Fraude a la ley

Internacional privado

1. FRAUDE A L A LE Y

2. N I B O YE T i n d i c a q u e ” e l f r a u d e a l a l e y est á d est i n a d o a sancionar en las relaciones internacionales abstracción hecha de toda cuestión de orden público, el carácter imperativo de las l e y es . A d e m ás , a gr e g a , q u e e s pr ec i s o q u e e l r e s p ec t o de l a l e y imperativa interna quede asegurado, no solamente en derecho i n te rno, s i n o ta m b i é n e n D e r e c h o I n te r n a c i o n a l. ” DREYZIN DE KLOR Y SARACHO CORNET señale que, “el fraude viene a representar una desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta norma se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el legislador, y para crear artificialmente una modificación en el m i s m o s u p u es t o de l a r e l ac i ó n ” . MARCO GERARDO MONROY CABRA precisa que “el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir.”

3. MARIA DEL CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL, que “El fraude a la ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto. Es decir, consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable . RAFAEL SUPO HALLASI, entendemos por fraude a la ley, a la operación material intencionada de establecer un punto de conexión irregular, con la finalidad de evitar, esquivar, con habilidad y astucia, la ley aplicable correspondiente .

4. CASO MAS TR ADICI ON AL SE DA EN EL DIVORCIO P E R S ON A (X) MODIFICAR F a c t o re s d e conexión pu e d e l o s V a r i a r l a l e g i s l a c i ó n aplicable C a m b i o d e na c i o n a l i d a d

5. P L A N T E A M I E N T O D E L P R O B L E M A El Fraude a la Ley es una figura jurídica que pertenece al Derecho Internacional Privado, es parte del sistema conflictual tradicional, técnica indirecta a través de la cual se determina el derecho aplicable a una situación concreta, en la que, por existir un punto de contacto en el que confluyen dos órdenes jurídicos distintos, se ignora cual derecho debe resolver el conflicto. En la búsqueda y determinación del derecho aplicable, mediante el sistema conflictual tradicional, pueden presentarse diversos problemas a los sujetos que intervienen en una relación jurídica, relativa o absolutamente internacional.

6. F R A U D E Todo jurista o estudioso del derecho, sabe que el concepto de fraude es propio del derecho penal, en tal rama el fraude es el tipo descriptivo de una conducta s an c i o na d a , i n c l u s o co n p e n a p r i v a ti v a d e l i b e r t a d . El fraude penal se realiza mediante una acción u o m i s i ó n . E n e l p r i m e r s u p u e s t o , u n a p e r s o n a o b t i e n e un beneficio económico a través de actos, realizados de mala fe y en forma totalmente planeada, al grado de conducir a la víctima al engaño .El fraude por omisión implica el aprovecharse del error de una persona, darse cuenta de él, y sin hacer nada, recibir un beneficio económico .

7. ¿ Q U É E S E L FRAUDE A LA LEY? El fraude a la ley consiste en la conducta totalmente voluntaria realizada con el exclusivo fin de obtener un fin ilícito a través de un medio lícito. El fraude a la ley radica en evitar la aplicación de una norma imperativa, mediante el cambio de punto de contacto, por lo que es necesario determinar cuándo se está ante una norma imperativa y que es un punto de contacto.

8. EJEMPLOS E j e r c i e nd o s u s f a c u l t a d e s l e g a l e s , un en peruano puede nacionalizarse Venezuela o establecer su domicilio en d i c h o p a í s , o pu e d e t r an s p o r t a r a Uruguay un bien que le pertenezca sin r e s t r i cc i o n e s p a g a nd o l o s i m pu e s t o s de la aduana.

9. E J EM P L O D E L A J U R I S P R U N D E C I A F R AN C ES A E l c a s o d e l a s e ñ o ra B a u f f r e m o n t, qu i en se n a c i o n a l i z ó a l e m a n a p a ra c o n s e g u i r el divorcio y en seguida contraer matrimonio en la ciudad de Berlín con el señor Bibesco tanto el divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor en Francia. Este caso se produjo en el año de 1978. El fraude a la ley se hizo evidente en este caso.

