Teoria general de la prueba judicial Tomo II - hernando devis echandia

exposicion filosofica de una teoria general de las pruebas judiciales

1. HERNANDO DE VIS ECHANDIA
Profesor de la UMVm-.ridad Libre, de Bogotá (Colombio)
. TEORIA GENERAL
DE LA
PRUEBA JUDICIAL
TOMO II
VICTQR P. DE ZAVALIA-Editor
BUENOS AmES

2. CAPÍTULO XXII
DEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA
178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio
y estimatorio)
En sentido general, entiéndese por juramento judicial la afirma­
ción solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir la verdad
en la rleclaración que rinde. Esa solemnidad puede estar rodeada de
cierto sentido religioso,
cuando se utiliza una fórmula que ponga a Dios
por testigo o algo similar; pero no siemprc es así y se trata de un
punto de simple política legislativa.
El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un
largo período
que llega hasta el siglo XIX pues solamentc en algunos
códigos surgidos después de la R,evo!ución Francesa, se le asignó un
carácter estrictamente civil, al despojar su fórmula de toda invocación
a
la divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir la verdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido decía LESSONA,
a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica rcconocer divinidad
alguna y que por tanto, el juramento debe ser considerado, con prescin­
dencia de toda creencia religiosa. como un acto puramente civil, tal como
estaba regulado en las leyes italianas y francesas vigentes entonces y
como lo regulan los actuales códigos de procedimiento civil y penal.
Hay juramento también ante autoridades administrativas (como
en las dcclaraciones de renta y patrimonio) o de policía.
'fomado en este sentido genérico, el juramento no es una prueba,
sino un requisito para la práctica de ciertas pruebas, como la testi­
monial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos
son, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque no
se exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (en
los dos primeros casos) o de desempeñar fielmente el cargo (a los
peritos) .
1 SI:NTÍS MI:LENOO: Teoria y práctica del proceso, lls. As., 1959, págs. 303-304.
2 CARLOS LESSOKA: Teoría general de la pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la
3;< ed. italiana. ed. Rcus, Maurid, 1929, t. II, nÚms. 4, 10, 11 Y 34-, págs. 10·20.
3 RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pág. 436.

3. 8 HERN"ANDO DEVIS ECHÁNDlA
Pero en este capítulo queremos explicar una modalidad de decla_
rarión de parte, bistóricamente conocida como juramento y que aún
subsiste en algunos códigos de procedimiento civil, como el colombiano
(arta. 625 a 629).
Nos limitaremos a una breVÍsima referencia sobre sns orígenes his­
tóricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un medio
de prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.
179. Las varias clases de juramento
El juramento puede ser decisorio o est·imaforW. El primero ocurre
cuando una part'O! o la ley defiere a la declaración juramentada de la
otra, la decisión sobre la existencia o las modalidades de uno o varios
hechos discutidos
en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse
a lo declarado
por quien
]0 presta. El segundo se presenta cuando
la ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal
acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adver­
sario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras
ésta no pruehe lo contrario.
Se babIa de juramento legal cuando es diferido directamente por
la ley. El juramento decisorio toma la denominación de supletorio,
cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuencia
de la otra parte no puedE' ser practicada; por ejemplo, cuando en un
litigio ent.re comerciantes, uno ofrece estarse 11 lo que conste en los
libros de
contabilidad del contendor y éste rehusa exhibirlos, en cuyo
caso el
juez podrá
"deferir el juramento supletorio a la parte que
hubiere exigido
la
exhibición" (C. de Comercio colombiano, arlo 46);
otro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 328 del
C de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasporta­
dar, y no restituidos por éste.
Ejemplos de j1/ramento estimatorio los encontramos, en la legis­
lación colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obli­
gaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o géneros,
cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los per­
juicios, sin que aparezcan est.imados previamente en el título. Al tenor
de los artículos 987 a 995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.ante
los
estima bajo juramento, especificándolos en cantidad mensual en
dinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que
sus­
tituya la cosa debida o como capital (en el último caso, si no hay
estimación periódica por la mora, se señala otra suma mensual como
intereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimación
juramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo,
antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea regulada por
el juez, previa una articulación en la cual le corresponde al actor la
carga de la prueba, que consistirá especialmente en UD dictamen de

4. TEORIA (]ENERAL DE LA. PRt'EBA JUDICIAL 9
peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otros
medios.
Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a
la Re­
públiea, existió el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor,
si el demandado
lo exigía, debía afirmar que su acción tenía finalidad
seria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al ad­
versario
4.
180. Antecedentes históricos del juramento decisorio
En el derecho romano se practicó el juramento voluntario y el
necesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El segundo
estaba limitado a
ciertas acciones y el demandado tenía necesidad de
jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perdía el
pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba
ligado a la declaración.
El voluntario podía deferirse únicamente por acuerdo entre las partes
y en toda clase d~ procesos, pero no podía una de ellas obligar a la otra
a rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciación
respecto de lo declarado, de conformidad con
el sistema entonces vigente. 'T!1mbién existió en Roma el juramento in iltdicimn o iudicialú;,
que tampoco eliminaba la libertad de valoración del juez. Las partes
podía!) defcrirlo al adversario. pero éste era libre de rehusarlo. El juez
podía exigirlo, sin que adquiriera pI carácter de prueba tasada.
En el proceso justiniano se reorganizó la institución del juramento
judicbl en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX.
En el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occi­
dente, y principalmente en el germano, existió el juramento judicial
con funciones muy importantes. El demandado dehía jurar por la divi­
nidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho del
actor, si qup.ría oponerse a la demanda, y a falta dc otras pruebas se
le debía absolvp.r con base en él. Algunas leyes, sin embargo, le per­
mitían al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocando
un "juicio de Dios".
En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del deman­
dado (~on el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado
por aquél, conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os.
El demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en núme­
ro por lo menos doble a los del demandado, que
reforzaran sus propias
afirmaciones, o debía atenerse a nn
"juicio de Dios" para solucionar
el litigio. A
partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento con
4
LESSOl>'A; Teoría gcn.cral de la prueba en derecho ciril, cd. Heus, Madrid,
1929, t. 11, núm. 41, pág. 42.
5 LESSO:SA; Ob. cit., t. n, núms. 35-39, págs. :;6·39.

5. 10 HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIA
sacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las prue­
bas del derecho romano.
En el antiguo derecho español (Partida tercera, título XIII), se
encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo a
solicitud del adversario. La ley española de enjuiciamiento civil de
1830 Jo consagró también y luego la de 1855, de la cual pasó a nuestro
anterior Código de Procedimiento Civil y luego al actual, 10 mismo
que a los de
otros países de América latina. En forma similar
existió en los códigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y otros
países de
Europa.
Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6, este juramento equi­
vale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte.
Por tal moti,·o quedó en desuso a partir del momento en que se adopta,
por ... ·ía jurisprudencial o legislativa, la prueba de posiciones, con la
denominación de juramento indecisorio, es decir, estándose quien
lo pide solamentc a
lo favorable de la
declaración de quien lo rinde.
Dieha
prueba se encuentra ya en la ley española de enjuiciamiento
de 24 de
julio de
1830, y se contemplaba mucho antes en el título XIII,
l, 1 <l Y 2<l, de la partida tercera.
Las posiciones reemplazaron con gran ventaja el juramento deei-
5O:oio, puesto que de existir una falsa declaración en aquéllas segura­
mente
la habría en éste y quien las solicita se encuentra defendido contra tal posibilidad, porque no prueban en favor del absolvente (sin
embargo, como expnsimos
en los números 148 a 151, cn el dcrecho
contemporáneo
se manifiesta una
firme tendencia a dejar al juez en
libertad de reconocerle a la declaración de parte cierto yalor probato­
rio, con fuerza de indicio,
en favor del declarante, cuando le merezca
credibilidad, de acuerdo con las circunstancias de
cada caso y en con­
currencia con las demás pruebas allegadas al proceso).
En algunos códigos, como el alemán de 1933
y el austríaco que
le !<irvió de modelo en e~te punto a aquél, se suprimió el juramento
decisorio e inclusiVe se dejó al juez en libertad de exigir o no el simple
juramento para el interrogatorio de las partes con fines de prueba.
En realidad, no existen razones qUe justifiquen la superviyencia
del jUl"amento decisorio, que es hoy un verdadero fósil jurídico. Si las
partes quieren resolver el litigio por 1m acto de su voluntad, pueden
utilizar el allanamiento a la demanda, la transacción o el desistimiento,
181, Naturaleza. jurídica. del j\U'amento
Mucbo se ha discutido sobre este punro. Hasta principios del pre­
sente úglo fue muy frecuente sostener la teoría, basada en la in ter-
6 PRIETO CAsno: Estudias y comentarios para la teori-a y la práctica procesal
ruil, ed, Reus, Madrid, 1950, t. l, pág. 210.

6. TElORIA GE....-ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 11
pretac!ón, muy discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, de
que el juramento es una especie de transacción. Tal .:fue el concepto
de LAuRENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOUlMBE y BONXIER en Fran­
cia 8. En Italia, l\IATTIRQUl considera que son instituciones análogas,
pero :;JO idénticas 9; GIORGI adopta un concepto similar 10; Jo mismo
RICeI
11
. En Colombia, Luis ALZATE NORE?lA 12, la acepta.
Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el
carácter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis .:fue
defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONOI 13 y más
recientemente por FERRARA, nEDENTI, SATTA y PAJARDI H.
La mayoría de los autores contemporáneos recbazan las dos tesis
anteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, de
naturaleza testimonial, es decir, como una declaración de ciencia, si­
milar a la confesión.
LESSONA estudia ampliamente este pnnto y considera que la tesis
transaecional se basa en una equivocada intcrpretación de los antece­
dentes romanos, debido a quc se unieron y confundieron las normas
aplicables al juramento voluntario, con las relativas al juramento de­
cisorio. originando así una errada tradición. Explica LESSONA que las
dos instituciones tienen distinto origen, pues el juramento decisorio
nace de la voluntad de una de las partes, en tanto que la transacción
es un eontrato y por tanto un acuerdo de dos o más personas; que sus
naturalezas son diferentes, porque aquél es un medio de prueba y ésta
un contrato; que el juramento tiene por objeto sólo hechos, al paso
que la transacción tanto becbos como el derecho; quc el primero ocurre
siempre en el curso de un pleito, y la segunda en camhio, sirve para
evitar un litigio; que sus fines son también diversos, porque el del jura­
mento es demostrar la verdad del hecho, que no es el de la transacción,
pues en ésta se pretpnde sacrificar algo para salvar algo, y que sus
efectos tampoco son iguales, porque los del juramento consisten en
7 LESSOKA: Tcorfa. general ae la pruoba, ell. cit., t. II, núms. 113·115, lJágs.
109·113.
8 LAUREKT: XX, págs. 230-231; Dumnton: VII, núm. 571; rOULLI~R: V,
núm. 365; DJ;;M(lLO;\IDE: XXX, núm. 580; citas de LJ;;SSONA; Ob. cit., t. Il, nú­
mero 114.
) MATXIROf.,(): Trattato di diritto giudiziario cidle, Torino, 1902, t. n, núm.
829, nota. 2".
10 GIQl«lI: Teoría dolle obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. [, p!l.g. 533.
11 RICC!: Diritto oivile, ed. Torwo, 1886, t. VT, pág. 605.
12 ALZATE: Pruebas jooioiGles, ed. Bogotá, ]944, págs. 172-173.
13 BroNDI: 11 giummento decisorio nol prooesso romano, oo. Palermo, 1913,
págs. 122·135.
14 FEKR.ARA: n giufI.Jmento non é un mezzo di prova, en Foro it., 1941, J,
págs. JO y sigs.; REDE~TI: Diritto processv.ale civilc, :Milano, 1953, t. n, pág. 76;
8.A.TTA: Commentario al codicc d; procadura civ;le, ell. Milano, 1959-1960, t. II, 1,
pá.g. 228; PAJAB.DI: 11 gúuamen/o decisorio del cumtorc fallimentarc, en "Rivista
diritto civile", 1957, n, plÍ.gs. 353 y sigs.; citas de SCARDACCIOKF.: Le p,-ot'li, ell.
eit., infra, Torino, 1965, págs. 325-326.

7. 12 HERXANOO DEVIS ECHANDIA
definir el litigio por su méritD probatorio, para que el juez pueda fallar
acogiéndolo, mientras que los de la transacción son el ponerle fin por
el acuerdo de volunt.ades, sin necesidad de sentencia. Concluye el ilustre
autor italiano, diciendo que "el juramento es un medio de prueba
es,ecial si se quiere (como lo es todo medio probatorio, que siempre
tiene
algún earácter propio); pero no es una transacción, ni con esta
tiene analogía
alguna" 1(;.
También ANDRIOLI refuta de manera contundente las dos primeras
teorías 16. Lo mismo opina Aurelio SCARDACCIO!'E n, quien dice, con
mucha
propiedad, que el juramento es
"una declaración testimonial,
entendida C!n sentido Jato: bajo tal aspecto es indudablemente una
prueba, la qne en su signifieado jurídico es, justamente. la representa­
ción o demostración de la rerdad formal del becho controvertido, al­
canzada mediantr. este particnlar instrumento legal". Su objúto inme­
dieto es la fijación de los hechos declarados, de los cuales depende la
decisión de la litis independientemente de su verdad; esta decisión es
apenas su efecto mediato, a través de la sentencia, en la cual se examina
la decisoriedad de los hechos. La jurisprudencia de casación italiana
se ha definido firmemente por la doctrina que considera el juramento
como un medio de prueba, según puede verse por las numerosas citas
que
trae
SCARDACCIONE, de sentencias proferidas en los últimos veinte
años.
Adoptan también esta tesis, entre otros,
CHIO\'E:'\DA 18, CAR:'\ELUT­
TI
1I
', CAPPELLETTI
20
, Jean SICARD 21, GENTlLE 22, COUTURE 23, Antonio
RoCIlA 24, ALLORIO 25 Y Ottorino TENTOLINI
26
.
15 LESSOXA: Ob. cit., t. II, núm. ]l8, págs. 114·117.
16 ANDRIOLI: Gil/ramento, en ::\U(lvissimo Digp~to Italiano, Torino, 1961, t.
VII, págs. 943 y sigs.
17 SCARDACCIO:>IE: Le prot'e, colección Giurisprudenza sistemática. ci ... ile e como
merciule, ed. Unione Tipografico Editrice '1'orine8(", 1965, págs. 325·326.
18 CHIOVK:'DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941, t. 1I,
núm. 62, pág. 300.
19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. VIII,
nota 56, págs. 37·38.
20 MAURO CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano, 195f1,
t. III, págll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte nel si.l:terna deU' oralitá, ed.
Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, págs. 6-7, nota 4", págs. 209-211 y 259-261.
21 SICA¡¡'D: La preuve en justice, ed. Comment Faire, ]960, pág. 209.
~2 FRAXCESCO SILVIO GE-:>iTILE: La. pro¡;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma,
1964. pág. 935.
23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t. II, pág. 280.
24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad "Kacional, Bogotá, 1949,
pág. ::65. y Derecho probatorio, ed. Facultad de Derecho del Colegio del Rosario,
1962-1963. págs. 442·444.
25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e un'inelristente que$t;<me di metodo,
t'n l'1 libro L'ordinamente g-iurillieo nel prisma dell'aecerhimento giudi7.iale, ed. Giuf·
tri'. Yil8.llo. 1957, págs. 452-455.
=--TE:'<1'OLl-:>iI: La prom administmtit'a, Frateli Boca Edit., Milano, 1950,
pág.1S;.

8. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 13
Adoptamos sin vacilación esta última tesis, porque la circunstancia
de que un acto jurídico tenga valor formal de prueba tasada, es decir,
que produzca la fijación formal del hecho, no excluye su naturaleza
de medio de prueba, como sucede con la confesión en los sistemas pro­
cesales que le aSÍb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa es
la
libertad o vinculación para valorar los medios de prueba, y otra
muy diferente la naturaleza probatoria de un medio.
Para nosotros, el
juramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de prueba
de igual naturaleza a la confesión, es decir, es una declaración de cien­
cia de la parte que lo presta j por esto, lo declarado puede corresponder
o no a la realidad de los hechos. Sólo la acción de jurar o el mani­
festar que se jura, es, como lo observa atinadamenre CAPPELLETTI
27
,
un acto de voluntad.
182. Diferencias entre la confesión y el juramento
No obstante su idéntica naturaleza, entre estas dos instituciones
existen notables diferencias:
a) El juramento tiene cabida únicamente en el curso de un juicio,
sea
para dccidirlo, cuando
es decisorio (el supletorio es una especie de
éste, como vimos en el
núm. 179), o para establecer hechos que le sirvan
de fundamento a la actuación, si es estimatorio (cfr., núm. 179), mien­
tras
que la confesión puede ocurrir también extrajudicialmente 28;
b) El juramento decisorio exige que quien lo defiere tenga el
ánimo específico de que el hecho quede probado con ese medio, de
conformidad con lo que su contraparte declare, mientras que en la con·
fesión puede estar ausente t.odo ánimo de suministrar una prueba o
de reconocer una obligación, pues que basta el carácter consciente del
acto
(cfr., t. 1, núm. 152, punto (J);
c) Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos pre­cisamf'nte favorables al declarante, esto es, a quien se defirió el jura­
mento o lo presta, en tanto que la confesión versa sobre hechos des­
favorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es una simple
declaración,
sin perjuicio de lo expuesto sobre su indivisibilidad (cfr.,
t. 1, núms. 152, punto d, 168)
29;
d) El juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o ne­
cesario
si es estimatorio, mientras
que la confesión puede ser absolu­
tamente espontánea (cfr., t. J, núm. 159);
27 CAPPELLE'l"I'I: Jm·amento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit.
28 LESSONA: Ob. cit., t. Il, núm. 103, pág. 99; S('ARnAccloKE: 01,. cit., pá­
gina 327.
29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile, el!. Jandi Sapi,
Roma, 1964, pág. 536,

9. 14 HERN"AXOO DEVrs ECHANDIA
e) El hecho objeto del juramento es siempre decisivo y por tanto
principal, y no basta que sea relevante, inclusive cuando es estimatorio
y eOll mayor razón en el decisorio, sea provocado por la parte contraria
o i':upletorio por iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, en
cambio, la confesión puede versar sobre hechos tanto principales como
secundarios o accesorios 30 ;
f) El juramento puede ser necesario, si la ley lo exige como único
medio
de prueba, o voluntario, mientras que la confesión nunca es
necesaria,
puesto que siempre puede ser reemplazada por otros medios
de prueba (documentos, indicios, testimonios, dictámenes de peritos, ins­
pecciones judiciales) ;
g) El .fundamento del valor probatorio de los dos medios es dife­
rente, debido a quc en el juramento el hecbo es favorable a quien lo
presta, y, por
tanto, ya no operan esas razones sicológicas y lógicas
que justifican el mérito probatorio de la confesión (cfr. t. I, núm. 162),
sino úuicamente la solemnidad de que la ley lo reviste y la garantía,
muy relativa por cierto, de la sanción penal en caso de perjurio 31 ;
cuamh es deferido por la parte contraria, puede agregarse la voluntad
de esta a someterse a sus resultados, con pleno conocimiento de causa
sobre los riesgos que corre al depender exclusivamente de la rectitud
y moralidad de quien lo presta;
h) En la confesión puede existir acuerdo de las partes en el he­
cho, mientras que en el jura.mento decisorio hay siempre desacuerdo
entre aquéllas, y por este motivo se recurre a deferido.
183. SemejaIUlas entre la confesión y el juramento
I~as semejanzas entre ambas instituciones son también varias:
a) Las dos son medios de prueba;
b) Tienen idéntica naturaleza de declaración de ciencia (cfr., t. I,
núm. 157);
e) Su objeto es uno mismo: los hechos y no las cuestiones de dere­
cho
(cfr.)
1. 1, núm. 152 e);
d) Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso
(cfr., 1. 1, núm. 151 y 163), aún cuando las facultades del juez para
Sil valoración, son menores en el juramento (cfr., t. 1, núms. 163 y
167) ;
e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y están
destinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en cuenta en
su decisión;
30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pág. 331; GEN'rII,E: Ob. cit., p. 934; LESSONA:
Ob. cit., t. Ir, núm. 44, pág. 47; AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano,
1937,
págs.
Hi3 y 206.
31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pág. 327.

10. TEQRTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 15
f) Sus efectos son idénticos; no le ponen fin al proceso, sino que
sirven para determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYE
considera quc el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijación
de los becbos, y el mediato, la decisión del litigio 32; el concepto del
ilustre juez del 'l'ribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero cree·
mas que es mejor hahlar de que aquél es su fin y éste su efecto sobre
la sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina el cante·
nido de la sentencia, pero es ésta la que le pone fin al litigio;
g) Tanto la citnción a absolver posiciones para provocar la con­
fesión, cumo
la
citaci6n para prestar el juramento que la parte con­
traria o el juez difieren, imponen una carga procesal de cumplir el
acto
y no una obligación (cfr., t. J, núms. 174).
184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio
El actual
Código Civil italiano contiene, en su arto 2736, una defi­
nidón muy exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos:
"el que una parte defiere a la otra para hacer depender de él la
dí'cisión total o parcial de la causa".
Gf'neralmente se condiciona su procedencia a que no existen otras
pruebas, de mancra que, si las hay no puede imponcrse a la otra parte
la carga de prestarlo (C. de P. C. colombiano, arto 626; el mismo texto
exige otro requisito para su trámite: que quien lo defiere ratifique
la verdad del hecho bajo juramento).
La consecuencia de no satisfacer la carga de prestar el juramento
deferido consiste en que se entiende que esa parte citada acepta como
v0rdaderos los hechos materia del juramento, y nsÍ lo declara el juez,
si,-.mpre que los referidos hechos puedan ser probados por medio de
confesión, según
la ley. E!:I decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere el
juramento, tal como fueron alegados por éste, lo cual equivale a una
admisión tácita de tales hechos.
Los efectos del
juramento euando existen litisconsortes, son los mismos quc la doctrina y la jurisprudencia le asignan a los de la con­
feJúón en esos casos. Vale decir, que si todos los litisconsortes lo defie­
ren o lo rinden o designan a uno de éstos para que lo preste por ellos,
sus efl'ctos los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendido
por uno o por varios individualmente, sólo a éste o éstos vincula, si es
litisconsorcio
voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario, no tendrá efectos probatorios el juramento, porque no es jurídicamente posihlc
adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., t. T,
32 SCARDACCIO:-<t:: Lo pI'Ot'6, ed. eit., págs. 325·330.

11. 16 HERXANDO DEVIS ECHANDIA
núm, 169). Este concepto lo expone admirablemente Mauro CAPPEL­
LETI1
83
.
Los efectos decisorios del juramento pueden recaer sobre toda la
causa o únicamente sobre parte de ella; esto depende de las consecuen­
cias
jurídicas de los hechos sobre que verse.
El fin del juramento decisorio es probar plenamente o fijar obli­
gatorhmente hechos controyertidos; no define la controversia, sino que
determina el contenido de la sentencia que la resuelve. Este
es su
efecto y aquél es su fin.
Debe
versar sobre hechos objetivos y concretos, no sobre opiniones
o apreciaciones
subjetivas de las partes, ni sobre cuestiones de derecho.
y deben ser hechos decisivos para la cuestión sustancial debatida. ALLO­
RJO acepta que pueda versar también sobre hechos determinantes de
la relación procesal, eomo la competencia 34; pero la jurisprudencia
italiana y la mayoría de los autores exigen que 'verse sobre la relación
sustanciaI3~. Estamos de acuerdo con la segunda tesis.
185. Requisitos para la validez del juramento (decisorio, supletorio
o estima.torio)
Para la validez del juramento se requieren los mismos requisitos
que
p<:.ra la validez de la confesión (cfr., t. 1, núm. 153), es decir:
a) Capacidad general para disponer del derecho o contraer la
obligación que surge del hecho objeto del juramento, sea para deferirlo
o
para prestarlo; los menores adultos, el quehrado o concursado, el
interdicto por dilapidador y los representantes legales, gerentes, ad­
minist.radores y
mandatarios en general, podrán deferir el juramento
y se
les podrá deferir a ellos, cn los casos en que pueden confesar 36;
b) Lihre voluntad para deferir o prestar el jurameuto, es decir,
la ausencia de toda clase de coacción;
e) Cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo
y lugar; d) Ausencia de otra causal de nulidad.
Nos remitimos a lo expuesto sohre estos puntos en materia de
confesión.
33
CAPPELLE'!:TI; II givramento della parte lid proC8SS0 litisconsortile, en
Eivista trimestrale di diritto e proceuure. civile, Milano, 1955, IV, pAgs.1l51·1195.
También en Giwamento, en Enciclopedia. ForeWle, Milano, 1958, III, págs. 965 Y sigs.
3~ ALLOJ<IO; Cita de SC.ARDACCIO"¡;;, oh. cit., pág. 208.
35 SCARDACCJQ.:<rE: Ob. cit., pág. 208; GENTIl,E: Ob. cit., pág. 539.
36 SCARIIACC10~E: Le prove, eu. cit., pág-. 334; CAPPELLE'l"l'l; Gi-uram.cnto, en
Eneidopedia. Forense, Milano, 1958, III, pág. 973, Y Il .qiuramento del/a parte
nel proceso liti,soonsortile, en Rivistu 'l'rimestrale, 1955, págs. 1177·1178; L¡';SSO~A;
Teorw general de la pl'ueba, ed. cit., t. II, núm. 125; GE~TILE: La prova civile,
cit., pá.gs. 585·586.

12. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA Jl.JDlCIAL
186. Requisitos para. la eficacia. del jura.mento
Como sucede en la confesión,
es conveniente distinguir los requi­
sitos para la validez y para la eficacia del juramento; la ausencia de
aquéllos vicia
la nulidad del acto, mientras que la de éstos únicamente
impide que se
surtan
sus efectos probatorios.
Estos requisitos son también,
por
10 general, los mismos que para
la eficacia de la confesión, por lo cual nos remitimos a 10 expuesto en
el sitio respectivo sobre
cada punto (cfr., t. I, núm. 154), pero con algu­llaf; pf!culiaridades, a saber:
a) Disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se
deduce del hecho objeto del
juramento, tal como se exige para la con­
fesión, esto es, que no
basta la capacidad general para disponer de
toda clase de derechos, sino es indispensable que el derecho concreto
de que se
trata sea, en sí mismo, disponible, pues los hay cuya dispo­
nibilidad
cstlÍ expresamente consagrada en la ley o se deduce de su
naturaleza de orden público (el arto 2739 del actual C. C. italiano
prohíbe el
juramento decisorio cuando la causa versa sobre derechos
no disponibles)
b) Legitimación para el acto, es decir, que se trate de una parte
o de
su representante o apoderado con facultades para ello; pero si
bien el apoderado puede
deferir el juramento si está facultado para
confesar, debe prestarse, en cambio, personalmente por la parte a quien
se defirió, a menos que
la otra parte consienta en que se baga por
apoderado, como ocurre con la absolución de posiciones, o que la ley
lo autorice cuando es supletorio (el estimatorio lo puede prestar el
apoderado sin mandato especial, en la demanda y SD contestación) ;
e) El becho objeto del juramento debe ser pertinente, y, si se
trata de juramento decisorio, debe tener además el carácter de decisivo
para la solución del litigio (en lo cual se distingue de la confesión);
d) Que el hecho haya sido alegado por las partes como fundamento
de sus pretensiones o excepciones, pues de lo
contrario no podría ser
decisivo, a menos que
la ley autorice al juez
para considerarlo oficio­
samente;
e) Que sea un medio conducente de prueba del hecho sobre que
'ver!\a, porque si la ley exige otro especial ad sokmnitatem o simplemen­
te ad probationern, como un documento público o privado, no podría
sustituirse por el juramento; debe entenderse que es conducente el
juramento, cuando lo es la confesión (O. de P. O. colombiano, arto 628,
parte final; el art. 2739 del actual O. C. italiano, lo excluye cuando
la ley exija prueba escrita para el hecho) ;
n Qne el hecho sea metafísica y físicamente posible, pues de lo
contrario, como
ocurre con la confesión, el juez no puede reconocerle
ningún mérito probatorio, pues incurriría en manifiesto absurdo;

13. 18 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
g) Que no adolezca de objeto o causa ilícitos, en el sentido que
para la confesión expusimos (cfr" 1. 1, núm. 154, f, 173, b), es decir,
que si bien el
juramento prueba el acto cuya causa o cuyo objeto sea ilíl!ito. de tal prueba no se deducen efectos jurídicos materiales, de­
bido a esa
ilicitud (el
arto 2739 del actual C. C. italiano, prohíbe el
juramento deferido sobre hechos ilícitos, el arto 605 del C. de Pro C.
colombiano también) A diferencia de lo que ocurre COIl la confesión,
si el juramento es deferido por una de las partes, no es admisible la
pruehl!. en contrario, ni la del dolo o fraude de quien lo presta, para
dt'svirtuar su valor probatorio, pues, como hemos visto, quien lo defiere
se somete
prácticamente a la conciencia de su adversario, con el riesgo
de
sufrir las consecuencias de
su perjurio; si éste ocurre y puede pro­
barse, queda únicamente la vía penal para efectos punitivos y la civil
de
iniemnización de perjuicios;
h) Que la ley no prohíba investigar el hecbo, pues de lo con­
trario la prueba es inadmÍsible, y si se recibe por error, el juez no la
puede tener en cuenta;
i) Que el hecho objeto del juramento no sea contrario a otro que
goce de notoriedad, pues
en tal caso éste se considera cierto y debe
aplicarse
la conclusión que
rige cuando existen otras pruebas del hecbo;
el
juez debe negarse en este caso a admitir el juramento decisorio, pero
si
por error lo permite, no puede surtir efectos probatorios;
j) Que el becho objeto del juramento no sea contrario a las má­
ximas generales de la experiencia,
porque este caso es análogo al an­
terior y debe tener igual solución; en el derecho moderno dcbe limi­
tarse el efecto absoluto del juramento, como se hace con la confesión;
k! Que el hccho objeto del juramento sea jurídicamente posible,
por no existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario; lo
primero,
porque el juez no puede considerar ninguna prueha en contra
de esa presunción, y lo segundo, porque no le es lícito desconocer esa
cosa
juzgada, ni resolver siquiera sobre lo que fue objeto de
ésta 37;
l) Que no exista prueba en contrario, antes de deferirse el jura­
mento, porque se autoriza únicamente a falta de otras pruebas; cuando
es estimatorio puede impugnarse mediante prueba posterior j el deci­
sorio
por voluntad de
las partes o por deferirlo el juez o la ley, no
pnede ser impugnado mediante prueba posterior de la parte perjudi­
cada. El arto 2738 del actual C. C. italiano dice expresamente que no es
admisible la prueba en contrario, ni la revocación de la sentencia por­
que se pruebe la falsedad, en cuyo caso queda solamente el camino para
reclamar indemnización de perjuicios, inclusive cuando la condena penal
no
tenga lugar por baberse extinguido el delito. Creemos que esta
norma es aplicable perfectamente, sin necesidad de consagración le­
gislativa;
37
DEVIS ECHA~DíA: Tratado, ed. cit., t. lIT, núm. 453, '/ Nociones generales
de derecho procesal, ed. Aguila.r, 1967, núm. 256.

14. TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL 19
m) Que S0 prupbe oportunamente, cuando tuvo lugar en otro pro­
('p.'>o ~; se le quiere trasladar;
I!) Que se preste en la oportunidad procesal apropiada, cuando
se trata del juramento estimatorio (cuando el juramento es decisorio
o supletorio, la
oportunidad procesal de la prueba es requisito para
su validez). Cuando una parte está formada por varios litis consortcs nece­
sarios, es indispcnsable que de consuno lo provoquen o que se defiere
a todos,
para que surta efectos probatorios normales,
debido a que
no es posible
adoptar una
decisión diferente para unos que para los
demás
(cfr.,
1. 1, núm. 169); si son litis consortes 'voluntarios puede
deferirse o
prestarse separadamente, en cuyo caso sus efectos
proba­
torios plenos se limitan a esas partes, sin perjudicar a las demás. En
el primer caso, el juramento valdrá como testimonio, libremente valo­
rado por el juez. En este sentido se pronuncia también la doctrina 38;
Q) Que verse sobre un hecho propio o sobre el conocimiento que se
tiene de
un hecho ajeno, lo mismo que la confesión; no puede versar
sobre cuestiones de derecho, ni sobre opiniones personales, pero sí sobre
la
cantidad o calidad () características de los hechos.
Cuando versa
sobre los hechos propios, se denomina
juramento de 'verdad, y cuando
es sobre el conocimiento de otros hechos, juramento de
not-icia o de
ciencia. En el primero, la declaración de que se ignora el hecho o no
se
recuerda, significa rehúsar el juramento con la consecucncia de que
se
tenga por cierto el hecho favorable
a quien lo defirió; en el segundo,
en cambio, cuando se afirma que se ignora o se niega que se conozca, se
está cumpliendo el juramento y, por tanto, el juez debe considerar co­
mo heebo cierto esa ignorancia. En este sentido se han pronunciado
la doctrina y la jurisprudencia italianas 39.
Para que sea procedente deferir cl juramento sobre el conocimien­
to que se tenga de un hecho, es indispensable qlle tal conocimiento sea
decisivo o suficient.e
para
la resolución dcl litigio, en su totalidad o cn
parte, pues de lo contrario dejaría de ser" c\pcisorio" 4.0.
El arto 2739 del actual C. C. italiano, exige que el hecho "sea
común a ambas partrs", punto que se ha prestado a discusiones. aCl'rca
de si rige o no exdusiYamente para el juramento de verdad y si puede
deferirse sobre el conocimiento que la parte que lo presta tenga dl'l
hecho, cuando no sea propio de ésta, pero sí dc quien lo defiere 41.
El C. de P. C. colombiano no exige comunidad del hecho y crcemos
38 CAPPl."J,T.ETTI: El giuramento della parte ",el proceso liti.lco'/I..'JoTtile, en
Rivista. Trimestral ¡Ji dllitto e proe€dura eivile, 1955, 4", págs. 1151·1195; ALI.O¡¡W;
El gim'umento della parte, citado.
39 SCARDAeClO~E' Le prot'e, ed. cit., págs. 366·367, y jurisprudencia de la
casación italiana que allí se cita.
40 GEKTlLE: La prora civile, cd. cit., pág. 63!.
H CApPELLETTI: Giufumento, en Eneiclopedia Forensf', Milano, 1958, nI,
pág. 973; SCAImACclOKB: Le prove, ed. cit., págs. 354·355.

15. 20 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
que así es mejor, porque para que tenga el carácter de juramento de
verdad basta qne el hecho sea propio de quien jura, y si se pide sobre
el conocimiento de
un
hecho no propio, lo mismo da que sea personal
de la
parte que defiere el juramento o
de un tercero, o que se trate
de un hecho de la naturaleza, siempre que ese conocimiento de quien
debe
jurar sea
decisi\'o para la controversia, total o parcialmente.
p) Que quien prestó el juramento nlfr lo revoque posteriormente
(cfr., núm. 188).
187.
El reenvío del juramento decisorio
En doctrina suele aceptarse qne la parte
a quien se defiere el
juramento, pneda a su vez deferirlo a quien se lo solicita, en cuyo
caso a ésta le corresponde
la
carga de prestarlo, sin que pueda insistir
en que lo haga aquélla. También en las legislaciones se contempla
el reenvío del juramento. Cuando el citado no comparece a jurar, se
consideran ciertos los hechos
tal
(,O!llO los juró o alegó (según el siste­
ma colombiano vigente) quien hizo la solicitud, por lo cual es una
especie de reenvío tácito.
188. La revocación o retractación del juramento
Dada la cireunstancia de que el juram~nto recae sobre hechos favo­
rables a quien lo
presta, a primera vista parece que no fuera posible su
revocación, ya
que, en materia de confesión, aquélla tiene cabida cuando
el confesante desvirtúa su declaración desfavorable a sus intereses, en
los casos que examinamos en utro Jugar (cfr.,1. 1, núms. 171.173).
Sin embargo, como enseña Enrico ALLORIO en su breve y brillante
monografía sobre este tema ~~, una cosa es la incontrovertibilidad del
juramento, mientras subsistr, y otra muy distinta su irrevocabilidad.
La parte contraria no puede impugnarlo, pero la misma partc sí puede
revocarlo. Mientras el juramento subsiste, no puede desconocerse, ni
discutirse, pero esto no significa que m) pueda revocarSe, porque es
algo
diferente, a saber: retirar la afirmación o negación favorable,
por la misma parte que
la hizo. La circunslaneia de que esa afirma­
ción s<': haya hecho bajo juramentu, no impide que se deje insubsistente
por quien con ella se favorecía.
Recuerda el
ilustre jurista italiano que
el juramento es una de­
claración
unilateral, favorable a quien la hace, y que con arreglo a la dodrina aceptada generalmente, las declaraciunes unilaterales son revo­
cables, como
el testamento, la oferta de contrato, la delación del jura-
42 ALLORIO: ¡,a rcroca del giuramcnlo e m¡'inesisteJllp, questiOlle di mctodo,
en el libro L'ordinarnento giuridico ud priSIllH deU'arrertamento giudiúale, ed.
Giuffre, Milano, J957, p~gs. 4'15·458.
' .. -

16. TEORIA (lENERAL DE LA PRUEI:IA J"L'DICIAL 21
mf'oto, la demanda judicial o administrativa; excepto cuando el adver­
sario RdqlliE're un derecho, mediante su aceptación. Y advierte qne
el carácter indudable de prueba que la doctrina moderna le reconoce
al juramento, exige también esta solución, porque al ser revocado por
quien lo prestó, deja de ser prueba en su favor.
ALLORlO presenta tres casos: a) quicn juró retira su aseveración
jurada de ser cierto el hecho; b) declara que retira la afirmación o la
discusión del hecho mismo, pero sin confesar que sea yerdadera la afir­
mación contraria; e) confiesa que la verdad es contraria a su jura­
mento. En el primer caso se revoca el juramento; en el segundo, se
revoca
la afirmación; en el tercero existe una confesión.
Aceptamos el conccpto de
ALLORIO, porque nos parece ilógico e
¡njurÍdico mantener el valor de plena prueba a un jnramento,
rcvo­
cado por la misma parte que lo prestó en su favor.
En el primer caso que presenta ALL(lRIO, el resultado equivale a
retirar el juramento favorablc, de manera que debe aplicarse la solución
prcyista en la ley para cuando la persona a quien se defierc no lo
presta, es decir, que debc considerarsc cierto el hecho favorable a
quien lo defirió.
En el segnndo caso,
al reyocarsc la afirmación misma del hecho
o ~u negación, según que lo favorable a quien juró sea aquélla o ésta,
no sób queda insubsistente el juramento, sino admitida implícitamente
la oposición o la afirmación contraria de la otra parte, motivo por el
cual Jos efectos deben ser ignales.
En el terccr caso, debc prevalecer esa confesión, como ('s obvio, y
el juramento queda insubsistente.
Estamos partiendo de la base de que quien revoca el juramento o
confiesa en
contra del hecho jnrado, goza de capacidad gcneral y de la
especial para disponer del hecho o
dcl derccho que de aquél emana,
puesto que
para prestar el
juramento era indispensable que las tuviera.
Cuando el juramento revocado ('s el estimatorio, como este admite
prueba en contrario de la otra parte. la rcvocación de quien lo prestó
equivale a admitir la oposición quc ésta haya formulado, total o par­
cialmente, según el alcance de la reyocaciÓn. Sus efectos son todavía
más claros que cn los casos dc juramento decisorio o supletorio.
La nueva declaración puede ser hecha sin juramento, en memorial
pr~sentado personalmente por la parte o por su apoderado con facultad
expresa para el acto o general para confesar.
Los efectos penales dc
la
rcvocación del juramento decisorio, su­
pletorio o estimatorio, son los mismos que los del
retracto de falso
juramento en general;
por ello IlOS rcmitimos a las opiniones de la
jurisprudencia y de los autores de derecho penal 43.
43 Lers CARWS PÉIlEZ: Derecho Penal. ('d. Temis, Bogotá, 19 .. , t. T, pág.
314; JESÚS BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administrocwn pública, ed. Temis,
Bogotá, 1965, págs. 356-361.

17. 22 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
Mamo CAPPELLETTI comparte 108 anteriores conceptos y aclara
que la incontrovertibilidad del juramento opera mientras éste existe,
pero no
cuando desaparece por la revocación; advierte igualmente que
quien prestó el juramento puede renunciar a la pretensión (o excep­ción, agregamos) o al reconocimiento del derecho que con la acción se
pretende hacer valer, en cuyo caso el juez no puede tener en cuenta
la prueba ni el juramento, de manera que el perjuro puede obtener
por este medio el mismo resultado que revocando el juramento, sin
necesidad de confesar
su delito. También puede quien juró, renunciar
a poner el hecho jurado como fundamento de su propia demanda o
exeepción,
Jo cual
('8 diferente a renunciar a éstas, pues aquéllo mira
simplemente al hecho, y ésto al derecho sustancial; las alegaciones de
bechos son actos de voluntad, DO de simple información, por lo que
esa
renuncia es perfectamente
\'álida y el juez no puede tener en cuenta
tal hecho para su decisión de mérito, con lo cual se obtiene el mismo
resultado que con el retracto del juramento. La retractación no es un
simple acto de información, como la confesión, ni un medio de prueba,
sino un acto unilateral de voluntad 44. Estamos totalmente de acuerdo
con el
ilustre profesor italiano.
H CAPPI!:LLETTI: BetrattaziOlle del gi1lramento, en Anuo.li deHa UniveTsitll. di
Maeerata, vol. XXII, 1958, Y ALLORIO, Fu~"o y otros cit!ldos por aquél en las citas
10 a 13 de dicho trabajo.

18. CAPÍTULO XXIII
EL TESTIMONIO DE TERCEROS
189. Breve3 consideraciones históricas sobre el testimonio
La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede
decirse que
la más antigua, junto con la confesión. El documento, la
peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado
de
cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que aquéllas
se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio
de comunicación
entre los seres humanos.
Resulta apenas natural que durante muchos siglos, en la antigüe­
dad en el derecho egipcio, babilónico, griego y romano, en el judío y
el
hindú, en la llamada edad media y en gran parte de la moderna, se
hubiera considerado al testimonio (lo mismo que a la confesión) como
la prueba principal para administrar
.Justicia, debido a la falta de
divulgación del
documento; se consideraba entonces como indiscutible
el
yiejo principio, recordado por Francisco RICeI 1: in ore duorum veZ
trium stat omne verbum, es decir que el testimonio de dos o tres personas
es suficiente, y el antiguo proverbio francés: temoim passent letres (tes­
tigos
priman sobre escritos). De ahí que
BEXTHAM dijera: "Los testigos
son los ojos r los oídos de la justicia 2. Pero a medida que el uso del
documento se fue generalizando, especialmente a
partir del movimiento
codificador generado por
la Revolución Francesa en el siglo XIX, se fue
restringiendo la aceptación del testimonio
para los asuntos de mayor
importancia económica, familiar o social, hasta el punto de que algu­
nos consideran que hoy constituye
la excepción 3; afirmación ésta que
peca
por exagerada aún para el proceso civil y con mayor razón para
el penal (en el segundo continúa siendo
quizás la prueba más utilizada
yen muchas ocasiones la única). Es interesante recordar que en Roma,
el
gran
JUSTINIANO prefirió la prueba testimonial a la escrita 4.
1 RICCI: Trataao de las pruebas, ed. La España )loderna, ~fadrid, sin fecha,
t. r, núm. 149, pA.g. 367.
:1 BENTHA}f: Tratado de las prlleuas j!ldiciales, cd. Ej",a, Buenos Aires, 1959,
t. J, libro r, caps. VII-IX.
3 RICC!: Oh. nUID. y pág. cit.
4 Justin;ano: Nov. 73, cap. nI.

19. 24 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
En el antiquísimo Código de :Manú, lo mismo que en la Biblia
(Antiguo Testamento) se encuentran normas expresas sobre la prueba
de testigos, 10 mismo que en las Constituciones griegas y en el derecho
romano de
todas las épocas; la influencia de este último en la obra cidlizadora de la justicia a finales de la Edad Media, contribuyú
notablemente a su restauración como prueba principal, tanto en el
proceso inquisitorio como
en el acusatorio
(cfr., t. l, núms. 17-18.
Durante la época de las pruebas bárbaras, en la Edad Media, el
empleo de las decisiones a base
del juicio de Dios, las ordalías, el duelo
judicial y el juramento, relegó a segundo lugar el testimonio de
ter­
ceros, pero al caer en desuso aquellas se generalizó el uso de éste, lo
cual constituyó, como acertadamente observa FWRIAN 5, un gran pro­
greso en la evolución de las pruebas judiciales. Así ocurrió en Francia
desde el siglo XIII y más tarde en Alemania, Italia y España (Parti­
da 3ª', Título 16).
Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el derecho
moderno, se
presentaron en Italia, en un estatuto de Bolonia en el
año
1454 y otro de :lIilán de 1498, en razón especialmente del valor
de las obligaciones 6; más tarde, en Francia, la ordenanza de Carlos IX
de 1566 exigió el documento en los contratos cuyo valor excediera de
cien libras,
norma reproducida
en la ordenanza de Luis XIV de 1667,
que luego pasó a formar parte del arto 1341 del Código Civil Francés 1.
Actualmente existe en materias civiles, comerciales, administrati­
vas y fiscales, la tendencia a exigir prueba documental o al menos un
principio de prueba por escrit-o o confesión, para muchos actos jurÍ­
dicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las res­
tricciones a la prueba testimonial, sino de someterla a una crítica
cuidadosa y científica, utilizando la moderna técnica para su apre­
ciación, basada principalmente en las reglas generales de la experiencia
y las enseñanzas de
la sicologia y siquiatría forenses, que tendremos
ocasiÓn de
estudiar más adelante (cfr., núm. 242-243).
190. Qué se entiende por testimonio
En la vida social existe un permanente intercambio de informacio­
nes de
unas personas a otras, sobre toda clase de hechos y sucesos, sea
que
se hayan conocido directamente o por conducto de relato de ter­
ceros, y es frecuente calificar de declaraciones y aún de testimonios
esos actos extraprocesales y de t.estigos a sus autores. En cualquier
~ FUlfllA.N; De las pruebas pe'IUJles, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana.,
1961, t. n, nÚJn. 27.
6 M.l'I'I'lROw: Tratado de derecho judicial civil, núm. 329, t. II.
1 Huoo ALsmA: Tratado de derecho procesal civil, Cía. Argentina de Edito­
res, Buenos Aires, 1942, t. n, pág. 392.

20. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 25
invE'stigación familiar o E'scolar, para fines laborales o políticos y de
cnalquier otro orden, suele hablarse de testimonios y de testigos para
referirse a las personas que pneden dar fe sobre cualquier hecbo o
respecto a los antecedentes y
cualidades o defectos de otras personas
o que
han manifestado conocerlos o que simplemente se sabe que los
han presenciado u oído. Sin embargo, estas personas no son jurídi­
camente testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonios, sino in­
formaciones o relatos de naturaleza extraprocesal.
Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimo­
nio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez
sobre lo que sibe de ciertos hechos j está dirigido siempre al juez y
forma parte del proceso o dc diligencias procesales previas (lo último
cuando se rcciben antes del juicio o para futura memoria; (cfr., núm.
240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas
que no son
partes en el juicio donde deben producir sus efectos
pro­
batorios, pues, como muy bien lo advierte CARXELt:TTI s, también los
terceros
pueden
ser sujetos de relaciones jurídicas procesales 9.
Jurídicamente bablando no toda declaración es un testimonio, sino
que es indispensable que se
haga a un juez, para fines procesales. La
doctrina suele distinguir las declaraciones procesales según el sujeto que
las
haga y
las denomina confesiones cuando provienen de una de las
partes del proceso en que deben considerarse como pruebas y testimo­
nios únicamente cuando son de otras personas. Pero, como explicamos
en el capítulo XXI, en el derecho contemporáneo se acepta la figura
jurídica del testimonio de parte con fines probatorios y se habla de
confesión
propiamente dicha únicamente cuando es desfavorable a esa
parte o favorable a su adversario j en el
caso contrario, de favorecer
a
la part.e declarante, es un simple testimonio cuyo valor probatorio
se niega todavla en la mayoría de Jos países y en
algunos se acepta
en forma relativa o limitada (cfr., núm. 150, 193-194). Es decir, el
testimonio de
la parte puede
contener o no una confesión 10. Además,
en el proceso penal la noción de parte es imprecisa o se encuentra
"desdibujada", como observa SILVA MELERO 11 y, por ejemplo, la parte
civil es admitida como testigo en algunas legislaciones.
En un sentido Jato se habla de testimonio, como lo hace CAR)l"E-
8 CARN¡;;LUTTI: Instituciones, ed. Jurídica.s Europa· América, BuenoR Aires,
1959, t. 1, núm. 320, pág. 462, Este carácter del testimonio lo a.firman también,
entre otros, MARIO ALZAMOF.A V A.I,DY-Z; Derecho procesal ci'O';¡, ed. peruanas, Lima,
1966, pág'. 194.
9 RICARDO R¡¡:IJ,{UND!X: Opina, en contra, qUe es un acto de procedimi!'uto o
diligencia, pero no un llcto procesal, debido a quo limita este \mimo concopto a lo~
actos de quienes son parte en el proceso; Derecho Procesal Civil, ed. Viracocha,
Buenos Aires, 1956, t. 1, pág"s. 333·334.
10 MAURO CAPPELLETTI: La testimonianza della parte nd :;istcma den'omlitá,
ed. Giuffre, Milano, 1962.
11 SILVA. MELERO: La prueba proce:;al, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,
¡(J63, t. 1, págs. 208-213.

21. 26 HERNANDO DEVIS ECIIA!':DIA
LrTfI
12
, para comprender tanto el de las partes como el de terceros;
sólo en UD sentido muy restringido se limita el concepto a la decla­
rae ión de terceros en el proceso civil, porque en el penal se admite
el de la parte civil o lesionada con el delito. Este concepto amplio de
testimonio, que comprende las dos especies de testimonio de parte y
de tercero, se mantuvo intacto en las varias obras de CARNELt:TTI
13
,
BEXTBAM lo expuso antes 14.
Los peritos no narran, sino opinan o
no es correcto
hablar de testimonio de
dictamen.
conceptúan,
perito para
de manera que
referirse a
su Para algunos autores, como REDES"TI
15
, hay testimonio, para efec­
tos procesales, "cuando alguien, que no sea ni actual ni virtualmente
parte del proceso o de la causa, exponga en forma narrativa y con fi­
nalidad informativa, hechos o circunstancias que declare conocer (haber
aprehendido) de visu el auditu (de vista y de oído) y que pueden su­
ministrar directamente o también indirectamente (en vía presuntiva)
elementos de convicción respecto de lo que constituye tema de prueha",
Una definición similar presenta J ean SICARD 16: "declaraciones
de personas extrañas al proceso, que tienen un conocimiento personal
de los hechos litigiosos,
por haherlos verificados de visu o
de auditu",
Otros autores limitan la noción de testimonio a la declaración
de tereerOS 11.
No estamos de acuerdo con las anteriores definiciones, porque si
bien es evidente que el testimonio consiste en nna narración que sobre
lo que sabe de ciertos hechos o circunstancias da al juez una persona,
no es necesario,
en cambio, para que exista, que tal persona declare
conocer esos hechos o esas circunstancias, o que verse
su declaraci6n
sobre hechos de que tiene conocimiento, como lo exigen
SILVA MELERO
Y Giuseppe FRANCHI
18
, porque puede ocurrir que los ignore y su de­
claración consista
en manifestarlo así o que sin conocerlos los
afirme,
Por la misma razón pensamos que tampoco se requiere, para que exista
el testimonio, que ese
tercero suministre elementos de convicción res-
12
CARNEL'CTTI; La prueba civil, ed. Arayú, Buerws Aires, 1955, núm. 26,
pág. 122.
13 CAR"SELUTTI: Lezioni sm proccsso cillite, t. In, p&.gs. 424 y sigs.; Si.stema,
t. I, págs. 686·754¡ Lezioni 81>1 pr0l:6880 penale, t. I, pág. 234, Y t. n, págs. l65
Y sigs.¡ citas de AUGI>NTI; En Apéndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pág. 248.
14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,<¡ jlUliGi«lcil, ed. Jurídic!l.S Europa·Amé·
rica, Buenos Aires, t. I, págs. 177-178.
15 REDENTI: Derecho procesal ch'H, ed. Jurldicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293.
16 S¡CARD: Lo. prcuve en justice, ed. Comment Faire, París, 19130, núm. 311,
pág. 225.
11 MOIlTARA, LESSOKA, C:¡URü;<l1 y ABELLo, Dl:.'RA.l'':T()N J otros, citas de CAB.­
;\"!'f.{."M'I: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, nota 262.
lB SILVA MELERO: Oh. cit., t. I, pág. 214; OlUSEPPE }'RA:SCHI: La periziG
cÜ'ile, Padol"a, ]959, pág. 50.

22. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 27
pedo a los hechos que constituyen el tema de prueba en ese proceso
y ni si(IUiera quc su declaración verse sobre éstos; son dos aspectos
relacionados con
su eficacia probatoria o utilidad y su admisión en
el proceso particular
en que se produce y con el fin propio del mismo,
como de toda
prueba en general, pero no constituyen requisitos para la existencia jurídica del testimonio. En este sentido debe entenderse el
concepto
de
CARNELl.íTTI cuando dice que el objeto del testimonio "con­
siste en lo que el testigo narre y no en lo que narre útilmente para
el juez" 19. Desde el momento en que, de oficio o a solicitud de parte, el
juez recibe la declaración de una persona que no constituya confesi6n
en ese proccso, sobre el conocimiento que pueda tener o no tenga res­
pecto de
cualquier hecho, existirá un testimonio; otra cosa es que según
su contenido resulte útil o inútil, eficaz o ineficaz para el fin perse­
guido de
formarle al juez el convencimiento sobre tales hechos. Además,
sólo
en un sentido muy
estricto cabe exigir como requisito para la
existencia
del testimonio que provenga de persona que no sea parte
en el proceso, como varias
-veces lo hemos dicho.
nO~NIER 20, dice que hay testimonio siempre que se trate de decla­
ración sobre hechos pasados, de terceros desinteresados. Le observamos
que
puede tratarse de hechos pasados o de circunstancias o cosas que
existan en el presente, es decir, en el momento de rendirse la decla­
ración. pero
cuya existencia haya comenzado antes; la percepción del
hecho y
su
acaecimiento deben ser siempre anteriores al testimonio, pero
aquél
puede suhsistir en el momcnto de la deposición, como lo reconoce
Giuseppe
FRANCHI
21
• Por otra parte, el desinterés es requisito de su
eficacia, mas no de su cxistencia, puesto que si se recibe declaración
en juicio a
quien tiene interés económico o familiar o de otra índole, en
el
éxito de una de las partes, habrá testimonio indudablemente y ya
hemos visto que en derecho contemporáneo se admite la noción de tes­
timonio dc
parte; otra cosa es el
mériro que el juez le reconozca de
acuerdo con las
circunstancias de cada
caso.
Más amplia y mejor, a pesar de su hrevedad, cs la definición que
trae Enrico Tulio LIEB:MAN 22: "El testimonio es la narración que hace
una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos a conocer
a otro". Se contempla el tcstimonio en un sentido amplio, que com­
prende inclusive la deelaración de la misma parte, como el mismo
LIEmIAN lo explica a continuación. El eminente profesor italiano pre­
cisa
mejor su concepto cuando
allí mismo define el testigo, como UDa
persona diversa de los sujetos del proceso, llamada a exponer ante el
juez "lo que sabe" de los hechos que interesan al proceso, es decir, sin
19 CARKELU'I'Tl: La prueba civil, ed. cit., nÍlm. 26, pág. 125.
20 BON::</IE!I.: Tratado de ¡(lIS p-Ntebas, eu. Reus, Madrid, 1929, t. 1, núm. 133,
pág. 218.
21 GtuSEPPE FRlo.::</cHJ: La p~rizi.(J, cit'ile, Paoo\'a., 1959, pág. 53.
22 LIEBMaN: .i!IlInuale di diTittQ processuale ¡;trile, Giuffrc, Milano, 1959,
pág. 161; C/LRNELUTl'l: La prueba cidl, ed. cit., núm. 26, p6.gs. 122·124.

23. 28 I1ERNANDO DEVIS ECIIANDIA
(lxigir qne necesariamente los haya percibido ni conocido y mucho
lllPllOS que suministre siempre una prueba de tales hechos, porque, como
ntrias veces lo hemos explicado, esto depende ya de la eficacia del
tf'stimonio, de acuerdo con su contenido, la que falta en muchos casos.
Tampoco es ciertú que el testimonio sea siempre una declaración
sobre hechos percibidos pOi el declarante, porque se trata de otro
requisito para su eficacia probawria, mas no para su existencia; cuan­
do la declaración verse sobre hechos no percibidos, sea
por haberlos
oído
narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existirá
testimonio, pero su
valor o mérito probatorio será determinado por el
juez y por regla general como muy inferior al que tendría si se tratara
de he<3hos percibidos por el testigo. En este punto se equivoca FRAN­
CRIn
Para que el testimonio sea eficaz, debe tener por objeto hechos
conocidos
por el testigo en virtud de percepciones sensoriales (en el
testimonio de
oídas ese hecho es la declaración del tercero y
DO el
hecho
narrado por éste) ; pero no es exacto decir que el objeto del
tes­
timonio es siempre un hecho percibido por el testigo, porque entonces
habría que negarle tal calidad a las declaraciones recibidas en juicio, a
solicitud de las
partes o decretadas oficiosamente por el juez, cuando
por contener simples suposiciones u opiniones o versar sobre hechos no
percibidos
por el declarante, no
sin'an para llevarle al juez el conven­
cimiento necesario para declarar la existencia o inexistrncia del becho,
sin
trner que recurrir a la regla sobre la
carga de la prueba. Nos
parec,= que estos son tambi<,n indudablemente testimonios. Como antes
expusimos, el contenido de la declaración determina la utilidad y efi­
cacia del testimonio, pero no su existencia.
Que
la experiencia sensorial del testigo cs requisito muy
impor­
tante para la eficacia de su testimonio, pero no para su existencia, se
comprueba también en los casos de falsos testimonios, cuando se de­
clara habcr visto, oído n olido algo que nunca existió o que a ppsar
de haber existido no fue percibido ni conocido por esa persona. La
prneb,l falsa no deja de ser prueba; mientras no se demuestre su fal­
sedad, produce efectos probatorios y después dejará dc tenerlos, pcro
sin quP por ello no sea testimonio, documento o confesión. CARNELUTTI
f'X;:lOnp este mismo concepto emmdo dice que "la percepción del heeho
por p.3.rte de quien lo representa no es requisito ni necesario ni sufi­
ciente para hacer del representantc un testigo" 24. No es necesario, por­
que en el testimonio de parte se declara sobre hechos realizados y no
pprcibidos por el
declarante, e igual cosa sucede en muchos testimonios
de terceros sobrc hcchos de los mismos
y cuando agrega deducciones
e impresiones recibidas
del hecbo
percibtdo. "La percepción, como la
d"ducción, no es sino la fuente del t.estimonio"; no su objeto. No es
~ FIt ......... CIH: Ob. cit., pág. 50.
2f CARXELT:TTI: La prueba civil, ell. cit., núm. 26, págs. 122·124.

24. TEORL GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICI;\L 29
suficiente la percepción, porque no basta percibir un hecho para ser
test¡~;), ni siquiera cuando interese al proceso.
Para que el testimonio sirva de prueba del hecho que representa
y no resulte ineficaz, es indispensable, como también Jo enseña CARNE­
LrTTI
25
, que ese objeto de la representación "sea nn hecho de que
trnga experiencia por haberlo percibido". Sólo así el testimonio ser­
"irá dE' prueba histórica de tal hecho. Por esto, CARNELUTTI compara,
allí mismo,
al testigo con
"un tubo a través del que se transmite la
impresión" del objeto percibido, al juez que no lo percibió; por lo cual
califica de re.cepticia la percepción del testigo, quien entra en contacto
directo e in.mediato con el destinatario del testimonio, es decir, con
el
juez (excepto cuando
se trate de testimouio documental), para re­
presentar en su presencia el hecho del que tiene experiencia por haber­
lo pr-reibido. Pero se trata de un requisito de su eficacia probatoria
y no de la existencia del testimonio.
SILVA MELERO 26, dice que el testigo "ha de deponer sobre hechos
relevantes
por razón precisamente de sus percepciones sensoriales",
con lo cual parece que exigiera este
requisiw para la existencia del tes­
timonIo; pero como luego agrega que' 'en general, el tcstigo sólo infor­
ma sobre hechos objeto de su percepción", creemos que se refiere a
su efieacia probatoria y no a su existencia. Más adelante aclara mejor
su concl'pto, cuando explica quc el hecbo percibido no es presupuesto
del te'ltimonio, sino su ohjeto.
En principio el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero in­
cvitablementc emite opiniones sobre ciertas calidades dcl objeto °
sobre las condiciones en que se encontraba una persona (como su
ebriedad o la ira manifiesta) o sobrc las circunstancias en que ocurrie­
ron los hechos, o sobre lo que dedujo de los observados o percibidos,
es derir, opiniones que cumplementan la narración de sus observacio­
nes. Pero si el juez le permite exponer simples suposiciones o dar con·
ceptos que sólo corresponde a los periws, su declaración no deja por
esto de ser un testimonio, a pesar de que en esa parte carecerá de
yalor probatorio.
Además, es imposible sepllrar la declaración sobre un hecho, del
juicio que el testigo
tenga del mismo.
Como dice SILVA MELERO :n,
"quiérase o no el testigo juzga", pues quien declara lo que ha visto,
oído, olido o conocido
por cualquier clase de percepción, necesariamente
emite
un juicio sobre la identidad, las condiciones, la calidad y la
sus­
tancia de tal hecho. Un eoncepw similar expone FRANCHI
28
. El error
consisle en separar el juicio del hecho y admitir que aquél puede ser
objeto de prueba en general y de testimonio en partícular, indepen-
2~ CAIl.NF.LU'l"l'I: Lezioni ~tl prDi1C""O penal, t. I, págs. 214·215; cita de Au·
<JENTI en el Apéndiee de La Prueba Civil, ed. cit., XXVI, pág. 243.
26 FlILVA MELERO: Ob. cit., t. 1, pÍLg. 211.
27 SiLVA ~fEL~;IW: Ob. cit., t. 1, pág. 213.
28 FRA!':CHI: Ob. cit., pág. 5~.

