SLIDES_Aula 03- DIREITO MODERNO.ppt

Linguagemj Juridica

1. LINGUAGEM JURÍDICA
Tutora: Cláudia Siano

2. UNIDADE3:DIREITOMODERNO EINTERPRETAÇÃO
JURÍDICA
TÓPICO 1 –O DIREITO MODERNO E A QUESTÃO INTERPRETATIVA
TÓPICO 2 –DIREITO, ARGUMENTAÇÃO E LÓGICA JURÍDICA
TÓPICO 3 –A REDEFINIÇÃO INTERPRETATIVA E ARGUMENTATIVA DO
DIREITO CONTEMPORÂNEO.

3. Objetivos da unidade:
•compreender o Direito Moderno como produto da racionalidade científica
moderna;
• identificar o Positivismo Científico como concepção de ciência social;
• relacionar lógica e argumentação de forma a compreender a elaboração de
premissas válidas e conclusões jurídicas adequadas;
• compreender o Direito como um sistema lógico cuja operacionalidade exige o
domínio e diferenciação das normas e preceitos jurídicos.
• discutir a crise do Direito desde o marco positivista que se acentua a partir
da segunda metade do século XX;
• compreender o novo constitucionalismo e os direitos fundamentais como
nova ordem política e jurídica.

4. TÓPICO 1 –O DIREITO MODERNO E A QUESTÃO
INTERPRETATIVA
Nosdiasdehoje,quandofalamosemDireito,estamosnosreferindo
aumacertaconcepçãoconstruídanamodernidade,quando,desde
aconvergênciadefatoreseelementossociais,políticos,
econômicos,históricoseculturaisocorridasnomundoocidentala
partirdosséculosXVIIIeXIX,sedefineumnovomododevidae
depensarquecolocoufimdemaneiradefinitivaàIdadeMédiae
abandonouacrençanaposiçãosecundáriadoDireitoemrelaçãoao
poderdivino.

5. CONCEITO DE MODERNIDADE

6. Oconceitodemodernoincluiaindependênciaea
inovação.Talvez,porestarazão,oconceitode
modernidadeédeabertura;decontínuaideiade
inovação;depredominânciadaciência.

7. MÉTODO CIENTÍFICO MODERNO E O
RELIGIOSO

8. ObserveaFigura.Percebaqueaproduçãodo
conhecimentoconsideradocientíficoobedececriteriosoe
rigorosométodoeédistinto,porexemplo,dareligiãoque
explicaosfenômenospormeiodaféerevelação.Esta
característicaessencialdaciênciamodernaédiferente
dasconcepçõesdeconhecimentoemmomentos
históricosanteriores.

9. AUGUSTE COMTE E O POSIVITIVISMO

10. •Acaracterísticaessencialaopositivismo,talqualoconcebeu
Comte,éa“devoção”àciência,vistacomoúnicoguiadavida
individualesocial,únicamoraleúnicareligiãopossível.
•Opositivismoéaconcepçãoquemelhorcaracterizaaciência
moderna.Secaracterizapelacrençaquesomenteéválidoe
confiáveloconhecimentoacercadosfatosobservadoseestudados
pormeiodométodoprópriodasciênciasexperimentais(observação,
quantificaçãoeexperimentação),pressupõequeoespíritoeos
métodoscientíficosexperimentaisdevemseestender-seatodosos
domíniosdavidaintelectual,políticaemoral.

11. O POSITIVISMO JURÍDICO
Éumaexpressãoespecíficautilizadaparadesignaruma
doutrinadedireitoqueéelaboradadesdeapredominânciado
legalismocomolegitimaçãodequalqueraçãosocial,tantono
individualquantonoplanopolítico,apartirdaprevisãolegal–
conjuntonormativoescritodecarátergeraleabstrato–eque
obedeceaummodelotécnico-racionaleproduzidaunicamente
peloEstado,trazendo,comoumdeseuscorolários,oprincípio
doprimadodalei.

12. •Umdoselementoscentrais,epontodepartida,éoconceitode
contratualismo,umaespéciede“fórmula”políticaejurídicaque
vaialiarconvenientementeconvivênciasocialesubmissãoa
umpodercomum.
•Ospensadorescontratualistas,taiscomoThomasHobbes
(1588-1679),B.Spinoza(1632-1677),S.Pufendorf(1632-1694),
JohnLocke(1632-1704),Jean-JacquesRousseau(1712-1778),
I.Kant(1724-1804)defendiamaideiadequeo“estadode
natureza”éumtipodecondiçãohumanairracionalquedeveria
definitivamentesersuperadoquandoumaformadepoderfosse
capazdecontrolarosconflitos.

