Teoría del origen del derecho y sus fines jurídicos

derecho

1. 1
TEORÍA DEL ORIGEN DEL DERECHO Y SUS FINES JURÍDICOS
INTRODUCCIÓN
Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay
consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene
una vieja data.
Como universitarios nos encontramos con una diversidad y pluralidad de planteos
que hay sobre el particular. En verdad, se trata de un océano de teorías,
enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen difícil y complicada tanto su
enseñanza como su aprendizaje. De ahí que, debido a la necesidad de buscar una
explicación racional, breve y factible de acuerdo con los modernos estudios de la
historiografía, hoy podemos afirmar que el origen del derecho es producto de una
evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos históricos
diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl
von Savigny
1
, en el sentido de que cada pueblo genera su propio derecho.
Recordemos que el conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades
de Hamburgo y Berlín fue el creador de la Escuela Histórica del Derecho o
“movimiento pandectista” (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del
emperador bizantino Justiniano
2
.
Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran sistema
jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no llegó a conocer
de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los sumerios y babilónicos. En
efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del siglo XX y
estudiada posteriormente, esto es, después de 50 años de que falleció von
Savigny. En este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en día, es que el primer

1
Friedrich Karl von Savigny fue un jurista alemán, nacido en Fráncfort del Meno el 21 de febrero de
1779 y fallecido en Berlín el 25 de octubre de 1861, fundador de la escuela histórica del derecho
alemana.
2
Justiniano I el Grande (En latín: Flavius Petrus SabbatiusIustinianus; en griego: Ιουστινιανός)
(Tauresium, 11 de mayo de 483 – Constantinopla, 14 de noviembre de 565) fue emperador del
Imperio romano de oriente desde el 1 de agosto de 527 hasta su muerte. Durante su reinado,
Justiniano buscó revivir la antigua grandeza del Imperio romano clásico, reconquistando los
territorios perdidos del Imperio romano de Occidente.

2. 2
gran logro jurídico integral en la historia de la humanidad es el Código de
Hammurabi, elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.),
de la primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo
XVII antes de Cristo.

ANTECEDENTES E HISTORIA
Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los
romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace
sólo con fines metodológico y pedagógico, pero con criterio estrictamente
histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el
derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y comprensión
del tema. Estas etapas son:
1) Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho:
normas consuetudinarias).
2) Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,
3) Normas jurídicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales prejurídicas
- prehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del derecho y de la
historia. En el caso de la segunda, las “normas morales

- jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado
“derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da
paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale
decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa,
siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del
derecho, formalmente hablando. “Por otra parte, es verdad que tampoco es
Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas
positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las

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cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto aún no han
obtenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas
regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son
Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente
tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta
palabra.” Las negritas son nuestras.

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-
2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y
más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.” Por eso,
buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado ju rista austríaco
nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881-Berkeley, California 1973)
señaló enfáticamente: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la
filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una
obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.”

TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO
Desde el punto de vista de las teorías acerca del origen del derecho, se han
ideado cuatro agrupadas en dos tipos, las que se mencionan a continuación las
siguientes:
TEORÍAS VOLUNTARISTAS.
Sostienen que el derecho nace de la voluntad bien sea de DIOS o la Divinidad,
bien sea del propio hombre.
La voluntad se convierte, pues, en principal autora de la creación del derecho.
Comprenden dos teorías:

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a) LAS TEORÍAS TEOLÓGICAS.

Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a
través de la revelación. La escuela tomista está representada por SANTO TOMAS
DE AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma
Teológica.
Nos enseñan que el derecho, aun confundido con la normatividad moral, proviene
de la divinidad, de Dios, de su enorme poder, de su razón que todo lo comprende
o dispone, y que el hombre lo ha conocido por medio de la REVELACION, como
por ejemplo ha sucedido con HAMMURABI y su dios SHAMASH, con Mahoma y
Alá, etc.
En nuestra tradición Cristiana también se enseña como Moisés recibe la Ley del
propio JEHOVA, en uno de los pasajes más bellos de la santa Biblia: "Yahveh
descendió sobre el monte Sinaí, sobre la cima de la montaña, y como llamase
Yahveh a Moisés hacia la cumbre del monte, Moisés subió... Entonces Yahveh
pronunció todas estas palabras a saber: `Yo soy Yahveh, tu Dios, que te ha
sacado del país de Egipto, de la casa de los esclavos: no tendrás otros dioses
diferentes a mí.
No te fabricarás escultura, ni imagen alguna de lo que existe en los cielos por
arriba, o de lo que existe en la tierra por abajo, o de lo que hay en las aguas bajo
la tierra. No te postrarás ante ellas ni las servirás; pues yo, Yahveh, tu Dios, soy
un dios celoso, que castigo la iniquidad de los padres sobre sus hijos hasta la
tercera y cuarta generación, respecto a quienes me odian; y, en cambio, uso la
misericordia hasta la milésima respecto con quienes me aman y guardan mis
mandamientos.
No profieras en vano el nombre de Yahveh, tu Dios, porque Yahveh no juzga
inocente a quien profiere su santo nombre en vano.

