Historicismo Juridico- Resumen

1.  
 
UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE 
GROHMANN 
 
 
 
FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURIDICAS 
 
ESCUELA DE DERECHO 
 
 
 
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO 
 
 
 
Tema:      HISTORICISMO JURIDICO 
 
 
 
Docente:    Mgr. Mitzi Linares Vizcarra 
 
 
 
 
Alumnos:    Jesús Escobar Cabrera       2010-35756 
Álvaro Llanos Mamani        2010-35760 
Tito Mamani Pérez        2010-35763 
Leónidas Chacón Huamani      2010-35764 
Gerson Nina Pari                  2010-35785 
 
 
Año Académico:  Primero 
 
 
 
Turno:      Diurno 
 
 
 
TACNA – PERU 
2010 
 
 

2. CAPITULO I 
HISTORICISMO JURIDICO 
 
   
La  Escuela  Histórica  del  Derecho  y  el  Historicismo  Jurídico 
surgen  a  principios  del  siglo  XIX,  como  una  reacción  contra  el 
Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf  y sus seguidores. 
Éste  movimiento  historicista,  iniciado  por  la  Escuela  histórica  del  Derecho 
centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurídico, ya 
habían sido sugeridas por algunos autores del siglo  XVIII.  
 
En  1725 Vico,  publica  su  obra  “Principios  de  una  ciencia  nueva”,  en 
torno a la naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren otros 
principios  del  Derecho  natural  de  las  gentes.  Poco  tiempo  después, 
Montesquieu,  dedicaba  gran  parte  de  su  obra  “Cesprit  des  lois”,  (1748)  a 
describir  una  serie  de  elementos  condicionantes  de  la  variedad  histórica  y 
geográfica de lo jurídico legal, como son la situación geográfica de cada país, 
su clima, la calidad de su territorio, su extensión, el género de vida de sus 
habitantes, la religión que profesan, la densidad de población, las relaciones 
comerciales y económicas, así como sus costumbres y usos propios. Otro de los 
indiscutibles  propulsores  del  movimiento  historicista  fue Herder,  quien  al 
estudiar  los  orígenes  del  lenguaje,  descubre  la  idea  madre  del  primer 
historicismo  jurídico,  a  saber,  la  idea  del  pueblo  (Volksidee)  como  entidad 
nacional y racial con su propia individualidad cultural. 
 El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue,  G. 
Hugo  (1764-1840),  cuyas  directrices  doctrinales  fueron  muy  bien 
aprovechadas por Savigny,  al trazar el programa de la Escuela histórica del 
Derecho  Frente  a  todas  las  escuelas  anteriores,  calificadas  por  Savigny  de 
«ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era 
demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de 
cada  pueblo,  concebido  éste  como  nación  autónoma,  de  modo  tal  que  existe 
una  coherencia  orgánica  entre  la  esencia  y  el  carácter  de  cada  pueblo  y  su 
Derecho.  Lo  mismo  que  el  idioma,  el  Derecho  se  acomoda,  a  lo  largo  de  su 
evolución histórica, al desarrollo progresivo de cada pueblo.  
            El  programa  de  Savigny  fue  continuado  principalmente  por  Puchta 
quien  le  dio  mayor  unidad  sistemática,  concibiendo  el  Derecho  como  una 
convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica. 
            De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones más 
importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los 
pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después 
surgió  la Ciencia  del  Derecho  comparado  universal,  cuya  finalidad 
principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los 
derechos  históricos.  Por  este  camino  hubo  quienes  llegaron  a  señalar  la 
existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del 
Derecho.  
Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822-1888) 
llegó  a  la  conclusión  de  que  todos  los  sistemas  jurídicos  históricamente 
existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno estático, que se rige por el 

3. status, y otro dinámico, regido por el contractus, sin embargo con el devenir 
del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela 
histórica del Derecho con los principios del positivismo que apareció a fines 
del  siglo.  XIX,  el  mismo  que  podemos  llamar positivismo  jurídico 
historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todavía en parte del 
pensamiento jurídico del siglo XX.  
                  
