LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO.pptx

La costumbre

1. LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO

2. LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO La costumbre en sentido jurídico o derecho consuetudinario es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como regla obligatoria de conducta. La costumbre jurídica no se manifiesta como la ley o norma general abstracta y objetiva, en un acto único, sino por la repetición reiterada y uniforme de usos y prácticas sociales durante un tiempo suficientemente largo que generan la convicción de su fuerza obligatoria en la colectividad. De ahí que pueda ser coercitivamente exigida para garantizar las condiciones de la vida humana social. En cuanto a la elaboración de la costumbre, los autores suelen destacar que ella es lenta, de contornos flexibles e imprecisos. La formación de la ley, por el contrario, es rápida con mayor fijeza en su contenido preceptivo.

3. EL USO Y LA COSTUMBRE: DIFERENCIA ENTRE AMBOS El uso está considerado como un hecho; es sinónimo de modo de proceder y constituye un elemento de la costumbre. Según el código español de Las Partidas, del tiempo nace el uso, y del uso la costumbre. La diferencia entre uso y costumbre estriba en que el primero es un hecho y la segunda, un derecho. De donde se infiere que no todo uso es costumbre, pero toda costumbre es uso. La costumbre jurídica se distingue de otros usos y costumbres como las prácticas religiosas, morales, de decoro social y urbanidad, por cuanto la primera genera derechos y obligaciones correlativos. Ella, además, es coercible, pues su observancia puede exigirse coactivamente, bajo el poder sancionador del estado.

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA COSTUMBRE SEGÚN LA DOCTRINA TRADICIONAL . Los preconizadores de la doctrina romanística o tradicional afirman que la costumbre debe reunir imprescindiblemente dos elementos, para erigirse en fuente formal del derecho. De acuerdo con su esencialidad, uno de los elementos, es material u objetivo y el otro espiritual o subjetivo. La existencia de ambos se desprende de la definición analítica o descriptiva, adoptada para la costumbre jurídica. a.- El elemento objetivo o material: está constituido por la repetición constante y uniforme del mismo uso o modo de actuar, frente a un estímulo de la vida social, es la práctica reiterada y constante de ciertos actos durante un tiempo suficientemente prolongado. b- El elemento espiritual o subjetivo consiste en la convicción espontánea de quienes ejecutan el acto, que éste responde a una necesidad jurídica y constituye regla de convivencia con fuerza obligatoria en la colectividad. En caso de transgresión, ella puede ser coactivamente exigida.

5. CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES Puede hacerse esa clasificación siguiendo los criterios señalados a continuación: POR EL AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ, las costumbres son locales o generales. Las primeras tiene vigencia en una región determinada del territorio nacional. La vigencia de las costumbres generales extiende a la totalidad de dicho territorio. POR SU POSICIÓN FRENTE A LA LEY, la costumbre puede ser confirmatoria, supletoria o abrogatoria de la ley. La costumbre confirmatoria robustece la ley, actuando dentro de ésta, para facilitar la solución adecuada del caso que debe decidirse, para esclarecer o mejorar la ley. La costumbre supletoria, actúa independientemente de la ley, y se la utiliza para resolver los casos no contemplados por el derecho escrito preexistente. La costumbre abrogatoria , aparecen oposición de la ley después de promulgada ésta, para imponer una conducta contraria a la prevista en la norma legal cuya obligatoriedad resulta desvirtuada.  

6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE: MEDIOS AUTORIZADOS. La costumbre, como norma jurídica no escrita, puede resultar imprecisa, por cuanto no se manifiesta en la forma y expresa de la ley . Están indicados como medios autorizados, especialmente; las encuestas los informes de las entidades públicas o privadas de carácter técnico o profesional, relativos a hechos ejecutados en la República, la literatura de los escritores costumbristas en el país. En síntesis cabal, la costumbre jurídica está considerada como un hecho a los fines de su demostración en el proceso por los medios autorizados y como un derecho para la fundamentación de las sentencias judiciales, de acuerdo con los códigos de procedimientos civiles y comerciales y procesales del trabajo.

7. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ANTIGUO Y MODERNO La costumbre representa la forma más antigua de creación y manifestación del derecho, como garantía de las condiciones de convivencia social. Su valor fue excepcional en todos los pueblos antiguos del Oriente y Occidente, como suprema expresión del derecho. El Derecho primitivo, el predominio de la costumbre tuvo carácter absoluto, el cual comienza a decaer, cuando aparece la formulación legislativa del Derecho, donde el Estado es dividido en tres poderes para el cumplimiento de las funciones primarias nominadas legislación, jurisdicción y administración. Con el advenimiento del Derecho escrito, subsistió la formulación consuetudinaria, en efecto las necesidades y exigencias del complejo social, cuantificadas por el desenvolvimiento de la civilización, requerían normas jurídicas escrituradas para alcanzar mayor precisión y estabilidad en la regulación de las relaciones de convivencia. Para el Derecho moderno, la costumbre jurídica solo posee valor relativo y únicamente cuando la ley le reconoce.

8. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO PARAGUAYO: PAPEL QUE DESEMPEÑA. La costumbre desempeña en nuestro Derecho positivo un papel secundario. Ella no constituye fuente inmediata, sino mediata o supletoria de la ley, cuando ésta le otorga el carácter de ser jurídicamente obligatoria.

9. LEGISLACION POSITIVA A.- CÓDIGO CIVIL El Art. 17 del mismo estatuye lo que sigue: “El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes refieran a ellos”. Nuestro Derecho común admite la costumbre confirmatoria y supletoria de la ley, pero rechaza categóricamente la denominada derogatoria, como fuente de producción de normas jurídicas, porque la ley no puede ser derogada en todo o en parte, por otra norma jurídica que no sea también una ley (Art. 17 párrafo primero). 1.- El art. 1627 del Código Civil estatuye lo que sigue: “El que hiciere algún trabajo o prestase algún servicio a otro puede demandar el precio aunque ningún precio se hubiese estipulado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros”. ACTUALIZACIÓN Al Art. 1556 cit. Téngase por Art. 825 Inc. b), que sobre las obligaciones del locatario dispone con una de ellas: “Pagar el precio en los plazos convenidos, y a falta de ajuste, según la costumbre del lugar”.

10. B. CÓDIGO DE COMERCIO Las disposiciones segunda y quinta intercaladas en el Título preliminar del código citado, establecen que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Función interpretativa , la ley y el contrato son normas de conducta jurídica. Para interpretar un contrato es necesario investigar la voluntad de los contratantes. La interpretación de contratos mercantiles puede proponerse dos finalidades: Establecer la verdad a través de una voluntad mal declarada; Desentrañar la voluntad omitida o no manifestada. Función supletiva , cuando las prácticas mercantiles o la manera habitual de comportarse ante situaciones regidas por el Derecho Mercantil, se conforman a las circunstancias previstas en los Arts. 217 y 218 ap. 6º del Código de Comercio, queda expedita la aplicación de la norma consuetudinaria en el plano indicado, con el carácter de fuente subsidiaria jurídicamente obligatoria.

11. C. CODIGO DEL TRABAJO El Art. 6º de este código establece la enumeración y jerarquía de las fuentes formales del Derecho Paraguayo del trabajo. Dicho mandamiento legal ordena aplicar en último término, la costumbre o el uso local para la solución del caso controvertido, a falta de normas legales o contractuales exactamente aplicables al mismo . D. MATERIA PENAL. En el derecho penal paraguayo la costumbre no desempeña ningún papel. Estatuye la Constitución Nacional que ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, que se funde en una ley anterior al hecho del proceso. (Art. 61) Por consiguiente, la materia penal se halla dominada por el principio de legalidad, según el cual no hay delito, no hay pena sin ley”.

12. La jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho La Jurisprudencia en la captación indicada es el modo uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican el Derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Está considerada como el habito de juzgar de igual manera una misma cuestión. Dicho habito queda corroborado por una serie de fallos firmes o de sentencias judiciales coincidentes. Se ha dicho en su lugar que un solo uso no hace costumbre. Asimismo es verdad que un solo fallo no sienta jurisprudencia. De ahí que esta haya sido denominada judicial, por referirse al sentido concordante de las sentencias definitivas, pronunciadas por los órganos jurisdiccionales del estado . Estos duelen aceptar las soluciones que otros tribunales de justicia dieron previamente a casos analógicos por considerar aquellas dignas de seguirse. Dichas sentencias concordantes revelas la forma habitual en que los tribunales de justicia interpretan y aplican el Derecho positivo vigente a los casos concretos sometidos a su decisión.