13. •ODireitoModernoédefinidopotencialmentecomo
vontadedosoberano,manifestaçãodeconsentimento
eautoprescrição.
•Emboracomdivergências,ospensadorespolíticose
jurídicosmodernossãomovidospelodesejode
justificarumanovaordemsocialquevinhaemergindo
apartirdecritériosracionaiseuniversalmenteválidos,
naqualoDireitoocupaumpapelcentral.

14. OS CONTRATUALISTAS E SUAS TEORIAS
Representantes
Filósofoinglês,talcomo
Locke.Asuateoria
políticapartedaideiade
queohomemémaupor
natureza.Oobjetivo
fundamentaldoEstado
égarantirasegurançae
apazsocialporque
esseéointeresse
primordialdecadaser
humano.
Hobbes (1588-1679) Estado de Natureza
Antesdacriaçãodopoder
doEstado,imperaalei
naturaldomaisforte.O
estadodenaturezaéaquele
emquetodossejulgamcom
direitoalgum.Avidahumana
é,nestasituação,um
constanteconflitoeestá
constantementeameaçada
pelaguerradetodoscontra
todos.

15. Contrato
Ninguém,racionalmente,pode
aceitarviverumasituação
emquenãohágarantiaalguma
decontinuaraviver.Paragarantir
umacertasegurança,ordeme
estabilidade,os indivíduos
renunciam incondicionale
irrevogavelmenteatodososseus
direitos.Cedem-nosaumasó
pessoa:osoberano,aúnica
autoridadequepodeassegurara
ordemeapazsociais.
Conseqüência
Estadoautoritário:poder
absolutodomonarcaoudo
soberano.

16. Locke (1632-1074)
Representantes
Éconsideradoopaido
liberalismo político.
Rejeitouopretenso
caráterdivinoda
monarquia.ParaLocke,
asoberaniaresidena
comunidade,nopovoe
nãonorei.Oestado
deverespeitaros
direitosindividuais.
Estado de Natureza
Noestadodenatureza,
antesdehaverEstado,os
indivíduosjágozamde
direitosbásicoscomoa
liberdade,apropriedadeeo
direitoàvida.Contudo,não
existemmecanismos
queobriguemaorespeito
destesdireitosnaturais,
nemparalegitimamente
castigarosqueosviolam.

17. Contrato
Paraassegurarorespeitopelos
direitosnaturais,osindivíduosdão
aoEstadoopoderdeosdefender
etutelar.Ocontratosocialé
revogável:podeserrevogado
casoosgovernantesnão
respeitemosdireitosinalienáveis
doscidadãos.
Conseqüência
Democraciarepresentativa.

18. Rousseau (1712-1778)
Representantes
Filósofofrancês,é
consideradoumdos
máximosexpoentes
doiluminismo.Defendeu
abondadedoser
humano.Éasociedade
quecorrompeabondade
doserhumano.
Estado de Natureza
AntesdehaverEstadoe
sociedadeorganizada,os
sereshumanossãolivres
iguaisebons.Asociedadeé
queoscorrompe.Noestado
naturalhá, contudo,
dificuldadeemsatisfazeras
necessidadesbásicas.Não
hádireitosanteriores
aocontrato.

19. Contrato
Cadamembrodasociedadeabdica
semreservadetodososseus
direitosemfavordacomunidade.No
entanto,comotodosabdicam,na
verdade,cadaumnadaperde.Cada
membro,enquantoelementoativo
dotodosocial,aoobedeceràlei,
obedeceasimesmo.Ocontratonão
fazoindivíduoperderasua
soberania,poiselenãocriaum
Estadoseparadodesimesmo.
Conseqüência
Democraciadireta.

20. TÓPICO 2 –DIREITO, ARGUMENTAÇÃO E LÓGICA
JURÍDICA
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
Édefinidacomoumrecursopróprioetécnicode
convencimentocujoobjetivoéatomadadeumadecisãona
esferajurídica.“Todadecisãojurídicadeveráserembasada
comoempregoracionaldeanálisedalegislaçãopertinente–
porém,aargumentaçãopoderávirasetornarfatordecisivo
paraaanáliseeaaplicaçãodalei”(ELTZ;TEIXEIRA;
DUARTE,2018,p.110).

21. •OexercíciodoDireitonãoétãosomenteo
conhecimentodeleis,maséoexercíciodeuma
atividadeargumentativabuscandocumprirasfunções
daconcretizaçãodoDireitonaprática.
•Devemoslembrarquenocampojurídicohá,emgeral,
aoposiçãodeinteresses,bensjurídicosedireitos,o
quesechamadelide,exigindodoprofissionaldaárea
sustentaçãodasrazõesdedireitopormeioda
argumentação.

22. •Argumentação,nosentidojurídico,éutilizada
especificamentecomoumaformadedesenvolverum
raciocíniodeformaaestabelecerumasucessãode
questionamentose,poressarazão,naAntiguidadeo
discursoargumentativoerachamadodequestiones.
•Oraciocínioargumentativo,relacionandoofatoao
sujeitoenvolvidonalide,levandoaumterceiromomento
queéaproposição,adefinitivo,quandosediscutea
relaçãoentreofatoeseusentidoprevistonanorma
jurídica,sendoarespostamaisadequadaàsquestões
propostas,amaisfortesoboaspectoargumentativo.

23. QUESTIONAMENTOS GERAISDORACIOCÍNIO
ARGUMENTATIVO
Oquê?Fatojurídicoprincipalouquestãojurídicaemdiscussão.
Quem?Definiçãodaspartesenvolvidasedevidamentequalificadas:nome,
nacionalidade,estadocivil,profissão,residênciaedemaisinformaçõesde
identificação(RG,CPFetc.).
Quando?Sequênciacronológicadosfatos.
Como?Dinâmicadaocorrênciadosfatos.
Porquê?Razõesquederamorigemoujustificamofatojurídico.
Então...Adequaçãodofatoànormajurídica.

24. Argumentos simples: é a padronização de um argumento de
forma a estabelecer frases que servem de premissas e frases
que servem como conclusão.
Argumento original: Um cientista de um famoso grupo cosmético
internacional está em vias de realizar um experimento
revolucionário. Ele vai realizar um experimento inovador utilizando
ratos brancos de laboratório, para averiguar os possíveis efeitos
de uma nova droga, chamada de droga X, que combate a calvície.
Após cuidadosa aplicação, o cientista verificou que a droga X
provoca, nos ratos brancos, certos efeitos indesejáveis. O principal
e mais notório efeito foi a significativa perda de peso das cobaias.

25. .AaplicaçãoadrogaXaindanãofoirealizadaemsereshumanos,masé
possívelqueestestambémsoframperdadepeso.Afinal,oorganismocostuma
reagirasubstânciadessanaturezadamesmamaneiracomooorganismodos
ratosbrancos.Osratosbrancosnãosãomaissuscetíveisdoqueoshumanosa
essanovadrogaX.Emborapequeninos,aaparentefragilidadedessesanimais
éenganosa.Oargumentoutilizadopelocientistapodeserpadronizadoda
seguinteforma.
Argumentopadronizado:•PremissaA:ratosbrancosperdempeso
quandotratadoscomadrogaXcontracalvície.
•PremissaB:sereshumanostêmreaçõesfisiológicassimilaresados
ratosquandousamsubstânciasdessetipo.
•PremissaC:háriscodequesereshumanosvenhamadesenvolverperda
depesocorporalsetratadoscomadrogaX.

26. Observequequandooargumentopadronizadoémaissimplesque
ooriginaleasúltimasfrasessãorepetidasesãoutilizadaspara
enfatizaraspremissas.Osargumentossimples,emgeral,são
compostosouumaoumaispremissasdeumaúnicaconclusão.No
campojurídicoosargumentossimplessãoaquelesquesão
construídosrecorrendoaleieajurisprudênciaquenãoapresentam
divergênciasdeentendimentoexigindomenos esforço
argumentativo.Emgeral,utiliza-seumaintrodução,paraa
colocaçãodoproblema,seguidadeumargumentodeautoridade,
aleieajurisprudênciaseguidasdeconclusão,incluindo,se
necessário,outrostiposdeargumento(ELTZ;TEIXEIRA;DUARTE,
2018,p.110).

27. Argumentoscomplexos:possuemmaisencadeamentos
lógicosdoqueossimples.
• Premissa A: fumar faz mal à saúde.
Logo:
• Premissa B: devemos evitar cigarros e demais produtos
fumígeros, como cigarrilhas, charutos, cachimbos e cigarros de
palha.
• Premissa C: charuto é um produto fumígero.
• Premissa D: devemos evitar fumar charutos.

28. O DIREITO COMO SISTEMA LÓGICO
•AlógicaecoerênciadoDireito,énecessáriocompreender
inicialmenteadiferençaentrenormajurídicaeproposiçãojurídica,
umavezqueambascompõemosistemaoperadopeloprofissional
daárea.
•Asnormasjurídicassãoprescriçõesdefinidasporumaautoridade
políticacompetente,oEstado,pormeiodosPoderesconstituídos,
queformulaumjuízodevalordefinindoumaconseqüência.

29. •Avalidadeounãodasnormasjurídicasdepende,por
exemplo,dacompetênciadaautoridadequeaproduz.
•ConsideraroDireitoumsistemalógicoecoerente
pressupõeainexistênciadelacunaseantinomias.Lacuna
éaausênciadenormaparadisciplinarocasoconcreto,
quepodeserdediferentestipos,comovocêpoderá
observarmelhornafiguraabaixo.

30. AS LACUNAS DO DIREITO

31. Ofundamentodaanalogiaéoprincípioda
igualdade,segundooqualaleidevetratarde
formaigualosiguais,enaexatamedidadesua
desigualdadee,emassimsendo,casos
semelhantesdevemserreguladospornormas
semelhantes.

32. ANALOGIA SEGUNDO A LEI DE INTRODUÇÃO
ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

33. Antinomiaé o caso de conflito de normas que pode ocorrer em três
situações:
a) quando uma norma obriga certo ato e outra o proíbe (normas
contrarias);
b) quando uma norma obriga certo ato e outra permite a abstenção desse
ato (normas contraditórias)
c) quando uma norma proíbe certo ato e outra o permite (normas
contraditórias). Como solução, existem três critérios: o cronológico, o
hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico ocorre é quando a norma posterior prevalece sobre a
anterior –lex posterior derogat priori –. Ou seja, no Direito Brasileiro
entende-se que a norma jurídica mais nova revoga a mais antiga.

34. Ocritériohierárquicoéasoluçãoporexcelênciadas
antinomias,istoporqueanormasuperiorprevalecesobrea
inferior.
Critériodaespecialidadeéoquedeterminaqueanorma
especialprevalecesobreageral.
Advogados,juízes,promotores,procuradoresdajustiça
etc.diariamenteobrigam-seaproduzirpeçasprocessuais,
pareceresoudecisõesdemaneiraorganizadaecombons
argumentos.Serefletirmosbem,alógicaéoqueauxiliana
estruturaçãodetodaargumentação,comênfaseno
silogismo.

35. TÓPICO3–AREDEFINIÇÃOINTERPRETATIVAE
ARGUMENTATIVADODIREITOCONTEMPORÂNEO
Oneoconstitucionalismoouconstitucionalismocontemporâneo,
trouxesignificativasalteraçõesnoDireito,particularmentena
interpretaçãonormativa,principalmentequandoosprincípios,
amparadosedeclaradospelasconstituições,antesconsiderados
comomerosadornos,ganhamforçanormativa.

36. A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO
Crise,nocampodaciência,équandoumateoriaouumaforma
dominantedecompreenderarealidadenãoémaiseficiente,
obrigandoautilizaçãodenovosmétodosdeobservaromundoao
nossoredorobrigandoabuscadenovasteorias.Enquantonãosão
elaboradosnovosmétodosenovasformasdeconhecimentoháum
períododetransição,decrise.
O aprofundamento da crise do positivismo jurídico tem como marco
a origem dos regimes totalitários nos países europeus logo após a
Primeira Guerra Mundial (1914-1918).

37. Oneoconstitucionalismo,chamadotambémdenovo
constitucionalismoouconstitucionalismocontemporâneo,trouxe
significativasalteraçõesnoDireito,particularmentenainterpretação
normativa.AoseconsiderarocaráternormativodaConstituição,ou
seja,considerarosdireitosdeclaradosnormaemsicompoder
coercitivo,eanecessidadedeprotegervaloresanunciadospormeio
desoluçõesjurídicas,inauguraumanovapráticadeinterpretaçãoe
aplicaçãodenormasjurídicas,indoalémdamerasubsunção.
.

38. SUBSUÇÃO éaaçãoouefeitodesubsumir,istoé,incluir(alguma
coisa)emalgomaior,maisamplo.Juridicamente,ocorrea
subsunçãoquandoocasoconcretose“encaixa”,se“enquadra”à
umalegalemabstrato.Éoraciocíniointerpretativoprópriodo
positivismolegalista.
Osprincípiosamparadosedeclaradospelasconstituições,antes
consideradoscomomerosadornos,ganhamforçanormativa,sendo
possívelafirmarqueacompreensãodossistemasnormativos
contemporâneossecondiciona,necessariamente,aosprincípios
constitucionais.

39. Osprincípiosconstitucionaissãoaquelesqueguardamos
valoresfundamentaisdaordemjurídica.
Nosprincípiosconstitucionaiscondensa-sebensevalores
consideradosfundamentosdevalidadedetodosistemajurídico.
Sabe-sequeosprincípios,aoladodasregras,sãonormasjurídicas.
Osprincípios,porém,exercemdentrodosistemanormativoum
papeldiferentedosdasregras.
Asregras,pordescreveremfatoshipotéticos,possuemanítida
funçãoderegular,diretaouindiretamente,asrelaçõesjurídicasque
seenquadremnasmoldurastípicasporelasdescritas.

40. Osprincípiosconsagradosconstitucionalmente,
servem,aumsótempo,comoobjetodeinterpretação
constitucionalecomodiretrizparaaatividade
interpretativa,comoguiasanortearaopçãode
interpretação.Serveoprincípiocomolimitecomolimite
deatuaçãodojurista.
Nomesmopassoemquefuncionacomovetorde
interpretação,oprincípiotemcomofunçãolimitara
vontadesubjetivadoaplicadordoDireito.

41. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

42. A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS

43. De maneira bastante simplificada Luiz Roberto Barroso (2009, p. 317) propõe
três critérios para diferenciar regras de princípios:
1. Quanto ao conteúdo: regras são relatos objetivos descritivos de condutas a
serem seguidas; princípios expressam valores ou fins a serem alcançados;
2. Quanto à estrutura normativa: regras se estruturam, normalmente, no modelo
tradicional das normas de conduta: previsão de um fato –atribuição de um efeito
jurídico; princípios indicam estados ideais e comportam a realização por meio de
variadas condutas;
3. Quanto ao modo de aplicação: regras operam por via do enquadramento do
fato no relato normativo, com enunciação da conseqüência daí resultante, isto é,
aplicam-se mediante subsunção; princípios podem entrar em rota de colisão com
outros princípios ou encontrar resistência por parte da realidade fática, hipóteses
em que serão aplicados mediante ponderação.

44. A ARGUMENTAÇÃO E A NORMATIVIDADE DOS
PRINCÍPIOS
Anormatividadedosprincípios,ouseja,aigualdadede
statusjurídicoentreregraseprincípios,apontaparauma
superaçãodopositivismojurídico,descortinandoumnovo
conceitonãoapenasdedireito,masdeinterpretaçãona
medidaemquepassaaexigirdointérpretedoDireito
novasformasdeexpressaroconteúdovalorativodas
normasjurídicas,ganhandotambémrelevânciaa
argumentaçãojurídica.

45. CONFLITO/COLISÃO ENTRE
REGRAS PRINCÍPIOS
Somente uma regra é aplicável (uma
afasta a aplicação da outra).
Princípios são as diretrizes gerais de
um ordenamento jurídico (ou de parte
dele). Seu espectro de incidência é
muito mais amplo que o das regras.
O Conflito entre regras deve ser resolvido
pelos meios clássicos de interpretação:
a lei especial derroga a lei geral, a lei
posterior afasta a anterior etc.
Entre eles não pode haver conflito, mas
colisão. Quando colidem, não se excluem.
São “mandados de otimização” que
sempre podem ter incidência em casos
concretos (às vezes, concomitantemente
dois ou mais deles).

46. Ébastanteevidenteadiferençaentreregraeprincípio,quandode
suacolisão,umavezquehádiferençadegraudegeneralidadeena
diferençaqualitativa.
Osprincípiossãoordensdeotimização,comojádissemos
anteriormente,devemseraplicadosatéoseuesgotamentodentro
daspossibilidadesfáticasejurídicaspermitidas.Porterem
generalidademaisampla,osprincípiospodemserutilizadoscomo
pontodepartidaaserobservadonocumprimentodasregras.Isso
valedizerqueasregraspossuemcomocaracterísticaprincipalas
determinaçõesesãoaplicadassemponderaçõesouflexibilizações.

47. DÚVIDAS

48. PRÁTICA 3