prático.
EnquantonoentendimentoesposadopeloTribunalCon-
stitucionalalemãoimportanãosóaproibiçãodequesecontrarie
adecisãoproferidanocasoconcretoemtodaasuadimensão,mas
tambémaobrigaçãodetodososórgãosconstitucionaisdead-
equaremsuaconduta,nassituaçõesfuturas,àorientaçãodiman-
adadadecisão
37
,consideraaconcepçãoquedefendeumainter-
pretaçãorestritivado§31-I,daLeiOrgânicadoTribunalCon-
stitucional,queoefeitovinculantehádeficarlimitadoàpartedis-
positiva da decisão, realçando, assim, sua qualidade judicial
38
.
Aaproximaçãodessasduasposiçõesextremadaséfeitame-
dianteodesenvolvimentodeorientaçõesmediadorasqueacabam
por fundir elementos das concepções principais.
Assim,propõeVogelqueacoisajulgadaultrapasseosestri-
toslimitesdapartedispositiva,abrangendotambémanormade-
cisóriaconcreta
39
.Anormadecisóriaconcretaseriaaquela“ideia
jurídicasubjacenteàformulaçãocontidanapartedispositiva,que,
concebidadeformageral,permitenãosóadecisãodocasocon-
creto,mastambémadecisãodecasossemelhantes”
40
.Porseu
1865/2051

1866. lado,sustentaMartinKrielequeaforçadosprecedentes,quepre-
sumivelmentevinculaostribunais,éreforçadanoDireitoalemão
pelodispostono§31-IdaLeidoTribunalConstitucional
alemão
41
.AsemelhanteresultadochegamasreflexõesdeOtto
Bachof,segundooqualopapelfundamentaldoTribunalCon-
stitucionalalemãoconsistenaextensãodesuasdecisõesaoscasos
ou situações paralelas
42
.
Talcomojáanotado,pareciainequívocoopropósitodole-
gisladoralemão,aoformularo§31daLeiOrgânicadoTribunal,
de dotar a decisão de uma eficácia transcendente
43
.
Écerto,poroutrolado,quealimitaçãodoefeitovinculante
àpartedispositivadadecisãotornariadetododespiciendoesse
instituto,umavezqueelepoucoacrescentariaaosinstitutosda
coisajulgadaedaforçadelei.Ademais,talreduçãodiminuiria
significativamenteacontribuiçãodoTribunalparaapreservação
e desenvolvimento da ordem constitucional
44
.
Aceitaaideiadeumaeficáciatranscendenteàprópriacoisa
julgada,afigura-selegítimoindagarsobreosignificadodoefeito
vinculantepara os órgãos estatais que não são partes no processo.
Segundoadoutrinadominante,sãoasseguintesascon-
sequênciasdoefeitovinculanteparaosnãopartícipesdo
processo:
“(1)aindaquenãotenhamintegradooprocessoosórgãoscon-
stitucionaisestãoobrigados,namedidadesuasresponsabilidades
eatribuições,atomarasnecessáriasprovidênciasparaodesfazi-
mento do estado de ilegitimidade;
“(2)assim,declaradaainconstitucionalidadedeumaleiestadual,
ficamosórgãosconstitucionaisdeoutrosEstados,nosquaisvigem
leisdeteoridêntico,obrigadosarevogarouamodificaros
referidos textos legislativos
45
;
“(3)tambémosórgãosnãopartícipesdoprocessoficamobrigados
aobservar,noslimitesdesuasatribuições,adecisãoproferida,
sendo-lhesvedadoadotarcondutaoupraticaratodeteorsemel-
hanteàqueledeclaradoinconstitucionalpeloBundesverfassungs-
gericht(proibiçãodereiteraçãoemsentidolato:Wiederholungs-
verbotimweiterenSinneoderNachahmungsverbot)
46
.ALeido
TribunalConstitucionalalemãoautorizaoTribunal,noprocesso
1866/2051

1867. derecursoconstitucional(Verfassungsbeschwerde),aincorporara
proibiçãodereiteraçãodamedidaconsideradainconstitucionalna
parte dispositiva dadecisão (§ 95, I, 2)”
47
.
AposiçãodoSTFsobreotemaestábemsintetizadana
seguintepassagemdovotodoMinistroMaurícioCorrêa,relator
da Rcl. 1.987 (DJUde 21-5-2004):
“Nãohádúvida,portanto,dequeoTribunal,nojulgamentode
méritodaADI1.662-SP,decidiuqueasuperveniênciadaEC30/
00nãotrouxequalqueralteraçãoàdisciplinadossequestrosno
âmbitodosprecatóriostrabalhistas,reiterandoacautelarqueo
saqueforçadodeverbaspúblicassomenteestáautorizadopela
ConstituiçãoFederalnocasodepreteriçãododireitodeprecedên-
cia do credor, sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades.
Seassimé,qualquerato,administrativooujudicial,quedetermine
osequestrodeverbaspúblicas,emdesacordocomaúnicahipótese
previstanoartigo100daConstituição,revela-secontrárioaojul-
gadoedesafiaaautoridadedadecisãodeméritotomadanaação
diretaemreferência,sendopassível,pois,deserimpugnadopela
viadareclamação.NãovejocomopossaoTribunalafastar-se
dessapremissa.Nocaso,amedidafoipropostaporpartelegítima
eoatoimpugnadoafrontaoquedecididodeformadefinitivapela
Corte,razãopelaqualdeveserconhecidaeprovida,sobpenade
incentivoaodescumprimentosistemáticodasdecisõesdamaisalta
CortedoPaís,emespecialessasquedetêmeficáciavinculante,o
que é inaceitável.
(...)
Aquestãofundamentaléqueoatoimpugnadonãoapenascon-
trastouadecisãodefinitivaproferidanaADI1.662,como,essen-
cialmente,estáemconfrontocomseusmotivosdeterminantes.A
propósito,reporto-meàrecentedecisãodoMinistroGilmar
Mendes(RCL2.126,DJde19/08/02),sendorelevanteaconsider-
açãodeimportantecorrentedoutrinária,segundaaquala‘eficácia
dadecisãodoTribunaltranscendeocasosingular,demodoqueos
princípiosdimanadosdapartedispositivaedosfundamentosde-
terminantessobreainterpretaçãodaConstituiçãodevemserobser-
vadosportodososTribunaiseautoridadesnoscasosfuturos’,ex-
egesequefortaleceacontribuiçãodoTribunalparapreservaçãoe
desenvolvimento da ordem constitucional”
48
.
1867/2051

1868. Nessestermos,restaevidentequeoefeitovinculantedade-
cisãonãoestárestritoàpartedispositiva,masabrangetambémos
próprios fundamentosdeterminantes.
Comosevê,comoefeitovinculantepretendeu-seconferir
eficáciaadicionalàdecisãodoSTF,outorgando-lheamplitude
transcendenteaocasoconcreto.Osórgãosestataisabrangidos
peloefeitovinculantedevemobservar,pois,nãoapenasocon-
teúdodapartedispositivadadecisão,masanormaabstrataque
delaseextrai,istoé,quedeterminadotipodesituação,condutaou
regulação—enãoapenasaquelaobjetodopronunciamentojuris-
dicional—éconstitucionalouinconstitucionaledeve,porisso,
ser preservado ou eliminado.
CaberessaltaraindaadecisãonaRcl.1.880(AgRgeQO),
darelatoriadeMaurícioCorrêa,quedecidiuquetodosaqueles
quefossematingidospordecisõescontráriasaoentendimentofir-
madopeloSTFnojulgamentodeméritoproferidoemaçãodireta
deinconstitucionalidadeseriamconsideradosparteslegítimas
paraaproposituradereclamaçãoedeclarouaconstitucionalidade
do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99
49
.
Comapositivaçãodosinstitutosdaeficáciaergaomnese
doefeitovinculantedasdecisõesproferidaspeloSTFnaaçãode-
claratóriadeconstitucionalidadeenaaçãodiretade
inconstitucionalidadedeu-seumpassosignificativonorumoda
modernizaçãoeracionalizaçãodaatividadedajurisdiçãoconstitu-
cional entre nós.
7.2. Limites subjetivos
Aprimeiraquestãorelevantenoqueconcerneàdimensão
subjetivadoefeitovinculanterefere-seàpossibilidadedeade-
cisão proferida vincular ou não o próprio STF.
EmboraaLeiOrgânicadoTribunalConstitucionalalemão
nãosejaexplícitaapropósito,entendeaCorteConstitucionalser
inadmissívelconstruir-se,ali,umaautovinculação.Essaori-
entaçãocontacomoaplausodeparcelasignificativadadoutrina,
pois,alémdecontribuirparaocongelamentodoDireitoConstitu-
cional,talsoluçãoobrigariaoTribunalasustentartesesquecon-
siderasse errôneas ou já superadas
50
.
1868/2051

1869. AfórmulaadotadapelaECn.3/93,erepetidapelaLein.
9.868/99,pareceexcluirtambémoSTFdoâmbitodeaplicação
doefeitovinculante.Aexpressareferênciaaoefeitovinculante
emrelação“aosdemaisórgãosdoPoderJudiciário”legitimaesse
entendimento.
Deumpontodevistaestritamentematerialtambémédese
excluirumaautovinculaçãodoSTFaosfundamentosdetermin-
antesdeumadecisãoanterior,poisistopoderiasignificaruma
renúnciaaoprópriodesenvolvimentodaConstituição,tarefa
imanente aos órgãos de jurisdição constitucional.
Todavia,pareceimportante,talcomoassinaladoporBryde,
queoTribunalnãoselimiteamudarumaorientaçãoeventual-
mentefixada,masqueofaçacombaseemumacríticafundadado
entendimentoanterior,queexpliciteejustifiqueamudança
51
.
Quemsedispõeaenfrentarumprecedente,ficaduplamente
onerado pelo dever de justificar-se.
Aocontráriodoestabelecidonapropostaoriginal,quese
referiaàvinculaçãodosórgãoseagentespúblicos,oefeitovincu-
lanteconsagradonaECn.3/93ficoureduzido,noplanosubjet-
ivo, aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo
52
.
Proferidaadeclaraçãodeconstitucionalidadeouinconstitu-
cionalidadedeleiobjetodaaçãodeclaratória,ficamostribunaise
órgãosdoPoderExecutivoobrigadosaguardar-lheplenaobed-
iência.Talcomoacentuado,ocarátertranscendentedoefeito
vinculanteimpõequesejamconsideradosnãoapenasoconteúdo
dapartedispositivadadecisãomastambémanormaabstrataque
delaseextrai,istoé,aproposiçãodequedeterminadotipode
situação,condutaouregulação—enãoapenasaquelaobjetodo
pronunciamentojurisdicional—éconstitucionalouinconstitu-
cional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado
53
.
Écerto,pois,queanãoobservânciadadecisãocaracteriza
graveviolaçãodedeverfuncional,sejaporpartedasautoridades
administrativas,sejaporpartedomagistrado(cf.,também,CPC,
art. 133, I).
EmrelaçãoaosórgãosdoPoderJudiciárioconvémobser-
varqueeventualdesrespeitoadecisãodoSTFlegitimaapropos-
ituradereclamação,poisestarácaracterizada,nessecaso,inequí-
voca lesão à autoridade de seu julgado (CF, art. 102,I,l).
1869/2051

1870. 7.3.Efeitovinculantedacautelaremaçãodeclaratória
de constitucionalidade
Osilênciodotextoconstitucionalquantoàpossibilidadede
concessãodecautelaremsededeaçãodeclaratóriadeuensejoa
significativapolêmicaquandooPresidentedaRepúblicaeasMe-
sasdaCâmaradosDeputadosedoSenadoFederalintentaram
açãodeclaratóriacomobjetivodeverconfirmadaaconstitucion-
alidadedaLein.9.494/97,queproibiaaconcessãodetutelaante-
cipadaparaasseguraropagamentodevantagensouvencimentos
a servidores públicos
54
.
NaAçãoDeclaratórian.4,darelatoriadoMinistroSydney
Sanches,oSupremoTribunalconsideroucabívelamedida
cautelaremsededeaçãodeclaratória.Entendeu-seadmissívelque
oSupremoTribunalFederalexerça,emsededeaçãodeclaratória
deconstitucionalidade,opodercautelarquelheéinerente,
“enfatizando,então,nocontextodaquelejulgamento,queaprát-
icadajurisdiçãocautelaracha-seessencialmentevocacionadaa
conferirtutelaefetivaegarantiaplenaaoresultadoquedeverá
emanardadecisãofinalaserproferidanaqueleprocessoobjetivo
de controle abstrato”.
Éque,comobemobservadopeloMinistroCelsodeMello,
oPlenáriodoSupremoTribunalFederal,aodeferiropedidode
medidacautelarnaADC4,expressamenteatribuiuàsuadecisão
eficáciavinculanteesubordinante,comtodasasconsequências
jurídicas daí decorrentes
55
.
Portanto,oSupremoTribunalFederalentendeuqueade-
cisãoconcessivadacautelarafetavanãoapenasospedidosdetu-
telaantecipadaaindanãodecididos,mastodoequalquerefeito
futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento.
Segundoessaorientação,oefeitovinculantedadecisão
concessivadamedidacautelaremaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidadenãoapenassuspendeojulgamentodequalquerpro-
cessoqueenvolvaaaplicaçãodaleiquestionada(suspensãodos
processos),mastambémretiratodaultra-atividade(suspensãode
execuçãodosefeitosfuturos)dasdecisõesjudiciaisproferidasem
desacordocomoentendimentopreliminaresposadopeloSu-
premo Tribunal.
1870/2051

1871. 7.4.Efeitovinculantedadecisãoconcessivade
cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
Noquadrodeevoluçãodanossajurisdiçãoconstitucional,
parecedifícilaceitaroefeitovinculanteemrelaçãoàcautelarna
açãodeclaratóriadeconstitucionalidadeedeixardeadmiti-loem
relação à liminar na ação direta de inconstitucionalidade.
Naprimeirahipótese,talcomoresultadoart.21daLein.
9.868/99,tem-seasuspensãodojulgamentodosprocessosque
envolvamaaplicaçãodaleiouatonormativoobjetodaaçãode-
claratória,atéseutérmino;nasegunda,tem-seasuspensãode
vigênciadaleiquestionadanaaçãodiretae,porisso,dojulga-
mentodetodososprocessosqueenvolvamaaplicaçãodalei
discutida.
Assim,osobrestamentodosprocessos,oupelomenosdas
decisõesoujulgamentosqueenvolvamaaplicaçãodaleiqueteve
asuavigênciasuspensaemsededeaçãodiretadeinconstitucion-
alidade,haverádeserumadasconsequênciasinevitáveisdalim-
inaremaçãodireta.Emoutraspalavras,asuspensãocautelarda
normaafetasuavigênciaprovisória,oqueimpedequeos
tribunais,aadministraçãoeoutrosórgãosestataisapliquemadis-
posição que restou suspensa.
EssefoioentendimentofirmadopeloSTFnojulgamento
do RE 168.277
56
.
Estandoassentequealiminardeferidaoperanoplanoda
vigênciadalei,podendoterocondãoatémesmoderestaurarpro-
visoriamenteavigênciadenormaeventualmenterevogada,não
hácomodeixardereconhecerqueaaplicaçãodanormasuspensa
pelosórgãosordináriosdajurisdiçãoimplicaafrontaàdecisãodo
STF.
Emabsolutacoerênciacomessaorientaçãomostra-seade-
cisãotomadatambémemQuestãodeOrdem,naqualsedetermin-
ouasuspensãodetodososprocessosqueenvolvessemaap-
licaçãodedeterminadavantagemaservidoresdoTRTda15ªRe-
gião,tendoemvistaaliminarconcedidanaADI1.244/SP,contra
resoluçãodaquelaCortequehaviaautorizadoopagamentodo
benefício.
1871/2051

1872. ÉoquefoiafirmadopelaCortenaADI1.244/SP(Questão
de Ordem) (Rel. Néri da Silveira,DJde 28-5-1999).
Vê-se,pois,queadecisãoconcessivadecautelaremação
diretadeinconstitucionalidadeétambémdotadadeefeitovincu-
lante.Aconcessãodaliminaracarretaanecessidadedesuspensão
dosjulgamentosqueenvolvamaaplicaçãoouadesaplicaçãoda
lei cuja vigência restou suspensa
57
.
7.5.Efeitovinculantededecisãoindeferitóriade
cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
Comalgumafrequênciaapresenta-seaoTribunalpedidode
reclamaçãocontradecisõestomadaspelasinstânciasordinárias
queafirmamainconstitucionalidadedeumaououtraleifederal
ouestadualemfacedaConstituiçãoFederal.Essasreclamações
alegamqueacompetênciapodeestarsendousurpadaexatamente
porqueoSupremoTribunalFederalindeferiupedidodeliminar
formuladocomobjetivodesesuspenderanormaimpugnadaem
sededeADI.Outrasvezesalega-sequeamatériapendedeapre-
ciaçãonoâmbitodocontroleabstratodenormasperanteoSu-
premoTribunal,cabendoaeleconferirorientaçãouniformeao
tema.
Naprimeirahipótese,alega-sequejánojulgamentodalim-
inarnaADI,oSupremo,aindaqueemumjuízopreliminar,
afastouainconstitucionalidadedalei.Assim,nãopoderiamasin-
stâncias ordinárias deliberar em sentido contrário.
EsseéocasodaReclamaçãon.2.121,darelatoriadeNel-
son Jobim
58
.
Aquestãopostanareferidareclamaçãomostraumanova
facetadarelaçãoentreosdoissistemasdecontroledeconstitu-
cionalidade,agoranoqueconcerneadecisãodoSupremo
TribunalFederalqueindefereopedidodecautelaremADI.
ComoacentuadonadecisãodarelatoriadeJobim,hácasosem
que,aoindeferiracautelar,oTribunalenfatiza,ouquase,anão
plausibilidadedaimpugnação.Emoutrashipóteses,o
indeferimentoassenta-seemrazõesformais,comootempodecor-
rido da edição da lei ou não configuração de urgência.
1872/2051

1873. Naprimeirahipótese,nãoseafiguraimpossíveljustificara
reclamaçãosoboargumentodeviolaçãodaautoridadedadecisão
doSupremoTribunal.Nasegunda,oargumentoémaistênue,
umavezquesequerhouveumamanifestaçãosubstancialdo
Tribunal sobre o assunto.
Éverdade,porém,queemambasassituaçõespodemocor-
rerconflitosnegativosparaasegurançajurídica,compronun-
ciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas.
Assim,talvezsepudessecogitar,emsemelhantescasos(in-
deferimentodeliminarnaADIcompossibilidadederepercussão
nasinstânciasordinárias),deseadotarfórmulasemelhanteà
previstanoart.21daLei9.868/99,paraaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade:determina-seasuspensãodosjulgamentos
queenvolvamaaplicaçãodaleiatéadecisãofinaldoSupremo
Tribunalsobreacontrovérsiaconstitucional.Avantagemtécnica
dessafórmulaéadequeelaalcançaresultadosemelhante,noque
concerneàsegurançajurídica,semafirmar,apriori,oefeitovin-
culantedadecisãoprovisóriaadotadapeloTribunalemsedede
cautelar.
Todavia,dopontodevistajurisprudencial,aquestãorestou
semdecisãodefinitivanoSTF,porqueaRcl.2.121foijulgada
prejudicadaem13defevereirode2008,emfacedarevogaçãoda
LeiDistrital464/1993,queeraoobjetodaADI1.104MC/DF
(DJUde 12-5-1995), tida por vulnerada na citada reclamação.
7.6.Efeitovinculantededecisãoproferidaemação
direta de inconstitucionalidade
Questãointeressantediziarespeitoàpossívelextensãodo
efeitovinculanteàdecisãoproferidaemaçãodiretade
inconstitucionalidade.
Aceitaaideiadequeaaçãodeclaratóriaconfigurauma
açãodiretadeinconstitucionalidadecomsinaltrocado,tendoam-
bascaráterdúpliceouambivalente,afigurava-sedifíciladmitir
queadecisãoproferidaemsededeaçãodiretadeinconstitucion-
alidadetenhaefeitosouconsequênciasdiversosdaquelesrecon-
hecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.
Argumentava-sequeaocriaraaçãodeclaratóriadecon-
stitucionalidadedeleifederalestabeleceuoconstituintequea
1873/2051

1874. decisãodefinitivademéritonelaproferida—incluídaaqui,pois,
aquelaque,julgandoimprocedenteaação,proclamarainconstitu-
cionalidadedanormaquestionada—“produziráeficáciacontra
todoseefeitovinculante,relativamenteaosdemaisórgãosdo
Poder Judiciário e do Poder Executivo”
59
.
Portanto,afigurava-secorretaaposiçãodevozesautoriza-
dasdoSTF,comoadoMinistroSepúlvedaPertence,segundoo
qual,“quandocabívelemteseaaçãodeclaratóriadeconstitucion-
alidade,amesmaforçavinculantehaverádeseratribuídaàde-
cisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade”
60
.
Decertaforma,essefoioentendimentoadotadopeloSTF
naADC4,aoreconhecerefeitovinculanteàdecisãoproferidaem
sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucional.
Nostermosdessaorientação,adecisãoproferidaemação
diretadeinconstitucionalidadecontraleiouatonormativofederal
haveriadeserdotadadeefeitovinculante,talcomoocorrecom
aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade.
Observe-se,ademais,que,seentendermosqueoefeitovin-
culantedadecisãoestáintimamenteligadoàpróprianaturezada
jurisdiçãoconstitucionalemumdadoEstadoDemocráticoeà
funçãodeguardiãodaConstituiçãodesempenhadapelotribunal,
temosdeadmitir,igualmente,queolegisladorordinárionãoestá
impedidodeatribuir,como,aliás,ofezpormeiodoart.28,pará-
grafoúnico,daLein.9.868/99,essaproteçãoprocessualespecial
aoutrasdecisõesdecontrovérsiasconstitucionaisproferidaspela
Corte.
Emverdade,oefeitovinculantedecorredoparticularpapel
político-institucionaldesempenhadopelaCorteoupeloTribunal
Constitucional,quedevezelarpelaobservânciaestritadaCon-
stituiçãonosprocessosespeciaisconcebidosparasolverdetermin-
adas e específicas controvérsias constitucionais.
Nasessãode7-11-2002,oSTFpacificouadiscussãosobre
alegitimidadedanormacontidanoparágrafoúnicodoart.28da
Lein.9.868/99,quereconheciaefeitovinculanteàsdecisõesde
méritoproferidasemsededeADI.OTribunalentendeuque“to-
dosaquelesqueforematingidospordecisõescontráriasaoen-
tendimentofirmadopeloSTF,nojulgamentodoméritoproferido
1874/2051

1875. emaçãodiretadeinconstitucionalidade,sejamconsiderados
como parte legítima para a propositura de reclamação”
61
.
OtemaestásuperadoemrazãodoadventodaEC45/2004,
que conferiu nova redação ao art. 102, § 2º, da Constituição.
8.EFICÁCIAERGAOMNES,EFEITOVINCULANTEDA
DECISÃO E RECLAMAÇÃO
8.1. Considerações preliminares
AreclamaçãoparapreservaracompetênciadoSupremo
TribunalFederalougarantiraautoridadedesuasdecisõeséfruto
decriaçãojurisprudencial.Afirmava-sequeeladecorreriada
ideiadosimpliedpowersdeferidosaoTribunal.OSupremo
TribunalFederalpassouaadotaressadoutrinaparaasoluçãode
problemasoperacionaisdiversos.Afaltadecontornosdefinidos
sobreoinstitutodareclamaçãofez,portanto,comqueasuacon-
strução inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.
ÉoquesededuzdaliçãodoMinistroRochaLagoanaRcl.
141, de 1952, assim ementada:
“Acompetêncianãoexpressadostribunaisfederaispodeseramp-
liadaporconstruçãoconstitucional.Vãoseriaopoder,outorgado
aoSupremoTribunalFederaldejulgaremrecursoextraordinário
ascausasdecididasporoutrostribunais,selhenãoforapossível
fazerprevalecerosseusprópriospronunciamentos,acasodesaten-
didospelasjustiçaslocais.Acriaçãodumremédiodedireitopara
vindicarocumprimentofieldassuassentenças,estánavocaçãodo
SupremoTribunalFederalenaamplitudeconstitucionalenatural
deseuspoderes.Necessáriaelegítimaéassimaadmissãodopro-
cessodeReclamação,comooSupremoTribunaltemfeito.Éde
serjulgadaprocedenteaReclamaçãoquandoajustiçalocaldeixa
de atender a decisão do Supremo Tribunal Federal”
62
.
Em1957aprovou-seaincorporaçãodareclamaçãonoRe-
gimento Interno do Supremo Tribunal Federal
63
.
1875/2051

1876. AConstituiçãoFederalde1967
64
,queautorizouoSTFa
estabeleceradisciplinaprocessualdosfeitossobsuacompetên-
cia,conferindoforçadeleifederalàsdisposiçõesdoRegimento
Internosobreseusprocessos,acabouporlegitimardefinitiva-
menteoinstitutodareclamação,agorafundamentadaemdisposit-
ivo constitucional.
ComoadventodaCartade1988,oinstitutoadquiriu,final-
mente,statusdecompetênciaconstitucional(art.102,I,l).A
Constituiçãoconsignouaindaocabimentodareclamaçãoperante
oSuperiorTribunaldeJustiça(art.105,I,f),igualmentedestin-
adaàpreservaçãodacompetênciadaCorteeàgarantiadaautor-
idade das decisões por ela exaradas.
Numatentativadesistematizaraevoluçãodoinstitutono
SupremoTribunalFederal,JosédaSilvaPacheco,emexcelente
artigosobreareclamaçãonoSTFenoSTJ,identificouquatro
fasesdistintasdareclamação:“1º)aprimeiravaidesdeacriação
doSTFaté1957;2º)asegundacomeçaem1957,comainserção
damedidanoRISTF,até1967;3º)aterceira,apartirdodisposto
naCFde1967,art.115,parágrafoúnico,c,quefoireproduzido
naEC1/69,art.120,parágrafoúnico,ce,posteriormente,apósa
EC7,de13.4.77,comodispostonoart.119,I,o,sobrea
avocatória,eno§3º,c,autorizandoqueoRISTFestabelecesse‘o
processoeojulgamentodosfeitosdesuacompetênciaoriginária
ourecursaledaarguiçãoderelevânciadaquestãofederal’;4º)a
quarta,comoadventodaCFde5.10.88,cujosarts.102,I,le
105,I,f,preveem,expressamente,areclamaçãocomodacom-
petência originária do STF e do STJ”
65
.
Importantediscussãoresidenanaturezadareclamaçãotal
comosevênoinventáriofeitoporCelsodeMellonaReclamação
n. 336:
“Areclamação,qualquerquesejaaqualificaçãoqueselhedê—
ação(PontesdeMiranda,‘ComentáriosaoCódigodeProcesso
Civil’,tomoV/384,Forense),recursoousucedâneorecursal
(MoacyrAmaralSantos,RTJ56/546-548;AlcidesdeMendonça
Lima,‘OPoderJudiciárioeaNovaConstituição’,p.80,1989,
Aide),remédioincomum(OrosimboNonato,apudCordeirode
Mello,‘OprocessonoSupremoTribunalFederal’,vol.1/280),in-
cidenteprocessual(MonizdeAragão,‘ACorreiçãoParcial’,p.
1876/2051

1877. 110,1969),medidadeDireitoProcessualConstitucional(JoséFre-
dericoMarques,‘ManualdeDireitoProcessualCivil’,vol.3º,2ª
parte,p.199,itemn.653,9ªed.,1987,Saraiva)oumedidaproces-
sualdecaráterexcepcional(MinistroDjaciFalcão,RTJ112/
518-522)-configura,modernamente,instrumentodeextraçãocon-
stitucional,inobstanteaorigempretorianadesuacriação(RTJ
112/504),destinadoaviabilizar,naconcretizaçãodesuadupla
funçãodeordempolítico-jurídica,apreservaçãodacompetênciae
agarantiadaautoridadedasdecisõesdoSupremoTribunalFederal
(CF,art.102,I,l)edoSuperiorTribunaldeJustiça(CF,art.105,
I,f)
66
.
Comosevê,adefiniçãodesuanaturezajurídicanãocon-
stituitarefafácil,porinexistirconsensonadoutrinaenajurispru-
dência.Pacificadoestásomenteoentendimentodesetratarare-
clamaçãodemedidajurisdicional,pondofimàantigadiscussão
dequeareclamaçãoconstituiriameramedidaadministrativa.Tal
entendimentosedeuquandooinstitutoeraidentificadocoma
correiçãoparcial,mas,comoexplicitaMarceloNavarroDantas,o
fatodeajurisprudênciadoSTFreconhecer,nareclamação,seu
poderdeproduziralteraçõesemdecisõestomadasemprocesso
jurisdicionaledadecisãoemreclamaçãoproduzircoisajulgada
confirmam seu caráter jurisdicional
67
.
Notocanteànaturezajurídica,aposiçãodominanteparece
seraquelaqueatribuiàreclamaçãonaturezadeaçãopropriamente
dita
68
,adespeitodeoutrasvozesautorizadasdadoutrinaidentifi-
caremnaturezadiversaparaoinstituto,comojáreferido,seja
como remédio processual
69
, incidente processual
70
ou recurso
71
.
Talentendimentojustifica-sepelofatode,pormeiodare-
clamação,serpossívelaprovocaçãodajurisdiçãoeaformulação
depedidodetutelajurisdicional,alémdeconteremseubojouma
lideasersolvida,decorrentedoconflitoentreaquelesqueper-
sistemnainvasãodecompetênciaounodesrespeitodasdecisões
doTribunale,poroutrolado,aquelesquepretendemverpreser-
vada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte.
Anote-seaindaque,comodesenvolvimentodosprocessos
deíndoleobjetivaemsededecontroledeconstitucionalidadeno
planofederaleestadual(inicialmenterepresentaçãodeinconstitu-
cionalidadee,posteriormente,ADI,ADIo,ADCeADPF),a
1877/2051

1878. reclamação,enquantoaçãoespecial,acabouporadquirir,comose
veránopresenteestudo,contornosdiferenciadosnagarantiada
autoridadedasdecisõesdoSupremoTribunalFederalounapre-
servação de sua competência.
AECn.45/2004consagrouasúmulavinculante,noâmbito
dacompetênciadoSupremoTribunal,epreviuqueasuaobser-
vânciaseriaasseguradapelareclamação(art.103-A,§3º:“Doato
administrativooudecisãojudicialquecontrariarasúmulaap-
licávelouqueindevidamenteaaplicar,caberáreclamaçãoaoSu-
premoTribunalFederalque,julgando-aprocedente,anularáoato
administrativooucassaráadecisãojudicialreclamada,edeterm-
inaráqueoutrasejaproferidacomousemaplicaçãodasúmula,
conforme o caso”).
8.2. Objeto da reclamação
Talcomoobservado,areclamaçãodestina-se(a)apreser-
varacompetênciadoSupremoTribunalFederalou(b)agarantir
a autoridade de suas decisões.
AcompetênciadoSupremoTribunalFederalestáhojefix-
adaclaramentenoart.102daConstituição,desdobrando-seem
competênciaorigináriaerecursal.Eesta,porsuavez,emor-
dinária e extraordinária.
8.2.1.Areclamaçãoparaasseguraraautoridadedas
decisõesdoSupremoTribunal—considerações
gerais
Trata-sedeexpressivanovidadequetrouxeaReformado
Judiciárioquantoàreclamação,paragarantiraautoridadedede-
cisão do Supremo Tribunal, expressa em súmula vinculante.
Omodeloconstitucionaladotadoconsagra,portanto,aad-
missibilidadedereclamaçãocontraatodaAdministraçãooucon-
traatojudicialemdesconformidadecomsúmuladotadadeefeito
vinculante.
Configura,certamente,umagrandeinovaçãodosistema,de
vezqueareclamaçãocontraatosjudiciaiscontráriosàorientação
comforçavinculantejáeralargamentepraticada
72
.Écertoque,
excetuadososcasosdeusurpaçãodecompetênciadoTribunale
1878/2051

1879. deflagrantedescumprimentodedecisãoporeleproferida,are-
clamaçãoestava(quaseque)limitadaàsdecisõesdotadasde
efeito vinculante nos processos objetivos.
Dequalquersorte,tem-seaquiaclaraconvicçãodequea
AdministraçãoPúblicacontribui,decisivamente,paraoincre-
mentodasdemandasjudiciaisdecaráterhomogêneo.Daísituar-
senasearadaAdministraçãoPúblicaograndedesafionaimple-
mentação do efeito vinculante em toda a sua amplitude.
AadoçãodasúmulavinculanteparaaAdministração
Públicavaiexigirapromulgaçãodenormasdeorganizaçãoepro-
cedimentoquepermitamasseguraraobservânciaporpartedesta
dosditamescontidosnaSúmula,semqueseverifiqueumanovae
adicionalsobrecargadeprocessos—agoradereclamações—
para o Supremo Tribunal Federal.
Daí,talvez,anecessidadedequealeiprevejaprocedimento
administrativoadequadodemodoapermitir,tantoquantopos-
sível,queasquestõeseventualmentesuscitadaspossamser
resolvidasnaprópriaesferadaAdministração.Nãopareceabus-
ivo,nessecontexto,quesereconheçaodireitodepropositurada
reclamaçãosemqueseenvidemesforçosparaasoluçãodacon-
trovérsianoâmbitoadministrativo.Aquiresideumdospontos
maisdelicadosemaisrelevantesdonovosistemainauguradopela
EmendaConstitucionaln.45/2004.Équenãosepodesubstituira
crisenuméricaocorrentedorecursoextraordináriopelamulti-
plicaçãodereclamaçõesformuladasdiretamentecontraaAdmin-
istração perante o Supremo Tribunal Federal.
8.2.2.Areclamaçãoparaassegurarocumprimentode
decisãodeméritoemaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeeemaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
OSupremoTribunalFederalconsiderava,inicialmente,in-
admissívelareclamaçãoemsededecontroleabstratodenor-
mas
73
.
Emdiversasoportunidades,oTribunalmanifestou-seno
sentidodonãocabimentodareclamação,comoconfirmaade-
cisãodaRcl.-AgRg354,darelatoriadoMinistroCelsode
Mello
74
.
1879/2051

1880. Posteriormente,passouoTribunalaadmitirocabimentoda
reclamaçãoemsededeADI,desdequeajuizadaporlegitimado
paraaproposituradaprópriaaçãodiretaequetivesseomesmo
objeto
75
.
Emjulgadode25-11-1992,oMinistroCelsodeMelloex-
pressouanecessidadedequeoentendimentojurisprudencialno
sentidodonãocabimentodareclamaçãoemtalsedefosserevisto,
abrindocaminhoparaapossibilidadedeseadmitirareclamação
paraatacardesobediênciaàsdecisõesdoSupremoTribunal
Federalemsededecontroleconcentrado.Nessecasoreconheceu
oTribunalqueestariamlegitimadosaquelesenteseórgãos,que,
apesardenãoteremsidopartenaADIemcujadecisãosefunda-
mentaareclamação,fossemtitularesdelegitimidadeconcorrente
para requerer ação idêntica
76
.
TambémojulgamentodaRcl.399,em7-10-1993,repres-
entouimportanteavançonousodareclamaçãoemsededecon-
troleconcentradodeconstitucionalidade,aoadmiti-lasobdeterm-
inadas condições. É o que lê na ementa do acórdão,verbis:
“Reclamação:hipótesedeadmissibilidadeeprocedênciaparasal-
vaguardadaautoridadededecisãocautelaroudefinitivaemação
deinconstitucionalidade.AjurisprudênciadoSupremoTribunal
admiteareclamaçãoparaasseguraraautoridadedesuasdecisões
positivasemaçãodiretadeinconstitucionalidade,quandoo
mesmoórgãodequeemanaraanormadeclaradainconstitucional
persistenapráticadeatosconcretosquelhepressuporiamavalid-
ade (cf. Recls. 389, 390 e 393) [...]”
77
.
Reconheceu-se,assim,ocabimentodereclamação,quando
opróprioórgãoresponsávelpelaediçãodaleideclaradaincon-
stitucionalpersistisseempráticadeatosconcretosquepressupori-
am a validade da norma declarada inconstitucional
78
.
ComoadventodaEmendaConstitucionaln.3/93,quein-
troduziuaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeemnossoor-
denamentojurídico,admitiu-se,expressamente,areclamaçãopara
preservaraautoridadedadecisãodoSupremoTribunalnojulga-
mento de mérito na ação declaratória.
1880/2051