10. NO R M A S I M P E R A T I V A S Y NO R M A S F A C U L TA T I V A S El desarrollo de este punto exige recordar que todo ordenamiento jurídico tiene dos clases de normas de acuerdo con los o b li ga d o s a c u m p li r l a s , e s t a s s o n l a s n o r m a s : I m p e r a t i v a s y Facultativas.

11. NO R M A S I M P E R A T I V A S Las normas imperativas son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal cumplimiento es total e inexorablemente obligatorio. Estas disposiciones en forma alguna pueden estar sujetas a la voluntad de las partes, por lo que no les es permitido abstenerse de su cumplimiento. Tampoco deben modificar una situación con el fin de obtener un beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este medio serán siempre ilícitos.

12. NO R M A S F A C U L TA T I V A S Las normas facultativas, contrariamente a las imperativas, están sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan vida. El sometimiento a tales disposiciones depende única y exclusivamente de las partes.

13. Naturaleza Jurídica Teoría que admite la noción de fraude Teoría que rechaza la noción de fraude

14. En cuanto a la naturaleza del fraude a la ley Teoría f r a u de o b j e t i v a . Co n s i d e r a el como una violación indirecta de la ley. T e o r í a s u b j e t i v a . E s t a caracteriza el fraude teoría p or la voluntad culposa del agente. T e o r í a e c l éc t i c a . E x i g e p a r a la la existencia del fraude c o n c u r r e n c i a de l os e l e m e n t os material e intencional.

15. Elementos A ) M a n i p u l a c i ó n d e l f a c t o r de co n e x i ó n : conflicto F r e n t e a u n a r e g l a de e x i s t e n v a r i a s l e y e s susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado circunstancia, en ha v i r t u d s i d o la a la m a n i p ul a c i ón d e l a g e n t e .

16. b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede existir fraude a la ley, si es que no existe una intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe” del agente. c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público”, entendiéndose como norma de orden público interno.

17. C O N D I C IO N E S B Á S I C A S DE LA A PLI C A C IÓ N DE FRAUDE A LA LEY: Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo a c c i ón d e u n a l e y q u e contraría, sometiéndose q u e b u s c a e s s u s t r a e r s e a la le al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

18. Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la ley es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”; es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que no se disponga de otro medio.

19. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar.

20. Con respecto de la víctima del Fraude EFECTOS En relación con terceros países Con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento Con respecto al país defraudado

21. Antecedentes Aún cuando la noción del fraude a la ley ha sido desarrollada en época relativamente reciente, se encuentran antecedentes históricos en las obras de HUBER y de BOUHIER, así como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX inmediatamente anterior al caso Bauffremont - Bibesco. Miaja de la Muela sostiene que el fraude a la ley no es una institución I n t e r n a c i o n a l P r i v a d o ya p r o p i a que del Derecho s u o r i g e n es el Fraus legis del Derecho Romano.

22. Punto de contacto o punto de conexión Como lo denomina Carrillo Salcedo “La conexión, dice Carrillo Salcedo, es un elemento esencial a la norma de conflicto” a grado tal que se ha sostenido que el Derecho Internacional Privado es un derecho de conexiones. Los puntos de contacto tienen su origen en las relaciones relativa y absolutamente internacionales, debido a que en ellas hay un elemento extranjero.

23. NORMA CONFLICTUAL Personales Reales o Patrimoniales Relativos al Acto El fin de la norma conflictual es determinar la norma material que dará solución al problema de fondo, ante la incertidumbre o desconocimiento de que derecho material deba aplicarse, por existir ordenamientos distintos susceptibles de resolver el problema, corresponde a la norma conflictual dar la solución.

