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Filosofía del derecho

1. Biblioteca de Ética,
Filosofía del Derecho
y Política

1

3. CARLOS S. NINO

ALGUNOS MODELOS
METODOLÓGICOS
DE “CIENCIA” JURÍDICA

4. Prime ein: 978, Unvenida de Canto, Venezuela
amen edición. 195, Dimibucions Fontana. A
(Gaara sempre: 2007

Ruersads des ls derchs conform à lt ey

ISBN tea

Macs Fra se
Emalıforanemöyahonsumene

5. ADVERTENCIA

Ente volumen incluye le ern eats de un cielo de conferencia que
et durante el ao 1977 en e Institute de Cultura Ju dls dela Universe.
‘bad Nocionl de la Pots, Argentina, y que rier en parte en Febrero de
1978 en un Seminario de le Oficina Letinoamencane de Investigaciones Ju.
Vicar y Socials de la Unie de Carsbobo, Venezuela

He querido mantener en esto publcciónelceieterespontino, dp y no
totalmente aborde que comsponde a las diertaciono ores, rende
ide más biene nor digues y e exploartetattomente nuevas
rs, que a presentar un deseo sistemático, eeaado y documentado. De
ste modo, el eto adverts que muchas de mis oiracions están presento
us en un tono provcatvo que Hunde a estímulo el debate, que he dejado
muchos cobos sueltos en mi amumentalön que deberan ser objeto de ult
‘ore elaboraciones y que he tratado de serlo más paco poubleen materia
delta y references blogs

Le prepeacón de ls confeencos que aquí s reproducen fu posible
races à que durent el año 1977 pot de una generos beca dela Pundeción
Guggenheim que me proporcionó le tanqulidod y el tempo ncesro pare
encre un andad de acide nee tales. La tre de compaginar yn
ar el, texto dels confrencios fue foiitada por m ingreso al Constj Ne
‘one! de Investigaciones Cientificas y Técnicas de Argentina, Quiero agrade
cer los Profesores Bugenio Bulygn irector del Istituto de Cultura dura.
La de La Plate» Roque Cartón Wan del OfcnoLatnoomerton de Ives
‘gaconee Jules y Secos y editor de etos Cuademos, po le oportni
la de dico y pur eto conferencia, Deseo especaiment xtc aquí
lo notable obra que esté esemalend eu Oficina de le Uned de Cae
obo pera promover, fund y coordina el trabajo de Iveadore lino
mercanos en el compo Julie y saca, Quiero agradecer también le Sra

6. Scarlet Gull A. y alo Srta Alco Bermides M. sereanas de la Oficina
menciono, por u telas astenia e a presentación mecengrfi de mi
Coros Nino

Buenos Aires, Octubre de 197

7. L INTRODUCCION

AU pretender hablar dela “encia jure” uno tien a sensación de
star pisnde un teen espinoso y bande en el que es muy die el
ta delamacón, el lnguae vag y los ares comunes, Me pares impor
tant trata de denia de entrada ls rones que pueden explicar sta sen
“ación de incomotidad que por lo menos yo tego cad ver que me dispongo

Uns razón est daa porla falta de una terminología adecuada que por
rite idemifcrinequvacamente y sn eonnotsciones eng a empress
nteletul de la que sees hablando La expresión “lee jui e ma
factors puesto que parece pjurgr acera e ete cientíico de la ae
vidad en cuero, com las implicaciones que el tre aparjado en ein a
los rasgos que ella deberia reenar; “teria Juríica” es también una expres.
són inadecuada, ya que parece ali más bien elabacionas de acaso limi
ado más que al strié Intelectual gob en cuyo comento tales elabore.
iones se formula; la denominación "dogmática juridica” es equivoe por.
que hace referencia a una modalidad particular de terización frente al dre
he, concerts pesupuests y metodología espeilios y que se a desarro.

lo en determinados pales y tapas tres pro no e otros, la expre.
‘Sin "Jurapradeni” es lamentablemente ambigua en muestro lengoj, e
tando mis ben socias con ls costumbre juäkile Es dificultad deter
ina que aquí de habla a veces de a "len jurídic”, vando esta enpre
ión entre comillas o que a ese tenga que hacer referencia con un empuje
Por demás vago, ala actividad labor de los juristas trios, cual result
na formo de hablar extremadamente mole

Asociado con esta dificulta terminológva encuentre el hecho de que
10 e nad fled inter aciidad tevin aa que o quiere aludir. Los

8. studionor del dercho hacen muchas craintes al dentro elas coat
ves des especulación teönen Comentan explican el scance de yes » de
“Ione jueces, preparan © sugieren reformas sis, dan cuenta de le eo.
ción histrie de eer InstuciónJuríára, explican el contento 0010220.
émieo de cierta eplación y ss consecuencas en el plano social, elaboran
Y issten constvceones que lan “teoría” gue se encuentran en u ni.
ve de cea absación respeto de lo preceptos de un orde adie para.
Aa, proponen dtneionet conceptual: destinadas 4 echreer la compre
ba de os fenómenos jurídicos en general y «facta el manejo de certo
tersa juridico parila, encuran discusiones de ef polie y mora
relevante par Jar inttusionesjrldes, te ei. Todas estas at
{der e decarolan a ect en contexte de un mismo trabajo, como se
aude adreur ecrrendo, por ejemplo, a páginas vn ttado de derecho
penal, La cuetón es que dificimente se puede ablar con provecho de los
Dresupustos conceptuales y metodológicos de todas estas actividades in
lente uno tien que estacas algunas y pas por alt oras, on 1 que
e some à sesgo de arm que les primeras pueden realizarse con indepen
encia delas últimas y de aparentar que 8 sl recomendando que ls Ju
tar e aboquen exclusmamente als actividades que ton objeto de atención.
Esto se agrava por el hecho de que las maifstasones explícitas ds Juri
tas are del care, fuciones y objetos e actividad ea sein no
fr adesundamentey » veses ein en abeto onfico „in Ir carte
‘ites e a tre queclecivamente desanollan. con lo que presenta laa
Hertha de tenes tes manifestaciones explícitas y mover de qué me
do elas e verían secas, recontra y hacer explícitos os presupuestos
y funciones de la add que ls justas, de hecho, desaroln. En ambos
sos parece que la dcr adquiere una dimensión normativa que ene
iplcacianss respecto del tipo de acid que los uc deberían Stem:
peñas o el tipo de jusificacones las que debate aci en poyo de ose
ados de tl acid

Cuande se teta de una empresa intelectual tn heterogenen y variable,
con ohjetios múlupls y difusosy con funciones tentes que difiren e ls
Gspiraciones prochmadat, como es el caro de la acidnd que los juristas
tubes desliga, parce eludble que el als metodlópico tenga
connotaciones normativas Sin embargo, esto es algo qu nose puede anımi
in ceo maesur. Porque al iz y al cabo estamos peteniendo moldear
‘ets activida que tene que haber surgido como reslado de exigencias y

9. factores del contexto social en el que se detal y que debe tener repre
snes de varada indole en exe mismo contexto pare tonto api à marca.
pas acres de cómo deber encarar sea sd sin una adecuada per
spol smilies, y es todavía más tonto prescbir que os Justa debe
Fin face eo lo oto cundo nadie et impedido de emayar un tipo de
labo teta frente a derecho diferente al que actualmente e deal

Estas dificultades co restan algeradas por Jos pocos ensyos os
os que e han producio en tomo ala metodología dela ative teórica
sere del derecho,

Esos ensayos adoptan un enfoque difeent al que uno espearía en ta
jos de et indole: e lugar de oler una rection cional dela me.
vodología apropia a una empresa intelectual que siga las funciones y
bets de a acuda teria de os fuistes, parten de ciertos repuesto
Acer de las exigencias que una stiviad entf debe to y cont
teuyen modelos de ura ciencia refeid l derecho qu se atenga gs cine.
ies. Sn examina 5 esosmodelos pueden materials e un actividad que
responda à la expectativas que e Uenen respect de a Ibor delo juristas
9213 acticadrenltante tendra un relevani social o melerul que ju
"que oeupu de ela. Obviamente a este üpo de enfoque subyacen as
comoaciones emotivas favorables asociadas ala palta “cine”, o que im
pica asumir que s una actividad e puede cai bajo exe rótulo er po.
ero importante e inlectualmente respetable. Fent estos modales, uno
ve encuenta en la posición alo nda detener que arg cost obvia
y css banles_ somo que I avda delos juristas satisfac otras funciones
ue la que esos models pemite, qu ss funciones so importantes y de.
en sr prenais, que el hecho e que una actividad no de atenga à cine
es de Cemifcidd no excluye necetaramente m cariter racional, u res
tabling intelectual y mu referancia social y qe, al nera, o a el
tea à una actividad como cena, por más que rep aquellos ch
ons, sea no implica cierto prado de softens intelectual y el no
tene cera trscendenca oca, La jusicación de los modelo señalados
pate estaca slo de la consideración de eat cuestiones porel hecho de
que se los sui presentar como a ever al marga de toda evaluation
desu capacidad espia de o seid que ls justas efectivamente de
Sanllan y de 10 plaidé narmatra como patrones Hale alos que
los jurista deberían ajustar su sctida. Cusado intents el primer tipo
de examen clio. le obvia replies en defensa de tis modulos er que lee

nu

10. 0 pretenden refit lo que os Justus hacen de hecho sno caraceritar en
ue ons uns genuine ciencia del derecho, cuango e pretende someter
À modelo al segundo tipo de calacón, la sespueña es quel formulacion
de un modelo de cena Juridica ao implica presen que fs juntas de
Berl modificar ss praces teóricas paa uti lar exigencias del mo
delo. Pero cuando uno se toma en ser ls tarea que desempeñan ls jo
its tebios y quiere „a la vez, vate por un lado, de lograr una compren
Son más cla de ss pesopuestos, métodos y funciones y examinar, pot
‘to Ind, a posbliad de que los objetvos de la labor pa rnte al
Echo se atafagan mis adecuadamente à cor de ura sctviao que reco
ru a prespuesos coneepuaes y procedimientos de Jutiicación más 36
lios, uno tene que enfrentar en lg punto la consideración dels «uso.
nes cs tiles que he sentado,

Despue de ete lao préambule, ex converente que dedique el resto de
‘ext conferencia wn avin oscinto del etuctura del stwidd teórica
ental que desroln atualmant los juristas de la tradición Jurídica con
tineatabeurope, Dejo à denominación de "dogmática jriica”, Aquí me
voy à ve obligado à repetir, haciendo un resumen muy apretado, comas que
ya he dicho con mayor extensón en varios trabajos (1) tengo, Sn embargo,
‘ue insist en elas, plaptadome tedosamente 2 mi mismo, puesto que la
discusión ulterior estra determinada por la imgen que obtengunos de lo
Que or Juris cen y pretenden har à revés de la dogmäten Jeria

Este forma de labor teórica acera del derecho se fu desarrollando en
Europa Continental, en sgunospates más acenuadamente que en our, 4
consecuencia del confrontación ete el movimiento ce codificación que
be fl expandiendo po ee continentes partir e laz Poeme del ios
XVII y el enfoque racionalista con que ls juristas enersban #2 trabajo
abre ans dela sanción de lot muros or

La tera de eo juni cionaliar, que estaa ias or la lo
sofis del Dumme, consista prncpalmente en la contrucción de se.
mas Jurídicos Hale estrictamente deducidos de unos pocos priacipios au
toeridenten esto se hacía desstendiendo ca totabment lar norma? po-
is vgemes en sus repectivos pases ane delo codificación. Cuando
Tos nuevos cios fueron Sancionados, elos tern un vaste profundo

y radial enla teoria Juridica, puesto que los juristas debleron adoptar como
Sejetivo preeminente e de dr venta del nuevo derecho pontine que te

2

11. tproximaba conidenblemente, tanto en slain a s contenido iéoléiee
como respecto de sn propiedder formals de complelud, echerencipre
‘iin, te. os sistemas ideals po Jos propugaados.

Fue deamollindose de este modo ente los jurists trios a premposición
de que su trea no consista más en evalareriicamente la ley postive sino
‘en adopta como dogma con el fin de exponer us consesencas y la into.
tación comecta dela misma, Esto Uevabs implícito una trspolación a
Auero desecho polio dela caracteristicas formales quese atbuian ante
ioment «los istemas deals que le jonas conti: Se asia que os
nuevos códigos era completos, coherentes y press, constituyendo temas
autoaficints paa resolver cualquier caso conceible sin audi premisas
‘He nose pudaran extrae de lo materiales juries posits.

ero, a mismo tiempo, lo teóricos del derecho pretendieron deseo su
tara de exponer el derecho post manteniendo la metodología propia ei
racional, que había id amples e a construcción de items ale.
Siguieron conibiendo à su labor como eminentemente detuct y ste
tary ajena consideraciones empires. La escuela de "la jurisprudencia de
conceptos” inspirada por Savigny y fundada, entre oros, por Ihering en su
primera etapa intelectual, proveyó ls bases lbs de ea pretension de
anti une senc purerent atonal que vera tn embargo, come On
objeto al derecho Vigente histócamente en cele ámbito. El concept
lime prolama la legión como única fuente de derecho, pero Brume que
la fención de la teoria uriica o conse simplemente en dserbiel conte

ett legal, ano on deseubi as solls implícitas en a mima
vs del ands, clsfiacion y combinación de ciertos conceptos Juri
a fundamentals rentes todo Sistema judio

Felipe Gonzälez Vicen (2) ha mostrado como la metodología que a jur
brudencia de conceptos postulabe fué la respuesta de ls junta scionalits
1 problems de como adaptar e enfoque axiomático que hablan desarolado
Anteriormente enla construcción de items juridicos ideales, «su mueva ta
rea de dar cuenta del muevo derecho poso. Esa respuesta implicaba un
compromiso ene preupuesos idealistas y empirsas y suponía ver a de
recho como un compuesto de un estretura permanente y univer y Jos
preceptos contingentes sancionados pos el lepador. Según este stor, a

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12. estratega del conceptalieno consistió en adoptar un enfoque del derecho
positivo que permit convenido en un objeto asequible a a metodología
el scionallsmo, esto tupent ami que s bien no hay más derecho que el
ferecho posto ate incluyo elementos que no som pomos, 0 ses história
os y contingents, ino que responden a un estructura unnesal y pens
ente comin a Yodo derecho. La ciencia del derecho, para ss una vedade
Fa ciencia y no gore en un mer acareo de muerals rails, Gebe
‘eupasse de es estructura, ésta conste ea un armazón conceptual que sub
yace 2 odo orn juin. La ciencia juridica dee desentrañar ev esque
deso formal a que s aires los preceptos sustenivos, u mision es pri
tar al derecho como un ssema de Conceptos, de Cuyo análisis y combina
on se pueden infer soluciones que de suponen impicha en el derecho
posto.” La tea de alar y Combinar Concepto par estar souci
ies à problemas juridicos se concibe como puramente lógica. La cnc
Juries no debe reunir à comdencigns avilöges, sociológica, eso
némiest, ie. Su fención es mostrar ls soluciones que = deducen del
‘stems juríico uns vez que ése s sometido fro del and concep
‘ua tendo ielvanes el valor moral de la solución feng ss come.
cuencia en el contexto sail, EI junto que secure ene tipo de cont
deraiones en apoyo de terminada solución slo mues se ineapaifad 7e.
xa realzar uns verdadera labor constructiva y excede la competenct
OS

Es dente que, con el tiempo ls aspectos más rudos del concepts
liso se han ido. atenuande, lo que se debe en pate aa luca e es
ul subsiguientes, como la de "ia jurisprudencia de intern” 0 1a "de
derecho ire”, que han impugnado los penupueto del conceptual,

Sin embargo, esos prempuesos han dejado una marca indeebe en la
tual dogmática jurídica, cuyos cultores, sobre todo en algas ramas del
Sereche, quer conciblendo à sb actividad seg os hneunientor senta
dot por es concepción

En is pocas ocasiones en que fos juristas dogmáticosreexinan acera de
la natrlea de suavidad sumen que ela toma al derecho postive como
dogna, no siendo sumisión, que juristas dogmátios somete a evaluación
tica. Se pere ena ás de que el derecho posto e a sema autos.
ciente para resolver cualqier caso conebibe, no presentando lagunas, com
tradiciones otros tipos de ndeteminaciones, Se cre de ete modo, que

1

13. toda solución juridica o slo debe sino tambien puede fundar en una ne
ma el Gerecho positivo sn recurrir a consideraciones extrajuriicas Pero
“supone al mismo tiempo que, Ben a ciencia juridica es puramente cogne
‘iia ela no consiste en nt mer inestgciónempia cera e os pr
(po: genes e et ámbilo, ino en una tare eminentemente racional
Aecoctva, sobre todo cuando se tata de la laboración dels Mamadas "pa
tes generales”. Se conind pensando que el análisis y i clasificación conce
toa sl principal misión de la inca juidc, lo quese complementa ce
na visión “esla” o esencia de los concepts jurídicos, sen la cu
<a deición no responde a iras convencio justifséar en eones «
‘teed, sino que clon refejan etuctoras inherentes a raid que
“detectan ve de cra intuición elctal. Sobre too, se sige tech
zando la legiemidad de recur, dentro del marco de la dogmática jur
a. à consideraciones aioógcas 0 sociológicas, n slo paa some
Tuacon efcha 1 legiaion poste, no para justificar iteprtaiones e
sus preceptos. Alo sumo se concede que pueda recess "principio: en
als del desecho ques suponen intinseor a tdo orden juice sur
“mente infos delos preceptos positivos

Por coro que estes presupuestos de os juristas dogmático: acre de a
turaeen de su propia add ten escas comespondenci con ls hecho
Lo que le dogmatic juridicaprocede a har es una verdadera seorstuecó
del stem poso. tanto pata eliminar ss indreminacions como par
decuro a ie delos asolgios subyacentes
as Ihmudas “teorías Juridicas”, como la woria general del det, 1
eon de a lnsttucin, la teoría sobre el ato de comercio, la tora de
tur dl derecho, te, mo son teorias descriptas quese inten à dar event
de contenido de ders regulaciones positivas las son teorías normativa
que pemiten inferir soluciones para co no previstos por al derche post
Va. Elo no se vé obstaculiza porel hecho de quese suela considerar cu
vna ei Jurídica e tanto más aceptable en I medió que permita derva
el mayor número posible de nomas jurídicas posts; porel contrario, a
derivación sería imposible ia teria en cuesón tuviera naturaleza descrip
‘ht slo de noms se pueder derivar oras noms. Las teorias Jurídica
Sumpien la doble función de dar sustento justieatro a os preceptos pos
ios y permis Cra elas para solucionar os casos no previos por ae
recepos.
La naturaleza normativa de las teorías Jurídica yla pretension dopmst

1

14. «nde ren através e lias un mero andi sonoeptul # pueden star
on a teria genera del elo, que e al vez el producto más sad de
la dogme Jurídica Esta sora se consrye aparentemente à través el
Anis del concepto de delto como acción pcs, antjuridia y culpable, y
lodo su desarrollo uteñospreende encara un proceso de descomposición
de cada uno de ls elementos de e definición baca en elementos mr pr

vos los cultores de esa teoría discuten agtadamente, por ejemplo. 81
dole “pertenece” al tipo u aa cupabidad, sla concen dela aji
cit “pertenet” al dolo ala clpabid, sel deber de actuar en las
emiiones "perenece” al upo 0 à le antjundisda, ot, e todo parece
perfectamente adecuado à una concepción de la ciencia jriie omo un
procedimiento de alquimia concept, Sin embargo, es fc severe que
la teoría general de delito parte de consdenciones valoras y de pres
csicions que entr incorporadas à la supuesta “defen” de dali
sta o es una genuina defncin conceptual quese limites expresarle dec
Sion de no lamar "delo" «algo que o sea una ecin © que no sa Lil
a, unijriäie o sad, sino que consiste en un cojunt de prescripciones
apoyadas en razones aeg „ que en dirigidas à Igor y jueces
Y que indican la Empropiedad de grsenbir © Alca penas en relación à
echos que no feunan las propiedades mencionas. A su vez, cada paso
viteior en la elaboración de le teoría, por ejemplo la incorporación de Le
conciencia de la antjuiiida enla culpubided. en lga de mantener co
smo pate del dolo, ests determinido por la necesidad de eur solucione
anilógicamente Imation, aunque eo no se lo reconore.explicit
mente. De este modo, la teoría penne infer solcions pars ls not no
previos por el devecho posi. bao la pretensión de que ela meramente
Expone un sistema de conceptos inherentes todo orden juridico (3)

Si dimos nur tención, no ya la construcción de teorias juideas +
mo à la isteprtació de normas jurídicas postas, as fl advertir que la
Ahmasin de nignificndsy ales > ties nommas por port dela dni
té determinada, en dla instancia, por consdaraciones de indole valorar
Va por más que els no sean expuestas explictamente, io que e securra a
razones de consistencia con tras normas, ques eisen ala intención del
lepisdor 3 antecedentes históricos ue explica el precept que están se
Iacionadss con la naturaleza de los concepts empleados por Le ozs en
cuestión, o que se conectan con 2 plicbiicad de ciertos “método de inter
preación, como el analógico els contrario", ete. El arena de argumen.

1

15. Loi de ests especie con que lo juts dogmstico cuentan e muy eo y va
do, pero la disponibilidad de argumentos lermatos de ess case pars
star soluciones opuestas, hace que cuando elos se han agotado e ade
Ten y ataque de cet te, emepan a fs Super rones axial
que subyacen las free posts interpetatas.

De est mod sehandesenvuclo e foma implica ces criterios acerca
delo que e un buen argument “dogmático” y delo que es una mer apre
«ción sajena que no ten carito inten, Como hemos ich, per
Tenecen à a clase de argumentos que se conter ceniicamene válidos
‘orsgeracones tes como Is que s seen alos props ele! 0 pe
Suntos (bajo ciertas hipótess de taionaliad) dl legsiaor, a concorda.
Lin de interet defendió con lo preerpto pr att noms o con
principios generale quese inferen de elas, l alcance de senos conceptos
Juriicor fundamentales, a la aatralera de a imtiuciones aride. à le
Spain de alguno de lor "método!" de mierpretación erptdut ci
Perenecen en cambio, 3 Is else de argumentos "no cinto y que e 2
pone que expresan meras actitudes subjetivas todas hs consideraciones acer
{he lt comecuencis schle de una y otra olución y dem arcón
asiolóica, Esa disincion cumple un función retórica importante par Jo:

in acepuabiida dels soluciones propuestas por pare delos jueces, e.
Va tres e sonche como meramente técnica y no polis, sgotinose en a
cu aplicación dela ly de acuerdo à so intepretaión dopraticamente
Sonecta Gupansndose que hay, en cad cat. un sot interpretación que
tee ents oups).

Esto supone, por co, determinados presupuestos valores fundamen
‘ales como es el principio de positivism ¡olga de que ls jueces están
oralmente obligados à all oda norma post exquis za zu conte
io, el principio "galt" de que ao hay otro desecho posto que el que
origin en a epishcn yla concepción de la area jurisdiccional como me-
ment décris del derecho preexistente

Cando se parie quelor stems jriicos posivssuien presentar noto:
as indeterminacionsy que ls arpimentos'dognáticos en apoyo de una u
‘ts alterativaiterpretsina no son muna conelyente, se aire ciao
‘mente a ndo nommatv de le tren de reconstrucción de derecho positivo.
que la dogmática della y 5 dependencia de comideraciones niles,

”

16. Ente contraste entre, por un ldo fo que os dopmitics dicen que hacen le
que efecivamente hacen, y ente, por otro ln, or argumentos explicit
“rente esgrimidos en apoyo de cr solución y ls eonderaioner que po
can juin al socio, determina un modele poco atifactoio de tor
zación jordin. Esto es a principalmente porque se elude el conto! cional
Sobre ls soluciones omas que e proponen en la reconstrucción del se“
na juridico y I Acs funca y lr de los prsupuenos valoro que
Gubyacen a tales solucione. Por otr pat, la falta de explcación de ess
presupuestos valoaivos paradis la discusión de hast que punto els son
fuses en un sistema content de principios clics andamente
les. De este modo la dogmática jui en una influencia obtenus
adopcion de cursos de accion toclmentevrscendentes que no están homolo.
ados por Organe estate representatives y que regnen sr sometidos
En debe abeto acerca de su Justfiablind ética y poli

Frente a a instfarion que gener ete ipo de teorizació juries une
vez que se cueiono mus prespurtae metodológicos y 30 concepción dei
Üerech, se abren do altematas aera del forma en que deberaeneauar
de la labor de os junta teoricos: Una de elas consiste en tomar en eto I
pretensión declarada de tls jotas de desarlaruna genuine ici del de
echo, puramente cogne y aioópicamene neutral, ereciend un mo
io de aeuriad terca Fene derecho que sta es genes La
es conte, en cambio, en reservar y escatas Jo que los jurstas teca
‚mente hacen y Is funciones que sen, proporcionando un sequema Se
“argumentación jriica que se aise a ss acid. Varios tsisofos im
portante y sumamente cidos se han inclinado por la primers atenas,
Sonsruyendo models de una auténtica ciencia uric quese atenga a at
pions conesadas de los tedncas del derecho. En es conferencias s-
fuentes voy a analizar tales modelos Luego oy tear de mostrar por qué
eo que son insaisactonos y por qué penso que tenemos que inclinar
sia nits termin que cel ant

17. IL. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA "PURA"
DE KELSEN

Todo el deal de 1 ois de Karen et en función del modelo «
incl que, sein este autor, ls jurists deberan reir en relación à
Geo derecho postive. La diciones conceptual, principios metodoléy
cos y postulaciones epistemológica, que se proponen en el contento de 1
no, están destinadas a equipar teóricamente y exlarecet ao juris pi
ner I ars de da cuenta de un sistema ure dado Seg les cánom
Gieniicos que Kalen consider exsuyentemente vidos. Ya a comiera
dl prefacio a I primera cíción de s teoría pur, Keen amó chramen!
la atención sobre ete punto: "Desde la insuguracin de eta empre yo un
vn. propónit reine en miei la aa ceci dl derecho, ala"
<iprudenia”, que» en forma encubierta o disimulado se demtraba en azon
renos e politica jure, ei y rango de un verdadera ciencia, all
ds de ls demás ciencias morales Se tua por elo de desenvolver as te
dencias que confuian en el ojetio único del conocimiento del desecho y à
Apreximar los resultados de eta tre de conocimiento del de tod ie
a; ojeividad y exacttud (1). Es ified entender cabalmente muchos à
Jos rasgos de la teoría de Ken tino se tine en cuenta esta constant pret
upacón por sentar Js bases de un Upo particular de deci Juridica Pe
emplo, una posiie explicación del ets popularidad de I obra de Ke
Semen el medio donde la der an a las décadas de m via, Est
dos Unidos et que muchas de ms te rnltan extraragates en un mbit
‘ultra donde, «diferencia de Europa continental, no se relacionan ls cb
caciones aflesfen con la metodología y ques conceptual de una 1
puesta ciencia jurídic, sino con el ans y valoración del proceso de dee
on jude
A esa de eto, curiosamente Keltn no desaol explicite y stemdt
Samente su modelo e ciencia juridica, debiendo ser éste reconstruido apa
ide afirmaciones disperses y a ver de puesto implícitos. Más aim, ha,

18. I cta confusión en la obr de este autor ente in users de su
opa teoría genera, como elaboracn usosófc que ao se ocupa de dr
venta de un orden jurídico particular, y la enc Jurfäka de ur desecho
‘tivo cuyas bases aquela cora pretende constitu. Así, le célebre cali
‘én de su teoria como “pura” ef en realidad, aplicable «la cient jui
A que tal teria caracteriza yeluida Més que una toi “pure” dl dere
ho, la de Kelten s un teoría par un ciencia Juridica "pure sa, s una
toria que est al seniio de una descripción de sistemas juridicos particule
Streaizads con abtraccón de conideacione axiclogie, por un ado, y
ciclo, por el ote (abscacción que, en su doble alan, cora à la
dencia jriic la pureza” que Keen oe)

Keen die: “¿Por qué so denomin ell misma (su tora) uns teoría
pure” del derecho? Elo ex para star que ela buscará simplemente ac
Una un conocimiento de deechoy sodel derecho, excluyendo de es co
¿cimiento todo lo que no se ajusta a una noción exacta de su objet. En
aos téminoS, la pretender desembarzar a la ciencia del derecho de todos
3 elementos que le zon extraños. Tal et principio metodológico funds:
ta” (2), De acuerdo à eto, parecería qu la elucacón del concepto de
lecho determine modelo de ciencia que & apropiado para dar cuenta de

fenómenos designados or a concepto. Sin embargo, creo que a cuestión
5 más compleja delo que induce a pensar sa afirmación, puesto que,
‘mo lo veremos mis adeiate, la elección por parte de Kelsen y de oros te.
lees de un prieur concept de derecho, ente oirs atematas, está de
mimada, al menos en pare, os el tipo de sctiidad uri à cayo seno
“etende poner el concepto de derecho en cuerón, Val decir que 8 hecho
+ pan de la idea de proporcionar un apunto conceptual a un tipo de act
{ad terca con iras características, condicionn, e el contexto del obra
+ Kelsey de otros autores a carscenacin de la noción de stem ur
©; aunque tambien es cieno que consideraciones de caricterontlipc inc
fn, aim, en es cactergacón,rejindos, en Última instancia, en el
xodelo de ciencia juridica que se propone. De ete modo, hay un ajuste ec
roc0 entre ls funcione y características qu e atribuyen ala ata te
ica par a que s propone un in concepto de derecho y las propiedades
Ves suponen inherentes a concrpto de derecho,

Kelsen parte dela bas de que una teoría general del desecho be ocu
ase del esquema conceptual y metodolóico de ln ciencia juridica, y no del

»

19. de ours actividades fente al derecho (como la de los Jueces y abogados)
que la ciencia juridica, ara consuls una verdadera ciencia auténoma, deb
disingurstamo dela polí juridica como de otras ciencias So

la soilogía 0 picelogis, A diferene de la polities jurídic la cen
derecho debe ser puramente dsenptia, y en consecuencia, valraivament
seul ls debe ocuparse de “hechos” us proposiciones deben hacer efe
reacia a una certs realidad cda. y no à estas de osas que nos dan elo
hecho pero quese posan como valoro desble, Esto implica lances
dnd de definir el Conteo de derecho con exclusión de toda propiedad valo
tva Ken combate, as, al snaunlluna por feras a una poción ld.
ereeno que a ideniicación y desición de sistemas jurídicos patclare
require tomar partido acerca de su Jutiicació o valor moral Por tro lado
ls sonia Juridica 50 puede configuras una empres inocua independen
te de lei sociales tales como a sociología scoogí os conta, à
de entende que su objeto de estudio no et constituido por sesiones huma
us como por ejemplo la actividad delos jueces y que su función noe pro
porcionar explicaciones cave de le acciones. De este modo, Ken a
pone fimement a “ral judo" por pretender reduce el derecho à
leo complejo de conducts, y ala ciencia juridica una rama de a weile
E LA qué “hechos” deben eri, entonces, a proporciones desert
Ve de I ciencia juridica. En esto punto interviene Una concepción ent.
fica del derecho que revierte eg sobr el modelo de ciencia jura, eter
do ciertas catctersas de ta ques combinan con Ie propiedades que
estamos de señalar

E objeto dela cena del desecho ess constitute por conjuntos de nor
ma. Las normas no son complejos de acciones humanas nu expresiones it
Alien, consitoyes entidades quese dan en un “relié” dite ala
del seda empírica, pertenecen al “mundo del deber ser”; Mientras una
orden © mandato const en heshos empleos, ls normas no pueden red:
Ci ales hechos, aunque e el es de as normas pío els tienen ne
cearamente cera sontrparsa constituida por Achos empíricos. No es
+olamente que os estados de cous los que ls normas e reten pate.
on 4 un mundo, cuyos componentes on alfcads, por tales nomas, como
ebios" sino que las nomas mismas pertenecen se mundo. No e trata
tampoco meramente de que ls nomas sean Julio de "deber sr", 0 sa
Jus presciptvos y o descriptivos (también es un jo reservo a or.
den de un gangster) existencia misma de ls normas no depend exclus.

a

20. ‘ete de hechos empitios sno de postulaciones acerca de lo que debe se.

Para entender es obscur concepción Kekenlna debe ejcidari su com
cepto de validez, puesto que I dea una propiedad esncal dels nomas
ie determina su naturaleza omológca peculiar e que nos sentamos de
‘eles. E a validez lo que distingue a Js normas de meros mandatos y 6
Gene, y nase que aquelas no puedan reduce sun complejo de hechos em.
cos

E concepto de validez que Kelsn emplea ha sido objeto de muchas ine
prstacions equivocadas Una de las que más confusiones ha creado ese que
onsite en identificar la validez de una noma consu pertenencia sun sb.
lema Jurídico. Basta para descalifca et interpretación, hace notas que
Kelen auibuye validez no solo a normas jurídicas adas, sine también al
seme jriio en conjunto (lo que Sería aburdo validez fer equiva
lente à “pertenencia”) Hay sn duda. en I obra de Kehen, ona cierta rela
ción entre la vies de una normas pertenencia à un deteninado se
tna juridico, pero a relation no e e semis, Eno lo vemos un poco más
nt,

Kelson di repetidamente que uns norma es vids cuando tine fuera
obligatory quel valde consutye a existencia específica de las normas
o

Que una norma tene fuere obligatoria, osea que es válida, quier dei,
para Keen, que Cube haces lo que ea spent. 6, en oras palabras, que
a ute los efectos normatnos que pretende tener vale decir que si ela e
Glam. por ejemplo. uns conduct opter o pemitid el fectvamente
bla perio la ación en cuestión (4). La validez de una prescripción es
la lp que pretende detesta. como en el code un e
lie "Fálan ha dispuesto que X debe hacerse” a ice"
debe hacerse”; con el primer juicios et Cesrlendo un mero hecho em
lio; con el segundo tipo de jue se dere una nom,

Esto implica que la validez que converte alas prseñpcions en nomas
conse en una propiedad no empiric sino nomativa Los juicios qe pred
Can validez de Gets prempeioes on ell mimos enunciados normati
vos. Est se v lao tenemos en cuenta ests consideraciones: Keen os.

21. toe expliciamente que el jui porel ques die que I primer const
sibs de un sistema juriio es válida, es, en sf mismo une norma: face
‘om básica o fundamental (que dice, en una de las posites formulcione
que aceta Kali, "ie debe obedecr io que la constitución estabae"); 20
tho Keen sostine qu los demás juicios de vale referidos à es etat
Prescripciones del sema te desvan dela norma Bis y que de un nam
o pueen deriva sino normas, de st e fre que todos los julio de a
Ider son, tomo la norma básica, enunciados nonnatves y no deciros

La identificación entre valide o fuera obligatoria de lr normar y ay exis
tencia especia responde a la aplicación al eso de las normas juridica de.
mismo enteno de exisenca que se emplea comintemente en el caso de nor
Za pertenecientes a una mon rites Cuando une se tere a nomasmo
rules que considera "enistents” independintemente de su aceptación pO)
at de la comunidad (o sea cuando un ree no ala moralidad soe vi
ene sino ala mora idea al que uno sde con independence de que ot
demás 1 hagan), dec que una tal noma moral existe por ejemplo det que
‘vite ena norma more que proie aprovecha de la debäiad jrs) im
pic decir que la norma en cvsin et Jstiicada, que hay buenas razones
ns 39030. Como dice Joseph Raz en un anlelo (5). pare Kal ld
normatividad posible ex uns nomad Jurtcod. Aunque Ra rechaza
en exe amicle eta concepción dels normas que aula a Kelten, hora
(6) ha presentado un desole que presspone submenitimente la mima
concepción y sine indectamente para esclarecer ls Ideas subyacentes al
punto de vita de Keen: las nomas conttuye, para Raz, neceaimente
‘Stones operativas paa junifiar una ación o decisión ( ben confiar
un io especial de rtones operativas que el autor denomina “zones ex
thusioacas" “exclusionary reasons): sto significa que la referencia a una
roma come parte de la razón de cet acción decisión puede er afiinte
bar [uscar al ación o dein, Eno bo puede sr au las nom
boas as pone Jusicadas, dei que una norma existe implica dec
ue debe hacerse lo que lla dispone, Un juicio que dec, por ejemplo en
la Argentina se acepta una noma que probe el dorso vincular" ese
ria un mero hecho y no proveta, por si msm una razón operi park
tica un decisión denegando el drorcio, a menos que él fuera quien
Ne 4 jucio: "en Argentina sl drei vincula sá jsifieadamenteprohib

Caro está que I existence delas nomas judas no dependen lo

2

22. eu juste. Par Kein to normas postas puede sr nomas ju

ca, o que implica que ls normas en cuetón deben se rada por setos
que “acuren en espacio yen el tempo”. De este modo, 3 ten no toda
prescripción (ain cuado sea obedeis) formulada por un se humano en
Bere scan, es una norms jríica, lt normas Juridicas den toner u or
en en Gets echos 0 actos Más especificamente, Kelsn die que una por
ma rides “el sgcado objeto de un ato de volunad” (7

E significado subjerbo de un acto de volumad sel sntdo que el
agente mimo ae a e acto, ese el estado pico anitente e la
intención de hacer obligatoria permit cierta acción; en cumbio el pic.
do bei es À sentido que le otorga “un obsrvador desinteresdo" (8)
‘indo stone que, a “onsecenca de eso acto de voluntad, la ación en
éuesuän es obligatoria o está penta Para entender sos podría hacer un
parle con el case de las creencias: gnifcadesubjetino de un rencia
de Ser persona e el estado polo consiste en la visión de la el.
dad que sa person ent, la que slo será considered “oben” se supone,
que un observatories coins con all, sosteniendo quel edad eco
mo es persons cre peri. Del mismo modo que cuado consilermos à
na eeenls como "objena” podemos pasar dl juicio "Puan cree que X se
Ag” a julio "X se di”, Kelson supone como hemos dicho ya, que uns pres.
pen slo se concibe como “obje”, sa como una norma, cundo se
puede pur del ui “Fslao ha dispuesto que X debe hacer” al juicio "X
‘bebe hacer”. Aquí hay un brio palo ente normación y conocimiento y
entre vado y verdad

Como ya 2 dijo, en contre delo que a veces se ha supuesto, la lié
que asıme Kelsen ente Validez y perenenca de uns nomna un sera ju

Flo, no es una relación de dente. Kleen sortie que do nom pre

ecen al mismo sstema jríico cuando son vidas de acuesto aa mina
norma fundamental y,consintemente, que un stems Juridico se Gi.
fue de tro euard ls normas de cada uno de ells derivan su validez de ie:
rentes normas fundamentals, Esos cres de pertenenc de un norms à
Up stems Jurídico y de inidució de un sistema como dit tos 0
son elos mimos I noma bic, ino que son reglas no prsenptnas que ha
en referencia ala norma bises de un sistema paa determinar la pertenencia
de una noma al miso y par distinguido de oros (9).

2

23. Raz (10) ha objetado razonablemente ls criterio de pertenencia ei
divduacón que propone Ken, sobr a bae de que lo implican una ce

eat: para sber sí un grupo de normas pertenecen © a mier
sema que tc grupo de normas hay que determinars su fuera bit.
0 validez el presta ono porla mita norms básica; pro Una norma b
‘et sos distingue de otr por el hecho de que concede valide 4 nomas €
Festes delas quela ota norma bie considera válidas; sea que par dec
ii dos normas son vidas deacuerdo I misma norma básica dee den
fase el contenido detal nomma básica y paa identificar tal contenido ei
determinarse 2 qué nomas ela confiere validez. Este cluded hice v
sos 3 lot cies de Séemficación y pertenencia propuestos por Ke:

Este auto supone que la cae de nomas que son válidas deacuerdo
la noma básica de un cet sistema y la clase de aormas que pertenecen at
stem son coexensias. Est es sí puesto que, en el eas dels normas pt
titre del sistema as que integran la. primera consltución «el hecho à
queso observanla et presripra por la noma bis de es sema detem
a tanto s valer o fuera chat, omo ss perenencie al sstema. E
{Veto e a normes dead, ells Son vids su ración en autoriza
por nomas Ads d acuerdo à a noma fundamenta del sema y als pe
fenecen a sistema en tato y en cuanto su creación esté utoizada por no
va que forman parte dl sistema, Esta corstensvidad que Kelten prepor
nt Ins normas que pertenece 4 un sistema yas que son vidas de auerd
a norma fundamental de mismo ercau de muchos problemas que set
Fi presen: por ejemplo, una norma que pertenece à ovo orden jude
puedo se válida par regla certs relaciones juridica de cuerdo 4 una no
na de derecho Intemacinal privado de nuesto sema jurdiocuna noe
‘aya creación no ha sido autorizada por nomas el sema jurídico, pued.
sio embargo sr vida asta que no ta anulada juicialmente (1).

‘Todo el dell de Kelien acres del concepto de validez paros eme
avira contradicción con sa progama de defi el concepto de derecho so
‘clan de cualquier propiedad valora, de modo de servir a I funció
Parament descripta de una ciencia jurídica axiológicament neutral. El tú
“nar > le aiden como propiedad deiior dels nociones de derecho y €
nome juridica ye Manta à a validos con fuerza obligate y jus

as puree responder plenamente a los postulados bäsco del natur
lume, Sin embargo. ay uns diferencia subancial entre teria de Ke

2

24. Ine construciones lutte: mientras que par ests time noe po
thle cee el contenido de cients orden juridico un adoptar una posición
ont acsc deso Justiabuad, para Keli os jurinas ocupados en
da ¡emulación en el contexto de I cen juriic, no necesitan ni deben
‘dopiar una porción cetgónts acerca detal jsifesbUiad sino solamente
¿remponera como hipotesis, La norma bis. que, como vimos el julio
fue predica vic. fueren obligatoria juiiablidad dela primer cone
"ulin del sitema. y delo cual se denvan los juicios de validez respecto de
demás nomas de ét, no ene quese endorada cutegricamente por la
jenen pris sino Slo aceptada como hpotene de trabajo como posado
etodológe.

sto es 10 que segan Keen, permite por ejemplo, 2 un profesor de derecho
ares que rechazo la validez o jutiieabuiad de un sitema jui,
Drosera à descipein del sistema en cueston en os mimos termino que
Im colega que fer un Teroroo defensor del orden vigente, La ciencia Ju
fica no solamente no está compeñda a aceptar la fuera obio del si
fers que es pia procedera 1 descrpción, in que no debe hacerlo
5 que pretende sr una genuina ciencia y manner su pureza” free à
voriderciones éolóica 0 morales

Dado el stem ontológico. de las nomas juris el presupone la va
ider o jasifeaida delas mismas, © sn el asun como pones la or
na bis, es una condición necesaria para acceder al conocimiento rom.
(O3 in es presupueto epistemolóico todo lo que se puede Negar concer
4308 secuencia de acciones e intenciones (el spiicado nbjeino de actos
Je voluntad) y no el conjunto de noms qu consinyen un seno derecho,

De este modo, Kelsen pretende segle a Kant (12) en l ea de que eco
tociniento “cea” e propio objeto. puesto que la idemificaió del derecho
somo fenómeno normativo depende de adoptar como categoria del pense:
iento joriio la norms básica que predica fuerza obligatoria de la pet.
peones que so objeto de descripción.

De acuerdo 3 eta concepción, cuóndo le cinco de) derecho califica co
mo “Jurídica” à uns ies sega 0 como "derecho" sun sistema de prescrip
Jones, tol cliiacién es solo Mpottice puesto que reposa sobre la potest
le quese acepte la validez de tae reglas o presrpciones Keken dice sk tes
ect: “Pero ahora cabría preguntarte: ¿Por qué es preciso obserar las e

25

25. as contnids en et primera Constución? ¿Porqué nen I encre
¿eta de nomas jriieas?. Su canter Juridico. (el d a Consttuión)
¿lo puede ser mipuesto y el onde juridico odo entero se fonda sobre ls
potion de que la primera Constución ea un agrupamiento de normas jr
és vl, Esta suposición es en mma uns norma, ya que Mia que
ts peso ubtemar at egos comen ele primera Consiución: Se ta,
ue, de la noma fundamental del orden Jurídico derivado de esta Const
Se. (13) Cubryado mo)

De eo se gue. que el concepto de derecho que Kelsn propone noes,
contrariamente 2 sur manifestaciones explicas, un concepto puramente
enplivo sino un conepto nonnative opreseripivo, no en mero sentido
de que denota nomas sino enel sentido de que está definido por propedader
formative o deönicas; dei que un conjunto de presempeones son Juri
Ca or dci, entre otra cotas, que deben sr obama, Este 6 el mano
Concepto normative de derecho que los hnaturaiasdefnden; la dere
SR com et posición ex, par deco de nuevo, que Kelenplesa que ete
Esasepto normatio puedo se tado en sereine científico que son pura.
mente descriptivas y valoratbramente nestle, no por el Sgnfiado de at
proposiciones que la cien juridica enuni que es un siguiieato nom:
{a sino por la “act proposional” con que a enuncia (que neutral
2 fuer normativa). El ago timo dea tora de Ken o conte,
tonces, en aber propuesto un concepto de derecho radicamente timo
tradicional dl unaturlame, sino en vstener que al concept de derecho
pee sr compatible con las funcions purementecognoscra dela ciencia
Fur. € Incorporato. por lo tant, à a esquema conceptual, una ez que
un advice que la ciencia Jurídica puede adopar un punto de vista pecar
Tepe de la validez o useage dels ps que estudian, que lo pr
me eludi un compromiso axicógico e colación a ta validez scabs
Tiss,

EE concepto de validez que Keen emplea en su tor y a función que
eu à 1 mama bis pemite char alguna uz sobre suposición aer de
la coradiciones jriias y del papel ela ciencia del derecho respecto de
le En la segunda din dela Teoria Poe Keen ic: "Desde que ell er
+ fundumente de validez de todas ls nomas que pertenece uno mio e
éntco orden jurídico, a noma fundamental segura la undad de css nor
rs en su pluralidad, Tal undad se expresa también enel hecho de que un
‘den juridico puede sr descripto en proposiciones Jurídicas que no e con

»

26. tration, Naturmente, no se puede near que lor úrganos Jurídicos detan
nomma que está en confieto.. Un tal eafisto de normas exit cuando una
els nomas dione que Sera conduct debe hacer mientras tr dispo
e que debe haces ota conducta incompatible con Le primers Como =
ha expuesto precedetemente.. este conflicts no const en una contadi
«ión logon en el sento ecto del tino, Puesto que To principios
lógicos y en especial el principio de no contradicción se aplican sl a ar.
«iones que puedes ss verdades o fais. Por eta razón er que lot pr
pos lies en general, y por consiente ei principio de no contracción
en paru, pueden se aplicados «rectamente. a proposiciones de dere.
ho que deseen Int noma jurídic, y en comecumela ndirsetamente
à las normas Jurídicas mimas Pro el conocimiento del demeho Buses
Como todo conocniento-concebir su objeto como un todo plenamente Ina
ble, y decido en propouiones no contrditois por consiguiente dl
parte de lides quelo coflitos de normas pueden y deben necerciamente
resohese dentro dl marco qu lees dado más exacamente Impusso por
va dela intorpretción” (14)

Dejando de Ido I afirmación de Keen de que lor principios lios
0 se aplican a normas sno propoiionesdesceptvas la que ei des
cada con el deal de la pea dents resalta rima face extrano su e
is de que un confito entre nomas se reja en una cordón entre ins
preponicionas que la deserve, En principi, parce evidente que das nomas
ue se contrdisn, o que califican como oblgutors a conductas opuestas
pueden ser descriptas consistentemente, dei, or ejemplo, que ea el deseo
Argentino hay una norma que dispone que debe hacerse A y otra norma que
dede hacer no À mo es enunciar una contradicción. Sin embargo, e ei de
Keen se toms más comprensibles recordamos que, pra 4, as repose.
us descipuvas dela ciencia jura preponen una hipötes de acuerdo a
la cua las prescnpeiones ue ales proposiciones deste son válidas o que
(eben sr obsess. 5, la ciencia juridica premiers que dos pressrpeio-
es confctivasdeben ser ambas observadas, abria una contradicción ens
propuestos de k propia ciencia Jurídica. Como Ja descripción de un Stma
Juicio presupone una iótes acera de a fuere obligatoria de us rei
o 2 puede decir consistentemente un stema icomsente, Eno imp
a, que la ciencia jurídica debe de alguna manera recontra al sistema como
vn orden coherente ames de para describo como un conjunto de normas
ua vidas. La consistencia es, as, una condición del conocimiento del

”

27. derecho como fenómeno nomatio. A la objeción natural de que la consis
tence del tema no sun objeto del conocimiento del derecho sino de un:
{ares de reformulación del mismo par adecuano à Giros ideale racionales
Keren contetaría que tal consstenci s un requisito del conocimiento de
ace, paquete sense sioner ls que el
I adversas carctríicas dl concepto de validez que emplea Kolsen
puede también contribuir à hacer iatlgble Su posición acre del carte
fence de as proostones quel ciencia juridica formula cuando dd cuenta
“de contenido de un ciento orden juridico. Kele sstiene que tale propo.
Scenes (que en la primera verso de s Lola amd “reis del derecho")
ton puramente desenptivas y no preseas, no obstante lo cual son, como
Jas normas juries, Juicios de "Leber sr”. Una propoiión jríic die
pot empl “el qu toba deber ser penado con prisión" y no “el que roba
ré penado con prision".
Ésto” ha motivado ctcas contundentes de autores como Al Ross (15),
quienes han puesto de manifesto la aparente contradicción que implica os.
‘ene que juicios de "debe ser” so puramente descriptivos.

En una primera aproximación al problema latas de Rasen no parece
tan absurda como esa ce dí £ entender. Es obvio que los operadores,
deómticos como "obligatorio", “prohibido” y “penmitido™ aparecen tant en
enunciados normativos como em proposiciones descriptivas acerca de tales
enuaciados (16). A) ado del Sigicado normativo dicto de I expresión
tebe" hay unificado descriptivo que corresponde a uso que Hare (17) ha.
denominado "uso entre com”. El propio Keen ha recur 4 eta distin
ción en denis de sy tesis JB) Sn embargo, hay razones pars dudar que to
de 2 problema queda agotado una vez que se dviene et simple hecho aer
uso ordnaio dela palabra “deber”.

Cuando esta paltra et empleada en un wo “entre comia”, el enunciado
en cuestión por ejemplo: “el que toba debe sor eastigad co pri ei tra.
Sache sun enunciado que esobvnmste para usarla terminologie de Kl,
“un juicio del se” por ejemplo; "hay una noma en el sistema jurídico age:
ino que dispone que el que roba debe se castigado co prisa”. Si embar:
19. Kasen nuca meute a ese tipo de formación, que clara las dudas
tespecto el cute els proposiciones juridica, cundo ofece ejemplo de
tae proposons.

»

28. demás, agora de ns zones que fie e spoyo de su pstu somo que
la socio julien dere a validez y no a mea eficacia e un eden jure
0: hacen pensar que enel trasfondo det postura hay algo más profunde
gu la mera referencia uso "entre coms” el termino "der

Hon (19) série que Kelen podría ener rarón al pensar que los
enunciados de los juristas, adn siendo desemptvos, no elite + hacer una
mera mención dels nomas juiicas que desertor. Para explicar esto rec
me a una analogía come e cs de un miémpete que traduce una orden mi
vida de un ioma extranjero a iiom de ss desata, imitado os es.
tory el ton de que foma le orde. El intésprete no emite <I mimo uns
orden «no tiene autoiad par hacer per tampoco e mit à mencionar
las palabras del que dl orden ognalditndo que sian 1 mismo que
vals otras palabras de oma delos destination de la ordene testa de un
vo espec del lengua. Los mismo, e el eso dl derecho, los nite no
emiten preserpeiones peo tampoco se mita à mencionan; reproducen ta
les pretnpione “reconsroyéndelas racionalmente”. Por ejemplo, formule
una pescnpein genen que es equivalente a una sere de varies peenpeio-
nes más epecics amis pos los organ competentes. Sin embargo esta
explicación tampoco paree completamente sasfactorn, ‚Por qué tenrian
Jos juristas que dr cuenta de ls nomas Juridicas vigentes através de este
protednsento da “epresenacón” 0 imitación cuando es más simple le.
lo. y menos sjeto à equívocos aer de la activ de lo oras hac Jr
omas que describe, dest que tls normas están gentes y que els sp
anio mismo que ta principio general

En cambio, a posición de Keen se hate más tido si tenemos e cue
nta lo que hemos dicho acerca de su concepto de derecho, Supongamos que
algun adhiera a un principio que diga, por ejemplo, que ls hijos deben ha.
fer todo o que sus padres ordenan: cuando un pare ordena 5 ho se aa
Cama, tial que nuestro obtener dé cuenta de eta orde diciendo “el
ajo debe ine ala cama" este juicio tien un Sniicado normatite disco,
ueno que et la conciunón de un razonamiento cuya premia mayor ee ar
‘att; pero tambien ten conten informative y puede er tete e rel
ión alos hechor, ya que, conociéndoe el principio quel observer ad.
at como premisa mayor, se puede infec que al ‚lie presume I premisa
menor de quel pre ha ordenado ao re nl cama y e puc impogrr el
mismo alegando que, en rela el padre no ha ordenado a cos Salar

30

29. rente, sa ciencia Juridica ene que parr dela Iipórss de que debe hs
case lo que dispone la Conslución vigente y ésa prescnbe, por ejemplo
que ls leyes sean sonionads por el Parlamento, s natural que la ciencia o
fies dé cuenta de es dpoxción travel juli normative “a leyes
(eben sr sanionads porel Palamento” (o I Juli que rete de a re
onsimeciôn rational de es y otras disposiciones) que tine, no obrante
amende informativo y puede ses enpugnado por rteencia a or hechos. Er
+ comento de la teoría de Kelen parece plausible soener que, ame un
Gea prescripción posta alanzada por a noma fundamental, ne o
Fisica Se efe cela no à raves de dos juices juicio desenptve que afr
re que la prescripción ha sido emii por tl órgano y un Julio normar
e estopa que es una norma válida o que (sola pesuposiión de a os
thas bss) debe hacerse lo que ela dsponesino mediante un solo juicio
Cartes normative, que reproduce el contenido de la perpen y cuyo
tormulación prove, sn embargo, un infomación fete. No es totalment
krazorabi, entonces, que Kele sostenga que les proposiciones ela inch
rica ion Juicio de “deber ef” desertor.

Ent explicación está apoyada por ota consideración independiente que
esa directamente teacionda con la concepción omolóica del derecho que
Kelen delende. Como he dicho, Kelten sortie que el orden jurídico no:
un complejo de conductas sino que et formado por nomas que constituye
tl sigiiado “objetivo” de ceros actos de volemad. E objeto dela inc
Judea noes, entonces, escri hecho de qe Gero Organo ha milde de
terminada prescripción, sin la prescpción misma anal del acto de alg
ie de haber amt, oque la lencia Juridica debe describir e, para um:
Una terminología ago versa, el “contenido del” de un cierto act ings
tico la propoición (deöntca) misma y no e uo que algun ace de ela
‘ors bien, la dea de escribir un proposición can indesendencia del ate
Unguisico de enunciada es bastante Crítica, pro Kesen podri haber. mu
preto que el ten algún sentido y que la forma en que una proposición
Puede ser desert esreproducióndola, pero purrTeptaduch una proposición
laten que ser enunciada como are de, par usar a expeion de Witgen
iso, it "juego de lenguaje”, ela tiene que ser aımada categórica o hs
Priäicamente, "seramente” o con algun otr propósito. En el cao de unt

proposición deómuca” ela ene que ser reproducida en un juego de lengua
E nomativo, unque dt puede tene un career distinto al que ene en e
Contexto en que la propesciön fue orginatament enuncia; de aquí =

30. infere que la cienciajurdic debe asumirhipotticamente a perpectiva de
quienes emitieron las prescripciones que ea se propone deseribir (20). Er
fen relación a esa concepción ontologx de a teoria de Ken, que el des
roll de Hart mencionado más aoa puede sr Duminador. 28 como una
representación teatral que reproduce cierto dino histérico. podre set
considerada como una forma de dar cuenta de “contenido ideal” e ciertos
Actos lists realizados por determinados personajes en cies ocasión, kn
que elo implique formulas una descripción de tales actos Engsicos (tal
omo lo harl un historiador), dl mismo mode la ciencia Jurídica día cu
ta de lasnormasjuigcsreproducindolas à trs de enunciados normativos
que. como tales, no describen el hecho de que ha id Fomulades por ciertos
Organs en determina ocasión (descripción que coesponderí a senc
‘piste tales como a scología a pclogía ol historia).