1881. OMinistroMoreiraAlves,nojulgamentodaADC1,desta-
cou as singularidades do novo instituto nos termos seguintes:
“Éumpluscomrelaçãoàaçãodiretadeinconstitucionalidade,
graçasaoqualsedáaonovoinstrumentodecontroledeconstitu-
cionalidadeaeficácianecessáriaparaenfrentaroproblema—
comosalientadoanteriormente—quedeumargemàsuacriação.
Defeito,seaeficáciaergaomnesquetambémpossuemsuasde-
cisõesdeméritolhedáamesmaeficáciaquetêmasdecisõesde
méritodasaçõesdiretasdeinconstitucionalidade(e—note-se—
éemvirtudedessaeficáciaergaomnesqueestaCorte,porseral-
cançadaigualmenteporela,nãopodevoltaratrásnadeclaração
quenelafezanteriormente),doefeitovinculantequelheépróprio
resulta:
a)seosdemaisórgãosdoPoderJudiciário,noscasosconcretos
sobseujulgamento,nãorespeitaremadecisãoprolatadanessa
ação,aparteprejudicadapoderávaler-sedoinstitutodare-
clamaçãoparaoSupremoTribunalFederal,afimdequeeste
garanta a autoridade dessa decisão; e (g. n.)
b)essadecisão(eissoserestringeaodispositivodela,não
abrangendo—comosucedenaAlemanha—osseusfundamentos
determinantes,atéporqueaEmendaConstitucionaln.3sóatribui
efeitovinculanteàprópriadecisãodefinitivademérito),essade-
cisão,repito,alcançaosatosnormativosdeigualconteúdodaquele
quedeuorigemaelamasquenãofoiseuobjeto,paraofimde,in-
dependentementedenovaação,seremtidoscomoconstitucionais
ouinconstitucionais,adstritaessaeficáciaaosatosnormativosem-
anadosdosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioedoPoderExec-
utivo,umavezqueelanãoalcançaosatoseditadospeloPoderLe-
gislativo”
79
.
Assim,sehaviadúvidasobreocabimentodareclamaçãono
processodecontroleabstratodenormas
80
,aEmendaConstitu-
cionaln.3/93encarregou-sedeespancá-la,pelomenosnoque
concerne à ADC.
Subsistiu,porém,acontrovérsiasobreocabimentodere-
clamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Eramminoritáriasasvozesquesustentavam,comoade
SepúlvedaPertence,que,“quandocabívelemteseaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidade,amesmaforçavinculantehaveráde
1881/2051

1882. seratribuídaàdecisãodefinitivadaaçãodiretadeinconstitucion-
alidade”
81
.
AjurisprudênciadoSupremoTribunal,notocanteàutiliza-
çãodoinstitutodareclamaçãoemsededecontroleconcentrado
denormas,deusinaisdegrandeevoluçãonojulgamentoda
questãodeordememagravoregimentalnaRcl.1.880,em
23-5-2002,quandonaCorterestouassenteocabimentodare-
clamaçãoparatodosaquelesquecomprovaremprejuízoresultante
dedecisõescontráriasàstesesdoSTF,emreconhecimentoà
eficáciavinculanteergaomnesdasdecisõesdeméritoproferidas
em sede de controle concentrado.
Tal decisão foi assim ementada:
“Questãodeordem.AçãoDiretadeInconstitucionalidade.Julga-
mentodemérito.Parágrafoúnicodoartigo28daLei9868/99:
constitucionalidade.Eficáciavinculantedadecisão.Reflexos.Re-
clamação. Legitimidade ativa.
[...]
4.Reclamação.Reconhecimentodelegitimidadeativaadcausam
detodosquecomprovemprejuízooriundodedecisõesdosórgãos
doPoderJudiciário,bemcomodaAdministraçãoPúblicadetodos
osníveis,contráriasaojulgadodoTribunal.Ampliaçãodocon-
ceitodeparteinteressada(Lei8038/90,artigo13).Reflexospro-
cessuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado.
[...]”
82
.
Écerto,portanto,quequalquerpessoaafetadaouatingida
peloatocontrárioàorientaçãofixadapeloSupremoTribunal
Federal disporá de legitimidade para promover a reclamação.
Acontrovérsiarestoudefinitivamentesuperadacomoad-
ventodaECn.45/2004,que,expressamente,estabeleceuque“as
decisõesdefinitivasdemérito,proferidaspeloSupremoTribunal
Federal,nasaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeenasaçõesde-
claratóriasdeconstitucionalidadeproduzirãoeficáciacontratodos
eefeitovinculante,relativamenteaosdemaisórgãosdoPoder
Judiciárioeàadministraçãopúblicadiretaeindireta,nasesferas
federal, estadual e municipal”
83
.
1882/2051

1883. 8.2.3.Cabimentodareclamaçãoparapreservaraautor-
idadededecisãodoSupremoTribunalFederal
emcautelarconcedidaemaçãodiretadeincon-
stitucionalidadeeemaçãodeclaratóriade
constitucionalidade
Consagrandootextoconstitucionalde1988apossibilidade
deconcessãodecautelaremaçãodiretadeinconstitucionalidade
(CF,art.102,I,p),parecequetambémessadecisãohádeserdot-
adadeeficáciageral.Équesecuidadesuspenderavigênciade
umanormaatéopronunciamentodefinitivodoSupremoTribunal
Federal.Comoconsequênciadiretadanaturezaobjetivadopro-
cesso,adecisãoconcessivadeliminaremsededeaçãodiretade
inconstitucionalidade produz eficácia com relação a todos.
Senãosubsistedúvidarelativamenteàeficáciaergaomnes
dadecisãoconcessivaproferidaemsededecautelarnaaçãodireta
deinconstitucionalidade,élícitoindagarseessadecisãoseria,
igualmente, dotada de efeito vinculante.
Essaindagaçãotemrelevânciaespecialmenteporque,como
seviu,daqualidadeespecialdoefeitovinculantedecorre,no
nossosistemadecontroledireto,apossibilidadedepropositurade
reclamação
84
.
Aceitaaideiadequeaaçãodeclaratóriaconfigurauma
“ADIcomsinaltrocado”,tendoambascaráterdúpliceou
ambivalente,afigura-sedifíciladmitirqueadecisãoproferidaem
sededeaçãodiretadeinconstitucionalidadeseriadotadadeefei-
tosouconsequênciasdiversosdaquelesreconhecidosparaaação
declaratória de constitucionalidade.
NaAçãoDeclaratóriadeConstitucionalidaden.4,relator
SydneySanches,DJde21-5-1999,oSupremoTribunalacabou
porconsagrarocabimentodamedidacautelaremsededeação
declaratória,paraqueosjuízeseosTribunaissuspendamojulga-
mentodosprocessosqueenvolvamaaplicaçãodoatonormativo
impugnado.
Entendeu-seadmissívelqueoTribunalpassasseaexercer,
emsededeaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,opoder
cautelarquelheéinerente,“enfatizando-sequeapráticadajuris-
diçãocautelaracha-seessencialmentevocacionadaaconferirtu-
telaefetivaegarantiaplenaaoresultadoquedeveráemanarda
1883/2051

1884. decisãofinalaserproferidanaqueleprocessoobjetivodecontrole
abstrato”.
Éque,comobemobservadoporCelsodeMello,oPlenário
doSupremoTribunalFederal,aodeferiropedidodeMedida
CautelarnaADCn.4/DF,expressamenteatribuiu,àsuadecisão,
eficáciavinculanteesubordinante,comtodasasconsequências
jurídicas daí decorrentes.
OSupremoTribunalFederal,aoconcederoprovimento
cautelarrequeridonaADC4/DF,proferiu,pormaioriadenove
votos a dois, a seguinte decisão:
“OTribunal,porvotaçãomajoritária,deferiu,emparte,opedido
demedidacautelar,parasuspender,comeficáciaexnuncecom
efeitovinculante,atéfinaljulgamentodaação,aprolaçãode
qualquerdecisãosobrepedidodetutelaantecipada,contraa
FazendaPública,quetenhaporpressupostoaconstitucionalidade
ouainconstitucionalidadedoart.1ºdaLein.9.494,de10/9/97,
sustando,ainda,comamesmaeficácia,osefeitosfuturosdessas
decisõesantecipatóriasdetutelajáproferidascontraaFazenda
Pública,vencidos,emparte,oMinistroNéridaSilveira,quedefer-
iaamedidacautelaremmenorextensão,e,integralmente,osMin-
istrosIlmarGalvãoeMarcoAurélio,queaindeferiam”(DJde
21-5-1999).
Portanto,considerouoTribunalqueadecisãoconcessivada
cautelarafetavanãoapenasospedidosdetutelaantecipadaainda
nãodecididos,mastodoequalquerefeitofuturodadecisãojá
proferidanessetipodeprocedimento.Emoutrostermos,oPoder
PúblicoFederalficavadesobrigadodeobservarasdecisõesjudi-
ciaisconcessivasdetutelafundadasnaeventualinconstitucional-
idadedaLein.9.494/97,apartirdadatadadecisãoconcessivada
cautelaremaçãodeclaratória,independentementedeadecisãoju-
dicialsingulartersidoproferidaemperíodoanterior.E,mais,
que,emcasodenãoobservânciaporpartedosórgãosjurisdicion-
ais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.
Assim,aceita-sehojeareclamaçãoparaasseguraraautorid-
adedadecisãoconcessivadecautelaremaçãodiretadeincon-
stitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade.
1884/2051

1885. 8.3.Decisãoemarguiçãodedescumprimentodepre-
ceito fundamental e reclamação
Osváriosóbicesàaceitaçãodoinstitutodareclamaçãoem
sededecontroleconcentradoparecemtersidosuperados,estando
agoraoSupremoTribunalFederalemcondiçõesdeampliarouso
desseimportanteesingularinstrumentodajurisdiçãoconstitu-
cional brasileira.
ComoadventodaLein.9.882/99,queestendeuoreconhe-
cimentodoefeitovinculanteaosdemaisórgãosdoPoderPúblico,
aquestãoassumerelevoprático,emrazão,especialmente,doob-
jeto amplo da ADPF, que envolve até mesmo o direito municipal.
Nãohádúvidadequeadecisãodeméritoproferidaem
ADPFserádotadadeefeitovinculante,dandoazo,porisso,àre-
clamaçãoparaasseguraraautoridadedadecisãodoSupremo
Tribunal Federal.
Nãoimpressiona,igualmente,ofatodeoefeitovinculante
tersidoestabelecidoemlei(enãoestarexpressamenteprevistona
Constituição).Éque,comoobservadoacima,oefeitovinculante
configuraapanágiodajurisdiçãoconstitucionalenãodepende,
por isso, de regra expressa na Constituição
85
.
NessesentidofoitambémamanifestaçãodoMinistroNéri
daSilveira,naADI2.231,quequestionavaaconstitucionalidade,
dentreoutros,do§3ºdoart.10,daLein.9.882/99,deixandoas-
senteque“nestejuízodecautelar,nadaestá,assim,ajustificara
suspensãodavigência,no§3ºdoart.10,daLein.9.882/99,das
expressões:‘eefeitovinculanterelativamenteaosdemaisórgãos
doPoderPúblico’.Indefiro,assim,acautelar,quantoaoart.10,
caput, e § 3º, da Lei n. 9.882/99”
86
.
Damesmaforma,cabívelareclamaçãoparaassegurara
autoridadedadecisãoproferidaemADPF,nãohárazãoparanão
reconhecertambémoefeitovinculantedadecisãoproferidaem
cautelarnaADPF(art.5º,§3º,daLein.9.882/99),oqueim-
porta,igualmente,naadmissãodareclamaçãoparagarantiro
cumprimentodedecisãoadotadapeloTribunalemsedede
cautelar.
Senãoparecehaverdúvidaquantoàlegitimidadedoefeito
vinculantee,portanto,sobreocabimentodereclamaçãoemsede
1885/2051

1886. dedecisãodeméritoemADPF,afórmulaumtantoabrangente
utilizadapelolegisladorno§3ºdoart.10daLein.9.882/99
87
pode suscitar alguma apreensão.
Éque,levadaàsúltimasconsequências,ter-se-iaquead-
mitirtambémumavinculaçãodolegisladoràdecisãoproferida
em ADPF.
Comosesabe,cuida-sedeumtemaassazdifícilnoâmbito
dateoriadajurisdiçãoconstitucional,tendoemvistaoperigode
umengessamentodaordemjurídicaobjetiva.Ademais,caberia
indagarseafórmulaadotadapelolegislador,no§3ºdoart.10da
Lein.9.882/99,importarianapossibilidadedeabarcar,com
efeitovinculante,asleisdeteoridênticoàqueladeclarada
inconstitucional.
Emgeral,tem-sedadorespostanegativaaessapergunta,
combasenoargumentorelativoanãoaplicaçãodoefeitovincu-
lante à atividade legislativa.
Assim,leideteoridênticoàqueladeclaradainconstitucional
somente poderia ser atacada por uma ação autônoma.
Épossível,porém,queessacontrovérsiatenhaperfilhoje
acentuadamente acadêmico.
Éque,aindaquenãoseempresteeficáciatranscendente
(efeitovinculantedosfundamentosdeterminantes)àdecisão
88
,o
Tribunal,emsededereclamaçãocontraaplicaçãodeleiidêntica
àqueladeclaradainconstitucional,poderádeclarar,incidental-
mente,ainconstitucionalidadedaleiaindanãoatingidapelojuízo
de inconstitucionalidade
89
.
Nessesentido,refira-seumavezmaisàRcl.595(Rel.
SydneySanches),naqualaCortedeclarouainconstitucionalid-
adedeexpressãocontidanaalíneacdoincisoIdoart.106da
ConstituiçãodoEstadodeSergipe,queoutorgavacompetênciaao
respectivoTribunaldeJustiçaparaprocessarejulgaraçãodireta
deinconstitucionalidadedenormasmunicipaisemfacedaCon-
stituição Federal.
Cumprereferir,porfim,quemerecedestaqueaquestãode-
batidaporocasiãodojulgamentodaRecl.n.3.014,emquese
pretendiaanalisar,emsededereclamação,aconstitucionalidade
deleideteoridênticoousemelhanteaodaleiquefoiobjetoda
fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF.
1886/2051

1887. Emsessãodejulgamentorealizadanodia10demarçode
2010
90
,assentou-seaadmissibilidadedareclamaçãoparaesse
fim,entendimentoquesegueatendênciadaevoluçãodare-
clamaçãocomoaçãoconstitucionalvoltadaàgarantiadaautorid-
ade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal.
Assim,emrelaçãoàleideteoridênticoàqueladeclaradain-
constitucional—aindaqueseafirmeonãocabimentode
reclamação—poder-se-áimpugnarasuaaplicaçãoporparteda
AdministraçãooudoJudiciário,requerendo-seadeclaraçãoincid-
ental de inconstitucionalidade.
Essasoluçãoteráuminegávelefeitoprático,namedidaem
quedispensaráautilizaçãodaviaespecíficadoprocessoobjetivo
para(re)afirmaraconstitucionalidadedenormajáapreciadapela
Corte.
Defato,nãofariamuitosentidoseoTribunaltergiversasse,
nãoconhecendodereclamaçãoporquestõesmeramenteformais,
eexigissedointeressadoaproposituradaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalparaatestaraconstitucion-
alidadedeleimunicipalouestadualdeteoridênticoaoutraquejá
teve a legitimidade constitucional reconhecida pela própria Corte.
Nessaperspectiva,parecebastantelógicaapossibilidadede
que,emsededereclamação,oTribunalanaliseaconstitucionalid-
adedeleiscujoteoréidêntico,oumesmosemelhante,aoutras
leisquejáforamobjetodocontroleconcentradodeconstitucion-
alidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Areclamaçãoconstitucional—suaprópriaevoluçãoo
demonstra—nãomaissedestinaapenasaasseguraracompetên-
ciaeaautoridadededecisõesespecíficasebemdelimitadasdo
SupremoTribunalFederal,mastambémconstitui-secomoação
voltada à proteção da ordem constitucional como um todo.
Atendênciahodiernaé,pois,queareclamaçãoassumacada
vezmaisopapeldeaçãoconstitucionalvoltadaàproteçãodaor-
demconstitucionalcomoumtodo.Osváriosóbicesàaceitaçãoda
reclamaçãoemsededecontroleconcentradojáforamsuperados,
estandoagoraoSupremoTribunalFederalemcondiçõesdeamp-
liarousodesseimportanteesingularinstrumentodajurisdição
constitucional brasileira.
1887/2051

1888. TalcomojáexplicitadoemrelaçãoàADIeàADC
91
,anão
observânciadedecisãoconcessivadecautelaremADPFpoderá
darensejotambémàreclamaçãonosexpressostermosdoart.13
da Lei n. 9.882/99.
ÉqueadecisãoconcessivadeliminarnaADPFserá,igual-
mente, dotada de efeitovinculante.
9. PROCEDIMENTO: LINHAS GERAIS
Aestruturaprocedimentaldareclamaçãoébastantesingela
ecoincide,basicamente,comoprocedimentoadotadoparao
mandadodesegurança.Asregrasbásicasestãoprevistasnosarts.
156-162 do RISTF e nos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90.
AreclamaçãopoderáserpropostapeloProcurador-Geralda
Repúblicaouporqualquerinteressado,devendoestarinstruída
comprovadocumental(RISTF,art.156eparágrafoúnico;Lein.
8.038/90,art.13eparágrafoúnico).Ressalte-sequeaexpansão
doefeitovinculantenocontroleconcentrado(ADI,ADC,ADPF)
e,maisrecentemente,aadoçãodasúmulavinculante,con-
tribuíram(eaindahãodecontribuir)paraampliaralegitimação
paraproposituradareclamação.Équenostermosdoentendi-
mentohojedominante,especialmenteapartirdaRcl.1.880
92
,
todaequalquerpessoaafetadapeladecisãocontráriaàorientação
comefeitovinculantepoderáquestionaresseatoemreclamação
perante o Supremo Tribunal Federal.
Aautoridadereclamadadeveráprestarinformaçõesno
prazodecincodias(RISTF,art.157).Opedidodoreclamante
poderá ser impugnado por qualquer interessado (art. 159).
NostermosdoRegimentoInternodoSupremoTribunal,
poderáorelatordeterminarasuspensãodocursodoprocessoem
quesetenhaverificadooatoreclamadoouaremessadosrespect-
ivos autos ao Tribunal (art. 158).
NasreclamaçõesnãoformuladaspeloProcurador-Geralda
República,seráconcedidavistaaochefedoMinistérioPúblico,
após as informações (RISTF, art. 160).
1888/2051

1889. Dasdecisõesadotadaspelorelator,caberáagravo
regimental.
Sejulgadaprocedenteareclamação,poderáoTribunaloua
Turma, se for o caso (RISTF, art. 161):
a)avocaroconhecimentodoprocessoemqueseverifique
usurpação de sua competência;
b)ordenarquelhesejamremetidos,comurgência,osautos
do recurso para ele interposto;
c)cassaradecisãoexorbitantedeseujulgadooudeterminar
medida adequada à observância de sua jurisdição.
AEmendaRegimentaln.13,de2004,autorizouorelatora
decidirmonocraticamente,emcasodesituaçõesrepetitivasou
idênticas,objetodejurisprudênciaconsolidadadoTribunal(art.
161, parágrafo único do RISTF).
Aamplalegitimaçãoeoritosimplesecélere,comocarac-
terísticasdareclamação,podemconsagrá-la,portanto,como
mecanismoprocessualdeeficazproteçãodaordemconstitucion-
al, tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal.
1Cf.,apropósito:BVerfGE,33/199(203es.);HansBrox,ZurZulässigkeit
dererneutenUberprufungeinerNormdurchdasBundesverfassungsgericht,
inFestschriftfurWilliGeiger,Tübingen,1974,p.810(825);KlausLange,
Rechtskraft,BindungswirkungundGesetzeskraftderEntscheidungdesBun-
desverfassungsgerichts,JuS,1978, p. 1 (6 e s.).
2KlausVogel,RechtskraftundGesetzeskraftderEntscheidungendesBun-
desverfassungsgerichts,inChristianStarck(org.),Bundesverfassungsgericht
und Grundgesetz,1. Aufl., Tübingen: Mohr, v. 1, 1976, p. 568 (613).
3KlausVogel,RechtskraftundGesetzeskraftderEntscheidungendesBun-
desverfassungsgerichts,inChristianStarck(org.),Bundesverfassungsgericht
und Grundgesetz,cit., p. 568 (613).
4Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
VerfassungsrechfderBundesrepublikDeutschland,Baden-Baden,1982,p.
408.
5HansBrox,ZurZulässigkeitdererneutenUberprufungeinerNormdurch
dasBundesverfassungsgericht,inFestschriftfurWilliGeiger,cit.,p.809
(818);TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,
1889/2051

1890. Muchen:C.H.Beck,n.42,Okt.1985;Brun-OttoBryde,Verfassungseng-
sentwicklung,StabilitätundDynamikimVerfassungsrechfderBundesrepub-
lik Deutschland, cit., p. 409.
6KlausLange,Rechtskraft,BindungswirkungundGesetzeskraftder
EntscheidungdesBundesverfassungsgerichts,cit.,p.1(6es.);Brun-Otto
Bryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikimVerfassungs-
rechf der Bundesrepublik Deutschland,cit., p. 408.
7Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 408-409.
8Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
VerfassungsrechfderBundesrepublikDeutschland,cit.,p.408;Theodor
Maunz et al.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar, cit., n. 37.
9TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,cit.,
n.42;ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundesverfas-
sungsgericht,Berlin, 1985, p. 223.
10HansBrox,ZurZulässigkeitdererneutenUberprufungeinerNormdurch
dasBundesverfassungsgericht,inFestschriftfurWilliGeiger,cit.,p.809
(826).
11Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 412-413.
12BVerfGE33/199 e 39/169.
13Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
VerfassungsrechfderBundesrepublikDeutschland,cit.,p.409;HansBrox,
ZurZulässigkeitdererneutenUberprufungeinerNormdurchdasBundesver-
fassungsgericht,inFestschriftfurWilliGeiger,cit.,p.809(818);Stern,Bon-
nerKommentar,2.tir.,art.100,n.139;ChristophGusy,Parlamentarischer
Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht,cit., p. 228.
14Cf.EnricoTullioLiebman,Eficáciaeautoridadedasentençaeoutroses-
critossobreacoisajulgada,RiodeJaneiro:Forense,1984,p.25-26:“De
certomodo,todasassentençascontêmimplicitamenteacláusularebussic
stantibus(Savigny,Sistema(trad.it.),VI,p.378),enquantoacoisajulgada
nãoimpedeabsolutamentequesetenhamemcontaosfatosqueintervierem
sucessivamenteàemanaçãodasentença(...).Oquehádediversonestes
casos—refere-seàschamadassentençasdeterminativasoudispositivas—
nãoéarigidezmenordacoisajulgada,masanaturezadarelaçãojurídica,
quecontinuaavivernotempocomconteúdooumedidadeterminadospor
elementosessencialmentevariáveis,demaneiraqueosfatosquesobreven-
hampodeminfluirnela,nãosónosentidodeextingui-la,fazendo,porisso,
extinguirovalordasentença,mastambémnosentidodeexigirmudançana
determinação dela, feita anteriormente”.
15Cf.,também,dentreoutros,AdolfSchönke,Derechoprocesalcivil,
tradução da 5. ed. alemã. Barcelona, 1950, p. 273 e s.
16GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucionalidade:aspectosjurídi-
cos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 73.
1890/2051

1891. 17OSTFreconheceexpressamenteapossibilidadedealteraçãodacoisajul-
gadaprovocadapormudançanascircunstânciasfáticas(cf.,apropósito,RE
105.012, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 1º-7-1988).
18§ 79 da Lei doBundesverfassungsgericht:
“(1)ÉlegítimoopedidoderevisãocriminalnostermosdoCódigodePro-
cessoPenalcontraasentençacondenatóriapenalquesebaseiaemuma
normadeclaradainconstitucional(semapronúnciadanulidade)ounula,ou
queseassentaemumainterpretaçãoqueoBundesverfassungsgerichtcon-
siderou incompatível com a Lei Fundamental.
(2)Nomais,ressalvadoodispostono§92(2),daLeidoBundesverfassungs-
gerichtouumadisciplinalegalespecífica,subsistemíntegrasasdecisõespro-
feridascombaseemumaleideclaradanula,nostermosdo§78.Éilegítimaa
execuçãodesemelhantedecisão.Seaexecuçãoforçadativerdeserrealizada
nostermosdasdisposiçõesdoCódigodeProcessoCivil,aplica-seodisposto
no§767doCódigodeProcessoCivil.Excluempretensõesfundadasemen-
riquecimento sem causa”.
19Cf., a propósito, RMS 17.976, Rel. Min. Amaral Santos,RTJ,55/744.
20JörnIpsen,RechtsfolgenderVerfassungswidrigkeitvonNormund
Einzelakt,Baden-Baden, 1980, p. 174 e s.
21Cf. RE 86.056, Rel. Min. Rodrigues Alckmin,DJde 1º-7-1977.
22Frise-se,poroportuno,que,ateordoparágrafoúnicodoart.741doCPC
—naredaçãodaMPn.2.180-35,de24-8-2001,transformadanaLein.
11.232/2005—considera-seinexigívelotítulojudicialfundadoemleiouato
normativodeclaradosinconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal,ou
fundadoemaplicaçãoouinterpretaçãodaleiouatonormativotidaspeloSu-
premoTribunalFederalcomoincompatíveiscomaConstituiçãoFederal.Isso
paraefeitodeembargosàexecuçãocontraaFazendaPública,queverse
sobre inexigibilidade de título.
23Cf.ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,3.ed.,Berlin,1991,p.
333;Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamik
im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland,cit., p. 407.
24ADI907,Rel.Min.IlmarGalvão,RTJ,150(2)/726;ADI864,Rel.Min.
Moreira Alves,RTJ,151/416.
25Cf.ECn.7/77,art.9º:“Apartirdadatadapublicaçãodaementado
acórdãonoDiárioOficialdaUnião,ainterpretaçãonelefixadateráforça
vinculante,implicandosuanãoobservâncianegativadevigênciadotexto
interpretado”.
26Eisoteordoart.187doRegimentoInternodoSTF:“Apartirdapub-
licaçãodoacórdão,porsuasconclusõeseementa,noDiáriodaJustiçada
União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos”.
27APropostadeEmendan.130/92,apresentadapeloDeputadoRoberto
Campos, tinha o seguinte teor:
“Art.
1ºSuprima-se o inciso X do art. 52, renumerando-se os demais.
Art.
2ºOsarts.102e103daConstituiçãopassamavigorarcomaseguinte
redação:
1891/2051

1892. ‘Art. 102. (...)
§1ºAarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaldecorrentedesta
ConstituiçãoseráapreciadapeloSupremoTribunalFederal,naformadesta
Lei.
§2ºAsdecisõesdefinitivasproferidaspeloSupremoTribunal,nosprocessos
decontroledeconstitucionalidadedeleiseatosnormativosenocontrolede
constitucionalidadedaomissão,têmeficáciaergaomneseefeitovinculante
para os órgãos e agentes públicos.
§
3ºLeicomplementarpoderáoutorgaraoutrasdecisõesdoSupremo
TribunalFederaleficáciaergaomnes,bemcomodisporsobreoefeitovincu-
lante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos’.
‘Art. 103. (...)
(...)
§4ºOsórgãosouentesreferidosnosincisosIaXdesteartigopodempropor
açãodeclaratóriadeconstitucionalidade,quevincularáasinstânciasinferi-
ores, quando decidida no mérito’”.
28Cf.PropostadeEmendaConstitucionaln.130/92,DCN-1,de2-9-1992,p.
19956, col. 1.
29Otratamentodiferenciadoconferidoàaçãodeclaratóriasuscitainúmeros
problemas.Porqueconferirlegitimaçãoespecíficaadeterminadosórgãos?
Qualarazãodeselimitaroobjetodaaçãodeclaratóriaapenasaodireitofed-
eral?Ademais,aatribuiçãoexpressadeefeitovinculanteàdecisãodefinitiva
proferidaemaçãodeclaratóriapermiteindagar,inevitavelmente,sobrea
qualidadeda decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade.
30Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 324.
31Cf. Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht, cit., p. 325.
32Cf.TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,
cit., § 31, I, n. 16.
33BVerfGE,1/14(37),4/31(38),5/34(37),19/377(392),20/56(86),24/289
(294),33/199(203)e40/88(93).Cf.,também:TheodorMaunzetal.,Bun-
desverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,cit.,§31,I,n.16;NorbertWis-
chermann,Rechtskraft und Bindungswirkung,Berlin, 1979, p. 42.
34BVerfGE,19/377.
35Cf.,sobreoassunto,NorbertWischermann,RechtskraftundBindung-
swirkung, cit., p. 42.
36Subjacenteàdiscussãosobreaamplitudedoefeitovinculanteresideuma
questãomaisprofunda,relativaàprópriaideiadejurisdiçãoconstitucional
(Verfassungsgerichtsbarkeit)(NorbertWischermann,Rechtskraftund
Bindungswirkung, cit., p. 43).
37Norbert Wischermann,Rechtskraft und Bindungswirkung,cit., p. 45.
38Norbert Wischermann,Rechtskraft und Bindungswirkung,cit., p. 43.
39KlausVogel,RechtskraftundGesetzeskraftderEntscheidungendesBun-
desverfassungsgerichts, cit., inBVerfGE und GGI/568 (589).
1892/2051

1893. 40KlausVogel,RechtskraftundGesetzeskraftderEntscheidungendesBun-
desverfassungsgerichts, cit., inBVerfGE und GGI/568 (599).
41MartinKriele,TheoriederRechtsgewinnung,2.ed.,Berlin,1976,p.291e
312-313.
42OttoBachof,DiePrufungsundVerwerfungskompetenzderVerwaltung
gegenuberdemverfassungswidrigenundbundesrechtswidrigenGesetz,AöR,
87/25, 1962.
43Cf.Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDy-
namik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.
44Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.
45Cf.BVerfGE,40/88;v.,também,TheodorMaunzetal.,Bundesverfas-
sungsgerichtsgesetz:Kommentar, cit., § 31, I, n. 25.
46Cf. Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 323.
47OBundesverfassungsgerichtpodeestabelecertambémquequalquerre-
petiçãodaprovidênciaquestionadaconfiguralesãoàLeiFundamental
(“...DasBundesverfassungsgerichtkannzugleichaussprechen,dassauchjede
Wiederholung der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt”).
48Rcl. 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 21-5-2004.
49Rcl.-AgRg-QO 1.880, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 19-3-2004.
50Cf.,apropósito:Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,Stabilität
undDynamikimVerfassungsrechfderBundesrepublikDeutschland,cit.,p.
426;TheodorMaunzetal.,Bundesverfassungsgerichtsgesetz:Kommentar,
cit., § 31, I, n. 20.
51Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,StabilitätundDynamikim
Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland,cit., p. 426.
52AECn.45/2004conferiunovaredaçãoao§2ºdoart.102daCF/88,que
estabeleceuque“asdecisõesdefinitivasdemérito,proferidaspeloSupremo
TribunalFederal,nasaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeenasaçõesde-
claratóriasdeconstitucionalidadeproduzirãoeficáciacontratodoseefeito
vinculante,relativamenteaosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioeàadminis-
tração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.
53Cf.,apropósito,Brun-OttoBryde,Verfassungsengsentwicklung,Stabilität
undDynamikimVerfassungsrechfderBundesrepublikDeutschland,cit.,p.
428.
54Cf. ADC 4, Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 16-2-1998.
55Cf. Pet.-MC 1.416/SP,Rel.Min. Celso de Mello,DJde 1º-4-1998.
56RE-QO 168.277/RS, Plenário,Rel.Min. Ilmar Galvão,DJde 29-5-1998.
57Cf. Rcl. 2.256,Rel.Min. Gilmar Mendes,DJde 30-4-2004.
58Arelatoriadoprocessoé,desde23-2-2005,doMinistroErosGrau(art.38
do RISTF).
59Art. 102, § 2º, da CF de 1988.
60Despacho na Rcl. 167,RDA,206/246 (247).
61InformativoSTFn.289,4a8-11-2002(Rcl.-AgRg-QO1.880/SP,Rel.
Min. Maurício Corrêa).
1893/2051

1894. 62Rcl. 141,Rel.Min. Rocha Lagoa,DJde 25-1-1952.
63AReclamaçãofoiadotadapeloRegimentoInternodoSTFem2-10-1957,
dentrodacompetênciaquelhedavaaConstituiçãode1946,emseuart.97,
II,quandofoiaprovadapropostadosMinistrosLafayettedeAndradae
RibeirodaCosta,nosentidodeincluiroinstitutonoRISTF,emseuTítuloII,
Capítulo V-“A”, intitulado “Da Reclamação”.
64Cf.CFde1967,art.115,parágrafoúnico,c,eECn.1/69,art.120,pará-
grafoúnico,c.Posteriormente,aECn.7,de13-4-1977,emseuart.119,I,o,
sobreaavocatória,eno§3º,c,domesmodispositivo,queautorizouoRISTF
estabelecer“oprocessoeojulgamentodosfeitosdesuacompetênciaori-
ginária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal”.
65JosédaSilvaPacheco,Omandadodesegurançaeoutrasaçõesconstitu-
cionaistípicas,4.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,Capítulo
Único, p. 601-635.
66Rcl.336,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem19-12-1990,DJde
15-3-1991.
67Cf.MarceloNavarroRibeiroDantas,Reclamaçãoconstitucionalno
direito brasileiro,Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, Editor, 2000, p. 438-439.
68Cf.PontesdeMiranda,ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil,São
Paulo: Forense, t. 5, p. 384.
69Cf.CândidoRangelDinamarco,Areclamaçãonoprocessocivil
brasileiro,inNelsonNeryJunioreTeresaArrudaAlvimWambier,Aspectos
polêmicoseatuaisdosrecursoscíveisedeoutrosmeiosdeimpugnaçãoàs
decisõesjudiciais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,v.6,p.100-101.
Cf.,ainda,AdaPellegriniGrinover,AntônioMagalhãesGomesFilhoeAnto-
nioScaranceFernandes,Recursosnoprocessopenal,3.ed.,SãoPaulo:Rev-
istadosTribunais,2001,p.423.VejatambémvotovistadoMinistroRafael
MayernaRp.1.092,Rel.Min.DjaciFalcão,DJde19-12-1984;Orozimbo
Nonato,apudCordeirodeMello,OprocessonoSupremoTribunalFederal,
v. 1, p. 280.
70Cf.EgasDirceuMonizdeAragão,Acorreiçãoparcial,SãoPaulo:Bush-
atsky, 1969, p. 106.
71Cf.MoacyrAmaralSantos,RTJ,56/546-548;AlcidesdeMendonçaLima,
O Poder Judiciário e a nova Constituição,Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 80.
72Assinale-sequenaRcl.1.507observouSepúlvedaPertencequeera“a
primeiravezemqueoTribunalestavaaaplicaroefeitovinculantedadecisão
anterior,emaçãodiretadeinconstitucionalidade,demodoacassardecisão
administrativadeumGovernadordeEstado”(QuestãodeOrdemnaRcl.
1.507/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 1º-3-2002).
73Cf.MS-QO20.875,Rel.Min.AldirPassarinho,DJde28-4-1989;Rcl.
136,Rel.Min.OscarCorrêa,DJde1º-11-1982;Rcl.224,Rel.Min.Célio
Borja,DJde18-9-1987;Rcl.208,Rel.Min.MoreiraAlves,DJde
6-12-1991; Rcl.-QO 235,Rel. Min.Néri da Silveira,DJde 29-11-1991.
74Rcl. 354,Rel. Min.Celso de Mello,DJde 28-6-1991.
75Rcl.-QO385,Rel.Min.CelsodeMello,julgadaem26-3-1992,DJde
18-6-1993.
1894/2051

1895. 76Rcl.-QO MC 397,Rel. Min.Celso de Mello,DJde 21-5-1993.
77Rcl.399,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadaem7-10-1993,DJde
24-3-1995.
78Cf.julgamentosnaRcl.399,Rel.Min.SepúlvedaPertence,julgadaem
7-10-1993,DJde24-3-1995eRcl.556,Rel.Min.MaurícioCorrêa,julgada
em 11-11-1996,DJde 3-10-1997.
79Cf. ADC-QO 1,Rel.Min. Moreira Alves,DJde 27-10-1993.
80Cf.,sobreoassunto,Rcl.397,Rel.Min.CelsodeMello,DJde
21-5-1993.
81Rcl. 167, despacho,RDA,206/246 (247).
82Rcl.-AgRg 1.880,Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 19-3-2004.
83Redação dada pela EC n. 45/2004 ao art. 102, § 2º, da CF/88.
84Cf. ADC-QO 1, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 27-10-1993.
85Cf.,sobreoassunto,acima,item8.2.1—Areclamaçãoparaassegurara
autoridade das decisões do Supremo Tribunal.
86ADI-MC2.231,Rel.Min.NéridaSilveira,julgadaem5-12-2001,DJde
17-12-2001.Julgamentonãoconcluídoemvirtudedepedidodevistado
Ministro Sepúlveda Pertence.
87Lein.9.882/99,art.10,§3º:“Adecisãoteráeficáciacontratodoseefeito
vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.
88Cf. Rcl. 1.987, Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 21-5-2004.
89Cf.,supra,nestecapítulo,n.XI,item5—Aeficácia“ergaomnes”dade-
claração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico.
90Recl.n.3.014,Rel.Min.CarlosBritto.Votarampelaimprocedência,
acompanhandoorelator,osMinistrosSepúlvedaPertence,CármenLúcia,
HellenGracie,JoaquimBarbosaeMarcoAurélio,epelaprocedênciadare-
clamaçãoosMinistrosGilmarMendes,RicardoLewandowski,ErosGrau,
Cezar Peluso e Celso de Mello.
91Cf.,supra,tópicos sobre a ADI e a ADC.
92Rcl.-AgRg 1.880,Rel. Min. Maurício Corrêa,DJde 19-3-2004.
1895/2051