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Recuerda el día del sábado para santificarlo. Seis días trabajarás y harás todas
tus faenas; mas el séptimo día es sábado (igual a descanso) en honor de Yahveh,
tu Dios: no harás ninguna faena, ni tú, ni tu hijo, ni tu hija, ni tu servidor, ni tu
criada, ni tu ganado, ni tu huésped que está dentro de tus puertas; porque en seis
días hizo Yahveh los cielos y la tierra, el mar y todo cuanto hay en ellos, mas en el
día séptimo descansó. Por eso bendijo Yahveh el día del sábado y lo santificó.
Honra a tu padre y a tu madre para que se prolonguen tus días sobre el suelo, que
Yahveh, tu Dios, te da.
No matarás.
No adulterarás.
No hurtarás.
No depondrás contra tu prójimo testimonio falso.
No codiciarás la casa de tu prójimo. No codiciarás la mujer de tu prójimo, n i su
servidor, ni su criada, ni su toro, ni su asno, ni nada de lo que a tu prójimo
pertenece
Todo el pueblo percibía los truenos, los relámpagos, el sonido de la corneta y la
montaña humeante: El pueblo lo vio y, temblando, se mantuvo lejos. Entonces
dijeron a Moisés: Habla tu con nosotros y te escucharemos: mÁs no hable con
nosotros Dios, ¡no sea que muramos! Contestó Moisés al pueblo: ¡No temáis,
pues a fin de probaros ha venido Elohim y al efecto de que esté su temor ante
vosotros para que no pequéis!
Y el pueblo se mantuvo lejos, mientras Moisés se acercó a la densa bruma donde
estaba Elohim...."
Descontando el autor del Pentateuco, el principal expositor de esta Teoría
Teológica, por lo menos para nuestro mundo occidental Cristiano, es SANTO
TOMAS DE AQUINO (1225 -1274), autor de importantísimos estudios jurídicos,

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expresados, la mayoría de ellos, dentro del marco de la filosofía Escolástica, que
después han estructurado lo que hoy conocemos como el TOMISMO.

El concibe, dentro de su obra máxima SUMMA THEO LOGICA, tres clases de
"leyes":
- Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios
que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación".
- Ley natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura racional". Esta
participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de
conducta y saca conclusiones de los mismos.
- Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de
lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley
natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión
(silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el
bien común.

b) LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS .

Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contrato que concertaron
voluntariamente los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de
sociedad". Todos son súbditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad
e igualdad de todos.
Parten del supuesto de la existencia del hombre dentro de una sociedad. Al
principio el hombre vivía en estado natural, en completa libertad, gozando de las

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ventajas que le daba la naturaleza. La propiedad privada rompe esta armonía y la
dominación de unos hombres sobre otros completa el presupuesto de la crisis.

Aunque cuando hablamos de este tema, siempre citamos a los tres autores
racionalistas de los que hablaremos adelante, es necesario dejar en claro que fue
el griego Lisofón quien primero concibió la doctrina del pacto social.

THOMAS HOBBES (1588 -1679).
Se educó en Oxford y fue institutor del Príncipe de Gales Carlos II. La publicación
de su obra EL LEVIATAN, no obstante ser de esencia tan reaccionaria, le costó
ser expulsado de Inglaterra, a la cual pudo volver sólo durante el gobierno de
Cromwell. También fue autor de obras tan connotadas como DE CIVE, LA
NATURALEZA HUMANA O ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE POLITICA,
DEL CUERPO POLITICO, ELEMENTORUM PHILISOPHAE, etc.

"En el Leviathan -la síntesis más elevada del pensamiento político moderno-
Hobbes concilia organicamente las tendencias conflictivas del capitalismo
incipiente: El Estado como principio de legislación racional de la conducta social
del los hombres y la afirmación del individuo burgués en la realización de sus
innegables intereses de clase"; afirma la catedrática Guillermina Garmendia de
Camusso.