25. 30 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
diellteweDte dE' (>ste. Lo mismo sucede en la confesión y en las cons­
tam'las que el juez deja en el acta de una inspección e inclusive
en lo narrado en un documeuto. Con mayor razón en los dictámenes
de pt>ritos. que versan, pre[~isamente, sobre el concepto que tienen del
hecho Haminado. Sin que esto signifique que el hecho no sea siempre
el objeto de la prueba testimonial en abstracto y en cada caso con­
creto; el juicio subjetivo del testigo forma parte del hecho sobre el
cual yersa su declaración.
Algo similar ocurre con los juicios o conceptos jurídicos. Toma­
dos
en abstracto no son objeto de prueba; pero relacionados con ciertos hecho3, constituyen la condición o calidad de éstos, de tal manera que,
como ",nseña CARNELrTTI
2l
¡, "un hccho capaz de producir consecuencias
jurídicas se puede afirmar, tanto narrándolo en sus detalles, como
indicándolo mediante
su definición jurídica, o bien reconociéndolo
me··
diante la indicación dc su consecucncia jurídica ", pero siempre se es­
tará afirmando el hecho; sin embargo, si el testigo define mal el hecbo
qne
qniere representar, el juez debe aislarlo del juicio jurídico
emi­
tido por aquél y rectificar su definición. ASÍ, es frecuente que los testi­
gos bablen de que se celebró un contrato, de que éste fue de compraventa
o de arrendamieuto o de otra naturaleza, de que una persona es dueña o
poseedora de una cosa, etc., y al hacerlo están definiendo los bechos
observados o conocidos
por ellos. Cierto es quc el efecto del testimonio se limita sicmpre a la fija­
ción de los hechos y no a la de sns consecuencias jurídicas, como enseña
el mismo CARNEL1;TTI!lQ; esas consecuencias las determina el juez, de
acuerdo con la
norma jurídica de la cual es presupuesto el hecho objeto
del testimonio.
Pero otra cosa es que el testigo no pucda calificar
jurÍ'
dieamcnte el hecho percibido por él. Por eso GUASP 31, dice que es im­
posibl,o separar radicalmente la cuestión de hecho de la jurídica, porque
no siempre existen hechos puros, sino que, pOr el contrario, se entrc­
cruzan o mezclan frecuentemente; un concepto similar expone SILVA
~\fELERO 32.
Remitimos a nuestros lectores a la abundante doctrina que citamos
y comentamos al tratar del objeto de la prueba, en relación con las
juicios en general y los jurídicos en particular, en nucstro Tratado
de Derecho Procesal ei"il, t. V, núms. 665 y 668. (Véase también
lo expuesto en los números 39 a 42 del t. 1, de esta obra).
So hay que confnndir las cuestiones jurídicas con las normas de
dere1!ho. Estas no son objeto de prueba testimonial, como regla gene·
ralo pero se exceptúau los casos de la costumbre y la ley extranjera
(en Colombia la ley acepta la prueba de ambos por medio de testigos).
~
"
" y ~igs.
"
C.Ul~ELUTT1: La pnu:ba. cit·il, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, págs. 133-131.
C ... R~ELt:TTI: Cit. !lnterior.
Gt:.!.sP:
Juez
y hechos en. el proceso n¡;i!, ed. Bosch, Barcelona, págs. 12
SlI.'·.!. :MELERO: Oh. cit., t. I, pág. ~13.

26. TEORlA GE~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 31
No aceptamos por esto la afirmación absoluta de CAIl.SELUTTI, de que
el testigo "no puede narrar la existencia de la regla jurídica, sino los
bechos de los cuales el
juez induce su
existencia" 33. En cambio, las
cuestiones de puro derecho, entendidas como principios o máximas abs­
tractas, nunca son objeto de testimonios, ni de prueba judicial de nin­
guna clase.
No es correcto decir que el testimonio de terceros deba versar
sobre hechos ajenos e indiferentes a éstos, porque puede recaer sobre
hechos propios
perjudiciales o favorables. Esto influye en su
valora­
ción y su mérito probatorio, pero no descarta la naturaleza de testimo­
nio d"! esa declaración 34. Lo importante es que el declarante no sea
parte en el proceso donde declara. Y pueden ser hechos presentes, que
subsisten
en el momento de la declaración, pero que han ocurrido antes.
Este hecho puede existir en el lugar de la declaración, como
ocurre en
ciertas diligeneia'l, o en otro lugar. Por último ese hecho puede ser
corriente o técnico; la figura del testigo técnico está aceptada en el
derecho contemporáneo, romo veremos más adelante.
191. Características del 'testimonio de terceros
Razón tiene CARXELUTTI cuando observa que en la definición de
testigo y de testimonio debe incluirse el elemento funcional de la repre­
sentación,
además
del elemento objetivo del hecho, porqne si la decla­
ración no es representath'a do algún hecho, no puede existir testimo­
ni0
35
.
El gran jurista italiano trae estos ejemplos: "la declaración del
testigo de
querer o no la indemnización (art. 245
C. Pro Civ.) o de
querer o no ahstcnerse de deponer (arts. 247 y 248 C. pro pen), no
son declaraciones testificales". Es decir, que el juez debe encontrar
en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más
amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deduc­
ciones del testigo o de la calificación jurídica empleada para definirlo.
El testimonio, como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien
lo escnche o lea, la idea de otro hecho: el que
constituye su ohjcto. Es
siempre una declaración
representativa o un medio de representación
personal o subjetiva.
El testimonio puede ser objeto de prueba, por ejemplo, cuando se
reconstruye un proceso o se investiga el delito de falsedad o de per­
jurio de un testigo, y eutonces, como también lo enseña CARNELUTTI
36
,
33 CAII.NELUTTI: La prueba ci1:il, ed. Arayú, Buenos Aires, 1955, núm. 20,
pág. 103.
34 Le liMemos esta observación IL ALSIS"A: Tratado, ed. 1942, Buenos Aires,
t. JI, pág. 390.
3G CARl>;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., núms. 21 y 22, notas 186 y 187,
págs. 103·107, y núm. 26, págs. 121-130.
36 C.'l.RNELUTTI: Ob. cit., núms. 21 y 22, págs. 103-107, y núm. 26, págs.
121·130.

27. 32 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
funciona no como hecho representativo. sino como hecho por probar
o como indicio de la presencia del testigo en el lugar donde declaró.
Pero esto no significa que pierda su condición de hecho representativo
en cuanto a sn propio contenido.
También Antonio DELLEPIAXE se refiere al caráctE'r rcpresentati"vo
del tpstimonio,
cuando dice que
"nos proporciona una reconstrucción
más o menos completa de
un hecho pasado, por medio de una serie
de
afirmaciones')
31.
C,\iH\"ELUTTI habla de reproducción del hecho mediante el acto hu­
mano del testimonio, en vez de reconstrucción como lo hace DELLEPIANE,
pero los dos términos tienC'll d mismo significado 38. !
Katuralmentc, el testimonio es un acto posterior al acaecimiento
del hecho que se
reconstruye o reproduce, sea que este
todavítl. snbsista
o que debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, que
el hecho
representado tiene existencia desde antes de ocurrir el testi_
monio,
pero no necesariamente antes
del proceso (puede haber acaecido
después de iniciado el proceso).
Entendido de esta manera es correcto el concepto de CARNELUTTI:
""El testimonio es, pucs, un acto humano dirigido a representar un
hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"; sin que esto
impidr. que, en ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momento
de
la
deelaración y aún con posterioridad a ella (por ejemplo, cuando
se declara sobre la situación actual de un inmueble o las características
presentes de
un objeto o de una persona).
Esa reproducción o reconstrucción se obtiene gracias a la memoria
del
te<;tigo, que guarda o conserva la percepción y permite recordarla
posteriormente, en el momento dc la declaración.
También
para
COUTURE 39, el testimonio es una prueba por repre­
s(,lltación, mediante un relato.
Razón tiene también CARXEI.UTTI cuando califica de "falso con­
cepto" el que considera que el testimonio le lleva siempre al juez la
represf'ntación de un hecho "que éste no podría conocer de otro
Tt!odo"4o; porque con frecuencia podría valerse de peritos (o de una
inspección, como para determinar las características de una casa o de
un inmueble rural, agregamos nosotros).
El testimonio es nn medio de prueba, que forma parte del grupo
de las indirectas, personales e históricas. Este carácter de medio de
prueba es aceptado en forma unánime por la doctrina.
E" prueba indirecta, en el sentido de que no se identifica con el
hecho
por probar, que es su objeto, por lo que
el juez llega al conoci-
3. DELLEP¡AXE: 1I11Cl"a teorw. general de la pnwba, ed. Temis, Bogotá., 1961,
!''';;!. 154.
3B C.>Jl.XE!TTTI: Ob. cit., núm. 25, pág. 119.
39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed. Edi¡J.r, Buenos Aires,
1~H9, t. Ir, pág. 189,
40 C~RXE!XTTI: '"o. prueba. dril, ea. cit., núm. 26, pág. 125.

28. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 33
mientCl de este de manera mediata, a través del testimonio del cual lo
indue':!, y no directamente o en forma inmediata por su propia per­
cepción, porque él percibe únicamente el testimonio (primera acepción
del concepto de
prueba directa o indirecta)
H.
Es prueba histórica, porque con ella se reconstruye o reproducen
becho.,. pasados o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde
antes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representa
una experiencia del sujeto que declara. También este carácter de
prueba histórica es indiscutible, por corresponder a la función repre­
sentativa que en el proceso desempeña y dctermina precisameute la
dificultad de su critica o valoración 42.
Como el testimonio es una declaración consciente de Ulla persona,
es
un acto
jurídico y no un simple hecho jurídico 43.
Existen también declaraciones fuera del proceso, no destinadas
a producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni con­
fesiones judiciales, pero que
pueden ser confesiones extrajudiciales.
Es decir, que la declaración procesal es el género, y el testimonio
y
la
('('nfesión son las especies.
192. Nuestra definición
Podemos entonces formular la siguiente definición: en sentido
estricto, testimonio es
un medio de prueba que consiste en la declaración
representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, bace a un juez, cou fines procesales, sobre lo que sabe res­
pecto a
un becho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testi-
41
CAIlNELU~'TI: La prueba civil, ed. Buenos Aires, 1955, núm. 12, págs. 53-55,
y Teoría general del derecho, ed. Madrid, 1955, núm. 207, págs. 491·492; FLORIAlC
Delle pro've penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y ed. 'l'emis,
Bogotá, 1969, t. I, núm. 64; FRAMARIKO D¡.;¡ MALAn;sTA: Lógica de las pruebas,
ed. TemiB, Bogotá, 1964, t. I, págs. 163·182 Y 206·223; GUASP' Derecho proces¡¡l
civil,
{'d.
1962, pág. 335; BONNIER: De las prueblM en derecho civil 'JI penal, ed.
Mallrid, 1929, t. J, págs. 17·18 y 211; ~II'lTER~¡AIER: Tratado de las pruebas, ed. Ma·
drid, 11';'87, pág. 114; Ati'l'O~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed. Facultad del Rosa·
rio, 1962·)963, págs. 31·32.
42 CARtiELU'lTI: La critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessuale
civile, Pauova, J929, J, págs. 170·177; Teorw general del derecho, ed. cit., núms.
209·211 e Instituoicnes, ed. Europa·América, Buenos Aires, 1959, t. 1, pág. 206;
Rocco: TraUato, t. II, pii.g. 187; GUA.SP: Derecho procesal civil, ell. 1962, págs. 335
y ~75; COUTURE: Estudios, ed. Buenos Aires, 1949, t. n, pág. 55; SI¡'VA MELERO:
La p-r-ueba procesal, ed. Madrid, 1963, t. 1, pág. 76; Ati'l'ONIO RoCHA: Derecho
pro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 1962·1963, pág. 34; FRAMA.!!.l!<"O DEI MALiI.­
TICS'l'A;
L6gieo.
de las prueba8, eu. Temis, Bogotá. J964, y T, pá:;s. 26·28 y 38.
4.l F&ANCESOO SILVIa GENTILE: La prova civile, ed. Jandi Sapi, Roma, 1960,
pág. 283; AURELIO SCARDACCION~;; Le provo, Uniones Tipografico editrice Torinese,
1965, pág. 211; VIT'l'OlllO DB:NTI; Note AA vizi dele volonta negli atti proces8U8zt,
eu St'lJ.di nelle 8cienz~ giU'fUiche e soliaH, Pavia, 1959, núm. 93, pág. 92; ya.utores
citados en este número.

29. 34 BEKNANDO DEVIS ECHANDIA
monio también esa declaración, cuando proviene de quien es parte en
el proceso en que se aduce como prueba, siempre Que no perjudique
su situación jurídica en ese proceso.
Como lo expusimos antes, para que exista testimonio no es necesario
que el testigo conozca los hechos sobre los cuales declara y mucho me­
nos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos sepa, o mani­
fieste su absoluta ignorancia sobre los mismos. En el último caso hay
testimonio, a pesar de que carecerá de mérito probatorio para ese pro­
ceso. Si manifiesta tener conocimiento de tales hechos, pero por narra­
ciones de otras personas o por simples suposiciones, el valor que como
prueba pueda tener su declaración será muy relativo en el primer caso
(testimonio de oídas) y nulo en el segundo. Estas condicioncs influyen
tamhién en la clasificación de los testimonios.
En cambio, para que pueda decirse que un testimonio sirve de
prueba (complcta o incompleta) de un becho, es indispensable que en
él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mi¡;mo por
haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para
el act{l. Para que el juez o las partes puedan decir que en un deter­
minado proceso hay prueba testimonial o testifical de un hecho se re­
quiere, además, que
por las condiciones intrínsecas y extrínsecas de ésta produzca el pleno convencimiento dc su existencia; y lo mismo
ocurrc cuando se trata de la prucba testifical de la no existencia de
nn hecho. Y para quc en un proceso determinado pueda decirse que
hay prueba testimonial o testifical para una decisión de fondo, sin re­
currir a la regla sohre la carga de la prueba, es indispensablc que,
además de
reunir las condiciones mencionadas, recaiga sobre Jos
hechoS
pertinentes del litigio o de ]a pretensión de jurisdicción voluntaria.
Cuando algunos autores exigcn para el testimonio la percepción
del hecho
por el testigo o que tenga conocimicnto del mismo por la
declaración de otra persona
44, razonan desdc este último punto de
vista,
contemplan su eficacia probatoria, es decir, se refieren a
que­
sólo así el testimonio puede servir de prueba dc un becho determinado.
193. Testimonio de terceros y confesión
No puede llegarse al extremo de considerar testimonio toda decla­
ración becha a
un juez sobre cualquier clasc de hechos, porque es in­
dispensable
precisar la diferencia fundamental entre aquél y la confe­
sión.
Por consiguiente, creemos que debe agregarse un requisito nega-
H PRIF.T(J CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Revista de lIere<:ho privado,
:Madrid, 1964, núm. 317, p~g. 454; RIWE:<I'l'l: Derecho procesal civil, ed. cit., t. 1,
DÚDl. "1, pág. 293; JEA:..' SICARD: La preut'e en justir.e, ed. cit., núm. 311, pág. 225;
..HIO SCARDAccIO::<rE: Le pr01!B, ed. cit., núm. 78, pág. 212; GUASP: Derecha pro'
awl cúil, ed. H162, pág. 375; IIeGo ALSIKJ\.: Tmtado teórico y práctico d.e d.erecho
prou&al cidl y comercial, Cía. Argentina de Etlitoreg, TInenos Aires, 1942, t. II,
págs. 390-391, Y otros.

30. TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL 33
tivo, 3. saber: que euando provenga de quien es parte (prineipal o
secundaria, inicial o inteniniente) en el proceso en donde ocurre o se
presenta como prueba, no sea desfavorable a quien la hace o favorable
a
su adversario. La sola circunstancia de provenir de quien es parte
no es bastante para eliminar el testimonio, pero sí cuando, además,
el
hecho sobre que -versa le es desfavorable, porque entonces se tratará de
confesión.
Igualmente el carácter desfavorable
del hecho declarado no
es
por sí sólo determinante de la confesión, porque si el declarante
no es parte en el proceso en donde se aduce como prueba, se tratará
de un testimonio, sin perjuicio de que la misma declaración desfavora­
hle a
qnien la hace, sea jurídicamente una confesión en otro proceso
en
qut" esa persona sea parte.
Solamente en sentido estricto puede limit.'ll'se la noción de testi­
monio a
la declaración de quien no es parte en el proceso en que
~e
presenta o se rinda. No vemos inconyenientes para admitir el concepto
de testimonio de parte, como una especie de declaración sobre hechos
indiferentes o favorales a la misma parte, a diferencia de la confesión
que
implica el carácter desfavorable a quien la hace o favorable al
adversario, del hecho sobre que
versa (cfr., núm. 152, d).
Tampoco es posible identificar las nociones de declaración proeesal
y de testimonio, pues también la confesión, es una declaración pro­
cesal j pero no toda declaración procesal es testimonio ni es eonfesión,
porqne algunas veces será 10 primero y otras lo segundo.
194. Tra.nsformación del testimonio de terceros en confesión
y viceversa
L3 confesión ,iudicial provocada y rendida bajo juramento se con­
viert.e en tR.stimonio de tercero, qne nereút.a ratificación en un llllevo
proceso,
cuando en este no es parte el confesante y
se aduce como
prueba cont.ra un terrero que no fn" tamporo parte con el primer
proceso; pero si se presenta como prueba contra quien fue parte en el
proceso donde tUllO lugar, tendrá el carácter de testimonio judicial
controvertido y no neee~itará ratificación 45. Por ejemplo: las posicio­
nes absueltas
por
A en un proc<,so tramitado entre éste y B, será un
testimonio no controvertido y ratificuble en otro proceso entre U y D,
o E'utre B y un tercero euando quipn las aduce es aquél j pero serán un
testimonio judicial controvertido, que no necesita ratificación, si se
aducen contra B en otro proceso que este siga con un tercero.
El testimonio es judicial siempre que ocurn en un proceso cual­
quiera o en diligencias proecsales previas, sin que se requiera que ocurra
en el mismo proceso en que se hace v<tler romo prueha (en esto se
diferencia de la confesión).
45 DEVIS ECHAl'DfA: Trotodo de dCl'ccho procesol civil, ed. Tcmi~, 1967, Bo·
gotá, t. Y, núms. 732-743.

31. 36 HERNANDO DEVIS ECIIAXDIA
Un testimonio judicial puede convertirse en confesión judicial o
extrajudicial, cuando es trasladado a otro proceso seguido con ese tes­
tigo,
en el cual el hecho declarado entonces resulta perjudicial a
éste.
195. Na.turaleza. jurídica del testimonio de terceros
l.{ucho hemos adehmtado sobre este tema, en los números ante­
riores. Contemplamos aquí el testimonio en su acepeiún restringida,
sepando de la confesión.
Sabemos ya que el testimonio tiene las signientes.haraetrrísticas:
a) Es un acto jurídico, conscientemente cjPclltado;
b) Es llll arto procesal;
e)
Es un
medio de prueba judicial j
d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica;
e) Consiste en una narración de hechos, entendidos estos en la
forma umplia que expusimos al estudiar el objeto de la prueba en ge­
neral (cfr., núm. t. 1, núm. 37) ;
n Es ulla declaraeión específica (una especie del género amplio
de las
declaraciones); y
g) Como en
seguida veremos, ('s una declaración de ciencia o co­
nocimiento.
¿ Cuál es la naturaleza de esa declaración 1 Como sucede con la
declaración confesoria, es indispensable
examinar si se trata de decla­radón de voluntad o de ciencia.
Si por declaración de voluntad se entipndc la emitida con el ánimo
de
producir efectos jurídicos determinados, es obvio que el testimonio
no tiene
tal naturaleza. No existe un
animlls tcstimou-iandi similar al
tan criticado animus confitcndi. Son pertinentes para el testimonio
lag razones aducidas para negarle a la confesión judicial el carácter
de acto de voluntad 46, pero tienen todavía mayor fuerza, pues como
el testimonio no
produee (en el proceso en que se hace valer como tal) efectos probatorios ni jurídicos en contra de su autor (a diferencia
de la confesión), no se presta a que pueda ser ealificado de negocio
jurídico unilateral, ni de acto de naturaleza sustancial pero no nego­
cial, eomo sí ha sucedido con la confesión. Su carácter de simple de­
claración
impide que sea un acto de voluntad.
El único fin que puede perseguirse con el testimonio, pero que
puede
estar ansente del ánimo subjetivo del testigo, es el propio y
natural de toda prueba:
servirle al convencimiento del juez sobre los
heeho?': que interesan al proceso.
)<os queda por examinar si es una declaración de tterdad o una
simpl;! declaración de ciencia.
t6 DEVlS ECHAND1A, HF.R~ANOO: Do('lIlTllción de parte y eonfesión, eu Revista
Iberoamerica.na de Derecho Procesal, Ma.drid, 1966, núm. IV.

32. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 37
La declaraci{m de yerdad es un acto puramente d('darativo, en
cuanto no persigue determinados efectos jurídicos (no es renuncia o
adquisición u otorgamiento de un derecho, ni persigue la extinción de
una o!:lligaeión y ni siquiera otorgar una prueba, sino que consiste en
la simple exposición de lo que es la verdad respecto a ciertos hechos).
Por este aspecto podría pensarse que el testimonio es; 1m3 declaración
de Yerdad. Pero basta pensar en que psta implica la exclusión de
toda posibilidad de
error y de falsedad en la declaración del testigo,
para rechazar tal conclusión.
Son muy frecuentes los casos en que no
corresponde a la verdad sin que por esto deje de ser testimonios. Si
no cs admisible calificar la confesión de declaración de verdad, mucho
menos puede serlo el testimonio. Es, pues, una declaración de ciencia
o conocimiento.
Esa declaración puede corresponder o no a la verdad de los he­
chos; esto mira a su veracidad ya su eficacia, es decir, a su contenido
espccífico, pero
en ambos casos se trata de un testimonio. Esa coinci­
dencia o ese desacuerdo con
la realidad, no es requisito para la exis­
tencia del testimonio
y ni siquiera para su validez, sino para su mérito
o bU eficacia probatoria. De ahí que el juez deba examinar cuidadosa­
mente
su contenido, sometiéndolo a una crítica rigurosa,
desde los
puntos de vista objetivo y subjetivo, extrínseco e intrínseco.
Los
autorcs
están de acuerdo, por lo general, en cuanto a la natu­
raleza del testimonio, como simple declaración de ciencia.
CARNELUTTI lo califica expresamente de declaración de ciencia,
que, ~omo en la confesión, puede tencr COmo resultado y hasta como
finaliiad, el determinar una actitud ajena, especialmente del juez, sin
que esto sea un rlemento, sino una con¡:;ecncncia, del acto, porque "esa
det~rminación se encuentra rnlÍs allá del inter actu.~"41, lo mismo que
de acto procesal 4~ y de prueba histórica, representativa e indirecta ~o.
Advierte, con razón, CARNELUTTI, que" no todas las declaraciones
··.hecha~ al juez por ten~eros extraños al litigio. son declaraciones tes­
timoniales, sino só:o las declaraciones rcpresurtati'i"as: por ejemplo, la
declaración del ten'ero de querer o no la inrkmniZflción o de qucrer
o no ahstenerse de deponer. nn .~on declaracioncs lesUlicalcs" "0. Ese
car~""¡r.tpr representati\"o significa que cuando el juez percibe el hecho
del t~,>tiIIlonio, necf';;nrillnwntl'" se determina en él la idea de otro
hecho, el representado, sea que éste exista o no, ya que puerIe sll('.edcr
47 CAR;>;"J-:r.1:"I"l'I: Sislcma, ed. T"tehtl., Buenos Aires, t.lTI, llÚm. 431, d, pil.¡;. ::!12.
48 CAR"·F.l.~'TTl: lnstitucio">lc.~, edieion('"s jurídicns Europa·AmlÍrica, Buenos
Aires, 195H, t. J, nÍlm . .120, pág. 162.
4~ CARl'ELUTTI: La critic-a della frslimo'1llanza, en Rivista di diritto precessua­
le ci,ile, Padova, 1929. t. J, pág. 1,0; Teorw genera! del dcrrcho, ed. R.cvi~ta {]r.
derecho privado, Madrid, 1955, IIÚIllS. 209·211; La prueba oivil, ea. ArnYll, Bnenos
Aire~, 19.'i5, núms. 25·26.
MI CAIl.Xf:l,{;"I"I"I: La prueba o{vil, eu. cit., núm. 21, Ilota 187, pág. 105.

33. 38 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
que no corresponda a la realidad, como cuando el testimonio es falso
o equivocado 51.
Por consiguiente, el wrdadero presupuesto del testimonio es, para
CARNELUTTl, la representación de un hecho y no su percepción ni la
realidad del hecho representado, que bien pueden falüJ.r sin que por
ello d~je de ser testimonio, en lo cual tiene también razón. Por eso
cOllsidera que "el testimonio es en sí una declaración representativa y
no una dec/..aración de verdad" 52.
:Más adelante vuelve sobre el tema y examina la antítesis entre
declaración de ciencia. (o de verdad) y declaracián de voluntad 53, para
conclt:ir que no cabe desconocerla, si Se toma en su ·verdadero signi­
ficado, es decir, la primera como aquella que se limita a representar
lo verdadero (si es declaración de verdad) o lo que se narra (si es de
eiencil y aunque no corresponda a la verdad), mientras que la segunda
persigue obtener efectos jurídicos autónomos, "o sea derivantes de la
propia declaración y no del hecho (de la verdad dcl hecho) eventual­
merite
declarado".
Sin que esto impida que la declaración repre­
sentativa comprenda declaraciones de ,"erdad (o de simple ciencia) y
declaraciones de
voluntad, e igualmente, que la declaración de
volun­
tad comprenda declaraciones representativas y no representativas.
Esa declaración reprcsentatiya que caracteriza al testimonio está
dirigida, según C,\RNEf.l.:TTI, "a fijar el hecho declarado" sea o no cier­
to 54 j si persigue otro fin, no es declaración testimonial. NosotroS cree­
mos que es mejor decir que el fin del testimonio, como el de toda prueba,
es contribuir a formar ~l convencimiento del juez sobre el becho rc­
presentado y no a "fijarlo", porque lo segundo liga el concepto al de
una necesaria tarifa legal que en esta materia subsiste sólo en muy
pocos países y por las razones que expusimos al estudiar el fin de la
prucba en general (cfr., núm. 53-55).
GUASP 55 lo califica de prueba procesal ~. personal, proveniente
de ter{'eroS, que consiste en Hua declaración de ciencia sobre datos no
procesales
para el declarantc en el momento de la observación, cuyo
fin es influir en el
conyencinüento del juez, por tener significación
probatoria.
LIEBMAN 56 lo considera como unl simple narraeión de hechos pa­
sados, para hacerlos conocer de otra persona, sin más fin que el de
conlUn~car ese conocimiento; es decir. una declaración de ciencia.
REDENTI habla también de dechlración narrativa, con finalidad
51 CAll.:';EI,UT'l'I: ihidem, núms. 21 y ~3.
52 CAll.)lLU'IT'I; ibidem, núm. ~3.
¡¡:; C.\R:\EITTTI: La prl!l"'ba dril. ('{l. eit., núw. '?it
r.4 CAHSEI,UTTI: núw. '?S, pág. lH.
55 GUASP: Derecho procesal cildl, cd. 1962, págs. 375 a 377 y .180.
56 LIy.ln¡A:'; :J!anuale di dirilto proaslIale oirilc, ",d. Giufré, )filo.no, 1059,
pág. 161.

34. TEORIA GESERAL DF. LA PRUEBA JUDICIAL 39
puramente informatin lo cual equivale a estimarlo como una decla­
ración de ciencia 57.
Valentín SILVA 1fELER0
58
dice que es "una fnente de prueba con
eficacia representativa", que consiste en nna declaración "de conoci­
miento a título de verdad". Esto no significa, en nuestro concepto,
asignarle el
carácter de declaración de yerdad, sino de ciencia, porquc si bien es cierto qne cl testigo siempre manifiesta decir la yerdad
(creemos que es esto lo que quiere explicar SILVA MELERO), en cambio
no
siempre
su declaración corresponde a la verdad.
BO~XIER lo califica de medio de prucba, que consiste en una decla­
ración de terceros desinteresados 59.
FLORIAK 60 ve en el testimonio un medio de prueba que consiste en
la narración de lo que el testigo sabe sobre los hechos que intercsan al
proceso; por c(¡l1siguiente, Jo considera una declaración de ciencia.
Para Mauro CAPPELLETTl 61 el testimonio es una declaración de
ciencia (scicntial declaratio), de carácter estructuralmente complejo.
Antonio DELLEPPIANE 62 dice que "la natUraleza de Jos rastros corres­
pondientes a este medio de
prueba, es idéntica
11 la de los rastros de la
prueba de confesión" y que se trata de una prueba bistórica, recons­
trudiva de un hecho pasado; luego lo considera como un: simple declfl­
ración de ciencia.
Rugo ALSINA 63 expresa que "no es una declaración de 'Voluntad,
sino una manifestación del pensamiento", lo cn(11 equivale a darle el
carácter de dcclaración de ciencia, pues a continuación agrega: "No
se trata de crear, modificar o extinguir estlldos jurídicos, sino gim­
plemente de narrar al juez los hechos tal como han sido percibidos por
el testigo". Le observamos, sin embargo, que el testigo puede narrar
hecbos que no ha percibido, como en este número y en el anteriOr
hemos explicado.
Según Eduardo J_ CorTuRE, el testimonio es un medio de prueba
representativo que consiste en un simple relato a cargo de tcrccros, ~',
por lo tflnto, en una declarflción de eicncia 64.
57 REDENTI: Derecho procesal civil, ediciones jurídicas Europa-América, Hnf'_
nos Aires, 1951, t. 1, núm. 81, pág_ 293.
58 SIINA MJ;L)'.}I.O: La prueba procesal, ('d. Hevista de derecho privado, Mil.'
drill,
196.'1,
t. 1, pág. 212,
59 TIONNmR.: Tmtado teórico 11 prá.ctico de las prucb04, cd. Rcu.~, Madrid,
1929, t. I, núms. 134-135, págs. 218-219.
60 }'WRIA:<r: La pr'll·cba penal, ed. cit., t. II, núm~. 3.~·.'!5.
61 CAPPELLETTI: La tcstimoMa1tza dell apnrte nel si.~lema del/'oralita, ell.
Giufré, Milán, 19132, t. 1, pág_ 244.
62 DELLEPIA:KE: NUCI'a tcorw lJeneral de la lJrueba, ell. 'l'emis, Bogotá, 196!,
págs. 151-164.
63 ALSINA: Tratado ac derecM proccsa! civil y comercial, eil. Cía. Argentina
de Editores, nnenos Aires, 1942, t. lI, pág. 391.
64 CoCTt:RF.; Estudios dc derecho procesal ci-¡;il, eJ. Buenos Aires, 1949, t. E,
pig-. 189.