1896. XII — O CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO
ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Otextoconstitucionalde1988contemplouexpressamentea
questãorelativaaocontroleabstratodenormasnosâmbitoses-
tadualemunicipalemfacedarespectivaConstituição,con-
sagrandonoart.125,§2º,quecompete“aoEstadoainstituição
derepresentaçãodeinconstitucionalidadedeleisouatosnormat-
ivosestaduaisoumunicipaisemfacedaconstituiçãoestadual,
vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.
TodasasConstituiçõesestaduais,semexceção,disciplin-
aram o instituto, com maior ou menor legitimação.
Algumasunidadesfederadasnãoselimitaram,porém,a
consagrarocontroleabstratodenormasdosatosnormativoses-
taduaisemunicipaisemfacedaConstituiçãoestadual,in-
stituindo, igualmente, a ação direta por omissão
1
.
AausênciademençãoexpressaaoDistritoFederal,noart.
125,§2º,temdadoensejoacertainsegurançajurídicaquantoao
controledeconstitucionalidadedodireitodistritalemfacedaLei
Orgânica.
Ainstituiçãodaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeno
planofederal(ECn.3/93)introduzaindagaçãosobreapossibil-
idade de adoção desse novo instrumento no âmbito estadual.
Comosesabe,ocontroledeconstitucionalidadedaleimu-
nicipal,emtese,suscitouamplodebatenosmeiosacadêmicose
nostribunais.Acontrovérsiaassumiumaiorrealceemfacedo
silênciodaCartaMagnade1967/69,quecontemplou,tão
somente,arepresentaçãodochefedoMinistérioPúblicolocal
paraasseguraraobservânciadosprincípiosindicadosna

1897. Constituiçãoestadual,bemcomoparaproveraexecuçãodalei
(CF 1967/69, art. 15, § 3º,d—representação interventiva).
Admitindoaexistênciadeum“campodeixadoembranco
pelaConstituiçãoFederal”,houveporbemaAssembleiaLegis-
lativadoEstadodeSãoPauloconsagrar,naConstituiçãode1967,
modalidadegenéricadecontroleabstratodeconstitucionalidade,
cujainiciativaficouacargodoProcurador-GeraldoEstado(art.
51, parágrafo único, da Constituição estadual).
OSTFentendeu,porém,queoEstado-membronãopoderia
instituirrepresentaçãodeinconstitucionalidadeparaaferiralegit-
imidade do direito municipal em face da Constituição estadual
2
.
2.CONTROLE DODIREITOESTADUALEMUNICIPAL
NACONSTITUIÇÃODE1988EACOEXISTÊNCIADE
JURISDIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESTADUAIS E
FEDERAL
AConstituiçãode1988pôstermoàdiscussão,autorizando
osEstadosainstituirrepresentaçãodeinconstitucionalidadede
leisouatosnormativosestaduaisoumunicipaisemfacedaCon-
stituição estadual (CF, art. 125, § 2º).
Surgem agora outras questões.
Indaga-se,v.g.,sobreosefeitosdasdecisõesproferidas
pelosTribunaisdeJustiçacombaseemnormasconstitucionais
estaduaiscujareproduçãoéexpressamenteexigidaoudetermin-
adapeloconstituintefederal.Pergunta-sesobreocabimentodo
recursoextraordináriocontradecisãoproferidapeloTribunales-
tadualemsededeaçãodireta.Aintroduçãodaaçãodeclaratória
noâmbitofederalpermitequesesusciteindagaçãosobreapos-
sibilidadedecriaçãodeaçãoanáloganoâmbitoestadual.Da
mesmaforma,afigura-selegítimoindagar-sesobreaadmissibilid-
ade do controle abstrato no plano do Distrito Federal.
AamplitudedajurisdiçãoconstitucionalnoEstadofederal
suscitainúmerasquestões.Ainexistênciaderegrasdecolisão—
comoéocasodaAlemanhaedoBrasil—ensejainsegurança,em
1897/2051

1898. determinadassituações,quantoàcompetênciadajurisdiçãoes-
tadual ou federal
3
.
Comoosatosdopoderestadualestãosubmetidosàsjuris-
diçõesconstitucionaisestaduaisefederal,torna-seevidente,em
certoscasos,aconcorrênciadecompetências
4
,afigurando-sepos-
sívelsubmeterumaquestãotantoàCorteestadualquantoàCorte
Constitucional, nos casos de dupla ofensa.
Todavia,comoenunciado,osparâmetrosparaoexercício
docontroledeconstitucionalidadepelaCorteConstitucional
alemãhãodeser,fundamentalmente,aConstituiçãoeasleisfed-
erais
5
.Damesmaforma,parâmetroparaocontroledeconstitu-
cionalidadeexercidoporumaCorteConstitucionalestadualéa
Constituiçãoestadual,enãoaLeiFundamentalouasleisfede-
rais
6
.
Situaçãosemelhanteverifica-seentrenós.Parâmetrode
controledojuízoabstratoperanteoSupremoTribunalFederal
haverádeserapenasaConstituiçãoFederal.Ocontroleabstrato
denormasperanteoTribunaldeJustiçaestadualseráapenasetão
somente a Constituição estadual.
Taisafirmaçõesnãologramafastartodaaproblemáticaque
envolveotema.Observe-sequeaLeiFundamentaloutorgauma
amplacompetênciaàUnião(arts.73,74,74a,75,104a,105e
107).AlgumasdisposiçõescontidasnaLeiFundamental,comoas
quedisciplinamosdireitosfundamentais,integram,obrigatoria-
mente, o direito estadual
7
.
Nãoobstanteaexistênciadeesferasnormativas
diferenciadas,afigura-selegítimaaconclusãodePestalozza,se-
gundoaqualaexistênciadasjurisdiçõesestaduaisefederal
outorgaaolesadoumaduplaproteção,sejaquandooatoseafig-
ureincompatívelcomdisposiçõesfederaiseestaduaismaterial-
mentediversas,sejaquandomalfirapreceitosconcordantesda
Constituição Federal ou da Carta estadual.
Comoobservado,acoexistênciadejurisdiçõesconstitu-
cionaisfederaleestadualensejadúpliceproteçãojudicial,inde-
pendentementedacoincidênciaoudivergênciadasdisposições
contidasnaCartaMagnaenaConstituiçãoestadual.Aampla
autonomiadequegozamosEstados-membrosemalgunsmodelos
1898/2051

1899. federativosmilitaemfavordaconcorrênciadejurisdições
constitucionais.
Portanto,umamesmaleiestadualpodesercompatívelcom
aLeiMaioreincompatívelcomaCartaestadual.Daíabster-sea
CorteConstitucionalalemãdesepronunciarsobreavalidadeda
leiestadual,limitando-seadeclararasuacompatibilidadecoma
LeiFundamentaloucomodireitofederal
8
.E,àsobjeçõesquanto
àinexistênciadeobjetonocontroledeconstitucionalidadeem
facedaLeiFundamental,nocasodeinconstitucionalidadediante
daCartaestadual,respondeFriesenhahn,comproficiência:“Tal
restriçãonãolevaemcontaque,noDireitoConstitucional,háque
sedistinguirojuízosobreavalidadedacompetênciaparaapre-
ciar essa validade ou declarar a invalidade”.
Nãosedeveolvidar,outrossim,quepronunciamento
genéricodeCorteestadualquantoàinconstitucionalidadedelei
ouatonormativoestadualoumunicipal,emfacedoTexto
Magno,pareceriatotalmenteincompatívelcomoexercíciodo
controleconcentradodeconstitucionalidadepelaCorteConstitu-
cional Federal.
Estaquestãofoisuscitada,entrenós,peloMinistroMoreira
Alves, no RE 92.169/SP nos termos seguintes:
“(...)sefossepossívelaosTribunaisdeJustiçadosEstadosojul-
gamentoderepresentaçõesdessanatureza,comrelaçãoaleismu-
nicipaisemconflitocomaConstituiçãoFederal,poderiaocorrera
seguintesituaçãoesdrúxula.Édaíndoledessarepresentação—e
issohojeématériapacíficanestaCorte—queela,transitandoem
julgado,temeficáciaergaomnes,independentementedaparti-
cipaçãodoSenadoFederal,oquesóseexigeparaadeclaraçãoin-
cidentertantum.Oqueimplicadizerquesetransitasseemjulgado
adecisãonelaproferidaporTribunaldeJustiça,estaCorteSu-
premaestariavinculadaàdeclaraçãodeinconstitucionalidadede
Tribunalquelheéinferior;mesmonoscasosconcretosfuturosque
lhechegassemporviaderecursoextraordinário.Oabsurdoda
consequência,queédaíndoledoinstrumento,demonstraoab-
surdo da premissa”
9
.
Asconsideraçõesentãoexpendidasfaziamreferênciaàin-
stituiçãodemecanismodecontroledeconstitucionalidade,no
1899/2051

1900. âmbitodaunidadefederada,tendoemvistaasespecificidadesdo
direitoconstitucionalpositivobrasileiro.Todavia,parecelícito
enfatizarqueapossibilidadedecoexistênciadejurisdiçõescon-
stitucionaisfederaleestadualpressupõe,emumaestruturafeder-
ativa,expressaprevisãoconstitucionaleumadefiniçãodos“parâ-
metrosdecontrole”.Dessarte,mesmoquandoasdisposiçõesdos
textosconstitucionaisfederaleestadualtiveremidênticocon-
teúdo,hádeseadmitiraautonomiadospronunciamentosjurisdi-
cionais da Corte Federal ou de tribunal estadual.
ACorteConstitucionalalemãfirmouentendimentonosen-
tidodequeaadoçãopelaConstituiçãoestadualdenormascom
conteúdoidênticoapreceitosconstitucionaisfederaisdilargaa
dúplicegarantiajurisdicional,permitindoqueosrecursoscon-
stitucionaiseocontroledenormaspossamserinstauradosperante
oTribunalConstitucionalestadual,nostermosdaConstituiçãoes-
tadual,ouperanteaCorteConstitucionalfederal,tendocomo
parâmetro a Lei Fundamental
10
.
EmcasodedissídiojurisprudencialespecíficoentreaCorte
ConstitucionalalemãeaCorteConstitucionalestadual,hádepre-
valecer a orientação consolidada pelo órgão federal
11
.
EmboranaAlemanhaseconsagreoprincípiodequeBun-
desrechtbrichtLandesrecht(odireitofederalrompeodireitoes-
tadual)(LF,art.31)eaLeiFundamentaloutorgueamplacom-
petêncialegislativaàUnião,nãohádúvidadequeotextodaLei
Fundamental—muitomenosanalíticodoqueasConstituições
brasileirasemgeral,especialmenteade1988—deixaaindasig-
nificativoespaçoparaoconstituinteestadual,sobretudonoque
concerneàorganizaçãopolítico-administrativaeàpolítica
educacional.
O próprioprincípiode homogeneidade
(Homogenitätsgebot),previstonoart.28daLeiFundamental,é
suficientementeimprecisoparapermitiraosEstados-membrosal-
gumaliberdadenaconcretizaçãodospostuladosdarepública,
democracia, e Estado de Direito social.
Poroutrolado,aprópriaCorteConstitucionalfirmouori-
entaçãonosentidodequedisposiçõesconstitucionaisestaduaisde
conteúdoidênticoàsdodireitoconstitucionalfederalnãosãoat-
ingidaspelacláusuladoart.31
12
.Argumenta-sequeoprincípio
1900/2051

1901. doprevalecimentodoDireitoFederalsobreoDireitoEstadual
(BundersrechtbrichtLandesrecht)disciplinaacolisão(entrenor-
mascontraditórias),nãosendoaplicável,porisso,àssituações
jurídicasanálogasousemelhantesinstituídaspelosEstados.
Assim,muitosEstadosreproduzemouatémesmoampliamo
catálogo de direitos fundamentais previstos na Lei Fundamental.
SoboimpériodaConstituiçãode1988,suscitou-se,entre
nós,questãorelativaàcompetênciadeTribunalestadualpara
conhecerdeaçãodiretadeinconstitucionalidade,formuladacon-
traleimunicipalemfacedeparâmetroconstitucionalestadual,
que,nasuaessência,reproduziadisposiçãoconstitucionalfederal.
Cuidava-sedecontrovérsiasobrealegitimidadedoIPTUin-
stituídoporleimunicipaldeSãoPaulo,Capital(Leimunicipaln.
11.152,de30-12-1991).ConcedidaaliminarpeloTribunalde
JustiçadeSãoPaulo,opôsaPrefeituraMunicipaldeSãoPaulo
reclamaçãoperanteoSupremoTribunalFederal,sustentandoque,
emborafundadaeminobservânciadepreceitosconstitucionaises-
taduais,aaçãodiretaacabavaporsubmeteràapreciaçãodo
TribunaldeJustiçadoEstadoocontrasteentrealeimunicipale
normas da Constituição Federal (Rcl. 383, Rel. Moreira Alves).
Anteriormente,julgandoaReclamaçãon.370,afirmarao
SupremoTribunalFederalquefaleceriaaosTribunaisdeJustiça
estaduaiscompetênciaparaconhecerderepresentaçãodeincon-
stitucionalidadedeleiestadualoumunicipalemfacedeparâmet-
ros—formalmente—estaduais,massubstancialmenteinteg-
rantesdaordemconstitucionalfederal.Considerou-seentãoquea
reproduçãonaConstituiçãoestadualdenormasconstitucionais
obrigatóriasemtodososníveisdafederação“emtermosestrita-
mentejurídicos”seria“ociosa”
13
.Asseverou-sequeotextolocal
dereproduçãoformaloumaterial,“nãoobstanteaformadepro-
posiçãonormativadoseuenunciado,valeporsimplesexplicit-
açãodaabsorçãocompulsóriadopreceitofederal,essa,anorma
verdadeira,queextraiforçadesuarecepçãopeloordenamento
local,exclusivamente,dasupremaciahierárquicaabsolutada
Constituição Federal”
14
.
Ateseconcernenteàociosidadedareproduçãodenormas
constitucionaisfederaisobrigatóriasnotextoconstitucionales-
tadualesbarrajánoschamadosprincípiossensíveis,queimpõem,
1901/2051

1902. inequivocamente,aosEstados-membrosarigorosaobservância
daqueleestatutomínimo(CF,art.34,VII).Nenhumadúvidasub-
sistedequeasimplesomissãodaConstituiçãoestadual,quantoà
inadequadapositivaçãodeumdessespostulados,notextomagno
estadual,jáconfigurariaofensasuscetíveldeprovocarainstaur-
ação da representaçãointerventiva.
Nãoémenoscerto,poroutrolado,queoEstado-membro
estáobrigadoaobservaroutrasdisposiçõesconstitucionaises-
taduais,demodoque,adotadaaorientaçãoesposadainicialmente
peloSupremoTribunalFederal,ficariaodireitoconstitucionales-
tadual—substancial—reduzido,talvez,aopreâmbuloeàscláu-
sulasderrogatórias.Atéporque,pelomodeloanalíticodeCon-
stituiçãoadotadoentrenós,nemmesmoodireitotributárioes-
tadualpodeserconsiderado,segundoumaorientaçãoortodoxa,
umdireitosubstancialmenteestadual,jáque,alémdosprincípios
gerais,aplicáveisàUnião,aosEstadoseMunicípios(arts.145a
149),daslimitaçõesaopoderdetributar(arts.150a152),con-
templaotextoconstitucionalfederal,emseçõesautônomas,os
impostosdosEstadosedoDistritoFederal(SeçãoIV—art.155)
eosimpostosmunicipais(SeçãoV—art.156).Comosevê,é
pordemaisestreitooespaçoefetivamentevagodeixadoao
alvedrio do constituinte estadual.
Sãoelucidativas,apropósito,asseguintespassagensdos
votos do Ministro Moreira Alves:
“Épetiçãodeprincípiodizer-sequeasnormasdasConstituições
estaduaisquereproduzem,formaloumaterialmente,princípios
constitucionaisfederaisobrigatóriosparatodososníveisdegov-
ernonafederaçãosãoinócuas,e,porissomesmo,nãosãonormas
jurídicasestaduais,atépornãoseremjurídicas,jáquejurídicas,e
porissoeficazes,sãoasnormasdaConstituiçãoFederalreproduzi-
das,razãoporquenãosepodejulgar,combasenelas,noâmbito
estadual,açãodiretadeinconstitucionalidade,inclusive,poriden-
tidade de razão, que tenha finalidade interventiva.” (...)
“Essasobservaçõestodasservemparamostrar,pelainadmissibil-
idadedasconsequênciasdatesequeseexamina,quenãoéexato
pretender-sequeasnormasconstitucionaisestaduaisquere-
produzemasnormascentraisdaConstituiçãoFederal(eomesmo
ocorrecomasleisfederaisouatéestaduaisquefazemamesma
1902/2051

1903. reprodução)sejaminócuase,porisso,nãopossamserconsidera-
dasnormasjurídicas.Essasnormassãonormasjurídicas,etêm
eficácianoseuâmbitodeatuação,atéparapermitirautilização
dosmeiosprocessuaisdetuteladesseâmbito(comoorecursoes-
pecial,notocanteaoartigo6ºdaLeideIntroduçãoaoCódigo
Civil,easaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeemfacedaCon-
stituiçãoEstadual).Elasnãosãonormassecundáriasquecorrem
necessariamenteasortedasnormasprimárias,comosucedecomo
regulamento,quecaducaquandoaleiregulamentadaérevogada.
Emsetratandodenormaordináriadereproduçãooudenorma
constitucionalestadualdamesmanatureza,porteremeficáciano
seuâmbitodeatuação,seanormaconstitucionalfederalreproduz-
idaforrevogada,elas,porteremeficácianoseuâmbitodeatu-
ação,persistemcomonormasjurídicasquenuncadeixaramdeser.
Osprincípiosreproduzidos,que,enquantovigentes,seimpunham
obrigatoriamenteporforçaapenasdaConstituiçãoFederal,quando
revogados,permanecem,noâmbitodeaplicaçãodasleisordinári-
asfederaisouconstitucionaisestaduais,graçasàeficáciadelas
resultante”.
AprevalecertalorientaçãoadvogadanaReclamaçãon.
370,restariacompletamenteesvaziadaacláusulacontidanoart.
125,§2º,daConstituição,umavezque,antesdequalquerde-
cisão,deveriaoTribunaldeJustiçaverificar,comoquestãopre-
liminar,seanormaconstitucionalestadualnãoeramerare-
produção do direito constitucional federal.
Deresto,nãoestariaafastadaapossibilidadedeque,em
qualquerhipótese,fossechamadooSupremoTribunalFederal,
emreclamação,paradirimircontrovérsiasobreocaráterfederal
ou estadual do parâmetro de controle.
A propósito, observou o Ministro Moreira Alves:
“(....)emnossosistemajurídicodecontroleconstitucional,aação
diretadeinconstitucionalidadetemcomocausapetendi,nãoain-
constitucionalidadeemfacedosdispositivosinvocadosnainicial
comoviolados,masainconstitucionalidadeemfacedequalquer
dispositivodoparâmetroadotado(aConstituiçãoFederaloua
ConstituiçãoEstadual).Porissoéquenãohánecessidade,paraa
declaraçãodeinconstitucionalidadedoatonormativoimpugnado,
queseformemaioriaabsolutaquantoaodispositivoconstitucional
1903/2051

1904. quelevecadajuizdaCorteadeclararainconstitucionalidadedo
ato.Ora,paraseconcluir,emreclamação,queainconstitucional-
idadearguidaemfacedaConstituiçãoEstadualseriaumaarguição
sóadmissívelemfacedeprincípiodereproduçãoestadualque,em
verdade,seriaprincípioconstitucionalfederal,mistersefariaque
seexaminasseaarguiçãoformuladaperanteoTribunallocalnão
apenas—comooparecerdaProcuradoria-GeraldaRepúblicafez
nocasopresente,noquefoiacompanhadopeloMinistroVelloso
novotoqueproferiu—emfacedospreceitosconstitucionaisin-
dicadosnainicial,mastambém,detodosodaConstituição
Estadual.Emais,julgadaprocedenteareclamação,estar-se-iare-
conhecendoquealeimunicipalouestadualimpugnadanãoferiria
nenhumpreceitoconstitucionalestritamenteestadual,oqueim-
possibilitarianovaarguiçãodeinconstitucionalidadeemfacede
qualquerdessespreceitos,se,naconversãofeitapormeiodare-
clamação,aaçãodiretaestadualemfacedaConstituiçãoFederal
fossejulgadaimprocedente,pornãoviolaçãodequalquerpreceito
constitucionalfederalquenãoapenasosinvocadosnainicial.E
como,comessatransformação,oSupremoTribunalFederalnão
estariasujeitoaoexamedainconstitucionalidadedaleiestadualou
municipalemfacedospreceitosconstitucionaisinvocadosnaini-
cialperanteoTribunaldeJustiça,etidos,nareclamação,como
preceitosverdadeiramentefederais,mudar-se-iaacausapetendida
ação:deinconstitucionalidadeemfacedaConstituiçãoEstadual
parainconstitucionalidadeemfacedaConstituiçãoFederal,sem
limitação, evidentemente, aos preceitos invocados na inicial”
15
.
Nãosedeveolvidarqueochamadopoderconstituintede-
correntedoEstado-membroé,porsuanatureza,umpodercon-
stituintelimitado,ou,comoensina,AnnaCândidadaCunhaFer-
raz,éumpoderque“nasce,viveeatuacomfundamentonaCon-
stituiçãoFederalquelhedásupedâneo;éumpoder,portanto
sujeitoalimitesjurídicos,impostospelaConstituiçãoMaior”
16
.
Essaslimitaçõessãodeduasordens:asConstituiçõesestaduais
nãopodemcontrariaraConstituiçãoFederal(limitaçãonegativa);
asConstituiçõesestaduaisdevemconcretizarnoâmbitoterritorial
desuavigênciaospreceitos,oespíritoeosfinsdaConstituição
Federal (limitação positiva)
17
.
Aideiadelimitaçãomaterial(positivaounegativa)do
poderconstituintedecorrenteremonta,noDireitoConstitucional
1904/2051

1905. brasileiro,àConstituiçãode1891,que,noart.63,previaquecada
Estadoseriaregido“pelaConstituiçãoepelasleis”queadotasse,
“respeitadososprincípiosconstitucionaisdaUnião”.Emborao
textonãoexplicitassequaiseramessesprincípios,haviacerto
consensonadoutrinasobreoconteúdodessacláusula.Ascontro-
vérsiaspolítico-constitucionaisinstauradaslevaramoconstituinte
derivado,naReformade1926,aelencar,expressamente,esses
princípios
18
.EssatendênciafoipreservadapelasConstituições
que a sucederam
19
.
Adoutrinabrasileiratem-seesforçadoparaclassificaresses
princípiosconstitucionaisfederaisqueintegram,obrigatoria-
mente,odireitoconstitucionalestadual.Naconhecidaclassi-
ficaçãodeJoséAfonsodaSilva,essespostuladospodemserde-
nominadosprincípiosconstitucionaissensíveis,extensíveisees-
tabelecidos.Osprincípiosconstitucionaissensíveissãoaqueles
cujaobservânciaéobrigatória,sobpenadeintervençãofederal
(CFde1988,art.34,VII).Osprincípiosconstitucionaisextensí-
veisconsistemnasregrasdeorganizaçãoqueaConstituiçãoes-
tendeuaosEstados-membros(v.g.,CF,art.25).Osprincípios
constitucionaisestabelecidosseriamaquelesprincípiosquelimit-
am a autonomia organizatória do Estado.
AConstituiçãode1988foimoderadanafixaçãodoscha-
madosprincípios sensíveis.
Nostermosdoart.34,VII,devemserobservadospelo
Estado-membro,sobpenadeintervenção:a)formarepublicana,
sistemarepresentativoeregimedemocrático;b)direitosdapessoa
humana;c)autonomiamunicipal;d)prestaçãodecontasdaAd-
ministração Pública direta e indireta.
Otextoconstitucionalcontém,todavia,umapletoradedis-
posiçõesqueafetamaorganizaçãodaunidadefederada,comoum
todo.Pretenderqueareproduçãodessasnormasfederaisnotexto
constitucionalestadualimplicaasuadescaracterizaçãocomo
parâmetrodecontroleestadualrevela-seassazperigosoparaa
própriasegurançajurídica.Atéporquehaveriaimensadificuldade
deseidentificar,comprecisão,umanormaontologicamentees-
tadual.NãoéprecisodizerqueadoçãodocritériopropostonaRe-
clamaçãon.370importaria,nasuaessência,nocompletoesvazia-
mento da jurisdição constitucional estadual.
1905/2051

1906. Portanto,adecisãoproferidapeloSupremoTribunalFeder-
alnaReclamaçãon.383veiorestabeleceramelhordoutrina
20
,as-
sentandoque,postaaquestãodaconstitucionalidadedaleimuni-
cipal(oudaleiestadual)emfacedaConstituiçãoestadual,tem-se
uma questão constitucional estadual.
Vê-seque,dadoocarátervinculativoeaíndolegenéricain-
erentesaomodeloconcentradodecontroledeconstitucionalid-
ade,apossibilidadedecoexistênciaentrejurisdiçõesconstitucion-
aisfederaleestadual,emumaordemfederativa,exige,igual-
mente,adefiniçãode“parâmetrosdecontrole”autônomose
diferenciados
21
.
3. CONCORRÊNCIA DE PARÂMETROS DE CONTROLE
ConvémalertarqueacompetênciaconcorrentedeTribunais
constitucionais estaduais e federal envolve algumas cautelas.
Evidentemente,asentençaderejeiçãodeinconstitucional-
idadeproferidaporumaCortenãoafetaooutroprocesso,pen-
denteperanteoutrotribunal,quehádedecidircomfundamento
em parâmetro de controle autônomo
22
.
Todavia,declaradaainconstitucionalidadededireitolocal
emfacedaConstituiçãoestadual,comefeitoergaomnes,hádese
reconhecerainsubsistênciadequalquerprocessoeventualmente
ajuizadoperanteoSupremoTribunalFederalquetenhaporobjeto
a mesma disposição.
AssimtambémadeclaraçãopeloSTFdeinconstitucionalid-
adedaleiestadualemfacedaConstituiçãoFederaltornainsub-
sistente(gegenstandslos)ousemobjetoeventualarguição,pertin-
ente à mesma norma, requerida perante Corte estadual
23
.
Aocontrário,asuspensãocautelardaeficáciadeuma
normanojuízoabstrato,peranteoTribunaldeJustiçaouperante
oSupremoTribunalFederal,nãotornainadmissívelainstauração
deprocessodecontroleabstratoemrelaçãoaomesmoobjeto,
nemafetaodesenvolvimentoválidodeprocessojáinstaurado
perante outra Corte
24
.
Problemáticahádeserevelaraquestãoreferenteaospro-
cessosinstauradossimultaneamenteperanteTribunaldeJustiça
1906/2051

1907. estadualeperanteoSupremoTribunalFederalnocasodeações
diretascontradeterminadoatonormativoestadualemfacede
parâmetrosestadualefederaldeconteúdoidêntico.SeaCorte
federalafirmaraconstitucionalidadedoatoimpugnadoemface
doparâmetrofederal,poderáoTribunalestadualconsiderá-loin-
constitucionalemfacedeparâmetroestadualdeconteúdo
idêntico?
Essaquestãodificilmentepodeserresolvidacomrecursoàs
consequênciasdacoisajulgadaedaeficáciaergaomnes,umavez
queessesinstitutos,aplicáveisaojuízoabstratodenormas,garan-
temaeficáciadojulgadoenquantotal,istoé,combasenoparâ-
metroconstitucionalutilizado.Pretensãonosentidodeseoutor-
gareficáciatranscendenteàdecisãoequivaleriaaatribuirforçade
interpretação autêntica à decisão do Tribunal federal.
Noplanodogmático,pode-sereconheceressaconsequência
seseadmitirqueasdecisõesdoSupremoTribunalFederalsão
dotadasdeefeitovinculante(Bindungswirkung),quenãoselimita
àpartedispositiva,masseestendeaosfundamentosdeterminantes
da decisão.
Assim,pelomenosnoqueserefereàsaçõesdiretasdein-
constitucionalidadejulgadaspeloSupremoTribunalFederal,
poder-se-iacogitardeumefeitotranscendenteseaquestãoes-
tadualversassetambémsobreanormadereproduçãoobrigatória
pelo Estado-membro.
Observe-se,outrossim,queoTribunaltementendidoque,
emcasodeproposituradeADIperanteoSTFeperanteoTJcon-
traumadadaleiestadual,combaseemdireitoconstitucionalfed-
eraldereproduçãoobrigatóriapelosEstados-membros,hádese
suspenderoprocessonoâmbitodaJustiçaEstadualatéadeliber-
açãodefinitivadaSupremaCorte.Éoqueresultadaorientação
manifestada na medida cautelar na ADI-MC 1.423,verbis:
“(...)
Rejeiçãodaspreliminaresdelitispendênciaedecontinência,por-
quanto,quandotramitamparalelamenteduasaçõesdiretasdein-
constitucionalidade,umanoTribunaldeJustiçalocaleoutrano
SupremoTribunalFederal,contraamesmaleiestadualimpugnada
emfacedeprincípiosconstitucionaisestaduaisquesãoreprodução
deprincípiosdaConstituiçãoFederal,suspende-seocursodaação
diretapropostaperanteoTribunalestadualatéojulgamentofinal
1907/2051

1908. daaçãodiretapropostaperanteoSupremoTribunalFederal,con-
formesustentouorelatordapresenteaçãodiretadeinconstitucion-
alidadeemvotoqueproferiu,empedidodevista,naReclamação
425” (ADI-MC 1.423/SP, Rel. Moreira Alves,DJde 22-11-1996).
DaaludidaReclamação(AgRg-Rcl.)425/RJ,Rel.Nérida
Silveira(DJde22-10-1993),examine-separtedaementaque
trata da possibilidade de suspensão do processo:
“(...)Emsetratando,nocaso,deleiestadual,estapoderá,também,
ser,simultaneamente,impugnadanoSTF,emaçãodiretadein-
constitucionalidade,combasenoart.102,I,letra‘a’,daLei
Magnafederal.Seissoocorrer,dar-se-áasuspensãodoprocesso
derepresentaçãonoTribunaldeJustiça,atéadecisãofinaldoSTF
(...)” (g. n.).
Portanto,oSupremoTribunalFederalacabouporconsagrar
umacausaespecialdesuspensãodoprocessonoâmbitoda
Justiçalocal,noscasosdetramitaçãoparaleladeaçõesdiretas
peranteoTribunaldeJustiçaeperanteaprópriaCorterelativa-
menteaomesmoobjeto,ecomfundamentoemnormaconstitu-
cional de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro.
4.PARÂMETRO DECONTROLE ESTADUAL E
QUESTÃO CONSTITUCIONAL FEDERAL
4.1. Considerações preliminares
Essascolocaçõesnãodevemlevaràideiadequeocontrole
deconstitucionalidadedaleiestadualoumunicipalemfaceda
Constituiçãoestadualnãosemostraaptoasuscitarquestãofeder-
alquedeva,eventualmente,serdirimidapeloSupremoTribunal
Federal.
PodeocorrerqueoTribunalestadualconsidereinconstitu-
cionalopróprioparâmetrodecontroleestadual,porofensivoà
ConstituiçãoFederal.Nosistemaconcentradoclássico,oTribunal
1908/2051

1909. submeteriaaquestão,noâmbitodocontroleconcretodenormas,
ao Tribunal Constitucional Federal
25
.
Todavia,comohaverádeproceder,entrenós,oTribunalde
Justiçaqueidentificarainconstitucionalidadedopróprioparâ-
metro de controle estadual?
NadaobstaaqueoTribunaldeJustiçacompetentepara
conhecerdaaçãodiretadeinconstitucionalidadeemfacedaCon-
stituiçãoestadualsusciteexofficioaquestãoconstitucional—in-
constitucionalidadedoparâmetroestadualemfacedaConstitu-
içãoFederal—,declarando,incidentalmente,ainconstitucional-
idadedanormaconstitucionalestadualemfacedaConstituição
Federaleextinguindo,porconseguinte,oprocesso,anteaim-
possibilidadejurídicadopedido(declaraçãodeinconstitucional-
idadeemfacedeparâmetroconstitucionalestadualvioladorda
Constituição Federal).
Portanto,dadecisãoquereconhecesseounãoainconstitu-
cionalidadedoparâmetrodecontroleestadualseriaadmissívelre-
cursoextraordinárioparaoSupremoTribunalFederal,quetanto
poderiareconheceralegitimidadedadecisão,confirmandoade-
claraçãodeinconstitucionalidade,comorevê-la,paraadmitira
constitucionalidadedenormaestadual,oqueimplicariaane-
cessidadedeoTribunaldeJustiçaprosseguirnojulgamentoda
ação direta proposta.
Issojádemonstraquenãosepodecogitardeumaseparação
absoluta entre as jurisdições constitucionais estaduais e federal.
4.2.Recursoextraordinárioenormadereprodução
obrigatória
Maissériaecomplexarevela-seaindagaçãosobreocabi-
mentoderecursoextraordinárionahipótesedeoTribunalde
Justiça,emaçãodiretadeinconstitucionalidade,adotarinter-
pretaçãodenormaestadualdereproduçãoobrigatóriaque,por
qualquerrazão,sereveleincompatívelcomaConstituição
Federal.
Ora,seexistemprincípiosdereproduçãoobrigatóriapelo
Estado-membro,nãosóasuapositivaçãonoâmbitodo
1909/2051

1910. ordenamentojurídicoestadual,comotambémasuaaplicaçãopor
partedaAdministraçãooudoJudiciárioestadualpode-serevelar
inadequada,desajustadaouincompatívelcomaordemconstitu-
cional federal.
Nessecaso,nãohácomodeixardereconhecerapossibilid-
adedequesesubmetaacontrovérsiaconstitucionalestadualao
Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinário.
EssaquestãofoicontempladapeloMinistroMoreiraAlves
na Reclamação n. 383:
“(...)nasaçõesdiretasdeinconstitucionalidadeestaduais,emque
leimunicipalouestadualsejaconsideradainconstitucionalemface
depreceitodaConstituiçãoestadualquereproduzapreceitocentral
daConstituiçãoFederal,nadaimpedequenessaaçãoseimpugne,
comoinconstitucional,ainterpretaçãoquesedêaopreceitodere-
produçãoexistentenaConstituiçãodoEstadoporserelavioladora
danormareproduzida,quenãopodeserdesrespeitada,nafeder-
ação,pelosdiversosníveisdegoverno.Eaquestãoviráaesta
Corte,como,aliás,temvindo,nosváriosrecursosextraordinários
interpostosemaçõesdiretasdeinconstitucionalidadedeleislocais
emfacedaConstituiçãoFederalajuizadasnasCorteslocais,a
questãodaimpossibilidadejurídicadessasarguições(RE91740,
93088 e 92169, que foram todos conhecidos e providos)”
26
.
Nãohádúvida,pois,dequeserácabívelorecursoex-
traordináriocontradecisãodoTribunaldeJustiçaque,sobpre-
textodeaplicarodireitoconstitucionalestadual,deixardeaplicar
devidamenteanormadereproduçãoobrigatóriaporpartedo
Estado-membro.
Éinteressantenotarqueadecisãoproferidaemsededere-
cursoextraordinárionoSupremoTribunalqueimpliqueorecon-
hecimentodaprocedênciaouimprocedênciadaaçãodiretapro-
postanoâmbitoestadualseráigualmentedotadadeeficáciaerga
omnes,oqueressaltaoutrapeculiaridadedessasituaçãodeinev-
itávelconvivênciaentreossistemasdifusoeconcentradodecon-
trole de constitucionalidade no direito brasileiro.
Esenãohouverainterposiçãodorecursoextraordinário?A
decisão transitará em julgado para o Supremo Tribunal Federal?
Tal como já apontado, duas são as situações possíveis:
1910/2051

1911. a)oTribunalafirmaráaimprocedênciadaarguiçãodein-
constitucionalidade,declarando,comeficáciaergaomnes,quea
leiestadualoumunicipalécompatívelcomaConstituição
estadual;
b)oTribunalafirmaráaprocedênciadaarguição,recon-
hecendoainconstitucionalidadedaleiestadualoumunicipal,com
eficácia geral.
Naprimeirahipótese,nãohádesecogitardeeficáciadede-
cisãoemrelaçãoaoSupremoTribunalFederal,podendovira
conhecerdaquestãonoprocessodecontroledifusooudiretode
constitucionalidade.Nocasodedeclaraçãodeinconstitucionalid-
adedaleiouatonormativoestadualoumunicipal,comtrânsito
emjulgado,nãohaveráobjetoparaaarguiçãodeinconstitucion-
alidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
ÉoquetambémsustentaoMinistroMoreiraAlves,na
seguinte passagem do voto proferido na Reclamação n. 383:
“(...)nahipótesedenãointerposiçãoderecursoextraordinário(ou
denãooferecimentodereclamaçãocomacimaobservei),seade-
cisãodoTribunaldeJustiça,naaçãodireta,forpelasuaimpro-
cedência—oquevaledizerquealeimunicipalouestadualfoi
tidacomoconstitucional—,emboratenhaelatambémeficácia
ergaomnes,essaeficáciaserestringeaoâmbitodaConstituição
estadual,ouseja,aleientãoimpugnada,aí,nãopoderámaister
suaconstitucionalidadediscutidaemfacedaConstituiçãoestadual,
oquenãoimplicaráquenãopossatersuainconstitucionalidade
declarada,emcontroledifusoouemcontroleconcentrado(perante
estaCorte,sesetratardeleiestadual),emfacedaConstituição
federal,inclusivecombasenosmesmosprincípiosqueserviram
paraareprodução.Eissoseexplica,nãosóporqueacausapetendi
(inconstitucionalidadeemfacedaConstituiçãofederal,enãoda
Constituiçãoestadual)éoutra,comotambémporteradecisão
destaCorteeficáciaergaomnesnacional,impondo-se,portanto,
aos Estados.
Se,porém,adecisãodoTribunaldeJustiça,naaçãodireta,for
pelaprocedência—oqueimplicaadeclaraçãodenulidadeda
normamunicipalouestadualimpugnada—,asuaretiradado
mundojurídico,comeficáciaretroativaàdatadoiníciodesua
vigência,sefaznoâmbitomesmoemqueelasurgiueatua—o
estadual—,oqueimpedeque,porhaveranormadeixadode
1911/2051

1912. existirnaesferadoordenamentoqueintegrava,sejareavivada,em
facedaCartaMagnafederal,questãocujoobjetonãomaisex-
iste”
27
.
Essadecisãoforneceuasnovasbasesdosistemadecontrole
diretodeconstitucionalidadedodireitoestadualemunicipalper-
anteoTribunaldeJustiça,assentandoaautonomiadosparâmet-
rosdecontroleeapossibilidadedequeaquestãosuscitadaper-
anteoTribunallocalseconvertanumaquestãoconstitucionalfed-
eral,especialmentenoscasosdeaplicaçãodaschamadasnormas
de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro.
Assinale-se,porúltimo,umaoutrasingularidadeprocessu-
al.Adecisãoqueseproferenestepeculiarrecursoextraordinário
serádotadadeeficáciaergaomnesporqueprolatadaemprocesso
de índole objetiva
28
.
5.AÇÃODECLARATÓRIA DECONSTITUCIONALIDADE
NO ÂMBITO ESTADUAL
29
Emfacedosilênciodotextoconstitucionalnaversãoda
Emendan.3,de1993,cabeindagarseosEstados-membrospo-
deriaminstituiraaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadenoâm-
bitodaunidadefederada,comoobjetivodeafirmaralegitimid-
adedeatosnormativosestaduaisemunicipaisemfacedaCon-
stituição estadual.
AimprecisãodafórmulaadotadanaEmendan.16,de
1965,queintroduziuocontroleabstratodenormasnoBrasil—
representaçãocontrainconstitucionalidadedeleiouatode
naturezanormativa,federalouestadual,encaminhadapelo
Procurador-Geral—,nãoconseguiaesconderopropósitoinequí-
vocodolegisladorconstituinte,queeraodepermitir,“desde
logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas”.
Eentendidaarepresentaçãodeinconstitucionalidadecomo
institutodecontéudodúpliceoudecaráterambivalente,mediante
oqualoProcurador-GeraldaRepúblicapoderiatantopostulara
declaraçãodeinconstitucionalidadedanormacomodefendera
declaração de sua constitucionalidade.
1912/2051

1913. Assinale-sequenojulgamentodaQuestãodeOrdemsuscit-
adanaAçãoDeclaratórian.1enfatizou-seanaturezaidênticados
processosdeaçãodiretadeinconstitucionalidadeedeaçãode-
claratóriadeconstitucionalidade,comosepodelernaseguinte
passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves:
“AEmendaConstitucionaln.3,de1993,aoinstituiraaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidade,jáestabeleceuquaissãooslegitima-
dosparapropô-laequaissãoosefeitosdesuadecisãodefinitiva
demérito.Silenciou,porém,quantoaosdemaisaspectosproces-
suaisaseremobservadoscomreferênciaaessaação.Tendoem
vista,porém,queanaturezadoprocessorelativoaessaaçãoéa
mesmadaaçãodiretadeinconstitucionalidade,édeadotar-sea
disciplinadestanesseparticular,excetonoquesediferenciampelo
seufimimediato,queéoposto—aaçãodiretadeinconstitucion-
alidadevisadiretamenteàdeclaraçãodeinconstitucionalidadedo
atonormativo,aopassoqueaaçãodeclaratóriadeconstitucional-
idadevisadiretamenteàdeclaraçãodeconstitucionalidadedoato
normativo—,equeacarretaaimpossibilidadedaaplicaçãode
toda a referida disciplina”.
Naoportunidade,assentouoSupremoTribunalFederalque
asentençaderejeiçãodeinconstitucionalidadeproferidano
referidoprocessotemvalorespecífico,afirmando-seque,nocaso
deimprocedênciadaação,teráoTribunaldedeclararaincon-
stitucionalidade da norma.
Comosesabe,aEmendaConstitucionaln.3,de1993,ao
criaraaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadedeleifederal,es-
tabeleceuqueadecisãodefinitivademéritonelaproferida—in-
cluídaaqui,pois,aquelaque,julgandoimprocedenteaação,pro-
clamarainconstitucionalidadedanormaquestionada“...produzirá
eficáciacontratodoseefeitovinculante,relativamenteaosdemais
órgãosdoPoderJudiciárioedoPoderExecutivo...”.Poressa
razão,eminentesmembrosdoSupremoTribunalFederal,comoo
MinistroSepúlvedaPertence,têmsustentadoque,“quando
cabívelemteseaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,a
mesmaforçavinculantehaverádeseratribuídaàdecisãodefinit-
iva da ação direta de inconstitucionalidade”
30
.
1913/2051

1914. Todosesseselementosreforçamocaráterdúpliceouambi-
valenteque marca também a ação declaratória no plano federal.
Assim,nãoparecesubsistirdúvidadequeaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidadetemamesmanaturezadaaçãodireta
deinconstitucionalidade,podendo-seafirmaratéqueaquelanada
mais é do que uma ADI com sinal trocado
31
.
Ora,tendoaConstituiçãode1988autorizadooconstituinte
estadualacriararepresentaçãodeinconstitucionalidadedeleiou
atonormativoestadualoumunicipalemfacedaCartaMagnaes-
tadual(CF,art.125,§2º)erestandoevidentequetantoarepres-
entaçãodeinconstitucionalidade,nomodelodaEmendan.16,de
1965,edaConstituiçãode1967/69,quantoaaçãodeclaratóriade
constitucionalidadeprevistanaEmendaConstitucionaln.3,de
1993,possuemcaráterdúpliceouambivalente,parecelegítimo
concluirque,independentementedequalquerautorizaçãoex-
pressadolegisladorconstituintefederal,estãoosEstados-mem-
broslegitimadosainstituiraaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
Éque,comoafirmado,naautorizaçãoparaqueosEstados
instituamarepresentaçãodeinconstitucionalidade,restaimplícita
apossibilidadedecriaçãodaprópriaaçãodeclaratóriade
constitucionalidade.
6.AARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTO DEPRECEITO
FUNDAMENTAL EOCONTROLE DEATOS
MUNICIPAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
6.1. Considerações gerais
NostermosdaLein.9.882,de1999,cabeaarguiçãode
descumprimentodepreceitofundamentalparaevitaroureparar
lesãoapreceitofundamental,resultantedeatodoPoderPúblico
(art. 1º,caput).
Oparágrafoúnicodoart.1ºexplicitaquecaberátambéma
arguiçãodedescumprimentoquandoforrelevanteofundamento
dacontrovérsiaconstitucionalsobreleiouatonormativofederal,
1914/2051

1915. estadualoumunicipal,inclusiveanterioresàConstituição(leis
pré-constitucionais).
Vê-se,assim,queaarguiçãodedescumprimentopoderáser
manejadaparasolvercontrovérsiasconstitucionaissobreacon-
stitucionalidadedodireitofederal,dodireitoestadualetambém
do direito municipal.
Poderáocorrer,assim,aformulaçãodepleitoscomobjetivo
deobteradeclaraçãodeconstitucionalidadeoudeinconstitucion-
alidadetodavezquedacontrovérsiajudicialinstauradapossares-
ultarsérioprejuízoàaplicaçãodanorma,compossívellesãoa
preceito fundamental da Constituição.
Decertaforma,ainstituiçãodaarguiçãodedes-
cumprimentodepreceitofundamentalcompletaoquadrodas
“açõesdeclaratórias”,aopermitirquenãoapenasodireitofederal
mastambémodireitoestadualemunicipalpossamserobjetode
pedido de declaração de constitucionalidade.
7.OCONTROLE DAOMISSÃO LEGISLATIVANO
PLANO ESTADUAL
MuitasConstituiçõesestaduaisconsagraram,aoladodo
controleabstratodenormas,aaçãodiretaporomissão
32
.Assim
sendo,édeseindagarseasunidadesfederadasestariamautoriza-
dasainstituiroprocedimentodecontroledaomissão,tendoem
vistaespecialmenteodispostonoart.125,§2º,daConstituição
Federal.
TalcomoreconhecidopelaprópriajurisprudênciadoSu-
premoTribunalFederal,configura-seomissãolegislativanão
apenasquandooórgãolegislativonãocumpreoseudever,mas,
também, quando o satisfaz de forma incompleta.
Nessescasos,queconfiguram,emtermosnuméricos,a
maissignificativacategoriadeomissãonajurisprudênciadaCorte
Constitucionalalemã
33
,édeseadmitirtantoumcontroleprincip-
aloudiretocomoumcontroleincidental,jáqueexisteaquinorma
que pode ser objeto de exame judicial.
1915/2051

1916. Emboraaomissãodolegisladornãopossaser,enquantotal,
objetodocontroleabstratodenormas
34
,nãosedeveexcluira
possibilidadedequeessaomissãovenhaserexaminadanocon-
trole concreto de normas.
Dadoquenocasodeomissãoparcialháumacondutaposit-
iva,nãohácomodeixardereconheceraadmissibilidade,em
princípio,daaferiçãodalegitimidadedoatodefeituosoouincom-
pleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato
35
.
Tem-se,pois,aquiumarelativa,masinequívocafungibilid-
adeentreaaçãodiretadeinconstitucionalidadeeoprocessode
controleabstratodaomissão,umavezqueosdoisprocessos—o
decontroledenormaseodecontroledafaltadenormas—
acabamporter—formalesubstancialmente—omesmoobjeto,
istoé,ainconstitucionalidadedanormaemrazãodesua
incompletude.
EssapeculiaridaderestouevidenciadanaADI526,ofere-
cidacontraaMedidaProvisórian.296,de29-5-1991,queconce-
diaaumentoderemuneraçãoasegmentoexpressivodofuncional-
ismopúblico,emalegadodesrespeitoaodispostonoart.37,X,da
Constituição
36
.
Écertoqueadeclaraçãodenulidadenãoconfiguratécnica
adequadaparaaeliminaçãodasituaçãoinconstitucionalnesses
casosdeomissãoinconstitucional.Umacassaçãoaprofundariao
estadodeinconstitucionalidade,talcomojáadmitidopeloBun-
desverfassungsgerichtemalgumasdecisões,mencionadaspági-
nas atrás.
Portanto,aprincipalproblemáticadaomissãodolegislador
situa-semenosnanecessidadedainstituiçãodedeterminadospro-
cessosparaocontroledaomissãolegislativadoquenodesenvol-
vimentodefórmulasquepermitamsuperar,demodosatisfatório,
o estado de inconstitucionalidade.
Emjulgadomaisrecente,tambémrelativoàsupostaex-
clusãodebenefícioincompatívelcomoprincípiodaigualdade,o
SupremoTribunalFederalvemdeafirmarquenãocaberiaà
Corteconverteraaçãodiretadeinconstitucionalidadeemaçãode
inconstitucionalidadeporomissão.Tratava-sedearguiçãonaqual
sesustentavaqueoatodaReceitaFederal,aonãoreconhecera
nãoincidênciadoimposto(IPMF)apenasquantoa
1916/2051

1917. movimentaçãobancáriaocorridanasaquisiçõesdepapeldesti-
nadoàimpressãodelivros,jornaiseperiódicospromovidas
pelasempresasjornalísticas,estariaimpondoaexigênciadoim-
postorelativamenteàsdemaisoperaçõesfinanceirasdemovi-
mentaçãoetransferênciapraticadasporessasempresas,emop-
eraçõesvinculadasàfeituradojornal,livroseperiódicos,tais
comopagamentosafornecedoresdeoutrosinsumos,pagamentos
demãodeobraeserviçosnecessáriosàconfecçãodojornal
(...)
37
.“Configuradahipótesedeaçãodeinconstitucionalidadepor
omissão,emfacedostermosdopedido,combaseno§2ºdoart.
103daLeiMagna,oqueincumbeaoTribunal—afirmaoRelat-
or,MinistroNéridaSilveira—énegarcursoàaçãodiretadein-
constitucionalidade‘ut’art.102,I,letra‘a’,doEstatutoSu-
premo”.Namesmalinhadeargumentação,concluiuoMinistro
SepúlvedaPertenceque“opedidodaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadedenormaédetododiversodopedidodaaçãodein-
constitucionalidadeporomissãooquetornariainadmissívela
conversãodaaçãodeinconstitucionalidadepositiva,quese
propôs,emaçãodeinconstitucionalidadeporomissãodenor-
mas
38
.
TambémnaADI1.458,darelatoriadoMinistroCelsode
Mello, reiterou o Supremo Tribunal Federal essa orientação
39
.
Aocontráriodoafirmadonasreferidasdecisões,oprob-
lema,talcomojáamplamenteenfatizado,nãodecorrepropria-
mentedopedido,atéporque,emumouemoutrocaso(impug-
naçãodeatonormativooudeomissãoparcial),tem-sesempreum
pedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadedeumadadasitu-
ação normativa.
Emsetratandodeomissão,apróprianormaincompletaou
defeituosahádesersuscetíveldeimpugnaçãonaaçãodiretade
inconstitucionalidade,porqueédeumanormaalegadamentein-
constitucionalquesecuida,aindaqueacausadailegitimidade
possa residir na sua incompletude.
Portanto,aquestãofundamentalresidemenosnaescolhade
umprocessoespecialdoquenaadoçãodeumatécnicadedecisão
apropriadaparasuperarassituaçõesinconstitucionaispropiciadas
pela chamada omissão legislativa.
1917/2051

1918. Seseentenderque,naverdade,aaçãodiretaporinconstitu-
cionalidadedeleiouatonormativoeaaçãodiretadeinconstitu-
cionalidadeporomissãotêm,emgrandeparte,umobjetocomum
—aomissãoparcial—,entãoparececorretoadmitirqueaautor-
izaçãocontidanaConstituiçãoFederalparaainstituiçãodarep-
resentaçãodeinconstitucionalidadenoplanoestadualé
abrangentetantodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeemrazão
de ação comoda ação direta por omissão.
Assimsendo,asConstituiçõesestaduaisqueoptarampor
disciplinar,diretamente,ocontroleabstratodaomissãoacabaram
porconsagrarfórmulaplenamentecompatívelcomaordemcon-
stitucional vigente.
8.OCONTROLE DECONSTITUCIONALIDADE NO
ÂMBITO DO DISTRITO FEDERAL
8.1. Considerações preliminares
AConstituiçãonãocontemplouexpressamenteodireitode
proposituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadepeloGover-
nadordoDistritoFederal.Otextoconstitucionaltambémnãoes-
clarecesobreaaplicaçãodoart.125,§2º,noâmbitodoDistrito
Federal.
EmboraostatusdoDistritoFederalnotextoconstitucional
de1988sejafundamentalmentediversodosmodelosfixadosnas
Constituiçõesanteriores,nãosepodeafirmar,deformaapodítica,
que a sua situação jurídica é equivalente à de um Estado-membro.
Nãoserialícitosustentar,porém,queseestariadiantede
modelostãodiversosque,nocaso,menosdoqueumaomissão,
haveriaumexemplodesilêncioeloquente,queobstariaàex-
tensãododireitodeproposituraaosórgãosdoDistritoFederalem
açãodiretadeinconstitucionalidade,noplanodoSupremo
TribunalFederal,bemcomoaadoçãodocontroleabstratode
direitodistritalperanteoTribunaldeJustiçadoDistritoFederale
dos Territórios.
1918/2051

1919. Assinale-sequeseafiguradecisivoparaodesatedaquestão
adisciplinacontidanoart.32daConstituição,queoutorgaao
DistritoFederalpoderdeauto-organização,atribui-lheascom-
petênciaslegislativasdosEstadoseMunicípiosedefineregras
paraaeleiçãodeGovernador,Vice-GovernadoreDeputadosDis-
tritais,queemnadadiferemdosistemaconsagradoparaos
Estados-membros.Omesmoédedizernotocanteàintervenção
federal—art.34—cujoregimeéomesmoparaosEstadoseo
Distrito Federal.
Dessarte,paraosefeitosexclusivosdosistemadecontrole
deconstitucionalidade,asposiçõesjurídicasdoGovernadoreda
CâmaraLegislativadoDistritoFederalemnadadiferemdassitu-
açõesjurídicasdosGovernadoresdeEstadoedasAssembleias
Legislativas.
Oeventualinteressenapreservaçãodaautonomiadesuas
unidadescontraeventualintromissãoporpartedolegisladorfed-
eraléemtudosemelhante.Tambémointeressegenériconade-
fesadasatribuiçõesespecíficasdosPoderesExecutivoeLegislat-
ivo é idêntico.
Portanto,aindaquesepossamidentificardessemelhanças
significativasentreoEstado-membroeoDistritoFederale,por
isso,tambémentreosseusórgãosexecutivoselegislativos,élí-
citoconcluirque,paraosfinsdocontroledeconstitucionalidade
abstrato,assuasposiçõesjurídicassão,fundamentalmente,
idênticas.
Nãohaveriarazão,assim,paradeixardereconhecero
direitodeproposituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadeao
GovernadordoDistritoFederaleàMesadaCâmaraLegislativa,a
despeito do silêncio do texto constitucional.
OdireitodeproposituradoGovernadordoDistritoFederal
foicontempladoexpressamentepeloSupremoTribunalFederal
naADI645,reconhecendo-seasualegitimidadeativa“porviade
interpretaçãocompreensivadotextodoart.103,V,daCF/88,c/c
o art. 32, § 1º, da mesma Carta”
40
.
Assim,nãoexisterazãojurídicaparaafastardocontroleab-
stratodeconstitucionalidadeosórgãossuperioresdoDistrito
Federal.
1919/2051

1920. Razõessemelhantesmilitamemfavordocontroledecon-
stitucionalidadedeatoaprovadopelosPoderesdistritaisnoexer-
cício da competência tipicamente estadual.
Éque,nãoobstanteaspeculiaridadesquemarcamoDis-
tritoFederal,osatosnormativosdistritais—leis,decretosetc.—
sãosubstancialmenteidênticosaosatosnormativosestaduais,tal
comodefluidiretamentedoart.32,§1º,naparteemqueatribui
aoDistritoFederalascompetênciaslegislativasreservadasaos
Estados
41
.
Assinale-se,porém,queaprópriafórmulaconstantedoart.
32,§1º,daConstituiçãoestáaindicarqueoDistritoFederalex-
ercecompetênciaslegislativasmunicipais,editando,porisso,leis
eatosnormativosmaterialmenteidênticosàqueleseditadospelos
demais entes comunais.
Nessahipótese,diantedaimpossibilidadedeseprocederao
examediretodeconstitucionalidadedaleimunicipalemfaceda
ConstituiçãoFederalperanteoSupremoTribunal,tem-sedead-
mitir,comoSupremoTribunalFederal,quedescabe“açãodireta
deinconstitucionalidade,cujoobjetosejaatonormativoeditado
peloDistritoFederal,noexercíciodecompetênciaqueaLeiFun-
damentalreservaaosMunicípios”,talcomo“adisciplinaepolícia
do parcelamento do solo”
42
.
Vê-se,assim,queoSupremoTribunalFederallevouem
contaopropósitoampliativodoconstituinteemrelaçãoaocon-
troledeconstitucionalidadenoâmbitoestadualparareconhecer
quetambémoDistritoFederaldeveriasercompreensivamente
abrangidopelasnormasdosarts.102e103daConstituição,are-
speito do controle direto de constitucionalidade.
8.2.Apossibilidadedeinstituiçãodeaçãodiretano
âmbito do Distrito Federal
Talcomoobservado,aConstituiçãodotouoDistritoFeder-
aldeautonomiapolítica,outorgando-lhecompetênciaslegis-
lativasespecíficasdosEstados-membrosedosMunicípiose
atribuindo-lhepoderparavotarumaLeiOrgânica.Cumpreind-
agaraindaseaoDistritoFederalserialícito,igualmente,definir
1920/2051

1921. ummodelodecontroledeconstitucionalidade,talcomoprevisto
no art. 125, § 2º, da Carta Magna.
Aperguntapodeserassimformulada:estamosdiantede
umalacunaquepodesersuperadaporanalogiaou,aorevés,di-
ante de inequívoco silêncio eloquente do texto constitucional?
Nãosubsistedúvidadeque,aocontráriodaConstituiçãode
1967/69,otextoconstitucionalde1988fezumaopçãodeliberada
emfavordeduplosistemadecontrolediretododireitoestaduale
deumsistemadecontrolediretododireitomunicipalemfaceda
Constituição estadual (CF, art. 125, § 2º).
TendooDistritoFederalpersonalidadejurídicadedireito
públicoeautonomiapolítica,quelheresguardacontrainter-
vençãoforadashipótesesdoart.34daCFelhepermitenãosó
editarumaLeiOrgânica,atítulodeConstituiçãolocal,mastam-
bémlegislar,noâmbitodeseuterritório,sobretodasasmatérias
decompetênciadosEstadoseMunicípios,pareceestranhoquese
lhe negue aquilo que se assegura a todos os entes federados.
Ébemverdadequeseafiguracomplexaumaleituraampli-
ativadotextoconstitucional,noart.125,§2º,paraadmitirquea
própriaCâmaraLegislativadoDistritoFederalpossadisciplinara
instituiçãodaaçãodiretaperanteoTribunaldeJustiçadoDistrito
Federal e dos Territórios.
Éque,comosesabe,oTribunaldeJustiçadoDistrito
FederaledosTerritórioséumórgãofederal,competindoàUnião
disporsobreaorganizaçãodoPoderJudiciáriodoDistritoFederal
(CF, art. 21, XII).
Aindaquehajaboasrazõesparajustificaraextensãoao
DistritoFederaldotratamentoconstitucionalque,namatéria,se
conferiuaosEstados-membros,hádeseterporinquestionável
queseoTribunaldeJustiçanãoéumórgãointegrantedoDistrito
Federal,nãopodeeletersuascompetênciasacrescidasporde-
cisão do órgão legislativo distrital.
EssaobservaçãopareceobstarqueaprópriaCâmaraLegis-
lativadoDistritoFederalvenhaainstituiraaçãodiretade
inconstitucionalidade.
Todavia,seseentende—comoestamosafazê-lo—que,
emverdade,otextoconstitucionalnãoproíbe—antesrecomenda
—ainstituiçãodeummodeloduplodecontrolediretode
1921/2051

1922. constitucionalidadedodireitodeíndoleestadual,entãoafigura-se
legítimoindagarseaprópriaUniãonãopoderia,comfundamento
emsuacompetênciaparalegislarsobredireitoprocessualfederal
eparadisporsobreorganizaçãodoJudiciáriolocal,disciplinara
açãodiretadodireitodistritalemfacedaLeiOrgânicadoDistrito
Federal.
Poder-se-iasustentar,reitere-se,queosilênciodotexto
constitucional,naespécie,éumsilêncioeloquente,nãosepo-
dendosuperaralacunaverificadasenãomedianteemenda
constitucional.
Emboranãosepossanegarqueeventualemendaconstitu-
cionaldariasoluçãodefinitivaàquestão
43
,écertoqueasistemát-
icavigentesugereapossibilidadededisciplinadotemamediante
decisãolegislativaordinária,desdequeexercidapelosórgãos
competentes.
Fortenesseentendimento,aComissãodeJuristas
44
encar-
regadadeformularumanteprojetodeleisobreoprocessoejulga-
mentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeedaaçãodeclar-
atóriadeconstitucionalidadeapresentoupropostaqueconferiu
disciplina ao tema
45
.
TalcomoassentenoRelatórioqueexplicitaasrazõesdas
propostasformuladas,oanteprojetopropôsquesealterasseale-
gislaçãoordináriafederal(LeideOrganizaçãoJudiciáriadoDis-
tritoFederal)paraadmitir,expressamente,ocontroleabstratode
normaseocontroleabstratodaomissãonoâmbitodoDistrito
Federalcomopropósitoinequívocode“colmatarsignificativala-
cunanosistemadecontroledenormas,umavezqueotextocon-
stitucional não cuidou diretamente do tema”.
EssapropostafoiconvertidanaLein.9.868,de
10-11-1999.
Comosepodever,aludidaLeiadotaoslineamentosbásicos
docontroledeconstitucionalidadediretoaplicáveisnoâmbitodo
SupremoTribunalFederal,determinandoqueasnormassobreo
processoejulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadee
daaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeperanteoSupremo
TribunalFederalsãoaplicáveis,noquecouber,aoprocessoejul-
gamentodocontroledeconstitucionalidadenoâmbitodoDistrito
Federal.
1922/2051

1923. Talsoluçãopareceinteiramentecompatívelcomoordena-
mentoconstitucionalbrasileiro,quereconhecehojeoprocesso
abstratodenormascomoinstrumentoregulardecontroledecon-
stitucionalidade, no âmbito das unidades federadas.
Porfim,cumpreconsignarqueotratamentodamatériano
âmbitodoDistritoFederalhojeérealizadoporintermédiodaLei
Federaln.11.697,de13-7-2008,especificamentedoart.8º,nem,
e dos seus §§ 1º, 2º, 3º, 4ºe 5º.
9.EFICÁCIA ERGA OMNES DAS DECISÕES
PROFERIDASEMSEDEDECONTROLE ABSTRATO
NO ÂMBITO ESTADUAL
9.1. Considerações preliminares
Diversasconstituiçõesestaduaistêmestabelecidoque,de-
claradaainconstitucionalidadeincidentalouinabstracto,o
TribunaldeJustiçaestadualdeverácomunicaradecisãoà
AssembleiaLegislativaouàCâmaraMunicipalparaasuspensão,
no todo ou em parte, da lei ou do ato impugnado.
Trata-sedefórmulaquereproduzavetustasuspensãode
execuçãopeloSenadoFederal,introduzidanosistemaconstitu-
cionalbrasileiropelaConstituiçãode1934(art.91,IV),eque
constahojedoart.52,X,daConstituiçãode1988,aplicando-se,
porém,tãosomente,àsdeclaraçõesdeinconstitucionalidadepro-
feridasincidenter tantum.
Ressalte-sequeaprópriasuspensãodeexecuçãopeloSen-
ado,talcomocompreendidaepraticadanoâmbitofederal,dá
sinaisevidentesdesuperaçãoouobsolescência,comoregistramos
anteriormente.
Aamplitudeconferidaaocontroleabstratodenormasea
possibilidadedequesesuspenda,liminarmente,aeficáciadeleis
ouatosnormativos,comeficáciageral,contribuíram,certamente,
paraquesequebrantasseacrençanaprópriajustificativadessein-
stituto,queseinspiravadiretamentenumaconcepçãodesep-
araçãodepoderes—hojenecessáriaeinevitavelmenteultrapas-
sada.SeoSupremoTribunalpode,emaçãodiretadeinconstitu-
cionalidade,suspender,liminarmente,aeficáciadeumalei,até
1923/2051

1924. mesmodeumaEmendaConstitucional,porquehaveriaade-
claraçãodeinconstitucionalidade,proferidanocontroleincident-
al, valer tão somente para as partes?
Aúnicarespostaplausívelindicaqueoinstitutodasus-
pensãopeloSenadodeexecuçãodaleideclaradainconstitucional
peloSupremoassenta-sehojeemrazãodeíndoleexclusivamente
histórica.
Deve-seobservar,outrossim,queoinstitutodasuspensão
daexecuçãodaleipeloSenadomostra-seinadequadoparaasse-
gurareficáciageralouefeitovinculanteàsdecisõesdoSupremo
Tribunalquenãodeclaramainconstitucionalidadedeumalei,
limitando-seafixaraorientaçãoconstitucionalmenteadequadaou
correta.IssoseverificaquandooSupremoTribunalafirmaque
dadadisposiçãohádeserinterpretadadestaoudaquelaforma,su-
perando,assim,entendimentoadotadopelosTribunaisordinários
oupelaprópriaAdministração.AdecisãodoSupremoTribunal
nãotemefeitovinculante,valendonosestritoslimitesdarelação
processualsubjetiva.Comonãosecuidadedeclaraçãodeincon-
stitucionalidadedelei,nãohádesecogitaraquidequalquerinter-
vençãodoSenado,restandootemaabertoparainúmeras
controvérsias.
SituaçãosemelhanteocorrequandooSupremoTribunal
FederaladotaumainterpretaçãoconformeàConstituição,re-
stringindoosignificadodedadaexpressãoliteraloucolmatando
umalacunacontidanoregramentoordinário.AquioSupremo
Tribunalnãoafirmapropriamenteailegitimidadedalei,
limitando-searessaltarqueumadadainterpretaçãoécompatível
comaConstituição,ou,ainda,que,paraserconsideradaconstitu-
cional,determinadanormanecessitadeumcomplemento(lacuna
aberta)ourestrição(lacunaoculta—reduçãoteleológica).Todos
essescasosdedecisãocombaseemumainterpretaçãoconforme
àConstituiçãonãopodemterasuaeficáciaampliadacomore-
cursoaoinstitutodasuspensãodeexecuçãodaleipeloSenado
Federal.
Finalmente,mencionem-seoscasosdedeclaraçãodein-
constitucionalidadeparcialsemreduçãodetexto,nosquaisse
explicitaqueumdadosignificadonormativoéinconstitucional
sem que a expressão literal sofra qualquer alteração.
1924/2051

1925. Tambémnessescasos,asuspensãodeexecuçãodaleioudo
atonormativopeloSenadorevela-seproblemática,porquenãose
cuidadeafastaraincidênciadedisposiçõesdoatoimpugnado,
mastãosomentedeumdeseussignificadosnormativos.Esigni-
ficados não são textos.
Todasessasrazõesdemonstramainadequação,ocaráter
obsoletomesmo,doinstitutodasuspensãodeexecuçãopeloSen-
adonoatualestágiodonossosistemadecontrolede
constitucionalidade.
Taisprocessos“sempartesformais”somentetêmsentidose
asdecisõesmaisrelevantesnelesproferidasforemdotadasde
eficácia contra todos.
Algunsautoreschegamasustentarqueaeficáciaerga
omnesconstitui apanágio dos processos objetivos.
Essepareceser,também,oentendimentodoSupremo
TribunalFederalque,desde1977,vemafirmandoaeficáciageral
dadecisãoproferidaemrepresentaçãodeinconstitucionalidade,
como autêntico apanágio do seu caráter objetivo.
Somentenosanosde1974/75começouoSupremoTribunal
Federaladefinirasuadoutrinadaeficáciaergaomnesdade-
claraçãodeinconstitucionalidadeproferidanoprocessodecon-
trole abstrato de normas
46
.
OparecerdoMinistroRodriguesAlckminfoiemitidoem
consultaformuladapeloDiretor-GeraldaSecretariadoSupremo
quemanifestavadúvidasobreaexecuçãodasentençaproferidana
Representaçãon.878,relativaàLein.7.214,de13-11-1968,do
EstadodeGoiás,declaradainconstitucionalporinfringênciade
princípio sensível(CF 1967/69, art. 10, VII,e).
Aorientaçãoadotada,quereconheciaeficáciaergaomnesà
pronúnciadeinconstitucionalidadenoprocessodecontroleab-
stratodenormas,foiaprovadapeloPresidentedaComissãode
RegimentodoSupremo,MinistroLuizGallotti(5-8-1974),e,pos-
teriormente,peloPresidentedoTribunal,MinistroEloydaRocha
(19-12-1974)
47
.
ÀquelaépocajátramitavanoSupremoTribunalFederal
consultaformuladapeloSenadocomvistasaesclareceropapel
quehaveriadedesempenharnocontroledeconstitucionalidade,
mormentesehaveriadesuspendertodososatosdeclarados
1925/2051

1926. inconstitucionaisouseaatribuiçãoestavaadstritaàsuspensãode
execuçãodeleisedecretos,talcomoexpressonoart.42,VII,da
Constituição
48
.
SubmetidaaquestãoàMesadeMatériaConstitucionaldo
SupremoTribunal,sustentouoMinistroMoreiraAlves,empare-
cer datado de 11-11-1975, que:
“10.Emconclusão,ecircunscrevendo-meapenasaoobjetoda
consulta(soudosqueentendemqueacomunicaçãoaoSenadosó
sefazemsetratandodedeclaraçãodeinconstitucionalidadeincid-
entee,não,quandodecorrentedaaçãodireta,casoemque,sere-
lativaaintervençãofederal,asuspensãodoatoédacompetência
doPresidentedaRepública,e,sereferenteadeclaraçãodeincon-
stitucionalidadeemtese,nãoháquesefalaremsuspensão,pois,
passandoemjulgadooacórdãodestaCorte,temeleeficáciaerga
omnesenãoháquesesuspenderleiouatonormativonulocomre-
laçãoatodos),emconclusão—repito—ecircunscrevendo-meao
objetodaconsulta,soudeparecerdequesósedeveráfazera
comunicação,aquealudeapartefinaldoart.180doRegimento
Interno,quandosetratardedeclaraçãodeinconstitucionalidadede
lei(queabrangeoelencodasfigurascompreendidasnoart.46da
Emendan.1/69)oudedecretoe,nãodequaisqueroutrosatos
normativos”
49
.
AmaioriadaMesadeMatériaConstitucionalinclinou-se,
porém,paraconsiderarqueosdemaisatosnormativosdeclarados
inconstitucionais,incidentalmente,peloSupremoTribunalFeder-
aldeveriamter,igualmente,asuspensãodesuaexecuçãode-
claradapeloSenadoFederal.Em18-6-1977,oPresidentedoSu-
premoTribunalFederal,MinistroThompsonFlores,determinou
queascomunicaçõesaoSenadoFederal,paraosfinsdoart.42,
VII,daConstituiçãode1967/69,serestringissemàsdeclarações
de inconstitucionalidade proferidasincidenter tantum
50
.
Reconheceu-se,portanto,queadecisãoproferidanopro-
cessoobjetivodocontroleabstratodenormastinhaeficáciaerga
omnes, independentemente da intervenção do Senado Federal.
Entendimentoidênticohádeseradotadonoqueserefereao
controleabstratodenormasnoplanoestadual.Atéporque,como
observado,nocontroleincidental,oinstitutodasuspensãode
1926/2051

1927. execuçãodaleitemporescopotãosomenteimprimireficácia
geralaumadecisãocomefeitosinterpartes.Asuaextensãoao
controleabstratoimplicaretirardoórgãojurisdicionalqualquer
capacidadededecisãodefinitivasobreamatéria,porquenesse
processonãoexistenenhumvínculosubjetivoentreaspartes.
Assimsendo,admitiremprocessoobjetivoe,portanto,sempartes
formais,queaeficáciadadecisãosobreaconstitucionalidadede-
pendedaaprovaçãodeumórgãopolíticoésubmeteraeficáciada
própriadecisãojudicialproferidanesseprocessoaumadeliber-
ação tipicamente política.
Éfácilperceber,pois,quenãoseestádiantedeumaaltern-
ativadepolíticalegislativamaisoumenosaceitáveldependendo
da perspectiva acadêmica ou dogmática que se adote.
Trata-sedereconhecerqueocontroleabstratodenormasdo
direitoestadualemunicipalemfacedaConstituição,talcomo
autorizadonoart.125,§2º,daConstituiçãoFederalediscip-
linadoemdiversasConstituiçõesestaduais,nãosecompatibiliza
comfórmulaslimitadorasdaeficáciadadecisão,comoaprevista
noart.52,X,daConstituição.Adecisãoproferidaemcontrole
abstratohádetereficáciaergaomnes,sobpenadesesubverter
oudesedescaracterizarporcompletooprópriosistemajudicial
decontroledeconstitucionalidade,subordinando-seaeficáciado
pronunciamentojudicialdefinitivoaumadecisão,reitere-se,
tipicamente política de um órgão legislativo.
Nãohádúvida,pois,dequeasdisposiçõescontidasnasdi-
versasConstituiçõesquecondicionamaeficáciadadecisãopro-
feridaemsededecontroleabstrato,noâmbitoestadual,àdecisão
deumórgãopolíticoestadualoumunicipalparecemafrontara
própriaConstituiçãoFederal,queautorizaainstituiçãodeum
controledeconstitucionalidadeexercidoporórgãojurisdicional,e
não por órgão político.
1Cf.,v.g.,ConstituiçãodoEstadodoAcre,art.104,§3º;Constituiçãodo
EstadodoAmazonas,art.75,§3º;ConstituiçãodoEstadodaBahia,art.134,
1927/2051