En esta, su obra más conocida, expresa que al ser el hombre libre está
determinado a hacer lo que es placentero a sus propios sentidos, a sus propias
necesidades, a sus deseos, por lo que se convierte en LOBO PARA EL MISMO
HOMBRE (Homo homini lupus).

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JEAN JACQUES ROUSSEAU (1712 -1778).
No existe una frase que evoque más el pensamiento de Rousseau que aquella de
"el hombre es bueno por naturaleza, pero la sociedad lo corrompe". Tampoco
existe invención que identifique más su obra que la del CONTRATO SOCIAL.

Es más, al enunciar estas doctrinas "contractualistas" sobre el origen del derecho
el primer autor que nos imaginamos es precisamente Juan Jacobo Rousseau.

Su obra política compuesta basicamente por su DISCURSO SOBRE EL ORIGEN
Y EL FUNDAMENTO DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS HOMBRES y,
porsupuesto, su CONTRATO SOCIAL, sirvió, como ninguna, de base y
argumentación filosófica para ese gran salto que significó la Revolución Francesa.

En aquella señala el autor como principal causa de la perdición del hombre a la
propiedad privada, coincidiendo en ello, de manera clara, con los pensadores
comunistas del siglo siguiente. Así mismo llega al mismo postulado de Hobbes
(homo homini lupus), pero aclarando que el hombre se convierte en ese lobo
después de haber vivido en sociedad.

TEORÍAS NO VOLUNTARISTAS.

Sostienen que el derecho se ha creado de forma natural y espontanea, pues sin él
no sería posible la convivencia pacífica. No hay, para esta concepción,
intervención de la voluntad del hombre ni de la divinidad en el nacimiento del
derecho.

Comprenden dos teorías:

c) TEORIA DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron HUGO

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SAVIGNY y PUCHTA GUSTAVO HUGO; (1768 -1834), en su obra Manual de
derecho natural como una filosofía del derecho positivo, sostiene que en todos los
pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la
costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en una razón inmanente
al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento de querer formar
racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se abomina de todo propósito
revolucionario.

El entorno en donde nace la famosa e influyente escuela histórica estuvo
determinado por el apogeo del pensamiento iusnaturalista que tiene su paroxismo
en las posturas ideológicas y el desarrollo mismo de la revolución francesa.
Cuando la revolución tuvo que aceptar los logros mediocres de su "mundo
doctrinario", empezó en Europa, y más específicamente en Inglaterra y Alemania
una reacción contra ese "racionalismo a histórico" de sus grandes precursores y
líderes.

En lo referente a la filosofía y el derecho, la propuesta contra el racionalismo y el
iusnaturalismo, estuvo siempre acompañada de ideas conservadoras que incluían
en su itinerario a la historia, el hábito y la religión como protagonistas de la
concepción del mundo. La historia del derecho y tradición jurídica jugaron su papel
de primera línea. Se trataba, pues, de una reacción fuerte del nacionalismo, de lo
concreto, de lo especial, de lo popular, de los social, si se quiere, contra lo
racional, lo abstracto, lo ideal, lo genérico, lo académico y lo universal.

Sólo en una cosa coincidieron la Escuela Histórica y la iusnaturalista: Ambas
tenían arraigo metafísico. Esta en razón de su creencia en principios inmutables y
eternos que rigen la realidad. Aquella, dada su creencia en que el derecho es
"modelado por fuerzas silenciosas, secretas, inescrutables que sólo pueden ser
aprehendidas por procesos intuitivos y no por la razón."

En Alemania la reacción fue más fuerte que en cualquier otro lugar y se expresó

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no sólo en el campo del derecho y la filosofía sino en el de las artes, la poesía, la
literatura, etc; con una fuerza romántica, antirracionalista e irracional, con profundo
calado nacionalista.

Producto de todo ello fue la escuela histórica, con sus tres expositores máximos
en Alemania, GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY, JORGE
PUCHTA y RUDOLF VON IHERING; su representante por excelencia en
Inglaterra, EDMUNDO BURKE, y su exponente, en Francia, más connotado
aunque no muy convencido EUGENE LERMINIER.