35. 40 HER~AXDO DEVIS ECHANDIA
Según Mario ÁLZAMORA VALOEZ e.'l el testimonio es una prueba, que
tiene por fin provocar la convicción de alguien, del mismo género
que la confesión y que" constituye una manifestación de conocimien­
to", es decir, una simple declaración de ciencia.
Antonio RoCHA ve en el testimonio una simple declaración sobre
hechos de que se tiene conocimiento directo o
indirecto 66, sin exigir
su veracidad; por consiguiente acepta la tesis que lo considera como
una simple declaración de ciencia.
Humberto
BELLO LOZAXO 61 lo califica de acto procesal que trata
únicamente de la simple exposición de los hechos y de prueba subjetiva
(es decir, personal) que tiende a provocar la convicción del juez; ad­
vierte (siguiendo en esto a Alsina) que "no constituye una declaración
de
voluntad, sino una manifestación del
pensamiento", que no busca
crear, modificar ni extinguir un estado jurídico, sino, simplemente,
narrar al juez los hechos, tal como los ha percibido; esto es, que le
asigna naturaleza de simple declaración de ciencia.
Comparten esta opinión Moacyr AMARA!. SA..··,TOS, PONTES DE MI­
RANDA Y GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA. 68.
En resumen, el testimonio (entendido en sentido estricto) es un
acto procesal de terceros, que consiste en una declaración de cicncia
de carácter representativo y pertenece al grupo de las pruebas histó­
ricas, personales e indireetas. Los antiguos lo incluían en el grupo de
las pruebas no artificiales.
196. Naturaleza. joridica. de la decla.ra.ción extraprocesal de terceros
Al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión, examinamos
las diferencias que se
presentan entre la judicial y la extrajudicial.
Dijimos entonces que mientras que la primera es siempre de naturaleza
procesal, la segunda, cuando ha sido hecha fuera de todo proceso y de
diligencias procesales previas, es de
naturaleza similar a la del
docu­
mento extraproccsal que no se requiere para la existencia o validez
de
un aclo sustancial, es decir, es
acto extraprQcesal pero no sustancial
(la confesión hecha en otro proceso, pero que en virtud de una norma
legal es considerada extrajudicial, tiene, como la judicial, naturaleza
procesal).
65 ALZAM{lRA VALDEZ; Derecho procesa.l ci¡¡il, teoría del proceso ordinario,
ed. peruRDas, Lima, 1965, págE. 194·1!}5.
66 ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Universidad :Kadonal de
Bogotá, 1949, pl\g. 98 Y Derech<! probatorio, ed. Facultad del Rosario, Bogotá, Hl62-
1963, pág. 191.
61 BELLO LoZANO: Prueba.s, ed. Estrados, Caracas, 1966, t. JI, pág. 270.
6S AMARAL SAI'"TOS: Prova judici4ria no ci1!el y comero;«l, 3'-' cd. cit., t. nI,
núms. 79·80, págs. 203-204; POKTES DE MIRANDA: Comentarios ao cJdigo de proceso
civil, ed.. Revista Forense, Río de .Tauciro, 1959, t. IH, pág. il82j GÓMEZ ORBANEJA
Y IIERCE QUEMADA: Derecho procesal civil, Madrid, l!l62, Dúm. 24, pág. 280.

36. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 41
Ahora bien, las declaraciones representativas hechas fuera de pro­
cesos y de diligencias procesales previas, en las cuales se rclatf':n hechos
con el
fin de que otras personas los conozcan, son también
actos extra­
procesales, pero no sust!1lnciah.~: por lo demás, tienen la misma natu­
raleza de simple declaración de ciencia o conocimiento, que le corres­
ponde al testimonio
judicial (cfr.,
núm. anterior). Ka son actos pro­
cesale-,>, porque un acto ocurrido fuera del proceso y de diligencias
procesales previas, no adquiere naturaleza procesal por la circunstancia
de qU<l luego pueda producir cIectos en un proceso. Tampoco son actos
sustanciales,
porque con ellos no se genera el nacimiento, ni la
extin­
ción o modificación de ninguna relación jurídica sustancial, sino que
apenas pueden llegar a producir relativos efectos probatorios en un
proceso posterior, cuando son narradas allí por un testigo (testimonios
de
oídas).
Por otra parte, solamente en un sentido muy amplio puede cali­
ficarse de testimonio el acto por el cual una persona declara extra­
procesalmente lo que sabe de un hecho cu~lquiera, como cuando el
padre de familia adelanta una investigación privada sobre la conducta
de su hijo y oye las declaraciones que sobre el particular le hacen sus
oh'os hijos o personas ajenas a su familia.
En estricto sentido es testimonio únicamente el que se rinde a
un juez en proceso o en diligC'ncias procesales previas.
CARNELUTTI
69
habla de testimonio privado ti oficial, según la ca·
lidad privada o yÍIblica del destinatario, y dice que cuando éste es
un juez, el testimonio oficial se convicr!:c cn judicial; observa que el
no oficial es estructuralmente iMntieo al judicial y critica la tendencia,
muy generalizadll, a limitar el concepto a éste. En contrario opÍnan,
según
cita del mismo,
1I10RTARA, IlES80XA, CHIOVl';NJlA, CI1I&OXI, DURAN­
TON, DEMOW"MnE, PLANlOL, FRANCKE, SCHIJNEIDER, KI¡F.1SFF.I,T,l':t~, \VEI8-
MAN N, ENOELMAN, HEYSSLER, GLACER, BI&KMEYE&; también la gran ma­
yoría de los contemporáneos. Nosotros preferimos la opinión de éstos,
por las razones cxpuestas, si se toma el concepto en un scntido estricto.
En ciertos procedimicntos administrativos es posible que la ley
autoriee al funcionario para recibir declaraciones con fines de prueba,
lo mismo que en los llamados procesos de policía. Se tratará entonces
de vc!"daderos testimonios de naturaleza procesal, aÍln cuando no pue­
dan ser calificados de judiciales.
Las declaraciones representativas de hechos que se hagan ante fun­
cionarías administrativos o ante autoridades no judiciales, en otras
circun<,tancias, no SOl! tampoco -.,.-crdaderos testimonios ni tienen natu­
raleza procesal. Lo mismo ocurre con las que se hagan ante un funcio­
nario judicial, cuando no se eneuentre en ejercicio de sus funciones, e
inclus:ve
durante éstas, pero no con el fin de que
formen parte de un
69 CARS.ELt:Trl: Lo pnuba cidl, t'd. cit., núm. 32, pág. 152.

37. 42 IIERNANDO DEVlS ECHANDIA
proceso. como sería el CaBO de la formulada por un tercero en el deS­
pacho del juez, pt'ro en nudieneia privada.
197. Quién es testigo y en qué momento se adquiere esta. calidad
Sm'}e decirse que la
designa a la persona que
o referir.
palllbra testigo viene de
da fe, o de
testando que
la
latina tcsti~ que
quiere dccir narrar
Hemos "isto que en sentido amplio puede hablarse de testimonio
de parte y testimonio de terceros, aún cuando en estricto sentido se
aplica esta noción al último (cfr., núms. 146 y 190). Sin embargo, aún
en los casos en que la declaración representativa de una parte es favo­
rable a ella y, por tanto, no constituye confesión, sino un simple
testimonio o Ulla pro se declaratio, e inclusive a pesar de que la ley
le otorgue cierto valor probatorio relativo de indicio o argumento de
prueba, no puede decirse que esa parte sea un testigo. Cabe hablar
de declaración de la parte, pero no de parte testigo; se exceptúan la
parte civil en el proceso penal, en algunos países (cfr., núms. 147
y 191).
La noción de testigo tiene, en derecho procesal, un sentido estricto
r restringido: comprende únicamente a quienes son llamados a rendir
testimonio en un proceso en que no son partes, principales ni secun­
daria;, u transiturias, en el momento de hacerlo 70. Sin embargo, CAR­
NELUTTI habla de tCgtig() en sentido ampli(), para abarcar a la parte y
al tereero, y de tegtirJo en gentidv estriclo, para excluir a la parte 71,
Nosotros preferimos bablar de dos clases de declaraciones judiciales
representativas: la del testigo y la de las partes, e inclusive de dos cla­
sps de testimonios: de parte y de terceros, pero reservando la denomi­
nación de testigo H éstos, El mismo CARXELUTTI aelaró más tarde su
anterior concepto, cuando dijo: "La prueba testimonial (stricto sens1f).
a diferencia de la prueba por interrogatorio de la parte o por juramento,
introdu('e nuevas personas en el proceso; los testigos son, en efedo, típi­
camente terceros, esto es, personas diversas tanto de Jos componentes
del ofieio como ele las partes 12.
Muy conocidas son las máximas romanas: nema idolllllu; testis in
re sua i~ttlli{/itur, nema testis in re suam auditur, nema in propia causa
festis
esse
ddet y nullus idoneus testis in re s-ua intelligihlr. Significan
,0 ALB!XA: Tratado, ed. ciL., t. lI, págs. 388-389; PO:'TES De: ~IIIlA)(DA: (;0'
nu'nlarios ao cod{gQ de :f!locesso civil, "d. Forense, Río, 1958, t, nI, pág, 383; Lop.EZ
nA CoSTA: Direito processual civil Brasiloiro, ell. Forense, Río, 1959, t. IlI, pág.
138: GUAS?: Dereoho prooesal civil, cd. 1962, pág. 375; SCARDACCIO:-IE: Le pro¡;e,
ed. Utet, Turin, 1965, pág. 212; OoUTURE: Estuaias, ed. cit., t. n, pág. 189; GÓMEZ
OIlBAXEJA y HERCE QUEMADA: Dereeho procesal cil'il, ell, Madrid, 1962, pág. 211I;
L. PRIETQ CASTRO: Derecho proccsal civil, ed, Madrid, 1964, t. I, pág. 456.
,1 CAR~tLCTTI: La prueba civil, ed. cit., núm, 32, págs. 150-151.
72 CARNELt:1"l'I: Sistema, Buenos Aires, ed. Uteha., t, IV, núm, 686, pág. 276.

38. TEORIA GENERAL DE LA l'ItGEllA JUDlCI.t\L 43
que nadie puede tener la calidad procesal de testigo en su propia causa;
pero, como ·varias veces lo hemos dicho, en el derecho moderno es co­
rricnte hablar de testimonio de parte, en sentido amplio, y de confesión
Ílnicamente cuando de
tal testimonio se deducen bechos desfavorables
al declarante.
En estc sentido puede afirmarsc, como lo hace
CAPPEL­
LETTI, que se trata de principios en completa decadencia 73, exccpto
(~omo regla lógica y racional para la apreciación del mérito probatorio
del testimonio. En cambio, la calidad procesal de tcstigo continúa sien­
do incompatible con la de
parte en el proceso
civil o laboral (en el penal
sc admite el testimonio de la parte civil, en algunas legislaciones).
La calidad procesal de testigo se adquiere desde el momento en que
el jucz dicta la providencia quc ordena la recepción del testimonio, sea
oficiosamente o a solicitud de
parte
7 y, en el proceso pcnal, también
cuando una persona se presenta espontáncamentc a declarar y el inYes­
tigador o el juez la acepta como tal. Una vez citado para este fin, ad­
quiere el deber especial de testimoniar y el derecho a gozar de cierta
protección policiva en los procesos pemtlcs, cuando se tema que puede
ser víctima de atentados por Darte del sindicado o de ,<;us cómplices.
Cuando en el lenguaje ordinario se dicc que existen tcstigos que
no
han sido llamados a declarar en un proceso civil o penal, en reali­
dad se trata de personas que no han sido citadas como testigos en ese
proceso y que
podrían serlo; pero mientras esa citación o su
presenta­
ción cspontánca en el proceso penal no se produzca, esas personas son
apenas posibles testigos, pero no tienen la calidad procesal de tales¡.
Si la providencia que dispone recibir el testimonio es revocada o si,
en el proceso civil, la
parte quc solicitó la prueba desiste de ella
antes
de su recepción y el juez no tiene facultad para decretarla de oficio o
a
pesar de tenerla no la
utiliza en cse caso, el tercero pi~rde su condi­
ción de testigo. rna vez rendida la declaración, no puede renunciar:,;e
a la prueba, y, por tanto, la calidad de testigo no se pierdc por volun­
tad de la partc que lo adujo; sin embargo, cuando se declare la nulidad
de la diligencia de recepción del testimonio y de la providencia que la
decretó, desaparcce como conflecuencia la calidad de tcstigo, que podrá
readquirirse si se repitc la providencia que dispone la prucba.
Así como preferimos reservar la calificación de testimonio a las
declaraciones hechas a un juez en ejercicio de sus funciones, en un pro­
ceso o en
un trámite procesal previo, como una iJlspección judicial antes
de
jui{'io, y en ciertos procesos administrativos y de policía, tamhién
preferimos limitar la denominación de testigo a quienes rinden testi­
monio "n esas oportunidadcs, cxcluyendo, por tanto, a quienes hac",n
declaraciones representativas de hechos fuera de esos CllSOS. El con­
cepto de testigo pri'vad.o nos parece inaceptable en el campo del derecho
73 CflP¡¡;LJ.¡;;TTI: Lit testimol1;allza della parte nel sistema dcU'oralila, ed. Giu­
fré, ),-lilán, 1962, t. 1, págs. 85, (lS-99 y 23~-~;l9.
H FLORI.\X; La pn(())(! ¡",nal, {"l ... it., t. n, núm. 117.

39. llERNANDO DEVIS ECHAXDIA
prlWf'sal. aun cuando se m:e f'n el lenguaje común. Existen los llamados
flSll!l')S l7IstrumentaLe.Q, de documentos públicos o privados, que son
<:'structuralmente diferentes y actúan fuera del proceso, pero que se
convierten en testigos judiciales cuando concurren al proceso a testi­
moniar sobre la autenticidad del documento y de lus firmas que en él
apareí'en.
Conforme a lo que expusimos en el número anterior, las personas
que hacen declaraciones en investigaciones privadas e inelusiye a detec­
tives o agentes de policía en ejercicio ae sus funciones investigativas, no
tienen el carácter de testigos. En el derecho romano se conocieron los
testigos y los testimonios per tabulas o escritos, rendidos, por lo tanto,
fuera del proceso; pero el derecho moderno no acepta ésta ni ninguna
otra clase de testigos que declaren fuera de proceso o diligí'ncias proce­
sales preyias (los llamados testimonios extrajudiciales se reciben ante
el juez, pero fuera de proceso). Sin embargo, CARXELUTTI habla, como
vimos en el
número anterior, de testimonios privados, usando el tér­
mino en un sentido muy amplio 75. Ese concepto de
CARXELUTTI es re­
chazado por muchos autores modernos como FWRIAN 76, REDENTI, quien
liga
la noción de testigo al proceso 77, lo mismo que
ALSINA 18, PONTES
DE MIRANDA 19, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA 80, L. PRIETO CAS­
TRO 81, ARMIKIO BoaJAS 82, SILVA MELERO, para quien" el testigo es una
persona física, que declara dentro de un proceso sohre el objeto del mis­
mo, a fines de
prueba"
83; AMA&AL SA!\TOS 84, porque lo define eomo
la persona "llamada al juicio para deponer lo qne sabe sobre el he­
cho" y advierte que las declarl'.ciones fuera de juicio no corresponden
a testimonios en sentido jurídico, y Henri LEVY-BnUHL 85, para quien
el testimonio se caracteriza por la presencia real del ser humano ante la
autoridad judiciaL
Jaime GUASP 86 estima que los testigos son terceros que conocen
75 CAR~ELUITI; 01>5. y pág~. acabadas de citar.
76 FLO!l.li\.N; La prueba pwal, cd. cit., t. TI, núm. 14l.
77 REDE:<ITI; Derecho procesal cid!, ed. jurídicas Europa-América, nuenos
Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293.
78 ALSI~4: Tratado, ea. cit., t. JI, págs. 389 y 395.
79 PON'f'ES DB MIRA!\DA; Comentar;.Qs ao procCRSo civil, cd. cit., t. IlI,
pág. 383.
80 GO!dY.z ORBA!>:EJA y IIERCE QUE~IAPA; Derecho procesal ci1:i!, eu. Madrid,
1962, pág. 280.
SI P!l.IF:TO CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Re.ista de derecho privado,
Madrid. 1964, t. T, pág. 456.
82 BORJAS; Comentarios al c6digo de procedimiento civil 1icne¡¡olano, S:¡' ed.,
Caracas, 1964, t. lII, p~g. 363.
83 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, pág. 207.
84 AMARAL ¡)ANTOS: Prot'a juaiciari-a, ed. cit., t. IlI, núms. 23 y 25, págs. 56
y 59.
85 HExaI LE\'Y-BRUHL: l.a prc¡¡ve jl1diciaire, Etuae de 8oGiologie juridique,
París, 1963, pág. 126.
86 GUASP: Derecho procesal civil, ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1962, págs. 375·3;6 y 380.

40. TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIAL
el dato por probar de un modo extraproeesal, por sus eonexiones con el
mundo situado fuera del proceso, sin que para ellos ese dato tuviera
índole procesal en el momento de sn observación y que dcdaran sobre
el mismo
en un proceso, con
la finalidad, común a toda prueba, de pro­
yocar la convicción judicial en un determinado sentido. De acuerdo
con lo anterior. considera que la definición del testimonio se integra de
tres elementos: ser dedaración de un tercero, recaer sobre datos que no
eran procesales para el dcclarante en el momento de la observación y
emitirse con la finalidad de influir en la convicción judicial, es decir,
con
finalidad probatoria en un proceso, pnes fuera de éste carece de
significación. El concepto de GrAsP es muy interesante, pero entendemos que esa
finalidad es la propia del testimonio, considerado como medio de prueba,
pero no siempre la que el testigo persiga, pues en su ánimo puede exis­
tir únicamente la intención de decir 10 que de los hechos preguntados
le conste. Creemos que éste es el verdadero pensamiento de GUASP.
En algnnas ocasiones pnede que el testigo persiga desviar la convicción
del juez,
mediante falsas declaraciones, y en otras enderezarla hacia
lo que de buena fe considcre la verdad (esté o no en un error) ; pero
tan frecuentes como éstos son los casos en que no tiene ánimo diferente
al de hacer una declaración
vcraz. 0, dicho con palabras de CARNELUTTI,
el testigo "suministra al juez motivos para determinarse, pero no le im­
pone
una detcrminación": ésta sc encuentra
"más allá del iter a..ctus,
del que podrá ser una consecuencia, pero no un elemento" 87.
El requisito exigido por Gl!ASl', de qne los datos obs~i\'ados no
deben
tener
para el testigo índole procesal en el momento de su obser­
yación, 1:'15 correcto en el sentido especial que el ilustre profesor ~spl1ñol
le asigna, a saber: que "la relación entre el testigo y p,l elato ha de
haberse obtt'nido al margl:'D del proceso, fuera de todo eI\(~argo () lla­
mamiC'nto judicial", en lo quc sc diferencia del peritu; el juez llO rn­
carga al testigo que 'vaya a observar eicrtos hechos, para que luego se
los
narre, ni las partes pueden solicitar un testimonio de
esa mancrll.
El testigo es llamado a declarar sobre lo que conozca o sepa Rccrea de
ciertos hechos, por percepciones o informaciones (testigos de oídas) an­
teriores a ese momento. Es necesario hacer una excepción: los llamados
testigos actuarios, de inspecl:iones o reconocimientos judiciales y otras
diligencias similares; pero entonces s(; trata de una especie muy peeu­
liar, que luego examinaremos (cfr., núm. 210).
No signifiea el requisito anterior, que el tesligo debe ignorar que
los datos o hechos observados son materia de un litigio actual o pueden
serlo de uno futuro, y ni siquiera que él sea siempre un tercero en
relación CaD dicho litigio. Este no cs el pensamiento de GnARP, pues
advierte que "no excluye que la relación entre el testigo y el dato sea
87 CARSI::LGTTI: SistcmfJ, eu. cit., t. III, núm. 431, d.

41. 46 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
intencional e incluso que tenga intención jurídica reconocida", como
en el caso de los testigos instrumentales que luego son llamados a de­
clarar en un proceso posterior.
En efecto, puede suceder que una de las partes en el litigio, invite
a
otras personas para que presencien ciertos hechos o una entrevista
con su contraparte, advirtiéndoles que lo hace con el fin
específico de
que sirvan de testigos en un fut.uro proceso o en el que ya esté en curso,
sin que
por esto queden impedidos para testimoniar luego sobre lo que
perciban en tal ocasión.
Igualmente, en principio puede decirse que los testigos generalmente
no son
sujetos
del litigio que en el proceso se ventila, porque, de lo con­
trario, o son partes del mismo o están impedidos para testimoniar,
por intcrés manifiesto en la decisión que allí debe adoptarsc. Sin em­
bargo, para ser testigo basta con no tener la calidad procesal de parte
en el procesu en que se hace la declaración, lo cual debe examinarse
con criterio estrictamente formal y procesal, como para los sujetos
de
la relación jurídica procesal. Es decir. basta con no ser
deman­
dante, ni demandado, ni interviniente en ese proceso, en el momento de
la dcclaración,
sin que importe que se tenga interés en el litigio; esto
influye en la
eficacia probatoria del testimonio. pero nu en su exis­
tencia.
Puede suceder que el litigio vincule, desde un comienzo o posterior­
mente, a una persona y entonces tendrá el carácter de sujeto del litig·io,
!'Iin que por esto llegue a ser necesariamente S1tjcto del proceso que sobre
ese litigio se
tramite
más tarde (puede i;uceder quc se abstenga de de­
mandar, mientras otros interci;ados S1 lo bagan, o que no sea deman­
uado a pesar de su condición i;ustancial dc litisconsorte necesario o vo­
luntario) ; en ese caso, en priueipio, puede r.er testigo si es Hamado 11
declarar en tal calidad y la parte interesada no opone oportunamente
el impedimento si la ley lo consagra.
Si su situación respecto al litigio aparece probada en ese proceso,
en el momento de la sentencia () de la decl"ión sobre el incidente, según
el c¡¡so, el juez podrá negarle eficacia probatoria a tal tcstimonio, de
acuerdo cun su libre crítica o por parcialidad presumida (según el sis­
tema legal que rija al efectu), pfro de todas maneras babrá tenido la
calidad de testigo.
No es correcto,
por tanto, exigir para la existencia
del testimonio
ni para tener la calidad de testigo, que éstc sea extraño al hecho decla­
rado o qne carezca de interés en el mismo o se trate de persona indi­
ferente respcctu de tal hecho. Esas son circunstancias que influyen en
la eficacia del testimonio, en sn valoración, pero que pueden faltar
en muchos casos B8.
En cambio, para ser testigo es SIempre indispensable que no se
88 SILVA MELERO: La prl1eba procesal, ed. cit., t. J, pág. 208.

42. TEORIA GENE&AL DE IJA PRUEBA JUDICIAL 47
tenga la calidad de parte del proceso en que -debe rendirse la declara­
ción,
en el momento en que se percibieron o se conocieron las hechos
(existen los testigos
de oídas) yen el momento de la declaración. Lo
primero, porque si ya se es parte procesal cuando se percibclD o cono­
cen esos hechos, se puede declarar en ese proceso absolviendo posicio­
nes o
por interrogatorio del juez o de otra parte (cuando lo último es
permitido), pero no como testigo; lo segundo, porque basta la condi­
ción
actual de parte para excluir la calidad de testigo, aunque no la
tuviera cuando los hechos ocurrieron o fueron conocidos por él. Pero
en 1m proceso diferente se puede tener la cll.lidad de testigo, a pesar
de haber sido o ser parte en otro proceso sobre los mismos hechos, salvo
la oportuna oposición del jnteresado en alegar su impedimcnto por ese
motivo,
Queremos
recordar, por último, que puede haber
testigos y testi­
monios sobre hechos proccsales ocurridos en el mismo proceso, lo cual
se presenta en algunos incidentes, como el de nulidades o el de recu­
sación o
cuando es necesario probar la forma como ocurrió
cicrto trÍl­
mite. También es frecuente que en un proceso deban probarse hecho;;
ocurridos en otro proceso, cuando constituyen el prcsupucsto de las
normas jurídicas sustanciales invocadas como fundamento de las pre­
tensiones o excepciones (por ejcmplo, los perjuicios por embargos in­
debidos), pero entonces, para aquel proceso, tales hechos son extra­
procesales. Por consiguicnte, no es acertado exigir que el testigo tenga
siempre conocimiento de los hechos fuera del proceso o antes de él.
Como lo observa SILVA MELERO, citando a FLORIAN 89, son limitaciolles
formales
y arbitrarias, que no pueden admitirse cuando se trate de definir el testimonio (o el testigo, agregamos nosotros).
Tampoco es admisible la exigencia de que el testigo
haya percibido
necesariamente los hechos o que
Jos haya presenciado,
porque, como lo
vimos, esa percepción
puede faltar en muchos testimonios y es apenas
un requisito para su
eficacia o valoración 90.
}Ioacyr AMARAL SAKTOS tampoco exige la percepción del hecho por
el testigo como requisito para la existencia jl1rÍdiea del testimonio, como
se ve
en la definición que de este medio de prueba adopta, sino para
su eficacia probatoria, incluido en el más general de
la "razón de su
ciencia" 90 bl •.
89 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 208·209.
90 Entre nosotros incurre en este error EKRlQt:E A. Bf:CEP.RA: Troria y prác­
tica de
lru p1tleba.'l judiciales,
ed. Imprenta Nacional, 1933, t. II, pág. 146; tllmbién
JEAN SICARD: La preure on just;ce, ed. Comment Faire, Paris, 1960, pág. 225.
fIObla AlíARAL SANTOS: Pr01!a judiciaria. ed. cit., t. ITT, n1Ím~. 20, 25, 81 Y Sfi.

43. 48 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
198. Condición jurídica procesal del testigo
Yimos en el número anterior que en el lenguaje procesal se entien­
de por testigo la persona que declara en un proceso o en diligencias
prlX:esales previas (como en el curso de una inspección judicial para
perpetua memoria o por citación ante el juez fuera del juicio). Exa­
minaremos ahora, brevemente, cuál es la r.ondición jurídica procesal
del testigo, en el proceso en que
declara:
¿ es sujeto de la relación jurí­
dica procesal o un simple instrumento u órgano de prueba?
Son órganos de prueba las personas que se limitan a colaborar con
el
jucz en la actividad probatoria, como Jos peritos y los testigos actua­
rios de inspecciones
judiciales, o a suministrarle cl conocimiento del
objeto de
la prneba, como los testigos comunes y los intérpretes e in­
clusive las
partes cuando declaran en absolución de posiciones o careos
o son
autoras de documentos allegados al proceso, y otros auxiliares
como detectives y técnicos oficiales de laboratorios forenses.
Para nos­
otros,
el
testigo es un órguno y no un sujeto procesal. Algunos autores
lo califican de instrumento de prueba, noción que es también acepta­
ble, pero preferimos aquélla 9I.
El testimonio es una prueba del proceso y no de la parte que pre­
senta el testigo o lo hace citar, por lo cual no es correcto hablar de
testigos del
demandante y del demandado, del fiscal o acusador y de la
defensa.
Una vez que el juez admite un testigo como órgano de prue­
ba, su declaración puede bcneficiar a cualquiera de las partes, lo mis­
mo a quien lo haya solicitado como a su adversario. Esto es consecuen­
cia del principio conocido como comunidad de la prueba, que estudiamos
al
tratar de los principios generales de la prueba judicial (cfr.,
1. I.
núm. 31, IV). No hay testigos de una de las partes, sino testigos del
proceso,
no obstante la facultad de disponer de la prueba, para pedirla
o desistir de ella mientras no
haya sido practicada, en los procesos rigu­
rosamente dispositivos sin iniciativa del
juez (cfr., t.
1, números 21-22).
19~. Materia o forma. y medios del testimonio
Por materia o forma del testimonio se entiende, como dice GUASP,
'·aquellas sustancias a las que el medio va incorporado"92. Por con­
siguiente, en el testimonio oral la materia o forma es ]a persona física
del testigo; en el escrito o dommental, el papel o el material de que
('st~ compuesto (cfr., t. 1, núm. 65).
Para rendir el testimonio se utilizan por el testigo dos medios,
111 Sobre las nociones de órganos y sujetos de la prueba puede consultarse
ntws!ro Tratado de Dere,"ho Procesal Civil, cit., t. V, núms. 684-686.
82 GUASP: Derecho prooesal civil, ed. cit., 1962, pág. 335.