Hay otra característica relevant del modelo de ciencia juridica que Ka
sen disc, y que ha sito aestacade por Man (1) Keen soiene que ls.
Quema conceptual que la ciencia juries debe ts par dsc o ep:
sentar e dercho debe estr integrado solsmente por nociones normativas
Esto spiia que los conorptosjriicos fundamentaes aeben estat define
dns por leemos tomados del derecho mismo, y no pr lementos de orden,
valorivo, pacolgio, sociológico et: que sn de naturleza extraída
Este erinein respeto de a definición de conceptos juridico: se hace todo
vía mis osea a recordamos que Kesen ten un concepción muy ett
Acerca elo que puede formar parte del derecho; sólo Integran el sistema jus
‘ico norms que estipulan el deber e aplicar una sanción bajo cer cond
‘ones Keien se esfuerza por mantener esta rsticciön en el caso dela de
isn de “glo”, negindoe a incorporara tl definición elementos tales
‘como el hecho de que el derecho busca prevent conducta delictiva, ape.
supone dial 0 que l conducts dlctiva er objeto de Genta reprobabe
lidad soci. Eta Han ee sera dificultades à Keen, puesto que no
consigue propociona un enter que permita desing el delo de otas
condiciones de la sanción que seri absurdo alar de "amtjuidicas" (22).
Por otr pat, como bien lo apunta Han, Kesen no se aene aa restricción
‘xtpulada en caso de ciertas definiiones básicas de su teri, como la de
“sanción” y “noma juridica”, por lo que debris proporciona une it
«són ente tales concepts fundamentales y ciertas nociones deradas alos
‘fests de hace efetv la estricón que deiende

2

31. Finalmente, Keen ana à l ciencia jurídica un función extremad
‚mente limitada respecto de la irpretación de las nomas jurídica Es
Autor sone que ls normas juries necraamente contienen indete
‘minaciones que deben sr splias pr los órganos de aplaión a ita ne
mas infos cuya validez depende de ls primeras. Algunas de eta ineie
rincones son buscadas intencionalmente por el rg que die a nom
Como Cuando se fa para ceo delno no una pen Ma no un máximo.
ánimo ene los cual l juez debe lei la pena apropiada; ot indete
minaciones son involuntaria, como lis generadas porel so de un lengua
mbieuo, la posible icordancia entro La intención del legados y el
cado del enguje usiado, y lor pouhles confites ene normas. D
ste modo, Kelsen sosene que as normas jurídic constoyen "un mare
abierto de vanes posbiicndes de interpretación”. Este autor rechaza apre
tensión de la tot jui tradicional eva 1 e máxima expresión por
jurisprudencia de conceptos, de que existe la posi de encontrar una
Unis inteprtaión villa de uns noma juries. Kelp sostiene que lo
metodos de Intrpetacin” que se han propuesto on el prop de de
mia a interpretación "verdadera" de ls normas Juridicas no consigne
sfetmar eseobjtvo, puesto que à cada métedo puede oponérale oto qu
<onduce à una interpretación diferente. De este modo, Keken afirma que À
(een de una cera itepretación ente ls varas lemativs poses, ©
tm ato de voluntad y no un cto de conocimiento; es una fonción que co
responde alos Organos del estado encargados de dictar norma jurídicas den
> del marco que dejan, cis à sus indeteiinacions, ln nomas pen
zos La ciencia Jurídica, como actividad puramente cogi que debe is
‘gure uléndotemente de ls politic jurídic, debe abstenerse de recomen
dar una certs interpretación dels normas juridica, m tea se agota mos
ano tot a Inepretaiones posibles que pueden rc tales normas. Se
produce una grave confusión y se dein el pape de la ciencia judia
nde los nn se exceden de su función de moses ls distin alterna
‘has de interpretación del desecho y, en nombre de la ciencia paan à defen
der una de els como la ca ebjetvamente via,

Esto competa el cuadro, reconnruide + par de elementos dispersos
+ a veses implictor en ia ota de Klien, desu modelo de cena aries
¿que se puede dcr de e model? ¿Consiuye un esquema vldo en cuve
‘ico puede moe uns actividad neectal N y practicable que lo.
is tebrios rcerin en relacion un Sistema Juridico 45407

32. Et model decencia juridica presente una tesón, que consider ie“
olbie ente por un lado. ss presupuestos epistemológicos y postulaciones
Amalia y. porel tt ls fonciones que aga la omnes juris. Pars
Fe ene problem, conven hacer refecencis a un ntento detecte y ezone
ui concepción klsnlana que ba producido Joseph Raz y que muestra en
fond reside la debilidad de est enfoque pecas

Rat (23) comienza por distinguir siguiendo a Han. os tipos de enn
dos juridicos: los qe se fomulan desde el punto de vista temo fret al
Serecho”y lot que comesponden a panto de vita intemo”. El primero.
de enunciados se Juni a dese el comiendo de vers eps Juris
mes, dea decias picas sociales que son, en última instancia, educ
Bes a un conjunto de none. creencias. actitudes, exc. sn omar parido
Besten de mu valde o admin ne excl punto de vita cncterisco.
por ejemplo, de un Astrid o sociólogo que d cuenta de las regias ride
Las que ngen o peones detemninada comunidad El segundo tipo de eur
sados, sn os ques emite deste el punto de vista intemo à un tema jo
Fig on emuneades que Here pera fuerza narration Us as
reglas del sistema para exter. log, Jura. te. ceros comportamientos:
sor enunciar, sn tipicamente fomulados por os jueces cundo justifican
Su decisiones obre bas de ns normas ji
Raz sine que hy que admi un tec ip de enunciados que no e
confonden con os ds atenotes; ato los una “enunciados qucasumen
fm punto de nist,» al ez se podrian denominar en formo sds Haste
enunciados normals nocomprometdos”. Pate que 5 peca esta cate
fora de enunciado Raz propone el spent ejemplo: Una persona que pro-
fesalaelsén_ jua e enfena al problem de sono actuar en un eno da
do sein sa rin. en una Stein en que no ess claramente ests por
Jos textos solos y lr auoridade reses Solita comsejo à un amigo
Catolico que es un profesor experts en judaimo. El amigo le responde que
ce ace a y tal cea ¿Que cate tine se enunciado; cho debe set
interpretado? Obviamente no es un ensncado plenamente romatie form
lado dese el punto de vist interno» ls tion Ju, puesto que el que oS
Sl cono es calco y o scepa los preceptos fundamentales a udn,
Si al amp se apatara deco pare sta alo principios can. ajos
de ciclo lo logaria Tampoco es un enuncdo espro formulado.
desde el punto de vine cxtemo al judalamo. puesto que mpi rta det
a tespeto de un cuse de acción y no conste en uns men deienpekn de

a]

33. textos. pistes. erences. ee. ue, por hipdei en ete cao extn asen
tery eno que motive sacar el consejo. En esta mis Variante, one eran
ado tampoco es un predisin de, por ejempl, como decidiin el cs lo
tribunals rubios de sede este planteado el experto podrie mantener a
ei en el futuro adn ante un pronunciamiento conta de os abinos, so
teniendo, por ejemplo que el pronuncamiento es eqivocade y que lo que
do iron son ignorantes en mate de juan

De acuerdo a Ras, ste tip de juicio son enunciados que se fomulan en
la hipowess 0 presuposcón de que un cieno tema normative es vio o
jtaiieado sin pronunciar secc detal valdez o usfiabildad, Son, como,
Jos que e fornulan desde el punto de vita intemo,ensnciados normativos,
pero su fuera nonnative ess eut porel hecho de que no aplican
na arptacin oaahason à as nomas que se toman como marc de ef.
(Sh, En ee sentido de no implica un compromiso acera de a jrs
{ad de als mommas. sts enunciados s parecen los quese formulan desde
fl punto de vista extemo, pero a diferencia de ellos, o describe prices,

Raz die que este es tipo de enunciados que formula ipicamente ioe
«sogas prcicos al evacuar contas, Pero, en ealiag, un estaca má in
clado à vr en ee po de sssoranento predicciones aces de probables
scones future de jueces y funcionarios, Más bie, habra que deir que
sta el indole característica de los enunciados que formula a ciencia o dog
‘afin juriic, Est spreitumente I ida de Kesn, que Raz recta y at
‘ela con este desole

‘Ahora ben, a presentación de Raz pon bien en claro lo que en teoría
de Kein et indebidamente obtsurcio: eto esque la crió par formu:
las con sentido ete ipo de Juicios es cuando el stems normativo qu e 1.
ia como marc de refencia cs indeterminado. Esto se pone bien de manı
eno en el so del als experto enjudalamo, Cuando el sitema contiene
una solución irte para l mate en dbcusión, no hay razón paa que quien
dí cuenta dl dema. Sn comprometer s acta frente a mismo y in que
sa se relevane para a laes que deal, no aruma el punto de vita ex:
temo, anita dove» derbi el contenido de a prác, scene y aci.
nes que constituyen e sema nonnative en cuesin. Sle cuando el sistema
nomatne es obicur o indeterminado y se quere, no obrante, encontrar
na solución paa el co en discusión, que sea consistente con alent ge
sal ieolopa Sbyacene al sitema. puede tner sentido adoptar como

35

34. pére el punto de wits de alguen que ears a sits pare tear de
imaginar como rsolet el cao en cuestión Ext elo que Un hace Ue
uentemente cuand se taa de inter un punto oscuro de uns aba os
fs o religiosa con cuyos presupueños uno no está necsanamente de à
cuerdo. Esto mismo eel que esoveno ciendo aqui pra nterpets pre
ia obra de Kesen en lin à puntos que cta no tote claramente. a
mines. sn someter à «rca, la valider delos ponulados Dico de a eos
kenn y trutamo: de reconstruidos detal modo de reicher io puntos
en consonancia con el sp general e nal postes

(0 ses que la fomulación de enunciados juris “no compromtidos"
+ que implican la sccpcin hipotética de punto de via de quien sde a]
Sema, solo er rzonebl en context de una sida tendiente à “re
rear” recorta o reformular el sistem jríico, y 0 en al contento de una
Acid puramente desenpava. paraa cal bast la fomulacón de enuncia
Gos extern, Y aqui se pone de manifest Ia tension que aludimos entre
te canette de moto Keseiano de eine juli yla función me
Tamente Gescnptiva que el autor ag le lei juicio Pra et función
Geserptiv, que inciso te detiene ante ls ndeterminaciones del sister lio
inde a solar ls disias poblidndes de Interpretación, es sopeo y
susceptible de crear graves confusoneten todo. el andamiaje epstemelé
fico. que Karen e esfuerza en en.

Los postulados de Kesenconstuyen una "racionalización" dels pre
supuestos de Iadogmätiajuidic coninenal-curopes que s Fundamental
mente una activida noma digas à reonitrus el derecho vient po
poniendo interpretaciones de sur nomas que einen is ineteminsciones
de éstas, adecuindolss»certon deals y principios de just, _à pear de
lo cual presenta como una actividad puramente cogpsstia consistente en
uma desenpciön Cemiia del sema Juridico poso. Es muy probable
que, pas el Cumplmient de sus funciones nomnatvas tenter de reform
© sema, la dopmtie juridico adopt como hiptess I alder de Is non
mas juridicas y que, a pats de cu pâte, que no inplca comprometes
un ec ete aer e ta aidz o Justiiehlida, proceda à prope
be soluciones compatibles con los principle ideales que fundamentan laa
lider de las nomas postas. En ese semido, Kelen puede tener razón
al deis que con la ida de su noma bie, y con los dems postulados l
ado ell (como lor que se seen al carter dels proponioes Juri
{sy à necesa consistencia de sitema) no hace más que refer pacs

36

35. mplicios en el pensamiento juridico vigente. Pero una vez qu se rechaze
como propio de une genina ciencia jurés toa unción normativa tendien
le reformular el sema jurídico, como lo hace explcitamente Keen, ps

(en Lode sentido ls rasos peculares dl modeo de cerca Juridica Kaieis

Para deseircerts normas vigentes no es necesario, en prime lugar,
prsiponer su vader o justeablidad es perfectamente parle dstebir el
hecho de que det gente, que ta, por ejemplo, el monopolo dela fuerza
en un sociedad, a esp algo, sin que ein Sesnpeiön tenga implicación
run acera del debe de observar oque e prup ha presenta

Corelatvanente, desaprece todo fundamento pars amie que as pret
eines que te deseben son contenter, Sve Tchaza toda implcción
Acs de justifiable dels presrpcones a que se hace referencia, pue.
derbi con perfect coherencia presespeiones contradictorias

Por otro lad, se rechaza idea de que las nomas juríicas sn neces.
rime jus. abandonamos el criterio de existencia propio de as re
as de une mora ele, y pasamos a Comelaciona as nomas jordias con
ones hechos de divers idole (ales como actos Ingisics presets,
disposiciones a ftir comportamientos, et), de tal modo que las propos
ons que deseen nomas jardin no an event de “contenis Healer”
Ieductibles, uno que son equivalentes à proposcone, posiblemente muy
‘compe, acera detal hechos

Como consecuencia de esto y del abandono de la proposición de val
dez, las proposiciones jurídicas pasan à ser proposiciones ficas, o, enla
terminología de Keen, "Juicios de sy”, por más que puedan acer un uo.
“enrecomilado" de conceptos nomas

No hay tampoco razón para que los conceptos empleados en ls propo-
ines jurídicas desenpuvas tengan que stay definidos sl en ación à
clementos incluidos en ls nomas mismas, el mo concept de norma
ene que analizarse en términos de cts, menciones, disposiciones, ete, no
ve advierte ninguna jusfisción para desaliicssl empleo de conceptos de
Finis en elaion a tals elementos para desembre contenido de normas vi
unes

”

36. Por leo, un ver que el papel puramente descripto quese ara à
la ciencia juriie es plenament aio, pone de mania que su alan
ce et mucho más limitado quee que le atrbuyo el propio Keen. Como dice
Bos (2), ni Squier comesponde a es papel leño las drets alters
as de interpretación que una noma rica pemit, puesto que hacer exo
pone haber decidido que la normas deben Interpreta de acuerdo ie
{or cero (por ejemplo lus común de lege, en reacio a cual nt
Palabras de la ley pueden sr vaa, ambigua, ee). lo que pesupone tomar
ario after de consideraciones pragmáticas contrer

Cuando se sua tenn, que subyace al modelo decencia jurídica
de Kelton, entre la función puramente despa quese ano à 68 lor
prempuestos epiemológios y postulaciones metodológicas que este autor
Espa, el modelo resalta sas de or rigor ceteriico del dog.
mática juriic continemtalcurpes y asume lineamientos que hn io dee
roldos con más land y coherencia por autores de orientación empiia.
En especial ha sito Al Ros quien ha propuesto un modelo pause de usa
nl juriiez puramente Ceserptva. El ans de este modelo será presen
ado en a conferenein que ise

ES

37. I. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA EMPIRICA
DE ROSS

A diferencia de Keio, A Ros, quen se adscribe a a tación ie
lisa escandéars, se propone consu un modelo de ciencia Jurídica que se
no slo puramente descriptive, sino también empíea; osea un modelo à
Gsencia cuyas preposiciones puedan ser verkabe sobr la bas de la expo
encia, tl como acu on las ciencias naturals. Este propósito ent es
puesto ne reacio dew Nor Sobre el Derch y le Juicio on stas pla
‘ras (1): "La Ha principal de este Libro es esrollr los principios empinsta
e el campo del derecho, hasta sus conclusiones limas De star sr |
exigencia metodológica de que el estudio del derecho sigas tradicionales pa
rones de obreración y experimentación que inspiran a 10d la encia em
pire modems. De ells surge también I exigencia analitica de que las oc.
Pas jurídicas fundamentals sn interpretadas encluiramente como concep
Gloss sobre la realidad social, sobre la conducta de hombre en sociedad. Po
‘eta ran rechazo aides de un "aide" específica a prior? que coloca»
desecho por encina de munde elos hechos y rentepreto es den en 6
minor de hechos ¡occ echo tambien l iden de un pipe a rot à
justi como gui para I Ieilacion (política Jordi), y examin el prole
ma de la polities jurídic cos esprit elatvis, ento e en rein con vale
res hipotéicos aceptados por grupos influyentes el sociedad; y por ie
rechazo la ide de que e conocimiento juríic conituye un conocimien
omo cac expresado por proposiciones de deber se interpret
1 penamiento Jurídico en términos e la misma open que fundamente
“los otras nas empíricas (proposiciones de se)"

Este péeafo muestra daramente cono, al igual que Kelten, este aut:
adapta concept de derecho los lineamientos del po de ciencia juridica:
Cayo servicio pone tl cone: otf exigencia de que a Gene juries

38. vonsituya un conocimiento empírico a que determina que “derecho” ss de
nid en telaión a echos scales y quese xcluyan de 5 definición propi
ads mers tes como la de Valde o une. Por esta razón, el ane
ii del concept de derecho que propone Ross contribuye a canes los rs.
pos desu modelo de isn jun

I relie de Ros respecto de concepto de derecho constituyen
relleno moéerade por opesición ala comiete nonamesiara que aire a
On realm extremo, Esta tena pousion, representada con variaciones de
‘tates por autores como Holmes, Cohen, Frank, te, manifest o que Hart,
Sa amado un esceptcio ant at nomas” (2), En su formulación a

al, esta concepción rasa exuema, concibe al derecho no como un con
junto de normas, ino como "una ser de precicciones o profecía acess de
la conducta delos jueces”. As expuest, eta posturas hace pase de ob
jeciones bastante obvi: En primer iémino, ando un jez ie que el der.
¿ho dispone tal y ta cos, no parece quelo que de pueda inteprear co
‘no uns petición aer de como dl mismo va decidi el cso. En iepunde.
"agar, curado este concepción Sostiene que el derecho está integrado por pre
icones ner dela conducta de los jueces, se debe identificar quienes son
jueces, y esto no depende de certs propiedades “naturales” sine de lo que
disponen normas de comperenci. En eres gr, } aspecto jriicanente
telvante de a conducts delos jueces esla Scion que implica preerbir un
Sen curso de seción, y eso es lo que sue coniderre como uns noma.
indiiós En eunto témmino, os ces suelen fundamentas sus decisiones
+ ders enunciados nomativosy no hay tazón par no conceir ales nun
ado, precisamente por el hech de servi como junifcaiön de deiner
és, como nomas juridica.

Ross et pelecemente consiente de esta objeciones conte el seal
smo extremo, y opta en consecuencia, una posure mucho mis mode,
cata que el derecho sonsutuya un sonant de nomas Concise la nor
mas como conteidos abstracts (le decir abstaidos de ciertas cren.
Gs, attudes, ete) de naturaleza directiva que sie como trquema de inter
rein de ciertos fenómenos sols iros tipo e interacción entre
Fes humanos como un Jugo de ajedrez - o a compra venta de una cas ne
pueden ser comprendidos en toda su pleito sein Ron. se los vé como.
ea ser de rescciones fisio Dilópcas y no lo ineptos tanda de ser
as normas que sige la inraccón en cuestión. Para que una noma © un

+”

39. Conjunto de normas san par interpetar us fenómeno soil “tomo unto
do cohérente de siglcado y motivación” esas normas deben repr las aio
es que consityen el fenómeno de quese tata y 20 ccure cuando ales
Acciones se conforman e nomas y cuando stas son vividas poros gen.
tez como obigatonae

Siguiendo eto lineamientos, Rot define “derecho vigente" como

"el comento abstracto de ideas nonnatvas que sven como un esquema de

úntesprtacin par los fenómenos del derecho en secó, lo que suse ig
ica que ets nommas tn efectivamente onedscds, y que lo on porque
la son vividas [expenenced and el) somo tocilmente obligatorias" (3)

Pero la noción de vigencia dl derecho require un ane más se
finado y Rost lo provee mediante los comideraciones siguiente: Un te.
na normative es vigente sre como esquema e interpretación de as aio
des regladas por éste ¿A qué scies se rire Is nommas de un stems
erde? Para responce a eta pregunta, Ross distingue entre dos clases de
Formas las nomas de conducta y las normes de competencia

Una noms de conduct aparentemente et dri aos súbito
presribindoles certo comportamiento; peo est no agota, de ningún modo.
{signified normativo dela regla. Una noma de conducta contiene tam
bien y pronoramente un diet à le tribunales acerca de cómo han de
procede: en un cs que caga bajo tl nomma. 5 una norms no contient
st directiva à los tfbunales, no sería considerado por orJuita omo un:
noms jurlies sino como tn mero pronunciamiento moral. Lo mimo e
pate las nomas de competencia, que no on ás, según Ros, que
Aomas de conducto indirectamente expresadas: els disponen que los cu
dxdanos deben obrera ls nomas de Conducta que se snconen a tare
de certes procedimientos. Como los banale on lo ganas encargados de
diponer en asos particulares el ejercicio dela fuerza cuyo monopolio e
e el estado, Ross infere delas consierciones anteriors que el derecho er
12 conjnto está destinado a equa e ejercicio dela forza monopolzad:
por end.

Peciamente et dima caracterís er una de a détineionc

ue. según Ross, hay et el derecho y tros eat normative: soil
ome la moral posta, el régimen gue seul as asocaciones pmtads y e

40. derecho internacional, Pero también hay ote caracteritics que distingue a
frrecho de la moral posa créer Insutueiumahzado, 8 el hecho
de que contiene no sólo normas de conducta. sino tambien nomma de com
potencia que establecen atordads públicas para sanciona nomas de on.
Shactey para ejercerla Suera en conformidad con tale normas de conducta

© sea que un sistema sormatito sontkuye un derecho vigente
cuando nos permite interpretar y predecir ls decisiones de ls tribunals Pa
a que esto suceda, Ls jueces no so deben acatar exteiomente ls nomas
Sino también sentir au están obligados aplicas. La vigencia del derecho
"supone, entonces, qu se satiaan ds condicione: acciones externas que se
conformer a sus prescipciones y experien subjetivas conssenesen toma

2 tales preserpcionet como normas socialmente oigan. Al requer eas
dos condiciones, Ros ace una sites entre dos ponicione que jua nati

fueros cuando son defendidas asladament: el reso psicológico de a

tores como lium y Olecron y el eno conductista de pensadores como.
Holmer: La press comente concibe af derecho como un fenómeno de la
conciencia popular Ros objeta que la concenci popular cs un fenómeno
pricológco individual quese hala enel mimo plano que la moral, y queen
Comecuercia, pued estar ampliamente dwemifsade impidiendo habla de un
desecho nacional como algo interabjetio (de mime modo que no ene
sentido hablar de una mora nacional) El realismo conductista satin, en
cambio, qe la vigencia del derecho et dada so por comportamientos ex
tecno delos jueces Si embargo, Rows dice que est es insuficiente porque
a obsenacion extema de comportamientos repetidos no permite predecir
las decisiones de los Jueces; el derecho noes un mero conjunto de into.

Según Ross ese doble aspecto de la vigencia expe el uallsmo
que sempre ha carctezado a una cera visión metaisic del concepto dl
derecho. Por un lado, se lo vé como algo "ea" que edi en el mundo de los
hechos y algo “vido” qu se dé enel mundo dels den. O esque el pee.
o. psicológico que too derecho vigente ecesriumente ee, se trasto
ma indebidamente en un component dea. Ros die quel tora juríca
deals concibe a In vlder que e atribuye à ls nomas Jurídicas come un
concepto a prior dado en uns intuición de la razon directs e recub.
Esta concepción tene, para Ros, dos verdader: une materi y otra formal
La variedad material toa al componente ies! de derecho seramente yoo
denis con Jide de Justicia; slo cuando el derecho coincide con post.

2

41. lados de jui ene fuer obligatoria. Para Ross Is enunciados acerca de
ls just mo tienen anis cognac ino que conste una mera ex
resin de emetone y no son controlables rcioalment; tales enunciados
3 no srverialosempírcament, carecen de relevancia científica (en este
hay una total coincidencia entre Ress y Kein). Peo también Ros erica
variedad formal del aline, representado por Kelen, la que mbit
apte que I validez erun componente intrínscoal derecho y que no ein
can e iure de cet hechos, pro la sé como una categoría mal de
Pentimiento,despeada de toda exigencia dca. Ross sriene que al dsmuda
"is ide de valdez de todo contenido moral esta de de conviene en lg u
perio, Sendo, además irelvane paa la descpelôn dl desecho; oboe
que cuando legamos a la omas primis del sistema queda ciar, en!
‘tor de Khan, que la efectividad es el enter del derecho poso y qu
Saponer que tes normas prets son "vids" seo sine paa dar una
terpretción metafisic al hecho pale de ques ls viv como obligate

(Con e objeto de quese pris con mayor cidad le naturaleza delo
hechos puelóicos à los quese dé un interpretación metafísica en término
de "aldea", Ros ide» os motivos que Neve aos hombre a actua, es
por un lado. motives “Interesados” que et fundados en la musfccin d
hecesónds del agente y por el 119, mathos"eesinteredos” que sons
dor como imperatives que “obligar”, an cuando secontaponen con het
facción de desos del agent. En el aso del derecho, ls motivos que lea
2 ot jueces à vee también a or sods) apesar confommidad ul dere
ho sn principalmente del segundo orden, y quelo Jueces, y en especial lo
rurales superiors, no están penerlmente moros por el temor à nie
nes sno por un respeto deitereado a derecho, Este peto al dereche
que es d componente penalmente interpretado metafscament somo
"alle", puede responder tanto 3 una “conciencia jurídica mater” como
on “conciencia jurídica formal”. La primer conse en respetar al derch
ori concordancia de au contenido on ideas morales y de Justa segur
“Len el sesgto ul devecho por el mero hecho de sr derecho, por srl pe
beto de cents instituciones independentemente de que ls prteripcone
que els emite sie és de Js septa

Par terminar on eta crateiación del concepto de derecho vient

42. nls sora de Alf Ross, conviene puntular que como, pars ete sto,
vigencia de ls nomas jurídic depende del hecno de que els formen
pare esencia dl razonememo de los oeces que conduce à un dein (ie
Confomidad o ne conformidad de lor Mbdito es ¿relevante para tl in
<a), Ros: debe responder ala oeión obvia de que su mero de vigencia es
Girar, puesto que los jueces están denufcade por ls mimas normas de
Tar que de predic Vigencia. Su respuesta es que Le venia e una cuidad
atrvuia al orde ur como un todo y está determinada porel hecho de
ue el sistema jurídico en conjunto (incluida: a norma de competen) nos
permite interpreter no blo cómo actua lo ces sno también por qué
‘ethan como tle

Esta caracterización que hace Ross del concepto de derecho vigente
os pemite entender I naturaleza y funciones ue sigs a ines un
2. En primer logar de Ros, la encia juin dinge contenido as.
rato de las directa: y no à la raides el desecho en accio, que esel
fo del sociolog juridica. Sin embargo el derecho en ación y la nor.
“vs Juiics mo son ds fenómenos independientes sino aspects distintos de
mamma elds.

En segundo Iga, a creci dela histri de detcho y de dee
ho comparado, la ion Jurídica en sentido eee o "dogmática juré"
1 ecupa del derecho actvmente vente en un mbito determina En er
Sr Juas, I ciencia de desecho es nomatra no porque postle o expres
‘om sino porque se ce de normas.

Las proposiciones de a cel juriie, según Ros, son asetclones ce
à de que cier noma o directiva ei derecho vigente. Et io de troncs

faze el princpi de verificación, lo cual, de acuerdo a amado “entero
‘pirico de Sipiicado” et condición necesaria par que un enunciado tenga
(ende cognoscitivo,

(Como e sat l exigencia de veriiaciónempiic como etna de sip
ade cognac de los enunciados fé un de ls tesi cries de Is
‘sofa ei Hamado "positivismo lic" originado en el cirul de Vina y
ayos adalides principals fueron Schick, Walsmane, Camap, Neurth,
(ig, ete () La la Fundamental conten ene otro empinco de pi
{ado dea cuya preciones vaca grandemente entre autor y autor, save

43. sl se excluye elos enunciados alos de ls matemática y I ona, u
enunciado no ene inicado copnositvo $ no e posible Sterminar à
verdad o falsedad sobre I bm de obsemaciones empíricas. De ste mod:
{1 patine lógico creyó estar en condiciones de descalificar buena par
dels enunciados metafísicos del loto tradicional, tlándolos de “y
sentidos”. Ladefena del cero empiico de sigaicado ha tropezado co
difcuades de varada índole: Por ejemplo la de formula un canepto ¢
contestación empika que no exeluya como no agifistivos a enunciado
obviamente coposcvos (como algunos de lot de ls ciencia naturales
asi se hn propuesto dfeenes formulas la exigencias de veficación con
ita, la de sección en priciio, la de falación, l de confirmación
“Tania se han presentado dés acerca del staat Jogo da propio een
empírico de picado, à sn acerca de il mismo es initio e acuer
1 estero que establece; eto ha eat «algunos 4 ero como una dein
ción Ungisiea de “enunciado sgnfcatvo”, lo que obviamente resiente à
fueras, © como una recomendación acerca de qué enunciados deben u
aceptados ene comento dela ciencia. Nuevos desarollo ori acer
dela dependencia de sniicado delos enunciados de sgh lingua y €
Ja distinción entre enunciados analticos y infos, como los del segund
Wingensein y Quin, han contnbuido à minar la confines que el posit
ic lógico habla puesto en el teo empiico de significado, augue à
‘antene un relcion-macho más compleja que o que ls propugnadert
de ste ceño spontan entre el sgificao de ciertos enunciados y la po
siiidad de obseraciones empíricas (5),

Ross adhere sin esrvas al cero empiic de sipifead y I const
vuye ene patton para determina qué tipo de enunciados pueden integra
irc jure (6) Las aercioner sors de que Geta dieta es derecho y
eme parecen satsaes tal reno ¿Cómo pueden venias ess second

En el cao de avrcions acera de la vigencia de nomas de conduct
Rose die que elas on predicciones rra de decisions futuras de ls jece
ls preicn que la norma en ein sr aplicada en una cin jui
fur. El hecho de que una noana haya sido aplicada enel pasado, no gara,
tau vigencia au (puede er que los ores no estén dispuestos aplicar
mi). tambén pate sucedor - como ocur enel co de una ly reciente
Je oncioade que una noma no hays sido aplicas en el pasado y, sn er
Baro. eng vigencia Est impli ue ls aserciones de Ya cena julie se

4

44. enunciados de probabilidad y suponen que cas condicions se mantengan
constantes (por ejemplo. que en el inter no haya modificaciones en el ee
Go de derecho), De ese moco se descliica la pretensión tsdiioal de que
Jar scion: juridicos nen un certeza ao, obviemente puede que 1
Mayas en el ánimo de os juce y even à fier predicción de que oc.
1a noma será aplicada en ls decisiones jis. Que ana norma es alles
en as decires Juice quee dect eg Res, queen ls decsones en
que din por probados ls hechos condicionantes (obviamente o en ls que
TE noma se dear inphcabie por fala de procba de tls hecho, la norma
en cuestión forma pare esencia! del rzoramant de juez que condose ia
cc).

espesto à lat regar de competeni, como Ros las considera normas
de conduct indirectamente expresadas ls aeriones, que se ren elas
Se vefican dl mismo modo que ls ques referen normas de conducta. De
thee modo una zecin que die que ira nome de competencia s derecho
Vigene es une. prediction de que ls nomas itadas por e autoridad que
aquel noma de compstencia establece serán aplicas por os tribunales. Si
embargo, dice Ros, esta interpretación so es posible las normas de com
Prien tenen por feto la anuabiiönd els normas de conduct dictadas
m violación a ell o a responsbli dele funcionarios que las dicten. Si
no se Sontemplan ets electos, normes de Competencia en cuestión no
porden ser interpretadas como nommas de conducta indirectamente formula
das digas alos tribunal: y, en consecuencia, no forman parte del d

vigente (8),

Rossresponde à ls objeción que esta interpretación de ls aercioes
acerca del desecho vigente impide detecta el error Judicial, puesto que todas
las directivas aplicadas por Jo tribunals formaian parte dl desecho vigente
Sostiene que esa crítica pora en un malentendido, pesto que la interpre
tación permi decis que una decisión que aplica cena nom erónea
cuando es probable que en el futur ot rurales se aparien de el. ©)

Ross reconoce que los rabajs de doctina jurídic tl cual se desarro
lan en a actualidad no contiene slo aeciones dl tipo que ha caracterizado.
“no también directivas, sobre 10 “de sentis [rende y aeriones ns.
deste de hechos historicos, socolgior. ei. Es mir, admile que aveces es

“

45. imposible tas uns linea divisoria nda entr lt predicciones que contin:
yen el contenido de las asecionescopnossitias dela encia juridica y ls dí

‘eee de poli juridica, Esto ar al, dice Ros, pr una pecaliaias que
‘nen las pedizcione referidos a hear soles que es capaci de in.
ui en el comporamiente de la ent, ato comfmándose o auto-alefici
dose. Así como una predicción de que la moneda safe una devaluacién
puede auto<onfimars a impulsar la gente à deprendene de ella y una
reichen acerca de que el pue vé ser radio puede au aire a
Promos que se tomen medias defensivas, e mismo modo una predicción
Ge que cierta noma ser picada por os juce (obre todo cuado es form
la por js retos) pueden Neva sucess alar la nörma sd
cuando no estaban orgnaiemente dispuestos a hacelo. Esto hace que, en
‘muchos caos, nose pueda determinar claramente sun esunciad de un jui.
Fa estro dirigido a formular un predicción objetiva oa infirenel comport
ento diia el propio jurista puede no tener an clo cul es intención.