GUSTAVO HUGO (1764 -1844).
Es el encargado de formular por vez primera todo el bosquejo inicial de la
ideología historicista, especialmente en sus dos obras MANUAL DE DERECHO
NATURAL COMO UNA FILOSOFIA DEL DERECHO POSITIVO y SON LA LEYES
LAS UNICAS FUENTES DE REGLAS JURIDICAS ?
Sostiene que el derecho se ha formado en escenarios diferentes al de la autoridad
legislativa (Costumbre, CommonLaw y derecho pretoriano); que el derecho nace
de la sociedad sin que medie contrato y sin que se imponga la voluntad divina, de
manera parecida a lo que sucede con el lenguaje. Es decir, según la fórmula de
Hugo, el derecho se crea lentamente, paulatinamente, a raíz de los propios
problemas, de las propias necesidades y por supuesto de los propios usos del
pueblo, que le van indicando a la gente como solucionar sus situaciones con un
transfondo claramente identificable con lo jurídico. El derecho se hace a sí mismo
con la mano moldeadora del pueblo.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779 -1860).
Este profesor de la Universidad de Berlín fue, como se sabe, discípulo de Hugo.
De él aprendió las bases de esta forma de pensar que desarrolló con lujo de
detalles y que hizo conocer en en mundo del intelecto.

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Sistematizador de la escuela, ataca la Ley como única fuente del derecho y la
codificación de la misma. Recordar que la Ley es producto del espíritu del pueblo.

De sus obras se destacan el TRATADO DE LA POSESION y, sobre todo, DE LA
VOCACION DE NUESTRO SIGLO PARA LA LEGISLACION Y PARA LA CIENCIA
DEL DERECHO, esta última publicada en 1814 con el fin de polemizar sobre la
propuesta del profesor de la Universidad de Heidelberg, THIBAUT, expresada en
su ensayo sobre LA NECESIDAD DE UN DERECHO CIVIL PARA ALEMANIA, en
donde convocaba practicamente a los juristas de ese país para la elaboración de
un Código Civil de la talla, tal vez, del propio código napoleónico.

Como es de preveerse la tesis de ANTONIO THIBAUT, por su clara tendencia
nacionalista, tuvo amplio calado entre los estudiosos de la ciencia jurídica, pero los
argumentos de Savigny, como se sabe, fueron mucho más contundentes y
terminaron imponiéndose.

En esa respuesta clara a Thibaut, Federico Carlos de Savigny ataca abiertamente
la idea de que la Ley fuera la única fuente del derecho, tanto como la tendencia a
la codificación de la misma, pues ley y derecho antes de ser una imposición del
estado es el producto mismo del espíritu del pueblo o VOLKSGEIST.

"El derecho se crea primero, sostenía el autor, por las costumbres y las creencias
populares , y luego por la ciencia del derecho; siempre, por tanto, en virtud de una
fuerza interior, y tacitamente activa, jamás en virtud del arbitrio de ningún
legislador...

En otro de los apartes del ensayo mencionado que suele citarse, afirma el autor:
"esa natural dependencia del derecho de la costumbre y del carácter del pueblo,
se conserva también con el tiempo, no de otro modo que con el lenguaje. Al igual
que para este, para el derecho no hay un solo instante de reposo..."

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Para Savigny era absurdo que se tratara de partir de una codificación que
petrificaba "racionalmente" unas normas jurídicas sacadas de no se sabe donde
sin dejar espacio al reconocimiento del hecho de que esas normas salen de la
misma sociedad, haciéndose obligatorias y vigentes para que luego sí se pueda
pensar en pasarlas al papel y convertirlas en estáticas por algún tiempo.

En resumen, lo que debería hacerse al codificar no es expedir racionalmente unas
normas para que ellas empiecen a regir desde el momento en que se ha
completado su itinerario de formación sino por el contrario identificar claramente
las normas que ya están vigentes dentro de una sociedad, pues han sido creadas
por ella a manera de costumbre, y escribirlas en forma de artículos, capítulos,
títulos, en fin, dejarlas plasmadas como constancia escrita de algo que si no se
hubiere escrito de todas formas obligaría y tendría fuerza plena jurídica

"El mérito más destacable de Savigny, sostiene Cossio, consiste en señalar que el
jurista debe ir a la experiencia jurídica temporoespacial, si quiere conocer el
derecho".

"Sobre estas bases plantea el problema de si se estaba o no en condiciones de
dictar un código para Alemania. La respuesta de Savigny es negativa. Antes de
abordar la codificación considera indispensable propender a (sic) una
`organización progresiva de la ciencia del derecho', la cual podía ser común a toda
la nación. Mientras se progresara en las teorías y en las investigaciones jurídicas,
los estados que tuvieran un código (alude a la compilación prusiana y al código
austriaco y no al código francés al que considera como un a transitoria
`enfermadad política'), continuarían aplicándolo; en los que sólo existía un derecho
común y un derecho municipal, eran necesarias tres condiciones para que
prosperase un derecho civil:

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1- Fuentes suficientes de derecho fundadas en una profunda y bien difundida
ciencia del derecho;
2- Magistrados de probidad experimentada;
3- Una forma de procedimiento bien entendido y uniforme para evitar la
diversificación del derecho común.