           El Historicismo Filosófico o Idealista, y su aplicación al derecho. 
Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la 
escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu 
del pueblo (volksgeist), que Puchta recoge y después es utilizada también por 
Savigny,  en  su  sistema  de  derecho  romano  actual  (1840).  Para  Hegel, 
solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de 
libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo 
contiene prohibiciones jurídicas. El que llama Derecho natural o filosófico, lo 
mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la 
idea  de  comunidad  y  en  la  moralidad  objetiva.  La  comunidad es 
primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a 
sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. 
Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos 
históricos,  siendo  la  relación  entre  ellos  similar  a  la  que  existe  entre  las 
Instituciones  y  las  Pandectas.  Por  lo  demás,  Hegel,  afirma que  existe  una 
identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es 
real es racional y lo que es real es racional”. 
           El  historicismo  idealista,  de  Hegel  se  convierte  con  Marx  en 
historicismo económico-materialista. 
          Historicismo  económico-materialista.  Marx  achaca  a  Hegel  el 
olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una 
vivienda.  Para  Marx  la  única  realidad  histórica  es  la  vida  material  del 
hombre. Éste ha de convertirse en fuerza  productiva para poder sobrevivir. 
No  hay  oposición  entre  naturaleza  e  historia,  pues  tanto  una  como  otra 
depende  de  la  vida  material  del  hombre  y  crecen  al  ritmo  de  la estructura 
económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura 
económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura.  
             
           Para  el Historicismo  vitalista,  de  corte  preferentemente 
gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la 
categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al 
objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en 
el  concepto  de  causa  y  su  método  de  conocimiento  consiste  en descubrir  un 
sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también 
llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado 
mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas 
realidades  utilizando  las  categorías  conceptuales  de  fin,  sentido  y  valor. 
Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que  por su 
referencia  a  un  fin,  está  en  relación  directa  con  los  sistemas  de  cultura, 
variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo. 

4.            Las  últimas  manifestaciones  del Historicismo  se  han  inspirado, 
sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación, 
tratando  de  llegar  después  de  una  crítica,  más  o  menos  despectiva,  a  toda 
creencia en valores absolutos, a una relativización de todos los valores éticos 
y  jurídicos.  De  este  modo,  el  historismo  termina  identificándose  con  el 
relativismo  erróneo  y  cómodo  modo  de  pensar  que  por  ello,  de  una  u  otra 
forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental. 
 
 
CAPITULO II 
 
INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO 
 
KANT Y LA INTERPRETACION ETICA 
La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado como sus 
tres obras éticas: Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Crítica 
de la razón práctica y Metafísica de las costumbres. Kant se caracterizó por la 
búsqueda de una ética o principios con el carácter de universalidad que posee 
la ciencia. Para la consecución de dichos principios Kant separó las éticas en: 
éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas formales (ética de Kant). 
Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre de la 
filosofía moderna. 
La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que formula 
imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal 
kantiana.  La  ética  debe  ser  universal  y,  por  tanto,  vacía de  contenido 
empírico, pues de la experiencia no se puede extraer conocimiento universal. 
Debe, además, ser a priori, es decir, anterior a la experiencia y autónoma, esto 
es, que la ley le viene dada desde dentro del propio individuo y no desde fuera. 
Los imperativos de esta ley deben ser categóricos y no hipotéticos que son del 
tipo "Si quieres A, haz B". 
HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA 
 
Hablar del quehacer teórico en la actividad política, sería navegar en el 
gran  mar  de  una  dimensión  del  hombre,  se  nos  ha  dicho,  sobre todo  desde 
Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de manera tal, 
que el hombre en su interacción con otros hombres crea política.  
Empero,  la  actividad  política  ha  sido  reducida  a  unos  cuantos,  que 
asumen como propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a 
que  no  en  todos  los  hombres  esta  la  capacidad  para  hacer  política,  además 
agregando la concepción negativa que hoy en día se tiene de la política, de ahí 
que  a  muchos  ni  nos  interese  inmiscuirnos  en  tan  turbulento, pero 
enriquecedor río.  