1928. §4º;ConstituiçãodoEstadodoRioGrandedoSul,art.95,XII,d;Constitu-
içãodoEstadodoRiodeJaneiro,art.159,§2º;ConstituiçãodoEstadode
Rondônia,art.88,§3º;ConstituiçãodoEstadodeSantaCatarina,art.84,§
3º, e Constituição do Estado de São Paulo, art. 90 (caput).
2RE91.740,Rel.Min.XavierdeAlbuquerque,RTJ,93/460-466;RE
96.169, Rel. Min. Cunha Peixoto,RTJ,103/1085.
3ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,3.ed.,München,1991,p.
374-375.
4Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 374-375.
5BVerfGE,6:382;BVerfGE,11:94;ErnstFriesenhahn,ZurZuständigkeits-
abgrenzungzwischenBundesverfassungsgerichtsbarkeitundLandesverfas-
sungsgerichtsbarkeit,inChristianStarck,Bundesverfassungsgerichtund
Grundgesetz,Tübingen, 1976, v. I, p. 754.
6ErnstFriesenhahn,ZurZuständigkeitsabgrenzungzwischenBundesverfas-
sungsgerichtsbarkeitundLandesverfassungsgerichtsbarkeit,inChristianStar-
ck,Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,cit., p. 754.
7Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 17.
8HartmutSöhn,DieabstrakteNormenkontrolle,inChristianStarck,Bundes-
verfassungsgericht und Grundgesetz,cit., p. 318-319.
9RTJ,103 (3)/1115.
10BVerfGE,36:342(368);cf.,também,ChristianPestalozza,Verfassungs-
prozessrecht,cit.,p.375.Nessecaso,nãoseriadeaplicaroprincípioBundes-
rechtbrichtLandesrecht,constantedoart.31daLeiFundamental,umavez
que,segundooBundesverfassungsgericht,“direitoconstitucionalfederalnão
quebradireitoconstitucionalestadualdeconteúdoidêntico”[Bundesverfas-
sungsrechtbrichtinhaltsgleichesLandesverfassungsrechtnicht—BVerfGE,
36:342(343)].Ademais,notocanteaosdireitosfundamentais,édeadmitir
queoprincípioconstantedoart.131sofrerestriçõesdecorrentesdaaplicação
dodispostonoart.142,queadmiteasubsistênciadodireitoconstitucional
estadual pertinente às garantias individuais.
11BVerfGE,36:342(368-9).KlausStern,KommentarzumGrundgesetz
(Zweitbearbeitung).Art.100,n.268-74,anotaque,assimcomoo
Bundesverfassungsgerichtvê-secompelidoaaplicar,incidentemente,direito
estadual,devemasCortesestaduaisaplicar,muitasvezes,deformaincidental
ouprincipaliter, o direito federal.
12BVerfGE,36, 366.
13Rcl. 370, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 29-6-2001.
14Rcl. 370, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 29-6-2001.
15Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,147 (2)/404.
16AnnaCândidadaCunhaFerraz,PoderconstituintedoEstado-membro,
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 130.
17AnnaCândidadaCunhaFerraz,PoderconstituintedoEstado-membro,
cit., p. 133.
18Cf.EmendaConstitucionalde1926,art.6º:“OGovernoFederalnão
poderáinterviremnegóciospeculiaresaosEstados,salvo:I)pararepelir
1928/2051

1929. invasãoestrangeira,oudeumEstadoemoutro;II)paraasseguraraintegrid-
adenacionaleorespeitoaosseguintesprincípiosconstitucionais:a)forma
republicana;b)oregimerepresentativo;c)ogovernopresidencial;d)ainde-
pendênciaeaharmoniadosPoderes;e)atemporariedadedasfunções
eletivasearesponsabilidadedosfuncionários;f)aautonomiadosmunicípi-
os;g)acapacidadeparasereleitorouelegívelnostermosdaConstituição;h)
umregimeeleitoralquepermitaarepresentaçãodasminorias;i)ainamovi-
bilidadeevitaliciedadedosmagistradoseairredutibilidadedosseusvenci-
mentos;j)osdireitospolíticoseindividuaisasseguradospelaConstituição;k)
anãoreeleiçãodosPresidenteseGovernadores;apossibilidadedereforma
constitucional e a competência do Poder Legislativo para decretá-la”.
19Constituiçãode1934(arts.7ºe12,V);Constituiçãode1937(arts.21,I,e
9º,e);Constituiçãode1946(arts.18e7º,VII);Constituiçãode1967/69(arts.
10, VII, e 13); Constituição de 1988 (arts. 25 e 34, VII).
20Cf.,sobreoassunto,GilmarFerreiraMendes,Controledeconstitucional-
idade:aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990.
21RE 92.169/SP, Rel. Min. Cunha Peixoto,RTJ,103 (3)/1115.
22BVerfGE,34:52(58);ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit.,
p.376-377;KlausStern,KommentarzumGrundgesetz(BonnerKommentar),
cit., art. 100, n. 49.
23Cf.ChristianPestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit.,p.376;Klaus
Stern,KommentarzumGrundgesetz(BonnerKommentar),cit.,art.100,n.
149.
24Pareceevidenteque,deferidaasuspensãocautelarperanteumaCorte,in-
admissíveléaconcessãodeliminarporoutra,umavezquemanifestaaaus-
ência dos pressupostos processuais.
25Christian Pestalozza,Verfassungsprozessrecht,cit., p. 377.
26Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,147/404 (451/452).
27Rcl. 383, Rel. Min. Moreira Alves,RTJ,147/404 (452).
28Cf. RE 199.281, Rel. Min. Moreira Alves,DJde 12-3-1999.
29Cf.aanálisedotextoConsideraçõessobreopapeldoProcurador-Geral
daRepúblicanocontroleabstratodenormas,nestaobra(Cap.10,n.II),que
demonstraclaramenteque,adespeitodautilizaçãodotermorepresentação
deinconstitucionalidade,ocontroleabstratodenormasfoiconcebidoe
desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente.
30Rcl. 167, despacho,RDA,206/246-247.
31Cf.,apropósito,GilmarFerreiraMendes,Aaçãodeclaratóriadeconstitu-
cionalidade:ainovaçãodaEmendaConstitucionaln.3,de1993,inIves
GandradaSilvaMartinseGilmarFerreiraMendes(orgs.),Açãodeclaratória
de constitucionalidade,São Paulo, 1994, p. 56.
32Cf. nota n. 1,supra.
33BVerfGE,15,46(76);22,329(362);23,1(10);25,101(110);32,365
(372); 47, 1 (33); 52, 369 (379).
34ErnstFriesenhahn,DieVerfassungsgerichtsbarkeitinderBundesrepublik
Deutschland,Köln-Berlin-Bonn-München, 1963, p. 65.
1929/2051

1930. 35ChristophGusy,ParlamentarischerGesetzgeberundBundesverfassungs-
gericht,Berlin, 1985, p. 152.
36ADI 526, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,RTJ,145 (1)/101 (112-113).
37ADI 986, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 8-4-1994.
38ADI 986, Rel. Min. Néri da Silveira,DJde 8-4-1994.
39ADI 1.458, Rel. Min. Celso de Mello,DJde 20-9-1996.
40ADI645,Rel.Min.IlmarGalvão,DJde21-2-1992,p.1693.Ver,tam-
bém, ADI 665, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 24-4-1992, p. 5376.
41ADI 665, Rel. Min. Octavio Gallotti,DJde 24-4-1992, p. 5376.
42ADI 611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJde 11-12-1992, p. 23662.
43Cf.RelatoriadaRevisãoConstitucional(Pareceresproduzidos),Brasília,
1994, t. 2, p. 60 e s.
44AComissãofoicompostapelosProfessoresCaioTácito(Presidente),
ArnoldoWald,AdaPellegriniGrinover,ÁlvaroVillaçaAzevedo,Antonio
JamyrDall’Agnol,LuísRobertoBarroso,RobertoRosas,CarlosAlberto
Direito,GilmarFerreiraMendes(RelatordoAnteprojeto),ManoelAndréda
Rocha,RuyRosadodeAguiarJúnior.Oanteprojetoreferidofoiconvertido
noProjetodeLein.2.960,encaminhadopeloExecutivoaoCongressoNa-
cional em abril de 1997.
45“Art.30.Acrescentem-seaoart.8ºdaLein.8.185,de14demaiode
1991, as seguintes disposições:
‘Art.
8º(...)
n)aaçãodiretadeinconstitucionalidadedeleiouatonormativodoDistrito
Federal em face da sua Lei Orgânica;
(...)
§ 3ºSão partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:
a)o Governador do Distrito Federal;
b)a Mesa da Câmara Legislativa;
c)o Procurador-Geral de Justiça;
d)a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;
e)asentidadessindicaisoudeclasse,deatuaçãonoDistritoFederal,demon-
strandoqueapretensãoporelasdeduzidaguardarelaçãodepertinênciadireta
com os seus objetivos institucionais;
f)os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.
§4ºAplicam-seaoprocessoejulgamentodaaçãodiretadeinconstitucional-
idadeperanteoTribunaldeJustiçadoDistritoFederaleTerritóriosas
seguintes disposições:
a)oProcurador-GeraldeJustiçaserásempreouvidonasaçõesdiretasde
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;
b)declaradaainconstitucionalidadeporomissãodemedidaparatornar
efetivanormadaLeiOrgânicadoDistritoFederal,adecisãoserácomunicada
aoPodercompetenteparaadoçãodasprovidênciasnecessárias,e,emse
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;
1930/2051

1931. c)somentepelovotodamaioriaabsolutadeseusmembrosoudeseuórgão
especial,poderáoTribunaldeJustiçadeclararainconstitucionalidadedelei
oudeatonormativodoDistritoFederaloususpenderasuavigênciaemde-
cisão de medida cautelar.
§5ºAplicam-se,noquecouber,aoprocessodejulgamentodaaçãodiretade
inconstitucionalidadedeleiouatonormativodoDistritoFederalemfaceda
suaLeiOrgânica,asnormassobreoprocessoeojulgamentodaaçãodireta
deinconstitucionalidadeedaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeperante
o Supremo Tribunal Federal’”.
46ParecerdoMinistroRodriguesAlckmin,de19-6-1975,DJde16-5-1977,
p.3124;ParecerdoMinistroMoreiraAlves,de11-11-1975,DJde
16-5-1977,p.3123.Ver,também,OswaldoAranhaBandeiradeMello,Teor-
ia das Constituições rígidas,2. ed., São Paulo, 1980, p. 213.
47Cf.AnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenado
Federalparasuspenderaexecuçãodosatosdeclaradosinconstitucionais,
Revista de Informação Legislativa,n. 57, p. 260 (293), 1978.
48Cf.ParecerdaComissãodeConstituiçãoeJustiça,RelatorSenadorAcci-
olyFilho,inAnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSen-
adoFederalparasuspenderaexecuçãodosatosinconstitucionais,Revistade
Informação Legislativa,cit., p. 260 (297).
49ParecerdoMinistroMoreiraAlves,de11-11-1975,DJde16-5-1977,p.
3123;cf.,também,AnaValderezAyresNevesdeAlencar,Acompetênciado
SenadoFederalparasuspenderaexecuçãodosatosinconstitucionais,Revista
de Informação Legislativa,cit., p. 260 (303-304).
50Cf.AnaValderezAyresNevesdeAlencar,AcompetênciadoSenado
Federalparasuspenderaexecuçãodosatosinconstitucionais,RevistadeIn-
formação Legislativa,cit., p. 260 (305).
1931/2051

1932. Capítulo11
TRIBUTAÇÃO E FINANÇAS
PÚBLICAS NA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL DE 1988
GILMAR FERREIRA MENDES
1. A CONSTITUIÇÃO, AS FINANÇAS E OS TRIBUTOS
OtítuloatinenteàtributaçãoeaoorçamentonaConstitu-
içãoFederalrepresentaparcelafundamentaldomodelodeEstado
desenhadonotextoconstitucional.Oregramentodaatividadefin-
anceira,quesedefinecomo“arrecadaçãodereceitas,suagestãoe
arealizaçãodogasto,afimdeatenderàsnecessidadespúblicas”
1
,
está na base de toda e qualquer atividade estatal.
AconstruçãodoEstadoDemocráticodeDireito,anunciado
peloart.1º,passaporcustoseestratégiasquevãoalémdade-
claraçãodedireitos.NãoháEstadoSocialsemquehajatambém
Estadofiscal,sãocomoduasfacesdamesmamoeda.Setodosos
direitosfundamentaistêm,emalgumamedida,umadimensão
positiva,todosimplicamcustos.ConformesalientamHolmese
Sunstein,nenhumdireitoéapenasodireitodeserdeixadosópelo
poderpúblico.Todososdireitosreivindicamumaposturapositiva
dogoverno
2
.Logo,levardireitosasérioexigequeseuscustos
também sejam levados a sério.
Hásempreumadecisãofinanceiradetrásdecadaatuação
estatalquedemanderecursos.Estaé,porsuavez,precedidade
umaatividadedearrecadação,quetornaadecisãodegastarpos-
sível.Poressemotivo,asfinançaspúblicas,bemcomoasnormas

1933. queasregulam,alémdesuafunçãoinstrumental,sãoumsaber
ético:“forçamalevaremconta,demodopúblico,ossacrifícios
quenós,comocomunidade,decidimosfazer,aexplicardoque
pretendemosabrirmãoemfavordeobjetivosmaisimportantes”
3
.
Orientam escolhas, portanto.
Otributo,principalformadereceitapúblicadoEstado
Moderno,revela-secomponentefundamentaldesuaestrutura,
bemcomodomodeloeconômicoadotadonopaís.Ressalte-se
que,emgrandemedida,aefetivaçãodosdireitosfundamentais,
declaradoseasseguradosnaConstituição,nãosefazsemodis-
pêndioderecursos,fatoquenãoselimitaaosdireitosprestacion-
ais.Dessaforma,otemadetributaçãoconecta-secomopróprio
cerne da Constituição, os direitos e as garantias fundamentais.
Comumdessesdireitos—odireitoàpropriedade—alig-
açãoéparticularmenteforteeevidente.Afirmarqueotributoé
elementodomodeloeconômicoacolhidonotextoconstitucional
significacompreendê-locomoreflexodaconstituiçãoeconômica,
istoé,do“conjuntodenormasquedefine,institucionalmente,um
determinadomododeproduçãoeconômica”
4
.Atributaçãopres-
supõeapropriedadeprivada,jáquenelaincideedelasenutre.
Porisso,nãopodesertãoexacerbada,quevenhaadestruí-la,nem
tãobaixa,quenãopossagerarasreceitasnecessáriaspara
protegê-la,pois“Estadofiscaleeconomiademercadoimplicam-
semutuamente”
5
.UmEstadolastreadonotributoé,portanto,um
Estado que necessariamente deve assegurar a propriedade privada.
Apredominânciadotributocomopadrãodefinanciamento
dascontaspúblicas,porsuavez,pressupõealiberdadedeinici-
ativaeoprincípiodasubsidiariedadecomodiretrizfundamental
daintervençãodoEstadonasearaeconômica.UmEstado
baseadonesseconceitopressupõeatuaçãorestritadoPoder
Públiconodomínioeconômico,umavezqueocusteiodesua
atividadefinanceiranãodependedereceitasempresariaisoupat-
rimoniais.Assim,oEstadoFiscallimitaaatividadeeconômica
dosentespúblicos,quenãopodesejustificarpeloescopode
captaçãodereceitas
6
,jáqueessaéafunçãoconstitucionalmente
designada aos tributos.
Acentralidadedotributotemaindarepercussãonaestrutura
dofederalismo.Comoprincipalfontederecursospúblicos,a
1933/2051

1934. partilhaderecursostributáriosfaz-sepressupostodaprópriaauto-
nomiadeUnião,EstadoseMunicípios.Adescentralizaçãocarac-
terizadoradoEstadoFederalnãosecompletasemaatribuiçãode
rendas;eestassãopredominantementetributárias,nocasodo
EstadoFiscal.Sejapelarepartiçãodecompetênciaparatributar,
pelarepartiçãodoprodutodaarrecadaçãodecertostributosou
pelacombinaçãodeambososmodelos,comoéocasodaCon-
stituiçãobrasileirade1988,adiscriminaçãodereceitastributári-
asécondiçãodaautonomiapolíticaeadministrativadosentes
federados.Afinal,partilharatribuições(competênciasadminis-
trativaselegislativas)sempartilharrecursosétransformá-lasem
promessas vazias, obrigações inexequíveis
7
.
2.PARTILHA DERECEITAS NAASSEMBLEIA
CONSTITUINTE
Apartilhadasreceitas,especialmentedosimpostos,éuma
questãofundamentaldopactofederativobrasileiro,assimcomo
dequalquerEstadofiscalqueseestruturenaformadefederação.
Comosesabe,omodelobrasileirocaracteriza-seporprocessode
sístolesediástolesdopoderfinanceiro,oraconcentrandoreceitas
noentecentral,oradiluindo-asentreentesregionaisoulocais,
com o cenário político vigente em cada momento histórico.
Adécadade1980émarcadapeloavançodopoderdos
governadores,alterando-seoquadropolíticoquesemantinha
desde1964,períodonoqualhouveforteconcentraçãodepoder
políticoeeconômiconasmãosdaUnião.Oprocessoderedemo-
cratizaçãodopaísedescentralizaçãofiscal,quejávinhaemcurso
anosantes,resultounomovimentopelaseleiçõespresidenciais
diretasde1982e,anosmaistarde,naformaçãodaAssembleia
NacionalConstituintequedeuorigemàConstituiçãohoje
vigente.
MesmoantesdapromulgaçãodanovaConstituição
brasileira,oprocessoderedistribuiçãoinstitucionalderendajáse
faziasentircomoconsequêncianaturaldaredistribuiçãodopoder
político.ComoafirmaJoséRobertoAfonso,“adescentralização
1934/2051

1935. dereceitaéanterioràAssembleiaConstituinte.Naverdade,oque
osconstituintespromoveramfoiaregulamentação,regularização
e aprofundamento do processo”
8
.
AsEmendasConstitucionaisn.17,23e27,desseperíodo,
sãoumclaroexemplodisso.AEmendaConstitucionaln.17/80
aumentouovalordastransferênciasviafundodeparticipação.A
EmendaConstitucionaln.23/83,aEmenda“PassosPorto”,como
ficouconhecida,ampliounovamenteorepasseaosEstadoseMu-
nicípios.NocasodoFundodeParticipaçãodosEstados,oincre-
mentopassoude11%para12,5%,em1984,epara14%em1985;
nocasodoFundodeParticipaçãodosMunicípios,para16%.Em
1987,talpercentualsubiupara17%,porforçadenovoaumento
promovido pela Emenda Constitucional n. 27.
EsseprocessoculminounapromulgaçãodaConstituição
Federalde1988,quetrouxemudançassignificativasemrelação
aotextoconstitucionalde1967,queremmatériatributária,quer
em matéria de finanças públicas
9
.
OrearranjopolíticopromovidopelaConstituinteéimpul-
sionadoporduasgrandesforças.Deumlado,alutapordescent-
ralizaçãopolíticaegarantiadeautonomiaaosentessubnacionais,
especialmenteosmunicípios.Deoutro,odesejodeampliaçãodo
elencodedireitosfundamentaisconstitucionalmenteassegurados,
especialmenteosdireitossociais,edetorná-losuniversaispara
todososbrasileiros.Essesdoiselementosforamcomponentes
preponderantesparaodesenhodoquadrofiscalaindahojevi-
gente na Constituição
10
.
AlutaporautonomiapolíticaporpartedeEstadoseMu-
nicípiosirianecessariamenteafetarapartilhaderecursospúbli-
cos.Adesejadaautonomiapolíticanãopoderiaexistirsemque
estivessealiadaàautonomiafinanceira,eesta,nocontextodeum
estadofiscal,depende,fundamentalmente,dadivisãodecom-
petênciastributáriasedapartilhadoprodutoarrecadação
tributária.ParaosEstadoseMunicípiosdemaiorpotencialecon-
ômico,aautonomiapoderiaser,emgrandemedida,assegurada
pormeiodesuasprópriasreceitastributárias,desdequeadis-
criminaçãodesuascompetênciasfosse-lhesfavorável.Cuidou-se,
então,deampliarascompetênciasestaduaisemunicipaisde
maneiraaestenderalistadeserviçossujeitosaoISS,tributode
1935/2051

1936. competênciamunicipal,eaincluir,noâmbitodacompetência
tributáriaestadualparacobrançadeICMS,fatoseconômicos
antessujeitosexclusivamenteàcompetênciatributáriafederal:
combustíveis, energia elétrica e telecomunicações
11
.
Apartilhadoprodutodaarrecadaçãodosimpostosfederais,
porsuavez,foinovamenteampliadacomaConstituiçãode1988,
inclusivecomoformadepromoveraautonomiafinanceirados
entesmenosfavorecidoseconomicamente.Estabeleceu-se,para
tanto,que47%
12
doprodutodaarrecadaçãodoimpostoderenda
eproventosdequalquernatureza,assimcomodoimpostosobre
produtosindustrializados,seriamdestinadosaosEstadosemu-
nicípios, por meio dos respectivos Fundos de Participação.
AosEstados-membros,pormeiodoFPE,coube21,5%do
IRedoIPIarrecadadopelaUnião.AosMunicípios,pormeiodo
FPM,coube22,5%doIRedoIPIarrecadadospelaUnião.Em
2007,porforçadeEmendaConstitucionaln.55,essepercentual
foiacrescidodemaisumporcentoaserentregueaosmunicípios
noprimeirodecêndiodomêsdedezembrodecadaano.Seriam
aindaaplicados3%emprogramasdefinanciamentoaosetor
produtivodasRegiõesNorte,NordesteeCentro-Oeste,pormeio
de instituições financeiras de caráter regional, na forma da lei
13
.
Oquadroabaixoilustraoincrementonospercentuaisde
partilhaconstitucionaldereceitastributáriaspormeiodoFPEe
FPM,desdesuacriação,nadécadade1960,atéaúltimamodi-
ficaçãoqueoFPMsofreuporforçadaEmendaConstitucionaln.
55/ 2007:
1936/2051

1937. Ano Dispositivo Legal FPM FPE
1967/68 Emenda Constitucional n. 18/6510,0%10,0%
1969/75 Ato Complementar n. 40/68 5,0% 5,0%
1976 Emenda Constitucional n. 5/756,0% 6,0%
1977 Idem 7,0% 7,0%
1978 Idem 8,0% 8,0%
1979/80 Idem 9,0% 9,0%
1981 Emenda Constitucional n. 17/8010,0%10,0%
1982/83 Idem 10,5%10,5%
1984 Emenda Constitucional n. 23/8313,5%12,5%
1985 Idem 16,0%14,0%
1985/88 Emenda Constitucional n. 27/8517,0%14,0%
1988 Nova Constituição Federal 20,0%18,0%
1989 Idem 20,5%19,0%
1990 Idem 21,0%19,5%
1991 Idem 21,5%20,0%
1992 Idem 22,0%20,5%
1993 Idem 22,5%21,5%
2007 Emenda Constitucional n. 55/200723,5%21,5%
1937/2051

1938. Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional.
Nãoobstanteasignificativadescentralizaçãodereceitas
promovidapelaConstituiçãoFederalde1988,nosanosseguintes,
aUnião,pormeiodascontribuições,conseguiureverteroquadro
constitucionaldepartilhadereceitas,concentrandoemseupoder
a maior parte das receitas tributárias arrecadadas
14
.
2.1. O STF e o Fundo de Participação dos Estados
AdistribuiçãodereceitasviaFundosdeParticipaçãofaz-se
emduasetapas.OspercentuaisprevistosnaConstituiçãoFederal
indicamoquantodareceitaarrecadadapelaUniãodeveserrepas-
sadaaosEstadoseMunicípio,masnãodeterminaoquantocada
Estado ou Município individualmente considerado deverá receber.
Adeterminaçãodoscritériosderateiocabeàleicomple-
mentarprevistanoart.161,II,daConstituiçãoFederal,que,na
distribuiçãodosrecursosdosfundosdeparticipação,deveráob-
jetivarapromoçãodoequilíbriosocioeconômicodeEstadose
Municípios.NocasodoFundodeParticipaçãodosMunicípios,os
critériossãodeterminadospelaLein.5.172/66,oCódigo
TributárioNacional(CTN),queconsiderafatoresrepresentativos
da população e do inverso da rendaper capita.
OCTNtambémeraresponsávelporfixaroscritériosparaa
partilhadosrecursosdoFundodeParticipaçãodosEstadosatéa
entradaemvigordaLeiComplementarn.62/89.Inicialmente,os
coeficientesdeparticipaçãodosEstadosedoDistritoFederalfix-
adospelaLC62/89deveriamvigorarapenasaté1992,anoa
partirdoqualseriamfixadosporleiespecíficasobreotema.Con-
tudo,seuprazodevigênciafoisucessivamenteprorrogadopelas
Leis Complementares n. 71/92, 72/93, e 74/94.
OscritériosdepartilhaeleitospelaLC62/89foramobjetos
dequatroADIs(ADI875/DF,ADI1.987/DF,ADI2.727/DFe
ADI3.243/DF),julgadasconjuntamenteem2010.Nocaso,
argumentou-sequeaLeiComplementarnãopossuíacritériospara
rateio,fatoqueestariaemdesacordocomoart.161,II,CF,que
1938/2051

1939. estabeleceanecessidadedesuaexistência,comobjetivodepro-
mover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios.
Essasaçõesforamjulgadasprocedentesparadeclararain-
constitucionalidade,semapronúnciadanulidade,doart.2º,incs.
IeII,§§1º,2ºe3º,edoAnexoÚnico,daLeiComplementarn.
62/89.Assegurou-se,noentanto,aaplicaçãodosreferidosdispos-
itivosaté31dedezembrode2012,datalimiteparaediçãode
novaleicomplementar,dispondosobreoscritériosderateiodo
FPE.
2.2. Competência tributária
NumEstadolastreadoemtributos,comoéobrasileiro,há
fundamentalmenteduasformasdeseasseguraraautonomiafin-
anceiradaspessoasjurídicasdedireitopúblico:partilharcom-
petênciastributáriasepartilharoprodutodaarrecadação.Osdois
caminhosforamadotadospeloconstituintebrasileirode1988,
ambosapontandoparaomesmoobjetivo:adescentralização
fiscal.
Odesenhodapartilhaconstitucionaldereceitasfez-secom
consideráveldescentralizaçãoemfavordeEstadose,sobretudo,
Municípios.Osimpostosforamdivididospelamaterialidadede
suashipótesesentreUnião,EstadoseMunicípios,cabendoao
DistritoFederalcompetênciaparainstituirtantotributosmuni-
cipais quanto estaduais.
AUniãoficoucomacompetênciaparatributarimportação,
exportação,rendaeproventosdequalquernatureza,produtosin-
dustrializados,operaçõesdecrédito,câmbioeseguro,ourelativas
atítulosouvaloresmobiliários,propriedadeterritorialrurale
grandesfortunas.Oúltimodosimpostos,comosesabe,nunca
chegouasercriado,emquepeseasváriasproposiçõeslegis-
lativasquetramitaramnoCongressoNacionalsobreotema.Se,
efetivamente,instituído,ter-se-iamaisumimpostoaincidirsobre
opatrimônioalémdoshojevigentes:IPVA,ITReIPTU.Nocaso
doimpostosobregrandesfortunas,noentanto,serianecessáriaa
ediçãodeleicomplementarparasuainstituição,aocontráriodo
que ocorre com os demais, para os quais basta lei ordinária.
1939/2051

1940. AUniãotambémdetémcompetênciaresidualparainstituir,
porleicomplementar,outrosimpostos,desdequenãosejamcu-
mulativos,nemrepitambasedecálculooufatogeradorjáprevis-
tosnaCF.Vinteporcentodoprodutodaarrecadaçãodoimposto
queaUniãoinstituirnoexercíciodacompetênciaresidualdeverá
serrepassadoaosEstadoseaoDistritoFederal,porforçadodis-
posto no art. 157, II, da Constituição Federal
15
.
AosEstadoscabeacompetênciaparatributartransmissão
causamortisedoação,dequaisquerbensoudireitos,operações
relativasàcirculaçãodemercadoriasesobreprestaçõesdeser-
viçosdetransporteinterestadualeintermunicipaledecomu-
nicaçãoepropriedadedeveículosautomotores.NaConstituição
de1988,consolidou-seacapacidadedetributaçãodosEstados-
membros,pelaampliaçãodabaseeconômicatributávelpelo
ICMS,quechegouaabsorvercincoantigosimpostosfederais,
como destacam Serra e Afonso
16
.
Aprevisãodecompetênciaparatributaçãodeoperaçõesre-
lativasàcirculaçãodemercadoriaséparticularidadedosistema
tributáriobrasileiro.Nãosetemnotíciadeoutropaísemquese
atribuacompetênciaparatributarfatoeconômicosemelhanteaes-
tados.Earazãoéconhecida:aatribuiçãodessacompetênciaes-
timulariaacompetiçãofiscalintergovernamentalpredatóriaea
exportaçãodetributos,prejudicandoaarrecadaçãofiscaleger-
andodistorçõeseconômicas.Basestributáriasmóveis,comoado
ICMS,devemseratribuídasaogovernocentralparaquese
evitemasfalhasquehojesãoenfrentadasnoBrasil(v.g.Guerra
fiscal)
17
.
OsMunicípiostêmcompetênciaparainstituirimpostos
sobrepropriedadepredialeterritorialurbana,transmissãointer
vivos,poratooneroso,debensimóveisededireitosreaissobre
imóveiseserviçosdequalquernatureza.Dentreosimpostosde
competênciamunicipal,oISSapresenta-secomoaqueledemaior
potencialarrecadatório.Noentanto,aprodutividadeeconômica
doimposto,comoocorrecomoICMS,dependedacapacidade
econômicadopróprioentepúblico.Poressarazãoéqueapenas
osMunicípiosmaisprósperospodemconfiarsuaautonomiafin-
anceira à arrecadação desse imposto.
1940/2051

1941. AEmendaConstitucionaln.39/2002acrescentouoart.
149-AàConstituiçãoFederalparaoutorgaraosMunicípioseao
DistritoFederalcompetênciaparaainstituiçãodecontribuição
paraocusteiodoserviçodeiluminaçãopública.Essetributorep-
resentariaumanovamodalidadedacontribuição,aoladodasso-
ciais,deintervençãonodomínioeconômicoedeinteressedas
categoriasprofissionaiseeconômicas,comosedecidiunoRE
573.540,julgadoem14-4-2010
18
.Aconstitucionalidadedonovo
tributojáforaconfirmadapeloSupremoTribunalFederalnojul-
gamento do RE 573.675, no qual foi entendido que
“Tributodecarátersuigeneris,quenãoseconfundecomumim-
posto,porquesuareceitasedestinaafinalidadeespecífica,nem
comumataxa,pornãoexigiracontraprestaçãoindividualizadade
umserviçoaocontribuinte.Exaçãoque,ademais,seamoldaaos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
19
.
Astaxasecontribuiçõesdemelhoriapodemserinstituídas
pelaUnião,EstadoseMunicípios.Acompetênciaparasuain-
stituição fica a cargo do ente político ao qual se vincula.
2.3.ICMS,GuerraFiscaleopapeldoSupremoTribunal
Federal
AoutorgadecompetênciaaosEstadosparainstituiçãodo
ICMStrouxeumaimplicaçãoperversaparaafederaçãobrasileira,
achamada“GuerraFiscal”.Comaexpressão,queremosdesignar
asituaçãodeconcorrênciafiscalpredatóriaemqueosEstados
usamdaconcessãodebenefíciosfiscaiscomoobjetivodeatrair
investimentos e fomentar o desenvolvimento econômico local.
Asituaçãoévaloradanegativamentetantodopontodevista
econômicoquantojurídico.Economicamente,aconcessãoindis-
criminadadebenefíciosfiscais,sobvariadasformas,conduzà
quedadaarrecadaçãofiscal,alémdeimplicarefeitosconcorrenci-
aisperversos.Juridicamente,asituaçãoédeflagranteinconstitu-
cionalidade.EmboraoconstituintetenhaconferidoaosEstados
competêncialegislativaparainstituiroICMSeasreceitasassim
1941/2051

1942. geradasseremfundamentaisparaassegurarsuaautonomiafin-
anceira,aConstituiçãotambémprevê,noart.155,§2º,XII,g,
quecabeàleicomplementar“regularaformacomo,mediantede-
liberaçãodosEstadosedoDistritoFederal,isenções,incentivose
benefíciosfiscaisserãoconcedidoserevogados”.Talprevisão,
entreoutras,dácaráternacionalaoICMS,tendendoaconferir
certauniformidadeàincidênciadoimpostoe,dessamaneira,co-
ordenar a ação dos diferentes Estados.
Atualmente,aconcessãodeincentivosfiscaisemmatéria
deICMSéreguladapelaLeiComplementarn.24,de1975,que
“dispõesobreosconvêniosparaaconcessãodeisençõesdoim-
postosobreoperaçõesrelativasàcirculaçãodemercadorias,edá
outrasprovidências”.Naformadoart.1º,asdesoneraçõesconce-
didasatítulodeincentivoserãoconcedidasourevogadasnoster-
mosdeconvênioscelebradoseratificadospelosEstadosepelo
DistritoFederal,queserãocelebradosemreuniõesparaasquais
tenhamsidoconvocadosrepresentantesdetodososEstadosedo
DistritoFederal,sobapresidênciaderepresentantesdoGoverno
Federal.Deacordocomoart.2º,§2º,“aconcessãodebenefícios
dependerásemprededecisãounânimedosEstadosrepresentados;
asuarevogaçãototalouparcialdependerádeaprovaçãodequatro
quintos,pelomenos,dosrepresentantespresentes”.As
deliberaçõesdão-senoâmbitodoConselhoNacionaldePolítica
Fazendária — CONFAZ.
AorientaçãoassentadanajurisprudênciadoSupremo
TribunalFederalénosentidodequeodescumprimentodessa
exigênciaimplicaainconstitucionalidadedaleiinstituidorado
benefício,ouseja,nãopodemserconcedidosbenefíciosfiscais
emmatériadeICMS,sempréviaanuênciadosdemaisEstadose
doDistritoFederal
20
.Atítulodeilustração,valemencionarade-
cisãoproferidanaADI3.246,julgadaem2006,ondeselê:“Im-
pugnaçãodoincisoIdoart.5ºdaLei6.489/2002,doEstadodo
Pará.Odispositivoimpugnadopreviuapossibilidadedecon-
cessãodeincentivosfiscaisaosempreendimentosarroladosno
art.3ºdodiplomalegislativoemcausa.Aofazê-lo,contudo,
olvidouodispostonaletragdoincisoXIIdo§2ºdoart.155da
CFde1988,oqualexigeapréviacelebração,nostermosdaLC
24/1975,deconvênioentreosEstados-membroseoDistrito
Federal.Asregrasconstitucionaisqueimpõemumtratamento
1942/2051

1943. federativamenteuniformeemmatériadeICMSnãorepresentam
desrespeitoàautonomiadosEstados-membrosedoDistrito
Federal.Istoporqueopróprioartigoconstitucional,queveiculao
princípiodaautonomiadosentesdaFederação,delogoaclaraque
esseprincípiodaautonomiajánascebalizadoporelaprópria,
Constituição.Açãodiretadeinconstitucionalidadequesejulga
procedenteparaemprestarinterpretaçãoconformeaoincisoIdo
art.5ºdaLei6.489/2002,doEstadodoPará,demodoqueseex-
cluamdasuaaplicaçãooscréditosrelativosaoICMSquenãoten-
hamsidoobjetodeanteriorconvênioentreosEstados-membrose
o Distrito Federal”.
Afastandoaocorrênciadeguerrafiscal,valeconferirojul-
gamentodaADI3.421,em5-5-2010,comrelatoriadoMinistro
MarcoAurélio:“Adisciplinalegalemexameapresentapeculiar-
idadesamereceremreflexãoparaconcluirestarconfigurada,ou
não,adenominada‘guerrafiscal’.(...)Aoladodaimunidade,háa
isençãoe,quantoaoImpostosobreCirculaçãodeMercadoriase
Serviços—ICMS,visandoaeditarverdadeiraautofagia,aalínea
gdoincisoXIIdo§2ºdoart.155daCFremetealeicomple-
mentarregularaformacomo,mediantedeliberaçãodosestadose
doDistritoFederal,isenções,incentivosebenefíciosfiscaisserão
concedidoserevogados.Aleicomplementarrelativaàdisciplina
damatériaéanúmero24/1975.Nelaestádispostoque,anteas
peculiaridadesdoICMS,benefíciosfiscaishãodeestarprevistos
eminstrumentoformalizadoportodasasunidadesdaFederação.
Indago:opreceitoalcançasituaçãoconcretaqueobjetivebenefi-
ciar,semquesepossaapontarcomoalvoacooptação,nãoocon-
tribuintededireito,masocontribuintedefato,presentesigrejase
templosdequalquercrença,quantoaserviçospúblicosestaduais
próprios,delegados,terceirizadosouprivatizadosdeágua,luz,
telefoneegás?Arespostaénegativa.Aproibiçãodeintroduzir-se
benefíciofiscal,semoassentimentodosdemaisestados,tem
comomóvelevitarcompetiçãoentreasunidadesdaFederaçãoe
isso não acontece na espécie”.
Emjunhode2011
21
,oSTFjulgouprocedentessimultanea-
mente14ações,de7Estados,paradeclararainconstitucionalid-
adedediversosatosnormativosqueconcediambenefíciosfiscais
deformaunilateral,semanuênciadosdemaisEstados-membros.
NãohouvealteraçãosignificativanaorientaçãoqueaCortejá
1943/2051