La tesis dilatoria de Savigny en materia de codificaciones se impuso sobre la de
Thibaut... Recién después de la guerra francoprusiana, ya conseguida la unidad
política del nuevo imperio, se comienza, en 1874, a redactar el Código Civil
alemán, que Guillermo II promulgó en 1896 y que se puso en vigencia el 1 de
enero de 1900..."

No debemos ignorar que este tratadista, antes que todo era noble, razón por la
cual tenía esas posturas que podemos calificar, con Bodenheimer, como
conservadoras...


JORGE PUCHTA (1797-1846).
Discípulo de Savigny complementó el pensamiento de la escuela sobre todo con
sus conclusiones sobre la personificación del volksgeist en algo diferente a la
suma de las conciencias de las personas que compones el pueblo. De esa forma
ese espíritu del pueblo, paradojicamente toma cuerpo y se convierte en algo
concreto, apreciable y estudiable como un todo objetivizado.

RUDOLFF VON IHERING (1818 -1892).
Se le considera precursor de la escuela de la JURISPRUDENCIA DE INTERESES
y se le presenta siempre como exponente brillante de la dogmática.
En la teoría finalista creada por él "no debe considerarse un orden jurídico positivo
como una enunciación deductiva de una idea o de un plan, sino como
consecuencia de las necesidades de la vida social... Ninguna Ley ni ningún código

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pueden ser suficientemente comprendidos sin el conocimiento de las condiciones
sociales efectivas del pueblo y de la época en que se dictó (sic)... El derecho
auténtico no es el que aparece formulado en términos abstractos por las normas
jurídicas generales, sino el que vive de un modo real por la gente, y el que se
aplica en las sentencias y en las resoluciones... ".
Cree que la PAZ es la finalidad del derecho y el medio de alcanzarla es la lucha.

El fin, por otro lado, es el creador de todo derecho y en la lucha se debe encontrar
el derecho : “Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha ; esos
principios de derecho que están hoy en vigor, ha sido indispensable imponerlos
por la lucha a quien no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho
de un pueblo como el de un individuo, suponen que están el pueblo y el individuo
dispuestos a defenderlo... El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el
trabajo de los poderes públicos sino el de todo el pueblo...”


d) TEORIA DE LA ESCUELA SOCIOLÓGICA.
La afirmación central de la sociología jurídica es la consideración del derecho
como un producto social o manifestación de la vida social. El origen sociológico
puede resumirse en estas etapas;
- La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida
por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y
usos sociales.
- El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del
grupo, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.
- El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del
derecho primitivo.
- Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.

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- Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen
influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.
Para VON IHERING, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y
una condición de su idea, lo cual expresa en los siguientes términos: "El derecho
no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que
sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la
espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza
bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan
recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que
la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad
que emplea en manejar la balanza" .
El derecho es un producto social o "la manifestación de la vida social". El derecho
se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de carácter moral,
religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social.

Posteriormente el derecho surgió espontáneamente y la costumbre fue su fuente
primigenia única. Al derecho hay que estudiarlo desde el ángulo de fenómeno
social, antes que desde cualquier otra perspectiva, tal como podriamos estudiar
cualquier otro objeto de carácter natural físico. Desde esa postura el derecho
adoptaría la forma de “ser” y no de “deber ser”, como se le conoce por tradición.

Dicho fenómeno sería entonces manipulable, comprobable mediante la
experiencia, determinado casi que anatómicamente.

EMILIO DURKHEIM.
Sostiene, también, que el derecho es un producto social y que debe estudiarse
siguiendo el método sociológico y con las siguiente pautas:

1- Debe ser observado como fenómeno social, independiente de la conciencia
individual.

16. 16

2- Las mismas ideas morales base del derecho son producto social.

3- La esencia de los fenómenos sociales es la solidaridad social o coacción que
ejerce el grupo sobre las personas.

4- A cada clase o estado de solidaridad social corresponde un estado de derecho.

5- Las instituciones jurídicas son manifestaciones externas de la coacción social
ejercida en cada grupo.

En su obra LA DIVISION DEL TRABAJO SOCIAL, el autor sostiene que en las
sociedades primitivas existían dos grandes de sanciones : “represivas” (penales) y
“restitutivas” (civiles), pero que en las sociedades rudimentarias practicamente
todo el derecho sería represivo, prevalencia que había ido disminuyendo con el
tiempo.