Eno, sin embargo, no imple queno es un buen enero metodológico el ae
var de dutingui arament curo se extn formulando asrions de inci
ica y cuando see expresando dicts e olitia jardin (10).

Ron, one que los argumentos de politi uídca dependen de fc»
tores cionales de persacón y no de comideracines racionales, y en con.
secuencia, ree que el postulado de “pureza metodolgis” tendente a en.
los dl dite científico, es fundado. (1) Si embaro,admite que st
Aplcaió estricta al campo de ls incas oils puede consierrs exce
va, En primer liga porque, como hemos io, imposible separar comple:
tamente las srcioner cognoscitivas de la dicts política, En segundo hi
ga porque sco puede rela inconveniente el silamiento del enteo
respeto de políticos scales, puesto que ets Js ela fe acceder
al conocimiento cenífic especializado necesario para sus proyectos poll
os, y puesto que el curs de la ivesiacón set ino que eta bajo la
gaia de problemas picticot Ros sir, entonces, que puaelamente a as
Giencis sociales en sentido exit, incluída la inca Julien, e constitue
yan eines scales aplicadas, as como al lao de las Ciencias natural pue
ras esta as ciencias aplicadas como la medicina ole ngnira. Las ciencias
platas se desmolln Sobre la bae de ciertas pros aortas que no
expre obje de os propios cieniics ano objetos ampllamente reo.
ocdos por la comunidad opor grupos sociale relevantes. De este mado, le

«

46. política jules podeís tence crite cinc ss conside como cen
Gia social aplica que opere sore la base de tomar como hipótesis valor.
iones vigentes, proponiendo medios para titel. Ros reconoce que e
leo de ls ine soils splicadar es mucho más elle establecer at
remiss valoras hipotétics que en lao de as lencias atures ali
ns; emo es así, entre ots coa, porque hay grande Cinema entre la
valoraciones de la comunidad, dat son indes y nebulosas, y por inter.
vención de pejuiios de dista indole nl determinación de tales valora
es. De cualquier modo, hay io campo de acción pra pois jura
anto “de lee rend” como "se nent ferne‘ vita como ie 0
Si aplicada. So Gitintvics en relación otras ciencias sociales aplicar
(como la aconomís) no está dads por sus objetivos específicos sno por estar
fundade en un cuerpo especia de conocimientos os quese seen la co.
renin causal entre la función normativa del derecho y la conducta humana,
Las tareas dela pole jura como ciencia social aplicada conte ne
formulación de premisas objets hipottics sobr vlosaciones vigentes en
le comunidad, en escribe os hechos socials que son operation en relación a4
las press y en Formular ls conclusiones coespondientes. Sin embargo,
die Rom, este último paso no er una deducción gica, porque la relación en
{re creencias opernivs y una cera acudo dicta de acción o es Loges
sino que implica una mere causalidad psíquica; por eo, a fomlación dels
Conclsones dela política frie implea "un ko iracional” que po sde
arte cenífo. No chstame, Ross no vé ncomvenente en que este "sl
to" ea efectuado por lor lets del derecho mimos, Sempre y cuando
mo o hagan en nombre de la ciencia y no encbran su naturaleza racional
(12. De este modo, Rou ete la poscón de Keen cuando es auto sos
line que ls ifo del derecho debe salar as distintas lemativs de
istepretaión del derche astnindoe de recomendar alguna de els: no
ssl, dice Ross, la mere inicación de akermaia de interpretación esimpo-
Sle sin presponer consideraciones prática (como vimos e la conte
rencia dedicada à Keun) sino que Kelso no advierto que el parie de

pureza metodolápica” de ningin modo s resiente ado la recomenda
on favor de cita interpretación 2 presenta abiertamente como tl y o
Somo una conluin ees (3).

Ahorn tenemos free nostro, en apretado sintesis el modelo com
leo de ciencia Jurídica empfres que propone Ross. Pare poder evdvale
“onviene comenzar por har algunas acotaciones breves puso que ste te

47. ma será objeto de un discusión más extensa en ulteriores capitulos» aero
delo que Ros sostiene e relación a a pola jurídica, o “ciencia Judi
aplicada", para Juego concentramos en mu desarollo respecto de la nei
‘aries “rato enn

En primer logar, puedeobjetrse la tesis de Ross de que ay un “salt
inion” entre, por un lao, a formació hipotética de remises vlorat
vs y la depend hechos socials opera (que funcionan como la
premier de razonamiento característico de la pli judicata como Rot
la define) y, por el oto, la formulación dela conclusión consent en eco
‘mendar cero umo de acción. Esta ies parece Supone que no Jay posi
ud de formula iaferenis ges ear enunciados nomativos, o que es
vá descalificado por el demo del pica deöntic. Para ds un eempie
Simple, se asume como premisa mayor que debe promoverse la stablida
del familia legítima y se acepta prema menor de quee régimen de pro
pisdsé comin ente cónyuges promueve tal ab, se infiere opment
la conclusión de que debe insti o presenars tal régimen de prop
común, Es certo, como dice Ros, que la determinación dels premisas de
“un razonamiento en mates de ciencia social pleads es uns cust sama
mente dic y controvrtle pero elo no impide que, una vezque aceptar
Seras premisas, pueda inferir Togicament un conclusion que indie cier
aro de acción. No hay, entonces, al "lo iaconal” de que habla Ross, y
la tara de infer dectvas de pla jurdies de postulados valoro y
deserptivos aeptaos, e una actvadad cognoscitiva que pode Tomas prt
ela encia juridica aplicada que Ros caracteres

En segundo témino, se podría vestiona las restricciones que introdu
ce Ros enla leción delas premisas valorativas en el rezonamient de po
idea jurídica, ain dentro del marco de su pretensión de hacer de éta uns
ciencia social spl. ¿Porqué los juntas embarcados en esta tara habre
ets à tomar como hipötess Js vlorcionesvgenes en el cmjunte
dela comunida o cn ceros pupos dominantes? Los unas pueden cons
dear à tales valoraciones, ideología vite u ojeios sociales aceptados
como, por ejemplo el produzto de preis obscures perito:
ivaionales oe elijo de intereses expires. En se ca ¡porqué debat
los juntas renuncie lo que ls ve como una comtrbucin a eschrech
‚mine de la "communis ap, inteponiendo sus propias valoraciones y
‘contastindols con as que tiene vigencia generalizado? Es cierto que Ros:

4

48. eta, desde su concepción meta-éica acera del caicer delos juss

ls jusicaión de juices de valor no © na tre racional y
opos, sino ns mera actividad de persación que pee factores e
‘mocionals, y que. por lo ant. no puede fomar parte de una ciencia nis.
{ues de une Ciencia soci) aplicado. Pero air sámilendo eso, no se e cual
Hera la Gerena entre toma la vloracione de oros como hp pura
“serio que curso de ación rena recomendale, un ver que tales pote
‘alors son combinadas con premis deseplivs acres de chos ac
Jas operator y tomar como Hpôtess Js valoraciones de uno mismo (ose
Ge mismo june que formula coniccacions de polite Juice), par se
fe proceder como en + aso anterior. Aunque se admita que el pocedimir
1 por el que artesa postulados valertivos po es controlable racionalmente
y 65 restado defectors emocionales, tre ulterior de dena or.
Sones acerca el cun de ación apropiado a pati de os postulados valo
ts aceptados y de dsciciones empres act de hechos scale per.
vos, es una area cional y cognoscitiva. El career eintfice que Ross
asigna à la pola julie, 1) ua la define, no depende del procedimin
to por el quese lega alas premisas valse que se toman como hipótesis
(on el ro de que te tengo en cuenta ls valoraciones vigentes e a comun
dad, la detemiación de alee valoraciones es una tra silo que no
forma pate de la politics jura misma) sino que depende delas perce»
es cognoscivas que se efctdan a partir de tales premia. Obviamente la
Ingenieria cv no dejaría de sr una ciencia tenet, contra lo que die
Rom en vez de adecuen à aletas pagmáticosextemos, partes dob
tire formulados por os mimos que desanolan la encia en cuen. Ros
4 como argumento en favor de la “objeiidad” dl trabajo de cientics
Aplicados el hecho de que “la premi valorara que prie oscuridad ne
+ saya (10); sin embargo, no parece ue tal bjetiviad dependa de atu
Janda de las premisas votas que toman omo presupuesto, sino el
0 de actviénd que e dearolla à pari de ee prespueso. En consecuen
Fu lo mismo gor Row Ses en favor del ere eenlheo del plies jo
Fica relends à valoraciones vigentes, puede extenders al polite ules
que e deals sobre le Base de principios vario que el autor part y
Says conclsones s otecen para guiar el curro de acción de quienes com
parte tes prntpios Sei paradójico que un jota que, observado les
relön de Rose, se hubiera liado »desrolar elaboraciones de política
ri obre la base de valoraciones mentes "ue fueran, por hipótesis
pans con la suyas. encontrara con que en elaboraciones le son to

49. talmente ines en el caso de ocupar un cargo ~ como el de juez en qu
pudiera actuar de acuerdo asu propios principios valoran y contibir
ue adquieran vigencia

De cualquier modo, el desarrollo de Ross sobre la politica jura co
mo ciencia soci aplicada no ex central au concepción de a inc jur
3 por otra pane, Ja discusión de este posible spect de l etd tb
¿elos Juristas debe espera à conidraionsullerire que srin objeto e
lts capitulos. Pr ahora debemos concentamos en lo que puede ve co
mo la eontibcien principal de Ross en esta materia: su model de cnc
Juridica “pura (por oposición a “plcada”) o ceci juridica en sentido es

Cietament el modelo decencia juridica desrptva que free Rose
sumamente activo, tanto más cuando preenta 4 tl ciencia como uns am
press bata en observaciones epica, y e ste sentido anlogo à cien
‘lar naturales y Int dems cence sociales Ross pote, ademde Vs gar
contribución a esclarecmiento de os prespuestos epistemológica y meto
(lies de una tl ciencia jure al ligera del erg de postulaciones de
‘indole propuestas porK een, pstlaconee que como vimo, lo pueser
fener algún sentido en tlacin funciones no descriptiva el acta de
losjuntas

Se ha ojetdo a Ros (15) else incoherente con su profsago empi
smo lsosteec que ls asrionas acera ela vigencia de cet noma de
ben verificarse en relació à decisiones judiciales; e arma que ls dene:
isdiciles son normas indvidvales y n hechos, por 1 que la prtendida ve
"lcaión empírica de Bos no es tl, sino una colación entre diferentes,
noms (sane ala implicada en el concepto de validez de Keen) Sie
«embargo, en prner lga, Ross no habla de a verificación de nomas ino de
la verificación de aseciones acera de su vigencia y, en segundo lpr io que
veia a ales asriones sen Ross. no es la noma individual que dic el
juez no el hecho empírico de ditar una norma individual en conondanis

on la norma general que e consider vigente. Farell propone, ders (16)
(cual e independiente dl punto anterior) que la verificación de ls aer
ion dela vigencia de lu noms arias debería haere no en tell a
las decisions juicles sino en relación a a ejecución aleros de tale dei
one: ee er un punto interesante cuya don exceder ei ojetno de

5

50. ste capítulo. an embargo ss resolución en un sent 0 en oro no afecta
Aibsanciimente el modele empire de ces jurídica que propone Ros,
este que como die- tan empíricamente observable eel hecho de que un
es dite un setencs como el hecho de que un polícia u fil de juste
cute (17) Otra crítica que se le podría hacer a Ros (18) esque no e
ibn su explicación en defense a eno de sentación frente
Sel de que ne involvr ena ie eirclendad puesto que quiénes son
tes est definido por el propio derecho cuya vigencia debe determinarse
Dero st tampoce es, en Úlima instancia, una crítica fatal aos lineamientos
is dei model de Ross ya que este autor podría formar una definición
etesisemitica de “juez” en téminos purameme fáucos por ejemplo
‘unque eso requerir mayor elaboración) como aquellas personas que pue
Jen, de hecho y no normativamente, disponer el ejercicio del monopolio
Face estatal en casos particulares
Thetpenibentemente ls peques modificaciones quese considere nectario
tod, el modelo de encia ares empiric de Ross parece no so ser
‚hernte y posible de sellado à In pie, sine tambien que dsena un
po de actividad teórica tremendamente importante y Un are vid social
y que exe Un entrenamiento it) sumamente sofisticado y un vasto
Fume de snvesigación. Una ciencia Jurídica ocupada en determinar de
uerdo a qué pastas Toman decisiones que afectan la vida de todos, que
teta un mens anti e material sobre el cal ejercer ares, que
Paquet e sus cultores una enorme agudeza de juicio pars ernie! los
score que pueden inciden ls decinonesparcaars con el finde detec
“ar entre todos elos la vigencia efectiva de eras normas, parce certamen.
E tener Lo suficientes como para Se econocin como Une genia Se
Aldo dela traicionado

Sin embargo, ls coss son distintas delo que este modelo 4 entr
Jos. Eto tat pincpalmene, porque la aceptación de Josue de normes
névidalt no ©) un fenómeno informe y capnehose que nos obligue à per
segur gene de as innumerbies ep ide + tés de un enorme
‘mero de deines judiciales, sino que sigue ciertas pautas sistemáticas. Los
Srganos de dein de un ámbito juridico aceptan con cierta unfomidd de.
mins norma pias que a 5 vz preserben e aplicación de ls rs
antes mormas que los Jueces reconocen. Esto slo que ha llevado a Hart à
>ropones 5 elebe regla de reconocimiento: La hen es que uno ent
A normas pertenecientes à un sitema jridice obserando certs prácticas

2

51. Judiciales de reconocimiento de determinadas normas prmitivs que ren
tan idemcadas a tés de algunas propisades comunes (or ejemplo, le

3 dctadas por certo órgano Igo), Uns ve hecho eso, noes went
vado producir que Js restantes nomma cos encón está autorizada worden
ds por xquell noms primitivas (deceios, ordenanzas municipales, et
‘erin también reconocidas por los jueces. Por supuesto que tes pedicion
pueden mostas fs y sto cure con cier frecuencia, estaremos ol
for à rov muestra hipötee mic acerca de las prácticas de renos
miento de los juces. Esto implica que tal hipotess debe teste de ver e
cuando observando la aplicación de ss nomas individuals que se deta
dela prsunt tela de reconocimiento, pero eto es muy dingo a pen
que la vigencia de as incontables normas que inegan et derecho tiene qu
determinarse sidadaiente en raión acade un de ls

Que eta es la forma en que se detemina qué noms juridicos ie
en vigecia lo muestra el hecho de que Lejos de requeri el rio de ex
parus cuidadosamente enterados y que enietan permanentemente una a
Feu idopea, como el modelo de Ros lo haría suponer, cm actividad de de
termina el derecho Vigente la elza generalmente ls does de publica
iones enódias speialzads, en cuya información sulen descansar lo:
Juristas eöicos para malzar terre elaboraciones (jlo verórderos cen
Lis dl derecho seran, según el modelo de Ros tales editors) Solo e
‘ap de alpin punto especialmente controrerío acta de a venia de um
‘oma, intenten los Juristas teóricos para zanjar a cuestión. Esto implica
que el modelo de ciencia juridica de Ros recoge una actividad de alcance
“cho más modesto que loque se puede poner 4 primera vt en verdad,
Sonn stad que requise un sofitiason tenes va limitada que une
podra dudar en Hamarla “een” (no tod activida conocia GR et
Segominads "einen" como lo muestra el ao del periodo),

Claro est que sí pasamos dela tre de deteminar qué normas jur
eu son fechwamente vplcdas en las deiones juice a tara de dete
Fina qué interpretaciones ls Jueces agan a ter normas (tte que Ros
"amén atiuye la ciencia Juridica), el panorama cambia sobtanialmente
ER general, lo juees no Siguen pautas unformes de reconocimiento de e
tes terres. Peo Ahora, ns creamos hc el oro extremo: la
lores de predecir que interpretación asignará cada juez a cada morma en pa
Velar er prieicmente enponible de sr cumplida Toda predicción tendrá

5

52. su grado tan bajo de probebüiad que, como dice Ross, e más razonable
“el, más que como une predicckn genvina, como una directiva de pol
en juridica tendiente «itll en las decisiones Judclos Por otro lado,
congue predicción tera y genia tendría que apoyar en tato datos de
tarlera soci, poclóic, et que, en general, sería visa ns como
an ejercito en el domino de esas ciencias que como un lea decencia.
An.

Si renuaclmos, eatoncs,srequeri I incl jriie et impro-
>»ble y poco promeiedeniaren y not conformamos slo con predicciones
era de a vigencia de normas juridica, el eta e que la ciencia ord
"aparece como una sind rutinara e intelectualmente poco exigente
que Slo abusando del lenguje podríamos llamas “len. ero alguien po.
Aita decir que el modelo de Ross slo recos parte de las ctiades cop.
tivas del ciencia jui. Ai como o modelo de Keun es demasiado
Le en prepuesos epistemológicos paa el po defunciones que asgnaba a
la ceci ries, el modelo de Rots car por dect en la desenpción
de tales funciones. En especial, lero podra aprgar que Ros die may
poco acerca de la sitematación del oven torio, que er ur de las tes
Feaicionarnent mriuids ae cencia juré y que seramente requiere )
Ingenio yla sofisticación metodologia propia de un verdad ciencia. Esto
mos leva 4 examina ote modelo de cerca jude.

se

53. IV. EL MODELO DE CIENCIA JURIDICA

"SISTEMATIZADORK"
DE ALCHOURRON Y BULYGIN
El importante libro de Alhourrön y Bulgin Introducción a Meodo-

logía de las Ciencias Jurídicas y Soles (Buenos Ases, 1974) contiene un
“ento somament cido de consta e derecho con ges, aportando ala
ciencia juridica los desarollo modemos producidos en el comento de a lá.
a de normas o lógica deóntica, y enqueciendo laica deönie on it
iones que Son prisas con mayor dé un vez que ela er aplicada
‘material juré (en ugar de plane, al como e general o hacen or igh
Cosa nomas de indole mon)

La elaboración de ets autors prempoas, como en el eto de Kelten y
Ros, un cea concepción sobre ls carecer y alcance de un pene
a ciencia del derecho. Coincido con los deals que hemos comentado
en que sa ln dee devetendese, encuanto tal e consideraciones posto
Fier axilégicas.Recogen de la tradición realista, representada por

res como Ross la es de que es una función esencial e la lencia jurídica la
determinación emplea del contenido de un cierto sistema jurídico. Pero su
sarl s distingue delos que hemos analizado en las confrecis pre
Eedentes por pone ens en la actividad de sistematización que la ciencia
‘nein preeminentemente Dev à abo, En ss propias palabras "Late es
que muchos problemas tradicionales de l lencia Juridica pueden reconstruire
le como cuesones etes a sstematizacin dels enunciados de den
<ho,Problemst empleos relato ala ¡denicación de aquéllos anunciados
de derecho que pueden consul base del sitema el problema de valides),
an de dingue lramente de lu cuestiones sferenes ale oraizain
de tales engnciados en un Stes. Estas limas platea probleme e ndo
le concept pia). Las ideas de indole conceptual gis), Las Hew: de
ompeuud, cohérence independencia, desempeñan aquí un papel muy
le concepts (open). Las sde de complet, coherencia independen

ss

54. ‘is, deumpetan aquí un papel moy importante”. (1),

Es en ll à este concepción básica de la ciencia Juríica que Al
«houón y Bulygin desulln concepto de dere como uns espec de
items nomstno: como eos dice, la noción de sistema normativo parece
especialmente adecuada pare el propósito de enfoca problemas juridicos
Aradiionals à eu de modernas vesugaconeslóg y metodológtas (2)
‘Una vez dotada su noción e derecho sobre la base de la de e sistema not
mao y definió: ls propiedades formales de un ordenamiento judo os
tores están en condicione de tar un curo mis preso dels fune
mes que aran à cen jurídica. Contiene, pue, femmes en pre
{mine al concepto de derecho que proponen estos autores (En los comenta
ios que gun elimiaré un sere Se distinciones tésccas que lor autors
Proponen alos fines de dar pressién à s deal; eto er neces para
podar hacer una exposición breve que sea ala ve intel)

Según Alchourén y Bin uns nom es un enunciado que core.
aun 5 con una sack normativa (3). Un cso es un estado de cosas def
io por la presenea o ausencia de un propiedad de un conjunto de pro.
Piedadee Una solución normative una modalrcin deóntis de una era
Acción (penis à individual (4) Un solución normativa sá compuesta por
la descripción de una cera ación y se calfiaión mediano ln cráter
© modal deómica; ls caracteres deóncos son I proiición, la obliga
Foret, el ocultamiento yla pemisin. ().Un sitema normativo er un
sema deductivo de enunciados entre cıyas comecuenis logias ha
mas, sn enunciados que comelacionan aos con solcionesnomatis (6).
sto requir lucir la noción de sema deductivo de enunciados

Con ese objeto, Alhounón y Bulyin recur à I definición de
“Tarai Far ee stos ln sitema detre de enunciados er calque con.
Junto de enunciados que contee tods sus consecuencia ope La noción
de consecuencia lógica 0 deducta de un conjoto de enunciados depende.
ete otras cosa, dela scptción de arme del deducio, tg el cual
Si un enunciado condiciona es oonecuencia de un conjunto de enunciados, el
nuncio que forma el consecuente de condiciona es conecueci de es
omjumo de enunciados y de enunciado que consltuye el amecedete del
‘onakional Un concepto más específico que le sstemadeduetio de nur

56

55. clado, es el de ssems axoritio: según Tail un sema action sa
totalidad de ls consecuencias Jia que se siguen de un conjunto nto de
enunciados (lamado “Bus ordis” de sistema) Los sistemas deductnos
pueden ser axematiahler curo es poste determina un subconjunto +
ito de enunciados del cal puedan divan todos los demás enunciados del
sistema. La txiomstizcón de un conjunto de enunciados puede realizar ya
Sahalando a base aii de un tema daductiv de enunciados dao o
Iinfriendo todas ls consecuencias logins de certo conjunt de enunciados
Primitivo quese tomar como axiomas (7).

La definición de sstema somativ como un sistema deductive de enter
x entr cuyas consecuencias cas hay enunciados que crrelaeonan cs
‘os con soluciones nommatvs, ten la ventja de o eng diferencia de
tra carcterizaciones que han creado una varidnd de défilés que to.
osos enunciados que integra el sistema sea normas. Un sistema nomativo
puede estas integrado también por proposcones descriptivas y defncones
conceptuales Otras ventajas que Alhaumön y Bulgin sign a a noción
que caacenzan es que no pejung acera dl origen delos enunindor que
tera la base del Sistema, ni arc del aer ontológico & ls nonmas
(edo lo que require es que Js normas sean expretables en el leagoae pe.
1016 ta parido acera des In nomas son expresiones Unghgca endo
adidas te (8)

Un sistema jríic es una especie de sistema normativo Alehounón y
Bulgin rechazan) petensón de Kese y otos nutre de fn el tema
jurídico à pare dela roma jurídica sa, el procedimiento de definir pr
mer la norma jurídica, distnguéndola de otras normas pr s contenido €
«saeta (por ejemplo, por el hecho de que prtcib necesariamente un ac
16 cocteivo) y dei, leo, sistema juridico como el conjunto de norma:
Juries, Eto er, como sortene Ha, una visión distnionada del dere
fhe, ya que implies rduc a blip vaceda de enunciados que integrar
x sitema Jurídico a un exquema vniforme; en el aso de Kelen esta reten
Sn lo induce a adoptar a posure arial de considera atodos ls enuncia
oe jurídicos que no presen ancones como pate del antecedente de nor
Ina juris “genial” cuyo. consecuente prescribe un acto corrio. Al
rcurón y Bulyin adopta, en cambio, I variante de defini el concepto de
Stern uríic con independencia de la noción de norma jurídic, y care
teria Juego norma Juris como toda norma que forma parte de un order

5

56. juridico. Supiren uns deinen de ters juicio some un tema norma
io que contiene enunciados que prescriben sancione, © sn un tema que
contiene como contcuencia normas o oluciones cuyo contenido et un acto
Goo. Estos autores ponen enfa en que un sema Judo puede
Sr fomudo por enonciados de ves indole. ademas de los enunciados
Cava presnie necesa par concnilo como a. puede esta mepado
por otros enunciados romativos que no prescribe sanciones, por demo:
es 6 ponulados de significación, las llamadas “normas derogatoria” (que los
stores no connderan enunciados normative) e inclu enunciados que des
en hs expresa aspiraciones (9

Alchourtón y Buygin señalan que a entiiacón elos enunciados que
lorman a base de un sistema juridico (o ses ls enunciados premios delos
cuales se extae ciate telas de inferencia, os demás enunciados del in
tems que conttoyen sus goneeuenes laicas) require eros enteros de
enfin Eos criterios estabtcen qué condiciones sehe ter un
Anunciado de desecho para integrar un sitemas inluyen regios concepts
de admin y rechazo que definen qu enunciados son vidos Las regias de
Amón eitipulan ls condiciones bajo las cuales un enunciado e so; Ia
Je rechazo, stablecn cuando un enunciado que, según lu regis de am
Sin, es vo, deja deseo. Ets autores enfaivan que ete repaso de im
oe contepual— constituyen una defiición de "valdez" y no tene ca
rte preserptvo; jeter, de este modo, a autre como Keen y Hat que
ton sus teorias dela norma bis y ela els de teconocimiento, spect
camente parecen confondi cero denon de valide con normas pres.
<ipuvas de competencia (10)

Aishourtén y Bali hacen notas que cuando la ciencia juice
abajo sore el sistema julie nolohace en reac l ordenamiento Jr
fio ota que incluye tado os enunciados vlder de acuerdo cierto cr
to de emificación —sino a ino ab= conjuntos parciales de exe ordena
iento tot, que 20nslcconados de acuerdo a so relevancia para diem
‘aah materi à ning jana Sle ocume identifica todos los enunciados vi
Hot sino so aquél que tienen consecuencias pase tratamiento de deter
sina tema (11).

‘Una cuesió à la que Alchouttony Bulgin asigna especial impor
anc par ma rlción con un dels funcions central de le sees ude
‘3 sh e enter as propiedades formales de un stem juridico Tole

se

57. propiedaes sun a completi la coherency I independencia.

