Filosofia do direito(alysson leandro mascaro)

Direito - Filosofia

1. Filosofia do Direito Alysson Leandro Mascaro

2. Sobre a historia da filosofia Enquanto estudo sistemático, a filosofia do direito desemboca, necessariamente, numa historia da filosofia do direito, por duas razões fundamentais. A primeira delas é que o estudo histórico da filosofia enrijece a disciplina, em seu conhecimento, para os fins didáticos e de aprendizado. Ao invés de se perguntar sobre a justiça como uma idéia vaga e geral, pergunta-se sobre a justiça no pensamento dos medievais e no pensamento de Kant, por exemplo o que dará muito mais lastro ao pensamento.

3. Assim, a um tipo de direito pré-capitalista, variável e ocasional, corresponde também uma filosofia do direito e do justo de tipo casual. A um direito capitalista, rigidamente normativo, corresponde o jus-positivismo. Só se pode iniciar o estudo da filosofia do direito como história da filosofia do direito por que o pensamento jurídico não é um todo de posições que tenha sido sempre rigidamente demarcado, sem variações.

4. Na verdade, a história da filosofia do direito referencia os mais importantes quadrantes do que se pensa sobre direito e a justiça, para evitar que o iniciante na filosofia do direito se ponha a reinventar, em nível baixo, os problemas. A história da filosofia do direito confirma o pensamento jurídico que é, mas a filosofia do direito vai ainda mais adiante do que é como tal, pois pode ser crítica.

5. Contudo, mesmo sendo verdadeira a ocorrência de tal especificidade, ela se dá nas circunstancias concretas, sociais, culturais, políticas e econômicas nos tempos históricos, pelos quais há a possibilidade de se vislumbrar então um panorama de pensamentos dialeticamente ligados à sua história Já na idade contemporânea, com a especificada plena do direito no quadro da sociedade capitalista, pode-se então vislumbrar também uma especifica filosofia do direito como sua decorrência.

6. A filosofia do direito pré-conteporânea O capitalismo dá especificidade ao direito e por conta disso, pode-se dizer que somente a partir daí há uma filosofia do direito como tal. A filosofia do direito pré-conteporânea é muito vasta, e em geral corresponde a formas especificas de relação do direito e da apreciação do justo com o todo da vida social.

7. Das filosofias do direito antiga e medieval O pensamento filosófico antigo é muito vasto. Suas manifestações superiores, em, Roma e em especial na Grécia ao tempo clássico, correspondem a duas das sociedades mais desenvolvidas e universalistas do passado. A escravidão, como lógica estruturante dessas sociedades, está presente no arcabouço de suas filosofias do direito. A apreciação sobre o justo sempre exclui a maior parte da sociedade de seu julgamento. No caso grego, a justiça é virtude que se distribui somente entre os cidadãos, os senhores e homens livres.

8. Para Aristóteles, o mais alto pensador do direito e do justo do passado, é pela prudência que se revela ao justo. Em cada caso concreto, a partir de cada circunstância específica, o geral e adaptado. O justo se revela, assim como, virtude casualística , que não é repetível por mera operacionalização técnica impessoal. Para Aristóteles, direito natural é tomado no sentido literal, de observação da natureza, e , portanto, não é mero compilado e conservado de normas nem é cerebrino.

9. Já a filosofia medieval padece doas males do feudalismo. Sua base de extensão e maior que o escravagismo: as apreciações do justo e do injusto falam tanto ao senhor quanto ao servo. Mas falam de um modo distinto que o do passado. No feudalismo, há alguma pequena dose de direito para todos, o que, na prática, se revela nenhum direito para todos. O que o medieval chamará por direito é apenas tangencialmente jurídico.

10. Nesse sentido, a filosofia do direito medieval é, de todas, a mais conservadora. O justo não é construto humano. É recebido de fora pra dentro, como produto acabado e imposto da determinação divina.

11. A filosofia do direito moderna O absolutismo é a adaptação da velha visão jurídica teológica medieval, equipada pioneiramente para dar conta do surgimento do Estado moderno. As duas faces do pensamento jurídico moderno não são extraídas diretamente da realidade. Ambas são metafísicas, legitimadas por elementos ideais, cada qual ao seu modo. A filosofia do direito burguesa, o iluminismo, é quem prepara o terreno para a forma de pensar contemporânea do direito.