MAURICE HAURIOU .
Describe unos pasos para la creación de las instituciones jurídicas (o del derecho
como institución):

1- La idea es subjetiva, es producto de una persona inspirada.

2- Cuando la idea no necesita de procesos para ser aceptada y acatada o eficaz
se convierte en obra social.

3- La idea se hace anónima e independiente de su creador.

4- La idea OBJETIVIZADA recluta servidores y difusores.

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5- La idea que se convierte en esencia de la institución adquiere duración
indeterminada.

LEON DUGUIT.
Adolfo Miaja, en su libro INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL
PUBLICO, describe de esta forma la postura de Duguit : “ El examen de la
naturaleza humana y la observación de los hechos demuestran que el hombre
constantemente ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus semejantes
que, siguiendo a Durkheim, reviste dos formas : Solidaridad mecánica, o por
semejanzas, y solidaridad orgánica, o por división del trabajo. La solidaridad
requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit, no son reglas
racionales, sino el mismo hecho social expresado de una manera abstracta, desde
el punto de vista de las relaciones entre el grupo social y las actividades
individuales. Al lado de las reglas morales y económicas, existen normas jurídicas
: Una regla social económica y moral adquiere el carácter de norma jurídica en el
momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene
conciencia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada, de una manera
permanente, por una reacción social que reciba de una organización más o menos
desarrollada”.

Por otro lado, y ya en el tema relacionado con el estado, afirma que los más
fuertes son aquellos que obran a nombre de la soberanía e imponen su voluntad
sobre los más débiles de lo que se deduce que el estado se fundamenta en la
fuerza y que esa fuerza se legítima cuando se emplea para ejercer el derecho.

FEDERICO ENGELS Y CARLOS MARX.
Hallan el origen del derecho en la "necesidad de regular las relaciones de
producción y el mantenimiento de las clases sociales". El derecho nace de la
necesidad de un mecanismo de dominación de una clase sobre otra.

18. 18

En ese orden de ideas, las formas jurídicas como las formas de estado no pueden
comprenderse cabalmente sin una referencia específica a las condiciones
materiales de vida. “El reflejo de las relaciones económicas en la forma de
principios jurídicos, se produce sin que la persona que actúa sea consciente de él.
El jurista se imagina que opera con principios a priori, en tanto que en realidad son
sólo reflejos económicos”.

En la producción social de su vida los hombres contraen determinadas relaciones
necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción que
corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas
materiales. El conjunto de esas relaciones de producción forma la estructura
económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superesrtructura
jurídica y política, y a la que corresponde determinadas formas de conciencia
social”.

Queda sólo por mencionar una teoría que la podremos llamar “Genética” sobre el
inicio del derecho, basada en toda esa literatura barata sobre la raza superior aria,
inventada y desarrollada por el nacismo alemán. Pero por obvias razones
científicas no vale la pena dedicar mayor espacio a este embeleco.

FINES JURÍDICOS DEL DERECHO
JUSTICIA.
La justicia según John Rawls
3
.
Esta teoría consiste en dos principios: Primero, cada persona debe tener un
derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales compatible
con un esquema similar de libertades para otros. Segundo, "Las desigualdades
sociales y económicas deben de resolverse de modo tal que: 1. resulten en el

3
“La justicia como equidad o imparcialidad” es la frase utilizada por este filósofo para referirse a su
teoría de la justicia y es también el título de un ensayo sobre el tema escrito en 1958.

19. 19
mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio
de la diferencia) y; 2. Los cargos y puestos deben de estar abiertos para todos
bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades).
El primero de los dos principios es conocido como el principio de la libertad,
mientras que el segundo, reflejando la idea que la inequidad es sólo justificada si
permite la ventaja de los más desposeídos, es llamado el principio de la diferencia.

La justicia según Platón.
4

Al Estado perfecto le interesa detener todo cambio, mediante el mantenimiento de
una rígida división de clases y un gobierno de clases. Para indagar la naturaleza
de la justicia, Platón trata de buscar primero estaidea en el Estado y sólo después
es que intenta aplicar el resultado al individuo. La justicia es que cada uno haga
realmente lo que tiene que hacer y concierna a todo el Estado. Entonces la justicia
consiste en el perfecto ordenamiento de las tres almas, es decir, cuando cada una
desarrolla las virtudes que le son propias: el alma racional, la prudencia el alma
concupiscible, la templanza el alma irascible, la fortaleza. Cuando estos
presupuestos se dan, se llega a la felicidad a través de la virtud. No obstante,
Platón mantuvo siempre la afirmación de que debe ser la razón la que gobierne y
que el único medio que nos puede llevar a la justicia, y por tanto a la felicidad, es
la educación.