13. Funciones Asignadas a la Jurisprudencia como fuente normal de Derecho Para generalidad de los autores la jurisprudencia cumple cuatro funciones, denominadas: explicativa, supletoria, diferencia y renovadora. La función Explicativa se realiza cuando un ley es oscura o de texto anfibológico, y el juez debe desentrañar su verdadero significado y alcance, para aplicarla el caso controvertido. La función Supletoria tiene entrada cuando la ley no ha previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado, y al juez debe buscar la solución dentro del ordenamiento jurídico positivo. La función Deferencial hace posible la discriminación previa de las circunstancias de caso sub-examen, cuando puede derivar grave injusticia de la aplicación de la ley. La función Renovadora actúa cuando la ley envejece por anacrónica, en cuyo caso conviene vivificarla mediante una interpretación racional e inspirada en la evolución del pensamiento jurídico.  

14. Importancia de la misma La importancia de la jurisprudencia como fuente formal del derecho depende en gran medida de la amplitud de facultades o poderes conferidos a los jueces, por las leyes que organizan el poder judicial. El valor atribuido a las sentencias judiciales como forma de expresión del derecho, en lo fundamental depende del sistema jurídico vigente en los diversos países. De lo expuesto se infiere que la jurisprudencia por si sola, no tiene la misma obligatoriedad de la ley.

15. Valor de la Jurisprudencia en el Derecho Positivo Paraguayo La constitución nacional de 1870 atribuyo la función jurisdiccional del Estado al Poder Judicial: garantizo la independencia de este frente a los demás poderes e hizo obligatoria la fundamentación de las sentencias. La constitución vigente de 1967 organizo también la judicatura como poder autónomo y garantizo su independencia ( Art. 193 – 199 ). Dispuso que toda sentencia estará fundada en la Constitución y la ley ( Art. 204) Códigos de Procedimiento en Materia Civil y Perna El código Procesal Civil estatuye lo que sigue: “ la sentencia definitiva debe contener expresa, positiva y precisa, con arreglo de las acciones deducidas en el juicio,, declarado de los litigantes, y condenando o absolviendo de la demanda en todo o en parte ( Art. 217). El tribunal no podrá fallar en segunda instancia sobre ningún capitulo que no hubiere propuesto a la decisión del inferior, salvo intereses, daños y cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a las definitiva de primera instancia( Art. 267)

16. Con sujeción a las disposiciones legales transcriptas, la jurisprudencia constituye fuente formal de producción de normas individualizadas . Las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales del fuero civil son obligatorias para los casos concretos que deciden, y respecto de las personas que han intervenido en el proceso civil. B.-Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia La que está vigente Nº 325 del año 1918, establece que los tribunales ejercen la jurisdicción dentro los límites de su perspectiva competencia ( Ar.t 8vo). Que la jurisdicción confiera a estas, comprende la facultas de conocer en las cuadas civiles, comerciales y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado, sin perjuicio de las jurisdicciones especiales creadas por la Construcción, eta ley o por otras ( Art. 9 ) . Que los tribunales en el ejercicio de sus funciones, procesan siempre con un número integro de sus miembros y sus sentencias deberán fundarse en la opinión conforme de la mayoría de los mismos, aunque los motivos de estas opiniones sean diversos ( Art. 15)

17. C.- Código del Trabajo El Código Paraguayo autoriza la aplicación de la jurisprudencia nacional como fuente subsidiaria, ( Art. 6to) . le reconoce así una función supletoria cuando el caso litigioso no está previsto en la ley o en el contrato de trabajo, y el juez debe hallar la solución dentro del ordenamiento jurídico. D.- Código Procesal de Trabajo También este Código reconoce a la jurisprudencia nacional como la fuente subsidiaria, a falta de normas procesales del trabajo, exactamente aplicables al caso litigioso. De este modo los Códigos Paraguayos del trabajo de fondo y forma dan a la jurisprudencia nacional el carácter de verdadera fuente jurídica. Las situaciones de insuficiencia en ellas previstas, deben ser suplidas por los jueces tribunales de trabajo – so pena de incurrir en graves responsabilidades - mediante la formación de la jurisprudencia, tanto judicial como admirativa, contenciosa o arbitra, llamada a suplir las diferencias se la legislación laboral positiva, puede influir en esta, fuera de su criterio uniforme, en el sentido de completaría teniendo en cuenta las exigencias de la realidad social . E.- Código Aduanero. El Art. 3ro de este Código autoriza la aplicación supletoria de la jurisprudencia de Derecho Analógico Nacional cuando el casi controvertido no pueda resolverse por las disposiciones de dicho código, de la ley de tarifa y arancel de aduanas, o de las leyes tributarias aduaneras.