44. TEORIA OENER,\I. DE LA PRUEBA ,JL'DICIAL 49
como observa CAR .... ELUTTI 93: la palabra y la escritura, la última, por
ejemplo, en el testimonio del mudo que sabe leer y escribir. En el dere­
cho moderno, salvo este caso y el de imposibilidad transitoria de hablar,
o
cuando
se trata de ciertos funcionarios públicos a quienes en razón
de
la dignidad del cargo se les recibe mediante certificación jurada (C, de P. C. colombiano, art". 678 y 679), no se admite el testimonio
por escrito. Cosa diferente es la declaración contenida en un docu­
mento, que tiene naturaleza de prueba documental y no testifical.
Como algo excepcional podría pensarse en un testimonio por señas (co­
mo
cuando el testigo mudo o que está incapacitado para hablar, hace
un reconoeimicnto
indieando culÍl es 1ft persona o la cosa que identifica
por haberla visto o conocido en ciertas circunstancias, o mediante el
conocido lenguaje de las manos y con la ayuda de un intérprete).
El testimonio oral puede ser documentado, como ocurre en los pro­
cedimientos escritos, pero en tal caso una cosa es aquél y otra ese do­
cumento.
Igualmente, cuando el testimonio
se presenta por escrito,
aquél no se
confunde con éste,
porq\lf~ comiÍste en el acto de escribir
y no en el escrikl, como también lo enseña CARNET.UTTI
94
•
En Francia se habla de testimonio por escrito en dos casos: cuan­
do se lleva a un proceso civil copia de las declaraciones recibidas en
ot.ro proceso, inclusive en procedimientos de policía o ante jueces de
paz y similares, y cuando se aducen atestacioJles escritas o certificados
de médieos, de
patronos sobre
asuntos labortLles, de arrendadores sobre
alquiler de habitacione¡:¡, de ahogados sobre leyes o jurisprudencias de
oiros países, o
cartas de terceros.
Se reconoce a esas copias, cartas :.'
atestaciones escritas, el valor de simples indicios o presunciones de
hombre libremente
valoradas por el juez
9~. Sin embargo, nos parece
que
en el primer caso, lo
escrito es la copia del testimonio, pero éste ha
sido rendido oralmente en el otro proceso, y en los demás se trata de
prueba documental y no testimoniaL ~o creemos que sean excepciones
al principio que exige la forma oral del testimonio.
200. El deber juridico de testimoniar
Existe un deber para con el Estado de rendir testimonio sobre el
conocimiento que se
tenga de los hecbos que interesen a cualquier
pro­
ceso, sin que haya razones valederas para limitarlo al penal 96.
M CARKRT,{;T'!'1: f,a prlleba civil, ed. cit., núm. 33, pág's. 153-154.
94 CAR)'I}:I,GTTI; Cita. a.nteTior.
95 ,T!-:aN SIcaRll: La. prClwc en justice, ed. eit., págs. 301·304.
96 FLQRIA:"<; La p-rueba ponal, ed. 'I'emis, Bogotá, ]967, t. TI, nÚms. 36 a il9;
BOlin,!l':R:
TJ'atrulo de las pruoba.~,
ed. Reus, Ma.drhl, 1929, t. T, mím. 266, pá~. 445;
SILYA M):LERO: La prucbo. procesal, ed. Revista de derecho privado, Ma.drid, 1063,
t. 1, págs. 200·210; CAR~EL{;TTI: Il testimonio qucsto sccmosGÍuto. en Estudios jurí·
dieos €u memoria de EDUARDO :1. COUT1.;RJ.:; ed. Facultad de derecho y ciencia.s so·

45. 50 I-lER!'ANOO DEVIS ECIIANDIA
Se trata de un verdadero deber jurídico y no de una carga pro­
cesal, porque no es un acto en interés propio, existe coercibilidad para
su cumplimiento mediante sanciones, puede emplearse la fuerza para
obtener la comparecencia del testigo y su incumplimiento constituye
un ilícito (cfr., núm. 121, punto h).
En Roma se distinguieron durante mucho tiempo los testigos vo­
luntarios y los obligados a comparecer, pero JUSTINIANú consagró el
carácter general de deber legal, aun para el proceso civil (Lib. 16, Có­
digo de Testib).
Durante el proceso acusawrio no se obligaba al testigo a rendir
su declaración; en cambio, en el proceso inquisitivo, tanto de derecho
común como canónico, se llegó
al absurdo extremo opuesto de utilizar la
tortura para obligar al testigo a que declarara, lo cual eliminaba su
libertad de conciencia y conducía a obtener falsas imputaciones.
Du­
rante siglos se procuró la comparecencia de los testigos d('sconocidos de
las
partes y el juez (de éste en el proceso penal), mediante
admoni­
ciones bcchas en las iglesias por los prelados católicos, denominadas
monitorios, inclusive para los procesos civiles, y ya en este siglo xx,
BONNmR habló de la posibilidad de utilizarlos en materia criminal, de­
jando a la actividad de las partes su búsqueda en el proceso civil 97.
En España se consagró este deber en el Fuero Real (ley 20, tít. 9,
Lib. 2), en las Partidas (Partida 3' ley 35, tít. 16, y Partida 1i¡., título
2, Lib. 2) yen la Novísima Recopilación.
Los Códigos de procedimiento civil y penal modernos lo consa­
gran, imponiéndole multas y a veces sanciones personales, como arres­
to, para el caso de renuencia a cumplirlo. Hace falta, sin embargo, darle
una mayor efectividad en los procesos civiles, laborales, contencioso­
administrativos y fiscales, especialmente mediante la conducción for­
zada del testigo renuente al despacho del juez y las penas de arresto
o multa o una combinación de ambas, para el caso de renuencia a com­
parecer o a Contestar el interrogatorio.
Examinaremos a continuación sus diversos aspectos:
a) NATURALEZA. Es un deber de derecho público hacia el Estado.
Nadie discute que en ('1 proceso penal constituye un verdadero servicio
cill.les, MonUlvideo, 1957, pág. 107 Y Sistema, ed. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. lIT,
pág. 488; RoSl!:NBERG: Carga de la prueba, ed. Ejea, Buenos Aires, 1956, pág. 41;
:\IICIIEI,I: La carga de la p-rueba, ed. Ejca, TIuenos Aires, 1961, pé.gs. 155 y 156;
RICARDO Rí:IMUNDí:.: Dereoho pTocesal civil, ed. Viraeoeha, Buenos Aires, 1956,
t. 1, pág. 334; Jo~ CASTILLO LARRAÑ_\GA y llAt'll:L DE PINA: Dcreoho prooesal civil,
{'d. Porrua, México, 1954, pág. 278; E:'IUOO TULlO LIEBMA-:<i: ;Ua.nuale di diritto
proees.ruale oivilc, cd. Giufré, Milano, 1959, t. lI, págs. 168·169; JAIME GUAS¡>:
Derecho procesal civil ed. Instituto de Estudios políticos, Madrid, 1962, pág. 378;
PO)/TJ:S DE MlRAN"DA: Comentarws ao IXJdigo de processo civil, ed. R-evistll. Forense,
Río, 1958, t. ITI, pé.gs. 401·402 y 405; FRANCO Co!l.DERO: Tre stl/di sulle prolJe penali,
ed. Giufré, Milano, 1963, págs. 87·94.
97 RoNXh:ll.: Tratado de las pT1ubas ed. cit., t. J, núm. 265, pág. 445; Po·
TillEN: Tratado del procedimiento oriminlll, SN'. 2~, arto 4
Q
, cita de I30NNIER.

46. TEORIA GEKERAL DE LA PRUEBA JCDI("/AI,
público 98, más riguroso que el del perito, que generalmente puede ex­
cusarse, mientras que el testigo no puede hacerlo sino mediante norma
legal expresa y clara 99, porque su cumplimiento "lo exige el Estado co­
mo medio necesario para el ejercicio de su funci6n jurisdiccional" 100.
Creemos que no hay razón para considerarlo de distinta naturaleza en
el proceso civil, laboral o de otra jurisdicción; todo proceso persigue
un fin dc interés público, cualquiera que sea su clase, ya que permite
la realización del derecho, la paz y la armonía sociales; por consi­
guiente, el deber de prestar la colaboración personal como testigo, para
la adecuada obtcnción de aquel fin, tiene que ser el mismo en todos
los procesos.
Algunos
autores aceptan
el carácter público del deber de testimo­
niar en el proceso civil, como IJESSOXA, SCHMIDT, GAUP y STEIN, PLANCK,
citados por FWRIA}¡ 101. Esta es también la opinión de SILVA :i\IELE­
RO 102, para quien es de carácter público y un medio necesario para el
ejercicio de la jurisdicción,
cualquiera que sea el tipo de proceso; de
Enrico Tulio
LIEBMAN 103, quien habla de "obligación jurídica pública
impuesta por la ley"; dc Ricardo REIMUNDÍN 10 quien lo califica ex­
presamente de "deber público de prestar declaración testimonial"; de
GUASP 105, pues lo considera un deber general de testimoniar, necesario
para la finalidad pública que el proecso persigue; de José Vicente
COXCHA, porque habla de deuda para con la justicia social 106_
b) Sl..'JETO.s DE ESTE DEBER. El d~ber de testimoniar recae sobre
todas las personas que
estáu sometidas a la jurisdicci6n nacional, sean
nacionales o extranjeras (estos, inclusive si son transeúntes, mientras
permanezcan en el país). FLORIAN opina 107 que el nacional que se encuentre en el extran­
jero puede ser citado como testigo en un proceso penal, pero no obli­
gado a compareeer para prestar el servicio; cstc concepto es correcto,
si se entiende en el sentido de que esa persona no puedc ser obligada a
regresar al país pura presentarse ante el jn(>z de la causa, pero nos
pllrece que si la citación se hace para declarar ante un funcionario con-
1>8 Fr.ORlA};: Oh. cit., t. 11, núms. 39·63 y 66 ~. GJ.ASS¡,R, FITTING, Alil>lEA,
ALIlF.RlCI, CJ.l.}!Al', \VALJ.Tt:l-:U, MAYRR: dtas de FLOI(J,\...'.
09 Fr.OllJAX: Oh. rit., 1. Il, núm. 63.
100 FJ.(lIHAN: Ibídem, núm. 66.
101 FLOII.lA~: Ob. dr., t. 11, núm. 39.
102 SILVA MELERO: La pru(b(~ 1!"oce8l1l, 1'<1. H('vi~ta de uerecho privauo, 19i13,
t. 1, pá¡;. 209.
1M LIEBMAK: llanuale de .:tirilto proees~u(11e civile, eoJ. Giufré, ~r¡¡ano, 1959,
t. J, pág. 168.
104 REIMV:-IDÍN: Derecho procesal m'vil, eu. Viracocha, Buenos Aires, 1956,
t. 1, pág .. 134.
10~ GUASP: Derecho pror--C8111 civil, ed, Instituto ue EstllUioll Pollticoll, Mn·
drid, 1902, pág. 3i8.
11)6 Co~CHA: Elonwntos de pnlebos judie·iales, ed. Librería Americana, Bo­
gotá, 1893, págs. 86 y 104.
107 FI.ORIAX: La prueba peru;¡l, ed. cit., t. II, núm. 66.

47. 52 JIERX AXDO DEVIS ECH.lNDIA.
sular o diplomático nacional en el lugar donde reside el testigo o ante
una autoridad de ('se país, no hay razón para eximirlo del deber de
(!on('urrir y testimoniar. Lo mismo ocurre cuando el proceso es ciyil o
labural. ~ingún inconveniente hay para aplicarle a ese testigo sancio­
nes cconómieas, como multas sucesivas, en caso de renuencia a obedecer
la citaeión,
aunque la efectividad de su cobro
depende de que tenga
bienes en su país de origen; lo mismo cabe decir de las sanciones perso­
naJes de arresto o rf'clusiÓn. (111(' pueden imponerse, pero no será posible
hacerlas efectivas
mientras
el sancionado no regrese al país.
e) EFECTIVIDAD o ('OERCIBH.lIJAD DEL DEBEIl. DE 'l'ESTIlIIONIAR. Para
que exista un yerdadero deber jurídico es necesario que su incumpli­
miento
constituya una conducta ilícita y dé lugar a una sanción; en cstas dos comlieiones Sl' distinguen, principalmente, la carga proe['sal
y el deber o la obligación (cfr., t. 1, núm. 121). El deber de testimoniar
está garantizado, precisamente, por sanciones que el Estado consagra
cn la ley procesal y que puedell Sl'r de varias clus('s: ]?) multas succ­
sivas por el desobedecimiento de cada citacián; 2\'-) penas privativas de
la libertad o arresto disciplinario, por el desacato al juez; 3<).) una com­
binación de las
primenls
y las segundas, bien scan acumularlas o suce­
sivamente, imponiendo éstas en caso de reincidencia.
A las anteriores sHlwiolles se agrega un medio coercitivo eficaz, que
consiste en la ("onducóón, por la fuen'.a, del testigo renuente al des­
pacho del juez. que es llllll Il.pliolCióu del principio general de la obten­
r.ión coaetivll. dE' los medios materiales de prueba (cfr., t. 1, núm. 31),
en virtud dd cual, los documentos. las cosas y la:;; personas deben po­
nerse a disposiciól! de l juez ('uando sean nec['f,¡arias para verificar los
hechos del pro{~cso; pero Hna vez en presencia del ju['z, el testigo debe
gozar de absoluta libertad para contestar el interrogatorio sin violencia
alguna, ni el empleo de drogas ni otros medios dc coacción sicológica o
moral, salvo la aplieaeión de
multas e
inclusiye de arresto para el caso
de negarse a responder o de hacerlo en forma evasiya.
Es decir, que Pi testigo tiene ('1 deber de comparecer y de contestar
en forma expresa y no eYll.sú'a, para cuyo cumplimiento se puede recu­
rrir a las saneiones y medios explicados; pero debe gozar de absoluta
libertad r('specto al ('ontenido de su testimonio, con ltl única limitación
de que debe responder de manera franea y expresa, sin evasivas, así sea
para decir simplemente que nada le consta o nada sabe sobre el hecho
preguntado. En el último caso, si tenía conocimientos de interés para
el proceso, habrá incurrido en el delito de perjurio, lo mismo qne si
hace eualquier de('laración falsa, pero es necesll.rio probarle en el pro­
ceso penal rrspcetivo la falsedad, pues, {'omo todo sindicado, se presume
inoeente, lo {¡11f' PIJllinde a pr('smnir]o dr lHlena fe mientras no se de­
muestre lo contrario (no es una prpsllnción de y('racidad del testimo­
nio, porgu(', como hemos Yisto, el testigo más honesto y sincero puede
equivocarse por defectos de percepción, de memoria o de juicio).

48. TEORIA GEi'ImAT. DE LA l'RUEllA JeDIClAL
Ka se trata de aplicar esas medidas coercitivas para que el testigo
colabore a la causa de la parte que solicitó l'lu declaración, sino para que
{'ontribuya a los fines superiores de la justicia, que son E'minent.emente
de interpl'l público.
Cuando el testigo tiene en su podcr documentos o cosas con valor
probatorio para ese proceso, su deber se extiende 11 su exhibición, a me­
nos que goern de reserva legal (como en el caso del secreto profcsional
o de las declaracioncs de renta (cfr., t. l, núm. 137, punto m). Si se
niE'ga a exhibirlos, es indispensable adelantar el incidcntc de exhibición,
{'on su audiE'ncia, para que la orden que ('n él se imparta por el juez
pueda vincularlo ,Y lo haga responsable de los perjuicios que su nega.
tiva cause a la parte interesada en esa prucba.
d) OBJETO DEL DEBER DE TESTIMOXIAR. FWRIA~ opina que obje­
to de este debE'r son los hechos sobre los cuales el t.e<;;tigo debe de­
clarar incluyendo sus juicios () deduecionei'!, y que, por t.anto, se iden~
tifica con el objet.o del testimonio 108. Nos separamos del concepto del
ilustre jurista italiano, porque creemos quc el deber de testimoniar tiene
por objeto el conocimiento que Robre lm; hechos tiene el feRti,qo, en razón
de
sus
percepciones, juicios -;" dedllccioneSl, y no esos hechos quc son
objeto del testimonio; deber que se descompolle en sus aspect.os formal
y snstancial que en el punm siguiente explicamos.
El testimonio recae sobre los hechos (entendidos en la forma amplia
que h[~mos explicado); el deber de tE'stimoniar versa sobre el conoci­
miento que de esos hechos se tiene, cualquiera que sea su fuente: per_
c{'peión propia, información de ppr¡>epeiones ajenas, deducciones, apre­
ciaciones indusiYe jurídicas y juicios personalE's sobre tales percepciones.
FI,ORIA)l' eritica a qui('ncs consideran fine el tE'stigo puede exponer
sus juicios sobre los hechos, pero no está obligado a ello y dice que los
límites de l'l11 deposición no se pueden dejar a su propia voluntad, por­
que se trata de un deber de derecho públieo y porque se abrirían las
puertas a las p('rturbaciones y a la insidia 109. Estamos de acuerdo
con FLORIAX, lo mismo si se trnta de proeeso civil que de lahoral o penal.
Naturalmente, como lo explica el mismo autor, ese deber se limita a los
juicios necesarios
para
determinar o aclarar los hechos sobre los cuales
.... ·ersa el testimonio.
c) Co)l'TEXlOO o E..'í:TEXSIÓX DEL DEHER DE T~:STl.\IONIAR. El deber de
testimoniar se descompone en: 19) deher de comparecer, a mellOS que
por motivos de salud o de dignidad del cargo que desempeñe la ley lo
autorice a
declarar en su propia casa u
oficina o por escrito; 29) deber
dc prestar el juramento, si la ley lo exige, como l'll1pE'fle pn nUf'stros pro­
cedimientos civiles, laborales, penal['s, cont.encioso-administrativos y fis­
cales; 39) deber de someterse él cualquiera otra formalidad est.ablecida
en la ley, como el juramento; 49) deber de responder al interrogatorio,
108 FUlJUAN: La prlleba penal, ('d. Temis, Bogotá, ]!)69, t. IJ, núm. 101.
109 FLOR¡A~: ob. cit., t. ll, nÍlm~. 101 y 101 h;~.

49. 54 HER:-; ANDO DEVIS ECHANDIA
sin evasivas y cm forma clara; 59) deber de decir la verdad, o sea, lo
que considere que es
la verdad;
6<;)) deber de comunicarle al juez todo
lo que sabe sobre los hechos objeto del interrogatorio, inclUSÍve los jui­
cios y deducciones que tenga sobre tales hechos y que sean necesarios
para determinarlos o para aclarar o precisar la narración; 79) deber
de
prestar la persona
física del testigo para ser fotografiada o exami~
nada e inspeccionada, por ejemplo, para establecer una lesión que afirme
haber recibido o sus capacidades visuales o auditivas, o sus condieiones
síquicas
mediante el concepto de siquiatras o sicólogos;
80;» deber de
prestar los documentos y las cosas que tenga en su poder y que se rela­
cionen con el objeto de su testimonio, a menos que goccn de. reserva
legal, pues cn el último caso la exhibición debe ser voluntaria 1l0.
Los cuatro primeros corresponden al aspecto formal "!>-los cuatro
últimos al aspecto sustancial del deber de testimoniar. Como explica
FLORIAN, el primer aspecto comprende las formalidades para rendir la
declaración, y el segundo, la contribución probatoria del testigo al pro­
ceso y a la justicia, es decir al contenido del testimonio. Es indispen­
sable
facultar al juez civil para hacer conducir por la fuerza al testigo
renuente, tal como sucede en España de acuerdo con
el art. 643 de la
Ley de
Enjuiciamiento Civil
1ll
. Se ha discutido si los testigos tienen o no el deber de hacer inves­
tigaciones previas sobre el tema de
su testimonio, para que su
declara­
ción resulte mejor, o de reunir el material necesario para que sea más
completa y acertada, y, en general, el de procurarse uu conocimiento
distinto del que puedan tener en el momento de la deposición. FLORIAN
r-ecuerda que la mayoría de los autores que escribieron antes de publicar
él la primera edición de su libro sobre la prueba penal, sostuvieron la
tesis negativa, es decir, que el testigo no tiene ese deber de investigar
previamente o de prepararse para rendir una mejor declaración, sino
el de comunicarle
al juez lo que sepa en el momento de la diligencia, y
recbaza esta opinión, porque, en
su concepto, si bien es cicrto que el
testigo no es agente investigador del juez, es conveniente que consulte
apuntes o documeutos, que visite los lugares donde ocurrieron los he­
chos, para estar más capacitado y poder declarar con mayor exactitud,
colaborando así de modo más eficaz a los fines públicos de la investi­
gación judicial.
Sin la menor duda, es muy conveniente que el testigo se prepare
para declarar en la forma más completa, veraz y honesta que sea posible,
y desde estc
punto de vista tiene razón
FLORIA~. Pero nos parece que
no es posible exigirle esa actividad al testigo como un deber jurídico,
porque esto implicaría la ilicitud dc su incumplimiento y la coercibi-
JlO FLO&LAN: La prueba penal, ed. cit., t. n, núms. 36 y 126 a 139; ENRIQUE
TULlO LIEBldA.'f: Manuale di diritto prQcc881mle civile, ed. cit., t. II, págs. 168·109;
VAJ.E:':Tf~ SILVA MELERO: La prueba procellal, cd. cit., t. I, pág. 210.
Ji! MAU"fl.O :M!GUEL y ROMERO-CARWg DE M¡O{''EL y ALO~SO; Derecho proce­
sal práctico,
edito Bosch, llnrcclona, 19Gí,
t. T, pág. 403.

50. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA ,JGDICIAL 55
lidad para su efectividad, como el mismo FLORLAN lo reconoce, lo eual
nos parece que sólo es aceptable si el
juez se lo ordena así, en la citación
o
durante la diligencia, suspendiéndola con el fin de dar al testigo la
oportunidad de obedecer, o trasladándose con él al lugar de los hechos,
lo que
requiere autorización legal al juez en el sistema dispositivo
que
rige en algunos procesos civiles (cuando tenga la facultad
gencral de
investigar los hechos o de decretar pruebas de oficio, tácita­
mente estará autorizado para hacerlo). Entendido de esta manera y
limitado a esos casos en que medie orden judicial, aceptamos la exis·
tencia del deber de realizar esa investigación personal por el testigo,
que, repetimos, es muy conveniente y debiera aplicarse por i!'rOal en los
procesos penales, laborales, civiles
y de cualquiera otra naturaleza. En
.cambio, no lo concebimos como efectos de la sola citación, sin que ésta
contenga esa orden,
porque entonces se reduce a una actividad espon­
tánea del testigo.
/) EL ESPECIAL REQUISITO DEL J'CRAMEXTO. Como una garantía de
la veracidad del tcstimonio, se suele exigir el requisito del juramento
previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto
sustancial o de fondo de declarar todo lo que sc sabe y nada más que
esto,
tal como se cree que
es. la verdad.
La efectividad del juramento se basa cn la sanción penal por el
perjurio y, en forma muy secundaria, en la fuerza moral del acto y las
creencias religiosas
del testigo
j ese segundo aspecto ha perdido impor­
tancia, debido al relajamiento de las costumbres y a la disminución del
fervor religioso.
Hay que distinguir la declaración falsa de la equivocada. Esta no
implica perjurio, cualquiera que sea su causa e inclusive rUflIll}o signi­
fique
una crasa ignorancia o un descuido inexcusable. La buena fe del
testigo debe presumirse, pero no
la verdad de su declaración,
es decir,
la correspondencia de lo narrado con la realidad, porque lo último de­
pende de circunstancias objetivas y subjetivas, como más adelante ve­
remos (cfr., núm. 216). Mucho menos puede ser sancionable el rrror
en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo.
FLORIAX observa, con razón 112, que si lo>; testigos se equivocan al
emitir sus juicios, no incurren en perjurio. Esto nos parece indudable­
mente cierto,
porque se trata de conceptos puramente personales o sub­jeEvos y, por tanto, el testigo goza de entera libertad para emitirlos
de acuerdo con
su conciencia y su criterio. Creemos que, inclusive, no es
admisible
imputarle mala
fe aun cuando se pruebe que sus conceptos,
juicios o deducciones no corresponden a
la realidad material o jurídica
(ésta cuando se den opiniones o calificaciones jurídicas, como la clase
de
contrato que ha sido celebrado o la posesión o tenencia de nn bien),
purque nunca podrá establecerse cl elemento intencional indispensable
para que exista declaración dolosa o falsa, ni siquiera probando quc en
112
FLORIA!>: Ob. cit., t. II, núm. 101 bis.

51. 56 HERXANOO DEVIS ECHANDIA
otra ocasión, judicial o extrajudicialmente, se emitió un juicio diferente,
pues el testigo tiene la indiscutible libertad de cambiar de opinión.
En el derecho contemporáneo se rechaza la inclusión de fórmulas
religiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la li­
bertad de coneiencia y, además, la finalidad eoercitiva no se modifica.
Cuando la ley exige, como sucede en Colombia y Argentina, esta
formalidad del juramento, el juez no puede excusarla ni las partes pue­
den
renunciar a ella, porque se
cOJIsidera que el juramento garantir.a
el ¿cher de veracidad liS, sin que sea correcto decir que éste deber se
origina únicamente cuando se jura, pues, por PI eontrario, existe desde
el momento
en que se adquiere la calidad de
testigo (cfr., núm. 200),
ant.es de jurar y aunque no sea necesario haeerlo. Pero el juramento lo
bace miis efectivo, al incluir la sanción penal para el caso de perjurio.
El testimonio sin juramento carece de validez. ........
Sin embargo, nada impide que un legislador establezca como delito
la
falsa declaración sin juramento. Esto demuestra que es la sanción
y no el
juramento, lo que en realidad garantiza el cumplimiento del
deber de veracidad que pesa sobre todo testigo.
BONNIER considera el deber de jurar como una sanción religiosa 114.
Kosotros creemos que se trata de un acto estrictamente jnrídico, impues­
to y garantizado por la ley.
I~a exigencia del juramento existió en Roma desde tiempos muy
antiguos. En la ley de las Doce Tablas se sancionaba el perjurio con la
pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad
(Modestino, Lib. 27, D) y la pena pasó a s('r de destierro o relegación.
Después,
bajo
,JusTI~IAXO se dejó la sanción al arbitrio del juez (Di­
gesto,
ley 16, De tcstib).
CoNSTANTIXO renovó la obligación del jura­
mento (lib. 9, Código De Testib) 115.
En la ley judía SE' imponía al perjuro la prna del Talión (Deute­
ronomio, cap. 19, verso 21).
En Francia, desde tiempo inmf'morial se exigió el juramento a los
testigos y a
partir de 1531. se
castigó el perjurio con pena de muerte,
especialmente en el proceso penal. El Código Penal de 1791 impunÍa
la pena de seis meses de prisión al perjuro, y el de ]863, la de dos a
cinco años de prisión.
Cuandu la ley exige el jnramento como requisito necesario para la
validez del testimonio (como sucede en Colombia, en todos los procesos),
el deber de
testimoniar incluye el de prestarlo con la ritualidad es­
tablecida.
La fórmnla del juramento debe limitarse a la manifestación de que
se promete
decir todo
]0 que se sepa sobre los hechos objeto del inte­
rrogatorio, sin
exigir ninguna manifestación de tipo religioso, para
113 SILVA MEI.E!l.O: La prlleba procesal, eJ. cit., t. T, pág. 216.
114 .l30¡';SJF:R; Tratrrdo de las pl"Ill'blIS, ed. eit., t. I, núm. 272, pág. 450.
1l~ Citas de BUN:\'IE!I.: ob. dt., t. T, núm. 272, pág. 450.

52. TEORIA GENERAL DE LA PfiUEBA ,H!()JCIAL 57
respetar la libertad de conciencia y evitar el problema que se pre¡.;enta
cuando el testigo tiene diferentes convicciones. IJa promesa de decir
"la verdad ", debe entenderse cn el sentido de que el tcstigo debe de­
elarar lo que considere q1/C (:s la t'erda,d, porque puede equivocar¡.;e de
buena fe. En estE' sentido, observa FLORfAX 116, que el testigo no comu­
nica la verdad objetiva, sino sus propias percepeionE's, el proceso for­
mati\·o de éstas y el resultado que se deriya de sus razonamientos y sus
inducciones lógicas, por 10 eual, "su deber consiste en ser fiel a las
percepciones que ha tenido, exponer 10 que considera que es verdad' '.
IJo fundamental E'S la buena fe del testigo.
Pna fórmula adecuada para el juramento podría s('r psta: "l. jura
usted declarar todo lo que sepa y nada más que esto, de acucrdo con 10
que de buena fe eonsidere nsted que es la vf'rdad, sobre los hechos que
serán objew de este interrogatorio?"
Conveniente nos parece también que se explique al testigo, antes de
que declare, la saneión penal que existe para E'l falso testimonio (así
lo exigen en Colombia, el C. de P. P., arto 242, y el C. de P. C., arto 684),
pues más que el sentimiento religioso o el concepto subjetivo del honor
y del deber soeial de ser YE'raz, para muchas personas es el temor a las
saneiones penales
la garantía principul de la buena fe
de su declara­
CIOn Sin embargo, la honradf'z y las buenas {"ondiciones murales del
testigo son,
en realidad, la
mdor garantía de veracidad, pups la expe­
riencia demuestra que el temor al castigo nunca ha eliminado el delito.
Por ese motivo, el estndio de la pf'rsonalidad del testigo es fundamental
para la apreciación del mérito probatorio del testimonio (etl'., núm. 242).
Naturalmente, no puedf' exigirse juramento a las personas que por
su poca edad y falta de madllración mental no pueden aprr-ciar las
responsabilidades dd actu, ni a los ineapapes por otras cansas. En el
proceso civil colombianu, son i'in{ábilf's para testimoniar los mf'nore¡; de
catorce años, los que sufrrn de incapaeidad física o mental y quienes
han sido condenados por Jos delitos de perjurio {) falsedad (C. de p. C ..
arto 668) ; naturalmente, si no pueden drclarar, tamp,,-,eo se les pllf'de
rxigir juramento. En algunas partes, como en Italia, se acepta el testi­
monio de menore'! de catorce años, en los procesos pc-nales, sin la for­
malidad del juramento; pero se les amonesta para que digan la ,"crdad.
1
.. 0
mismo ocnrre f'n el proceso penal colombiano (C. de PP., art. 224).
g) :MOl1EXTO EN QUE SJ;RGg EL DEBER DE TF.STDlONIAR. Lo mismo
en f'l proceso eiyil que en el penal y en otro cualquif'r<l, la calidad de
testigo se tiene desde el momento rn que el juez dicta la pro"ideneia
ordenandu la recepción del tf'stimoniu, sea ofidosamcnte o a solicitud
de
parte
117. En d pro{~esu civil, el deber de testimoniar :'1.lrge también
f'n ese momento, porque no existe el testimonio espontáneo, es decir,
por iniciativa del testigo (se requiere siempre la solicitud de parte y la
]]6 FI'()l'IAX: Oh., cit., t. 1f, núm. 139.
11i FHll'I,\S: Oh., {,it., t. 11, núm. 117.