24. CONTROVERSIA DOCTRINAL R el ac i ó n e n t r e el fraude a la le y y e l o r de n público internacional R el a c i ó n d e l F r au d e a le y y e l c o nf li c t o m ó v i l R el a c i ó n f r au d e a l e y c o m o abuso de derecho

25. FORUM SHOPPING Supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen. Su comportamiento será favorable que ellas fraudulento esperan s i la está s e n t e n c i a destinada principalmente a ser invocada en otro país, cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados.

26. S A N CI ON Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio q u e l a s a n c i ón d eb e s e r respecto a los efectos ú n i c a m e n t e l e g a l e s . S i n embargo, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

27. C O N CL US I ON En el Fraude a ley en el Derecho Internacional Privado tenemos un interés por parte del agresor o los agresores de la norma, pues pretende o pretenden abusar de la ventaja de un ordenamiento jurídico distinto al que le corresponde. La norma conflictual es aquella a la que le corresponde dar la solución de la controversia sobre que derecho debe ser aplicado para la controversia.

28. Es en la consecuencia donde se encuentra el punto de conexión determinado por un principio que es el que dará solución al problema sustantivo al determinar la ley que deba aplicarse Debido a que los puntos de conexión son diferentes es necesario clasificarlos.

29. Únicos o múltiples Mudables o inamovibles Principales o accesorios

30. Por ejemplo cuando la solución del problema señala como punto de conexión el principio de lex loci comissi delicti.- En este supuesto se aplicará la ley del lugar de la comisión de la conducta y de la misma forma será competente el juez de ese lugar. PUNTO DE CONTACTOS MUTIPLES - Esta clase de conexiones permite flexibilidad en la determinación del derecho aplicable, lo que da más posibilidades de solución, a la vez que evita la impunidad, sin embargo, a contrario sensu, podría dar lugar al fraude a la ley. 1 . Único -Estos puntos de contacto concretamente sólo determinan la conexión con un derecho, lo que imposibilita su modificación,

31. 2 . C o n t a c t o m udab l e - A d i c i o na l m e n t e e n e l apa r t a d o “4” del artículo 4º se incluye un nuevo punto de conexión basado en el principio de nacionalidad. 4).- Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a que se refiere el articulo 3º y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la ley del Estado de la nacionalidad común del acree do r y d e udo r , s i e xis t e . ” PUNTOS DE CONEXIÓN INAMOVIBLES. Estos sólo son posibles en conexiones territoriales, como ocurre con los inmuebles que se rigen por el principio de lex rei sitae

32. 3 . CONEXIONES PRINCIPALES Y S U B S I D I A R I A S . L a s c o n e x i o n e s s ub s i d i a r i a s s ó l o se actualizaran en el supuesto de que el punto de conexión principal sea imposible. p o r e j e m p l o s e e n c u e n t ra e n l a Con v e n c i ón “ In t e r a m e r i ca na s obre D e r ec ho Aplicable a los Contratos Internacionales”

33. N ibo y e t sostiene que la aplicación del fraude a la ley requiere de dos condiciones o elementos Que exista un fraude a la ley Ausencia de cualquier otro medio de sanción.

34. Se ha dicho que el fraude a la ley en el derecho internacional privado consiste en la sustracción al cumplimiento de una disposición imperativa que contraria o prohíbe la realización de un acto del sustractor, quien para obtener lo que desea, busca someterse a la ley cuyo punto de contacto diferente que le permitirá satisfacer sus deseos Niboyet sostiene que en el fraude a la ley existe:“…la intención, es decir, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

35. Se ha sostenido que el juez sólo debe recurrir al f r aud e a l a l e y , c o m o ú l t i m o m e d i o d e s an c i ón , c uand o s e e v ad e un a n o r m a i m p e r a t i v a . Por lo que si la ley proporciona otras vías para impedir el fraude a la ley, debe acudirse a ellas.

36. En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero; en cambio, en el Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera. Lo que implica que, la sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos.