Tema VI Formas de creación del Derecho

Formas de Derecho

1. TEMA VI. FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO

2. TEMA VI. FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO 6.1.- CONCEPTO DE FUENTE Y CLASIFICACIÓN 6.2.- DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES 6.3.- FUENTES FORMALES 6.3.1.- PROCESO LEGISLATIVO 6.3.2.- PROCESO JURISPRUDENCIAL 6.3.3.- PROCESO CONSUETUDINARIO 6.3.4.- PROCESO REGLAMENTARIO: PODER EJECUTIVO, ASAMBLEA DE REPRESENTANTES Y AYUNTAMIENTO 6.3.5.- FUENTES DE CARÁCTER INTERNACIONAL 6.4.- FUENTES REALES 6.4.1.- PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO 6.4.2.- ÓRGANO CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODERES CONSTITUIDOS 6.5.- FUENTES HISTÓRICAS

3. 6.1.- CONCEPTO DE FUENTE Y CLASIFICACIÓN Savigny: "… Todo Derecho nace como derecho consuetudinario, según la expresión no del todo acertada del lenguaje dominante, es decir, todo Derecho es originado primeramente por la costumbre y las creencias del pueblo y después por la jurisprudencia y por tanto , en todas partes en virtud de fuerzas internas, que actúan calladamente, y no en virtud del arbitrio de un legislador"

4. Savigny alude a la evolución histórica para conocer lo que verdaderamente es el Derecho. En las primeras épocas históricas aparece el Derecho claramente integrado dentro del conjunto de las manifestaciones culturales de un pueblo: si ahora podemos tener otro concepto del derecho es porque, al modificar la organización de la vida humana, es sólo una parte del pueblo la que se dedica especialmente a la elaboración del Derecho: los juristas. Pero en realidad el Derecho sigue siendo un producto peculiar, característico de aula pueblo.

5. El Derecho no se ha de entender, como un producto que surge racionalmente en las mentes de los juristas, sino como un resultado de la situación, las necesidades y la conciencia del pueblo. El Derecho para Savigny halla su fuente en el espíritu de los pueblos , Las fuentes son para Savigny manifestaciones exteriores y artificiales del Derecho, las cuales poseen un carácter simplemente declarativo, pues la materia de las reglas jurídicas es ya vigente y preexistente en la conciencia popular .

6. El término "fuente " es una expresión equívoca porque, unas son las formas de manifestación y exteriorización de la norma jurídica, y otro lo que da origen o nacimiento al Derecho que, por cierto no sólo se constituye de leyes. Entonces, sólo de donde emana o se materializa el Derecho (los contenidos del mismo), en sentido estricto, merecería el calificativo de fuente. Los procedimientos en que se formaliza el Derecho son exclusivamente métodos de identificación o reformulación de los contenidos normativos que por causa de ese proceso, se incorporan al sistema jurídico prevaleciente adquiriendo validez jurídica

7. Francisco Balaguer Callejón, hace una crítica a la doctrina tradicional de las fuentes, expresa : "De acuerdo con la clásica metáfora, al igual que la fuente natural indica el lugar donde el agua surge de las entrañas de la tierra, las fuentes del Derecho podrían definirse también como la manifestación de un estado de transición en el Derecho, de lo invisible a lo visible. Esta hermosa metáfora y otras similares, que en cierta medida han constituido un lugar común en el tratamiento doctrinal de las fuentes, esconden tras su lirismo una inste realidad para el científico del Derecho, va que no expresan sino la perturbación a que se somete el estudio de esta materia. Esta perturbación se atribuye a diversos factores: 1) En primer lugar se trata de un concepto —el de las fuentes del Derecho que refleja una cierta connotación iusnaturalista. 2) En segundo lugar, el concepto suele mezclarse, casi inevitablemente, con la noción de fuente del Derecho esto es, con la pregunta acerca del origen último del Derecho. 3) En tercer lugar, y puesto que la idea de fuente implica una remisión al origen del Derecho, supone también una orientación metodológica parcialmente inadecuada para un análisis actual de la materia.

8. 6.2 .- DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES

9. 6.3 .- FUENTES FORMALES

10. 6.3.1 .- PROCESO LEGISLATIVO

11. Las fuentes formales se pueden clasificar en directas e indirectas. Las primeras son las que producen normas jurídicas (sea de general aplicación como una ley, o individualizada, como la norma jurídica derivada de un contrato o una sentencia judicial). Las segundas coadyuvan en su elaboración a través de la interpretación, la orientación y el estudio. T écnicamente dentro de las directas cabe ubicar a la legislación, la costumbre y los tratados internacionales, así como a los actos que generan normas jurídicas individualizadas Dentro de las indirectas están la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina .

12. PROCESO REGLAMENTARIO: PODER EJECUTIVO, ASAMBLEA DE REPRESENTANTES Y AYUNTAMIENTO

13. PODER CONSTITUYENTE DEL PUEBLO, ÓRGANO CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODERES CONSTITUIDOS La Ley Fundamental que especifica el orden, jerarquía y singularidades de los sistemas de Derecho positivo modernos es la Constitución. Históricamente la invención del concepto de "Constitución escrita" se hace patente a partir del siglo XVIII. Desde entonces se constituye como la Ley Fundamental y el marco de referencia político-social del que deriva la validez formal y material del Derecho. La Constitución se manifiesta como una institución eminentemente política antes que jurídica, pues ahí se establecen los aspectos fundamentales relativos al origen, depósito, adquisición, ejercicio y traspaso del poder político. En este sentido, la Constitución es producto de la soberanía, entendida como el poder dinámico con capacidad de constituirse en la fuente formal del Derecho y hacer efectiva la obligatoriedad de sus normas a través de la coacción. El poder soberano se legitima al instaurar la Constitución como fuente formal de todo Derecho.