1944. vinhaacolhendo.Apartirdestecaso,noentanto,admitiu-seque
osMinistrospoderãodecidirliminarmentequantoàsdemais
açõesquecontestembenefíciosfiscaisconcedidosnasmesmas
condições,istoé,semanuênciadosdemaisEstadosedoDistrito
Federal.Amudança,portanto,nãodizrespeitoàteseacolhida
peloTribunal,masàdisposiçãopara,doravante,concederlimin-
aresparasuspenderaeficáciadebenefíciosfiscaisinconstitucion-
ais,semanecessidadedesubmeter-seàpréviadeliberaçãodo
plenário da Corte.
DecertoqueainiciativadoTribunalvemnosentidodeper-
mitirocombatemaiscélereeeficientedaguerrafiscal,mascerta-
mentenãorepresentarespostadefinitivaàquestãodaguerrafisc-
al,problemaquedemandareformasestruturaisprofundas,quesó
poderão ser feitas pelo Congresso Nacional.
ValedestacaraindaquetramitanoSupremoTribunal
FederalaADPF198,propostapeloGovernadordoDistrito
Federal,contraosarts.2º,§2º,e4ºdaLeiComplementarn.24,
de1974,aoargumentodeofensaaopreceitofundamentaldoart.
1ºdaConstituiçãoFederaleaosprincípiosdemocrático,federat-
ivoedaproporcionalidade.Discute-se,naação,aexigênciade
unanimidadenasdecisõesdoConselhoqueconcedambenefícios
fiscaisemmatériadeICMS,bemcomoaregraqueprevêareti-
ficaçãotácitadosconvênios,nahipótesedetranscorridoinalbiso
prazo legal.
3.CONTRIBUIÇÕES SOCIAISEAINVERSÃO DO
QUADRO DE PARTILHA CONSTITUCIONAL
AsduasdécadasquesucederamàpromulgaçãodaCartade
1988caracterizaram-sepelainversãodoquadrodepartilhadere-
ceitastraçadonaConstituinte.Seantesoquadrofiscalmarcava-
sepelafortedescentralizaçãodereceitas,pormeiodadivisãode
competênciastributáriase,sobretudo,peloselevadospercentuais
destinadosaoFPMeFPE,nocorrerdadécadade1990,assistiu-
seaoespantosoavançodascontribuiçõesnofinanciamentodo
Estado brasileiro.
Aoquetudoindica,aprópriaestruturadepartilhadere-
ceitaseatribuiçõesfirmadaem1988parecetersidoacausade
1944/2051

1945. suainversãonosanosseguintes.Acrescentenecessidadedere-
cursospúblicosparaocusteiodosdireitossociais,associadaaos
largospercentuaisdepartilhaincidentessobreosprincipaisim-
postosfederais,inclusiveaquelescriadosnousodacompetência
residual(art.154,I),representoufatordegrandeestímuloao
empregodecontribuições.Se,deumlado,oconstituintedesen-
houumquadrofiscalfortementedescentralizadoquantoaosim-
postos;deoutro,deixounasmãosdaUnião,livresdequalquer
partilha de arrecadação, outra espécie tributária: as contribuições.
Progressivamente,ogovernofederalviu-seinduzidoa
lançarmãodessetributo,querpelasfacilidadesdeseuregimede
instituição,livredaaplicaçãodeboapartedosprincípiostributári-
os,querpelanãoobrigatoriedadedepartilhadasreceitasgeradas,
aocontráriodoqueocorrecomosimpostos.Essatendência,no
entanto,deuensejoacontrovérsiaseconômicasejurídicassigni-
ficativas.Noplanoeconômicoefiscal,aampliaçãodofinan-
ciamentodosetorpúblicobrasileiropormeiodecontribuições
podetersidoresponsávelporefeitosperversos,comooganhode
complexidadedosistematributário,acentralizaçãofiscaleael-
evação da carga tributária.
Comefeito,aimportânciadascontribuiçõesjáeracrescente
desdeoiníciodadécadade1980,àmedidaqueaumentavamtam-
bémospercentuaisdepartilhaincidentessobreosprincipaisim-
postosfederais.Nadécadade1990,comacriaçãodoPlanoReal
eaconsequenteestabilizaçãomonetária,perdeu-seapossibilid-
adedeutilizaçãodainflaçãocomoinstrumentodefinanciamento
dascontaspúblicas
22
.Ogovernoviu-seobrigadoareforçaropa-
peldostributoseelevaraarrecadaçãofiscalafimdegarantira
geraçãodesuperávitprimárionascontaspúblicas,istoé,deres-
ultadospositivosdasubtraçãodedespesasereceitas,aforaos
pagamentos de juros da dívida pública.
Aconjunturajurídicaerafavorávelaoaumentodousode
contribuições,pelasrazõesjáexpostas.Havia,noentanto,umob-
stáculo:ascontribuiçõessãotributoscomreceitasvinculadas,isto
é,obrigamarealizaçãodegastospredeterminados.Ascon-
tribuiçõesespeciais(sociais,interventivasesindicais)
caracterizam-seprecisamentepeloobjetivodecustearaçõespre-
determinadas.Nacontribuiçãosocial,“ajustificaçãoliga-se,ela
1945/2051

1946. mesma,aumaatuaçãoestatalnaáreasocial”
23
.“Acobrançade
contribuiçãosocialsejustifica(selegítima)pelanecessidadede
se proverem à União os meios para sua atuação na área social”
24
.
Dopontodevistajurídico,oproblemafoicontornadopelo
estabelecimentodemecanismosdedesvinculaçãodeparcelados
recursosarrecadadospelaUnião—FundoSocialdeEmergência
(FSE),FundodeEstabilizaçãoFiscal(FEF)eDesvinculaçãodas
ReceitasdaUnião(DRU)—,pormeiodaEmendaConstitucional
deRevisãon.01/94,edasEmendasConstitucionaisn.10/96,17/
97,27/2000,42/2003,56/2007e68/2011.AsalteraçõesnaCon-
stituiçãopermitiramelidir,parcialmente,regrasatinentesàvincu-
laçãodereceitasdecorrentesdeimpostosecontribuiçõeseassim
aplicarrecursosoriundosdessestributosemobjetivosdiversos
dosinicialmenteprevistospelaConstituiçãooumesmoretersuas
receitas em caixa para a formação de saldo positivo.
AEmendaConstitucionaldeRevisãon.01acrescentouos
arts.71,72e73aoADCT,paracriarochamado“FundoSocial
deEmergência”,queteriaopropósitodepermitir“saneamento
financeirodaFazendaPúblicaFederaledeestabilizaçãoeconôm-
ica”,deacordoaredaçãodoart.71.Inicialmente,oFundodever-
iavigorarnosexercíciosfinanceirosde1994e1995,masas
emendasconstitucionaisulterioresalargaramsuavigênciaparaos
períodosde1º-1-1996a30-6-1997e1º-7-1997a31-12-1999.Os
recursosdofundo,deacordocomocaputdoartigo,deveriamser
aplicados“nocusteiodasaçõesdossistemasdesaúdeeeducação,
benefíciosprevidenciárioseauxíliosassistenciaisdeprestação
continuada,inclusiveliquidaçãodepassivoprevidenciário,eout-
rosprogramasderelevanteinteresseeconômicoesocial”.Entre
outrasreceitas,compunhamofundovinteporcentodoprodutoda
arrecadação de todos os impostos e contribuições da União.
Ocaputdoart.71énovamentealteradopelaEmendaCon-
stitucionaln.10/96.Oreferidofundopassaachamar-se,apartir
doiníciodoexercíciofinanceirode1996,“FundodeEstabiliza-
çãoFiscal”evigorarnoperíodode1ºdejaneirode1996a30de
junhode1997.ForammantidasasdiretrizesfixadaspelaECde
Revisãon.1paraacomposiçãodasreceitasdoFEF,afastando-se
apenasosrecursosobtidospormeiodoITReincluindoimpostos
econtribuições“jáinstituídosouaseremcriados”.Oprazode
1946/2051

1947. existênciadofundoénovamenteprorrogadopelaEC17/97,que
amplia sua vigência até 31-12-1999.
Em2000,aEC27/2000inserenovafigurajurídicanoorde-
namentobrasileiro,aDesvinculaçãodasReceitasdeUnião
(DRU).Aocontráriodosfundosqueaantecederam,nocasoda
DRU,oconstituintereformadornãochegouamencionarqualquer
finalidade,socialoueconômica,específicaparasuainstituição.
Houvedesvinculaçãoapenas.Otextodoart.76,inseridopelaEC
n.27/2000,prescreviaapenasserdesvinculadodeórgão,fundo
oudespesa,noperíodode2000a2003,vinteporcentodaar-
recadaçãodeimpostosecontribuiçõessociaisdaUnião,jáin-
stituídosouquevieremasercriadosnoreferidoperíodo,seus
adicionaiserespectivosacréscimoslegais.Inicialmente,aDRU
deveriavigernoperíodode2000a2003,mastalprazoéampli-
adoaté2007pelaECn.42/2003,novamenteestendidoaté2011,
porforçadaECn.56/2007emaisumavezprorrogadopelaECn.
68/2011, que prevê a desvinculação até 31 de dezembro de 2011.
Naessência,aDRUeosfundosquetêmfunçãosimilar
servemparacontornarvinculaçõesorçamentáriasrelativasaim-
postosecontribuiçõese,dessaforma,desvincularedesobrigar
seugasto.Emtodocaso,convémanotaraexistênciadediferenças
significativasentreosinstitutos,quernoqueconcerneàsex-
clusões,quernoqueconcerneàsuaestruturanormativa,jáquea
DRU não se estabelece como fundo
25
.
Aindaque,juridicamente,osFundoseaDRUpudessem
oferecerumasoluçãosatisfatóriaparaaquestãodavinculação
constitucionaldereceitas,dopontodevistaeconômico,ousode
contribuições,especialmentecontribuiçõessociais,paraelevação
dosuperávitprimárionascontaspúblicastrouxeconsequências
perversas.Amanutençãodeconstantesresultadosorçamentários
positivosexigiaoaumentocontínuodovalorarrecadadopormeio
dascontribuições.Noentanto,“aoaumentarascontribuições[so-
ciais]paragerarossuperávits,ogovernogeroutambémopróprio
aumentodegastos,vistoqueos80%quepermanecemvinculados
abriramespaçoparaocrescimentodosgastosabrangidospelase-
guridade social, uma vez que só aí podiam ser aplicados”
26
.
FernandoRezendechamade“efeitocremalheira”ociclo
viciosodeelevaçãodacargafiscaldecorrentedousode
1947/2051

1948. contribuiçõessocaisparapromoveroajustefiscal.“Cada
aumentodecontribuiçõessociaiscorrespondeaumacréscimodas
despesasdenaturezaobrigatória,oqueimplicaanecessidadede
umnovoaumentodearrecadaçãoparasustentarosuperávit
primáriononíveldesejado”
27
.Eassimsucessivamente,acar-
retandoosjámencionadosefeitosdeelevaçãodacargafiscal,en-
gessamentodoorçamentoeganhodecomplexidadedosistema
fiscal.
4.CONTRIBUIÇÕES: CONTROVÉRSIAS JURÍDICASDO
“NOVO” TRIBUTO
Noplanojurídico,ocrescenteusodascontribuições,espe-
cialmenteassociais,tambémsuscitouquestõesjurídicasrelev-
antes.Ascontrovérsiastocaramempontosfundamentaisdesse
tributo,acomeçarporsuanaturezajurídicaesuacaracterização
como espécie tributária autônoma.
Éimportantemencionarqueascontribuiçõestributáriasnão
sãonovidadesdaConstituiçãoFederalde1988.Acompetência
parainstituiçãodecontribuiçõesdointeressedascategorias
profissionaisjáeraprevistanaConstituiçãode1937,noart.138,
enaConstituiçãode1946,noart.157,XVI.NaConstituição
Federalde1967,acompetênciaéestendidaparatrêssubespécies
decontribuiçõesespeciais:contribuiçãodeintervençãono
domínioeconômico,art.157,§9º,contribuiçãosocial(previden-
ciária),art.158,XVIe§2º,econtribuiçãosindical,art.159,§1º.
TambémoCódigoTributárioNacionalmencionaaespécie
tributária.Emquepesearedaçãodoart.5ºnãomencionarascon-
tribuiçõesentreasespéciestributárias,oart.217damesmalei
cuidouderesguardaracobrançadascontribuiçõesqueestavam
vigentesàépocadainstituiçãodoCódigo.Aprevisão,quenão
constavadaredaçãoinicialdoCódigo,foiincluídapeloDecreto-
lei n. 27, de 14-11-1966
28
, antes de o CTN entrar em vigor.
Ascontribuições—oucontribuiçõesespeciais—nãofo-
ram,portanto,umainovaçãodaConstituiçãoFederalde1988.A
novidadeestavanousocadavezmaisfrequenteenaimportância
1948/2051

1949. dascifrasrelativasàsreceitaspúblicasassimgeradas,uma
tendênciaque,aliás,jáseestabelecianocomeçodadécadade
1980,àmedidaqueaumentaramospercentuaisdereceitasfede-
raispartilhadascomEstadoseMunicípios.Dessaforma,assistiu-
setambémaorecrudescimentodascontrovérsiasemtornoda
figurajurídica,inclusivequantoàsuaprópriacaracterização
como tributo.
AntesdaConstituiçãoFederalde1988,discutia-sea
naturezatributáriadascontribuições(sociais,interventivasecoor-
porativas),semquesepudessedizer,emgraudecerteza,quese
tratavadetributos,qualquerquefossesuaespécie.ApósaEC
8/77,conformeassentadonoRE100.790,derelatoriadoMinistro
FranciscoRezek,ascontribuiçõesteriamperdidoaqualidadede
tributos.Aoreformularoprimeiroincisodo§2ºdoart.21da
Constituiçãoentãoemvigor,acrescentandotambémoincisoXao
art.43,aemendateriaapartadocontribuiçõesetributos,ex-
cluindo, portanto, a natureza fiscal daquelas.
AentradaemvigordaConstituiçãoFederalde1988teria
postofimàscontrovérsiasemtornodanaturezajurídicadafigura.
NojulgamentodoRE146.733/SP,em29-6-1992,afirmavao
MinistroMoreiraAlves,quantoànaturezatributáriadas
contribuições:
“PeranteaConstituiçãode1988,nãotenhodúvidaemmanifestar-
mepositivamente.Defeito,apardastrêsmodalidadesdetributos
(osimpostos,astaxaseascontribuiçõesdemelhoria)aqueseref-
ereoartigo145paradeclararquesãocompetentesparainstituí-los
aUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípios,osartigos
148e149aludemaduasoutrasmodalidadestributárias,paracuja
instituiçãosóaUniãoécompetente:oempréstimocompulsórioe
ascontribuiçõessociais,inclusiveasdeintervençãonodomínio
econômicoedeinteressedascategoriasprofissionaisoueconôm-
icas.Notocanteascontribuiçõessociais[...],nãosóasreferidas
noartigo149—quesesubordinaaocapítuloconcernenteaosis-
tematributárionacional—têmnaturezatributária,comoresulta,
igualmente,daobservânciaquedevemaodispostonosartigos
146,III,e150,IeIII,mastambémasrelativasàseguridadesocial
previstas no artigo 195, que pertence ao título ‘Da Ordem Social’”.
1949/2051

1950. Expandia-se,dessaforma,oconceitodetributonaCon-
stituiçãoFederalde1988,eafirmava-seanaturezatributáriadas
contribuiçõesetodasasimplicaçõesdaídecorrentesnotocanteao
regimejurídicoaplicável.Nãohaveriamaisdúvidasdequecon-
tribuiçãoétributo;porém,restouoquestionamentoacercadesua
espécie.NoRE148.331,julgadoem13-10-1992,oSTFentendeu
que“aqualificaçãojurídicadaexaçãoinstituídapelaLein.7.689/
88nelapermiteidentificarespécietributáriaque,emboranãose
reduzindoadimensãoconceitualdoimposto,traduztípicacon-
tribuiçãosocial,constitucionalmentevinculadaaofinanciamento
daseguridadesocial”.Emoutraspalavras,tratava-sedetributo,
masnãodeimposto:estava-sediantedeespécieautônomade
exação.
Asdiferentessubespéciesdecontribuiçãosãotratadasno
RE138284,julgado28-8-1992,derelatoriadoMinistroCarlos
Velloso.Oconceitodecontribuiçãoparafiscal,decidiu-seno
caso,abrangeriacontribuiçõesdeintervençãoecontribuiçõescor-
porativasecontribuiçõessociais.Nestas,porsuavez,estariam
abarcadasoutrassubespécies.AfirmavaoMinistroCarlosVel-
loso em seu voto:
“Ascontribuiçõesparafiscaistêmcarátertributário.Sustentoque
constituemessascontribuiçõesumaespécieprópriadetributoao
ladodosimpostosedastaxas[...].Querdizer,ascontribuiçõesnão
sãosomenteasdemelhoria.Estassãoumaespéciedogênerocon-
tribuição; ou uma subespécie da espécie contribuição. [...]
Ocitadoart.149instituitrêstiposdecontribuições:a)con-
tribuiçõessociais,b)deintervençãoec)coorporativas.As
primeiras,ascontribuiçõessociais,desdobram-se,porsuavez,em
a.1)contribuiçõesdeseguridadesocial,a.2)outrasdeseguridade
social e a.3) contribuições sociais gerais”.
Ascontribuiçõessociaisdaprimeirasubespécieestariam
disciplinadasnoart.195,I,IIeIII,daConstituiçãoFederal,enão
sesujeitariamaoprincípiodaanterioridade.Asegundasube-
spéciemencionadanovotoestariaprevistanoart.195,§4º,da
Constituição.Seriamcontribuiçõescriadasnousodecompetência
residual,dependentes,portanto,deleicomplementar.Aindase-
gundoovotocondutor,aterceirasubespécieseriaconstituídapor
1950/2051

1951. FGTS,salário-educaçãoecontribuiçõesdestinadasaosserviços
sociaisautônomos(SESC,SENAI,SENAC).Todassujeitasao
princípio da anterioridade.
4.1.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFin-
anceira: contornos e conflitos
Dentreascontribuiçõescriadasnadécadade1990,uma
despertouespecialpolêmicaeinteresse—aContribuiçãoPro-
visóriasobreMovimentaçãoFinanceira(CPMF).Sejapelaforte
motivaçãopolíticaquejustificousuacriação,sejapelosaspectos
inovadoresdesuatécnicaimpositiva,aCPMF,decididamente,foi
talvez o tributo mais controvertido das últimas décadas no Brasil.
Comotécnicadearrecadaçãofiscal,atributaçãodas
transaçõesbancáriastrazvantagensinequívocas,porcontadoseu
aspectosimplificador,quefacilitariaaarrecadaçãotributáriaere-
duziriaapossibilidadedeevasãofiscal.Osargumentoscontrários
aessetipodeexaçãoseriamseucarátercumulativoeapossibilid-
adeconduziràfugadoscontribuintesdosistemabancário,dese-
josos de evitar a incidência do tributo.
Aoqueparece,ahipótesedeafastamentodoscontribuintes
dosistemabancárionãoseconfirmounocasobrasileiro.Asvant-
agensdatécnicadetributação,poroutrolado,parecemtersido
confirmadaspelasvultosassomasarrecadadasduranteoperíodo
em que vigorou a CPMF.
Alémdoladosimplificador,hádoisoutrosaspectosfunda-
mentaisnatributaçãodastransaçõesbancárias:seucaráternão
declaratórioeaescolhadebaseeconômicainovadoraparain-
cidência.Tributosdenaturezadeclaratóriadependemdeinform-
açõesquedevemserfornecidaspeloprópriocontribuinte,oque
agregacomplexidadeaseuprocessodecobrançaedámargema
manobrasevasivascapazesdereduziraarrecadaçãofiscal.Éo
caso,porexemplo,doImpostodeRenda.Poroutrolado,tem-se
apontado,nosúltimosanos,oesgotamentodasbaseseconômicas
tradicionaisdatributação—renda,patrimônioeconsumo—por
contadasmudançaseconômicasetecnológicas.Atributaçãodas
transaçõesbancáriasrepresentaria,portanto,umaalternativaao
esgotamento dessas fontes
29
.
1951/2051

1952. Adespeitodeserboaoumátécnicafiscal,ocontexto
político,econômicoejurídicovigenteàépocadaintroduçãoda
CPMF,marcadopelacrescenteelevaçãodacargafiscal,fizeram
com que o tributo fosse mal recebido no país.
AContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFinanceira
foiinstituídapelaLein.9.311/96,de24deoutubrode1996,com
basenacompetênciaconferidaàUniãopelaEmendaConstitu-
cionaln.12,de1996,quealterouoart.74,doADCT.Onovo
tributodeveriaincidirsobremovimentaçãooutransmissãode
valoresedecréditosedireitosdenaturezafinanceiraevigorar,
inicialmente,porapenasdoisanos(ECn.12/96).Contudo,oper-
íododevigênciafoisucessivamenteprorrogadopelasEmendas
21/99,37/2002e42/2003,atéfinalmenteperdersuavigênciaapós
31 de dezembro 2007.
Nadefiniçãodemovimentaçãooutransmissãoestariacom-
preendida“qualqueroperaçãoliquidadaoulançamentorealizado
pelasentidadesreferidasnoart.2º,querepresentemcirculaçãoes-
crituraloufísicademoeda,edequeresulteounãotransferência
datitularidadedosmesmosvalores,créditosedireitos”,deacordo
comoparágrafoúnicodoart.1ºdareferidalei.Asentidades
mencionadasnodispositivoeram,grossomodo,instituiçõesfin-
anceiras,encarregadasdeefetuarorecolhimentodotributo,como
substitutas tributárias.
OfatogeradordaCPMFnãoerarigorosamenteomesmo
doIOF,vistoqueaquelapoderiaincidiramplamentesobre
quaisquermovimentaçõesfinanceiras,aqualquertítulo.Maisre-
strita,ahipótesedeincidênciadoIOFdeveriapreverapenas“op-
eraçõesdecrédito,câmbioeseguro,ourelativasatítulose
valoresmobiliários”,comodeterminaoart.153,V,daConstitu-
ição Federal.
AntesdaCPMF,amovimentaçãoetransmissãodevalores
haviamsofridoincidênciadeoutrotributo,ImpostoProvisório
sobreaMovimentaçãoouTransmissãodeValoresedeCréditose
DireitosdeNaturezaFinanceira(IPMF).Oimpostoforainstituído
pelaLeiComplementarn.77/93,combasenoart.2º,caput,da
EC3/93,edeveriavigoraraté31dedezembrode1994.Sua
alíquotaestarialimitadaaos0,25%,podendooExecutivoreduzi-
laourestabelecê-la(art.9º).Emboranãosetratassedeumacon-
tribuição,oprodutodaarrecadaçãodesseimpostonãose
1952/2051

1953. submetiaàpartilhacomEstadoseMunicípios,pordeterminação
expressado§3ºdoart.2ºdaEC3/93.Havia,noentanto,previsão
dequevinteporcentodesuaarrecadaçãoseriamdestinadosao
custeiodeprogramadehabitaçãopopular(§4ºdoart.2ºdaEC
3/93).Em1994,anormadedestinaçãofoiexpressamentere-
vogada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 1.
MuitodaestruturaconstitucionalelegislativadaCPMFfoi
construídacombasenalegislaçãodoIPMF,corrigidososdesvios
queacarretaramadeclaraçãodeinconstitucionalidadedoimposto
naADI939/DF.Aação,julgadaem1993,atacavaaLeiComple-
mentarn.77/93eaEmendaConstitucionaln.3/93,soboargu-
mentodequeteriamferidooprincípiodaanterioridade,entreout-
ros,bemcomodeixadodereconhecerasimunidadesprevistasno
art.150,III,a,b,ceddaConstituiçãoFederal.AADI939/DF,
comrelatoriadoMinistroSydneySanches,foijulgadaprocedente
emparte,pormaioria,paradeclararainconstitucionalidadedo
tributo.Reconheceu-se,nocaso,queaEmendaConstitucionalem
questãoteriaatentadocontracláusulaspétreasecontraopróprio
pacto federativo.
AprópriaCPMFtambémfoiobjetodecontestaçãojudicial
emsededecontroleabstratodeconstitucionalidade.Contraa
EmendaConstitucionaln.12,de1996,queserviudefundamento
parainstituiçãodanovacontribuição,foiajuizadaaADI1.497,
soboargumentodequeaEmendateriavioladoosarts.154,Ie
153,§5º,daConstituiçãoFederal,disposiçõesinseridasnacat-
egoria de cláusulas pétreas, segundo o requerente.
Tambémfoiobjetodequestionamentoemsededecontrole
abstratoaprorrogaçãodoprazodevigênciadaCPMFoperada
pelaEC21/99,naADI2.032.Aaçãofoijulgadaparcialmente
procedenteparadeclararinconstitucionalo§3º,doart.75,do
ADCT,inseridonaConstituiçãopelaECn.21/99.Quantoà
prorrogaçãodoprazodevigênciadaCPMF,oTribunaldecidiu
quehavia“repristinaçãodasLeisns.9.311/96e9.539/97,sendo
irrelevanteodesajustegramaticalrepresentadopelautilizaçãodo
vocábulo‘prorrogada’nocaputdoart.75doADCT,arevelarob-
jetivoderepristinaçãodeleistemporárias,nãovedadapelaCon-
stituição”.Rejeitadas,portanto,asalegaçõesdeconfiscoderendi-
mentos,reduçãodesalários,bitributaçãoeofensaaosprincípios
da isonomia e da legalidade.
1953/2051

1954. 4.1.1.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFin-
anceira: destinação das receitas
Portratar-sedetributoinseridonacategoriadascon-
tribuições,aCPMFtraziaemsianotacaracterizadoradessaes-
pécietributária;tinhasuaarrecadaçãovinculadaàfinalidadees-
pecífica:ofinanciamentodeserviçosdesaúde.Nocasoda
CPMF,essadestinação,queaenquadravaentreascontribuições
sociais,representouarazãomaiorjustificadoraparasua
instituição.
Oart.18daLein.9.311/93previataldestinaçãoaodispor
que“oprodutodaarrecadaçãodacontribuiçãodequetrataesta
LeiserádestinadointegralmenteaoFundoNacionaldeSaúde,
parafinanciamentodasaçõeseserviçosdesaúde,sendoquesua
entregaobedeceráaosprazosecondiçõesestabelecidosparaas
transferências de que trata o art. 159 da Constituição Federal”.
Naprática,nãosesabeatéquepontoasreceitastiveram,
efetivamente,essedestino.Chegouaserproposta,em1998,a
ADI1.640contraaLein.9.438/97(leiorçamentáriaanualfeder-
al)paraquestionaradestinaçãodepartedasreceitasarrecadadas
pormeiodaCPMF.Oméritodaação,todavia,nãochegouaser
julgado.Reafirmandoprecedentes,aCorteentendeuqueaação
nãohaviasidopropostaemfacedeatonormativo,“esimdeuma
destinaçãoderecursos,previstaemleiformal,masdenaturezae
efeitospolítico-administrativosconcretos,hipóteseemque,na
conformidadedosprecedentesdaCorte,descabeocontrolecon-
centrado de constitucionalidade”.
Alémdisso,asreceitasarrecadadaspormeiodaCPMF,
comoderestooprodutodaarrecadaçãodetodasascontribuições
sociais,nãoescapavamàincidênciadaDRU.Édizer,20%do
produtodaarrecadaçãodaCPMFficavalegítimaeconstitucional-
mentedesvinculadodasuafinalidadeinstituidora—ofinan-
ciamento da saúde.
4.1.2.ContribuiçãoProvisóriasobreMovimentaçãoFin-
anceira: demandas residuais
ACPMFdeixoudevigorarem1ºdejaneirode2008,após
anegativadoSenadoFederaldeampliarnovamenteseuprazode
1954/2051

1955. validade,em11-12-2007.Nadaobstante,aindahojeestãoem
pautajulgamentosrelativosacontrovérsiasjurídicasdecorrentes
dacobrançatalcontribuição.Éocasodosjulgadosabaixo
discutidos.
NoRecursoExtraordinário566032/RS,relatadopeloMin-
istroGilmarMendes,acontrovérsiadiziarespeitoàprorrogação
operadapelaEmendaConstitucionaln.42/2003eaconsequente
manutençãodaalíquotade0,38%paraoexercíciode2004.No
caso,oTribunaldecidiucontraatesedequearevogaçãodoin-
cisoIIdo§3ºdoart.84doADCTteriaimplicadoaumentoda
contribuição.“Arevogaçãodoartigoqueestipulavadiminuiçãode
alíquotadaCPMF,mantendo-seomesmoíndicequevinhasendo
pagopelocontribuinte,nãopodeserequiparadaàmajoraçãode
tributo.”Nãoseria,destarte,aplicáveloprincípiodaanterioridade
nonagesimal.
Em2010,nojulgamentodoRE566259/RS,derelatoriado
MinistroRicardoLewandowski,oSTFdeuinterpretaçãorestrit-
ivaànormadoart.149,§2º,I,daConstituiçãoFederal,paraneg-
arsuaaplicaçãoàsreceitasalcançadaspelaCPMF.Prevaleceu,no
acórdão,oargumentodequeaimunidadedoart.149,§2º,I,da
ConstituiçãoFederalestarialimitadaàscontribuiçõessociaisede
intervençãonodomínioeconômicoincidentessobreasreceitas
decorrentesdeexportação.NocasodaCPMF,ocritériomaterial
dehipótesedeincidência,a“movimentaçãofinanceira”,nãoes-
tariacompreendidanoconceitode“receitas”,aquesereferea
imunidade.
5.FINANÇASPÚBLICASEATIVIDADEFINANCEIRANA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Acobrançadetributosrepresentaapenasumdoselementos
ouetapasdaatividadefinanceiradoEstado.Adisciplinajurídica
dasfinançaspúblicasémaisamplaetrazregrassobretodaa
atividadefinanceiradoEstado,queabrangecaptaçãoderecursos
públicos, gestão das contas públicas e realização dos gastos.
1955/2051

1956. “Aatividadefinanceira”,segundoadefiniçãoclássicade
AliomarBaleeiro,“consiste,portanto,emobter,criar,geriredes-
penderodinheiroindispensávelàsnecessidades,cujasatisfaçãoo
Estadoassumiuoucometeuàqueloutraspessoasdedireito
público”
30
.Neleestariamcompreendidasdearrecadação,gestãoe
gastopúblico,assimcomoaproblemáticadocréditopúblico;to-
dasessasseriametapasdeummesmoprocessovoltadoaoatendi-
mento das necessidades públicas: a atividade financeira.
Há,naConstituição,umaparcelaespecialmentedestinadaà
regulaçãodessaatividade,que,emcertosentido,tambémsepode
dizer“econômica”,aindaquenãoviseaolucro.Édizer,àsemel-
hançadaatividadeeconômicadoparticular,quetemsuaestrutura
reguladanotextoconstitucional,tambémaatividadefinanceira
doEstadoestá,nesseplano,estruturada.Aoladoda“constituição
econômica”,queconstituiomodelodetrocasemregimedelivre
iniciativacomvistasaolucro,aConstituiçãoFederalestabelecea
“constituiçãofinanceira”,conceitosimétrico,quedáosparâmet-
rosdaatividadefinanceiradosdiferentesentesfederadosdetodos
os níveis.
NaConstituiçãoestãoprevistasasnecessidadespúblicasa
seremperseguidas,bemcomoasetapasdaatividadeaserem
desenvolvidasparalográ-las.Emúltimaanálise,taisnecessidades
nãoconstituemsenãooconteúdodedireitosfundamentais,toma-
dosemsuadimensãoindividualetransindividual.Assegurar
saúde,educaçãoesegurança,promoveradifusãoeapreservação
cultural,garantirapropriedadeprivadassãotarefasdoEstado
brasileiro,necessidadespúblicaseleitaspeloconstituinte—
direitos fundamentais a efetivar.
Paraatingiresseobjetivo,oPoderPúblico,emsuasdifer-
entesinstânciasnormativas,enteseórgãos,desenvolveumacom-
plexateiadeatribuiçõeseprocedimentos.Amarcarepublicanadá
otomdessesprocessos,que,nadisciplinajurídico-financeira,
estruturam-seemtornodealgunsconceitosfundamentais:receita
pública,fiscalizaçãoecontrole,orçamento,dívidapúblicae
despesa.
6. ORÇAMENTO PÚBLICO
1956/2051

1957. Oafastamentodoprincípiodaanualidadetributária
31
,no
regimeconstitucionalde1988,fazcomqueatemáticaorça-
mentáriadigarespeitoquaseexclusivamenteaoplanejamentoda
gestãopatrimonialeàalocaçãoderecursospúblicos,poucoou
quasenadacuidandodematériatributária.Emcertosentido,
pode-semesmoafirmarqueoprocessoorçamentárionãopassade
umcomplexoediferenciadoprocessolegislativodeplanejamento
eautorizaçãodogastopúblico,quecompreendetrêsgrandes
etapas:PlanoPlurianual(PPA),LeideDiretrizesOrçamentárias
(LDO)eLeiOrçamentáriaAnual(LOA).Otributo,oumelhor,as
receitastributáriasaparecem,nessecontexto,apenascomopres-
suposto e limite da despesa pública autorizada.
Écediçoquearealizaçãodedespesasemautorizaçãolegis-
lativaconfiguraatoilícito,proscritopeloart.167,I,daConstitu-
içãovigente,ecoibidopelasviasprocessuaisordinárias.Asleis
orçamentárias(PPA,LDOeLOA),emquepesenãoteremsido
previstasnoart.59,daConstituiçãode1988,comoespécieslegis-
lativasespecíficas,sóamuitocustopodemserequiparadasàsleis
ordinárias,desconhecendo-seaspeculiaridadesqueasseparam.
Prazos,conteúdo,iniciativaeprocedimentofazemdasleisorça-
mentáriasumcapítuloàpartenocontextodoprocessolegislativo
brasileiro.Notocanteaoprocessolegislativoaplicávelaoplano
plurianual,àsdiretrizesorçamentáriaseaoorçamentoanual,oart.
166daConstituiçãoFederalestabelecequeosrespectivosproje-
tosserãoexaminadospelasduasCasasdoCongressoNacional,na
formadoregimentocomum.Cadaumdosprojetosseráexam-
inadoporComissãomistapermanentedeDeputadoseSenadores
(art.166,§1º,daConstituição),àqualcompete:(1)examinare
emitirparecersobreosprojetosdePPA,LDOeLOA,bemcomo
sobreascontasapresentadasanualmentepeloPresidenteda
Repúblicae(2)examinareemitirparecersobreosplanosepro-
gramasnacionais,regionaisesetoriaisprevistosnaConstituição.
AsemendasaosprojetosserãoapresentadasnaComissãoMista
que,naformadoart.166,§2º,sobreelasemitiráparecer,
cabendosuaapreciaçãoaoplenáriodasduasCasasdoCongresso
Nacional.
Oart.166daConstituiçãoFederaltrazaindarestriçõesao
poderdeemendaaoprojetodeleiorçamentáriaanualeaprojetos
queomodifiquem.Primeiro,éfundamentalqueasemendas
1957/2051

1958. sejamcompatíveiscomoplanoplurianualecomaleidediret-
rizesorçamentáriasequeguardempertinênciatemáticaemre-
lação ao projeto emendado.
Ademais,asemendasdevemaindaindicarosrecursosne-
cessáriosasuaimplementação,quedevemprovirdeanulaçãode
despesas,excetoasqueincidamsobre:(a)dotaçõesparapessoale
seusencargos,(b)serviçosdadívidae(c)transferênciastributári-
asconstitucionaisparaosdemaisentesfederados.Nostermosdo
quedispõeo§2ºdoart.166,“oPresidentedaRepúblicapoderá
enviarmensagemaoCongressoNacionalparapropormodi-
ficaçãonosprojetosaqueserefereesteartigoenquantonãoini-
ciadaavotação,naComissãomista,dapartecujaalteraçãoé
proposta”.
Cadaumasdasespéciestemprazosespecíficosdevigência,
constitucionalmentedeterminados,esuainiciativaficarestritaao
Executivo,devendoosdemaispoderesencaminhar-lhesuasre-
spectivaspropostasparciais.Seuconteúdoépréviaerestrita-
mentedelimitadonos§§1º,2ºe3º,doart.167,daConstituição
Federal.
AoPlanoPlurianualcabedisporsobreasdiretrizes,osob-
jetivoseasmetasdaadministraçãopúblicaparaasdespesasde
capitaleoutrasdelasdecorrenteseparaasrelativasaosprogra-
masdeduraçãocontinuada.OPPAdádestaqueaoaspectodo
planejamentodaaçãoestataleapontaamudançadosignificado
orçamentopúblico,que,longederepresentarmeraprojeçãode
despesasparaoPoderPúblicooupeçacontábil,evoluipara
tornar-seinstrumentodecontroleeplanificaçãodaatividadefin-
anceiradoEstado.OprojetodoPPAdeveserencaminhadoaté
quatromesesantes(31deagosto)doencerramentodoprimeiro
exercíciofinanceiroedevolvidoparasançãoatéoencerramento
doprimeiroperíododasessãolegislativa.Seuprazodevigênciaé
de quatro anos.
ALeideDiretrizesOrçamentáriastratadasmetasepriorid-
adesdaadministraçãopública,incluindoasdespesasdecapital
paraoexercíciofinanceirosubsequente,alémdeorientaraelabor-
açãodaleiorçamentáriaanual,disporsobreasalteraçõesnalegis-
laçãotributáriaeestabelecerapolíticadeaplicaçãodasagências
financeirasoficiaisdefomento.NaConstituinte,“aLDOfoiob-
jetodepolêmicanasvotaçõesdaCS[Comissãode
1958/2051