53. 58 HERNA)lOO DEVIS ECnANDIA
providencia escrita u oral que decrete la prueba, o al menos esta si es
UD proceso de tipo inquisitivo), pero mientras no se cumpla la cita­
ción
para el acto, no
se hace exigible el deber de testimoniar, ni puede
hablarse de incumplimiento o de rebeldía; en el proceso penal, en cam­
bio, la ley impone el deber de presentarse a declarar ant~ la autoridad
competente, desde el momento en que se tiene conocimiento de un ilícito
y
sin necesidad de una previa citación
(C. P. P. colombiano, art. 12).
En la vida jurídica es frecuente que existan d['rechos y deberes
desconocidos
para sus titulares, y este es el caso de la persona cuyo
testimonio fue
ordenado en un
proc{'so, pero que todavía no ha sido
notificada o citada para el acto: el deber de testimoniar se produce con
esa providencia, a
pesar de que toda
.... ía lo ignore. So es concebible la
calidad de testigo, sin que al mismo tiempo se tenga el deber jurídico
de testimoniar. En el proceso penal puede existir el deber de testimo­
niar antes de tenerse la calidad procesal de testigo, pues, como acaba­
mos de decirlo, desde el momento en que se tiene conocimiento de un
hecho ilícito surge el deber de informar del mismo a las autoridades,
aún antes de que sc haya iniciado la im'estigación y de que se haya
ordenado recibir el testimonio, y, sin embargo, no se tiene la calidad
de testigo
mientras no se haya dictado esta providencia o se proceda
a rendir la declaración por presentación espontánea ante el juez o el
investigador.
201. Excepciones al deber de testimoniar
No obstante que el deber de testimoniar tiene carácter general,
como
en el número anterior lo vimos, hay algunas excepciones respecto
de
ciertas personas, que contemplan los diversos aspectos de dicho
deber
(de comparecer o de declarar), salvo el de veracidad que nunca
puede ser excusado, desde que se rinde
declaración. Toda excepción
del deber de
declarar necesita
expresa consagración en la ley; en cam­
bio, para excusar el deher de comparecer al despacho del juez a rendir
testimonio, basta que a juicio de ('ste exista una razón que lo justifi­
que, aún cuando no esté consagrada en la ley.
Estudiaremos las diversas causas:
a) POR LA DIGNIDAD DEL CARGO. Entre las causas objetivas que
eXCUSlln la comparecencia al despacho del juez, pero no el deber de tes­
timoniar, estií. la dignidad dc ciertos cargos, quienquiera que sea la
persona que los desempeñe, como ministros del culto (sin distinción
de religiones), funcionarios, agentes diplomáticos de naciones extranje­
ras y su familia (C. de P. C. coL, arts. 678 y 679; C. de P. C. y Ca. ar­
!!entino para la Nación, arto 457).
En Roma se conocieron las excusas para no comparecer ante el
pretor, pero en forma muy limitada. En el antiguo derecho francés
ttlPron también muy escasas, por ejemplo, en favor de los obispos y

54. TEORIA <lEXERAL DE LA PRUEBA JC[)ICIAL 59
príncipes reales lIS. En Inglaterra, prácticamente no han existido estas
excusas.
En Italia existen, desdc hace mucho tiempo, en favor del Papa, el jefe de Estado, de los agentes diplomáticos y otros funciona­
rios 119. En España, dcsde el antiguo derecho de las Partidas se con­
!'iagraron en favor de las mujeres honradas, los prelados católicos, los
militares de graduación y otros funcionarios importantes (Partida 3a.,
Ley 36,
título 16),
y subsisten actualmente 120.
b) POR EL SEXO. Algunos códigos, como el colombiano de proce­
dimiento ciYiI, consagran lUla exeusa para las señoras o mujeres de
buena conducta, cuyo testimonio se recibc en su casa de habitación,
previo señalamiento del día y la hora para la diligencia. A diferencia
del caso anterior, esta excusa no se justifica en el mundo moderno, ya
que las mujeres han salido del enclaustramiento familiar de los siglos
anteriores y eonCllrrir a un despaeho judicial no demerita en absoluto
su dignidad y ni siquiera su llamada delicadeza femenina.
e) POR ENFERMEDAD o niPEDIMEN'l'O FÍSlOO. Es una excusa única­
mente para comparecer al despacho del juez. A diferencia de las ante­
riores, no necesita expresa consagraf'ión en la ley, porque para el testigo
representa una fuerza mayor. Pero es necesario justifiear el hecho de
la enfermedad o el impedimento físico (siendo suficiente un principio
de prueba o una sumaria, como un certifieado médico sin ratificación;
cfr., t. 1, nÍlm. 91).
En Colombia consagran esta excusa los arts. 676 del C. de P. C. y
230 del C. de P. P.; en Argentina el firt. 436 del nuevo e. de P. e. y
Ca. para la )l'ación.
d) POR EL LUOAR DE LA RE!'IDE:-OCIA DET, TESTIGO. Cuando UIla per­
sona no está obligada a eompHrerrr al despacho del juez, no obstante
residir en el lugar del juicio, obviamente tampoco puede estarlo para
viajar a otra ciudad o población para rendir el testimonio que se le
haya pedido, aún cuando la parte interesada en la prueba o su contra­
parte consignen o les entreguen la correspondiente indemnización. Las
demás personas tampoco están, en principio, obligadas a viajar a otro
lugar, a menos que el Estado o la parte interesada les pague los gastos
y el
tiempo que
!:'mpleen en ello.
Cuando el testimonio se recibe ante autoridad extranjera, sus
formalidades se rigen por la ley local (cfr. t. 1, núm. 118).
e) POR INCAPACIDAD. Es apenas natural que los incapaces estén
eximidos de
comparecer y de testimoniar, puesto que su declaración
carece de
valor (C. dc P. C. col. Ilrts. 668 y 672).
La rcgla general es, en lo eivil, la habilidad para el testimonio, de
toda persona púber; la inhabilidad es la excepción, limitada a los casos
aeaaados de men("ionar (C. de P. C. col., art. 668; C. de P. e. y Ca.
l1S BOKNII!'Jl: De las prl.l.clsas, ed. cit., t. 1, núm. 2;8.
119 }'LORIAX: '-,a prueba penal. ed. (:it., t. JI, "Úm~. 6S·6ll.
12Q \'éa~(' la nota del traductor de Las pru(bas, dt> HOXXH:R: cd. cit., pág. 452.

55. 60 HERXANDO DEVIS ECHANDIA
Argentino. para la Xación, art. 426). En 10 penal son hábiles para
tE'stimoniar los impúberes. a juicio del juez.
~Iiis adelante voheremos sobre estas inhabilidades (cfr. núm. 225).
f) POR Er, CARÁCTER PERJUDICIAL DE LA DECLARACIÓN PARA QUIEN LA
HACE o PARA CIERTOS PAR1E~TES SUYOS. Esta excusa se reconoce gene­
ralmente en los Códigos de Procedimiento CC. de P. C. col., arto 674;
C. de P. C. y 80. argentino, para la Xación, arts. 427 y 444). Se refiere
al deber de declarar, pero no al de comparecer; por tanto, la persona
citada debe presentarse ante el juez, y una vez que se le formule el
interrogatorio puede alegar esta excusa para abstenerse de responder las
preguntas que estt'll en el caso que la norma contempla; pero si volun­
tariamente las contesta, tiene el deber de veracidad, garantizado por
su juramento y la pena para el caso de perjurio, como todos Jos testigos.
Si el interrogatorio es por escrito que el testigo puede conocer per­
sonalmente o por informe de un apoderado, puede abstenerse de com­
parecer o enviar la excusa eserlta al juez.
Esta excusa garantiza el secreto familiar y la espontaneidad de la
confesión, cuando no se es parte en el proceso en que tiene lugar el
interrogatorio. En cambio, quien es parte tiene la carga de contestar
sin evasiyas las preguntas desÍ?yorables que se le formulen en posicio­
nes o mediante interrogatorio libre del juez o de otra parte, según el
sistema legal que
rija (cfr. t.
1, núm. 174).
g) POR RAZÓN DEL SECRETO PROFESIONAL.
fe>;ional fue examinado enandn tratamos de
t. 1, nÍIm. 137, m).
Este tema del secreto pro­
las pruebas ilícitas (cfr.
El Sf'creto profesional ha sido reconocido ('OIllO una excusa Jeglll
dl'l deber de testimoniar, desd<.> los tiempos clásicos de Grecia y Roma,
con diferentes modalidades; como un derecho del profesional a abst~­
nerse de revelarlo, como un d{'rreho del cliente sin cuya autorización
no es posible el testimonio, o como un debrr social que no puede ser
excusado
por el cliente ni por
el juez 121 (C. de P. C. coL, art. 674 y
C. de P. P. col., 11rt. 228, C. de P. C. y Co. argentino, para la Nación,
art. 444).
El Sf'ereto se extiende 11 ,"arias actividades:
.19) ABOGAOOS y SDfILAUE". Tanto la norma civil como la penal,
estableeen el secreto profesional de los abogados, pero la primera es
más amplia y comprende no sólo al "abogado, defensor () apoderado,
sobre las confidenóas de sus clientes {'n lo relativo al jnieio en que
illtervi<.>nen, o a las consultas profesionales que se leS han hecho", sino
11 las "demás personas que por razón de su ministerio, profesión u ofü~io,
estén obligados conforme a la ley o la mora.!, 11 guardar secreto respecto
121 }'LORl/l.!\: La pr!l(;/¡a p¡mal, .-d. ('it., t. JT, nÚm~. 72 a 82; BOXKIER: T'·a­
tado de las pruebas,
ed. cit.,
t. 1, núm. 269; .h:¡\.x LOUlS lJAt"nOUIN; Sccret pro­
fessiorme1 et aroit au ~{;<:rrt dan le uroit de la; preUl:e, ed. flibliotheque de Droit
Pri~-é Canadien, Paris, 1965.

56. TEORIA GE~ERAL DE LA PRlJEllA JUDICIAL 61
de los hechos que conocen por raz6n de cUas", de manera que quedan
incluidos los asesores en materia de impuestos y los notarios públicos
cuando obren como consejeros o reciban informes confidenciales sobre
los actos
en que intervienen. El secreto comprende los documentos
pri­
yados que se suministren al abogado o notario para los mismos fines
profesionales, salvo
orden judicial de exhibición.
El secreto profesional del abogado fue reconocido en Roma y en
el derecho común europeo anterior a la
Reyolución Francesa y fue in­
corporado a casi todos los códigos que a partir de cste se adoptaron
en Europa y América del centro y del sur, lo mismo que en varios de
los estados de la Unión norteameriCllna (cfr., t. I, núm. 137, rn).
2
Q
) MÉDIOOS y PROFESIONES ANÁLOGAS. El secreto médico se re­
monta también a la antigüedad clásica y se encuentra enunciado en el
famoso
juramento de Hipócrates. El antiguo derecho europeo lo
rcco­
noció, y después de la Revolución Francesa se le otorgó allí la calidad
de deber, eura yiolación extraprocesal se sanciona penalmente. En el
df'r€'cho moderno se acepta generalmente como excusa del deber de testi­
moniar, salvo cuando la ley exige al médico informar a las autoridades
los hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha
sido reconocida esta excusa por la jurisprudencia, y en los Estados Uni­
dos de ~orteam~rica se regula el punto de diferente mancra en las
kgislaciones cstatales.
39) CONFESORES RELIGIOSOS Y DIRECTORES DE CONCIENCIA o CO~SEJE­
ROS ESPIRITUALES. El secreto profesional para estas personas fue reco­
nocido en Francia y otros países europeos desde antes de la Revolución
y se garantizó con sanciones eclesiásticas y civil(>s. En el derecho mo­
derno está consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglat ... rra
a partir de la Reforma, aún cuando en la práctica los jueces se abs­
tienen generalmente de imponer sanciones a quienes se niegan a declarar
por este motiyo, o las aplican casi simbólieamf'nte.
En Colombia lo encontramos reconocido en los Códigos dc Pro­
('rdimiento Civil y Penal, con mucha amplitud, sin que se limite al
llamado secreto de la eonfcsión, sino para toda confidencia recibida
en virtud de la profesión de ministro de cualquier religión, así sea
como simple consejero
espiritual o director dc conciencia.
Pero el
secreto se limita a los hechos conocidos en ('sas actividades.
En algunos países se consagra este secreto como un deber social
que no puede violal'se por el profesional ni el juez, y entonces la prueba
que lo desconozca será siempre nula. Si la ley deja a voluntad del
cliente o confidente autorizar o no ... 1 testimonio, la nulidad se pro­
ducirá únicamente cuando se reciba sin csa autorización (cfr. núm. 137,
punto n) .
.Aún sin norma legal que lo consagrc, la violación extrajudicial del
seerrto profesional, da derecho a exigir d ... l profesional o ministro reli­
gioso la indcmnización dE' perjuicios, y f'n algnnos códigos penales se

57. 62 HERRANDO DEVIS ECHANDIA
le da a tal acto el carácter de delito, lo que sería conveniente introducir
en todas las legislaciones.
En España, la "iolación del secreto profesional se sanciona con
multas y pena de inhabilitación temporal del abogado o procurador; al
funcionario público que viole seeretos propios de Sil cargo, se le puede
sancionar inelusive con prisión correccional o arresto (lJey de Enjuicia­
miento Civil, arts. 371, 378 Y 379).
h) Ex VIRTUD DEL CARÁCTER DE JUEZ DE LA CAl;SA. Es una aplica­
ción del principio general que prohíbe al juez considerar con~o pruE':ha
el conocimiento privado que tenga sobre los hechos que interesen al
proceso (cfr. t. 1, núm. 31, 1
Q
), Es fácil observar que no se trata de
una simple excusa ni dI;' exonerarlo del deber de testimoniar, sino de
una prohibición absoluta; por consiguiente, el testimonio rendido con
desconocimiento
de esta norma será siempre ilícito y nulo.
202. La remuneración o indemnización al testigo
Como el deber jurídico de testimoniar no puede conducir a que el
testigo
asuma los gastos que su cnmplimiento le traiga, en las legis­
laciones
europeas y americanas suele incluirse alguna norma que con­
sagre el derecho
de aquel a recibir una
rl'muneración o indemnización
que le permita atender al trasporte y alojamiento cuando debe viajar
a otra ciudad e inclusjye compensar lo que deje de devengar por ese
motivo, especialmente
cuando se trate de empleados o dependientes.
Para fijar el monto de estas indemnizaciones, el juez debe tener
en cuenta las condiciones personales del testigo y las económicas de
la parte que pide la prueba, conciliando los dos extremos, para no
hacer nugatorio el derecho de la última a obtener justicia, cuando su
capacidad económica sea precaria, en vista de que se trata de prestar
un servicio social y no de beneficiar exclusivamente a esa parte. Pero
cuando se pretenda obligar al testigo residente en otra ciudad, a que viaje hasta la sede del juez, la indemnización tiene que ser completa y
satisfactoria, porque al peticionario le queda el camino de trasladarse
a aquella para la recepción de la prueba: lo contrario conduciría a
permitir que la parte contraria obstaculice la recepción de la prHeha
pedida por la otra, ante la natural renuencia de los testigos a yiaJar
sin ser debidamente indemnizados.
Naturalmente, esa indemnización no puede comprender el lucro
cesante
de negocios u operaciones del testigo, porque se haría dema­
siado onerosa y en
razón del carácter público del deber de testimoniar,
que estudiamos atrás (cfr. núm. 200), sino apenas una razonable como
pensación valorada con el criterio que acabamos de exponer; cuando
se trata de asalariados sí debe tenerse en cuenta lo que dejan de recibir
durante el tiempo empleado en cumplir su deber de testimoniar, por
razones de elemental equidad.

58. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 63
Ningún inconveniente vemos en que la parte qu~ solicita el testi­
monio, convenga con el testigo el mont.o de la indemnización a que est~
tiene derecho y se la cancele directamente. El límite de esa remunera­
ción pactada debe regirse por el mismo criterio que para el juez hemos
señalado, y
en cada caso deberá apreciarse, según sus peculiares
carac­
terísticas, si implica una amenaza para el necesario desinterés del
testigo y
su imparcialidad, e inclusive, un posible delito de soborno. Si la parte contraria tiene conocimiento de tal hecho y considera que
el testigo ha sido influido por esa remuneración para declarar en favor
de quien se la ha pagado, pucdc plantear la falsedad o t.acha y promover
por separado la correspondiente investigación penal.
Puede dccirse que este derecho del testigo es correlativo a su deber
de colaborar a
la buena administración de justicia, aún cuando
gene­
ralmente no le compense las incomodidades, los gastos y los perjuicios
que sufra. CARNELUTTI observó, al respecto, qu~ ese sometimiento del
tercero a
las necesidades del proceso sólo se explica porque existe un
interés público que prevalece sobre su interés personal, y que tiene una
posición muy iufeliz, t.anto en el proceso civil como en el
penaI
1
:!:!.
Por lo general los autores están de acuerdo en el derecho del tes­
tigo a recibir e!'¡a indemnización 123.
203. Sujetos del testimonio
El testimonio pertenece al grupo de las pruebas representativas
personales, porque es sicmpre un acto procesal de terceros, tomado en
su acepción restringida, o también de partes, si se le da el sentido
genérico que incluye
ambas especies (cfr. núms.
190-191).
Por consiguiente, sujeto del testimonio, eutendido cn sentido es­
tricto, es el tercero declarante o narrador, y genéricamente, la parte
o el tercero que declara 124.
Si bien suele hablarse de testimonio de parte, subdividido en simple
testimonio y confesión (nosotros
preferimos utilizar el término genérico
de
"declaración de pMte", que compreude esas dos especies), y dc tes·
timonio de terceros, es mejor limitar el concepto de testigo para deter·
minar el tercero que narra o comunica hechos al juez o iuvestigador
en un proceso o en diligencias procesales previas, o que ha sido llamado
por el jUf'Z con tal finalidad (cfr. núm. 197).
122 CARKELU'TTI: El testimonio ql/.6stO sronosciuto, en Estudios jurldieos en
memoria. de Em:AROO J. COl.?l'üRE, ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
~lontevideo, 1957, pág. J07.
In GUAilP: Derecho procesa! cidl, ed. cit., 1962, pág. 379; ALsrxA: Tratado,
ed. cit., t. U, págs. 409·410; BO:;¡Nn:I\: Tratado de las pr1ICl>as, ed. cit., t. 1, núm.
26G y comentario del trllductor JoSÉ VICENTE y C.r.P..AVANTES sobre el derecho ea·
pañol, pág. 452; FLOIIIAN: De la prueba penal, erl. cit., t. TI, núm. 149.
124 CAR,\""ELt:TTI: La prueba CIVil, erl. cit., núm. 31, págs. 147-149.

59. 64 HERNANDO DEVIS ECHAXDIA
Xos parece inconveniente hablar de sujeto activo r pasivo del
tf'stirnonio, porque, como "irnos al tratar de los sujetos de la prueba en
general (cfr. t. 1, núm. 60), no existen verdaderos sujetos pasivos de la
actividad probatoria. En este punto nos separamos de Jaime GUASP 125
quien considera que sujeto pasivo del testimonio f'S la parte contraria
a la que solicita su realización, porque esa pasividad no se presenta
por ning{m aspecto, ya que esa contraparte pnede tener una conducta
acth'a en la recepción de la prueba, si formula contrainterrogatorios, y
resultar beneficiada con esta, si su contenido la favorcec. Además, el
testimonio prucesal
está dirigido al juez y no a las partes, como el
mismo
GUAsP lo reconoce, siendo el testigo ajeno a la posición antagó­
nica que éstas tengan en el pror.eso (no hay testigos de una parte, ni
contra una parte, sino testigos del proceso y órganos o colaboradores
del
juez
y de la justicia (cfr. núm. 59) ; ésto es consecuencia del prin­
cipio de la comunidad de la prneba (cfr., núm. 31, 49).
Puede hablarse correctamente de sujeto declarante y de sujeto des­
tinatario del testimonio, quienes equivalen al autor y el destinatario
de la representación, de que habla CAR:-;ELL'TTI, es decir, el jnez 126.
204. Destinatario del testimonio
Como lo observa magistralmente CARNELUTTI, toda representación
está destinada a alguien: "se representa o se narra para toM.~ o para
o.lgllien pero no pum 1Uldie"; de lo cual se deduce indispcnsablemente
la figura del dcstinatario de} testimonio 127.
Si se acepta, como lo hace CARXELUTTI 128, el concepto de testimonio
prirado, es deeir, ocurrido fuera del proceso y ante particulares, alIado
del de testimonio público o proce.qal, su destinatario pucde ser un par­
ticular (la otra parte o una tercera persona) o un juez o investigador
(euando es testimonio procesal). Pero, como expusimos más atrás (cfr.,
núm. 197), este conr.epto nos parece inconveniente y preferimos limitar
la noción de testimonio al segundo. Consideramos, por estas razones,
que en su acepción procesal restringida, destinatario del testimonio es,
siempre, el juez o el investigador o instructor (el último en el proceso
penal; en los procedimientos administrativos y de policÍn 10 será el
funcionario respectivo).
En su acepción genérica, que incluye el testimonio de parte, serán
df'stinatarios, además del juez o funcionario que haga sus veces, la parte
contraria o los terceros ante quienes puede hacerse una confesión extra­
judicial; pero esto sólo extraprocesalmente.
)2:; GeAS¡>; Derecho 'Procesal cillil, ell. cit., 1962, pág. 382.
126 CAKXEL("TTI: Teoría general del derecho, ell. Madrid, 1955, núm. 210,
pág. 498.
121 CAKXELU'ITI: La. 1l1"1wba cillil, ed cit., núm. 32, págs. 151·152
128 CAKX~LeTTI: l.a prueba ciril, ed. dt., núm. 32, págs. 151·152.

60. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDlCIAr,
Dentro del marco del pro~eso, toda prueba tiene por destinatario
exclusivo al juez o al funcionario que haga sus veces, cuyo convenci­
miento se
trata de formar con ella.
En el mismo sentido dice Jaime
GUAS!' 129, que destinatario del tcs­
timonio lo
es, en todo caso, el órgano jurisdiccional y que las declara­
ciones hechas
extrajudicialmente, por ejemplo ante un notario, no son
testimonios procesales, sino, a lo sumo,
pruehas de otra clase (documcn­
tales, si se
transc!'iben por escrito y este se aporta al proceso).
205. Objeto del testjmonio
Vimos (ef.,. núms. 190-191) que la percepción del hecho por quien
declara y lo representa, no es, como enseña CARNELTJTTI
I30
, requisito
ni necesario ni suficiente para que exista testimonio j esto significa que
no es correcw decir que ohjeto del testimonio sean únicamente los hechos
percibidos. No es requisito necesario,
porque
el testigo puede narrar
hechos realizados por él, lo mismo que hechos deducidos por él de sus
propias percepciones y que ofrece a la aprceiacÍón del juez, como parte
de su testimonio, en cuyo caso, objeto de testimonio es el hecho deducido
y no su deducción, porque ésta, como la percepción, son sus fuente:;; y
no su objeto 1.~1,. Xo es suficiente la percepción para que haya testi­
monio, porqne "cualquiera puede representar hechos percibidos sin con­
Yertirse por ello en testigo". Tiene razón CARNELUTTI al negar que la
sola percepción sea
suficiente para que haya testimonio, porque, aun
cuando en el proceso penal puede decirse que el deber de testimoniar
surge desde el momento en que una persona
cono{~e la existencia de un
hecho ilícito (cfr., núm. 200), sin embargo, la calidad de testigo sólo se
tiene
cuando
cl juez ordena la citaeión de tal persona o ésta se presenta
voluntariamente a testimoniar (lo cual es mas evidente en el proceso
civil o laboral) )", por lo hmto, la sola percepción no hasta parll que
exista testimonio.
Aceptamos
sin reserva la opinión del
gran jurista italiano y con­
sideramos que tanto los hechos percibidos, como los deducidos de estos,
sus juicios u opiniones sobre los mismos, ineluyendo su calificación jurí­
dica (cfr., t. 1, núms. 39-42), y los realizados por el declarante, pueden
129 GUASP: Derecho prQtesal ci~il, ed. rjt., 1962, pág. 382.
130 CAR~EJ.LTTl: La prueba civil, €d. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. 26,
pág. 122.
131 C./I.!!.NJ.:J,UTTI: Cita en el mismo sentido a CHlOVENDA, ENGELld:AN:"l y HE'
GLE!!. Y recuerda que otros autores incurren en el error de considerar oiJjeto del
testimonio la percepción y no el hecho percibido, <'orno KOllJ.ER, PLAl':CK, VOY BAF.,
STEIN, HI<lL~'ROX y P¡CK, GLASER; pero advipl'L,' que quizás ('!l las definkiones ue
testigo y testimonio, de estOR autore~, la voz "prreqlción" ~e uga, ru virtud de una
fácil traslación, en vez de "h€cho percibido"; CAU:>iELUTTI: La prueba civil, ed.
eí!., núm. 26, notas 215 y 216.

61. 66 HERNANDO DEYlS ECHANDIA
ser objeto del testimonio de terceros y, con mayor razón, del testimonio
de
parte. En el testimonio
"de oídas", el objeto es el hecho percibido
de
la
narración que se oyó a otra persona y no el hecho narrado por ésta.
No es correcta, por tanto, la opinión de ALSlNA, según la cual
el objeto de testimonio son hechos de terceros o no personales del testi­
go 132; podrían citarse infinidad de ejemplos en contrario: cuando un
tercero declara haber entregado una cosa a una de las partes o a otro
tercero, haber intervenido en una riña, haber servido como trabajador
en una empresa, haber prestado servicios profesionales a cierta perso­
na, etc.
Tampoco es cierto que el hecho debe
ser indiferente al testigo, es
decir, que no debe
producir efectos jurídicos respccto a aquél, o que.
como dice equivocadamente
ALSINA, el testigo deba declarar sobre he­
chos "a cuyas consecuencias jurídicas no se halla vinculaclo"
133
, porque
es la posición personal del declarante en relación con el determinado
proceso donde declara lo que determina su calidad de testigo y la de
testimonio de terceros de
su declaración o, por el contrario, la de parte
y de posible confesión de su acto, y no la relación que pueda tener el
declarante con el hecbo objeto de su deelaración, ni su condición de
autor o de simple perceptor de ese hecho. Esta última relación incide
en la eficacia probatoria del testimonio y en la babilidad o inhabilidad del testigo para declarar impedimentos y recusaciones (cfr., núml3.
226-227), pero no en la existencia y ni siquiera en la validez del testi­
monio (cfr. núms. 214-215).
Si el declaranre no es parte principal ni secundaria o adbesiva,
inicialmente
ni por
inten-ención, su declaración es un testimonio, aún
cuando el hecbo sobre que verse haya sido personal suyo (como en los
anteriores ejemplos) o de él puedan deducirse efectos jurídicos en su
contra o en su favor. En ese proceso se decidirá sobre las consecuencias
jurídicas del hecho declarado, respecto a quienes son partes en el mismo
y no
del testigo que es un tercero ajeno a la relación jurídico procesal,
aunque sustancialmente
tambirn se produzcan en su favor o en su
contra. En este caso, si entre alguna de aquellas y este existe un litis
consortio necesario, el juez se verá impedido para una decisión de fondo,
y si se
trata apenas de un litis consortio
voluntario podrá pronunciarla
pero limitada a las partes 131. La noción de parte del proceso es, como
vimos
en otro lugar l35, puramente formal, pues una persona puede ser
sujeto del litigio y no del proceso, por no haber concurrido a éste como
demandante, ni demandada, ni interviniente.
132
AI.SI:>lA; Tratado de derecho proccsal, Cía. Argentina tIe Editores, Bue­
nos Aires, 1942, t. Ir, pág. 390.
133 ALSIKA: Ob. y pág. cit.
134 DEVlS BCHAKlJlll.: Tratado, ed. cit., t. II, núm. 338 y Nociones generales
de derecho proCésal civil, ed. cit., núm. 184.
135 DJ,;VIS ECHA.'>:D1A: Tratado, ed. cit., t. n, núms. 318·321 y Nociones ge·
nerales, cd. cit., núms. 105-168.

62. TEORIA GEXERAL DE LA pnUEIlA ,n:Dl<.:IAL
Cosa muy diferente es que el juez pueda, según las circunstancias
y el resultado de la crítica que le haga, limitar o rechazar totalmente
la eficacia probawria del testimonio del tercero que puedc beneficiar::;c
o perjudicarse con el hecho declarado por él mismo y que la parte que
considere esa
circunstancia pcligrosa para su causa pueda tacharlo, para
que el
ju{'z se abstenga de recibirle testimonio, como ocurre cuando se
presume que
tenga interés en la suerte del proceso por parentesco,
amis­
tad o enemistad. Pero si por falta de la oportuna tacha o por error
del juez se recibe la declaración de una persona impedida legalmente
para hacerlo o cuyo impedimento dependa dc la objeción de una de las
partes, es indudable que se tratará de un testimonio y que ohjeto de este
son los bechos
narrados por aquélla. Más discutido ha sido el punto de si objeto del testimonio deben
ser únicamente los hechos pasados o también los hechos presentes. CAR­
NELUTTI, que lo estudia con su acostumhrada maestría 136, comenta la
tesis de que "el testigo actúa sobre el pasado y el perito sobre el presen­
te", muy frecuente en las doctrinas francesa y alemana 137, y dice que
se
trata de un concepto defectuoso, porque
"la noción de hecho pasado
no agota el presupuesto del testimonio, que comprende el hecho lejano",
por lo quc prefiere hablar de hecho no presente, y porque, además, la
noción de hecho pasado es imprecisa, ya que no se sabe si se refiere a
hechos acaecidos
antes del proceso o antes de recibirse el testimouio, siendo más correcto limitarla a 10 segundo, como lo hace POLLAK: hechos
anteriores a
la declaración, aunque no necesariamente acaecidos antes
del comienzo del proceso.
CAR!\l!,"'LUTTI define el testimonio romo "un
acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acae­
cido antes del acto mismo ", y advierte que de esa manera desplaza" el
centro de gravedad del concepto de testimonio desde cl elemento de la
percepci6n al de la 11-0 presencia del hecho reprcsent.ado".
Tiene razón CAR~ELUTTI al rechazar la limitación del testimonio
a los hechos
anteriores al proceso, porque
ron numerosos los casos en
que versa sobre hrchos posteriores a su iniciación, como la postura de
mejoras
cuando
ya se había llOtificado la demanda, la ocurrencia de
daños
en la
misma hipótesis, la tenencia o posesión de un tercero o del
demandado iniciada
cuando ya existía el proceso, los frutos y productos
de una tierra durante el proceso, etc. Pero el
concf'pto de "hecho no
presente" no es suficientemente claro, porque puede referirse al tiempo
(hecho acaecido antes de rendirse el testimonio) o al espacio (hecho
acaecido
en otro lugar). Precisamente
CARXELUTTI advierte, como vimos,
que el testimonio "comprende el hecho lejano" y no sólo el hecho
pasado,
con lo cual parece dar a entender que puede tratarse de un
hecho lejano aunque nQ pasado; pero en
su definición se limita a hablar
de hecho 110 presente.
136 CAR.:"Jl-:LUTl"l; Lo. pl'llebo. ci¡;i/, ell. cit.) nlÍm. 26 y especialmente la nota. 214.
131 CARNl-:Ll:TTI: Cita fL P¡,!o.:"J10L, a HEUSI.ER, a IIEIl,FROX y PICK, a BrRK­
MEYER., a MA...""\:Zl};¡~ 01>. y núm. cit., nota 21-1.