12. Por tal motivo, a filosofia do direito moderna ou é um novo ou uma radicalização e transformação das tendências medievais, mas nunca um chamamento ao pensamento antigo. Da mesma maneira que o feudalismo é assentado na continuidade da posse da terra, o capitalismo é assentado sobre uma repetição contínua, não da posse tradicional, mas sim da exploração mercantil e produtiva impessoal, feita máquina.

13. A filosofia do direito antiga pressupunha o direito como arte, como manifestação dessa ocasional superioridade da condição senhorial. A filosofia do direto moderna, como sua antípoda plena, pressupõe o direito como técnica, como manifestação da garantia que, se espera, o direito dê universalmente ao capital.

14. A filosofia do direito contemporânea A filosofia do direito contemporâneo fala de um direito específico, e, portanto, fala do que é. Ao contrário das tradições jusnaturalista , que falavam em geral do que deve ser, a contemporaneidade inaugura, com excelência, a filosofia do direito positivo. O juspositivismo passa a ser a tábua rasa do pensamento jurídico, como em todo o passado o foram os tantos jusnaturalismos .

15. Se o jus positivismo é a mais larga estrada por onde trilha a filosofia do direto com temporânea, não é a única nem a melhor. Outras vertentes, extraídas da filosofia existencial e decisionista , falam do direito uma verdade mais profunda do que a meramente juspositivista .

16. O marxismo consegue chegar às entranhas da relação do direito com a sociedade, desnudando a sua origem última e o seu imo mais verdadeiro, o capitalismo. O direito, como se dá no mundo contemporâneo, é uma manifestação, necessária da própria circulação mercantil capitalista, conforme Marx expõe em O capital e Pachukanis revela no mais auto pensamento jurídico do século XX. Sua lógica e sua justiça terminam por ser própria lógica e justiça do capital.

17. O marxismo é duplamente o horizonte mais amplo da filosofia do direito: tanto na extração da verdade quanto na projeção dos horizontes revolucionários futuros de justiça.

18. Mas, se assim o for, consideraremos que um pedaço desconectado do todo seja uma verdade parcial, o que é uma afronta à verdade. Juspositivismo , existencialismo, marxismo não são apenas três degraus do mais baixo ao mais alto, da filosofia do direito.

19. No pensamento juspositivistas , o deireito é uma figura reducionista, e, reduzida, é uma deformação que não é, então, o próprio fenômeno jurídico. No pensamento existecial-decisionista , ele já se apresenta como uma realidade, apenas ainda não plena, por que já não mais juspositivista mais ainda desconectada do elemento que lhe da a maior razão de ser, o capital. No pensamento marxista, então ele se apresenta e se entende como plena realidade.

20. Filosofias do justo e filosofias do direito Pelo fato de tratarem no direito como um fenômeno indistinto de outros e filosofias do direito antiga, medieval e moderna têm dificuldades em serem apenas filosofias do direito. São também filosofias do justo. Isso porque não podendo se denominar uma técnica específica nem uma instancia singularizada do todo por direito, a sua apreciação e tanto de direito quanto de justiça, e, em geral mais de justiça do que direito.

21. O justopositivista não se conforma em ser apenas científico ou cinicamente reducionista. Ele também quer enxergar virtudes nas normas positivas estatais, e, portanto, encanta o seu mundo de normas técnicas com preocupações sobre o bom, o conveniente, o apropriado, o seguro, o controlável formalmente, o mia correto – ou seja, por suas vias normativas, ao justo.

22. No passado, como o direito é inespecífico, também a filosofia do direito o é, resultando daí o seu pendor maior para o justo que para o jurídico. No presente, como e o direito é singularizado no todo das sociedades capitalistas, então se pode dizer que haja uma filosofia do direito, mas esta, que em geral recorre ao argumento do justo como sua legitimidade. Assim sendo a filosofia era do direito e do justo pela indistinção do direito no todo dessas sociedades, e, no presente, é do direito e do justo porque o direito e o jurista, na prática, continuam a chamar a si as valorações de justiça.