18. La Doctrina de los Juristas Noción Esta fuente del Derecho está construida por los estudios de carácter científico que realizan los juristas con la finalidad principal de sistematizar, interpretar y replicar la normas jurídicas En otros términos, la elaboración científica del Derecho producidas por los juristas, constituye la doctrina como fuente jurídica formal   Amplitud de su Radio de Acción Es amplísimo el radio de acción de la doctrina como fuente formal, pues se refiere a todo el deber jurídico en sus tres manifestaciones de ciencia , técnica y filosófica que se complementan. La labor intelectual de los juristas puede proponerse los siguientes fines: científico, empírico y critico El estudio del Derecho a través del análisis y sistematización de las normas jurídicas, permite inferir los principios generales que las fundamentan. Por inducción o generalización de estos , se obtienen conceptos más amplios con que se realizan las llamadas construcciones jurídicas.

19. Carácter de la Doctrina como Fuente Formal de Derecho La doctrina como fuente formal posee carácter exclusivamente voluntario por cuanto entraña el resultado de la actividad teorética de los particulares. La autoridad que ostenta solo deriva de su fuerza de convicción. Siendo así las conclusiones doctrinarias carecen de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre jurídica, por grande que sea el prestigio intelectual de sus autores.

20. Significado Histórico de la Doctrina de los Juristas De acuerdo con la unanimidad de los autores , la historia del Derecho romano evidencia el valor que tuvo en Roma, la doctrina de los jurisconsultos. Estas adquirió como fuente jurídica un importancia precipua equiparable a la labor jurisprudencial. Las opiniones de los grandes juristas romanos alcanzaron autoridad y fuerza suficientes a la partir de las constituciones imperiales, para dimitir los casos litigiosos. Dichas opiniones constituían una fuente jurídica forma como Derecho pretoriano. Los principios, normas, instituciones y apotegmas elaborados en la esfera del Derecho público y el Derecho privado, fueron conocidos mediante les grandiosos trabajos de recopilación y síntesis , realizados en la época del emperador Justiniano.

21. La Doctrina de Derecho Moderno Se ha dicho en su lugar, que posee carácter exclusivamente voluntario, las doctrina de los juristas. Dentro de los sistemas jurídicos de nuestra época , las opiniones de los juristas no contribuyen una forma de expresión del Derecho, salvo raras excepciones en que son declaradas por el Poder Público, Así el Código Civil suizo ha erigido la doctrina en fuente jurídica formal de carácter supletorio , a falta de ley o costumbre aplicable al caso controvertido. En tal supuesto, faculta al juez para obrar como si fuese legislador, inspirándose en las soluciones consagradas por la doctrina. Para generalidad de los actores, si las doctrinas de los jueces no constituyen fuente formal del Derecho, representan en cambio una de sus fuentes materiales mas importantes de carácter directo- es evidente a este respecto, la preponderante influencia ejercida por la doctrina tanto en la génesis y evolución de las instituciones jurídicas, como en la reforma de la legislación vigente, para adecuarla a las necesidades de complejo social.

22. La Doctrina del Derecho Positivo Paraguayo La doctrina en nuestro Derecho constituye una fuente jurídica que solamente entra en función cuando no existe en el ordenamiento positivo una ley que resuelva el caso controvertido y el juez debe construir la norma ausente. Es evidente que dicho magistrado no puede dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la lay, so pena de incurrir en responsabilidades. Código Civil El Art. 16 de este Código preceptúa lo que sigue: si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la lay, se atenderá a los principios de las leyes análogas, y si la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de Derecho, tomando en consideración las circunstancias del caso. En Virtud de ella, para integrar el Derecho vigente, el órgano jurisdiccional del Estado: juez o tribunal, debe aplicar los principios jurídicos más elevados, que la legislación positiva no los ha estructurado de modo explícito. La fórmula predicha resulta lógica, por cuanto el Derecho busca en sus propios fundamentos la solución de los casos que no han sido previstos.

23. Código Aduanero El Art. 3 ero. de este Código Autoriza la aplicación supletoria de la doctrina de Derecho análogo nacional, cuando el asunto no puede resolverse por las disposiciones del Código aduanero, der la ley de tarifa y arancel de aduanas, o de las leyes tributarias aduaneras . La aplicación supletoria de la doctrina del derecho extranjero , a que también alude el precepto mencionado, debe quedar descartada por cuanto constituye para nuestro ordenamiento jurídico jerarquizado, una innovación inconsulta conforme a los que estatuye el Art. 8vo. De la Constitución Nacional Vigente. Cuando el Código Aduanero no se remite expresamente a las prescripciones del Derecho común civil o penal, estas no constituyen legislación supletoria aplicable. En tal caso, solo se las toma en cuenta como principios generales de Derecho /( Art, 3ro párrafo segundo)  

24. GRACIAS.