63. 68 HERXA:-<OO DEVlS ECHANDIA
Por nuestra parte creemos que el testimonio puede versar lo mismo
sobre hechos no presentes en el lugar donde se rinde, Que sobre otros
que estén a la vista. (~omo la llwjora, el inmueble, el mojón del lindero,
la cosa o la persona que se identifica, etc., cuando se recibe la prueba
en el lugar donde existen, como en el curso de inspecciones judiciales
o de dilige-neias de rc'construceión ('D invcstigaeiOlH'S peuales () de cum­
plimiento de sentencias o de embargos y secuestros. Por tanto, creemos
que es inadmisible el concepto de "hecho presente", para detE'rminar el
objeto del testimonio. con relación al lugar donde lie rinde o :-;(' recibe
la prueba.
1\OS parece que objeto del testimonio deben ser los hechos acaecidos
antes de su. recepción, pero aclarando que pueden subsistir en ese mo­
mento y, por tanto, no es necesario que sean hechos pa::;ados; en con­
secuenciu, el testimonio puede vcr.~ar sobre hechos preRentes, en cuanto
todavía existen (como la mejora, el mojón, la cosa, el animal, la persona
reconocida, ctc.), pero es indispensable que existan desde antes. Esto
significa que objeto dpl testimonio pueden ser tanto los hechos transito-
1'ios como los pcrmanfntes; los primeros pueden haber desaparecido o
no, haberse extinguido o sub.~istir, euando se rinde el testimonio, y los
segundos
existirán siempre en ese momento, pero
unos;; otros deben
haberse originado antes. Hacemos esta aclaración al concepto de CAR­
Xt:LCTTI.
En la noción de hechos se iocluyen todos los que en general pueden
ser objeto de prueba (cfr. t. 1, núm. 37), a saher: conductas humanas,
hechos de la naturaleza, cosas u objetos materiales r aspectos de la
realidad ,material, la persona física humana, estados o hechos síquicos
() internos del hombre, los animales r los juicios que sobre tales hechos
tenga el testigo, incluyendo los jurídicos, pues no es posible separar
radicalmente las cuestiones de hccho y las de derecho, frente a la prucba
judicial, como tampoco los hechos r los juicios que sobre ellos se tenga
(cfr. t. 1, nÚms. 39-42). Sin embargo, algunos autores han creído que
los juicios y apreciaciones no pucden ser objeto del testimonio 138.
Los autores modernos reconocen la imposibilidad de separar en
muehos casos, la percepción de UD hecho, del juicio que el testigo se
haya formado sobre el mismo;;; que necesariamente es parte integrante
de su narración.
ROSEXBERG observa, que la deposición dcl testigo procura al ma­
gistrado juicios sobre los hechos, por lo que pueden ser objeto de testi­
monio no sólo hechos particulares, sino también "síntesis de hechos", y
que
la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo,
que
un ciclista ha atropellado a un niño, "es un juicio sobre hecbos
o UIIO de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una coo-
138 FllANC1SCO RICCI: Tratado de 1118 pnldw8, ed. La España Moderna, Ma·
drid, sin fecha, t. 1, núm. 151, pág. 371; B],;.'<:>a:cKE,U¡';U:-i y GLASSE!I.: Citas de
FLURL"-CJ: De/lo prorc '[lcnali, cit., núm. 25.

64. TEORIA GESERAL DE LA PRL"EDA JUDICIAL 69
dusión obtenida medilmte substlneión de lo percibido en ciertos COll­
('eptos generales o m~ximas de experiencia, como proposición mayor
y formfldo, por lo tanto, mediante reglas lógicas" )39.
CARXELL"TT[ afirma que como "el testimonio es en sí una declara­
ción repres('ntati'va y no una declaraeión de verdad", el objeto de tal
prueba es Ínseparable dd juicio que de ese hecho se haya formado el
declarante y que, en definitiva, es lo que transmite al juez, es decir, que
el tE'stig-o o la p:ute que confiesa comunican al juez d juicio que tienen
sobre los hcchos y del cual han obtenido su propia convieción; por eso
no ve inconveniente en incluir en el objf'to del testimonio, además de
los hechos realizados, los <kducidos por el testigo, como cuando alguien
deelara qne Ticio tenía el fusil cargado, no por haherlo visto, sino
porque disparó sin cargarlo antes HG. ]Iás adelante define el testimonio
como "1lna manifestación <k la idea que el testigo tiene del hecho
mi.~mo". que se realiza "mediante 1ma o más definiciones o juicios",
pues cuando dice que 1'io un caballo y lo describr, expone su juicio de
que lo visto era un caballo y cuáles eran sus características, utilizando
los esquemas mcntales de la cultura común, y en ocasiones, de la tpcDica
jurídica, cnando determina la cualidad jurídica del hecho 141. Y en
otro lugar afirma que el testimonio es siempre un juicio 1
42
.
En el mismo S('ntido opinan SCHOXKE 143, FLORTÁ:\: lH, STEIN 145,
GUA8P 146, BE:KTIIAM 147.
Como dice SCARDACClO!'E)48, la cuestión radica en distinguir los
juiúos de 'L'alor, entendiendo por éstos los que implican un concepto
subjetivo de aprobación o desaprobación, ajl'llOS a la simple narración
del hccho, que nu son objpto del testimonio, y los juicios de hecho ne­
cesarios para la deseripción de lo percibido y para los fines de la ade­
cuada representa{!ión de un acontecimiento pasado, que debe hacerse
mediante el lenguajc. Hay que incluir en Jos últimos los juicios jurí­
dicos. cuando con ellos se trata de determinar la naturaleza jurídica
de Ull hecho, como un mutuo o una posesión, muy frecuentes ('n los
testimonios, segíill lo observan CARNEI,UTTI y ~crrONKE 149.
1~9 R.oSF.KIl],:/l.O: Tm/ndo de derccho procesal cit'!I, HU('Eos Alres, {',lit. Ejea.,
]955, t. II, pág. 210.
140 CAR~¡;:Ll'Tl'I: La prudJ/! cifil, ed. cit., núm. 23, pág. 108; núm. 24, pá.g.
111 Y núm. 27, págs. DO·].';l.
141 CAR:>IEJ,UTT!: Oh. (·ir., nÍlm. ~5, pr.g~. 1'24·125.
142 CAR:>IF.Ll''!TJ: Vil'illo y proCfso, ,,<lit. Xapoli, 1958, pág. ]30.
143 SCHOXKE: Vacc!U) procesal dril, edito Bosch, Barcelona, ]950, PÚbCS.
20l·202.
!44 }i'LORIA~: J,a pr¡leba pel1.Q.l, ed. cit., núm. 25.
145 8TEI:>I: Cita de FWRlAK: L(~ pr¡¡eba pellal, núm. 25.
146 Gl'ASP: J-i/CZ y hcchos en d proceso dril, Rarcelona, €dit. Rosch, pág'. 1:!.
In nE~'l'HA~!: Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aire~! edito Ejea,
1959, t. 1I, pág. 252.
HR 8CARDACCIONY.; Le prot'e, €d. cit., pá~. 213.
149 CARl':"ELrTTI y SCnO:>lKE: Citas ant€rior~s.

65. 70 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
SCARDACCIOXE recuerua l~o) que la jurisprudencia italiana acepta que
los testigos
pueden emitir juicios sobre las cualidades o atributos
mo­
rales de una persona con quien se han mantenido frecuentes relaciones,
como aecrea de su educación, su temperamento, su afición a los litigios,
etc.,
en cuanto revelan su comportamiento habitual, que es un hecho
objetivo susceptible de apreciarse sin necesidad de
una competencia
técnica, sino con
la normal capacidad de observación, para lo cual no
se concibe
un dictamen de peritos
151, y que pueden ser objeto del tes­
timonio, además de las percepciones del narrador, sus deducciones, como
se
desprende fácilmente de la misma naturaleza del acto representativo
que se desarrolla en ausencia del acto representado,
y porque hay mu­
chos acontecimientos que no pueden ser descritos por el testigo sino
por medio de deducciones o de inferencias, como cuando declara sobre
cuál era el precio corriente de una mercancía o el costo de la obra de
mano,
en una época determinada. e igualmente cuando se trata de hechos
específicos, pero
deducidos por el testigo a través de varias percepciones
que no
pueden ser referidas (riferite) analíticamente 152. Como 10 enseña muy bien CAR:"óELUTTl: "cuando el derecho posi­
tivo prohíbe al juez la fijación de determinados hechos mediante la
representación testimonial, ello influye sobre la eficacia probatoria del
testimonio, pero no sobre
su
existencia 1(;.3.
Se incluyen en el objeto del testimonio los hechos percihidos o
deducidos merced a
aptitudes o
a preparación wcnicas 154.
La idoneidad del testimonio para probar el hecho y la pertinencia
de este respecto a la cuestión debatida en el proceso, nada tienen que
ver con los límites de su objeto, sino que determinan la eficacia jurídica
o el valor probatorio y la utilidad e inclusive la admisibilidad de la
prueba (cfr. núms. 216 y 234). Es decir, que se trata de requisitos
para su eficacia. ~o es cierto, por tanto. que objeto del testimonio
sean únicamente los hechos relevantes o que interesen al proceso; si los
nal'1'ados
por el testigo de nada
sirven al juez, su declaración no deja
de ser testimonio.
La \'erosimilitud o inverosimilitud, probabilidad o improbabilidad,
posibilidad o imposibilidad del hecho, tampoco
alteran los límites del
objeto dcl testimonio, sino que
apenas influyen en la apreciación de
su mérito probatorio. Solamente la imposibilidad metafísica puede
conducir al rechazo de la prueba (cfr. núm.
46, e). No importa tam­
poco que el hecho esté ya suficientemente probado por otros medios o
150 RCARDACCtO"I:: Ob. cit., págs. 2]3·21-1.
151 Cortc de CaR¡teión italiana, fallo de:!4 de junio de 1947, Giurispr. compl.
caso ei •. , 1947, III, 710.
15~ Corte de Casaeiún italiana, srntl'nda~ riel 25 de octulJre dc 1956 y n de
fehr{'ro de 196J, Giustizia Civil" Ma~~imR1"io d"na Ca~~a7.ionl') ]950, pág. 1335, Y
n.e3pon~!l.bil¡tú. Civile e prevideilza 1901, pág. 5ol8.
153 CARNEI,U=I: La prueba oi,.i/, ed. cit., núm. 30.
154 CAR~ELUTTI: Ob. y núm. cit.; S('ARDACCIOXE: ¡,e pro¡;e, ed. eit., págs.
214·215.

66. TEORTA GENERAL DE LA PUUEBA Jt.:'DICIAL
por testimonios ya reeibidos, o que goce de notoriedad o de cosa juzgada
o que no necesite prueba por otras causas, pues esto afecta únicamente
la utilidad de la prueba y su admisión (cfr. t. 1, núm. 97).
I .. as nociones abstractas dc derecho no son objeto de testimonio,
porque pertenecen a la cultura jurídica del jucz 1M; tampoco las normas
() reglas de derecho, con excepción de la costumbre y la ley extranjeras
(cfr. t. 1, nÍlms. 41-42). Pcro nada impide que el testigo califique jurí­
dicamente los hechos percibidos por él, como cuando habla de un con­
trato de compraventa o de mutuo o de que alguien es poseedor o arren­
datario de un inmueble; pI juez, sin embargo, puede corregir esa
calificación, si al valorar el testimonio la considera equivocada (cfr.
núm. 242).
Puede ser objeto del testimonio otro testimonio u otra prueba dis­
tinta, como la confesión o el documento, cuando por aquél se pretende
cstablccer la existencia de cualquiera de esos medios; como ejemplos
pueden citarse la confesión extrajudicial, la existencia de una confesión
judicial o de un testimonio en un proceso que se ha perdido o fue
destruido. También puede serlo una declaración extrajudicial, como
cuando se prueba el delito de injuria o calumnia, por el testimonio de
quienes oyerou las palabras del sindicado, o la tacha de falsedad de un
testimonio, en incidente del mismo proceso, con los testimonios de ter­
ceros que le oyeron llarrar lo contrario cxtrajudicialmente.
206. El testimonio técnico
Muy intcresante es el problema de la admisión y la naturaleza del
testimonio técnico, es decir, del
quc prestan aquellas personas que co­
nocen
el hecho en virtud o con el auxilio de sns conocimientos científicos
o técnicos especiales y que,
por consiguiente, fundamentan su narración
en esos conocimientos, además de sus perccpciones.
l .. os testigos técnicos exponen principalmente conceptos personales,
basados en deducciones sohre lo percibido
que son el resultado de sus
especiales conocimientos sobre la
materia. Por consiguiente,
quienes
pretendan cxcluir del testimonio las deducciones del declarante o los
juicios
que exponga sohrc los
heebos percibidos, no pueden admitir
{'sta especie de testimonio basada precisamente eu aquellas y en {'stas;
por el contrario, quienes incluimos las deducciones y los juicios sobre
los hechos,
al lado de las simples percepciones, como objeto del testimo­
nio
(cfr. núms. 190-J91), no encontramos dificultad en admitir la figura,
muy importante por cierto, del testigo técnico.
La primera dificultad que se presenta en el estudio del testimonio
155 En estc sentido se pronunció, correctamente, In Corte Suprema de Vene­
zuela, en -fallo del 27 de marzo de 1962, que resume el Magistrarlo J. R. D'!~Qm:
RÁXCHEZ en su libro, "Jurispr'U~encw. de la Corte Suprema de JustiM", Sala de
CaRación Civil, años 1960 a 1953, ed. Estrados, Caracas, 1964, págs. 94·95.

67. 72 IlERN AXOO DEVIS ECHA~DIA
técnico. consiste en determinar cuándo existe. "Gnos creen que se carac­
teriza por el lenguaje técnico. Así, para DE:-l"TI1MI, existe "cuando el
declarante no puede prescindir, en la narración de los hechos, del empleo
de
un lenguaje especializado,
0, más genéricamente, no ordinario". A
lo
anterior
observa SCARDACCIONE 1.57, que el basar la distinción sobre
el lenguaje,
más que sobre la experiencia o la preparación técnica del
testigo, conduce
al error de olvidar que una persona puede tener esta
cnalidad y, sin embargo, narrar
lo,; hechos con un lenguaje común. Cree­
mos que SCARDACCIOXE tiene la razón en esta crítica, a la cual agregamos
qne también un testigo puede emplear lenguaje técnico sin tener ver­
daderos conocimientos sobre la materia, bien sea porque repita palabra:;!
que oyó o leyó, o porque se trate de vocabulario técnico muy conocido
(como OCUlTe con ciertos nombres de enfermedades y de drogas). Por
tanto, deben considerarse las cualidades técnicas o cicntíficas del tes­
tigo
(que hayan servido para la mejor percepción y narración del
hecho)
y no el lenguaje que utilice.
También Giuseppe
FRAXCHI 158 acepta el testimonio técnico y opina
que su diferencia con el testimonio común no radica en su objeto, sino
en su valor, es decir, en la experiencia organizada que posee el testigo
y que 10 califica para comunicarle al juez su experiencia técnica sobre
el hecho, y
acepta quc puedc vcrsar sobre la existencia de reglas técnicas
dc
la experiencia.
La segunda dificultad radica en resolver si debe admitirse o no
el testimonio técnico, especialmente
cuando no exista norma
legal que
lo autorice ni lo prohíba, como ocurre en Colombia. En Italia, como lo
explica SCARDACClONE, la admisión de estos testimonios se ha basado,
principalmente, en el artículo 61 del C. de Pr. C., que autoriza al juez
para hacerse asistir, bien sea en ciertos actos o para todo el proceso, de
consultores técnicos,
Jo cual permite deducir que a esa asistencia puede
apelarse también en la asunción de la prueba testimonial.
Para DENTI,
ésto ocurre cuando el testigo no puede desenvolverse adecuadamente
sino con el r-mpleo de un lenguaje técnico o especializado; pero SCARDAC­
CIOXE le observa (con razón, en nue<;tro concepto) que el testimonio
técnico no se
limita a ese caso, es decir, a cuando la narración del hccho
requiere un lenguaje especializado, y que existe también cuando para
la adecuada percepción del hecho se requiere una
espE'cial disciplina
técnica, que escapa al conocimi:r!to del hombre medio y sin la cual no es
posible
adqnirir un conocimiento exacto del fenómeno mismo, aún cuando
pueda luego ser narrado con un lenguaje común
1~9. Pero no hace falta
una norma que lo autorice, en esos casos.
156 D¡;;:><'l'I; Testimonianza tecnka, en .Revista di diritto processuale, 1962,
pág. 18.
157 A¡;Rt:L10 SrARDAcclOSE; Le prQtT, ed. Utet, Turin, 1965, núm. 79, págs.
214-215.
158 FltANCHI: La perizia cü·¡1e, Padovll, 1959, págs. 55·58
159 D¡;;x'l'l: EMlldio eitado y SCARDACClO:<!E: Ob. cit., núm. 'i(), pág. 215.

68. TEORIA GEXERAI, DE LA PRCEBA JUDICIAL 73
En la Argenlina, el arto 443 del nuevo C. de P. y Co. !)ara la justicia
nacional, autori7.a, expresamente, los testimonios técnicos, con muy buen
criterio. También el arto 204 del C. de p. C. y Ca. de la Provincia
argentina de Santa Fe.
En tercer lugar, es indispensable precisar hasta donde puede l'X­
tenderse el juieio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueha
testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica. Tambi{>n este
punto está tratado correctamente por SCARDACCIÚXE, quien explica que
la admisión del juicio técnico como objeto del testimonio, sin que se
produzca una mutación del contenido de la prueba testimonial, debe
guiarse por el criterio expuesto en el número anterior, de circunscribirlo
a la narración de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que
de éstos haga el testigo, sin extenderse a los juicio.~ de valor, que impli­
can apreciaciones subjetivas que exceden los límites del juicio técnico
sobre
sus percepciones.
Adherimos al anterior concepto,
y para su mejor entendimiento
damos estos ejemplos: un arquitecto puede dar un buen testimonio aCE'rca
de si una edificación presentaba, en una fecha determinada, detalles
que
implicaban una amenaza de inestabilidad o de derrumbamiento,
por haberlos observado correctamente gracias a
sus especiales conoci­
mientos técnicos sobre
la materia, pero si expone además su
concepto
sobre las causas que no pudo obsen'ar, de esos defedos de construcción,
estaría dando una apreciación subjetiva, que escapa al objt'to del trs­
timonio y que corresponde a la prueba de ppritos; un m{>dieo puede
ser un testigo fehaciente de que una persona, en cierto día, prrsentaba
síntomas observados por él, de determinada E'nfermedad, pero sohre las
causas que la produjeron y que no percibiú sólo puede-opinar eomo
perito.
Según se puede apreciar en los ejemplos anterior!'s, r-l testimonio
técnico no es solamente posible, sino
en muchas
ocasionps !'onveniente o
indispensable
para probar
por ese medio un hecho determinado, sin
nt'cesidad de reeurrir al dietaml'n de peritos, eomo ]<lS CllUsas de la
muerte de una persona que fueron conoeidas por la observación dire('ta
de un médico, o la clase de enfermedad que padreió y la calidad de
grave para excusar el incumplimiento de una citación a absolver posi­
ciones o para pedir una restitución de términos. En los últimos caso.<;, E'S
conveniente utilizar la prueba de t.estigos médico.c:¡, pero, como lo acepta
la Corte Suprema colombiana, no es indispensable, si de la declaración
de otras personClS resulta evidente que la enfrrmedad era grave 1611.
Esa calidad dc túcnico en la materia, que teng-Cl el 1estigo, debe
ser considerada por el juez euando valore o aprecie el testimonio, put's
indudClblcmente da más fe en estos casos, porque sus eonocimirntos es-
160 Caso 10 agosto ]943, G. ,J., t. LVI, núm$. 2001·2005, pág. 36; ca~. 17
ma.yo 1958, G. J., t. LXXXYIl, núms. 2195·21%, pág. :'l62; {'ag. 28 abril 1960,
G. J., t. XCII, nÚ¡u~. 2223·2224, pág. 461.

69. 74 HERN A="'OO DEVlf> ECIIANDIA
peeiales forman parte de la llamada razón del dieho, o sea, de las cir­
cunstancias que le dan credibilidad a la narración (el modo como per­
cibió el hecho ~ pudo apreciarlo correctamente, recordarlo con exactitud
y narrarlo en debida forma).
Por estas razones consideramos que para la admisión del testimonio
técnico, limitado como
antes expusimos, no hace falta norma legal que
lo
anwrice, porque se trata de una modalidad que, lejos de desvirtuar
su naturaleza, le otorga un mejor fundamento a su valor probawrio.
siempre que los conocimientos técnicos capaciten al testigo para una
mejor percepción o un mejor entendimienW de los hechos, lo mismo
qne
para su descripción
más adecuada, sea que se utilice o no un len­
guaje técnico para esto. Creemos que es este el concepw de GUASP,
porque dice que" la figura del testigo calificado carece de relevancia
jurídiea procesal, aunque lo tenga respecto a la valoración de su
dicho" 161.
Si el trstigo no es un cxperto en la materia y sin embargo utiliza
un lenguaje técnico o emite juicios técnicos, se tratará de testimonio,
micntras sc limite a describir lo percibido por él y no emita jnicios de
valor. pero el mérito
probatorio de su testimonio será menor, precisa­mente porque tal circunstanda le resta credibilidad a sus afirmaciones.
CAR::\"EIXTTI f1('epta también el testimonio técnico, como sc ·ve clara­
mf'nte cn los sig-uientes pasajes: "Se da, además, casos en que la deduc­
ción del testig-o es útil para el juez, que no sabría cfectnarla por sí; son
los ('asas de testimonio tfcnico. que se manifiestan no sólo cuando el
becho sea objeto de percepci6n, sino también cuando sea objeto de dedt¡c­
ción técnica: también aquí se ;erifica la señalada fungibilidad entre
pericia y testimonio. ya que para conocer un hecho técnico el juez
puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito
pa.m que lo deduzca"; y pone el ejemplo del bistoriador o el geógrafo
quc exponen al
juez un hecho que conocen por sus investigaciones cien­
tíficas, sin que hayan
redbido de éste el encargo procesal par!l.
hacerlo 162. )iás adelante expli('a que el testigo actúa mediantc "esque­
mas mentales", que unas veces pertenecen a la cultura común y otras
a la cultura técnica o jurídica 1113.
FLORTAN opina qne es indiferente, para que exista testimonio, que
la percepción de Jos hecbos se haya efectuado con o sin conocimientos
t~cnicos 164. De manera que acepta esta modalidad del testimonio.
161 GCASP: DeTee/lo procesal eidl, ed. 1902, pág. 377.
162 CARl'ELUTI'I: La prueba cit";l, ed. cit., núms. 26, 27 Y 30, p/í.gs. 125·127
y nota 223, págs. 131 y 145 en el mismo sentido se expresa en la. Revista. di diritto
processualc, 1929, T, plig. 176 Y 1959, pág. 186.
163 CARXF.LUT'l'l: La prueba civw, ('d. cit., núm. 27, pág. 131 Y núm. 30, pág.
145; el mismo concepto expone en el Sistema, ed. Uteha, 1944, Duenos Aires, t. TT,
núm. 288.
164 FLORIA:>:: La prlleba penal, él. Temis, B()g()tá, 1907, núm. 172.

70. TEORIA GENERAL DE LA PRUr;BA .JT:DICfAL
Admiten también el testimonio técnico, entre otros, ALSIKA. lS:;,
PRIETO CA.STRO 166, PROFETA 167, DEXTI 16~, SILVA l\lELERO 169 y SCARDAC­
CIOKE 110. Tambi?n RosENllERG, quien manifiesta que en Alemania se
acepta el "testigo perito" que pudo hacer sus percepciones accidentales
de hechos y
circunstancias pasadas, únicamente en razón de una pericia
especial
170 b!8.
Francisco GORPHE dice que el especialista o técnico en una materia
será mejor testigo en asuntos de ella, por sus mayores conocimientos y
el interés
particular, pero puede sufrir cierta deformación profesional
y
ser influido por vanidad o amor propio, e inclusive dentro de sus
dominios el valor de su testimonio varía según sus condiciones perso­
nales lTI. Creemos que esa posibilidad de error y hasta de falsedad por
amor propio o deformación profesional, no alcanza a desvirtuar las
ventajas que generalmente ofrecen estos testigos, en asuntos relaciona­
dos con su profesión, que el mismo GoRPHE hace notar cuando dice:
"Generalmente, se perciben y retienen con más exactitud los detalles
mismos que se relacionan con
su propia profesión y hacia los cuales
se siente
atraído por un interés particular"; y pone los ejemplos del
artista que ve detalles donde para otros sólo hay una masa vaga y
confusa, del
aduHnero que observa mejor un acto de contrabando y el
guardabosque un delito forestal. Pero razón tiene en rechazar el exa·
gerado valor que en ocasiones se otorga a estos testigos y que los hace
escapar a toda crítica, pues también para estos es indispensable el exa­
men de las condiciones subjetivas y objetivas en que se formó la
declaración, a través de los distintos momentos de percepción, juicio,
dedueciones, recuerdo y
narración (cfr. núms. 216 y 242).
En la Argentina puede el
juez reconocer valor al testimonio téc­
nico, eon fundamento en los arts. 36, ordinal 29, 378 y 452 del nuevo
C. de p, C. y C. para la Xación, que lo autorizan a admitir y ordenar
de oficio cualquier medio de prueba, aunque no esté previsto expresa­
mente en la ley; con la única limitación, en cuanto a testigos 8e refiere,
de que
aparezcan mencionados en los escritos de constitución del
pro­
ceso o haya sido pedida su declaración por una dc las partes. AT,SI~A
expresa un coneepto similar al de SCARDACCIONE 112.
165
ALSI!'A: Tratado de
derecho procesal civil, ed. eit., t .. II, pál?;. 394.
¡¡16 PRIETO CAST:RO: Derecho procesal civil, ed. Revista de derecho privado,
Madrid. 1964, t. I, pág. 456.
161 PROFETA: RlJ1!ista trimestral di diritto e procealwa civi1e, 1959, pág. 417.
168 DENTI: Testimonianza tecnica, en Rivi<ita de diritto proeessuale, 1962,
pág. 18.
169 SILVA MELERO: Ob. cit., t. 1, págs. 276·277.
110 SCARDACCIOXf:: Le prove, ed. cit., págs. 215·216.
170M. HOSEX/W.RG; 1'm/arlo de Dr. P. Cit'il, ed. ~¡t., t. II, núm. 119, pAgo. 251.
111 GoRPHJ>: C, .. ¡tim drl testimonio, <'d Heu~ .. Madrid, 1962, págs. l-H1-152.
172 ALSI!'A: Ob. cit., t. n, págs. 351·3¡¡~.

71. 76 HER!"AXOO DEVIS ECHAXDIA
207. El testimonio de oídas, sobre hechos antiguos, la fama pública
y
el rumor público
a) EL
TESTIMONIO DE OíDA~. Cnando lo que se relata no es el hecho
que se inyestiga o se pretende demostrar, sino la n:uración que sobre
este han hecho otras personas, d testimonio se llama de oídas o ex
audif¡1. No existe entonces una representación directa e inmediata, sino
indirecta o mediata del hecho por probar, ya que el testigo narra no
el hecho
representado, sino otro representativo de éste, a saber:
el rc­
lato de terceroS. Objeto de estos testimonios es la percrpción que ex
auditu tuvo el testigo, PS decir, el hecho de la narración oída, y no el
hecho narrado por esos terceros.
El testimonio de oídas purdc tenri diferentes grados, según que
el testigo
narre lo que personalmente oyó o lo que otra persona le dijo
haber oído a
una tercera, y así sucesivamente. En este sentido se habla
de testimonios de atlditu proprio y de anditu alicno o auditu auditus.
Antiguamente se negaba al sE'gundo el carácter de verdadero testimo­
nio y todo mérito probatorio a la declaración; actualmente, algunas
legislaciones rechazan el testimonio de oídas en general y otras dejan
al juez en libertad para apreciarlo. En el segundo caso, el valor pro­
batorio va disminuyendo a medida que se aleja de la fuente original.
'l'amhién en la doctrina se ha discutido acerca de la admisibilidad
de esta clase de testimonios y sobre su COllyeniencia.
Sabemos que uno de los principios generales de la prueba judicial
es el de su originalidad, es decir, que en lo posible debe referirse direc­
tamente al hecho por probar, porque si apenas se rE'fiere a hecbos que
a Sil vez sirven para establecer aquél, se tratará de prueba de otra
prueba, que no produce la misma convicción y encierra el riesgo de
conducir a conclusiones equivocadas ),3. Desde este punto de '\ista, los
testimonios de oídas son poco re('omendables,
porque no cumplen aquel
requisito
fundamental de toda buena prueba; de
tal modo que si exis­
ten testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido direc­
tamente el hecho por probar, se les debe oír directamente, en vez de
llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.
Como
muy bien lo dice Giovanni
BRICHETTl
103
b!», "la prueba no
original, es decir, la
prueba de otra prueha, presenta una doble
posi­
bilidad de engaño: la posibilidad inherente a sí misma, y aquella inhe­
rente a la prueba original que contiene"; cuanto más se aleja de la
fupnte original, más disminuye la fuerza o eficacia de la pnwba. ELLE­
RO observa que la deseOIlfianza crece, cuanto más son los grados porque
n¡ FR.\MAR!:<:O DF:! 1{ALATlOSTA: Lógioo de las pruebas en materia cróminal,
B(,gotá, ('dit. T~mi¡;, H164, t. T, pág~. 102 Y 117.
l"i3b!. BRICHETI'r: L'et"idenza "IIel rliritto procesl/1taíe pena/e, Napl)li, 1950,
pág. lil.

72. TEORIA GE~ERAL DE LA PRUEDA JrnrCIAL 'ji
el testimonio pasa l'~. Sin embargo no deben desecharse en forma abso­
luta los tf'stimOllios de oídas, porque no siempre es posihle obtener la
prueba original, sea de testigos que hayan pef(~ibido los hechos o dc
conf('sión o de la pereepción directa del juez mediante las inspeccionps
jurlic-ialC's o de documentos emanados de las partes: puede snceder que
falten estos medios, sin duda preferibles, y (,llton(~es puede ser útil
re(:urrir a Ilquellos testimonios. no obstante su escaso merito probatorio,
('amo elementos complementarios o simples jJ1(licios. Pero cuando exis­
ten esos otros medios ;l(' debc prOPllrar sn recepción () práctica, en ·vez
de la. de testimonios de oídas, y debiera autorizarse al juez para negar
su admisión; e!l este caso sería mejor otorgarles a los testimonios de
oídas el valor de indicio del hecho narrado, cuando no existen otros
medios que lo
prueben ni
lo desyirtúen, libremente vnlorado por el
juez, de acurrdo eon las circunstancias de cada caso, el carácter y las
dem<Ís condiciones personales de los declarantes y de las personas de
quienes escucharon afjuellos la narración, la índole del hecho y las re­
laciones con las demás pruebas; es decir, sin que con ellos se puedan
(k"virtuar otros testimonios de quienes hayan pcrcibido tales hechos
o
una prneba documental o de
inspección judicial y mucho menos de
('onfesión, ni suplirse estos medios cuando era posibll' su práctica. Como
dice ELLERO 1.4 bis Y lo Heepta SILVA ),·T¡,;LERO 17~ el problema está en
determinar la vCf1widad de tales informf's o su credibilidad.
b) HECHO ANTIGUO. ¡..ro explican los legisladores qué se entiende
por hee.ho muy antiguo, de manera que este punto queda al libre cri­
terio df'l juez. Francisco RlCCI acepta los testimonios de oídas para la
prueba de "heehos muy antiguos", Iwro no expli('a cuáles son 176. )fos­
otros (~reemos que sp trata de ilqueJlos hechos para cuya prueba ya no
f'S posibll' cIH:O!ltrar testigos qne los hubieran podido percibir, por haber
falleeido en raz{m de su antigüedad, de tal modo que únicamente pueda
demostrarse el dieho de e:;;tos .• Julio GO"'Z,i.L':~ VELASQVE~ opina tam­
bién que se trata de "hechos aeaecidos antl'S de la C'xistencia de personas
vivas" que los hayan conocido 1<,. En estos casos suele admitirse el
valor
probatorio de Jos testimonios de oídas (asÍ ocurre en el proceso civil colombiano), pero aún entonces debe tratarse de una prneba su­
pktoria, es decir, a falta de otras ~. :;;iempre que no aparezca dC'svir­
tuada con otros medios.
e.) LA }<'nIA PlTBLICA. Se trata de un hecho, objeto de prueba por
sí mismo, que consiste en el concepto que la generalidad de las perSODIlS
174 PEDRO ELLEIlO: De la crrtidumbrc en los juicios criminales, ed. Reus,
19H, pág. 50.
174bi. ELLERO: Ob. cit., págs. líO y 1~::;·191.
175 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 214.
176 llICOI: Tratado de las pnubas, ed. La }:;'¡PlIiia illoderna, Madr;u, sin fe­
cha, t. I, nÚm. 155, pág. 381,
171 GoKZÁLEZ YEdsQUKZ; Jlanual práctico de la prUeba tú;;l, ed. cit.,
pág. 361.