Un stra juro es completo eh relación a un set universe de casos
(es deis a odos los ass formados a par de ciertas propiedades y sus e
cine) y à un cero uneno de soluciones maximal: no tiene lagunas
para, es universo de cos en relación a unherso de seuciones maximale
ss correlaciona cada caso con un solución maximal. Luego de form -
lar ene concept de laguna, Alchovaén y Blygin lo distinguen de otr no.
ción de agua, la de “laguna ala", Estipian que un universo de casos
‘rims fino” que otro cuando et omnado por ls misma propitóndes que
ste Uno mis algunas propiedades ende; un Sistema es completo
Fespcto de un univer de cs lo sr tambien respect de 1odo univers
de caos mis ino que ei pmero eto mplia que as propiedades aiconales
del unvert de cotos más ino son ieevnts para el Stems. Una propiedad
de un es de un cero universo de 0105 relrate en relación a un tea
Rome cundo el caso dido por e propiedad y el cs complementa
Fo definid por le sei de tal propleda nen diferentes sluchnes nor-
matas. Eluniveno de xs relevantes respecto de un rt sema norma
Yo es el que eit constituido por casos formados slo part de propiedades
relevante, Lo que aman “tes de. relevancia” ¡nta deerpilnamente
las propedades que son relevantes par Gero stems nommalo, La noción
de puma nilgic se define lain a propiedades que, sgn era “Ni
pote de relevancia” valora, deberin ser relevantes par el stem ur

o, aunqe, de hecho no lo son. Un sistema normativo er una laguna ao.
lógica cuado un eto coo está solucionado por el ema tener en un.
‘wun propiedad cuya presencia ausencia debería sr elevate pars detem-
as ditto solciones normativas Eto: concepts de lagunas se rio à
sos genéricos, e dcr à ate! de hechos formados part de la combi.
ción de cies propiedades. Los casos genéricos se distinguen elo eos i
ine que Son acontecimientos qu tenen cier Joalzación. espacio.
tempora. En ración à los caos inóvials,Alhoorón y Bulgin iin
fen otros dos tipos de laguna: preso, as lagunas e conocimiento” que
© dan Cuando. por falta de conocininta de Ins propiedades de echo, ne
Le abe ste puede subiumir uno en un cmo gene segundo, as “la
uns de reconocimiento” que Se producen cuando por fae de detemie
(ion semántica dels expresiones que describe los cso genios (or eet
plo. por su vauedad) no se sabes el caro individual pertenece no al cat

són. Para termina on eta referencia complet,

x

58. stores arpumenta en contra de veras te que se han avan en favo
de a necesaria nusenci de lagunas nomativs en todo sistema jríico En
especial, dieuten In tes de Kelse de que un sema Jurídico, o tene lago
as porque contiene. como pacipio necesario el pnnipi que estipula que
{doe que no ei prohbid es permitio. El argumento de Alchourön y
Bulygin er ave esto splice confundir el sentbo debi de "permite" como
équivalent a "no proibido”, con el send fuere que hace referencia una
“itorizaciónpostva Con el primer sentido de “pemitido”, s clero que el
‘Principio es RES, pero es VO y no ive par eliminar le lagunas con
segundo seo, el pancipio efectivamente elminn Js aguras de un siste
ma, pero no «sun principio necesario # todo ser jodio, ino un pin
Cipla contingente cuya penenencia a un sistema depende de que sabaga
‘nt reno e identificacion de enunciados válidor(12),

Un sister normativo es independente ninguno de los casos de un
niert de caros extn comclacinados con soluciones normative redunda
tes, vale det s no contiene dosnomnas que cortlacionan el mismo eso con
Is misma solución normativa (13)

Un sistema normativo es coherente en relación un univer de esos,
si singán caso de es unteso est corrlcionado con dos más soluciones
normativas diferentes cuya conuncion genera um contradicción deca ©
Sea, en otras palabras, Cuando no contiene normas contradictorias Los au
res hacen notar que la noción de contradicción dema es eaiva al sistema
Ge pies deóntica quese adopte. (14),

sis breves referencias al concepto de derecho que cacterizan AL
<hourrón y Bulyin Sen par roja Ju sobre su modelo decencia Juri

Estos autores salen el gat cetel que la noción de sistema ozopo en
la concepción moderna de ciencia en general. Sigviendo à eth, aan un
reve esquema de l evolución its de a conser de sence, comen.
zando por Aristteles para quien toa ciencia debia ener una estructura de
ct, estando formada por enonciados que se referen cos verdad a un do
mino específico de entidades reales y que puedan e lament deducidos
de primers principios sutovdentes. En in poca remoentista se produjo
vna rptura con ste de) anti de ciencia, citinguiendose entre as cin.
‘as racionales que continian ajustándose à Los requisites de auto-vigencis,

so

59. deduelén y verdad, y no necesariamente a realidad — yas iencie emp
ias — que e adcian a ls condiciones de verdad y reali, pro no nese
“aramente à lus de deducción y auto-evidenci. La concepción modera d
Ciencias cents en la ies de sistema deducino que es comin as ciencia
empires y morales, y abandona a requisto de auto evidencia pas lo:
meros principios; I diferencia entr o dor tipo de ciencia resis fonda
mentaimente en la forma en quese seleccionan ls enciaos phase
Sistema deductivo: mientras en os non empires esos enunciados debe
vez vertadeos de acuerdo a cbievaciones empíricas, en ls ciencias formal:
2 os seleciona no por £ vedad sino por ss propiedades de completa
Coherenes« independenc. En ambos tipos de ciencia e presentan probe
ns locos e tem" referidos al deducción de consecuencias de
Bine (5)

‘lchourin y Buiygin sraln que a Seu de sistema ha jugado cere
papel e as elaboraciones de 15 teóricos acera del ciencia del derecho, E
‘dra arts de ciencia tuvo alurafnfuenca en a contrucción de lo
ander sutemas juríicosraionlstas de Los os XVI y XVII yal prods
is la división de ls ciencias e come y experiments, fofo jus
turis como Grocio,Pufendo Kant y Fichte consideraron ala ciencia ju
tities somo uns ciencia racional, Los sitemas raconaistat ugerids por ss
tos autres parten de principios auto ares del derecho naturale ocuyet
la consecuencias que se deducen Igicmente de tales principios En el sig
XX se produce un importante cambio de enfoque de indle postin; =
Banden el pstiado de autosviesca, reemplazándse, como enunciado:
mitos cal sistem, o piles de derecn natural por normas del dere
ho postive ase configura I amada "dogma juridica”, Sin embargo
la tencia del derecho st consid Sigue concbindose como una cence
racional no empires, puesto que os juntas no someten proposons
verificación empfäch. En la primes mitad de! jo XX se produce una eat
Gn digi a consi una Cena empírica del derecho, a pars de movi
ento como el realime norteamericano, as excels soigne Ju
prudencia de intereses, et. Pero, sein Alchoumöny Buygin, est sección
5 bien ten el efecto saludable de oponen à los excesos formals de ha
Gopmätes y de buscar una base empties para a nca rfi, combats
también a da de istematizacón, bj el presupuesto equivocado de que elk
si ndolublement liado à la incas formales. Para estos autres la 5
lematiracin e una dels tres fundamentales de la ciencia jurés, lo que
e excluye que ella dba encarar tambien problemas de indole empírica (16)

6

60. De este modo Alchourén y Bulyin distinguen dos pos de actividades
que desamal la seni urdie. (4) I determinación empírica de L base de
¡tema juro y (2) le operaciones lige de sstematirsin (17)

En cuanto ala primers actividad del ciencia ura lor stores que e
inet no te explayan mayormente sobre ella, deaolande, en cambio, ©)
Punto que ya comentamos referido los cremas de Mentficacin de os en
Fadot primitives dl sstema, de los que la detemiación empírica de tlt
“nunciados depende

En relación à ls operaciones Jgicas de sistematización, Alchoundn y
Bulygin distinguen dor actividades diferentes: (01) la inference de lr on
sevncislopeas 6 la base dl Sistema y (02) la reformulación del sistema,
reemplazando la be original por un comento más cconómico de pmncipis
fees que sen logicamente equivalentes lo enncidos premios que
Esteras al ase onal

La operación consiente en deduci a consscuencia gia de a base
del sera requiere, obviamente, el empleo de ceras reglas de nées
in Alenoumón y Bulygin los usar no han prestado mucha stención a fle
reglas à causa del desarrollo tardo de la ica deómtica. La inferencia delas
secuencias logins de la base del sera permite moss ls aguas, on
tradiciones y redundancia que pueden asar al sistema jurtico IB)

La operación que consiste en reemplazar los enunciados de Le base dl
sitema por un conjunto menor de enunciados más genere que sea opc
mente equivalentes alos enunciados subsituos enel senti de que tengan
Jas minus cosezuencos gicas que estos últimos gas el to apecto
importante de la sistematización en el derecho. Eh obedece al principio que
Alchouón y Bulgia siguiendo Ier, aman “prxipio de economia” y
ue peros que le Boro de un atea debo zer lo más educa pol, Jo
que obviamente [ore la manjubicad del sitema y permite perc us
Consecuencias y propieádes formale con mayor clara. La Búsqueda de
principios generale que reemplacer a ls normas que forman la base original
Set stem altea o consecuencia er generlmente conter un po-
‘edimiate inductive (ya que implica un peo de enunciados manos genera
Ins otros de mayor generic), pero tata de una inducción peel

ue ya fu considerada por Arisiótee puesto ue, l estar Dada en un con

a

61. junto de casos finitos as normas que integrar a base orignal de un stems
Auto) la supone una inferencia lógica iis, en el sentido de que la ve
“na des press uranic Laverda de a conlui (19)

Este modelo decencia juridica que Alchourén y Bulgin presenten pa
race act un tip de aida cognoscitiva els juristas rent à un tens
Juric que e ás compleja y sofa que a funciones que el realismo
representado por Ross, ara ala ciencia jurídic en sentido estricto, Con es
te esquema frente 2 nosotros, podríamos explicaros por qué una ciencia de
esco limitada formals arias acera de qué normas fomman pare de
siem Jurídico viene aparece como un empres de proyecciones tan me
“estar comparada con tras cle naturales y socials. Ellos debera ol
vido dela trea de stemutiaión, que en Js ota ciencias ocupa un ug
central y es To que les otorga su cllad comin de ciencia, independiente.
vente def forma en que en cada un de als een los enunciados sobre
Jos que tl sistematización opera. Una vz que colocamos ae función ess
tematzación en el primer plan de muestro cuadro de a ciencia jura, ad
veamos I releanla erpe ela actividad cogossitiv els Juristas, y
‘2 intrincada complejidad que exige de Ets un euidadoo entrenamiento y
1 desarollo de culades inelcales específicas, Como dicen Alchourés
y Bulygi, as operaciones lógicas de sistematización no son, de ningin modo,
uramateruecáncas; por el conta xien una guds imaginación creadora
Fara descubrir ls conclusiones que e suponen ses de cles remis:
Y paa constr na pruebe que muestre al inferencia, para mada de o ua)
ay, en general, proedimiatos efectos Dados en un conjunto de rep
que indiquen untrocament Jos pass a segir, Sera preciamente esta tres
delos juas la que más pondra a prueba a igeno credos (20). Todo eo
to ofrece un prospecto reconfortante para los juristas preocupados por lao.
‘equi intelectual de m atwidnd, con tal de que 2 dediquen à fr nt
consecuencias ges de la normas primitivas de un onden judo y a bus
az remplcas ess normas por principios equivalentes md genen, u as.
vidad podrfa parangonarse con I de un mutemátco o un fio: el juris
a, el matemático y el físico se deicartn po gula la important area de
ste un sistema a par de certos enunciados primitivos considerados
relevantes (aunque nu respectivas empres ern por l forma en que De
lana enablece tale enunciado: pitos,

‘Sia embargo, la importancia y el acer creador de la cena ur

e

62. ia dependiera de ls operaciones de sistematización, tales cunléades ten
Arfan pocas ocasiones de ponerse de manito. Por las razones que veremos
enseguida la ciencia Sematizaora del derecho consitlia una actividad
que so podría serene espordicamente respeto de sectores may limits
os de un orden Juridico

Consideramos primero ato dela deducción de as onsecvenis pica
dela bas de un orden Juri. Alheurron y Bug. parecrían, «primers
Visa, dr à entendes que esta tarea de sistematización de un orden]

use hacer expliskas tods las consecuen, que te infiere opicamente de
Jas normas pris. Pero, en primer ug asta exigen sal menos en mu
hos caos, de imposible cumplimiento, ya que las consecuencias logias que e
siguen de Seas normas pueden et ifinas. Eso se ve claramente con e
ejemplo que Alchourén y Bulygin eftecen paa Justa ese ip de operación
logia (21); dado un enunciado primitivo que dic "os mayores de 22 ños tie
en derecho oto" un e us contecvencis gicas sel enunciado lo ma
yore de 30 años tienen derecho al voto" Obviamente, l conjunto de conse
senc lógicas de aquel enunciado primitive es ninio, dado que as vio
ne par edade mayore de 22 aos ques puscen formar constuyen un seri

ina. Ago semejame cue ea la price si pensumos a on yemplo e
oma que no recur a un propiedad numérica: evidentemente ls consecuen
fia loicas ela arms que prohibe mata incluyen a probe de mata lo
dis miercoles, o de matas à un médico, ode maa con un rewlverehecolove.

En segundo témino, tl como los ejemplos anteriores o muesran, en mu
hos co la rupue engeren de dear oda at consecuncis ges de
ris enunciados prior razonable y quel may rí de sas sn ob

vas y trials un jurista mo pasaría precisamente al posteridad por su cont
Lane e tata de dervas consecuencias logs dl tipo de ls quese merci.

Obvimente, Alchoumön y Bulyga no pretenden sostener que Le site
Aviación que deben entaa or us conste en derer de cierta bate conse.
Guencis posiblemente infinitas y ens mavorh tives. Una limitación la
can que elos otorga este tipo de operación lógica est ada por su Am
‘in de que els en relación a cierto er de casos O eu quel ope
‘in supone que se planea primero cierto po de caso genäic que por cul

6

63. quie ran es considerado relevant, y e inquere lego por las conecuenc
pas quese deducen del tem nomath par el co en cuestión. En otr
palabras, este io de operación se desarrollaría tods vez que los juristas af
man quel solución aplicable a un tipo de caso einer de una Serta rom
el sistema, Pero conven señalar quel relevancia de este tipo de arcón
de los juristas sá a menudo dada por el hecho de que ells pueden conten
Fespuestas aun lipo de problema dierent aa mera deducción dels cons
Cuenca lógicas de lea norma primita del sistem: Le identificación dee
‘oma como parte dl tema lo que Inle a asian de cierta interpret
“ión semántica ommalaions Ingfsien canónica) Cuando ete problema
nove plate, los jurista o se preocpan por afımar eplitamente que un
‘eta nomma. o un deteminado conjunto de nomas, e aplicable a un cier
so gence, excepto cuendo las nomas en cuestión tenen intrincados sel
one ice entres haciendo necesaño proceder a det clclo de sus ir
plcaions para un determinado cs genérico, E en este tipo de suacione
que a operación de let explctament ls consecuencia lies que ce
las normas denen para determinados caos es une tre sumamente importar
te que lor jurists pueden encarar con provecho. Sopongamos. par ejemplo, qu
fos encontremos con que nuesto sistema incluye las siguentes nomas: LL
"Son mayores de edad los que tenen más de 2 años © ein emancipadot
(2) “E tur de menores e edad no puede solicita la emancipación judicial à
vn hermano de ds, salvo cuando sea mayor de 18 y menor de 21 ños
and tenga posbaida de un trabajo que contboya al sente dl ele
familar y haya cumplido con las obligaciones loge efetente a servo
liar"; (3) "Los varones de 18 anos deben hace el servicio ml”; (8) "Ni
Bin menor de sdnd puede ejerer actividad remunerada gum” (5) "Tod
segs públic ejercida por un mayor de eda seri remunerada, (6) Nose
Spt dl serie militar sino a os hos únicos de madre viuda, sempre qu
se ofieieren enseñar ls primens eras a minos aalabetos”; (7) "Con €
Fateciiento del padre, la madre ejercerá la pata potestad delos hos, ex
cepto en do quese eee ala emancipación dejos menores de 19 Por"(@
“Para todos lor efectos als Jos mess hermanos quedan stemlado Tot hi
amor” Si prets el caso de un individu de 18 as quese con uma
dre y os jos menores del pace Falco y se plante se puede el legales
ve cumpli con el servici mit, es pole que par lr la respuesta teng
mot que recu a iris operaciones ope! tendientes à hace explicit la
Conan ques inferen de ls nomma citado, Pero, afortunadamente, la
siones en que result relevante proceder. her enplicis ls consecue

64. es que se deducen de las nomas del sistema son aras ya que radar
ein er o suitenemente sensatos como para formule as nomas en fomi
a que els no consoyan ejercicio par el deleite delos logics. Ésto o im.
ca near, por Jopueño, que cada vez que lie. Justa 0 no. ama gue
Una norms es splcable acero caso, eta mplictamente siendo comerusn
(ins logias detal noma, pero us com es dew eto y otra moy te 02
Tener que una de la torn fundamentales dela cien Juridica e proceder &
ta inferencia eo auge una formulación explicita de tls consecuenco
que solo tiene sentido cuado as oso obvias y rv a detemineion
require algun proceso de deibrción inteleual

Si shows dirigimos muestra atención al proceso de sstemtiación cons
tente en rempltar I bae orginal de tema por oa mt conómica, as
conclusiones son similares. Sopongamos que nuestro sitema juridico eluya
las siguientes nomas: (1) “Los trabajadores autonomos que ejerzan 5 atv
dad en el temario naciona deberin pagar un impuesto equivalent 110 ofo
¡e sus gros”) Los trabajadores cin de dependencia que seman
‘stn ene temo nacional debern pagar un impuesto quant a
10070 de sus ingzsas (3) "Los prenons roícados en la Capital Federa!
deberán pagar un impueno equivalente a 10 Dj de sus nas" (6) "Los
extranjeros quen sometidos à Tot mismo puesto que lor ciudadanos ar
eatin à (8) “Están exentos e impuesto los que mo jes sagan act
id laboral en el tenio nacional”. Obviamente ss normas pueden ses
plazas con provecho por una sole norma más general pro equnslene à
Aquél que establece: “Si, y slo si alguien jr una actiad labora ene
mono nacional debe page un impuesto equlente a) 10 fo de sus in
sos". Peo las ocasiones para proceder» est tipo de istemutiación que repo
e esitamene el sequsto de equivalen nomstw entr abuse orgia!
yla que la sbstiye_son muy aras Tomemos por ejemplo curo normas que
Pueden Mpotétisamente integrar el tulo de delos corr In propindad de un
‘bdo penal: (1) “El hurto debat ser penado con un máximo de $ años de
‘rin; (2) “El robo deber sr penn son un máximo de 6 ana pn
ion”; (3) E ¿ato deber er penado con un maim de 3 ños de pri!
(4) La estafa deterá ser penaı con un máximo de 8 aos de prin”. No se
E como esas normas podrían se subsutudes por un principio general nor
Inatvameate equivalente, Obviamente el candidato para tl button 20
puede ser un praciio que diga "Los delos contra la propa debean se
Castigador con un máximo de 8 años de arson”. no Solmente porque de

66

65. eau se pode infers erróneamente que, por ejemplo, la extorsión et pun
ble, sino también porque se podrí acer I fernen equivocada de que, po
ejemplo. el año puede ser penado con hast 8 alos prison. El lector pue
de comprobar ciment que a mima ltd cure eon a pan mayor:
defor conjuntos ds normas jules postas que se pueden tomar como be

Alchountón y Buygin reconocen pariente el acane leido de 1
tare de a cinco jurídic de procera ee tipo de sistematización del ere
ho. cuando soniene que, en ls caos de enunciados estrados de texto leg
11 teformulcin de abuse por parte de los Juristas es slo complementa
siempre que el lepilador haya proseido sistemáticamente (22). Sin embar
puntualiza que eta ara puede set muy importante cundo Fla es stem:
Ficción pros como en & ea de ls normas jusprudenciles. No obrante
Convene eer notar que, en ámbitos en donde la Jurisprudencia es so un.
fuente de derecho secundaria y meramente peri, ifelmente puedo cor
Sera una de ls tareas fundamentales e la ciencia jurídica I de temas
Zar la urspradenia Por ora pare, aun frente a Iajuripradecia activida,
de reemplazar un conunto de normas por pricpis mis generales normative
{mente equivalentes tee alcances bastante lmitados Esto es as, ante ota
stoner, por el hecho de que un del

precedentes judiciales es su diferent "peso" 0 “Tue” spin su amigas
‘Rrargula y composición del trbuna en que = originaron y una mul &
‘ton factors el reemplazo de dientes precedentes, que conceiblement
ren en es aspecto, por un principio general equivalent, borra tale dife
rencias ente els, o que seduce conderblemente I lida detal tipo à
kistemaizción, Por esta razón, y po as frecuentes incomástenco ete lo
precedentes relatives à una misma mater, os pase en donde la jura
denen es una dels fuentes principle de derecho, o jrina ze tan as.
ri os principios perales como un mera gua indicativa y aproxima
por razones simplemente didtcas y, de desi, y sin pretender que tae
Principio: puedan sr usados en reemplao de Js reir enables en los fo
dos utiles,

No solamente a opracone e sistematización que Alchoumön y Blygk
itinguen ne constituyen area fundamentales de uns empres intelectual re
levante y comprehensive quelo juristas puedan encarar, no que Lumpocı
Dundes realite independentemente de otr tipo de openciones que nei

o

66. en carter logico mi emplco. La operación de ie as consecuencias ip
125 de la bas del sistema preupone haber aride unaitrpretació semán
ica 4 cles formulaciones púlstics (por ejemplo, un texto Tepito)
lo qu requere necesariamente recur comiderscionesaxioláics y pra.
teas. Más au, la tates de infer eplictamente ls consecuencias lógica de
0mmar generalmente ez mievame cuendo end al seri de ot atimdnd de
asignar significado a cieno text, tecuméndos: a la par tetra adecuación
solia y pres de a soluciones que se ¡fren dels distintas hipdtes
Intepretatnas propuesta. Obviamente, le determinación de las lagunas, ir
consistencia y redundancia que un sema puede presentes también supone
aber agrado un certo significado x formulaciones Eng elevate y
m general, consnuye sl un paso intemedio ene rote de proponer une
nueva interpretación que mie ales defectos lógicos.

Lo mismo acute com el ssemplzo del base dl sitema por uns base má
económica. Este operación tampoco puede, obviamente, llevarse cabo sin
‘jaar spin a Js formulaciones ing is canónica; que constoyen
& material rico relevante, tomando parido acre de a adecvacin valore
tia delas dieentesipotesis Imepreatwas. Además, también aquí esta ope
vación adquiere relevancia cuando exh al sii de un ati de econ
trucción cel Sistema que no et puramente lia ni emplca Cuando le Jon
las pretenden reemplaarun cononto de Aoımaz por un pipi má ener
y equivalent, sas generalmente una operción penis para la propues
de Un prancpio aún más genera, que implique alas normas ongnaes dl siste
ma in ser equivaleme a ells. y que pemita inferir soluciones para casos no
previos por tales mn

Estas acotaciones no seis neceaimentrepuddas por Alchourón y
Balygin Eos dirían que, independientemente de tipo de actniad genera de
Ten justas en cuyo coment e salian Is operacionas empty Inca que
ls caracter, tes operaciones son conceptualmente Gisinuible y sim
orante deca nu crite Conosco y cine, qu posta amar qu
Sis acid de los justas comituye una een llo e gracias à que e im
Yohera tales operaciones. Ello agregan que © eiguema que proponen ne
mplic negar que ls juristas real de hecho uvas aras, además de La act
vidades Gif que elos señalan, ni rcomendar que sbandonen cas tras
Fares, estados als puramente cognoscitivas

6

67. Pero hay, sin embargo, una importante cuestión de nfs que conven
destacar. En primer gr, en vans pusjes de su bra Alhourón y Buy
parcen efectivamente tomar partido en favor de la limitación de a labor $
los Juristas à Is funcione empiñes y lógicas que elo distinguer. Por ejem
plo, en una nota de la página 222, hablando delas Situaciones en que debe
nas una interpretación à ls normas del sistema antes de nes conse
cuencia lógicas (0 que, en maldad, ocur siempre) dicen "En raid todo
lo que puede haces el científico, en cuanto tal er señalar as pose atemat
vas y a conscuenco de cada una de ls, dejando 2 la dein delas to
‘dates competentes la elección de una u otra" en la página 128, cado a
conceptualimo, afan “Semejante pretension de la jurisprudencia de con
aptos (a de exter nues nomas dal mero ans de conceptos) o €
Vina... 0 Wange los limites dela función cognosctv de la ciencia,
invadir eitereno de a cerción del derecho, que er función pois que com
ete el egiiador"-subryados mios (23). (Sa embargo, enla pg. 11809.
tenen que "La eric elos temas jurídicos que conse en señala sus de
facts y en proponer remedios par ls falas, forma pare de la tre dele
ciencia frie Sin embargo, ess actividad excede ya el marco de lamer
stemattcin"). En ets palos, Alchoorén y Bulygin parece dera en
tender, adoptando el enfoque de Keen, que uns actividad noes puramente
como no debris sr ecards poros juristas terco ino relegada aos
raros oe de creació de derecho, En segundo término, a impresión de
oe adoptan I posciónKesniana acerca de cual debe sr el alcance de a abot
delos Juristas, se refuerza con su aparete adhesión alates controveible
que emita lo ruina) à ls operaciones intelectuales gro (como se
suce, entre otro paje, en a nota dela pá, 122 citada), Entrer ue,
ie admitiendo que el desl de stos autores e rite a poner simple
te de manito los aspectos cognosiinos de La labor de los Juristas, puede e-
lar engañoso centra el sds en etos aspectos cencterizándalos como
constcuios de una “cence Jurídica”, cuando, de hecho, son secundarios à
tras acides e lo just que los autores no clfcrían como dene,
ys Miponucamente se dern en foma alado, consitiras un empresa ine.
lecual de alcances tan Tmitados que slo con lets petulncia y abuso del
lenguaje podría considere un “ele”. Nadie lama, por ejemplo, al pero-
Gime una Ciencia, a pesar de que al nvolure tareas de desriplón y de si
vemutizcin (por cemplo, delos discursos politics).

Las consecuencias de pretendes ran

actividad que dealin Lor

©

68. sts y su aparto concept, per Mirando en tal reconstrucción todo os
Posts que no son eitamente cognoscitivo, se ponen también de manifesto
a carctrización que proponen Alhoumon y Bulygn el concepto de gars
À derecho. Estos autores den un concepto desenpt de lagu Spin l
al un determinado item ten una laguna, y es pr lo tanto incompleto,
sido no contene ningun solución nomtiva para un ro aso de un at
sso de caso, Esta canctrzacin e, ea mise, inobjenle como una de
‘ibe técnica que puede contour a clciar discusiones que se platea e el
dntexto Ge la torn pearl del derecho. Pero tem, in embargo, el income
“nte de que no rege adecuadamente le noción päeipa de leurs implica
Yel discurso de os juristas dorátics y no suce Ju funciones que esta
ma noción cumple. Ningún Josu amara "incompleo” à un orn Jui
e no regula por ejemplo, la acción de mover el dedo meñique 0 la deta
aude. concepto central de laguna que lo jutar dogmático: maasjn e
3 concepto mir eperfico que el mencionado y et de indole maleta: vn
Stems tiene laguna cunado no contene ninguna solución nomatia para un
leño caso, pesa deque debera contener une solución Este concepto es
irene de la noción que Alchounón y Bulygin caracterian bajo La expresión
Hapına adológica” y ques refor a un ca que end solucionado por el orden
rico pero sn tomar en cuente una propiedad que es estate (preset
unete hablando) ambos conceptos son empleados en el eue de ls ju
tsa, à pesr de que sn diferentes, amber ton de ratoralea aialepe. E
oncepto dscnptro de laguna que Alchourron y Bulypin caterizan ao slo
fihntemente disciminatvo como para que cumple un fo importante en a
ad que los juntas realza respeto de un orden Juri, La completi
iu interes aos juristas ela completa lative os cos que deber ser con
Aderados relevantes

Algo teante ours con el concepto de sistema que estos autors teo.
en al cual gra un ga entra on el esquema conceptual de la inca je
‘ai. Slo ue m exige para que us cierto count de mundos consta
va seme eu que e aloyan también en si Conjunte todas ls consecuencia
ges d lor enunciados en cuestión odo conjunt de enunciados er 0 0 un.
tema sein ospropóntos para lor que fomemor el conjunto. Sel propósito
le acotar un leo grupo de enunciados de derecho es, por ejemplo, iin
1 ras que han do expresamente Sncionadas por cles autoridades uds

bemos, obimente, isl las consecuencias de tales reglas 5.
ioe uees qué soluciones está comprome

sa cambio, propio es inden

0

69. dos a aceptar como consecuencia de Ins reglas de reconocimiento que elo +
un, probablemente tenemos que incr en count ls consecuencias lg
La de ls nonmasexpresament tncionadas spin tale rept de reconoeiiat
15. Lo mismo cure con cualquier enunciado © conjunto de enoncados, en cor
textos senos à derecho, hal os cules dimos nues atenibn No hay 1
ón “apron” por la cual este concepto de Sistema tenga mis relevancia e |
circa urdies que en euer oto contesto, también los anunciados que m
Alo pronuncia en ss juegos consu un "sistema" paa ciertos acto, L
ón por la cual Alchourrén y Bull piensan que esta noión de sitema ©
fundamental paa la ciencia juil e porque een que una de sus tres prin
pau consiste en la explctacón delas conscuencs lat de lat norma
iris sancionadas De este modo, o es que este concept de sistema Juri
<> pemite echar uz sobre el bajo que os Juristas rezan, coo eto store
a à entender, sino que el sumi que los Jurista rezan certo tipo de ares.
‘le que tora un relevancia pacta a tal concept. La noción de stem
Juíic que los juitss manejan e, o bien un concepto mínimo equivalente à
de derecho positivo u orden jure, (cuyas nomás sancionadas tes de
‘Senos procedimientos, guaren eme a cierto ordenjerrqueo), © es un con
“apto vloatvo que hace referencia acierto orden ideal que ic, br o.
do, la exigencia de consistencia. La artematiación que esca los Juristas cor
Sie en recontra orden rio de tal modo de elimina u posibles contr.
esiones y extended consistentemente 2 ca rente que opnaiment
o regalaba, vidando que las souciones que einen del Stma constr
dí san, en lo posible las mis adecuadas dede e punt de visa analógico

La exterordiaria lucidez del desarollo de Alchourón y Buygin, quese
sata tan Fetes par career una multitud de problemas diferentes al que
“quí consideramos, no consgu, Sin embargo, produce un modelo decencia
aria que preserve la Imporanch de a actividad que los juntas Devan ac
bo.Estonose debe alin defecto deejecaciónen Lacosrucció de esemod

lo, mo 3 m adhesion cieosprepuesos, compartidos por Kelten y Ros,
Ae implica una cet tensión que consider esolbl entre engen die
rentes Por un lado, la exigencia de que la acnidad quese reconstruye pest
ve algunas dels funciones que hacen que a labor de los jurists sen una act
‘dad inteletun roca y tendant socialmente, Por el otro, que es
tadas satfage los cánene aceptados de “sential”, constituyendo una
tarea de indie Cognos y valortamenteneutal. La tensión entre ets
genes es imeihbl por el hecho de quelo que hace a alabar dels uri.