5. Luego,  la  teoría  política  es  tan  relativa,  como  los  pensamientos 
filosóficos, y considero que aún más, debido a que esta incumbe también otra 
clase  de  situaciones  como:  desarrollo  social,  historia,  conflicto  soberano-
súbditos y otros.  
INTERPRETACION BIOLOGICA  
 
Hacia  mitades  del  siglo  XIX  se  produjo  una  estagnación  filosófica. 
Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente 
estabilidad  económica.  La  prosperidad  material,  acompañada por  los 
progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y 
biológicas. La fuerte orientación histórica de principios de siglo apareció del 
siglo  apareció  emulada  por  las  preocupaciones  netamente  científicas. 
Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas, 
en la física y en la astronomía; entonces alcanzo un desarrollo formidable e 
insospechado  la  biología.  Al  conjuro  a  la  teoría  del  transformismo,  nació  la 
sociología,  buscando  el  estudio  científico  de  la  sociedad  y  la antropología, 
buscando el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas 
obras  al  derecho;  pero  pronto  hubo  juristas  que  pretendieron  usar  el  auge 
cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicología racial la  explicación 
histórica  del  derecho,  dando  a  estos  conceptos  interpretaciones  diferentes. 
Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya 
base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la 
idea  de  lucha  y  de  supervivencia  del  más  apto,  ocurre  lo  mismo  en  las 
instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico. 
   
INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO 
Carlos  Marx,  en  el  prefacio  a  la  "Contribución  a  la  Crítica  de  la 
Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado 
al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real 
o  conjunto  de  relaciones  de  producción,  del  régimen  capitalista,  "se  levanta 
una superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de 
"formas  ideológicas",  gracias  a  las  cuales  los  hombres  adquieren  conciencia 
del  conflicto  entre  las  fuerzas  de  producción  y  sus  relaciones.Cualesquiera 
que  sean  las  teorías  del  derecho  burgués  que  se  invoquen,  para Marx  el 
Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones de 
producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido. 
Estado  y  Derecho  surgen  de  las  condiciones  materiales  de  la  vida  de  los 
pueblos  y  son  la  expresión  de  la  voluntad  dominante  de  aquella clase  que 
detenta el Poder en el Estado. 
En  la  "Crítica  del  Programa  de  Gotha"  (1875)  Marx  lo  explica 
rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un 
período revolucionario "al que corresponde un período  de transición política 
en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", 
y que constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se 
llegue  a  la  fase  superior,  cree                    Marx  que  "el  horizonte  limitado  del 

6. derecho  burgués  no  podrá  ser  superado  definitivamente".  Hasta  entonces 
subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí, 
el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior al estado económico de 
la sociedad y al grado de civilización que le corresponde". 
 
 
 
1. OBRAS DE POST Y KOHLER 
 
1.1 ALBERT HERMANN POST 
Personaje  de  nota,  es  el  más  importante  representante  alemán  en el  siglo 
XIX.  Cuya  obra  que  más  destaca  “Materiales  para  la  ciencia  universal  del 
Derecho”.  Quien  se  consideraba  así  mismo  como  el  fundador  de  la 
“jurisprudencia  etnológica”  es  consabido  que  es  una  rama  de  la  etnología 
general,  y  por  consiguiente,  una  ciencia  empírica  para  ser más  enfático; 
inductiva. Y su objeto de estudio es la determinación de las causas sociales 
generales de la evolución del derecho. 
Señala Post que la humanidad está organizada por grupos sociales diversos 
por  vínculos  sanguíneos,  vínculos  contractuales,  permanencia  en  un 
territorio.  Según  estos  diversos  fundamentos  la  organización  jurídica  es 
denominada gentilicia, territorial, señorial y corporativa. 
Pues  a  una  determinada  organización  le  corresponde  un  conjunto de 
instituciones  jurídicas.  En  los  pueblos  inferiores  se  encuentra  la  forma 
gentilicia; en los pueblos avanzados  adquiere gran  relevancia organización 
corporativa; en la  fase  transición  organización señorial. 
Post  para  fundamentar  la  posibilidad  científica  de  realizar  una  historia 
universal de las instituciones jurídicas, se basó en el  método comparativo y 
usando todos los materiales  de los pueblos del mundo. Empero el colapso del 
sistema de post. Dejándose llevar las más de las veces, por meras similitudes 
de fragmentos fácticos y no considerando lo histórico. 
 