1959. Sistematização]quandosediscutiu,eserejeitou,atransformação
doOrçamentoemumapeçadevigênciabianual”
32
.Emverdade,
estavaemdiscussãoopapeldoLegislativonoprocessoorça-
mentárioesuamaioroumenoratuaçãonaformulaçãodoorça-
mentoanual.Comprazodevigênciadeumano,oprojetoda
LDOseráencaminhadoatéoitomesesemeio(15deabril)antes
dofimdoexercíciofinanceiroedevolvidoparasançãoatéoen-
cerramento do período da sessão legislativa.
OterceiroelodessacadeialegislativaéaLeiOrçamentária
Anual,que,apesardeuna,compreendetrêsseções:orçamento
fiscal,orçamentodeinvestimentodasempresaspúblicaseorça-
mentodaseguridadesocial.Oconteúdodoorçamentoédefinido
notextoconstitucionalpelanegativa:“aleiorçamentáriaanual
nãoconterádispositivoestranhoàprevisãodareceitaeàfixação
dadespesa,nãoseincluindonaproibiçãoaautorizaçãoparaaber-
turadecréditossuplementaresecontrataçãodeoperaçõesde
crédito,aindaqueporantecipaçãodereceita,nostermosdalei”
(art.165,§8º,daConstituiçãoFederal).OprojetodaLOAdeve
serencaminhadoaté4mesesantes(31deagosto)doencerra-
mentodoexercíciofinanceiroedevolvidoparasanção.Trata-se
dediplomalegislativosubordinadoaoPPAeàLDO.Osgastos
autorizadosnaleiorçamentáriaanualdevemestardeacordocom
aLDOque,porsuavez,deveestardeacordocomoPlano
Plurianual.
Aligaçãoentreostrêsdiplomasmencionadosétãointensa,
quesepoderiaafirmarquenemoPPA,nemaLDOteriamsigni-
ficadoalgumsemaLOA.Osprimeirosexistemprecipuamente
emfunçãodasegunda,comoinstrumentosdeplanejamento,para
regularsuacriaçãoeexecução.Anecessáriacompatibilidadecom
aLeideDiretrizesOrçamentáriaséreforçadapelanormado§4º
doart.166,queestabelece:“Asemendasaoprojetodeleide
diretrizesor-çamentáriasnãopoderãoseraprovadasquandoin-
compatíveis com o plano plurianual”.
Assim,acontradiçãoentreaLOAeasduasnormasorça-
mentáriasquelhesãohierarquicamenteprecedentesrepresentaví-
cionoprocedimentolegislativodeautorizaçãodadespesa
pública,bemcomoumdesrespeitoàconfiguraçãoconstitucional
1959/2051

1960. dastrêsespécieslegislativas,àsuafunçãoeàsrelaçõeshierár-
quicas que o constituinte criou.
7.LEISORÇAMENTÁRIAS ECONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Hánitidamentetrêsmomentosnaevoluçãojurisprudencial
doSupremoTribunalFederalnotocanteaocontroleabstratode
constitucionalidadedenormasorçamentárias:rejeição,admissão
excepcional e admissão.
Inicialmente,oSTFconsideravainadmissívelapropositura
deAçãoDiretadeConstitucionalidadecontranormaorçamentária
—conceitoqueabrangeoPPA,LDOeLOA—soboargumento
dequesetratavadeleisdeefeitoconcreto.OTribunalbaseava-se
nadistinçãoentreleiformaleleimaterialparanegaraviadocon-
troleabstratodasprimeiras,gruponoqualseincluíamasleisor-
çamentárias.Faltariamasleisclassificadascomo“meramente
formais”atributosdegeneralidadeeabstraçãoqueseriamintrín-
secosaoconceitode“lei”(emsentidomaterial).Sãoexemplos
desseposicionamentoasdecisõesproferidasnasADIs2.133,de
2003, 2.100, de 2001, e 2.148, de 2004.
Naverdade,esseposicionamentoéanterioràConstituição
de1988
33
,enãosealteroucomavigênciadanovaCarta.OSTF
continuouaentenderqueoorçamentoé“leideefeitosconcretos”,
ouseja,éleiapenasformale,portanto,nãopassíveldecontrole
concentradodeconstitucionalidade.Arestriçãoestende-seinclus-
ive ao Plano Plurianual e à Lei de Diretrizes Orçamentárias
34
.
UmexemplodessaorientaçãopodeserencontradonaADIn
1.640,de1998,relatadapeloministroSydneySanches.Nade-
manda,questionava-seadestinaçãodadapelaLeiOrçamentária
Anual,Lein.9.438/97,àsreceitasobtidascomaextintaCPMF,
soboargumentodequeteriahavidoviolaçãodo§3º,doart.74,
doADCT.AconclusãodoTribunalfoiquenãoseestavadiante
deumanorma,mas“deumadestinaçãoderecursos,previstaem
leiformal,masdenaturezaeefeitospolítico-administrativoscon-
cretos,hipóteseemque,naconformidadecomosprecedentes
1960/2051

1961. destaCorte,descabecontroleconcentradodeconstitucionalid-
ade”
35
.
SoluçãosemelhantefoiadotadanojulgamentodaADI
2.033-2,propostacontraaLein.11.324,doRioGrandedoSul
(LeideDiretrizesOrçamentárias).Nessecaso,orequerentede-
fendiaainconstitucionalidadedaleicitada,soboargumentode
queteriaestabelecido,emseusarts.25e26,hipótesedevincu-
laçãodereceitadeimposto,oqueéproibidopeloart.167,IV,da
ConstituiçãoFederal.Comonocasoanterior,tambémaquioSTF
nãoconheceuaação,baseado,maisumavez,natesedequea
LDO é lei formal apenas
36
.
OprimeirosinalsignificativodemudançavemcomaADI
2.925.Nocaso,aorientaçãotradicionaldoSTFéquestionadadi-
antededisposiçãocontidaemleidediretrizesorçamentáriasque,
notocanteàdestinaçãoderecursosdecorrentesdeCIDE,permitia
aaberturadecréditosuplementaremrubricaestranhaàdestin-
açãoprevistanoart.177,§4º,daConstituiçãoFederal.Adecisão
considerouque,emboracontidasemdiplomasorçamentários,os
dispositivosquestionadostinhamosatributosdeabstraçãoegen-
eralidadeexigidospeloSTFe,portanto,seriampassíveisdeanál-
ise em ADI.
Arigor,nãosepodeafirmarquetenhahavidopropriamente
mudançacompletanaorientaçãodaCortenojulgamentodaADI
2.925.Nocaso,ficouclaroqueocontroleconcentradodecon-
stitucionalidadesóseriapossívelquandoasnormascontidasno
diplomafinanceiro—PlanoPlurianual,LeideDiretrizesOrça-
mentáriaseLeiOrçamentáriaAnual—nãocuidassempropria-
mentedetemasorçamentários,istoé,nãofossempropriamente
“normasorçamentárias”:nãoversassemnemsobreaprevisãode
receitas nem sobre a fixação de despesas.
Arevisãodaorientaçãojurisprudencialvemapenascomo
julgamentodeMedidaCautelarnaADI4.048-DF,julgadaem
17-4-2008.AaçãoforapropostacontraaMedidaProvisórian.
405/2007,posteriormente,convertidanaLein.11.658/2008,que
abriucréditoextraordinárioemfavordaJustiçaEleitoralediver-
sosórgãosdoPoderExecutivo.Aaberturadecréditoex-
traordinárioteriasidoautorizadaforadashipótesesdoart.167,§
3º,daConstituição,emdespesasdecusteio,oquejustificariaa
1961/2051

1962. proposituradedemandaeodeferimentodacautelarparasuspend-
er a vigência da Lei n. 11.658/2008.
Emprincípio,ojulgamentosugereumapossibilidadedere-
visãonaorientaçãodoSTF,namedidaemquesuperaosantigos
fundamentosantesaplicadosparasenegarocontroleabstratode
constitucionalidadedasleisorçamentárias.NojulgamentodaMe-
didaCautelarnaADI4.048,ficouassentadoque“OSupremo
TribunalFederaldeveexercersuafunçãoprecípuadefiscalização
daconstitucionalidadedasleisedosatosnormativosquando
houverumtemaouumacontrovérsiaconstitucionalsuscitadaem
abstrato,independentedocarátergeralouespecífico,concretoou
abstratodeseuobjeto.Possibilidadedesubmissãodasnormasor-
çamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade”.
ÉesseoestágioatualdajurisprudênciadoSTF,quealterou
seuposicionamento,passandoaaceitarocontroledeconstitu-
cionalidadeabstratoemrelaçãoanormasorçamentárias.Abre-se,
dessaforma,apossibilidadedeexercer-secontrolejurídicosobre
a legislação orçamentária.
8. PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA FISCAL
Oprincípiodatransparênciaouclarezafoiestabelecido
pelaConstituiçãode1988comopedradetoquedoDireitoFin-
anceiro.Poderiaserconsideradomesmoumprincípioconstitu-
cionalvinculadoàideiadesegurançaorçamentária
37
.Aideiade
transparênciapossuiaimportantefunçãodefornecersubsídios
paraodebateacercadasfinançaspúblicas,oquepermiteuma
maiorfiscalizaçãodascontaspúblicasporpartedosórgãoscom-
petentese,maisamplamente,daprópriasociedade.Abuscapela
transparência é também a busca pela legitimidade.
Oprincípiodatransparênciaguardaestreitaligaçãocomo
fortalecimentodemocrático.Aqui,comoemrelaçãoaoprincípio
daresponsabilidadefiscal,oprincípiodemocráticooperaemmão
dupla.Oacessoàsinformaçõesgovernamentaisqueproporciona
oprincípiodatransparênciafortaleceademocracia;domesmo
1962/2051

1963. modo,ofortalecimentodestaestimulaummaioracessoàquelas
informações.
“Atransparênciainformacionaléentendidaaquicomoumter-
ritórioparaoqualconfluempráticasinformacionaisdoEstadoe
dasociedade.Território,porsuavez,construídoedemarcadopor
essasmesmaspráticas.AopacidadeinformacionaldoEstadosin-
aliza,aocontrário,umhiatoentreesteeasociedade,
configurando-secomoprocessoeprodutodascaracterísticasde
geraçãoeusodainformaçãopelosdiversosatoresaíenvolvidos
comooadministradorpúblico,oprofissionaldainformaçãoeo
cidadão.Trata-se,comotal,deumaarenadetensãoedistensãoor-
denadanabasedoconflitoedojogodemocrático.Qualquerpro-
jetodereformadoEstadoinclui,portanto,estaproblemáticana
sua pauta de prioridades”
38
.
Atransparênciafiscalorienta,destarte,arelaçãoentre
Estadoesociedade,oferecendocondiçõesfáticasparaqueocon-
trolesocialpossaoperar.Nãoseresumeàpublicidade;requer
maisdoqueisso.Defato,“umorçamentonãopublicadonãoéor-
çamento”,comosalientaAntónioL.deSousaFranco
39
.Masdisso
nãodecorreaexigênciadeatransparênciaseesgotarnamera
publicação.Comoobjetivopositivadoimplicitamentenotexto
constitucionalde1988,atransparênciafiscalcompreendedifer-
entes instrumentos e aspectos.
Porexemplo,aaprovaçãode“orçamentosrabilongos”—
parausaracuriosaterminologiadeRuiBarbosa—,istoé,deleis
orçamentáriasquecontenhammatériaexcrescente.Nessecaso,
certamentealeipoderiapreencherorequisitodepublicidade
mesmoquantoàmatériaexcrescente;noentanto,dificilmentepo-
deriaseafirmarqueestariapreenchidoorequisitoda
transparência.
Quantoaosinstrumentosparaefetivaçãodoprincípioda
transparênciafiscal,noplanoconstitucional-tributário,oart.150,
§5º,obrigaolegisladorapromovermedidasparaesclareceros
consumidoressobreosimpostosincidentessobremercadoriase
serviços.Podemtambémsercompreendidoscomoinstrumentos
detransparênciafiscalosdispositivosdosarts.150,§6º,e165,§
8º.Àsuamaneira,ambosasseguramclarezaevisibilidadeao
1963/2051

1964. processolegislativotributárioeorçamentário,respectivamente.O
primeiro,porexigiraediçãodeleiespecíficaparaconcessãode
exoneraçãotributária;osegundo,porproibirainclusãoemleior-
çamentária de dispositivo estanho à sua temática própria.
Mereceaindareferênciasanormadoart.165,§6º,daCon-
stituiçãoFederal.Nessecaso,oqueestáemjogonãoéavisibilid-
adedapróprianormajurídicaemdiscussão—comonosarts.
150,§6º,e165,§8º—,masosimpactosorçamentáriosepossí-
veis consequências econômicas.
Nalegislaçãoinfraconstitucional,oprincípioencontrouter-
renofértilasuaexpansãonaLeiComplementarn.101/2000.No
contextoespecíficodaLeideResponsabilidadeFiscal,atrans-
parênciaaparececomoprincípiodagestãoorçamentáriarespon-
sáveloucomosubprincípiodoprincípiodaresponsabilidade
40
.O
princípiodagestãoorçamentáriaresponsável,noqualsebaseia
porinteiroalei,éexplicitadonoart.1º.Osseusprincipaisobjet-
ivosseriam:a)evitarosdéficits;b)reduzirsubstancialmentea
dívidapública;c)adotarumapolíticatributáriaracional;d)pre-
servaropatrimôniopúblico;e)promoverumacrescentetrans-
parênciadascontaspúblicas.Emcertamedida,trata-sedenovid-
adeintroduzidapelaLeiComplementarn.101/2000,emborapo-
dendojáservisualizadocomoadventodaEmendan.19,que,em
seuart.30,determinavaaapresentaçãodeprojetodeleicomple-
mentarpeloExecutivoaoLegislativoemcentoeoitentadiasda
promulgação da emenda.
Alémdosinstrumentosjápostosaserviçodoprincípioda
transparênciafiscalnotextoorigináriodaLeideResponsabilid-
adeFiscal,aLeiComplementarn.131/2009,conhecidacomo
“LeidaTransparência”,trouxenovosinstrumentoserequisitos
comamesmadiretriz.ALeiComplementarn.131,alémdoin-
centivoàparticipaçãopopularnaformulaçãodoorçamento,reit-
eraaprescriçãodocaputdoartigo,aodeterminaradivulgação
dasinformaçõessobreexecuçãofinanceiraeorçamentária,em
temporeal,pormeioseletrônicosdeacessoirrestrito.Asinform-
açõesdevemsercompartilhadaspormeiodesistemaintegradode
administraçãoecontroledascontaspúblicas,deacordocom
padrãoaserdefinidopelaUnião.Apadronizaçãoétambémum
instrumentoaserviçodatransparênciafiscal:semadefiniçãode
1964/2051

1965. requisitosmínimosdequalidadeparaprestaçãodecontaspor
partedosdiferentesentesfederativos,nãoépossívelcompararos
resultadosalcançados.Adisposiçãoreveladuastendênciasque
podemserobservadasnaLRF:oobjetivodecriarcertapadroniz-
açãodascontaspúblicaseaatribuiçãoàUniãodacompetência
para definir qual deve ser o padrão.
Emparte,talpadrãoédefinidopelaregradoart.48-A,tam-
bémincluídonaLRFpelaLeiComplementarn.131/2009.Odis-
positivoprescrevequeasinformaçõesatinentesàexecuçãoorça-
mentáriadevemincluirdespesasereceitas,asduasfacesda
atividadefinanceira.Oaspectodadespesapúblicadeveabarcar
todososatosatribuídosàsunidadesgestorasnasváriasetapasde
realizaçãodogastopúblico—empenho,liquidaçãoepagamento
—,bemcomasinformaçõespertinentesaoprocedimentolicit-
atório,noscasosemquesejaexigível.Tambémdeveestaràdis-
posiçãodacomunidadeoacessoainformaçõesreferentesàre-
ceitapública,mesmoaosrecursosditos“extraordinários”,istoé,
aquelescujarealizaçãoocorredemaneiraimprevistaenão
periódica.
8.1.TransparênciafiscaleopapeldoConselhoNacion-
al de Justiça
Comopartedesuaatuaçãoinstitucional,oConselhoNa-
cionaldeJustiçaéresponsávelpelocontroledaatuaçãoadminis-
trativaefinanceiradoPoderJudiciário.Nocumprimentodoseu
mister,oCNJeditouasResoluçõesn.68,79e102,quetratamde
aspectosdaregulamentaçãodaatividadefinanceiradostribunais,
especialmentenoqueserefereàefetivaçãodoprincípiodatrans-
parência fiscal.
Aprimeiradelas,aResoluçãon.68,de3demarçode2009,
trataapenasindiretamentedotemadetransparênciafiscal.
EstabeleceprazoseprocedimentosparaqueosórgãosdoPoder
JudiciáriodaUniãoedoTribunaldeJustiçadoDistritoFederale
dosTerritóriosencaminhemaoCNJasrespectivaspropostasor-
çamentáriasesolicitaçõesdealteraçõesorçamentárias.Referido
diplomafederalbuscadarcumprimentoàexigênciacontidanas
LeisdeDiretrizesOrçamentáriasdaUnião,quedeterminaqueas
1965/2051

1966. propostasorçamentáriasdosórgãosdoJudiciário,bemcomoos
projetosdeleiconcernentesacréditosespeciaisesuplementares,
sejamacompanhadosdeparecernoCNJ.Valedestacar,noent-
anto,otextodoart.6º,queobrigaosórgãosreferidosafornecer
aoCNJinformaçõesconcernentesàsatividadesfinanceirasque
desenvolver.Nesseponto,nãosetrataaindadadivulgaçãodos
dadosàcomunidade,masdeintercâmbioentrediferentesórgãos
públicos.
AResoluçãon.79,de9dejunhode2009,porsuavez,dis-
põesobreatransparêncianadivulgaçãodasatividadesdoJudi-
ciário,estabelecendodiretrizesparaadivulgaçãodasatividades
dosórgãosdessePoder.Oart.2ºdefinecomosubprincípiosda
transparência:(1)ocaráterinformativo,educativooudeori-
entaçãosocialdaspublicaçõesrealizadas;(2)apreferênciapela
utilizaçãodemeioseletrônicos,tendoemvistaapreservaçãodo
meioambiente,epelosinsumosdebaixocustofinanceiroere-
duzidoimpactoambiental,noscasosemqueaimpressãodema-
teriaisdedivulgaçãosejanecessária;e(3)olivreacessode
qualquerpessoaàinformaçãointegral,exataeíntegraacercada
gestãoadministrativa,financeiraeorçamentáriadostribunaise
conselhos.Aforaosprincípiosenunciados,aResoluçãoproíbe
qualquercomunicaçãoquemencionenomes,símbolosouim-
agensatítulodepromoçãopessoal,eexigequeostribunais
mantenhamserviçosdeatendimentoaosusuários,preferencial-
mentepormeiodeouvidorias,pararecebimentodecríticas,sug-
estões e reclamações.
AResoluçãon.102,de15dedezembrode2009,tratada
publicaçãodeinformaçõesacercadagestãoorçamentáriaefin-
anceira,doquadrodepessoaledasrespectivasestruturasremu-
neratóriasdostribunaiseconselhos.Anormadirige-seaosórgãos
indicadosnoart.92,IIaVII,daConstituiçãoFederal:Superior
TribunaldeJustiça,TribunaisRegionaisFederaiseJuízesFede-
rais,TribunaiseJuízesdoTrabalho,TribunaiseJuízesEleitorais,
TribunaiseJuízesMilitares,TribunaiseJuízesdosEstadosedo
DistritoFederaleTerritórios.Oart.1º,§2º,ressalva,noentanto,
queosdadosrelativosàJustiçaFederalde1ºgrauserãodere-
sponsabilidadedosTribunaisRegionaisFederaisdarespectiva
secção.Oatodeterminaprovidênciasdeduasordens:oencamin-
hamentoaoCNJeapublicaçãonosrespectivossítiosvirtuaisde
1966/2051

1967. dadosreferentesàgestãodesuascontas,deacordocomasdiret-
rizesestabelecidaspelopróprioConselho.Criou,comisso,oque
foidenominadoSIAFI-JUD,oSistemaIntegradodeAdminis-
tração Financeira do Poder Judiciário.
AResoluçãon.102representaclaroesforçodepadroniza-
ção.Defineconceitoseestabeleceprazos,comoobjetivodecon-
feriruniformidadeaosdadosfornecidospelosórgãosaquesedi-
rige
41
.
9.TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
UmadasmaisangustiantesquestõesdoEstadocontem-
porâneoconsistenaeleiçãodeumaformaadequadaesustentada
paraseufinanciamento.Hádiferentesformashistoricamenteveri-
ficadasdefinanciamentodoEstado:(1)aatividadeempresarial
dopróprioEstado;(2)areceitadesenhoriagempormeiodaemis-
são de moeda; (3) a emissão de títulos; e (4) a tributação.
Aprimeiradessasformasencontra-seemmanifestopro-
cessoderestrição,emconformidadecomaideiadesubsidiar-
iedadequecaracterizaasatuaisrelaçõesentreEstadoesociedade.
Aobtençãodereceitadesenhoriagempormeiodaemissãode
moeda,aseuturno,encontra-seigualmentesujeitaaevidentes
limitesmateriaisejátambémjurídicos,demodoaevitarasdis-
funcionalidadesexperimentadasemregimeshiperinflacionários.
Aemissãodetítulos,domesmomodo,encontralimitaçõesnaca-
pacidadedeendividamentoestataleemseusimpactosigualmente
indesejados sobre a política monetária.
Aesserespeito,escreveuPaulKirchhofqueopoderdeim-
posiçãotributáriadecorrerianãodameraexistênciadoEstadoe
desuasnecessidadesfinanceiras,masantesdaprópriaconcepção
deEstadoliberal,pois“seoEstadogaranteaoindivíduoaliber-
dadeparasuaesferaprofissionaloudepropriedade,tolerandoas
baseseosmeiosparaoenriquecimentoprivado,devenegarqueo
sistemafinanceirosebaseienaeconomiaestatal,noplanejamento
econômicoou,demodoprincipal,naexpropriaçãoounaemissão
demoeda”.Aisso,acrescentaKirchhof:“enquantoaConstituição
1967/2051

1968. deixaempoderdosparticularesodomínioindividualsobreos
benseconômicos[...],oEstadosópodefinanciar-sepormeioda
participação no êxito da economia privada”
42
.
Agestãofiscalresponsávelencontra,portanto,natributação
oprincipalinstrumentoparaofinanciamentodoEstado.Efoi
esseoinstrumentoadotadoprimordialmenteparaofinanciamento
doEstadobrasileironaConstituiçãode1988.Essaconstatação
revela a importância assumida pela tributação no Estado moderno.
9.1. Dever fundamental de pagar impostos
OEstadobrasileirobaseia-seemreceitastributárias,jáo
dissemos.Umtextoconstitucionalcomoonosso,pródigonacon-
cessãodedireitossociaisenapromessadeprestaçõesestataisaos
cidadãos,deveofereceraoEstadoinstrumentossuficientespara
quepossafazerfrenteàsinevitáveisdespesasqueaefetivaçãodos
direitos sociais requer. O tributo é esse instrumento.
Considera-se,portanto,aexistênciadeumdeverfunda-
mentaldepagarimpostos,talcomopropostoporJoséCasalta
Nabais
43
.NocasodaConstituiçãoFederalde1988,taldeverviria
expressono§1ºdoart.145,daConstituição,emqueselê:“§1º
Semprequepossível,osimpostosterãocaráterpessoaleserão
graduadossegundoacapacidadeeconômicadocontribuinte,fac-
ultadoàadministraçãotributária,especialmenteparaconferirefet-
ividadeaessesobjetivos,identificar,respeitadososdireitosindi-
viduaisenostermosdalei,opatrimônio,osrendimentoseas
atividadeseconômicasdocontribuinte”.Sobessemarcoconstitu-
cional,parecepossívelpartirdacolmataçãodalacunainicialre-
lativaàexplicitaçãodeumóbviodeverfundamentaldepagarim-
postosàsuperaçãodalacunaaindamaisgraveconsistenteem
haver-seobscurecidooimperativodeequidadeeisonomianadis-
tribuição dos ônus da tributação.
Esseúltimopontoédecisivoeelimina,porcompleto,a
descriçãoindividualistadaoposiçãosupostamenteaporéticaentre
cidadãoeEstado.Cuida-sedacircunstânciadequeoimperativo
normativoemesmofactualdefinanciamentodoEstadofisc-
almenteresponsávelpelaviacentraldatributaçãoinstauraentre
osagentesprivadosumconflitoineliminável:adisputaacercado
1968/2051

1969. modeloinstitucionaldedistribuiçãodoscustosdefinanciamento
daspolíticaspúblicas.Existeinegávelconflitoentreoscidadãose
agentesprivadosnosentidodetransferirparaosdemaisconcid-
adãosoônusdatributação,furtando-se,tantoquantopossível,a
talencargo.Aodisciplinardemaneiraisonômica,segundoacapa-
cidadeeconômicadocontribuinte,adistribuiçãodosônus
tributárioseoperarpormeiodafiscalizaçãotributáriaparacon-
ferirefetividadeaesseobjetivo,oEstadoestáverdadeiramentea
prestaraoscidadãosafunçãodeárbitrodeumconflitoinelim-
inável entre agentes privados.
10.OPODER DETRIBUTAR ESEUSLIMITES:
DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
Asdenominadaslimitaçõesconstitucionaisaopoderdetrib-
utarrepresentamumadasprimeirasesferasderestriçãodainter-
vençãoestataljuntoaoscidadãos.Comefeito,aocontrárioda
aquisiçãodetítulosdadívidapública,ofinanciamentodoEstado
pormeiodatributaçãoécoercitivo,oquetornaabsolutamente
imprescindíveladefiniçãodaextensãoedaintensidadeemquese
autoriza a intervenção cogente da autoridade estatal.
Osdireitosegarantiasconstitucionaisrelativosàtributação
cuidamexatamentedeintroduzirumnúcleoessencialeincoer-
cíveldeliberdadesindividuaisapreservaremfacedaorganização
burocrática
44
.Adensidadedadisciplinaconstitucionaldamatéria
é,destarte,índiceinequívocoedefinitivodesuarelevânciapara
nossa organização social.
Nositensqueseguem,abordaremosalgunsdosprincípios
tributáriosoulimitaçõesaopoderdetributarquetêmassentona
ConstituiçãoFederalde1988.Aexposiçãoconcentra-seemcinco
princípiosoulimitesconstitucionaistributáriosqueformamo
contornoessencialdacompetênciatributária:legalidade,ca-
pacidadecontributiva,nãoconfisco,irretroatividadeeanteriorid-
ade.Emúltimaanálise,écombasenessescincopilaresquesees-
trutura todo o sistema tributário vigente.
1969/2051

1970. 10.1. Legalidade
Oprincípiodalegalidade,emmatériatributária,apresenta-
secomdiferentesdimensõeseimplicações.Emprimeirolugar,a
legalidadeestáconsubstanciadanapuraesimplesexigênciade
lei:nãohátributosemleiqueoinstitua.Oprincípiodetermina
quealei,emsentidoformal,sejaoveículonecessárioàcriaçãoe
modificaçãodostributos.Emregra,leiordinária.Veda-se,por
conseguinte,adelegaçãodecompetênciatributáriaaoexecutivo.
A tarefa de instituir tributos é própria da atividade legislativa.
Emais,todososelementosdotributodevemserveiculados
porlei.Essesegundoaspectodoprincípioexige,paravalidadedo
tributo,quetodososseuselementos,aspectosoucritériosestejam
contidosnoveículolegislativoadequado—leiordináriaoucom-
plementar,conformeocaso.Há,decerto,exceções,ashipóteses
emqueédadoaoExecutivoalteraralíquotasfixadasporlei,
comonosarts.153,§1º,177,§4º,b,e155,§4º,todosdaCon-
stituição Federal em vigor.
Alegalidadenãoafastaapossibilidade,emalgunscasos,de
remeteradefiniçãodealgunsconceitosparaoplanoinfralegal.
FoiesseocasojulgadonoRE343.446
45
,de2003.“AsLeis
7.787/1989,art.3º,II,e8.212/1991,art.22,II,definem,satisfat-
oriamente,todososelementoscapazesdefazernasceraobrigação
tributáriaválida.Ofatodealeideixarparaoregulamentoacom-
plementaçãodosconceitosde‘atividadepreponderante’e‘grau
deriscoleve,médioegrave’,nãoimplicaofensaaoprincípioda
legalidadegenérica,CF,art.5º,II,edalegalidadetributária,CF,
art. 150, I.” Há ainda outras decisões no mesmo sentido
46
.
Emprincípio,aexigênciadeleiparainstituiçãodetributos
satisfaz-secomaediçãodeleiordinária.Paraalgumashipóteses,
noentanto,oconstituinteexigiuaediçãodeleicomplementar.É
ocasodoart.154,I,daConstituição,queexigeleicomplementar
paraoexercíciopelaUniãodacompetênciatributáriaresidual.A
mesmaexigênciaseaplicaàscontribuiçõessociaisincidentes
sobreoutrasbaseseconômicasquenãoasprevistasnosincisosI,
II, III e IV do art. 195, como determina o § 4º, do mesmo artigo.
Noscasosemqueainstituiçãooumajoraçãodetributos
faz-sepormeiodeleiordinária,écabívelousodemedida
1970/2051

1971. provisória.Oinstrumento,noentanto,nãopodeserusadovalida-
menteparainstituiçãodetributosquedependamdelei
complementar.
AEmendaConstitucionaln.32/2001nãoincluiuainstitu-
içãodetributosentreasmatériasemqueseproíbeaediçãode
medidaprovisória,masaeficáciadotributosubmete-seaoprincí-
piodaanterioridade.O§2ºdoart.62determinaquea“medida
provisóriaqueimpliqueinstituiçãooumajoraçãodeimpostos,ex-
cetoosprevistosnosarts.153,I,II,IV,V,e154,II,sóproduzirá
efeitosnoexercíciofinanceiroseguintesehouversidoconvertida
em lei até o último dia daquele em que foi editada”.
Emverdade,mesmoantesdaemendareferida,oSTFjá
haviaassentandooentendimentodeserlegítimaadisciplinade
matériadenaturezatributáriapormeiodemedidaprovisória,in-
strumentoaqueaConstituiçãoconfereforçadelei
47
.Amedida
provisóriaé,portanto,meiohábilparainstituirtributo,bemcomo
contribuição social (RE 234.463-7/MG).
10.2. Capacidade contributiva
48
Possivelmente,legalidadeecapacidadecontributivaform-
amobinômioconstitutivodoDireitoTributário.Atributação
pressupõeaexistênciadepropriedade,edevesobreelarecair,
tanto quanto possível, na medida desta.
Aafirmaçãodesseprincípiotrazpelomenosduasim-
plicações,aforaservirdebaseparaoestabelecimentododever
fundamentaldepagarimpostosnoordenamentobrasileiro.Aca-
pacidadecontributiva,emprimeirolugar,determinaquesófatos
quedenotemriquezapodemcomporocritériomaterialda
hipótesedaregramatrizdeincidênciatributária.Emsegundo
lugar,funcionacomocritérioparagraduaçãodasexações,aode-
terminarqueostributossejamfixadosdeacordoopotencialeco-
nômico dos contribuintes.
Oart.145,§1º,daConstituiçãoFederaldeterminaque
“semprequepossível,osimpostosterãocaráterpessoaleserão
graduadossegundoacapacidadeeconômicadocontribuinte,fac-
ultadoàadministraçãotributária,especialmenteparaconferir
1971/2051

1972. efetividadeaessesobjetivos,identificar,respeitadososdireitos
individuaisenostermosdalei,opatrimônio,osrendimentoseas
atividadeseconômicasdocontribuinte”.Anormaésemelhanteà
queseencontravanoart.art.202daConstituiçãoFederalde
1946:“Ostributosterãocaráterpessoalsemprequeissoforpos-
sível,eserãograduadosconformeacapacidadeeconômicado
contribuinte”.ComaEmendaConstitucionaln.18,de
1º-12-1965,amençãoàcapacidadeeconômicafoisuprimidada
dicçãoconstitucionaleoprincípiopassouafigurarcomonorma
implícita na Constituição.
JánavigênciadaConstituiçãode1946,amençãoà“capa-
cidadeeconômica”,comomedidaparaagraduaçãodostributos,
semqualqueroutradefinição,eraobjetodeácidascríticas.Para
AlfredoAugustoBecker,inseri-lanotextodaConstituiçãoseria
constitucionalizaroequívoco,porsetratardeexpressãosemcon-
teúdopróprio,vaziaemsimesma.“Aspalavras‘capacidadee
contributiva’,semalgumaoutraespecificação,nãoconstituemum
conceitocientífico”,diziaBecker.“Elasnemoferecemummetro
paradeterminaraprestaçãodocontribuinteeparaadequá-laàs
prestaçõesdosdemais;nemdizemseexisteequalsejaolimite
dostributos.Estaexpressão,porsimesma,érecipientevazioque
podeserpreenchidopelosmaisdiversosconteúdos;trata-sede
locução ambígua que se presta às mais variadas interpretações”
49
.
Comparandootextode1946comoatual,algumas
mudançasredacionaischamamaatenção.Primeiro,asubstituição
dapalavra“tributos”por“impostos”,reduzindo,aparentemente,o
campodeaplicaçãodanorma—aindaquesepossadefendersua
aplicaçãotambémaostributosnãovinculados.Segundoamenção
ao“patrimônio”,aos“rendimentos”eàs“atividadeseconômicas”
docontribuintecomoíndicesderiquezaaseraferidapelofisco.
Terceiro,areferênciaaospoderesfiscalizatóriosexpressamente
concedidosàAdministração:“facultadoàadministração
tributária,especialmenteparaconferirefetividadeaessesobjet-
ivos,identificar,respeitadososdireitosindividuaisenostermos
dalei,opatrimônio,osrendimentoseasatividadeseconômicas
do contribuinte”.
Manteve-se,notextode1998,aexpressão“sempreque
possível”,comoquelimitandoouatenuandoaeficáciado
1972/2051

1973. princípio,quandoincompatívelcomafeiçãoconstitucionaldo
tributolegislado,sejanosimpostosditos“indiretos”,cujopeso
econômicoésuportadoporterceiros,sejanosdeextrafiscalidade,
nos quais a graduação da exação se faz por outros critérios.
Entreosinstrumentosaserviçodaefetivaçãodoprincípio
dacapacidadecontributivadestaca-seoestabelecimentodapro-
gressividadedealíquotas.Sobreotema,oSTFeditouassúmulas
656e668,quemerecemaquireferência.Aprimeiradetermina
que“Éinconstitucionalaleiqueestabelecealíquotasprogressivas
paraoimpostodetransmissãointervivosdebensimóveis—
ITBIcombasenovalorvenaldoimóvel”.Asúmula668,porsua
vez,dispõe:“Éinconstitucionalaleimunicipalquetenhaes-
tabelecido,antesdaEC29/2000,alíquotasprogressivasparao
IPTU,salvosedestinadaaassegurarocumprimentodafunção
socialdapropriedadeurbana”.Emambososcasos,nota-sea
tendênciaaenxergardeformarestritivaapossibilidadedeutiliza-
çãodoinstitutodaprogressividade,concebendo-aapenasnos
casos permitidos pela Constituição.
NoRE423.768,decididoem1º-12-2010,oSupremo
TribunalFederaljulgouconstitucionalaLeipaulistanan.13.250/
2001,queinstituiuIPTUprogressivocombasenovalorvenaldo
imóvel,queconsideraoscritériosdemetragem,localização,des-
tinaçãoetipodeimóvel.Emdisputa,nocaso,ainterpretaçãodo
art.156,§1º,incisosIeII,daConstituiçãoFederal,comredação
dadapelaEmendaConstitucionaln.29/2000.Antesdaemenda,o
§1ºdispunhaqueoIPTUpoderiaser“progressivo,nostermosde
leimunicipal,deformaaassegurarocumprimentodafunçãoso-
cialdapropriedade”.Aredaçãoatualprevêduasespéciesdepro-
gressividade:emrazãodovalordoimóveleemrazãodalocaliza-
çãoedousodoimóvel.NadecisãodoRE423.768,oSTFcon-
firmouaconstitucionalidadedeambasasmodalidadesde
graduação do IPTU.
Éimportantesalientarquenemsempreaprogressividade
vematítulodehomenagearoprincípiodacapacidadecon-
tributiva.Éoqueseobserva,porexemplo,nojulgamentodoRE
414.259-AgR,comrelatoriadoMinistroErosGrau,julgadoem
2008:“Leiestadual.Alíquotasdiferenciadasemrazãodotipodo
veículo.OsEstados-membrosestãolegitimadosaeditarnormas
geraisreferentesaoIPVA,noexercíciodacompetência
1973/2051

1974. concorrenteprevistanoart.24,§3º,daConstituiçãodoBrasil.
Nãohátributoprogressivoquandoasalíquotassãodiferenciadas
segundocritériosquenãolevamemconsideraçãoacapacidade
contributiva”.
10.3. Princípio da vedação ao confisco
Numaleiturasimplista,avedaçãodoconfiscorepresentaa
proibiçãodeabsorverapropriedadetributadaporinteiro,
eliminando-a.Dessamaneira,oprincípiocomporiaaestrutura
basilardosistematributárioedoEstadofiscal.Afinal,seoEstado
éfinanciadoportributosincidentessobreapropriedadeprivada,
eliminá-la equivaleria a destruir sua própria fonte de recursos.
Alémdedeterminadolimite,ter-se-iaumatributaçãocon-
fiscatóriae,porconseguinte,contráriaàConstituição.Masdefinir
oquevemaserefetivamenteesselimitenãoéalgoquesepossa
fazerapriori.Oqueseproíbeéoefeitodeconfisco,quesópode
serverificadocasoacaso,considerando-seaespécietributáriaem
questãoeosubstratoeconômicosobreoqualincide.Aalíquota
que,emtese,podeserconsideradaconfiscatóriaparatributação
dapropriedadepoderánãomereceramesmaqualificaçãosein-
cidente sobre consumo.
Nãoobstante,jurisprudênciadoSupremoTribunalFederal
admiteoexame,pelaviadocontroledeconstitucionalidadeab-
strato,docaráterconfiscatórioounãodedeterminadaexaçãofisc-
al.Ouseja,nãoénecessáriaapreciaçãodecasoconcretopara
avaliaçãodeocorrênciaounãodeefeitoconfiscatórioemtributo.
“Aproibiçãoconstitucionaldoconfiscoemmatériatributária—
aindaquesetratedemultafiscalresultantedoinadimplemento,
pelocontribuinte,desuasobrigaçõestributárias—nadamaisrep-
resentasenãoainterdição,pelaCartaPolítica,dequalquerpre-
tensãogovernamentalquepossaconduzir,nocampodafiscalid-
ade,àinjustaapropriaçãoestatal,notodoouemparte,dopat-
rimôniooudosrendimentosdoscontribuintes,comprometendo-
lhes,pelainsuportabilidadedacargatributária,oexercíciodo
direitoaumaexistênciadigna,ouapráticadeatividadeprofis-
sionallícitaou,ainda,aregularsatisfaçãodesuasnecessidades
vitais básicas”, decidiu-se na ADI 1.075.
1974/2051

1975. Aindaqueoart.150,IV,mencioneapenastributoenão
sanção,emnumerososcasos,oSupremoTribunalFederalaplica
oprincípiotambémàsmultasmoratórias,querparajustificarsua
cobrança,querparaafastá-la
50
.Essaorientaçãoépostadeforma
claranoRE523.471-AgR,noqualseafirma:“Conformeori-
entaçãofixadapeloSTF,oprincípiodavedaçãoaoefeitodecon-
fiscoaplica-seàsmultas.EstaCortejáteveaoportunidadede
considerarmultasde20%a30%dovalordodébitocomoadequa-
dasàluzdoprincípiodavedaçãodoconfisco.Casoemqueo
Tribunaldeorigemreduziuamultade60%para30%.Amera
alusãoàmora,pontualeisoladamenteconsiderada,éinsuficiente
paraestabelecerarelaçãodecalibraçãoeponderaçãonecessárias
entreagravidadedacondutaeopesodapunição.Éônusdaparte
interessadaapontarpeculiaridadeseidiossincrasiasdoquadroque
permitiriamsustentaraproporcionalidadedapenaalmejada”.Na
mesmalinha,valecitartambémoRE239.964,emquesenegaa
aplicaçãoaoprincípio.“Amultamoratóriade20%(vintepor
cento)dovalordoimpostodevido,nãosemostraabusivaoude-
sarrazoada,inexistindoofensaaosprincípiosdacapacidadecon-
tributiva e da vedação ao confisco”
51
.
11. IMUNIDADES
Tradicionalmente,asimunidadestêmsidocompreendidas,
aoladodosprincípios,comoespéciesde“limitaçõesaopoderde
tributar”,naclássicaterminologiadeAliomarBaleeiro.Adifer-
ençaéque,enquantoestesdisciplinamaformadeexercícioda
competênciatributária,aquelasestabelecemhipótesesemquea
competêncianãopodeserexercidadeformaalguma.Asimunid-
adesestabeleceriamverdadeiroslimitesouproibiçõesaoexercí-
ciodopoderdetributar.Emcertosentido,épossívelreconhecer
nasimunidadesformasdedemarcaracompetênciatributária,isto
é,diretrizesquecompõemoprópriolimitedaquiloqueédemarc-
ado. A competência já nasce delimitada.
AConstituiçãoalbergaimunidadesgenéricasnotocantea
todososimpostos,emprincípio,alémdeoutrasespecíficasquesó
1975/2051

1976. seaplicamadeterminadosimpostos.OSTFjádecidiu,naADI
939,quealgumasimunidadesconfiguramverdadeirasgarantias
constitucionaisemdefesadeliberdadespúblicasconsagradasno
textoconstitucional,taiscomoliberdadesindical,liberdadede
culto,liberdadedeorganizaçãopartidária,liberdadedeexpressão
intelectualeliberdadedeinformação.Emoutraspalavras,“A
imunidadetributárianãoconstituiumfimemsimesma.Antes,
representaumpoderosofatodecontensãodoarbítriodoEstado
namedidaemqueessepostuladodaConstituição,inibindooex-
ercíciodacompetênciaimpositivapeloPoderPúblico,prestigia,
favoreceetutelaoespaçoemqueflorescemaquelasliberdades
públicas”.
Entreasimunidadesgenéricas,estáaimunidaderecíproca.
Trata-sededecorrênciadoprincípiofederativo,doprincípioda
isonomiadaspessoaspolíticasedaautonomiamunicipal.Éregra
deimunidadequeexistiriaaindaquenãofosseprevistaexpres-
samente,jáqueatributação,sobretudopormeiodeimpostos,
pressupõeasupremaciadaquelequecobraaexaçãoemrelaçãoa
quem a paga.
Nãoédadoaumapessoapolíticacriarembaraçosàatuação
deoutrapormeiodeimpostos.Aimunidaderecíprocaseria,de
certomodo,garantiadaprópriafederação.Foiesseosentidodado
àimunidade,nojulgamentodaADI939,ajuizadacontraaleique
instituiuoIPMF.Decidiu-se,nocaso,queoconstituintederivado
nãopoderiaafastaraaplicaçãodaimunidaderecíproca,portratar-
se de norma imutável na Constituição, isto é, cláusula pétrea.
Aimunidadeseriaaplicável,semdistinção,tambémaosim-
postoscujoônuseconômicosepodetransferiraterceiro,comoé
ocasodoIPIeICMS.Noentanto,nãoprotegeriaosentespolíti-
cosquandoesteséquesesituamcomocontribuintesdefato.É
esseoteordadecisãoproferidanoAI671.412-AgR:“Ajurispru-
dênciadoSupremofirmou-senosentidodequeaimunidadede
quetrataoart.150,VI,a,daCF/1988,somenteseaplicaaim-
postoincidentesobreserviço,patrimônioourendadopróprio
Município.EstaCortefirmouentendimentonosentidodequeo
MunicípionãoécontribuintededireitodoICMS,descabendo
confundi-locomafiguradocontribuintedefatoeaimunidade
recíprocanãobeneficiaocontribuintedefato”.Quantoàsempre-
saspúblicasprestadorasdeserviços,aorientaçãodacortevemno
1976/2051

1977. sentidodereconheceraimunidadeataisentidades.Assimsede-
cidiunaACO959,julgadaem2008:“JáassentouaSuprema
Cortequeanormadoart.150,VI,a,daCFalcançaasempresas
públicasprestadorasdeserviçopúblico,comoéocasodaautora,
quenãoseconfundecomasempresaspúblicasqueexercem
atividadeeconômicaemsentidoestrito.Comisso,impõe-seore-
conhecimentodaimunidadetributáriaprevistanoart.150,VI,a,
da CF”.
Outraimunidadeprevista,noart.150daConstituição
Federal,éaquebeneficiatemplosdequalquerculto.Apalavra
“templo”,nodispositivo,designaolocalondesepraticatoda
manifestaçãoorganizadadereligiosidade,aindaquenãosejaum
prédio.Aproteçãoéválidaparaqualquerreligiãolicitamente
praticada.OEstadoélaico:nenhumareligiãoéacolhida,masto-
dassãorespeitadas.Protege-seaquialivremanifestaçãode
religiosidade.
Quantoàextensão,aimunidadeprevistanoart.150,VI,b,
CF,abrangenãoapenasosprédiosdestinadosaoculto,também,o
patrimônio,arendaeosserviçosrelacionadoscomasfinalidades
essenciaisdasentidadesnelasmencionadas.O§4ºdodispositivo
constitucionalservedevetorinterpretativodasalíneasbecdoin-
cisoVIdoart.150daCF,comosedecidiunoRE325.822,jul-
gado em 2002.
Sãotambémimunesàtributaçãoospartidospolíticosesuas
fundações,asentidadesdostrabalhadoreseasinstituiçõesdeedu-
caçãoeassistênciasocial,atendidososrequisitosdalei.Os
partidosdevemserdevidamenteconstituídosnaformadelegis-
laçãoespecífica,nãoseconsiderandocomotalosquesedestinem
afinalidadesilícitas(v.g.partidonazistabrasileiro).Asentidades
sindicaisrestringem-seàsdostrabalhadores—nãosóàspatron-
ais—eincluitambémossindicatos,federações,confederaçõese
Centrais Sindicais.
Quandooconstituinteusadaexpressão“instituiçõesde
educaçãoedeassistênciasocial”toma-aemsentidoamplopara
abrangerentidadesqueatuemnocampoeducacionalouassisten-
cial,semfinalidadeslucrativas.Nocasodestaimunidade,tem-se
normanãobastanteemsi,comodiriaPontesdeMiranda,ficando
adependerderequisitospostosemleicomplementar.Fazas
vezesdeleicomplementar,oCódigoTributárioNacional,que
1977/2051

1978. estabelecenoart.14osrequisitosnecessáriosaoreconhecimento
daimunidade:1)escrituraçãocontábilregular;2)nãodistribuição
deparceladoseupatrimônioourendae3)nãoremeterrendaou
bens ao exterior.
Nessecaso,“ofatodeosimóveisestaremsendoutilizados
comoescritórioeresidênciademembrosdaentidadenãoafastaa
imunidadeprevistanoart.150,VI,alíneac,§4º,daCF”(RE
221.395).Oimportanteéquenãosepercaavinculaçãoentreo
usodobemeasfinalidadesessenciaisàinstituição.Jásedecidiu
inclusiveque“eventualrendaobtidapelainstituiçãodeassistên-
ciasocialmediantecobrançadeestacionamentodeveículosem
áreainternadaentidade,destinadaaocusteiodasatividadesdesta,
estáabrangidapelaimunidadeprevistanodispositivosob
destaque”(RE144.900).Oscemitérios,entendidoscomoex-
tensõesdeentidadesdecunhoreligioso,estãoabrangidospela
garantiacontempladanoart.150daConstituiçãodoBrasil(RE
578.562).
NojulgamentodosEmbargosdeDivergêncianoRE
210251/SP,oSTFfirmouprecedenteestendendooalcanceda
imunidadeprevistanoart.150,VI,c,daConstituiçãoFederal
paraalcançarinclusivetributosditos“indiretos”,desdequesitu-
adaaentidadeimunecomocontribuintededireito.Ocasotratava
deinstituiçãobeneficentequebuscavaimunidadeemrelaçãoao
ICMScobradopelofiscopaulistasobreocomérciodepãespor
elaproduzido.Decidiu-sequeareferidaatividadeestava
abrangidapelaimunidademencionada,aindaqueoônusecon-
ômicopudessesertransferidoaoconsumidorfinal.Aimunidade
viriaatítulodeincentivareincrementaraeficiênciadosserviços
prestadospelaentidadeimune,justificando-se,dessaforma,a
vantagemconcorrencialeventualmenteensejadapelaregra
imunizante.
AConstituiçãotrazaindaaimunidadedoslivros,jornais,
periódicosepapeldestinadoàsuaimpressão.Protege-seaquia
liberdadedeexpressãoepensamento,bemcomoodireitoàedu-
caçãoeàcultura,dando-lhesmeiosmateriaisparaquesereal-
izem.NostermosdajurisprudênciaatualdoSTF,alémdopróprio
papeldeimpressão,aimunidadetributáriaconferidaaoslivros,
jornaiseperiódicostambémalcançaochamadopapelfotográfico
—filmesnãoimpressionados.”(RE203.859,Rel.Min.Carlos
1978/2051

1979. Velloso,julgamentoem11-12-2006,Plenário,DJde24-8-2001).
Nãoseestende,porém,apontodealcançar“outrosinsumosnão
compreendidosnosignificadodaexpressão‘papeldestinadoàsua
impressão’”(RE324.600-AgR,Rel.Min.EllenGracie,julga-
mentoem3-9-2002,PrimeiraTurma,DJde25-10-2002),ouseja,
não“hádeserestendidaaimunidadedeimpostosprevistanodis-
positivoconstitucionalsobreferência,concedidaaopapeldesti-
nadoexclusivamenteàimpressãodelivros,jornaiseperiódicos,
aosserviçosdecomposiçãográficanecessáriosàconfecçãodo
produtofinal”.(RE230.782,Rel.Min.IlmarGalvão,julgamento
em 13-6-2000,Primeira Turma,DJde 10-11-2000).
Aconstituiçãotrazaindaalgumasimunidadesquedizem
respeitoaimpostosespecíficos:1)imunidadedasreceitasdecor-
rentesdeexportaçõesàscontribuiçõessociaisedeintervençãono
domínioeconômico;2)emrelaçãoaoIPIdeprodutosdestinados
àexportação;3)depequenasglebasruraisemrelaçãoaoITR,
quandooproprietárioqueasexplorenãopossuaoutroimóvel;4)
ICMSparaexportação;5)ICMSsobreoperaçõesquedestinem
petróleoederivadoseenergiaelétricaaoutrosestados;6)ICMS
sobreourocomoativofinanceiro;7)imunidadedasoperaçõesde
transferência de imóveis desapropriados para reforma agrária.
12. ESTATUTO DO CONTRIBUINTE
52
Comovisto,énaConstituiçãoFederalqueseencontraoes-
tatutofundamentaldocontribuinte.Aotraçarasbalizasfunda-
mentaisdacompetênciatributária,resguardam-se,diretaeinde-
pendentementedemediaçãolegislativa,osdireitosegarantias
fundamentaisdocontribuinte.Direitosoponíveisaofisco,
decerto.
Nadaobstante,observa-senoBrasil,comonoexterior,a
tendênciadeselegislarsobredireitosdocontribuintesobaforma
deCódigosouestatutos,disciplinandoaatuaçãodefiscalização,
lançamentoecobrançadaAdministraçãoTributária.Sobreapos-
sívelelaboraçãodeumcódigodedefesadocontribuinte,Ever-
ardoMaciel(secretáriodaReceitaFederaldoBrasil,noperíodo
1979/2051

1980. de1995a2002),opinaemsentidonegativo.“Muitospaísesedit-
aramcódigosdedireitosdoscontribuintes.Entendoque,no
Brasil,seriapreferívelincluí-locomoumcapítulodoCódigo
TributárioNacional,paradeixarclaroqueregrasgeraisdetrib-
utação devem se fazer acompanhar daqueles direitos”
53
.
TramitanoCongressoNacional,desde1999,oProjetode
LeiComplementarn.646,quevisaainstituiroCódigodeDefesa
doContribuinte.OprojetodeautoriadoSenadorJorge
Bornhausendispõesobreosdireitoseasgarantiasdocontribuinte
e ainda tramita perante o Senado Federal.
Emgrandemedida,éleiqueatodosdizrespeitoeatodos
seaplica,jáqueacategoriadecontribuinteéqualidadequese
podeatribuiratodocidadão,diretaouindiretamente,defatoou
dedireito.Iniciativassemelhantespodemserencontradas,no
nívelestadual,emMinasGerais(Lein.13.515/2000)eemSão
Paulo(LeiComplementarn.939/2003).Emgrandemedida,am-
basasleis,assimcomooprojetodeleicomplementarquetramita
noSenadoFederal,revelampreocupaçõessemelhantes.Regula-
mentamarelaçãoFisco-contribuinte,visandoàatuaçãoeficiente
eàprevençãoereparaçãodedanosquepossamsereventualmente
causados pela Administração Tributária.
EmSãoPaulo,aLeiComplementarn.939/2003instituiuo
“CódigodeDireitos,GarantiaseObrigaçõesdoContribuinte”
daqueleEstado-membro.Entreosobjetivosdodiplomalegislat-
ivoestão:(1)apromoçãodobomrelacionamentoentreoFiscoe
ocontribuinte;(2)aproteçãodocontribuintecontraoexercício
abusivodospoderesatribuídosàAdministraçãoTributária,nota-
damenteosdefiscalizar,delançaredecobrartributoinstituído
emlei;(3)agarantiadaampladefesadosdireitosdocontribuinte
noâmbitodoprocessoadministrativo-fiscale(4)aprevençãoe
reparação dos danos que possam decorrer de abuso do Fisco.
Definindocontribuintedeformaampla,aleipaulistaprevê
suaaplicaçãoatodosaquelesque,diretaouindiretamente,
relacionem-secomaAdministraçãoPúblicaemsuaatividadede
fiscalizaçãoecobrançadetributos.Aqualificaçãoseriaaplicável,
paraefeitosdaleiemquestão,aindaquerigorosamentenãoes-
tejamenquadradosnoconceitodecontribuintepostonoCTN.A
abrangênciadoconceitofazlembraraspreocupaçõesemtornoda
1980/2051

1981. definiçãodeconsumidor,postanoart.2º,doCódigodeDefesado
Consumidor,bemcomoaequiparaçãoprocedidapeloart.17da
mesma lei.
ALeiComplementarpaulistan.939/2003arroladireitos,
garantiaseobrigaçõesdoscontribuintes.Segundoareferidalei,
seriamdireitosdocontribuinte,entreoutros:(1)oadequado,
eficazeisonômicoatendimentopelosórgãoseunidadesdaSec-
retariadaFazenda;(2)aidentificaçãodoservidornasrepartições
públicasenasaçõesfiscais;(3)oacessoadadoseinformações,
pessoaiseeconômicas,queaseurespeitoconstememqualquer
espéciederegistrodosórgãosdaAdministraçãoTributária,bem
comoaeliminaçãodedadosfalsosouobtidospormeiosilícitos;
(4)aobtençãodecertidãosobreatos,contratos,decisõesoupare-
ceresconstantesderegistrosouautosdeprocedimentosdeseuin-
teresseempoderdaAdministraçãoPública;(5)aapresentaçãode
ordemdefiscalizaçãoououtroatoadministrativoautorizandoa
execuçãodeauditoriasfiscaisouprocedimentosdeoutraordem;
(6)arecusaaprestarinformaçõesporrequisiçãoverbal,se
preferirnotificaçãoporescrito;(7)ainformaçãosobreosprazos
depagamentoereduçõesdemulta,quandoautuado;(8)apreser-
vaçãodosigilorelativoadocumentos,negócioseoperações;(9)a
representaçãocontraabusosdasautoridades;(10)oressarcimento
pordanoscausadosporagentedaAdministraçãoTributária,
agindonessaqualidadee(11)convalidação,comefeitosretroat-
ivos,deatopraticadopelaAdministraçãoFazendáriaqueap-
resentardefeitosanávelouerronotoriamenteescusável,salvo
quandodelaresultarlesãoaointeressepúblicoedesdequehajao
pagamento integral do tributo.
Amesmaleiincluiaindagarantiasdocontribuintecontrao
fisco,entreasquaissedestacam:(1)apresunçãorelativadaver-
dadenoslançamentoscontidosemseuslivrosedocumentoscon-
tábeisoufiscais,quandofundamentadosemdocumentaçãohábil
e(2)aliquidaçãoantecipada,totalouparcial,docréditotributário
parcelado,comreduçãoproporcionaldosjurosedemaisacrésci-
mos incidentes sobre a parcela remanescente.
Aomenosemparte,épossívelafirmarquemuitosdos
direitostratadosnosmencionadoscódigosouestatutosjáestão
previstosdiretamentenaConstituiçãoFederalounoCódigo
TributárioNacional.Nadaobstante,emprincípio,nãosepode
1981/2051

1982. recriminarainiciativa,seefetivamentevieracontribuirpara
efetivaçãodosdireitosfundamentais,bemcomoparaareparação
dos danos que decorram de sua violação.
13. TRIBUTAÇÃO E SIGILO BANCÁRIO
Naspreocupaçõesconcernentesaosdireitosfundamentais
docontribuinte,incluem-seasquedizemrespeitoaoalcancedo
poderfiscalizatóriodaAdministraçãoFiscalesuasimplicações
naesferaindividualdocidadão.Umadessaspreocupaçõesrefere-
seàproteçãodaintimidadedocontribuinteeaosigilodeoper-
açõesbancárias.OtemaéobjetodaLeiComplementarn.105/
2001,quedispõesobreosigilodasoperaçõesdeinstituições
financeiras.
Oart.6ºdaLeiComplementarn.105/2001permiteàs
autoridadesfiscaisdaUnião,dosEstados,doDistritoFederale
dosMunicípiosexaminardocumentos,livroseregistrosdein-
stituiçõesfinanceiras,inclusiveosreferentesacontasdedepósitos
eaplicaçõesfinanceiras,desdequehajaprocessoadministrativo
instauradoouprocedimentofiscalemcursoetaisexamessejam
consideradosindispensáveispelaautoridadeadministrativa
competente.
EssaprerrogativaatribuídaaoFiscoéregulamentadapelo
Decreto n. 3.724, de 10 de janeiro de 2001.
ContraaLeiComplementarn.105/2001,foramajuizadas
asADIs2.386,2.389,2.390,2.397e2.406.Nenhumadelasainda
apreciadapelaCorte.Nãoobstante,aquestãodosigilobancário
foiexaminadanojulgamentodaAçãoCautelarn.33,julgadaem
24-11-2011,enoRecursoExtraordinárion.389.808,julgadoem
15-12-2010.
Ambos,aAçãoCautelarn.33eoRecursoExtraordinárion.
389.808,versamoslimitesdodireitoaosigilobancárioeapos-
sibilidadedeopô-loaoFisco.Emquestão,adefesadointeresse
fiscal,consubstanciadanoacessodoFiscoàstransaçõesbancárias
decontribuinte,emtensãocomosvaloresdeproteçãodaintimid-
adeedosigilo.Nocaso,pretendeuaReceitaFederaldoBrasil
1982/2051

1983. obterinformaçõesbancáriasdecontribuintemediantetransferên-
ciadesigilo,quepassariadobancoparaoFisco.Contraatrans-
ferênciadeseusdadosbancáriosàReceitaFederal,orecorrentee
autordaaçãocautelarimpetroumandadodesegurançanaJustiça
FederalcomoobjetivodeafastaraaplicaçãodaLeiComple-
mentarn.105/2001edoDecreton.3.724/2001.Ocasoveioajul-
gamentoemrecursoextraordinário,acompanhadodeação
cautelarinominada,pelaqualsepleiteavaaconcessãodeefeitos
suspensivos ao recurso.
Deinício,oMinistroMarcoAurélioconcedeuacautelar
pleiteadanaAçãoCautelarn.33paraofimdeconcederefeitos
suspensivosaorecursoextraordináriointerposto.Acautelar,no
entanto,nãofoireferendadapeloPlenário,queentendeuqueo
acessodaReceitaFederalàmovimentaçãobancárianãoiriade
encontroàvedaçãodaexposiçãodavidaprivadaaodomínio
público. Consta da decisão:
“RECURSOEXTRAORDINÁRIO. TUTELADEURGÊNCIA
(PODERGERALDECAUTELA).REQUISITOS.AUSÊNCIA.
PROCESSUAL CIVIL.REFERENDO DEDECISÃO
MONOCRÁTICA (ART. 21,V,DO RISTF).
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.DADOSBANCÁRIOS
PROTEGIDOS PORSIGILO.TRANSFERÊNCIA DE
INFORMAÇÕESSIGILOSASDAENTIDADEBANCÁRIAAO
ÓRGÃODEFISCALIZAÇÃOTRIBUTÁRIAFEDERALSEM
PRÉVIAAUTORIZAÇÃO JUDICIAL.LEICOMPLEMENTAR
105/2001.LEI10.174/2001.DECRETO3.724/2001.Aconcessão
detuteladeurgênciaaorecursoextraordináriopressupõeaver-
ossimilhançadaalegaçãoeoriscodotranscursodotemponormal-
mentenecessárioaoprocessamentodorecursoeaojulgamento
dospedidos.Isoladamenteconsiderado,oajuizamentodeação
diretadeinconstitucionalidadesobreotemaéinsuficientepara
justificaraconcessãodetuteladeurgênciaatodoequalquercaso.
Ausênciadoriscodademora,devidoaoconsiderávelprazo
transcorridoentreasentençaquedenegouaordemeoajuizamento
daaçãocautelar,semaindicaçãodaexistênciadequalquerefeito
lesivoconcretodecorrentedoatotidoporcoator(21-9-2001—
30-6-2003).Medidaliminarnãoreferendada.Decisãopor
maioria”.
1983/2051

1984. Talorientação,entretanto,foialteradanojulgamentodoRE
389.808/PR.Nojulgamento,aCortedecidiuqueaReceitaFeder-
alnãotempoderdedecretar,elaprópria,aquebradosigilo
bancário do contribuinte:
“SIGILODEDADOS—AFASTAMENTO. Conformedisposto
noincisoXIIdoartigo5ºdaConstituiçãoFederal,aregraéapri-
vacidadequantoàcorrespondência,àscomunicaçõestelegráficas,
aosdadoseàscomunicações,ficandoaexceção—aquebrado
sigilo—submetidaaocrivodeórgãoequidistante—oJudiciário
—e,mesmoassim,paraefeitodeinvestigaçãocriminalouin-
struçãoprocessualpenal.SIGILODEDADOSBANCÁRIOS—
RECEITAFEDERAL.ConflitacomaCartadaRepúblicanorma
legalatribuindoàReceitaFederal—partenarelaçãojurídico-
tributária—oafastamentodosigilodedadosrelativosao
contribuinte”.
Emseuvoto,orelator,MinistroMarcoAurélio,enfatizou
queoart.5º,XII,daConstituiçãoFederalpreservaainviolabilid-
adedosigilodaspessoas,salvoduasexceções:quandodetermin-
adapeloPoderJudiciário,quedevefundamentarsuadecisãoeter
comoúnicafinalidadeainvestigaçãocriminalouinstruçãopro-
cessual,oupelasComissõesParlamentaresdeInquérito.De
acordocomorelator,tambémestavaemquestãoaprópriadignid-
adedapessoahumana,namedidaemqueavidaemsociedade
pressupõesegurançaeestabilidade,nãoasurpresa.E,paratanto,
necessárioégarantirainviolabilidadedasinformaçõesdo
cidadão.
1RegisFernandesdeOliveira,Cursodedireitofinanceiro,SãoPaulo:Rev-
ista dos Tribunais, 2006, p. 59.
2StephenHolmes,CassR.Sunstein,Thecostofrights:whylibertydepends
on taxes.New York: W.W. Norton & Company, 1999, p. 44.
1984/2051

1985. 3GustavoAmaral,Direito,escassez&escolha:critériosjurídicosparalidar
comaescassezderecursoseasdecisõestrágicas,2.ed.,RiodeJaneiro:Lu-
men Juris, 2010, p. 42.
4ErosRobertoGrau,AordemeconômicanaConstituiçãode1988(Inter-
pretação e crítica),9. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 63.
5JuanManuelBarqueroEstevan,Lafuncióndeltributoenelestadosocialy
democráticodederecho,Madrid:CentrodeEstudiosPolíticoseConstitu-
cionales, 2002, p. 39 et passim.
6JuanManuelBarqueroEstevan,Lafuncióndeltributoenelestadosocialy
democrático de derecho, p. 32 e s.
7GabrielIvo,Constituiçãoestadual:competênciaparaelaboraçãodaCon-
stituição do estado-membro, São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 89.
8JoséRobertoAfonso,JulioCésarMacielRamundo,ErikaAmorimAraújo,
BrevesnotassobreofederalismonoBrasil,Mimeo,BNDES—Secretaria
para Assuntos Fiscais, 12/1997.
9FranciscoLuizCazeiroLopreato,Ocolapsodasfinançasestaduaisea
crisedafederação,SãoPaulo:EditoraUNESP,UNICAMP,2002,p.102e
103.
10FernandoRezende;FabrícioOliveira;ErikaAraújo,Odilemafiscal:re-
mendar ou reformar? Rio de Janeiro: Editora FGV, 2007, p. 11, 12 et passim.
11ConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasilde1967:“Art.22.Com-
peteàUniãodecretarimpostossobre:(...)VII—serviçosdetransportee
comunicações,salvoosdenaturezaestritamentemunicipal;VIII—
produção,importação,circulação,distribuiçãoouconsumodelubrificantese
combustíveislíquidosegasosos;IX—produção,importação,distribuiçãoou
consumodeenergiaelétrica;X—extração,circulação,distribuiçãooucon-
sumo de minerais do País.”
12Este percentual sobe para 48% com a Emenda Constitucional n. 55/2007.
13FranciscoLuizCazeiroLopreato,Ocolapsodasfinançasestaduaisea
crise da federação,cit., p. 103.
14Cf.LuisEduardoSchoueri,Discriminaçãodecompetênciasecompetência
residual.In:FernandoAurélioZilveti;LuisEduardoSchoueri(org.),Direito
tributário:estudosemhomenagemaBrandãoMachado.SãoPaulo:Quartier
Latin, 1998.
15SobreadistribuiçãodecompetênciastributáriasnaConstituiçãode1988,
ver:LuisEduardoSchoueri,Discriminaçãodecompetênciasecompetência
residual.In:FernandoAurélioZilveti;LuisEduardoSchoueri(org.),Direito
tributário:estudosemhomenagemaBrandãoMachado.SãoPaulo:Quartier
Latin, 1998.
16JoséSerra;JoséRobertoAfonso,Federalismofiscalàbrasileira:algumas
reflexões.Revista do BNDES,Rio de Janeiro, v. 6, n. 12, p. 3-30, 1999.
17Cf.MarcosMendes,Federalismofiscal.In:PauloRobertoArvate;Ciro
Biderman(org.),Economiadosetorpúblico.RiodeJaneiro:Campus/Elsevi-
er, 2004, v. 1, p. 421-461.
18RE 573.540, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJe de 11-6-2010.
1985/2051

1986. 19RE 573.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 22-5-2009.
20Nessesentido:ADI286,Rel.Min.MaurícioCorrêa,julgamentoem
22-5-2002,Plenário,DJde30-8-2002;ADI1.247,Rel.Min.DiasToffoli,
julgamentoem1º-6-2011,Plenário,DJede17-8-2011;ADI4.152,Rel.Min.
CezarPeluso,julgamentoem1º-6-2011,Plenário,Informativo629;ADI
2.549,Rel.Min.RicardoLewandowski,julgamentoem1º-6-2011,Plenário,
Informativo629;ADI3.936-MC,Rel.Min.GilmarMendes,julgamentoem
19-9-2007,Plenário,DJde9-11-2007;ADI3.410,Rel.Min.Joaquim
Barbosa,julgamentoem22-11-2006,Plenário,DJde8-6-2007;ADI3.429,
Rel.Min.AyresBritto,julgamentoem22-11-2006,Plenário,DJde
27-4-2007;ADI3.312,Rel.Min.ErosGrau,julgamentoem16-11-2006,
Plenário,DJde9-3-2007;ADI2.722,Rel.Min.GilmarMendes,julgamento
em 22-11-2006, Plenário,DJde 19-12-2006.
21“Tributo.Benefício.AlíneagdoincisoXIIdo§2ºdoart.155daCF.Dis-
crepadoqueprevistonessepreceito,aremeteraleicomplementar,acon-
cessãodebenefíciotributárioacertosegmentoeconômicodeformaaimpli-
cartratamentodiferenciadopresentealocalizaçãodocontribuinte”(ADI
3.413,Rel.Min.MarcoAurélio,julgamentoem1º-6-2011,Plenário,DJede
1º-8-2011).
22Cf.FernandoLuizAbrucioeValerianoMendesFerreiraCosta,Reforma
doestadoeocontextofederativobrasileiro,SãoPaulo:Konrad-Adenauer-
Stiftung, 1998, p. 61 e s.
23LuísEduardoSchoueri,Normastributáriasindutoraseintervençãoecon-
ômica,Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 194.
24LuísEduardoSchoueri,Normastributáriasindutoraseintervençãoecon-
ômica,cit., p. 193.
25OcomparativoentreFSE,FEFeDRUpodeserencontradoemFernando
FacuryScaff,ADesvinculaçãodasReceitasdaUnião(DRU)easupremacia
daConstituição,In:FernandoFacuryScaffeAntonioG.MoreiraMaués,
Jurisdição constitucional e tributação,São Paulo: Dialética, 2005.
26FernandoRezende,FabrícioOliveiraeErikaAraújo,Odilemafiscal:re-
mendar ou reformar?, cit., p. 19.
27FernandoRezende,FabrícioOliveiraeErikaAraújo,Odilemafiscal:re-
mendar ou reformar?, cit., p. 20.
28AinclusãorealizadapeloDecreto-lein.27,de14-11-1966teve,declara-
damente,opro-pósitode“deixarestremededúvidasacontinuaçãodain-
cidênciaeexigibilidadedascontribuiçõesparafinssociais,paralelamenteao
SistemaTributárioNacional,aqueserefereaLeinúmero5.172,de25deou-
tubro de 1966”, como consta dos motivos do referido Decreto-lei.
29VitoTanzi,Globalization,TechnologicalDevelopments,andtheWorkof
Fiscal Termites,International Monetary Fund, IMF Working Paper, 2000.
30AliomarBaleeiro,Umaintroduçãoàciênciadasfinançaseapolíticafisc-
al, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1964, p. 2.
31Nãosedeveconfundiroprincípiodaanualidadetributária,quedeixoude
vigernoordenamentobrasileiroapartirdaEmendaConstitucionaln.1,de
1969,comoprincípiodaanterioridadetributária,queproíbeaaplicaçãode
1986/2051

1987. tributonomesmoexercíciofinanceiroemquefoicriado(art.150,III,b,da
ConstituiçãoFederalde1988).Nãoseexigequeacobrançadetributosseja
autorizada,anoaano,acadaleiorçamentária.Bastaqueotributosejain-
stituído no exercício financeiro anterior àquele em que deve vigorar.
32JoséRobertoRodriguesAfonso,MemóriadaAssembleiaConstituintede
1987/88: as Finanças Públicas,Revista do BNDES,n. 11, jun. 1999.
33OposicionamentoantigodaCortepodeserconferidonoRE17.184,de
1952.
34CelsodeBarrosCorreiaNeto,Orçamentopúblico:umavisãoanalítica,
Revista de Direito Tributário, São Paulo, v. 109, p. 303-326, 2010.
35Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 1.640.
36Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 2.033.
37RicardoLoboTorres,Tratadodedireitoconstitucionalfinanceiroe
tributário:oorçamentonaConstituição,2.ed.,RiodeJaneiro:Renovar,
2000, v. 5, p. 258.
38JoséMariaJardim,AfaceocultadoLeviatã:gestãodeinformaçãoe
transparênciaadministrativa,RevistadoServiçoPúblico,Brasília,v.119,n.
1, p. 149, 1995.
39AntónioL.deSousaFranco,Finançaspúblicasedireitofinanceiro,4.
ed., Coimbra: Almedina, 2007, p. 355.
40RicardoLoboTorres,Tratadodedireitoconstitucionalfinanceiroe
tributário, cit., p. 260.
41Sobreotema,valeconferirasalteraçõesefetuadasnoAcompanhamento
de Cumprimento da Decisão n. 0000342-89.2010.2.00.0000.
42PaulKirchhof,Lainfluenciadelaconstituciónalemanaensulegislación
tributaria,In:Garantíasconstitucionalesdelcontribuyente,TirantloBlanch,
Valencia, 1998, p. 26.
43JoséCasaltaNabais,Odeverfundamentaldepagarimpostos,Coimbra:
Almedina, 1998.
44Ressalte-sequeasgarantiasdocontribuintesãoconsideradascláusulas
pétreas,conformeentendimentoinauguradopeloSTFnojulgamentodaADI
939 (Rel. Min. Sydney Sanches,DJde 18-3-1994).
45RE343.446,Rel.Min.CarlosVelloso,julgamentoem20-3-2003,
Plenário,DJde 4-4-2003.
46Nomesmosentido:AI744.295-AgR,Rel.Min.CármenLúcia,julga-
mentoem27-10-2009,PrimeiraTurma,DJEde27-11-2009;RE
567.544-AgR,Rel.Min.AyresBritto,julgamentoem28-10-2008,Primeira
Turma,DJEde 27-2-2009.
47Nesse sentido, vale conferir a ADI 1.417-MC e a ADI 1.667-MC.
48Sobrearelaçãoentrecapacidadecontributivaedireitosfundamentais,cf.
MicaelaDominguezDutra,Capacidadecontributiva:análisedosdireitoshu-
manos e fundamentais, São Paulo: Saraiva, 2010.
49AlfredoAugustoBecker,Teoriageraldodireitotributário,2.ed.,São
Paulo: Saraiva, 1972, p. 439.
1987/2051

1988. 50Sobreotema,valeconferirAI755.741-AgR,Rel.Min.CezarPeluso,jul-
gamento em 29-9-2009,Segunda Turma,DJEde 29-10-2009.
51RE239.964,Rel.Min.EllenGracie,julgamentoem15-4-2003,Primeira
Turma,DJde 9-5-2003.
52Foipublicada,emsetembrode2010,aLein.12.325,quefixouodia25
de maio como Dia Nacional do Respeito ao Contribuinte.
53EverardoMaciel,Direitoshumanosetributação,OEstadodeS.Paulo,
1-11-2010.
1988/2051

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