70. 5 una seiidad complea« importe sor funciones que no pueden sai
ve tales cánones e “cientiioidd”. y, enla medi que pretendemos tener
108 a elos, producimos un model de actnad abs ete al derecho ar
hp y modesta que, à pesar dela satsfacen de aquellos cánones, dude.
os en clicar de “center”. La agers y el esmero con que Alchovern
2 Bulygin examinan ls podbe tres puramente cogpschuas que e pueden
‘eur à os Juristas, hacen pensar que este linea Gears sá agotado y que
te hy ningún otro tpecto oso en la teoización jurdia que pueda er
‘eeonsiida de modo de montar su adecuación patas demetodologío cine
"Ges, En el fondo de est preocupación cas bseva por mostra el arc
<emáfico de la activida que dsamolen o podría desarlla os jui je.
Fa la carga emotra favorable de a palabra “ciencia” y la idee funda e que
ans actividad intelectual no «scenic, o bene jraguin Lena y sad.
mia (24), Peto L actividad que los Juris desarro Lente al derecho pos,
‘vo es una actividad intelectualmente compleja y socialmente importante, no
por sus aspectos copnschmos, sino por a fncin eminemnemente alone
Se propones formas de reconta el derche postive de tl moto de at
Hacer ieaes de justicia y racional, Que esa actividad e haga o no ace
dora del honouo membre de inca" en nada incide ene reconocimiento de
que consituye una ams de enorme enpertanis soil y que enge un gran
often Intel en ue calores,

Pero la adhesin de los autos, cuyos modelos de ciencia jurídica hemos
examine, a In concepción posts (or oposición a enfoque nature
Tita) y al punto de vista de que as decisiones y propuestas e materia valora
va on eminentemente iracionales, pueden hace pensar que hay una tazón más
profunda que la mer aureals emotiva frorab de la palabra “veri” pare
preocuparse por constr un modelo de sidad de las juristas puramente
cognoscitiva y axiolgicamente pera! Sa concep posivist que dee
de una plea separación entre el derecho y la mora, et usfcaa, y los
cios de slor ton mit y sbjtvs y constituyen la mer expesion de
“emociones ircionals, abrí zones de obre para desaifen à I aborde
Jos jurstas de formula propuestas valosativas par la seconstuccón dl sie
ma Jurídico, y para concentrar en os aspectos cognoscitivo, model on,
ei Tabor tabs frente al derecho. La próxima conerenc estar dedicada à
la cación de eta port.

71. V. POSITIVISMO JURIDICO Y ESCEPTICISMO ETICO.

los modelos de ciencia juridica propuestos por autores de inspiración pos
vita puede esas la idea ubyacente, y que en e aso de algunos de el:
12 fommusespfctänente, de qu a cuestiones valorara no slo no pue.
den ser objeto. de un tratamiento "enteo" Qo cual conrituye una po
kin raronble, dado el spread más o menos ortodoxo dela palabra
“encia” ino que ni siquiera pueden sr encrets en forma racional, Este
implicar que en I medida en que la acid de os juristas que estamos
preorpados por reconsris pretende sr una asidud teórica contol
For enteros metodológicos que pemiten evalua intersabjetvamente los
Fexulados obtenidos, todo consideracion de indole vaoratia dedo ser excl
da del nito de ess servida. Esto es generalmente asociado con l es
o sufcentemente aiulda, de que ls posturas ailógicas son merament
ris de decbones, de actos de vaunted, y no pertenecen exes de
rzonartento”. Por es es que se pena que alas cuestiones cotespondes
exclusivamente 4 Js órganos que están facultado par adoptar decisiones
“omo legados y el Juez y no à bios cayas decisiones on inefcaet
Es como xl la imacionaiad que se pone irene «toda toma de pain
en mate taortiv fuer, de agin modo, sante cuando los que sdopta
la Sein en cuestión siguen ces proceimiento: quel otorgan valide
juriicey cuando ta dein ine coneevencspritea elevates. Es
mira explicar porqué os autores, cuyas ideas he reso, no prec:
tan dlspuenos à escalier como "cional oda la labor iptv
di, come lo están en relación al actividad de Jos juristas conatente e
‘recomend ciertas schont not

Una primes euestiôn que conviene Alylda ess sta postura, just
fu ono, esinberent ala concepción petit dl deco.

72. No er ona novedad decir que a expresion postivismo juadico"essuma.
eme ambigua y que design poiciones o solamente diferentes sino, en lg:
tor cos, mutuamente excluyentes, Mucha de estas posiines no fueros
tunes sustentads poro representantes centra de esta comente, aunque, 2
rece, son trbaidas ellos porsus oponentes as eis quese rule asociar
vonelpostvismo son endosadas or algunos autores posts per o como
1 aspecocsencial desu concepción positivist, aun oras posturas quese ad
“ben a posiuvismo son defends por algunos autors de esta orient como
inpresupuesto comuna consecuencia de o que elo sumen camo la posi
on central del pose, sinque, porel, se entiiquencon eta posición

Por ejemplo, lnea, muy difundida ente los adherentes usnataral
00, deque el posivismo considera que cualier sistema vigente, quete
as condicions ficas que, ten st consepción, permite ieniical co
a deecho, est moralmente juslicadoy debe sr be ado y picado, noes
Sept por ningun posiuvisa seri. Autors como Bentham, Austin, Kelsen,
any Ross, sempre han sostenido enféicament qe la clación de un o.
len como die, de acuerdo alo eiterios que ells propone, no ien bso.
tamente ninguna implicación respecto de eal es la acid moral que debe
astral, siendo, enconsrcuenca, perfectamente consistente amar
¡ue unsstema vigente es derecho proque tenemos el debes moral de o obese
io ode o aplicarlo, Ross haliamado "pazudo postiviemo” ala posiciónque
‘mien quetodo derecho positives moralmente junte, par isingir-
5 dela posura que los posiivisas realmente defienden,

"Tampoco la mayoria de os positivist adhiren ale tesis “formalist de
cel derechose aduce alejes, osea aun conjunto de standards generale ex
Üüchament sancion os por autoridades cenaizadas; autores como Kelse,
tos y Hart sostienen que e derecho puede estr itegradono slo or normas
2gsledas sino tambien por nomas consuetdinaris, Jurisprudencials, et
3, sega alguns autores, incluso po principio morales que os jueoss fet
Henze aceptan en sus decisiones)

A pesas de nis de Klsende que el sistema juridico no present ag
as 0 convadicciones que, de cualquier modo, este autor o vincul con su
‘stra positivist, In mayoria delos autres posivistas contemporaneos
© eñenden l idea de que el derecho es un sistema aut-sufiinte para pro

73. ver soluciones par culguer ewe concbible. De este modo, estos stores
0 niegan que en muchas ocasones ls jueces tengan que secure pastas
extjoridcas, por ejemplo principlos morales, par resolver un caso tige»
0 dl cul derecho et ndetemindo,

La tesis central dl postivime que comparen pensadores cuyos nf
ques dire en tantos oo aspectos como Bentham, Austin, Kesen, Harty
Ros, es que el derecho es un fenómeno social que puede identificas sabe
in base exclus de ira propiedades fics (on crus calificaciones en
so de Kelse, como hemos visto) y sin necesidad de adoptar, paa proce
dera al ¡entiiación, postura valortiva alguns. Aun cuendo la adopción
4s poscione morales des para mucha otras cuestiones, somo la de de
(de se dee 0 no obedece lo que el desecho dispone, el poso ss
ne que una toma de postión antológica es inlevant pars I ¿entfación de
vn Orden jurídic, El ema del posto es que el derecho que “es” puede y
dee ser dltingido del derecho que, de acuerdo acens principios ala
os "be se

QUAI es I relación entr states central del positivismo ya excep
cmo en materia ties?

Sin ua posta como Kein y Ross amen una posa es
pic acerca de a posbad de demostrar racionlmentt la valdez de Ju
‘or valores. Pra estos autors, stos Js no tone contenido copnor
‘vo y o son "demostrables" en ningún sentido más o menos esto de a
pala, Lo juicios en Cuestión sn mers expresiones de emociones o act
des, que varían de persona à person y de soied a sociedad, y ao pueden
ie ofreciendo nun rezone en su oyo; or intento de ora.
Jos son mers “aconaliacione”. Estos autores sostienen, conectentemen.
te, que la definiciones que se han pretendido product para captar e a
puesto signado copnosivo de expresiones ¿tics como “Josi”, cost
en fórmulas vacua, y que eto e inevitable puerto que tales expiesener
0 tenen nie descripio que um definición pueda recoger

Par estos jure, conexión entre a tesis central dl postive yes
ta poste acerca del carkte de Jos juicios de aos es muy la: os co
tos no sn demostrables raciomiente es absurdo hacer depender a iden

or

74. úiicación de un orden Julie de tales juicios de valor. Ss proceder de ex
te modo, cada uno caca © no came “derecho” un orden nomato se.
in a actes emotivas que tuviera hasa él. Es posible que debamos sé.
Init como instabil exencia en erro engujede expresiones que no
nen para des cuenta de a realidad Sino para dar rien suelta à estas
mociones 6 par provost e ls demás peros totalmente inszonable
pretender convert a la palabra “derecho” en una de aquella exprenones,
Cssado en el lenguleordnano ea parce tener un sgricao copnositine
mis 0 menos definido. y la gente, genralmente, coincide en santifica co
mo desecho à cet fenómenos sale, aungue Giran en e atodos e
‘ots hacia tales fenómenos.

Sin embargo, cts conexión entr ei centra) de positivismo acerca
de cómo debe deis l concepto de derecho y el esoepcioo en materi
tica no se presenta en arolto cn lr tort de autour potter como
Bentham y Har

Bentham, como se sobe, fué pricicment ef fundador de una ética
trs acuda y comprehenshn EI uitenam se presenta, en primer
mine, como una teoría de is nomair que sorene, ich crudamente,
ue el bien intrnseco rl elcdad general y que un eto es moralmente co
‘esto o incoecto seg que el balance neto desu contecuencas contribuya
2 afecte negativamente tal felidad general. Pro el utitario también ha
Ado propueno como uns teoría metre acre del tan lo dels Ju
Jos de valor, En ene sentido, e vllarimo er una concepoln natura
2bjetise que sostiene que los juicios ticos son descriptvos de ciertos et
los de cos y quelo que deriven e independiente de ls scutude ayer
‘as de lagen. Precisamente lo que desenbe un uo que ema que un eto
3 moralmente orest o ut essa propiedad empírica de conti in
“mentar I flia general. De modo que, en e eso de Benthar I es
ost de que el derecho debe idemicase sobre la base de ciertos datos
{ue 20 incluyen propues valora, no presupond un eeepichme en
Fate ia, sino que, al conta, se combinaba con un enfoque fio se
Jn el cs! ls jucios de valor hace reerencía ciranstancis empire y
+ verda es demostableraciostmente

Hart es mucho menos defnide acera del starus lógico delos juicios
‘eos, n habiendo, que yo spa, ecarado drctamente I cuestión en a ex

16

75. tens obra Sn embargo, buena parte de ss trabajos ein deticados x dis
(ir cuestiones ages tales como a justificación de La pena y el recono,
miento jurídico ela moral posta, dando la impresión de qu no conside:
2 et empres un eri Icio que conse meramente en expres ac
‘tudes emotmat. Pr oto lao, en a defens da ts posi, Hart nt
recu 2 argumentos fundados en e cartes relativo o en a indemostail
de os ice de aloe,

Se pois preguntar cul es el fundamento del tes pitt de que
4 concept de derecho debe defini en Lino puramente descepvos >
valostiramente neutrale, cando et er no se combina con ua posi
épis en materia dic. La repuesta plausible es que, en primer loa, le
Admin de que ls desacuerdos valoatos pueden resolver por procedi
mientos racionales no implica negar que la gent er, de hecho, amplia
Frente en ss juicios valoras; con lo que, a Snticcón de un order
ri dependera de tales juin, 1 gente dei grandemente aces de
lo que exe derecho de una comunidad, En segundo témino, I scrptción de
la ti de que ent analogies de ciertos fenómenos std seta. un procesc
de argumentación racional que permite, en pcpi, dirimir dieencias de
pain, no eve desconocer ls ventajas dedisigur claramente la ide
cación de Jr fenómeno en eue de > valoacóncrtica; la confesión en
ve la descripción de la realidad yla expresión de nuestros ideales» aunque
an Hels que puedan defenderse dando razone en o apoyo, per
tanto nuestra comprensión deta reulidad como) facade nuesr aprecia
‘iba alpes dela misma. En tercer lugar, no = puede desconocer que ur
componente importante de tods sociedad esd eonsiuido por un tipo de fe
Bémanos que uenen en común ceras propiedades fcicas, independiente
rente de que lern en aspectos axiológicament relevantes, y que una des
‘ip Hide de la realiad social exige conta con un concepto (no ¢
‘nombre “derecho” 0 cualquier oto) que ideniique a tales fenómenos 0br
la bas de sus propiedades comunes. Por lime, es un echo que el engi
dino dela pete inchye lin uso de la palabra “derecho” que camp]
la funión que s caba de menciona, o es que Se pars enter dert
fenómeno socal independente de nes apreciación veloraiva del mené
endo emo an, no se vé por qu la flota de derecho no habrás de prope
Ferse rear una teconstmeción racional de este uso puramente dep
dela expresión “derecho”.

Es importance, entonets, no confundir a concepción posi cone

7

76. scopic co. La tess de pose de que el concepto de dreche de
be define en términos valortvamente neutrales, compatible ant con la
posición que echaza oda posiblidad de demostrar aconalment le validez
de ji morales como con a psción opueta que toast razón un pa.
pel decisno para dinmir conflicts éticos No hay, porl ento, una vincula:
ción necesa entre el enfoque posts y la pour que pretende ex
de la aciiénd de or Jura teóricos tode cloración de indole anoles
sobre Is base de que este tipo de elaboración impropia de una empres eo.
ica sometida aceros de racionalidad

Sin embargo la ifiutad que ete dim posición pone de manifesto
o se desvapece never que e muestra su independencia del ts cent
de pone; ext no vinculado con la concepción pasta, lesen
‘amo ético consituye un obstáculo en contra de reconocer a Ipimidad de
encre una erlicaauielgia como pane senc e la tcoiación en mete
Juric, En la medida en que convengumor en que la formulación de teorías
Juridica debe consists en alg más que testimonios de nuestras convicciones
Fubjeas o exhorucioes que pelan actitudes emotiva, Le concepción que
denis ot Juicios de valor con tales modaliédes expresas, conduce
Ineviublemente& exc del actividad de los Juristas teóricos todo intento
de ebro reformular el sistema Jurídico postive de acuerdo a principios
eue augen. Esto nos bi à and un poco más de cerca a pos.
‘i escéptica en mat dis

El esépticino dio se see asocia con el selaiimo, sets
mo y el emotivismo, hasta el punto que autores como Kelien Ross a veces
hacen explica so posición eskpic dsendo, o bien que los ucios de valor
en ratios, © que son meramente sujetos o que expresan emociones,
asumiendo, aparentemente, que esas eaficaciones son equialenes, Sin
embargo, stos rétulos hacen referencia a posiciones diferente, que, inchs
0, no comesponcen a miso vel de ani

relatvismo ético puede formulas o bien como une tess de ética
sociológica, como una tes de ia normative © como una tes e mete

Como una ei de ética sociológica, el reltvismo const en sostener
que sociedades diferentes 0 grups socles sino a vecs diverge en su.

ES

77. mercies monde, de modo que un pcia ntitción que x considered
‘monlmenteacepable en uno de eos es condenada como Inmora en ote
Obvio ejemplos de ésos estén dados pr las diferentes acuden, en sin
sociedades y etapas históricas haci la esclavitud el inceto, le etanain €
boro, ete. En et foma general el ratio sociológico e Indudablemen
Le cote, aunque a veces pueda dscuise a lt socidades en custom €
ese realmente en us principles morales básico o solamente difieren e
lar consecuencias particulars que extraen de tales priniplon, sin a elt
custancias tes diintas que predominan ea ospestva sociedad o sen
las creencias vigentes acerca de tales exeunsuncis fetes, De suiguke
modo el relato sociológico no implica que las acidos ¿ias dvegen
os quecxitn en dista Sociedades sean todas els válidas o quese Im
posble demostrar aconalmente que unas son moralmente mpenoes |
tras, Uno puede aceptar que en distintas sociedades hay diferentes pasta
morales e cho que los indios de un misma sociedad dire de hoch
ere delo que es bueno, Justo o conecto, y, in embargo, romeros que al
ans de estas rencias sn erróneas y que pueden oftecererazones quede
ester su faldas.

El relalamo quese present en el nel de la lea normativa es muche
mis dica de carcterizr Uns posible Formulación de este enfoque es que
da cocción inonscción moral de un acto = y no Solamente Is ke:
er de nu comen 0 incomeccibn ~ vara sop la sociedad y momento
ie en que e acto es ele. Eta tess slo plausible en cuanto se
[mite à pone de manto que a variaciones del content social ie
o en que e ejecuta lato, deteminan que ne tenga aspectos consecuen
(Sts diferentes que inciden obre su calfcción moral, Pero stats no
ca en tonenerefo, nose ve pot qué nosomos debemos Jugar al acto di
Ierentemente spin la sociedad y el momento en que e ejecuta, Se podría
‘al vz, responder que estamos obligados a acepar eta conclsión porque
comeecion 0 incomección de un acto depende de I actiudes que teng
hacia ls personas que conviven en el mismo contexto soil con quien ej
ata ese acto. S sta añimación no implica una tess acerca del sgifiado e
téminos omo “correcto"~ odes sell noesuna posture de Indle mete a
«omo las que discutemos ss tarde ~1 es Euro que slo que ela quien

sx. Una poule interpretación er que existe un principio man sgin ¢
al uno debe comporta en conformidad coa a es, actitudes y cren
Es que constityen la moralidad vigente en su sociedad; pero ene principe:

78. sobre foo xs eo pretende tomar come el único patron gars Jsger Ih cortes
‘ion o incomecsin de un arto — es muy poco plausible como ander me
fa & camara un conformime absolute con lo que los demás miembros de
la sounded piensan y veda todo celts reforma moral, ademas sostaar ul
principio ser auto ~ Imsrate pare a concepción relativista puesto que ese
mimo pracipio n es concebido como resto à cir sociedad Tambien se
“ei que la cocción e incorección mor! de un ato varía con
ciné y el momento histórico en que sejeetado sobre la base de que las
Actitudes subjetivas del agente ys conscience ara del rus moral del ac
6, Seren según la sociedad y el momento en ela conduct en cuestión
tiene lugar. Los que contabulan «hacer efsta y se benaicbaa con la
¿nsuluión de la enlantud en Atenas, no tenían seguramente la mismas a
shudet pervera yl mima consciencia de suinmoraicnd de alguien que t
tara de feasabecer esta tución en uesrs ala y en una sociedad oh
des, obviamente nuestros jucios morales respeto de ls atenienses sch
viste deben sr diferents que os que dirigimos conta sus emuladores mo
ders, Per esta postura implica Csconacr la diferencia entre la justa
Elida mon de cierto ato y a reprochabad o excusa de quienes
Jos practica: es poible que debamos excusa, atemuar nuesto reproche, à
quienes ejecutan un acto que consitermos inmoral en un mesio wc en
ue el ato es genersimentesprotado, pero ello no implica concui que el
eto en cuesón es moralmente coreo ÿ que nosotros bamos aprobarlo

La tesis relata en el plano normativo también se puede, y e su
le. fermulr diciendo que debemos tolerar las ere y pastas murales que
tra gene sed Stems y que no debemos tele con ls setos fr
dados en tales creencias o pautas morales Pro esta postures ntamenne ab
Sarda porque ha el em una posó inconsistente: el principio dete
Tenancy n0interfrenciaque ea proclaman, mo, un principi.
voisilfveratendriames que conser ipuimente ve eur principio ques.
do vente en ar ocidad, que rei interfenrconasceencas motes
de tes (1) En este espino, el slam e presenta veces omo un nda
eo moderado y razonable que no Arms dopmáticamente ningún junio
orl, sino que o hace slo en forma tena, maniesando su spanien
2 mar su jo se le muestran razones par elo; lspicament, ii
"er que se acto e cometo, pro podris muy bien sas equivocado”. En
cuanto emo es uns expresion de una actitud segon o puro monos caste
Tose ante ceras Creencias, no hay made que Ojear y no tiene ninguna o

so

79. rexión pati ar con a postu rats el mismo tipo de acti pode
leg amente darse en relación a crenca acera de hechos empleo. Pe
10 à ees e interprets eta actitud como oll eondujere à der coms &
ste tipo: “eco que este set es correct, pero también ceo que quien so
Gene que este acto es incomeeio puede tener razon"; esto es elarament
contradictorio, puesto que si yo ero que el ato en cusión es comete
eo por lo tant, que no es inconesto, y, en eonseccenci, ceo que quie:
sine que lo es, et equivocado (or mis insegura y camion que m
ence ses) Lo ablurdo de exa postura welt radica ©
que ela conduce a que uno adopte Simulineameme Gos per
‘estat incompatible” por un Indo la de quien emite un certo juicio mo
Fl en contraposición al 6 un antagonist, y, por el oro, la de uns espec
de obserador impareal que ed fer de la catrovemla y que aia €
‘imo pi lu moc q sn mimo mi y li mor opus

Pero el relate también se puede plantar en un nel destine
3 los dor anteñcres, en el nivel comespendien à la metaérica 0 dc
tsónca. En este Sento, el elatvsme eonstiuye una postura arca de
Significado de los téminos dicos, dl sans éco delos juicios de valo
y de la posible demostrar racionalmente I validez de ales juicios
Ext tipo de time de confunde con el subetviomo y el emotive

EI subjetivo corstitye uns tora ca “naturalista”, o sn un
ace, sin la cul los términos tcs tiran Sgncado desert y lo.
is de valor dan cuenta de ciertos estados de coms de indole empires
Sa peulaiad est dacs por el hecho de sostener que los juicios dis des
(rien actitudes sujetos de quienes ls formulan. De ete modo, una de
las versions mis populares de este teoría sostiene que afina, por ejemplo
"este ato es orto” es equilete a amar "yo aprutbo que de haga a
02" © à “mime usta o complace que se haga al cosa". Es de hacer nota
Que esta postura Mene consecuencias que no en generalmente socia

on el escepucimo die: segon ala, os usos de valor san steuer de
ver calificados como verdaderos o laos y su verdad o feas puede, et
principio. determinarse por medios empíricos (por ejemplo, sometiendo a
aero que formula el juicio a agin spo de ts piclgie paa verificar 5
realmente apruebe oe yt lo que die que escomesto) Para et conce
«ión. no 87 fent que ls covers eis no pueda dime raiona

80. ente sino que no hay genios controvensss cess. Cuando un individu
tice que algo os moralmente comesto y Oro de que es moralmente inc
resto, no hay minpina disputa ente ambos, puesto que cado un de elos
Si denribendo ms artuder diferentes: uno está afirmando "mi me
uta ere ato", mientas el oro aıma "a mı no me gusta”. Peto en ım-
licor sa conaccuencijoramente sae la principal debilidad de a eo.
tis subjeisn, puesto que uno de los datos más Times e mueres expe
encia mon es piment, que hay contovers ea, que hay emo!
Sn que ali afıma alo en mates mora que oros rechazan y que, en
{hor not ms se quedaría contre e es era queno hy deseuerdo
te ale, puesto que end uno se limita dsc aus diferentes gusto,
tetiuder o ncinaciones Eto a dee, obuimento, à que “bueno” o "eo.
recto” no sian en el uso orina lo que el Abjeivime sostiene. y
la foma de demorado er mecinte «método de "is pregona aber”
sgn fue amado por Moore: alguien die "yo aprucbo (oa mi me gut)
te acto, ene perfecto sentido pregatale "admnuendo gue à UI e gus
la re, sin embargo, que se cto es coreo?” Si hay ago relación en
ue el picado de términos como “buena” “someto” yla aprobación.
la no conse en que els sgalfiquen "10 que es aprobado" sino, en todo
Cao, lo que es dgno desprovación, lo ques Pr

El emonwimo, y m vemión más soiicada conti por el pres
pie de Hare, laden alguns de ls implicaciones más sauer
del subjtvsmo, Pas esa concepción la conexión entr los términos éticos y
las actudessbjtiva de quin lor emplean no els dats pore hecho de
que palabras como “cereto” 0 “bueno” describen ales actes sino que

S expresan. Según el emctwismo, as palabras etica se carcterizn porno
tener un significado coproscto central y uniforme e os ts usos, e
vendo en cambio un significado emotio que permanece constante elo de
frentes contextos en que ls exprestones son empleadas y que conste en
+ cspacind par ten actudes emouva de ue. emples © pars
provocara en ss interocutore,La posición presents de Hare se ist
Fue del emotíismo por sotener que los términos éticos se carsctenzan por
tenes 10 un sgniße1de emetio, sno un sunificado "vario" que hace
que tet expetione tengan, cuado son empleadas, una “ere de ecomen
dación". y que los juicios en que elas aparecen mpliquen un imperativo en
primers peron y, debio ala unterallzacón nbermme à todo joio eee,
da cuasi periode lence uniera. Arma variantes de Ia concep

81. no descipuvist de Jos juiios ticos coinciden en que estos no pueden x
verdaderos ni fos y queno pueden infers de poposisiones aora de u
hos empiics A lo intentos de proceder a tl inferencia los descalifica,»
ulendo a Moore, como viciado por la Harada “fa naturista”. El
desciptviemo pretend, además, proporcionar una explicación eonvincent
(4 I comen necesaria que parece aber entre os juicios morales ya vlut
1 0 inclinación «reat crus aciont: Sos jules mores expesan a
‘tudes emotivas o tienden a provocara entro implican la aceptación à
ers imperatives de conducta, uno puede peribi porqué tae us te
en capacidad para promover determinado: comportamientos, lo que, a pr
‘mera a, o ela clara en caso de concepcion deserpiinas.

El hecho de que el nodescptvismo et, aparentemente, en cond
iones de dr repuesta, primer a I inquiead cera de qué es Io que pe
mansce consta en usos muy disimies de expresiones como "bueno", se
ando, al sospecha de que hay una especie de “abismo légico” entre hache
motos y valores y tercero ala impresión de que los uios tes, tne
vna dimensión prapndtcs eancteistca hace de sa concepción una teo
‘hice muy atractiva y convincente. La consecuencia de aceptar esta posi
+a, obviamente, a adopción de un punto de vista «sépulco acera dela pos.
Vita de demosvarntembjetvameate cuál de do julie co básicos 4
contenido opuesto e válido, una vez que tales jis atiace certs pre
stades formales (como la universalización y la corne).

Sin embargo, el no-desenptinisne ha id objeto recientemente,
objeciones fundadas

En primer lugar se objetado que confunde el significado de una ex
presión con su fuerza, o ene lo que Austin ha llamado el act “Tocuciona
190° y el ac “Hocucionri” que uno reas al formular un oración;

ora palbrs, sta concepción confunde el gende delo que un dir
or lo que uno hace al decir o que dice Expresar emociones o prsebi e
lo que uno hace a veces cuando formula juil éco, pero eto es witha
mente independiente el sgnicado de tale iso (se purée recomendar a
95 mediante ji que nadie dudarla en clicar de descriptos). De est
modo, esta teoria consuye una concepción no aerca de los jis éticos
no del discuto Eco, ea de o que hacemos cuando formulamos expli
Y lbicamente cies Juicio cos. La tora o parece dar cuenta del ta

82. ‘de os juicios de valor cuando, por ejemplo, delberamos en soblquic
acerca de la corección © incorcción mora de un sto (2)

En segundo lus career de falacia de la Hamada "falacia nature
lista", que lo no desrpuitas imputan a lat concepciones que ¡denia
los conteptos io con propiedades empires, también ha sido puesto en te.
la e juli. W.K. Franken (3) ba mostrado lcktamente que et es una
Talca en e sentido estricto de la palabra sino que lo ques imputa eos

trast bajo el róalo de “lace naturalist es l er de confundir una
propiedad con ota o de intentar definir o indefinible. Ada a, die Fra
ena, esto no puede sr alegado como un argumento en feos de concepciones
mo naturalistas sino ue, en el mejor delos caos, slo puede defenders co
‘mo una conclusión de argumentos independentes que demuesren que as ex:
presiones ties no designan propiedades fiticas. Cuando se alega que jus
de “deve er” no pueden es infeidos de jucios de "ser", primero hay que
“demostrar que los juicios dl primer tipo no pueden ser analizados comoju
cos deseapuvos Por supuesto que hay juicios del “deber sr”, como as dr
ones o mandatos, que no constituyen descripciones ni pueden inferir de
descripciones: pero la cuestión cone, pectamente en Getemina ados
Jos juts del “deter se” son análogos alas órdenes o mandato, o $ hay
una categoría de jan de este tipo que tenen contenido descriptivo (y

ue nose in seb preseipionen)

Finalmente, e ha objetado también quel adhesión a una concepción
emotiva o presciptivists de los juicios esos no esla ica tea que
permite explicar la conexión intrisea que pre haber entr tales juicios y
la motivación de detemmasas conducta Autores como B. Willams, C
Wamock, Ph. Foot, J. Raw, ete (8) han intentado mostrar que té
mos como “bueno” o “comecto” pueden tener un significado deseptivo
tal que, dados ciertos motos generals que rele tener los hombres para
Actuar, near algo Somo enn à cometo puede relevante para a
tualaretormotvosy determina un cierto curse de ación,

La cuestión acera dl significado de ls expresiones éticas, del sama
logico de los juicios de vor y dela postidd de Justiar racionalmente
Princpis morales álamos es un term de discusión que permanece abierto y
Que result permanentemente enriquecido por aportes cado vez mis soft
ados, tendientes a euciarcompljos problemas de epistemología, lógica y

a

83. sofa de eng. Obvimene, ls argumentos escépticos sigue prono
cando genuina perplejidad y deben sor cuidadosamente comiderados, paro
ns as dificultades para fundamentar tales argumentos en un concepción
plausible acerca dl lenguaje moral, elta instisatoi e csceptciamo co
Fete que se defiende dopmáticamene y a pro" de cualquier intento de
offer justificaciones racionales para los juicios de valo. i bien o verdat
que la controversias vloativas parecen dingo raicmente de otr 1
po de controners por el hecho de que dos persons normales n a mins
tuación obseracinal y rando el mismo eprato conceptual pueden sel
Insniendo Sinceramente en juiios morales contapuets, también es ete
que genermente pansanes que nuestros joiios morales pueden ey verda
ders falsos y que, a diferencia de los juss aer de puros, sn sep
les de apoyarse en cierto tipo de razones.