 
 
1.2 JOSEPH KOHLER 
 
Pero  fue  Joseph  Kohler  (1849-1919)  quien  trabajo  notablemente  en este 
campo, Magristrado y profesor, Kohler empezo publicando estudios sobre el 
procedimiento y el Derecho Privado en las provincias de Alemania, donde se 
aplicaba  el  Codigo  de  Napoleon.  Le  intereso  más  tarde  la  investigacion  del 
Derecho Romano y la de ciertas materias especializadas, como la historia del 
Derecho  Penal  y  la  de  patentes  y  de  quiebras,  asi  como  el  comentario  del 
Código  Civil  alemán.  Se  intereso  igualmente  en  el  estudio  del  Codigo 
Hammurabi,  de  las  costumbres  juridicas de  la India,  y  de  las australianas, 
aztecas,  incas,  mahometanas.  Escribió.  Por  otra  parte,  un  trabajo  sobre 
Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. 
Su  familiaridad  con  todos  los  problemas  de  Derecho  primitivos,  clasico  y 

7. moderno, filosófico e histórico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler 
el  unico  profesor  universitario  que  se  atrevio  a  enseñar  la  llamada 
“jurisprudencia  Etnologica”,  si  bien  dentro  de  un  curso  de  Filosofia  del 
Derecho  en  la  Universidad    de  Berlin,  que  quiso  ampliar  a  lo  que  llamara 
“historia  universal  del  Derecho”  .  su  plan  fue  vereficar  el  estudio  y  la 
comprobacion de la filosofia juridica con la colaboracion de la historia. Siendo, 
en cierta forma, un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer (1869-1920), 
estudio el derecho considerandolo como un fenomeno de cultura y como una 
fuerza que actua en la evolucion cultural, reaccionando contra el positivismo 
y el realismo. 
El  derecho,según  kohler,  es  un  fenómeno  relativo;  pero  relativo  a  la 
civilizacion, es decir, a la epoca y al lugar correspondientes. No hay un cuerpo 
universal  de  instituciones    juridicas  para  todas  las  civilizaciones;  pero  hay 
una  idea  universal,  la  civilizacion  humana.  Diferente  en  si,  el  derecho  es 
siempre un postulado de civilizacion a traves de una organización coercitiva 
de las cosas. Si no existe el derecho natural, existe el factor constante de la 
relacion  entre  el  de  derecho    y  la  civilizacion  dentro  de  la  variedad  de  las 
condiciones humanas. Pero el Derecho no solo es un objetivo de la civilizacion, 
es un producto de la civilización, en el presente como un medio de mantener 
la civilización y en el futuro como el medio de extender la civilización. Pero, 
¿Qué  es  la  civilización,  según  Kohler?  Es  el  desarrollo  social  de  las 
potencialidades  humanas  hacia  sus  más  altas  realizaciones,  es  decir,  el 
dominio de la naturaleza, incluyendo la humana, con finalidades humanas. El 
orden jurídico ha de mantener los valores de la civilización y ha de crear otros 
nuevos como un “dios que creciera”. 
 
 
CAPITULO III. 
 
IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA 
 
 
1. IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO 
 
La escuela histórica había recalcado, como queda dicho, la importancia de 
la experiencia humana, desenvolviéndose a través del tiempo. La interpretación 
ética de la historia del Derecho realzó el afán de adecuar las instituciones a la 
idea de lo justo. Recogió la interpretación política, la verdad de que, con el siglo 
XIX,  se  asienta,  como  fin  de  la  forma  jurídica,  la  autoafirmación  del  derecho 
individual  para  reducir  la  coerción  social.  En  cambio  las  interpretaciones 
positivas  realzaron.  Unas,  la  importancia  del  ambiente  físico  y  de  las 
características  raciales;  otras,  el  fondo  de  instintos,  necesidades  o  deseos,  que 
bullen  en  la  base  del  orden  legal,  la  económica,  la  persecución de  los  bienes 
materiales de la existencia y el problema social. 
Mas  al  tomar  en  cuenta,  en  cualquiera  de  los  aspectos  mencionados  o 
buscando  su  síntesis,  el  factor  histórico  del  Derecho,  precisa  recordar  que  al 
contemplar  en  el  pasado  sucesiones  de  cultura,  cambios  de  épocas, 
transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y formidable, la 

8. prueba  de  la  variabilidad  de  las  cosas  humanas.  No  hay, como  creyeron  los 
juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables y universales, si el 
Derecho natural existe, su contenido es variable. La vida jurídica esta, por eso, 
impregnada de  un aliento histórico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no 
deben conducir al fatalismo o al pesimismo, la historia no es siempre un desfile 
lento  y  ordenado  de  acontecimientos  y  personajes,  es  creación  y  destrucción 
eternas. Una realidad histórica determinada vale solamente en la medida en que 
es  efectiva  par  su  propósito  y  en  que  propósito  satisface  un máximum  de 
demandas humanas. El Derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto,  no 
puede dejar trabajar con los materiales que el pasado suministra desde el punto 
de  vista  social  en  general,  pero  tiene,  al  mismo  tiempo,  un  destino  dinámico, 
porque  vive  solo  en  función  con  la  civilización    que  pertenece  y con  las 
transformaciones  que  en  ella  se  operan;  por  lo  tanto,  recibe  en  ella 
constantemente un impulso creador. 
 
2. METODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO 
 
   2.1 METODO SINCRONICO 
 Al  analizar  cualquier  formación  o  sistema  social  debemos  considerar  que 
estudiamos  el  modo  de  vida  de  personas  que,  básicamente,  tenían  los  mismos 
problemas  que  nosotros;  es  decir,  nacían,  crecían, se  emparejaban,  sufrían  y 
gozaban, tenían hijos y morían; se relacionaban con otras personas, trabajaban y se 
encontraban  integrados  en  jerarquías  sociales  y  políticas  que  estimulaban  o 
bloqueaban su desarrollo humano o social; finalmente participaban de un complejo 
sistema de valores, normas, costumbres, hábitos y creencias, de unas mentalidades 
en fin, cuya comprensión nos permitirá entender no sólo su mundo, sino también el 
nuestro,  que  en  definitiva  es  el  objetivo  de  toda  historia  como  más  adelante 
veremos.  
  2.2 METODO SISTEMATICO 
Método  sistemático  está  en  la  división  de  las  normas  según  las  distintas 
instituciones  que  estudia,  de  acuerdo  con  la  dogmatica  actual.  Se  aplicaría  el 
método sistemático si se estudiara, por ejemplo, las instituciones penales a través 
de las diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones jurídicas 
u otras características de dichas épocas. Se opone a esta división por instituciones, 
la atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época presenta; se 
dice,  además,  que  este  método  traslada  a  época  actuales  divisiones 
correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del Derecho actual 
históricamente considerado, pero no en la historia del Derecho propiamente dicho. 
También se ha ensayado un sistema mixto: histórico o cronológico para las 
fuentes de historia general del Derecho y para las instituciones de Derecho político; 
y sistemático para las instituciones de Derecho privado, penal y procesal.