La justicia según Karl Popper.
El concepto de justicia de Popper es totalmente opuesto al de Platón. Platón
considera "justo" el privilegio de clase, en tanto que Popper cree que lo justo es,
más bien, la ausencia de dichos privilegios; cierta clase de igualdad en el
tratamiento de los individuos. Platón no considera la justicia como una relación
entre individuos, sino como una propiedad de todo el Estado, basada en la

4
En su obra "La República", Platón utiliza el término "justo" como sinónimo de lo que interesa al
Estado perfecto.

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relación existente entre las clases. El Estado será justo si es, a la vez, sano,
fuerte, unido y estable. De acuerdo a esta concepción de justicia se establece la
idea de un gobierno de clase totalitario.
La idea de justicia según Popper: La opinión de Popper es que se debe entender
por justicia un concepto que englobe:
1. Una distribución equitativa de la carga de la ciudadanía, en aquellas
limitaciones de la libertad, necesarias para la vida social.
2. Un tratamiento igualitario de los ciudadanos ante la ley siempre que:
2.1. Las leyes mismas no favorezcan ni perjudiquen a determinados individuos o
grupos o clases.
2.2. El tratamiento por parte de los tribunales de justicia sea imparcial para todos
los individuos.
3. Una participación igual tanto en las cargas como en las ventajas que pueda
presentar para el ciudadano el ser miembro del Estado.

La justicia según Aristóteles.
Según Aristóteles, existen dos clases de justicia: La justicia distributiva, que
consiste en distribuir las ventajas y desventajas que corresponden a cada
miembro de una sociedad, según su mérito. La justicia conmutativa, que restaura
la igualdad perdida, dañada o violada, a través de una retribución o reparación
regulada por un contrato. Esta admite dos grados, pues en las relaciones civiles
unas son voluntarias (los contratos) y otras involuntarias (los delitos); al primero le
da el nombre de justicia reparadora, y al segundo el de represiva. La justicia según
Santo Tomás de Aquino.
En la SummaTheologiae, Santo Tomás define a la justicia como “el hábito por el
cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante una voluntad

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constante y perpetua”. Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes
cardinales, junto con la templanza, laprudencia y la fortaleza; y distingue el sentido
general y particular de la justicia. La justicia en un sentido general, es la virtud por
la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común. Cada virtud, explica
Santo Tomás, “dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtud”. La justicia es
“distinta de cada una de las otras virtudes” porque dirige todas las virtudes del bien
común”.
La justicia según Hans Kelsen. Kelsen afirmaba: “En tanto la justicia es una
exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la
relación entre justicia y Derecho”. Un hombre será considerado justo para el orden
social cuando sus actos concuerden con el orden social que se haya considerado
justo. Al parecer de Platón la justicia se identifica con la felicidad: "sólo el justo es
feliz y desdichado el injusto". No puede existir un orden social justo que garantice
la felicidad de todos, ya que generalmente la felicidad de uno modificará la
felicidad de otro. La felicidad individual, generalmente, depende de necesidades
que no llegan a ser satisfechas por ningún orden social. La naturaleza no es justa
y no existe orden social que pueda reparar por completo esta injusticia.

SEGURIDAD JURÍDICA.
Cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre
lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el
futuro. (Sainz Moreno) La seguridad jurídica «establece ese clima cívico de
confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que
es presupuesto y función de los Estados de Derecho. (Pérez Luño) La seguridad
jurídica puede entenderse, en un sentido muy amplio, como la seguridad que nos
proporciona el Derecho de prever, hasta cierto punto, la conducta humana y las
consecuencias de dicha conducta. (Manuel Atienza) Estado jurídico por virtud del
cual se garantiza la eficacia normal de un conjunto de prescripciones justas.
(Eduardo García Máynez) Valor procedimental que pretende crear las condiciones

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mínimas para la existencia de la libertad moral, a través de una libertad de
elección, garantizada frente al temor y a la violencia de los demás. (Prof. Peces
Barba) Conjunto general de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias
previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar
una afectación válida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por
el summum de sus derechos subjetivos. (Maestro Ignacio Burgoa)