Es posible que ls principios morales últimos que sutentamos no pue
an fondamentai sino en cert inuicions bias que no pueden ser, 431
vez, justicads. Pero, en prime Tuga, raramente estamos en condiciones de
asegurar que cierto principio cuya validez defendemos e un principio último
y que no podemos encontra oto principio más Disco que permite uc.
lo. En segundo pr, atra de presentar un sitema conttente de pin
pios último que den cuenta de muestras intukionesmorales es un actividad
Facional mumanente important, tanto más cuando pede eperai que gente
de la misma comunidad cultura compartió buena parte de les inicien
seu. En ter Jga, la mayoría de las contoreris éticas quese een,
de hecho, presentar no involucran diferencia en cuanto a os pincpiow Ut
mot sino diferenciar en cuanto a as consecuencias ques debe exter deta
le pacs para reicher euestones spciicas Eso hace que codec.
nes les repecto de I deduihiud de ales upuess consecuencias y de
la coperenca ente diferentes juicios valoro específicos, consideraciones
cars de alan de lo concepts que empleamos par formula tes uae
alors, conieraions relatives lo echos empíos que detemian
(iferentes implicaciones de los principio los, sea relevantes para drs
poles conflctos vloraior

Si obreros lo que osune en buena part de ls polémicas lots
quese presentan cn un nel tónico, como In controversascere do just
Fiación de la pena, la leghimidad del aborto y In eutnasi, ajusté de
leyes paternal, el alcance de or derechos individuals, ernten entries

as

84. Le disibución economie, ot, se advierte daramente que tales polémicas
rame veran sobre principios considerado limos por los contendientes

vals contrveras generalmente nuestro rzonambento adopta ligne
“uo; se efreta primero un certo po de problema por ejemplo la rs.
>ontablidad penal debe pressponer ono ciertas acude sujetas ys pre
“ema enatvunente un determinado principio paa rslveo, que pares
“ej mesas intiions por ejemplo que todo hecho punible debe sr in-
“enional e ensaya luego cies interpretaciones de os conceptos usados pa.
a formular el priciplo-<omo el concepto de intención se explora las cor
¿acuencas locas que el principio as interpretado tiene para ciertos casos
amo e taie dels hechos neglgentes =, re-jutadose la formulación
del pracpi yla inerpeeución de lege sado para tl fommulcin de
‘mode de press consecuencias cont dns; se contrasta el piacipio en
Auen Con tros ricipios "prima fae” labs, que han do someto
dos al mismo procedimiento, come el principio que la sociedad ets auto.
ad par prtenio actos duos por mad de pss se examina a conse
“nal entre as conecuencias de tales principios, eformuldote es nec.
sai, stos principios par líina poxblescontraiciones ente ellos e
tent, lugo, teta un principio de mayor genealiad que implique los
piacipos anteriores, y et principio más genera es sometido a mio pro
ceso de análisis conceptual, deerminacion de us consecuencias gicas is 4
via nuestras intueiones y contrate con oto principio aa quese po
e que es posible formular un praciio són más general, y 3 scesvamente
Es ie que en et proto 2 recurs muta conviciones intuitivas y
que teóricamente, estamos destinados à Dear 3 un cet nel en la discusión
en que debanes declarar que e principio à que aibamos es “último” y no
Puede infers de oro principio més bio; pero también ei verdad que one!
‘uo de tl proceso acudimos rones que pueden oponerse a un hipotético
cantines, zone tales como que e principio que Sefendemor ine con.
secuencias que el oponente estat dispuesto a acepta o que elude oras que
rechazar, que e princpio en cuestión no es incompatible on eros que &
deflend, © ques infer de un principio más general que el endo que cer
as disincones conceptuales son más aptas que otras para formula un pri
po de modo que ése tenga as vides mencionadas, te Es decir que, aun
émitindo la indemostrabiidad rciona de los priepios morales últimos y
Ja isvitale apelación en ceros puntos crticos acomtccones intima
ón tene un pape ruca en I dlberacin mora

“

85. Esto no hu sido negado por prcticamente ningún éso mors repo
able, no obstante lo cual s ha producido una especie de valaizción de
formant de algunas concepciones cas, poniéndose que ela vdan tode
razonamiento en materia moral y excluyen al duro anglo del ámbito
dea especulación tbrca "sra. De est modo, a diferencia el exeptcie
os referido a principios y postulados básicos de las cenas naturales y
de ls matemáticas, que no ha Sonido a Jos científicos a prosguir con mac
riad el excepiiemo ¿uso ha obtunido una suene de ato confirmación.
dealntdo a intelectuales, preocupados por dera una actividad tet
<a con jerarquía académica, a encara Ja dustin de problemas axiógicos,
"ajo a suposición de que ello comsponde slo à predicadores, vionans ©
propagandists político.

Esto tien una obvia relevancia para la determinación de Jos alcances
de la cvidad inelcta) que los jurists teóricos pueden legtimamente em
carat En I metida en que se ata quel argumentación racional uea un
importante rol en a decunón de uestionor axológica, no hay razón *
pro” para Yue os teóricos del desecho deban abffnene de segle cum
llendo ss inluyente función e propones alematras par e— formular el
Stems juriio de tl modo de adecuarlo a Cies postulados vlorativos.

Aın más, e en relació a sa función que el desarollo de Alchourrón
y Bulygin, que hemos discutido en I conferencia precedente, respect del
Concepto de sstema y dela actividad de sistematización, es sumamente er
ler para dar cuenta de e estuetra dels tortas jules y e su ade
cación à cánones de raconaliad. Mientras que a sistematización tene, co.
‘mo vamos un alcance muy mit cuando el conste aos enunciados
que integra un orden ario poso, ela cumple un papel fundamenta
sando se tata de adecuar el orden Juden postulados alpes En es.
e as, o Juristas deben encarar como ten preeminent La de integrar en un
Sistema consent y lo más económico posible de pracipicsvalormivos con
‘iderads vids, a as normas jurídicas poutres interpretadas de cr for
ma. Frs lo, o solamente deen sistematizar us convicciones lógicas lo
ex, come vos acer ex lits consecuencias ies de ets ce
cas intentarremplzais por pris más generales equivalentes, sno
que deben también formule hipótesis interpretativas dels normas jurídicas
Vigentes que permitan que ls consecuencias gicas de les nomas sea com.
bles y, ser posible, coicdentes con la que se ifien elo pipi

#

86. oliplcosaeptados. En todo este proceso la inferencia explicita de conse
encia logras de certo enaciaos y lo que Alchourén y Bug man
inducción juices” tenen un rl onic. Estos autores ade explicit

dente que su modelo de actividad tenes frente al drehe puede sr am

liado de et forma, cuando ssenen que la bte el order nommarmo que
items o tene que ester necesariamente ntegrada por normas u

lies posts (aunque ren, equivocadamente, que essampllciónimplica
ins conorpcin lomaturists) (9). De ete modo el modelo que proponen e
do y fecundo en temo yen euano e dj de Ido us comentanos mar

nales respecto de I “acordó” de la tarea de agar un interpreta.

on semánticas las nomas arias y le impropias de que los Justa
nos encaren uma re-fommación de sitema posto que "eomespende
Y galado”. También es esclarecedr, paa Comprender el cancer second!
dele acid teo encaminsés a mconsrar el tem are par ss

alo a principios de juste, logue estos autores dien e relación al hecho
de que la astematiació es uno delos got centrale que tienen en común
2 ciencias empires y formals, independentemente de cómo e slccionen
As respects axiomas; o sa que, sn perico de la supuer impos
le justificar racionalmente os postulados valoras últimos que sbyacen
va elaborein de tora frias, tal elsboación compare on squalls
‘ences (in que por ello meteca neraciamene el title de senc") a
>retensón de sstematizar un conjunto de enunciados primito, Cre, en

‘ones, que mientas la satematizscion jura e transforms en una ars
ee es frecuentemente o bien inposble o eas banal cuado ala es conse
Tiga à operar, en ef marco de una supuesta cena empírica que se limita
1 dar cuente del derecho patio el adquiere enone relevancia como com
amené con de la actividad normatra de e-fonmolat stern en co,
oral con principosvalraivos.

YE desamollo de esta conferencia se ha limita» intentar socavar la
sonfinzs con que frecuentemerte se aduce que la actividad era ene a
echo debe clude consideraciones y elaboraciones de indole ailes pa:
‘a pur sy caricer racional No he ofcido, sn embaro, zone por
las cals lo juristas terco deberia encarar est po de empres inlet»
tual como d hecho lo hacen, tunque muchas veces en forma encubre
he sugerido cuales deberan sr os lineamientos y alances de este modelo
de teonsacon juries, Estos temas són desarobados en I siguiente y Slt.
‘ma coaterencl,

8

87. VI. EL MODELO DE UNA "CIENCIA" NORMATIVA
DEL DERECHO

Las preguntas que intento responder en eta conference final son las
etes: Primero ¿por qu ls justas tarios deben ancarar la discusión €
patas y consideraciones de indole Doll que son relevantes par dem
Far la josieablidad dela nomas jura positivas y su eventual reform

Segundo, suponiendo que lo jurigas deban encarar tl tipo de dus
les sn lo insumknto gerele à ls que deberan confomarse sus el
omconer teneur"

La primera pregunta tiene ana respuesta muy simple, pro que enge ur

La respuesta es que la fancón principal de a actividad de os juristas cón
cos que ha determinade su enone Importancia infuencia enel desarrollo à
derecho en los países dein traición continental europea, es y ha sido emp:
ls de proporcionar gust para a administración de jus oltcindo orient
iones "de sentent frere" En aqueos paies, como los dl “eonunon aw
en que ls elaboraciones delos juristas teóricos tenen escasa relrancia has
Punto de que I ies de una “ciencia juiiea” rra totalmente extraña
Ping uff se preocupa por analiza su meroología y presupuestos epi
“emolgios- esta función de suminirar pautas pra ls deiner judios y
en forma mucho mis atenuada, y os escritores y profesores de desecho su
len limita desebr y astemaizr le ras leptin y Juripmdencil
vigentes. Aquí tenemos ls apuene paradoja de que cuanto más e justa e
Junsts ls modelos “cities” que hemos comentado en las conte
Antenor, menos e comer am actividad como centiiay socialmente re
ante Por certo que asta autolmiacón dela activida elos Justa ang
jones no se de as convencimieto de ue, d ste modo, respetan Jos cant
es de una verdadera ciencia Juricasino pricialment, sen ceo, aa tu

»

88. mis de la magistratura en esos países &encarı por 9 mim e iu de
“blemas bris elevame pars sus decisiones, tomando esas noticia de ar
comendaciones delos entre de derecho Uncut exists en Iglterr har
hace muy poco la regla no cura y respetada sólo con Iiers desviaciones
que os jutes no deben car en aut decisones opiniones de encore con
imporineos), Curiosamente, los teóricos que asumen con más resolución à
In dels deiner judias atra de proponer pautas generales par fu
ras decisions, no son os rada especializado en as diferentes ramas ur
as, ino, sobe todo, lor flowfos del derecho preoeupade por determina ls
vs axclóicas Fundamentals sobre ls que Cee sentarse el orden Juro

Sin embargo, aimer qu ls función central dels elaboraciones qu los a
ts desarolian Consiste en guia la administración de Justicia o o un separ
lation a iterogate de por qué deban encarar I is de probe
lat vlonthot, «menor quese muerte que la dechiones jsi dependen
‘Seuaamente de comiderciones sieges

Hay varios zones que determinan cs dependence ente Jos fallos de ls
seco yla codec de principios vlotios, criterio de jsi, concep
Tomos lógicas ee

En primer lugar, como ya s dijo repetidment, ls jueces debe e
Ire el problema de asgnrsgifeado a lenguaje con que se expresa ls
nomás que ellos están obligados aplicar sen rela de remeeimiee de
stems. En ol cuo delas nomas lps ay una formulación "canenlee”
de tales normas que ls ueces o pueden atera, pero no ay, ca cambio, un
procedimiento cónico, vale decir homologado oliciamemte para asia.
Ferenc semis tl formulas Inga. Generalmente se supo, 0.
«mo ago obvio que no require fundamentación exec, que ls pla de Is
ley tienen el Snfiado que teles suele apra en ls usos lingiticosco-
rentes, alto el caso de algunas pocas expresions técnicas que slo tenen
sipifiado, o tienen un significado especial, en contextos jurídicos. Sin em

bargo, la razón de esta, afumación dis dese obrin, En contents ajenos ul
derecho, la eg que preso interpreta Js osciones que formulamos sein.
‘elas combn de lenguaje es una mera guía pelea ques apoya ola pre
Función de que quien haba ue ua el lenguaje con el mismo sentido con
que seo emplea en 2 comunidad ing Est presunción ex dejad de

5

89. dotan pronto como tenemosindicis de quel hablante ha empleado etape
abras conus sigifcao heterodox, que diverge del que e unal en el lenguaje
comente. Aunque cuendo hablamos dl seat de alguns oración incur
mos en cie ambigieda, en general estamos Úpuestos e conceder que dl de
endo, en Um instancia de ls itención de quen la formul (ssuestio
que tanto en astelano como en ins pas "sgilicado” — "meaning
st relacionada con "quer deci” — "to mean) La ios de que el lang,
Je leal tiene el significado que surge del empleo coment d as palabras que
Interan tl lenguaje no puede, entonces, fundar meramente en un concep.
«ión seg la cual toda pita Unghie ten necesariamente el gaie
que sele ara ena comunida en cuyo contexto se emite, Par teasformat
XA “pa del us común”, de una gula pista par infer qué eo que se
quiso dei con cera oración a una preteripció acerca del Sigiicado que
debe gare necesarmene à as palabras ela y, debe rcumi conse
Genciones aiológicas o pragmáticas. Estas son bastante easy están ae
‘uramente, relacionadas con la exigencia de publicidad de ls nomas jet
cas, o sex con la necesidad deft el conocimiento de las prescripciones
ricas por parte de sus destinatarios eto permit, as vez, alanzar certo
Fado de previa dea decisiones judiciales ques apoyan en tales pee
Eipciones. Pero una ver que se pone de manifiesto el tipo de consideraciones
que fatorecen meurs los usos contes paa auibur sgificado len:
ue leal, queda caro que tales consideraciones axiolgias no son bso.
latas, y deben ponerse en blanc con otras consideraciones dela misma fx
dol, como por ejemplo la necesidad de evita soluciones gravemente ino
tas. Cuando los propósitos de ne que eii a norma jurídica en cues
ón no on caros, puede haber tato fundamento pars afımar que It obe-
dencia a se órgano exp suponer que n ha pretendido consagra al nas.
"eis y que ha usado ellenguge con un info dito a ordinai, come
par sostener que ea obedenes slo es compatible con e rea puesto de que
tal órgano ha seguido el uso coment a formula la norma en cuestión, au
land so implique establecer soluciones ques consideran justas

En segundo término, ain sómitiendo que el lenguaje con que ls nor
mas jardin von expresadas debe ar entendido por ls órganos de aplicación
¿e cuerdo al spneado comente en comunidad gts, sistema jo
Hide puede presentas ineteminaciones dedito tipo. Tales indetemina-
«iones pueden debes a factors pragmático, como a incertidumbre acera
del formulación correcta de una noma judia (ea porque eta de una

90. noms consurudinara jreprdencial que no tien fomnulació canónica
3 ae porgue existen das ace de texto fl de una ners lega),
Facioessemánio: © unter, como la ambigbedag,vanusdad y textura
Abierta e) lengaye leal iteprtado de cuerdo al npnifend cortente ©
ur ambigdader de ceras conectas sintctices, 2 actors loins, como la
‘nutenen de lagunas y contradicciones en lema
EL pensamiento juridico tradicional está imbuido, como se djo enla
primers conferencia, de una peri tendencia ner a einen de inde
eminaciones en el Sstemajurcico u „en todo aso, a Sstener que exten
necios para resorts indeerminacnes que arrojan resultados unvocos
Y se apoyan en consideracion “objetias” y anolopeamente nels. A
Je suele sostener que el lenguje leal emplea conceptos que gozan de a abc
Vta pression dels conceptos matemáticos, como lo ha sostenido Sebas
Soler en a polémica con Genaro R Car (1) O que el derecho es here
temente completo y consiente, tal como lo ba afirmado, según vimos, Kel
sen al negar a existencia de lagunas ycontaicciones. Cuando se admite que
derecho puede presentar indeterminaciones, se Suele sostener empero, que
ay métodos e intepretación, concepciones acerca dela “natales Juri
"del inet regulado, terio generale src de la estructura y frig
del orden juridico, ete, que peemte resolver tales determinaciones nor
ma unívoca y objetiva tn recur conierciones axológicas Sin embargo.
Ambas pretensiones alternativas on infundadas. Autores como Ros. Ha.
Caro, Alehouron y Bulgin, ec. han mostado fehacientemente las emors
zonceptuals quese esonden devs elo argumentos tensentes 3 negar que
long des ley puede se vago o ambiguo 0 que el Sistema jurídic pue
Se tener ngonas y contradicciones, También a lora del Gerecho conte
Dorin ha puesto de manifesto que los amado: "métodos de interpreto:
o" no arroja resultados unirocs y su empleo presupone posturas tle
Fra que las teorias sobre la "naturaleza jules de diferents ist.
es y acera de tos estructurales de la slds Juri envuelve concep.
“iones epstemolóics eipüras y supuestos axiologivosencubieno: que la
Dretensiin del conceptual de deriva soluciones Stat para aos
So reuets por el derecho poso e quiménia en tanto en cuanto dsc
ce que nose pueden infe soluciones normativas de premisas que no sn
las mismas normativas, y que, no proveyendo el orde ur tales prez
ja, debe roue à pasas normativas oxtajuridias, En ness, el orden
Jurídico no constiuye, en lo hechos, un sistema auto sii para resolver
‘aque esoconcebibie. Y, no ndo posible resolverlos casos no previstos

PS

91. univocumente mediante secncas de inteprtación y de reconstrucción del
items xiolicamente neutrales or Juez están compeldos a resolver tales
‘aot recrriendoen alpin punto de a razonamiento, pilot y reglas o.
Jardins

Ep tee ur, idependicatemente del problema de la indtemnin
ción del derecho poste, no hay una modded única de aplicación de nor
mas ordi à css particulares, Aun cuando el alcance de una norma jot
en vr lz, os jueces pueden conformar sus decisiones 2 tal noma sigue
do modelos free de observania normativa. En ciertos contexts, como
3 de pion y obediencia de Ordenes y repaslone militares, el modelo
de conformité que se suele adoptar no tien en cent. generate, ls a
Zanes pr as cuales! precepto en cuestion fd eme y la aplicación y abe
lencia de die exige tenen à su texto itera aún cuando elo implique
Fete ces ones subyacentes En Gus contesto, al modelo de confor
nidad nomata ela absurd y se esper ue ls ato de aplicación 09.
“rancia tengan en cuenta consideraciones eheionadas co a stufen de
los propómtos 0 razones que determinaron la tncon de la presrpión en
uesión. En stos casos nos consider que se va a norma nose hace lo
ur ela explctamente presribe cuando ello fra 0, e tado co, no
‘Stra we Cala implica. Nolo len de uno à otr model de
‘onformidad noumatia por pate delos jueces, implica que éstos deben e

me en cuenta consdeationes de indole valentia en favor 0 en contra de
Adoptar cada ano de elles, no que también, en co de decis porel mo-
delo que 1 relevancia a ls raones que subyacen alos preceptos juridicos,
los ures deben incurrir en una ati precision de propóstos y finalidades
‘en la que factores valoatos Juan un papel deco. Emo e 4 en foma.
‘acho mis marcada e vanas todavia un paso mit , en ga de tener en
Cuenta ls rzoves que, Nstóricamente determinar a sanción de una norma
ria, se consideran as razones que justa tl sanción, aun cuando ellas
o cospondn alos proporitos les els autores del mater Juriic en
Cuestión (o que parece razonable haces, por eemplo cundo s ata de lei.
Jación de antique dat enfentads com Civunsancas cales diferente y con
un comemso valoran distinto à Jos quese daban en el momento desu sa
ie)

En curo tino, mucho más importante quelsconsderscones an.
Heroes, e debe mencionar el hecho de que el derecho posto na protee 1a,

92. ones suenos para jur un decisión, un cuando a orden en cuestión
contenga una solución clara paras can que debe decidi. Sl concepo de
derecho se define, como Jos postiistas propones, sobre la bas de propia.
de ciar y an recumira cacería valoras o normativas, as propo:
ciones que deen que un cen derecho poste etai una lige, ur
deräho, una sanción, et, paa un determinado eat, Son reduiies à cmo
‘dor que dan cuenta de Gens hechos y os hechos no permiten por sc.
Jos justificar una acción dern. Señor que certo estado de cora e dé
puede ser slo una rzón ar par uscar una decision cuando e com
Bis cos razones operas, ls omo demos o inerss 0 consideraciones
de indole moral (3. Se podria decir que hay, engnsra dos ios de razones
operativa paa June aan o decos. sons pradencales, to.
ad co a stisacción els intree del propi agente, ruzones moras:
stas limas nen prioridad sobre Is primers, en el sentido de que cuando
la son relevantes, sa cuando la decisión © ación en custiön no es mora
mente indierent, as conserciones prudencial dejan de sr zones par
isifiar la conducta, aunque puedan sr fuzoes que permitan explo.
Cuando las normas jriias son concebida en téminos puramente tico:
(ose, cuando els conibe como rducils dto ses) ella o cons.
tiuyen razones operas que permitan poz imma ofrecer un uses
ción de cie deen judial; la econen cuestión et moralmente ee
‘ante coro a mayoría de ls decisiones judiciales o son slo sones de I
(ol moral puede prower una jusifiaión de al deci En este sentido,
(G1. Wamosk (4) afirma lo Siguiente “Se ie à veces ques els “proveen
razones pars actua”, y Uno podra stes de acuerdo con eso, sujeto an em
bono, soquerimiento general de que ela o se aan, ino que an.
además, megas razonables... SAL) aplicada de una eg a un caso
articula, por mejor que sea es regla, noes, en general, una razón conc
Jete para tar en esa suai como le rea lo expe.(p42). A mu vez
AY. Richard (5) sotene "somo = indie pevamente na regla soc (a!
“omo una nomma ues) puede et y ana ann persona que rechaza
mpltamente I eg; tl cheno puede derivar no meramente de cosido.
meines de atente, sino de punto de vita de sui queno acepta la
regla porque no nd moment utcde. No podemos resolver el conflicto
de creencias ere quin, acepta Uns regla y qe no l acepta sobre la mer
base de repas sole per s..Este hecho es consecuencia ela relación lo
[Bee menconads que z di entre reglas ciales y rones para actua, sen
ue la exstenc de ses sole implica ceras sipuetes zones para

#

93. star y no que hay tle razones. Para avanzar ena direcion de resolver el
esscurdo env quen acepta y rechaza una rpl oca, debemos movemos
haci nave completamente dierent de repas, enel que la relaciónente e

ones y reglas exentas noes un relación e suposición creencia sino una
«elcióndehecho: Un ipod cosieraione para jue repas sociales e
especial importancia y prioridad, elias sones consideraciones definidas por
Prinipo (de racionalidad y moralidad). As. o ser generalmente una res.
Presta sisatoi la pregunta debo obedece esa ey?” responder conta
‘aon: “si ay require que ud. bedezca”,slv quese si asumiendo ic

tamente algún Standard ulterior. Pero es Frecuentemente una respuesta satis
Factoria y suite a al pregunta a que señala la slevacia del principio de
«squid qu preso asumir cas y desventajas después de haber aceptado
losbenefcios de unsisema cooperativo y mutuamente ventajoso” (pa. 24325).

Los jueces on tn moralmente responsables como todos nosotros por
us actos y decsones, y el hecho de plc o que ceras presrgcianss pom»
tas disponen ne ls exime de tel reiponsabidad. En ls medida en que ler
pretendan ssfce es responsabilidad emitiendo decisiones que sea Js
fiables no puede limitarse a. determinar ue es et Impuests por or
nes jurídicas vigentes sio que deben aumipresauestosaxilóics que hi
cen Ip I operan de ae nomas. Esto no quiere desir, pr pues
to, que Les jueces deen resolver cda caso Siguiendo sólo consideraciones de
ui y equidad como si no hubiera nomas Juice que regulan ee <a
o y alos fern amador logia sobre punto, Hay generalmente razones
Yinculadascon pete» Organs leidatwos legítimos, a mecedad dei
rover cero grado de seguid prevblidad de lr decisiones Juice,
bs comventencadecontrbuj una vda soci ordenada, I exigencia de tata
sos Sires en foma Sila, que justa, aplicar nomas erica vien
tes aún cuado elo impliquen soluciones moderadamente Inustasen gon
casos particulares. Pero “ales rent on de naturaleza axolóiay debes er
puestas en balance con corsdercines que pueóm en algunos estos preve.
leer, acerca dela justicia injustice de a Solución prescrita en un cs a
Fear Los just que entienden que su debes conde cn apio Is noma!
aries posts con tot independencia des valor moral, sumen de cul
“ur modo una paru mor, barda en el principio peeudo~postita de
Sue eur desecho postvo es moralmente obliatoo, que, cuado es de
(did en forma val y sin citons, e, por lo menos, dicot.

ss

94. sts eonsderciones muestran a necesa dependencía que exit en
vue la ars Juicy la adopoión de portera alógicas Los órganos nca.
ados de rover confites entre paralaresesán compalidos a asumi pe
Seiones de indole verve cuando decides que Significado debe abu
una norma Jeridic pote como debe ccunsrbie es nido, cu
do éste es parcialmente indeterminado, cómo dederis alcae I noma Ju
dica en cuestión y, en sen instancia, ésta debe o napa a ease
que tenes ene manos.

En la medida que los jueces no pueden eur recur considers
«iones valortva para resolver es veines, parece abordo que os jui.
Ans teorico, movidos por pros acera e a natures “cien” deu
sctvidse, sevabstegan de asis en eta tre, renunciando 5 función
adicional, por lo menos en el imbto Continental europeo, de proves
riemacores par a adminisaión de just. Onviament, os juristas ace
émcos se encuentran, en var sentidos en mejores condiciones que os
ces para encarar conseraciones de losfis politica y moral de ls que
pueden infersse pasta par tesoros problemas exiolepcos quese enfer
Fan en Is tres Juicio: Jos teóricos de derecho no están conteos
por la necesita y Urpncia de soler casos concretos, y tienen mejores
Cportunlades de desralar especulaciones generales, tstando sur conse
Esencias tato en ro à ce maes como ipotétios Una sentencia o
iii no puede comente en un at que delle exhastvsmente is
Fundamentación de los prncipio vloratwos que subyacen al deci de
aplicar cie noma juridica, asignar determinado sgnificado, oda al aso
tra son que o et impuesta pore oder sic, mosrande Is m
caciones de sos prciios en Aral ajenas al cas que debe resolver, Por
fo 6 que ens pases dl "common law", en que os ports ters o en
Caran, penralmente. este po de discusión, ls jsces no pueden seemplaar
log er acid tees, deben tan 3 Yeats us alto de
aso ate! de nec que formula 24 hoc para der reta de sus
tonces acerca de cull esla soluion vlortivament factor para el
caso concreto que tenen entre manos. Esto produce un ssl tations
de administración de jui, amojado saone article que es dic
Fnsadrscomsilentemente en un tema de principios generale (6)

Asumiendo, enone. que Tours seadänicur cumple una Ani
impor cuando encara ada e Joso problems geo ls.

96

95. es pare la actividad juicional, el intsrogant que corresponde plantes
A continuación se el de cmo deben desarollr ent labor teria

Fay dos nivel en lo que se puede desenvolver I discusión de pre
blemas vloratnos ámvolcrados en la Justin de tlucones Jurídica

En un primer nivel, que corresponds aproximadamente alo que s
se considerar elaboracions de Sso(ía del derecho nomatio o prácti
(por opasición à a fowls del derecho analitica o conceptual ocupada à
tscarecer cuestiones epstemológias, conceptuales y Jóics relevantes pa
la comprenión de los fenómenos jurídicos y del razonamiento juríico), à
encara la discosón acera de la Jutiasi4, la u de cenospencpios
‘oncepeione axolgicas bases, de instituciones judias fundamental
sondes juridicos reconocidos y pritics generales de creación y apa.
de derecho. Lot probiema que han ido més frecuentemente dócutios de
de sa perspectiva son, por ejemplo, el alan y lits de a separación à
poderes, la usficación dela pena reconocimiento Judio dela moral pe
Sia, la jutfacio dl reconocimiento de ls contratos entre particular
omo medio de dstsbucón de Sines, Iegtimidad de diferentes repli
es ace dea adquisición y transmisión de derechos de propiedad sobr Bit
es y recurs económicos, el scence que debe aignarse à Le institución de
mmationio. os mies el reconocimiento Jurísco de personas colectiva
Tos ¿ness mdideaes que merecen protección juris, ele. Obviamente
la dszusiin de eus cuestan penrles presupane encarar consideracion
de iosora plie y moral, con las que la Morin del derecho nom
L2 encuenta estrechamente relacionado, El resultado directo de este Upo d
iscsiones es proporciona pastas dele forenda que permiten user
‘nj sealacionesjriias postie y orientar su eventual modificó,
Peto ena clue de clidoacones ine también un impacto importante en |
actividad Juriséeciona no solamente porque Js jueces moralmente respons,
bles como vimos, deben reci à las par asie su reconocimiento &
la normas jriiet posta. sino también porque, tl como ahara vamos
ver. las conclunone e ne labornioner en en el trasfondo de ceiione
acer ele forma se era y aplica les normas juries,

En un segundo ail, a ori juridica concebida como actividad fon
amentaimeste normatra, prespone sin someter» ican la jortiabi
fad de as nomas juries postas ose de ls noms que lor Jueces, d

DD

96. hecho, reconoce y se ocupa de proponer cts paral interpretación de
tales mommas y para supra ss indeleminaciones. Aquí se tata o de ea
ar la tres de deteminar hasta que punto el orden jodo vigente e con
forma a cers concepciones y preiie valoramos ino de proponer formas
para completo y reconsnamo, de modo de pemmitr devar Soluciones
Ssiolopeamentesstufactonae par coos en relación à los cules seme
‘nina era determined (por potent guna contadas. agudo
> arbiguedades semánticas ete) En ese nue Lenco se toma el senos
emo! obre todo de pare dels jueces, dels normas que Iran el orden
Juries, somo un hecho consamado, como un ato con el que hay que con
lar pora toda elborain utero, y se encara atte de tecomendas cierta
snterretacién de ales normas y Tomas de elias as logras e nconsisen
Gas que el sites puede presentar, con a pretensión de que ls soluciones
que e infiren dl tema airefomulndo son, de tods las atematins com
Bailes conf seconocmanto de lg nomma en curé. ls que mejor =
Mecoan à concepciones anis y principios de uses aceptados como.
tor Obviamente. est pode are la que esla ls teóricos de a
vers especlieaciones juries y ' denominación de su arumiad come
opin” Aust claramente. come vino 21 hecho de que u función pi
pal no es evalua el resonoeznento de lt norma? juni postas, une
adoptando a tales nomas como “dogmas”. propor oluions sols
mente adecuadas que puedan derivar de, à al menos que san compatibles
on a normas en cuestión, Por supuesto que una característica de la doi
"ce jurídic, como vimos en la primer conferencia, conste en mo seconcer
la indole normativa desu acid y el hecho de que else apoya en preso
puestos anolóicos subyacentes, bao la pretensión de que ala consiste en
Gna mera desenpeión de sistema posto y que la soluciones propuestas se
deren Unicamente de as noms Jurídicas genes una vez que Ss son
ads à rai de cero esquema conceptual "eienfcaente™ cons
do. Peo a fala de econocendento de la fonción normativa dela dogmático
rie no preetuye tal función no que determina qu ells leve cab en
Forma encubiena y que generalmente de apoye en imuiciones rc de a o-
lución axolpicemente adecuada de caos mtr menos cucensenptr- loque
leva à proponer Gstnciones conceptuales capaces de aojar la solución pre
fac en las de fundamentar ls propues de sfoumulacin del ade o
dio on un sitema consistente de púncipis loges generales

Como se dijo en a sepunda conferencia es en relación este po de

se

97. Actividad teria de os juristas que puede eneralunapausbiad I iden de
Ken ecopda por Raz, de que el pensaient pco opera sobre a bas
dela premposcbn hipottica de la validez fuerza obligatoria o jua.
ad delas prescripciones jurídicas posts. Eso o ocre as porque tl pre
posicion sa cas paa acceder al conocimiento de fenómenos nom.
vos, sa porque el constitue una postulación convenient euando se tata
de ecomendar ceras altematras para manejar un material normativo cuyo
reconocimiento 2 aime como un hesho an someterlo a eraıein ete.
An as, et postulación es más compatible con cierta mocaliéad de rcons.
trucción dl sistema postive que con otras; esto lo veremos a continuación.

Hay dientes formas de proceder reconnu el site jodio 1
brea a de normas fine reconocida, y takt modalidades dependen.
ela rlción que 2 pretend establecer entre eta aos tr y a elabora
ción de concepciones y prinpis generals que permite valorar justes
lidad de estucos y nomas Jurídicas

Una posible modalidad de refomulación de site ha sio explicit:
mente propuet por Ronald Dworkin bso el nombre de" artrlción con
Sstente del orden jurídico” (7) La idea conste, en síntesis on que la rcons.
ul del str juríic de tl modo de emi: ss indereminaciones y
resalte avs o previos debe hacen recuiendo à pnp qe deriven
dela teoris nommatwa xilóicamente mas aderusd que permita justa
las normas nstucionamente reconocidas. Esto implica que la concepción ©
teora normative general dela va Geben infer pautas pare completa y
‘Signe un lance precho al sistema judio tiene que sthfcer des conde
iones: Primer, ee ene que implica las normas juries posts, per
tiendo, de este modo, justifica las mismas; segundo, la debe sr la mejo,
en téminos axilóico, de todas las poses teorías altemathas que cur
len con el prner tes Para eotendesCabalmene esta ie es nscrsario des
acerque la tora en cuestión no slo debe josie a snc y el recono»
jente de las nommasjrdias pots oque involucrar connideracones
ares de la lepinidad de os órganos que la ha dictado, la exigencia de
que on jueces no invaden ls funciones de tale rps I necesidad de pro
ver 2 1 existencia de un esquema ordenado, esuble y previsible de coope
ración Soci te, pero que presumublement no bast para ¡ner pra
por surantior Capace desees caos no talados tora dee tuo

»

98. ln sie el comtenid de tle noma inlyendo principios o onde.
ones delos que pun infense las valusiones que elas estipulan, Las ne
‘ar postive ump, 6 ee modo, un pap paralelo a que satiface la
proposiciones observational: y las generalizaciones epica espect de la
{sori einer lr nomas nrutucoalmente reanackar seva come
datos para samobore as teorías normativas Juridicas en tato y en sumo
puedan inferra lopeumente de ets limas A su vr las orte jugar
Merian anios £ ls teorias quese formula en al contexto de las cenas
Hatier ee senti de que no slo permiten anvar nomas reconoción:
see tambien nues ondes, dl misme mods que at coi cents pe
res devas muevas leyes empíricas (8), Con esta conepción de la ares de
Feconaruecon de un aan judo, 2 puede entender m

Senian del parma bc, sn L idea e que los Juristas asumen como hr
potest la vider de lu presenpeienes jurídicas ponts el renato
Juri tipico se pol enuncia? endo: “bj el prmupueto de que lat
Faber meicoralmente reconocidos deben er apkcases y sbsewadas, de
Eo tambien accstene ae oro standard, que dena de la teoría © concep
ción que ole la mejor unie de aque reps"

Por supuesto que ene modtio de reconstrucción dl derecho positivo
o conttye lg nuevo par lo juristas dla radin europraominenc,
a gue buena parte de su acid tóricas conforms, omo lo he apuntado
2 ote taal (9), preciamente a esos ieamieos. La oración de eo.
‘Has jui, les como l teoría general dl Elo y Ie storie que =
formula en u comento, 5 bien tne la funiön de permito desea puevos
Lande par ttovr eat no solucionados o: lesa Juridico, Et o.

de la esricón de que la were en cuestión e asien as regla
Perteneiente 1 stems Eto no estao plenamente con a met com
Biblia ence les els y a teoría propuesta, ino quese conier que,
de dos teria ltermatas, e preferible aquella que pene fer? el mayo!
Conjunto de preceptos del sistema posto. Por ejemplo, amada "Tri
‘oma de la eulpbiidad” en derecho pena ha sido prefers aa ateo
“teoria pales” pos la són de quese puso que le primera permi
Justice mejor ue la me Ls norms posta relativa a sado de ed
Yala “cui an pri“, Este ex, obviamente, el procedimiento del i
ducción juridica”, que Alehoutrony Bulyg exponer, pero que, e iferenc
de la desencin que del hace esto autre, no e Gigi abuse pri
pios narmatramente équivalentes à ae eae dl inem, sino PARIS ©

100

99. oncepcones nomatvas más generals que ol conjunte de le regla, que
impliquen a estas Últimas ero que penton infer también ctas eg. De
moto que el modelo de “a aricuación consent” que propone Dworkin
4 desriptivumente adeudo, ya que ej con bastante fidel os ne
nietos del azonamiento de urs y Jueces cuando proceden recontra
dl stem juridico post. Be necesario deteomnar in embar; te mo:
dro e tambén adecuado en su faz nomaiva, qu Dworkin enfatiza, ss
& razonable que el reco de connue del orden jurídico se atenga a
"as limitaciones que este modelo impone.

Por un Ido, el model & “It aricolación consistente” venta soma
mente atractivo por os razones. En primer luar, porque piece proveer de
beta ala tra de reformular el Geecho poire a jean conce
«iones axolgias propuestas para ner nuvos andes con fin de com.
lets a stem, a test de u adecuación als normas isucionalmente re.
noses eso leia la variedad de conepciores y tora que puede pro:
poner con ee fin y proporciona un ese inteubjetvamente dscermble
aa evaluat tales teorias. Es más, bien Dworkin advierte qe, en a uso de
Que aya més de un teoría que sang es et, debe prefer aquí que
va más adecuada desde e punto de vita anilogico, plena que, fee a
tema: desrllados que preentan un materal sumamente co, e muy de
fied que e prodezs une multiplicidad de todas diferentes que se ajusten
igualmente bien a ee material. En segundo término, el mocelo en cuesión
Pace tener la vetja de proporcionar los jueces Un esquema normative
eolöieamente consistente, Asumiendo que los jueces econacen as normas
ríes pos (que son poss precisamente por es reconocimiento),
modelo propueto permite que elos acepten paincpios adicionales para
Teiler caso que er noma no slucionan, sobre Is base de lor mismos
Fundamentos que podran justificar su reconocimiento de aquels nomas.
De este modo, os jueces tendrian «sv alcance una concepción axiolgica
teneral que le permie justice, por un lado, mu sceptación delas nomas
SSncionaasoftaimente, y, porel otr, la amplución del sistema, mediate
«el econocániente 6 principios que no detvan de fuentes con autoridad, pa
Fa resolver ass 0 previstos por aquellas nomas.

Sin embargo, modo de "a articulación consent” presets tam
‘itn inconveniente muy ses. El principal de los esque d como restée
prácticas de administración e jusca indebidamente comentados al oie

où

100. a eas nonmatsnitcionmeatereconccass,calques ess alr ak
120. un peo ratacional par usar In expresion de propio Dior ate
de exlende mucho más al de su contenido y ln explico Silos jueces
ce reconocer uns Jorma ofsiimentesanionagn.» petar de consider
que It soluciones que el establece Son aol amant nadecsdss, nt
do al reconocemiento en conideacone relacionadas cone respeto al rg
o lego left que la sancionó, In eigene de orden, seguidas, pe
ibid, ec, e de suponer que tear de iia lance dea noma en
cuestión tato omo sa compatible con ts consierciones en fvor des
reconocaniento; an embargo, el modele propueo ls evel expandir
feto de setonoce es norma, a obligara soluciona los caos que ali no
preve. de cuendo on una concepción que pemit presentar como legítimo
1 contenido de agul Por ejemplo, ojos septando una concep
retibucionit de l pena que implica la exerce de sctitudes sujetas para
que una conductas pune, considera usas cenas nomas penales que
"ponen reiponsblidad objina pero deciden que ein, de todos modos,
blgados a aplicadas, cuando se enfrentan con un caso en que el derecho es
óndetemínao respeto de I eigenes o no de culpabilidad, e ure de rc
ta a concepción valora geerl para condor que la responsabilidad en
se caso debe ser sucia, tendrianque resolve! cs deacuerdo a una teo
ría que juiigue ls normas gue estipulan responsabilidad obje, Quad +
‘eet sea posible labrar una teoría general que va ano para justificar ls
Formas postas que se suponen injusts como par nei as solcionss que
ve consideran justas par los css no preustos, Por ejemplo, enla sución
fon que usramos el problema, slat normas que fan esponsablidad bj
va de sen à delos admintetives, o dats leves, lits units
con multas, ei. y ls casos en que lea es indeteminado son de delitos
ue no sncuadran en ess ctegorís, se podıa tl ve, armar una concep
bn genera según la cute ton en cuestión sn restante para Justo
lerne en cuanto à In exgencia de actiudes sbjtvas Sin embage,
tambien es posible que no podamos near un tora gener! que permito,
A la vez, dr cuenta de as nommas vigentes y sesalve os caos no previstos e
la foma que consitermos anilogcamenteadecuad: en este co, ter
mos que conformamos con soluciones que estimamos no plenamente insti
factor

Asimismo, ete modelo presenta la dificultad de compelemos à hacer
comparaciones entre teorías © coneepciones que comideramos defints

102

101. ead el punto de vita axiolgio. Sila tora que reja nuestras convie
‘Sones valoratwa no 2 aone a lt normas posits y Ets pueden er, er
‘Cambio, jurfcadas de averd &vara teorías altemstvas que cordero
‘volgicamenteiadecuadas ¿cómo podemos decidir cul de estas teorías =
mejor". Lat concepciones valoras no se nos nen presenta, como.
manzanas 0 os automördes, lo lr de un continuo que se va progesiv
mente acercando à lei del. S yo deflendo, pr ejemplo, un teoría con
Sem del pen, como lo hago efectivamente (10), pero aero que ae
9 e ade ciertas nomas dl derecho posto, y perl e cambio que
lus pueden conformarse tanto 2 una conección tiara como a una re
tebuconista dela pent ¿con arg 4 qu cto puedo decidme por un
‘ors de ema concepcion: que, por Antata razones, consero istic
tos Lo cet es que la concepción vortragen a a que adrrimos e
lo que nos sive de cite pare ovas soluciones, cos y prieta, e nds
rectamente, ors concepciones que compiten on la muestra; una vz que es
‘amor compeldos a abandona meta concepción por no jeta dee
ho vente es muy sified vidumbrr cual seran los fudamentos parade
dim por alguna otra concepcion vlt. Por otro lado, el ejemplo que
cuts ceci, muestra ura que punt safe el procedimiento ind
ado y In actu cnica que oia a adoptar para era à cabo: él nos
empate a gar I veleranc de diciones en ls que, por hipéesy, nc
remos (como la-isición ente delitos leves y grave à Jr fetos de
gene e cados sbjetivas, que es una distinción relevante pal con
‘cepein retrbucionista), con el fin de hacer algun lugar para a solucione
que soenemos sobre la as de fundamentos distintos aos legados Es cer
to que el rzonamento juli a veces topa este curso, pero e ee po de
“gicas precisamente, uno delos rasos que determine que esla desc
arde la objetividad detal razonamiento y que e pretenda “puso” de
toda consiteració axiclge,

ment, ete modelo pare a seconstuión dl sistema jurítico de
be enfentas el si problems que se pera cundo lima en cuen in
aye materials inconsistente Es obvio que ningun trés gener cohete
te puede permis jsiica omas insútucionlmente reconocidas que zn
contradictonas „Para realer en dificultad Dworkin wiper (11) que debe
mos recurra cierta teoria del enor juridique nos permita dsc:
como “equivocados” a sips delos materials que 00 compatibles cor
(eos Pero es evident que squí entramos en un terreno reialadza que pue

10

102. + conducimos a hacer vacuo el rquist dt adecvción sas normas in
Fcionalment reonocias podemos manipular Is “teoría del ero" e cues.
ón par descalificar Lot matenle que no se conformes £ nuestra concep
ión alta general, tato ms tenemos en cuenta que, en la media que
quel torn teng un contenido sure, paramo extender core.
mente eats en que no hay una contradicción nörmatt pero estamos
rente nomas cuyas soluciones hemos defini como equivocadas

Algunos de los defects del modelo de a atieulckin consisten” se
producen enel modele de reconstrucción de orden juridico que, sein

mos, suger AI Ros sin demasiada explicación. Est ator propone que
Dé juntas extragan pautas para propone forma de reformular el tems
6 de a idecogía que se supone implicit e el derecho viene, Sino de
Halala y objetivos de los propos scies dominantes, Según Ros, l fr
‘ular propuestas de reconstrucción de ema Jurídico sobr la base de to.
as como hipsess as valoraciones ue predominan en la sociedad y no las
aloraciones de os propos juris que formulan tales propuestas, permite à
Ds Juntas present su objetindsd cient, limitándose à eee un espe
le de "mgenera soil”. Pero como el modelo amer, ete esquema dea
< normativa por pare de os justas teóricos es njustfiescament conser
dor ¿Cuil sha sazón pos la ua Jos justas tndelan que bsa us propues.
1 de reconiacción dl sstema e I valracone vigentes, ón condo las
Onsieren inadecuadas E obvi que, un cuando Los juristas adopte tale
aorcioes como hipóess, in pronunciarse sobre su validez y supediando
vs propuesta I sceptación de aquél, el efecto de s labs seria const
le a consolida e implementar tls valoraciones, l mostra formas de ha
is fetes à tes de la reconstrucción del orden juridico y al ort
esta las implicaciones que inden una reconstrucción fundada en vale
“ciones diferentes a prsunta exigencia de objtnidad cie noes una
“zén que justifique adoptar ete esquema de labor toc rete al derecho.
à mora bjeividad que se obtenía lat propuestas e os juriss e ba
aan en las valoraciones vigentes tomadas somo pote alanzri ga
nte en e caso de basa en las propias valoraciones. Si sa fueran tome
las también en forma hpotéca, ose se ici explico que ls propues.
2 qu se formelan están supeiadas al acptai deciros prespuestos
lógicos que ls juntas en cuesón consideran válidos. Esto seve claro»
avis dela amlogía sona ingenein aa que Rose recure La ao de unn
fiero no et menos obeta por el hecho de basar un proyecto en su propia

o

103. estimación de as necesidades y exigencias de unidad, seguridad, costo, esté
ties, eo, que debe utafacer una obra en logar de Bao en estimaciones
simios de ova gene. Es cierto que esta analogía muestra también que le
que ta ez reset en tre de los jritas consistente en propone for
‘hat de recon el sistema basadas en hipotessaxolgia à a que ellos
per no los grupos dominantes, adhern, sera su fetvidd; ls probabilité
de que sus propuestas e materiien à tas de ls dshiones elo gano
que desenan el poder. Pero, en pra: luar, se ports cuenionar el valo de
En efortvidad obtenida a cosa de Someter à pautas valrativas que une ne
compare, y en Segundo término esla dudoso aka de la nuencis
que ls juss podran ter a avé de ste procediment pr ls dificulta.
de que exten par detectar unicamente ler valoraciones dominantes y por
lazo de que una tert jurídica costa Sobre ene aos quedara ob
ot tan pronto ls valoraciones vigentes cambien neato aunque lo agan
“an un Sei coincidente on ls valoraciones dels autores de ul teoría

Uh modelo de actividad teórica normativa tendientes rom el
sistema jríico, que contrasta ntidament con os anteriors, el quese
puede caracterizar a través de una analogía con la formulación de estrategias
de Juego. Una estrategia de sede, por ejemplo, sun conjunto de directas
que indican I forma de apronechr ls poabuidades que permien Js reglas
de juego, que obviamente se toman como dto fo, yla eventuales movidas
a verano, pars alanaar el objetivo de paar el veg. Simiarmente, una
estratega jun estara encaminada à puis os jueces en su búsqueda de
Soluciones que satsfagan ias de just y principios alleges considera
Gos vidos, dentro de marco delas normes posa eya oblgatoreda los
Jueces reconocen, y aprovechándose, para elo elas indeterminaciones que
tales noms pueden presentar, La formulación de una estratega de ete po
require recumi las elaboraciones de foot del derecho normativa que
hemos mencionado respecto de la Jusicabiidad de diferentes Intuciones
y ceglaioes jurídicas En la media en que un precept uri no puede
var itepretado 0 apado de tl made de satisfac a conclusiones de als
tlaborcioes sin subvert as rones por ls cules tal precept es judi
mente seconoid, a labor teórica ended que litre à señal el con.
to enue el precepic en cut y las consideraciones axiológcas que pesan
en m contr, en tl ete, ss aber indie tendrá so relevancia como sb
‘neon "de lege frena", à menos que las raones que muestran al precepto
como ailsgeunene inatisfictono prevlezcan soe las consideraciones

us

104. que determinen m reconocimiento por par los jun. Pero el preepto
éme vans alematnas de nterpeuación o splicacin compatibles con su
concernent judi a función de a teri urge ca mostra cles de
ts altemarivas sasfacn mejor la concepción vlorativa que peste Jus
Wera institución juríica en cuestión. Si pra volver jemple anterio, nos
encontramos con nomsspenles que on indeteminadas respecto e la exigen
1 070 de actividades sbjeives, una ter nommalva dela responsabilidad
penal aplicada al sistema de que es normas son parte, aba, sega ete mo.
delo, rei cera concepción acera de ls condiciones en que la impo-
Selon e una pena est justa, mostrando de que forma puden tals nor
mas se nerpretdas o picadas pars tiers exigence de quel os.
Cegción valortve, A diferencia de modelo & "a aueslación consent
de orden Julio ene modelo no exige que a concepción o teoría ne
caen la que la espacalació juridica s apoya permita uses el contenido
de las normas conttucionalmente seconocits.S eto ocre, el resultado
ver, naturalmente, bienvenido; pero este modelo dela teria ude como
“estratega” chide expandir alcance de nomas axiolgicamente inadecur
as mis A dl que ett determinado por mu reconocimiento Luna
Esto no implica promover que os jueces auman una posión inconsistente
sl eeptrsslsiones sobe la base de un concepción vaorativ que no per.
‘ite uscar el contenido de as normas postas que els reconocen: En
rm logar de haber alan incontenc ela no sre de carter ice
puesto que las soluciones adoptadas pare caos no ehrämente previstos y las
Solucions que imponen ineluiblemene la nomas postivsreconcids se
fefieren à css dents. Pero, en segundo término, tampoco huy una I
consstenc ideale, puesto que las razones ailópics pos las cuales ls
Jueces presumiblemente aceptan ceras nomas postas puede sr de Ind:
le diferente ( ses onsideaciones vinceadws con a logimidad de ls rg
mos que la dictaron, le pevisbiad de ls decssones judiciales, et) la de
las razones que indican el comenido que tales normas deberan tene, yes
perecamente consent haces prevalecer el pre ic de razones cuando
Nay normas postas que poner una lé eue € mena, en
cambio, porel segundo po de saores cuado no hay tales normas (en cuyo
‘ao aguas consideraciones son iapliabes) olas normas postivas puede
ter adecuadamente interpretadas y aplicads sn vilentar Ja razones que de

Los órganos de aplicación que son consistentes del hecho de que su a

106

105. vidad impieinluiblemente una toms de posición respecte de cuestione
iles fondamentales encontarén aentcines Aumamente alta 6
cioboraciones teóricas consruids de acueno ests Iineimienior. Por
Supuesto que el contaron ales elaboraciones no exe als jueces ae ejerce
propio jai recto de lor problemas ago mundo en sur de
ciones; pero enla media en que tengan a 5 alcance diferentes desarollo:
ones que paren explctamente de dia concepciones valoras Bis
cas, mosrando sus implicaciones para cuestiones paricuaes y la forma es
ue ls nom pots puren sr intepretaas y splcaas para adecco
Alas eigenes de tls conepsone, los jueces comer cn un mater in
‘wlonbie pars dercrgar so rsponsbiidad de alcanzar deines mora"
‘mente une con dscemimiento y lucia

Obrimente uns teoria juridica nommativa destinada» mostra de qu.
forma puede reconstris un sector dl orden juridico pars adecuarlo » con.
scies y puniiosaxloógicos, an aspectos dessin ópicos suma
ment evant. Ele debe ar cuenta des normas intitsionsiment eco
ova, procede ss neces y posble aun presentación más stemáti
dels rimas, mostrar as consecuencaslépics ques sues de aitor
taciones aocpradan y fomula distinciones concepts que pemitan mane
Jat adecuadamente sl mater! Juridico y las des valoras SObycrnts
Una tl teoría debe tambien tenet en cuenta datos de careto socilgico
ceonómico,picologco, et, que puede incidir nl cepulids els de
tits solucionen propues Los modelos de ciencia Juridica que hemos ds
‘td en a conference anteriores enfatizan coretameto algunos de eto
<spectosinlodls dela abo jura, per alos peseta una image dit
son dee alindui a función pail que hace de la sorización qu
se dar en toro sun derecho postive una empresa neecta sofi
day voisiente leant

107. NOTAS

CAPITULO

(2) Ver €. Nino, Consideraciones sore te Dogmátic Jurídica, Méies
1974; Noter de Introducción al derecho, Ba, Ax. 1978-78, VL IV
Une tora liber! del delo, Be. As, por publica

(2) Pe Gonsáles Vien, "Sobre lot origenes y opuestos del orale
1 pensamiento juice contemperknes", Madrid, Anuario de Flo
fis gel Derecho, 2361.

(3) Ver ena exposición y erica dela tora general del dit en CE
Nino, Una teeta ier del det, lo cap

a pág. VET dea vrs race
de la segunda adición; Théorie pure du dro. Puri, 196%, ted por €

Biermann.
©) Omen.

(9 Ver,por ample op et, phen 197 pee 285 7

(6) Ver aña forma expresar la Sá de validez en canon con

pensamiento de Kaban, en Joseph Raz, “Legal Valid)" Note Dar
Lew Review, 9.

(5) Ver “ele Theory of the o
prudence (2970.

le Nor”, American Journal of Ju

(6) Ver "Leg Vaid”, y Practica! Reson and Norms, Lends, 1978

109

108. 2) Ver, por ejemplo, Tri ce p.81

2) Alehoumön y Bain, en Introduceön ols metodolagí de lr ciencia
Juraies y Suede Bi. A, 1974, pág 320, Not $, proponen que ea
Tells noma Des de Kesen la que proporcions un etario depor
Sema (o definición de "rides", enla ermisologí. de oo tra)

(20) Var he Concept ofe Lego Syttom, Oxford. 2073,

(22) Ver un deso más amplio de esto pubis en CS. No "Some con
‘ns ound Kein ont ef ly" e Arc fr Raid o.
Alleine 2 DEN (IO y "E tenso dev y probe.

(12) Ver Puto tp 96.

13) Yer Tone Pure del Derecho, Yer ed, tr de M. Nive, Be Ae
pr, da

(10) Théorie it pág 279/4

(15) Ver gabe of derecho y lo justicia, ind. de GR. Cari, Be A. 1863,
o

(25) Ver Alchounóny Boga, cl pt 178 y 256
(AT) Ver RM, Hamo7he Language of More Oxford. 1972, p 324
(18) Ver PA tps. 2027 202.

109) ee vila Keen” rd. de Rage Més, 1977, 966

(20) Ver CS. Nine, “Some connu." ci
(22) Verop-ck,phge try

22) Yer CS. Nino, "La definiibn de "dello", en Notas det
22) Ye GS Nom, te econ de “eo” en Note de Flo de

Ye Lera Vali oy Proctc! Reason and Noma it, ap

(26) Op. ei. ples 115,140 908

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CAPITULO MI

Op et. pág XI y XIV
Vez El Concepto de derecho, wed. de GR. Cais, Bn At 3965,
ie 189.

pelt pie 18.

Yer Pamon “The Logi Poiyam en The Encyclopedia of
Pape Bande el) New York 1972, nie 53 6 pa. 82

nS tt," seg he err

Opt, pu 59.
Ver at desarollo en op. et, cp Ise. X,
Verop cit, ea. X.

pct, 48

Ver ete desarollo on pá 4 y m.

Ver ste demo.

Ver ple. 327/8

Sey Marin D. Panel, Lo medios de podio Ugo. Su
SE RTL TIEFE se

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CAPITULO IV
Op ei pág 24
Op it, pie
Op ci pg 78
Op et, pg 82
Op cl pág 82
Ver op. it, págs 118124
Op cid. 122,
Ver este denmeilo en op.cit, copa 1, VI, VII y Vit
Op cit pag 101
Op ei pis 102.
er op cit pes 8288
er op. ci pige 608
Op et, ple 23
Ver op. eit adie 139-137,
Op. cits pgs. 116

a te punto en CS. Nino, Consideraciones ob a dogma Je

111. CAPITULO Y

©) LEE Me rer Campa 178 le 24 y 08. Cote
FE Hine alas SANS ple i

®) jor ng genre. AB; nie, The mote Ther of hen Le

BETTER
(©) SO Pagan P on Tai of iin +. por Ph Foo,
EN

9 mien e Fine Hae Obj gy der, Londses
Gr}, Pate A Paso of Jen, Oxford 187

CE

CAPITULO VI
(1) Ve La plas Nés 1988 ta ei de Cu
See 5 a 5
(2) Yer eve era en ©, Nino, Un teoría here de delo cit ep IL
@ Yan dien ste zone opin y glare en. Rz, Pr

Read ig
(6) The Object of Moral, Oxtoré, 1871
(8) À Theory of Reston for Aston. Oxford, 1971

O Brands “Sure Cases, Honoré bow Rasta, 93138,
ie

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Ei prea: i ele
En

(3) Yop anita CS no, Conieeloner she la domain

(idem
(00) Ver CS. Nino, Une torte liberal del dete, ot ap ME

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113. ZEBRA

Es

inpice

Advertencia
Introducción

El modelo de ciencia juridica “pura” de Kelsen,

El model de ciencia jurídica empírica de Ross

El modelo de ciencia juridica “istematizadora” de Al-
chourén y Bulygin ==

Positivismo judio y escepticismo ético...

El modelo de una “ciencia” pormativa del Derecho
Nous

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115. JAP unui ve mica,
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6 Corte penal internacional. ei
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122. ISONOMIA

REVISTA de Teoria y Fis del Derecho

(Octubre 2002

123. ISONOMIA

REVISTA de Teor y iso det Derecho

TED PS

124. REVISTA de Teor y Floste de Dev

Octubre 2004

125. ISONOMIA

A de Ter y Plas del Derecho

23 ee

126. Eve ares imprimió ea luidade de Eons Cosa, § 4 de.
‘he. Hiélgo Na 7.2 Cal de Carmen, Del Censo, 0410,
Ai D. Fs mej 2007
E inaje ue e 100 ejemplares más sabran pore ru.