BIEN COMÚN.
La Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino (1225-1274) afirma que el objetivo
de las leyes es el bien común, objetivo de todo gobierno, que es el bien de todos,
como medio para lograr el fin último, que es la gracia de Dios. Maquiavelo, en su
obra “El Príncipe”, sostiene que el bien común era el bien del estado, representado
en el príncipe, (una sola persona), al que se subordinan todos losbienes
individuales. Uno de los pensadores cristiano más influyentes del siglo XX,
Jacques Maritain es uno de los grandes expositores del bien común. Este tema
está bien elaborado en su obra “La persona humana y el bien común”, en el que
expuso al bien común, como lo que trasciende al bien particular de cada uno, que
debe tender al bien del conjunto social, y al mismo tiempo, al desarrollo individual,
no solo material sino fundamentalmente moral. En 1516, Tomás Moro escribe la
“Utopía”, donde habla de un bien común que trasciende a los pueblos particulares,
para lograr un orden jurídico de toda la humanidad, en vistas a su bien común,
como un derecho natural vigente y justo. En el siglo XVI, Erasmo de Rotterdam
(1466-1536) se destacó como pacifista, considerando que la única guerra justa era
la que se hacía en legítima defensa, no cuando se inicia el ataque, ya que esto no
sería para el bien común, criticando a Maquiavelo en su particular visión del bien
común.
El Concilio Vaticano II señala que la interdependencia, cada vez más estrecha, y
su progresiva universalización hacen que el bien común, entendido como: el
conjunto de las condiciones: políticas, sociales, económicas y morales de la vida

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social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros, el
logro más pleno y más fácil de la propia perfección, se universalice cada vez más,
e implique por ello derechos y obligaciones que miran todo género humano.

CONCLUSIÓN
El Derecho es una “Ordenación de la vida social, según criterios de justicia, con
vistas al bien común, de acuerdo con los valores y principios que se consideren
primordiales para regir las relaciones entre las personas y de cada persona con la
comunidad, y para la justa resolución de los conflictos”. Un conjunto de normas y
leyes que la gente debe cumplir.
El Código Civil junto con la Constitución forman la Norma General.
Tiene que ver con las características del Derecho: es Imperativo, es decir, tienen
que ver con sanciones. El Derecho es una realidad específicamente humana que
tiene que ver con los diferentes sentidos.
La regla jurídica se distingue de las leyes físicas o naturales, de las leyes morales
(ética) y de las leyes meramente sociales (costumbres)
Compendio de Derecho Civil (Xavier O. Muñoz)
Hace una distinción entre derecho objetivo (Conjunto de normas jurídicas que
integran el ordenamiento jurídico) y el derecho subjetivo (Poder concedido por
este ordenamiento jurídico para la autosatisfacción de intereses dignos de
protección. Es una prolongación del derecho objetivo).
La palabra “Derecho”, tiene varios sentidos, como clasifica María Eugenia
Serrano:
1. Etimológicamente, significa enderezar, recto… sin torcerse a un lado o al
otro.
2. Norma, regla, ley (Derecho objetivo, lo distinto al Derecho subjetivo)

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3. Derecho subjetivo, es decir, el derecho
que tenemos cada uno de nosotros sobre los objetos que nos rodean y son
nuestros (como el Derecho de propiedad). Queda reconocido por el Derecho
objetivo. Supone tener derecho a algo.
4. Se puede utilizar en un sentido coloquial para decir qué es justo o injusto.

Fines del derecho

• Justicia: Entendemos que para ordenar adecuadamente la vida de las
personas tenemos que hacerlo buscando la justicia, es decir, que lo que
ordenamos sea razonable, esté de acuerdo con la naturaleza humana. Los
romanos hablaban de tres realidades relacionadas con la justicia: “Honeste libere”
(Vivir honestamente), “Alterum non laedere” (No dañar a los otros) y “Suum quique
tribuere” (Dar a cada uno lo que le corresponda). Es decir, el derecho tiene que
contribuir a la honestidad de las personas y perseguir la justicia. La constante y
perpetua libertad de dar lo que le corresponde a cada uno.
• Seguridad jurídica: Las reglas del juego deben estar claras, que no cambien
cada día. Ahora hay una situación precaria de seguridad jurídica debido a que hay
demasiadas leyes que chocan entre ellas y se contradicen, y eso beneficia a los
poderosos. Por eso la seguridad jurídica está conectada con la justicia. Es propia
de un Estado de Derecho. Tiene que ver con el Principio de “Cosa Juzgada”
(Sentencia que queda firme y no se puede volver sobre ella, es una sentencia del
juez o un acto de la administración. (“Non bis in ídem”).
María Eugenia Serrano: “La ignorancia de las Leyes no es causa de su
incumplimiento”.