73. 78 I1ERXANDO DEVIS ECHANDJA
de un determinado medio social tengan de otra, de origen conocido, por
lo cual es correcto admitir los testimonios de quienes afirmen haher
oído los comentarios o afirmaciones que la constituyen. Tales testimo­
nios de oídas prueban únicamente la existencia de esa Íama y no el
hecho sobre el
cual esta recae; por ejemplo, la fama de que una mujer
ha llevado
Ulla yida licenciosa, pero no los hechos concretos ejecutados
por ella.
Es diferente de la notoriedad de
un hecho que exime su
prueba y de la notoriedad que la ley exige para que un hecho sea
fuente de ciertos derechos (como la de una vida marital para que sin-a
de prueba supletoria del matrimonio, o la de las relaciones sexuales
entre un hombre y una mujer no casados entre sí, para establecer la
filiación natural de sus bijos), quc por cl contrario debc aparecer pro­
bada (cfr. t. I, nÚms. 46-47 y núm. siguiente). La fama pública no se
fundamenta en el conocimiento cierto del hecho o la conducta imputada
a esa persona, sino en lo que suele afirmarse al respecto, sin verificación
alguna, y por ello apenas puede servir de indicio del hecho sobre cl
cual recae. Cuando la ley exige que se pruebe la fama pública como
cualidad especial de cierto hecho, para darle mayor verosimilitud, tiene
valor por sí misma y se convierte en objeto de prueba, siendo entonces
pertinentes los testimonios de oídas para establecerla, pero debe pro­
barse ademii.s el hecho mismo sobre el cual recae 177 bl •.
Sobre el alcance que debe darse a la "generalidad" de la fama,
deben aplicarse las condusiones que en materia de notoriedad se admi­
ten en la doctrina moderna y que estudiamos atrás (ef;. t. I, nÚms.
47 y 51). .
d) EL RUMOR P{BLICO. Es diferente de la fama. Se trata de un
hecbo social vago e indeterminado, de origen desconocido, no sobre la
existencia de un hecbo, sino sobre la posibilidad de que haya existido,
de
manera que qnienes lo esparcen no aseguran ni afirman el hecho,
sino que se
limitan a manifestar que puede ser cierto (en esto se dife­
reneia de la fama pública, que implica la
afirmación del becho y tiene
origen conocido) ; por tales moti\'os es siempre sospechoso, carece de
toda "verosimilitud, no puede ser aeeptado como indicio que le dé mayor
probabilidad al becho y debe ser descartado radicalmente como elemento
probatorio (cfr. t. 1, núm. 51). En principio los testimonios de oídas
sirven para establecer el rumor público, porque se trata de conocer
lo que se dice al
respecto; pero como este no debe ser admitido como
objeto concreto de
prueba judicial, tampoco son admisibles aquéllos
en este caso. La principal característica del
"rumor" consiste en qllP
no
puede comprobarse la fuente de donde proviene 178.
177
bis NWET() ALCALÁ·ZAMORA y CASTILLO: La prueba mediante fClrrw públi-
00, en Estudios de derecho probatorio, Concepción, Chile, 1965, págs. 57·78; AMARA!.
SA..."iTOS: Prova judiciaria no oivel e comercial, 3~ ed., eit., t. III, núm. 93, págs.
221·222.
178 MuÑoz SABATÉ: TéC1iiea probator~, edit. Praxis, Barcelona, 1967,
pág. 316.

74. TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 79
208. El testimonio sobre la notoriedad y los usos o costumbres
La 1Wtoriedad de un hecho es muy diferente de la fama pública.
Aquella implica el conocimiento del hecho por una relati\'a generalidad
de las personas que forman el círculo social respectivo, cn un lugar
determinado y en el momento de ser apreciada por el juez, de tal mll­
nera que a éste no le quede duda acerca del hecho mismo y de su
calidad de notorio (cfr., t. r, núms. 47 y 51); la fama, en cambio, se basa
en 10 que suele afirmarse o negarse, sin que sea necesario que quienes
lo hacen conozcan realmente el hecho sobre el cual versa. El hecho
notorio implica la certeza absoluta de su existencia, mientras que la
fama puede no corresponder a la realidad. Esta diferencia conduce a
otra en materia de testimonios: en tanto que los de oídas sirven para
establecer la existencia de la fama, son en cambio ineficaces para probar
la notoriedad, porque los testigos deben conocer el hecho notorio, por
formar parte de su patrimonio cultural, aún cuando no lo hayan per­
cibido, y no por el simple dicho de otras personas, pues en el último
cuso no pucdc haber certeza sobre su existencia (cfr. nÚms. 47 y 51).
Cnando la ley exige que un determinado hecho sea notorio para
que de él se deduzcan ciertos efectos jurídicos (como en el caso de la
posesión
de estado y de las relaciones sexuales entre los padres de
un
hijo natural), tampoco los testimonios de oídas pueden servir para
establecer esa cualidad, porque es indispensable qne aparezca evidente
que muchas personas conocen ese heeho por percepción o deducción
directa y no simplemente por haberlo oído narrar a otras (cfr. t. 1,
núm. 52)_
Pueden utilizarse los testimonios de oídas para probar la antigüe­
dad de un uso o costumbre (C. de P. C. colombiano, arto 698) ; pero no
para establecer su existencia actual, o en un pasado próximo, pues
entonces los testigos deben dar razón de su propio conocimiento (el art.
700 del C. de P. C. colombiano, habla de siete testigos hábiles que lo
afirman "dando la razón de su testimonio con expresión de los varios
casos determinados y distintos de que tienen conocimiento, de suerte
que el juez pueda deducir, sin lugar a duda, la existencia del uso o
costumbre").
La confesión de la parte contra quien se aduce una eostnmbre
eivil o comercial, es prueba suficiente de ella, siempre que no S<'a
contraria a la notoriedad o a otras pruebas que com'enzan plenamente
en sentido contrario 179_
179 Con estas dos salveda.des, estamos de acuerdo con JULIO GONZÁL¡;:Z V¡;:_
LÁSQUU, sobre el valor de la confesión en este caso; Manual práctica de la pn,eba
cit'il, ed. cit., pág. 368.

75. 80 HER~A~DO DEVIS BCHANDIA
209. Distintas clases de testimonios y de testigos
De lo expuesto en los números anteriores se deduce que existen
-varias clases de testimonios y de testigos.
a) Tomando el concepto en un sentido muy amplio e impropio, se
habla de testigos procesales o judiciales y exlraproeesales o exfrajudi­
cialts o pl'i1)udos, según que se trate de declaración procesal (en un
proceso o en diligencia procesal previa, como los testimonios para
futura memoria), o de declaración hecha a particulares (sean terceros
o partes del futuro proceso). Entre quienes utilizan esta clasificación,
podemos
citar a
CAR~ELUTTl1SO. Por nuestra parte, consideramos que
los segundos no son verdaderos testimonios, ni sus autores verdaderos
testigos (en sentido procesal), como lo expusimos al estudiar la natu­
raleza jurídica de tales declaraciones (cfr. núm. 196) y quien es el
destinatario del testimonio (cfr. núm. 204).
b) También desde un punto de vista general, pero rigurosamente
procesal, puede hablarse de testimonio de parte y testimonio de terceros
(en sentido estricto, la noción de testimonio se limita al segundo; (cfr.
núm. 191). En cambio, la denominación de testigo debe limitarse al
tercero que es citado para que declare en un proceso o una diligencia
proeesal previa, en oposición a la de parte declarante. Puede hablarse
de declaración de parte, subdividida en testimonio propiamente dicho
(en cuanto la declaración le sea favorable o indiferente) y confesión
(cuando le es desfavorable o favorece a la parte contraria), pero cree­
mos
que es jurídicamente impropio hablar de parte testigo en el pro­ceso elvil (cfr. núm. 197). En el proceso penal se acepta el testimonio
de la parte civil, pero es sospechoso de parcialidad.
e) Según el medio utilizado para rendirlo, puede hablarse de tes­
timonio oral y escrito e inclusive mediante signos distintos del sonido
y la escritura, como gestos o señas, tal como ocurre en el caso de los
~ordomudos que no pueden darse a entender por escrito o de las per­
sonas que ocasionalmente se encuentrE'n imposibilitadas para hablar y
escribir 181. Kos remitimos a lo expuesto sobre la materia o forma y
los medios del testimonio (cfr. nIÍm. 199).
d) Según que el testigo narre 10 que observó, incluyendo los juicios
que sobre tales hechos tenga, o que se limite a informar acerca de lo
que oyó narrar a otra persona, puede hablarse de testimonio original y
de oídas (ex altditu) o indirecto (cfr. nÚIlls. 190-191). Se tiene en cuen­
ta la fuente de la percepción del hecho por prohar; si es propia o
ajena 182.
180 CAf1."':LUTTI: Sistem.a, cd. "('teha, Bucllos Aires, 19'H, 1. TI, núm. 288, a;
l.a pr'ueba ci¡;il, cd. cit., núm. 32, pág. 152.
181 CARNELUT1'I: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 288, punto Cj La prueba civil,
cd. cit .• núm. 33, plÍ.g~. 153·154
182 }'LORIA:': La 1',·ucba penal, cd cit., t. n, núm. (l~.

76. TEOU!.-\. GEN~:RAL DE LA PRUEBA JGD!C!AL 81
e) Según que se exija o no la formalidad del juramento, puede
hablarse de testimonio jurado e in.jurado.
f) Por la función que desempeñan y su diferente naturaleza pro­
cesal, se distinguen los testigos procesales ordinarios y los actuaríos,
para identificar con los segundos a quienes asisten al funcionario en
ciertas diligencias como inspecciones judiciales, y cuya función no es
narrar ni informar, sino que se limitan a dar fe de su práctica y de
la
fidelidad del acta que de ella se levante; se trata de funciones
simi­
lares a las de los llamados testigos instrumentales, de documentos pú­
blicos o privados (cfr., núm. 210).
g) En un sentido diferente y extraprocesal, se habla en las leyes
y en la doctrina de testigos instrumentales, en oposición a los judiciales
o procesales, quienes
tienen (como los actuarios) una función muy
dife­
rente, pues no narran ni informan, ni tampoco suministran una prueba,
sino que se limitan a dar fe del otorgamiento del documento o de su
firma (cfr. núm. 210). Hay también testigos actuarios extraprocesales
de ciertos actos, como el matrimonio o el acta civil de nacimiento (cfr.,
núm. 210).
h) Según que el testigo haya utilizado, para su percepción y
juicio, las reglas generales de la experiencia o de sentido común, o
conocimientos científicos y técnicos especiales, se
pueden distinguir los
testimonios y testigos
procesales
comunes y los técnicos (cfr., núm. 206).
i) Según su objeto, se distinguen el testimonio dc hechas y el de
relaciones jurídicas; éste, cuando el testigo representa un hecho jurÍ­
dico dándole su denominación jurídica, como posesión, préstamo, do­
nación, etc. 183.
j) Según la capacidad para rendir cl testimonio, cabe distinguir
los testigos en hábile.~ e inhábiles (cfr., núm. 225).
k) Según que exista o no un motivo especial que le reste calidad
moral o verosimilitud, puede bablarse de testigos idóneos e inidóneos.
Ejemplos de éstos son los de personas que han sufrido condena por
falso testimonio, de parientes, de quienes
tienen interés en el
liti~o.
de amigos Íntimos o de enemigos de alguna de las partes. Los idóneos
se
distinguen en absolutos y
relatiws o sospechosos, según que se les
excluya de manera absoluta o sean simplemente tachables por la parte
interesada (cfr., nÚms. 226-227).
l) Se habla de testimonio abonado cuanto es recibido en diligencia
judicial pre·."ia o en otro proerso en que no fue parte quicn tiene dere­
cho a contradecirlo y por la muerte del testigo no puede ser ratificado
por éste dentro del proceso, en cuyo caso se permite abonarlo mediante
declaraciones de personas que lo hayan conocido y a quienes les conste
su
buena
fama de honrado y veraz (C. de P. C. colombiano, arto 694),
y de testimon.io ratificarro, cuando se recibe en aquellas circunstaneias y
1BJ SCHONKE; Derecho prQcesal civil, ed. Boseh., Bareelonfl., 1950, págs. 201-
202; CAR.~ELUTJ'I: La prueba civil, ed. cit., núm. 27, págs. 130·132.

77. 82 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
luego se ratifica por el mismo testigo ante el juez de la causa o su
comisionado, quedándole a la parte contraria el derecho a intervenir en
las diligencias para repreguntar o ampliar el interrogatorio (C. de
P. colombiano, art. 693). El testimonio abonado se considera legal_
mente ratificado, es decir, tiene el valor probatorio de testimonio reci­
bido en el juicio, pero, el juez debe apreciarlo con cautela y con un
criterio más estricto, en vista de que ha faltado el requisito fundamental
de su contradicción por interrogatorio de la parte contraria. Los requi­
sitos para la ratificación y el traslado del testimonio, fueron estudiados
en el capítulo XV.
Cuando el testigo cuya ratificación es necesaria está imposihilitado
física o
mentalmente para el acto, puede recurrirse al abono de su
testimonio aplicando por
analogía la solución adoptada para el caso
de su muerte.
m) Como consecuencia de la distinción hecha en el punto anterior,
puede decirse que hay testigos corrientes y testigos de aboM, según
que
suministren al juez la información sobre
los hechos por prohar o
únicamente
acerca de la personalidad de otro testigo fallecido y para
el efecto de abonar su testimonio que no puede ratificarse.
Se habla
también de otra clase de testigos de abono, para referirse a los extra­
procesales e instrumentales que concurren a un acto documental para
dar fe de la identidad de quienes lo suscrihen; pero no son testigos
procesales,
su función es muy diversa y no tienen finalidad probatoria. '11,) Puede hablarse de testimonio único y de testimonio plural,
según el número de testigos que sobre un mismo hecho declaren en el
proceso
(cfr., núms. 244-245).
o) Los testimonios plurales pueden
ser contestes o concordantes y
contradictorios o discordantes, según que su cont.enido concuerde o esté
en contradicción con el de los otros (cfr., núm. 245).
p) También pueden distinguirse los testimonios conducentes e
inconducentes, según que, de acuerdo con la respectiva legislación, sean
o no medios para demostrar el hecho sobre el cual yersan (cfr., t. 1,
núm. 95).
q) Los testimonios serán pertinentes o impertinentes, según que
('1 hecho que constituye su objeto tenga o no relación con la cuestión
debatida en el proceso contencioso o examinada en el voluntario (cfr.,
t. 1, núm. 96).
r) y es posible hablar de testimonios útiles e inútiles, seosún que
sean o no de
alguna utilidad en el proceso (cfr., t. 1, núm. 97). Serán útiles los impertinentes y los inconducentes. Pero téngase
t'n cuenta que los testimonios pueden ser inconducentes para probar
un acto jurídico, como la compraventa de inmuebles o su hipoteca, y,
sin embargo, servir
para aclarar el contenido de la prueba solemne que para el acto jurídico exige la ley o para establecer detalles o ante­
('t'dentes de tal acto y entonces son eonducentes en relación con estos.

78. TEORL GEXER.\L DE LA l'RCEBA .JUD!CIAL 83
210. Los llamados testigos instrumentales y actuarios extraprocesa.­
les, los actuarios procesales y los que firman a ruego
Como en el número anterior dijimos, existe una clase de testigos
no procesales que intervienen en ciertos actos jurídicos extraprocesales,
sean o no de carácte, sustancial, como los matrimonios, el denuncio
civil del nacimiento de personas, el otorgamiento de
escrituras públicas
y de documentos privados, cuya naturaleza jurídica es muy distinta de
la de los testigos procesales que hemos estudiado hasta ahora y cuyas
funciones también difieren, porque no son
un medio de prueha sino
una solemnidad.
En efecto,
el testigo procesal es un órgano del proceso, un auxiliar
de la justicia y tiene por función suministrar una prueba civil infor­
mándole al juez lo que cree saber de ciertos hechos, incluyendo sus
deducciones
y juicios sobre ellos (cfr. nÚms. 39 y
190), mientras que
estos testigos
instrumentales o actuarios son ajenos al proceso
y des­
empeñan el exclusivo
papel de dar fe, con su presencia o su
firma, de
que el acto extraprocesal
ha sido celebrado,
es decir, que se agota en
ese momento su actividad de testigo de tal acto y si posteriormente
son llamados a
declarar en un proceso sobre esa intervención, adquieren
la nueva condición de testigos procesales.
Es en virtud dc esta
con·
diciún,
r
no de aquélla, como prestan el servicio informativo propio
de' todo testigo procesal.
Son instrumentales, cuando intervienen como testigos presenciales
de un acto documentario, sea escritura pública o documento privado,
eomo una solemnidad especial que la ley exige, para dar fe de su
firma, pero no de su contenido o de las dcclaraciones consignadas en
~l; son act1/arios, cuando concurren a una diligencia para dar fe de
ella y de que lo relatado pn el acta respeetiva corresponde a lo ocnrrido
y obst'r\'ado, como a la autopsia becha por médicos legistas fuera de di­
ligeneia judicial, al denuncio del nacimiento dc una persona o de la
celebración de un matrimonio. La circunstaneÍa de que ese documento
o esa ¡jeta puedc lluís tarde scr ilducida como prucba en un proceso, no
le otorga carácter procesal al acto ni al testigo instrumental o actuario
(cfr., númS. 190·191)
Existen también testigos aduarios procesalcs, que son las personils
que en esta condición acompañan al juez en ciertas diligencias, como
inspecciones o recol1ücimientos judiciales y similares, y cuya función
es la misma que corresponde a los actuarios extraprocesales, en lo cual
se, diferencian de Jos testigos procesales ordinarios, es decir, que no
son fuente de información sobre los hecbos, sino que apenas
le dan mayor certeza al resultado de la diligencia, pero tienen naturaleza pro·
{'psal y en esto se distinguen de los actuarios extraprocesales y de los
instrumentales.
En realidad, estos testigos sobran, pues al juez se
le debe
otorgar plena confianza sobre la veracidad de las actas
que

79. 84 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
elabore y bastaría la concurrencia y firma de su secretario. Si es COll­
yeniente o necesario el concurso de otras personas más calificadas para
In rarn'da aprcdación de Jos hechos que deben observarse, éstas tiene
e] carácter de peritos y no de simples testigos actuarios, y hay acumu­
lación dc dos medios de prueba diferentes: la inspección judicial y el
dictamen de técnicos.
Los
autores
de las pruebas judiciales, por 10 general, y algunos de
derecho civil
han llamado la atención respecto de las sustanciales
dife­
rencias que existen en las dos clases de testigos, procesales y extrapro­
{~csales, principalmente los llamados instrumentales.
José CASTILl.{l I,ARRAÑAoA y Rafael de PINA 18 dicen que los tes­
tigos instrumentales constituyen una solemnidad y los procesales un
medio dc prueba (le hacemos la observación de que medio de prueba
es el testimonio y órgano de prueba el testigo).
Jaime GUASP 185, ad .... ierte que los testigos instrumentales "nada
tienen que yer con los testigos procesales, excepto el nombre, y, claro
está,
una posible coincidencia
física" (creemos que con Jo último el
ilustrc profesor español >ie refiere a la posibilidad de que el testigo ins­
trumental sea llamado posteriormente a rendir testimonio {~n un pro­
ceso, en relación con el acto en el cual intervino) y que su función
consiste
en dotar al acto de
"justificación objetiva".
CARNELUTTI
18G
obser"a que el testigo instrumental se difercncia
del testigo procesal
tanto como el notario que
redada el documento,
puesto que ambos se limitan a intenenir en su redacción, para asegurar
la veracidad del mismo, es dc('ir, "en la representación de un bccho
mientras acontece y no, en ('ambio, para rcpresentar un hecho ya acae­
cido"; y ngrega que no sp eon .... ierte en testigo procesal, sino cnando
"sea interrogado acerta de los hecbos atestiguados en un momento pos­
terior a la atestación ", {'mIlO puede ocurrirle al notario, pero "cnton­
ces se trata de un acto bien distinto del llamado testimonio instrumen­
tal". Más adelante explica el caso muy difercntc de que un funcionario
público
narre por escrito
hechos pasa.dos, en un acto público, como
el
acta de un protesto o de una notificación, que puede ser denominado testimonio oficia~ 187.
Rafael PIl"A, explica que la palabra testigo sc toma en derecbo
en dos acepciones: una que se refiere a las personas que necesitan
concurrir a la c('lebración de determinados actos jurídicos y que cons­
titu:-'en una solemnidad, y otra que alude a quÍen('s declaran en juicio
en que no son parte y son un órgano de prueba 188.
184 LAII.RAIlAGA Y DE PINA: Derecho procesal cidl, ed. Porma, México, 1954,
pág. 278.
185 GL\SP: J)rrrc/lo procesal riril, {'d. cit., 1952, pág .. 11'10.
HG CARX"ELt:Tl'l: La prueba ciril, cd. cit., núm. 26, págs. 129-130.
187 CARX"EJXTT1: Ob. ('it., núm. 43, págs. 186·1H7.
188 HAt'AEL DE PINA: Tmtado de las pruebas cit"ilrs, ed. Porrua, México, 1942,
págs. 191·192.

80. TEORIA GEXERAL DE I.A PRUEBA JUOlCIAL 85
Una especie de actuarios instrumentales la forman los llamados
testigos a r1tego, que suplen la firma del otorgante cuando éste no pue­
de o no sabe firmar, y en tal caso, si se trata de documento público, el
funcionario que interviene (notario, juez, alcalde, inspector de policía,
etc.) da fe del mandato otorgado para esa firma. Si el documento es
privado, será necesario probar la autenticidad de la firma del testigo
rogado y la veraeidad del mandato que a éste le otorgó la persona por
quien firma, para que se considere como documento anténtico, bien
sea
por reconocimiento que el segundo baga ante un notario o juez
o por confesión judicial del mismo; la prueba del mandato es necesaria
aún cuando se trate de un instrumento
que goce de presunción de ser
auténticas las firmas que en él aparecen, como nna letra de cambio o
un pagaré o cheque, porque esa prNmneión uo se extiende al mandato
para firmar a nombre del aceptante girador o endosante. Puede pro­
barse también la autenticidad por dcd¡¡raciones de quien firmó a
ruego o de testigos que hayan presenciado el mandato y la firma. Es
decir, que sólo existirá título ejecutivo cuando el documeuto haya
sido reconocido por quien rogó la firma o dC'{'larado auténtico por
decisión judicial.
211. Fundamento del mérito proba.torio del testimonio
En este número C'xaminaremos cmíles son las razones para que ju­
dicialmente se le otorgue valor y fe al testimonio de terceros, como
medio de prupba de los hechos controyertidos o investigados en nn
proceso, esto es, como medio apto para formar el convencimiento del
juez sobre tales hechos.
Ko cr(lemos que exista en realidad una propensión natural a decir
la yerdad, ('amo algunos opinan 189, ni que deba presumirse de manera
general y abstracta, sino una mayor probabilidlld de que haya buenll.
fe, cuando !;;e declara judicialmente, si el testigo es capaz y no tiene
antecedentes de perversión, deshonestidad o falso testimonio, en razón
de la solemnidad del acto, la responsabilidad que implica, el
temor a
la sanción del perjurio y la ausencia
de circunstaneias que hagan sos­
pechosa la declaración (como parentesco, amistad íntima o enemistad
con
una de las
partes e intrTés económico'en la suerte del proceso). En
esas condiciones es lógiro presumir la sinceridad del testigo, si las
condiciones df'l testimonio lo permiten, sin que esto signifique que co­
rresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni que deba
otorgárscle siempre pkno \'alor probatorio (cfr., nÚms. 216 y 242).
Como observa Francisco RICeI
190
, presumir la inmoralidad de los
189 BO;';SlUI.: Trata.dQ ele las pT'llcbas, cd. cit., t. 1, nÚms. 15 y 271; JosÉ
V¡CEXTE CO~ClIA: Elementos de pruaba.s judi(JÍ{!les, J,ihrcría Americana, Bogotá.,
1893, pág. 91,
1\10 RICCI: Tralado de las prlteba8, cd. La F.spaña Moderna., Madrid, sin fe­
cha, t. 1, núm. 149.

81. 86 BERNANDQ DEVlli ECHANDIA
ciudadanos sería una monstruosidad jurídica, incompatible con la ci­
vilización de los tiempos
en que vivimos. Francisco
(k¡RPHE 191 consi­
dera que si se le asignan al testimonio tres causas: la mala fe, la ilusión
.r la realidad del hecho atestiguado, "resulta suficiente excluir las dos
primeras como improbables, para admitir la tercera como probable en
la misma medida". 0, como dice BENTHAM 192, la experiencia demues­
tra que es más probable la veracidad que la falsedad del testimonio, por
lo cual. cuando no existe una razón especial para suponer ]0 contrario,
debe creerse en aquélla. COUTliRE acepta también esta mayor probabi­
lidad. pues dice que: "normalmente, el testigo no excluido por tacha
ilegal dice la verdad". recuerda esta cita de BENTHA-:: "Nemo presu­
mi/liT" gratuito malus;' y menciona el concepto similar de BON~IER,
REID. MALATESTA, PORTOCARRE~O y CARVALHO 193. lín concepto análogo
exponen SILVA MELERO 194, quien habla de confianza controlada, y l\Ioa­
cyr AMARAI. SANTOS 19:;.
ANTONIO DELLEPIANE critica, con razón, la tesis de FRAMA!l.IXO,
CAXALE y otros, quienes creen en una "presunción de veracidad hu­
mana ", general y abstracta, basada en que "la verdad está más a
menudo en la boca de los hombres que la mentira", y advierte que
el
verdadero fundamento racional de la creencia en el testimonio se
encuentra, simplemcnte,
"en la convicción que, despups de un estudio
crítico, más o menos rápido, de las condiciones del testigo y de las
circunstancias del relato, llegamos a formarnos de hallarse eliminadas
las dos hipótesis que
podrían explicar, aparte de la realidad del hecho
atestiguado, la declaración del
testigo": la de insanidad por locura
11 otra cansa de perturbación de sus sentidos o su inteligencia y la
de falsedad por interés, afccto o desafecto 196.
El concepto de DELLEPIANF. es similar al de GORPHE y en el fondo
está de acuerdo con el de COUTURE y BENTIIAM, pues éstos exigen que
se descarten las cansas de tacha en general y las razones especiales
para snponer lo contrario, es decir, la insanidad y las circunstancias
que pueden inducir a la falsedad, lo cual elimina la presunción abs­
tracta y general de veracidad, para limitarla a cuando las condiciones
personales del testigo y las circunstancias de cada caso la justifiquen.
Creemos que este fundamento se encuentra en una regla o máxima
de la experiencia (cfr., t. I, núm. 40), que nos hace confiar en la vera-
191 ('.ri)IU'HE: De la aprecwcitln de 1(19 pruebM, cd. Buenos Aires, 1955, cap.
Y, pág. 148.
1\12 BE:-¡TUaM: Trafadrl de las pMlebas jooiciales, ed. Ejea, Buenos Aires, t.
1, págs. 37·38.
193 OJU'fUil.F.: Estudws de derecho procesal civil, ed. Edia.r, Buenos Aires,
1949, t II, pág. 218 Y nota. 57.
19f SILVA MELEil.O: La prueba procesal, ed. cit., t. I, págs. 207·209.
19~ AMA!tAL SaxTOS: Prova judiciaria. ~o ci-o'el e comercial, 3~ ed., cit., t. IrI,
pág"'. 61-64.
196 DET.LU'L\NE: Nv.e'l!a teoría ge1l.-eral de la prueua, ed. Temis, Bogotá, 1961,
págs. 152-153.

82. TEORL\. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 87
cidad de las declaraciones formuladas en juicio, especialmente bajo
juramento, por personas que carecen de interés respecto a las conse­
cuencias
jurídicas de los hechos narrados, siempre que gocen de capa­
cidad suficiente para su adecuada percepción o deducción, que hayan
estado en situación que les permitiera conocerlos y que no tengan ante­eedentcs de deshonestidad o maja fe, no porque siempre correspondan
a la realidad, sino por ser entonces más posible su sinceridad y veraci­
dad que su intención dolosa de engañar al funcionario.
Existe, por tanto, razón suficiente para creer en la sinceridad
de los tt'stimonios de las personas que sean jurídicamente capaces :r
que no estén en una situación que haga sospeehar su parcialidad, ni
tengan antecedentes de deshonestidad, siempre que por las circunstan­
cias de tiempo, mJdo y lugar aparezca que hayan podido tener conoci­
miento de los hechos que narran. No es una presunción general y
abstracta, sino particular y concreta, porque depende de que se reúnan
esas condiciones. Sin que esto signifique que necesariamente haya de
otorgársele crédito a
su testimonio, porque para ello es indispensable
examinar los múltiples factores que pueden conducir, de buena fe, a
equivocaciones
en la percepción, en el recuerdo, en las deducciones o en
el juicio que sobre los hechos se
haya formado, y en el relato que las
reconstruye.
Es decir, que el examen de la sinceridad del testigo no
conduye
la crítica de su testimonio, pues, como veremos adelante (cfr. núms. 216
y 242), queda pendiente el análisis más delicado y difícil sobre las
condiciones
objetivas y subjetivas de su percepción, de su juicio, de
su memoria y
ele su capacidad de hacer un buen relato, sin deformar
lo que se quiere decir.
212. Importancia y necesidad práctica de la prueba testimonial
No sólo hay suficiente fundamento jurídico, psicológico y lógico
para admitir la prueba de testigos entre los medios utilizados eu el
prOceso,
para
llevarle al juez el convencimiento sobre los hechos que
sirven de
presupuesto a las normas jurídicas que debe aplicar, siuo
que desde
un punto de vista tanto teórico como práctico, existe una
verdadera necesidad de recurrir a ella, en la mayoría de los procesos.
Esa necesidad práctica del testimonio puede presentarse, unas
veces porque no se dispone de medios diferentes, a pesar de tratarse de
actos
jurídicos, por haber fracasado la confesión y el no haberse dado
cuenta de ellos en un documento; otras veces porque su naturaleza de
simples hechos
jurídicos o de sucesos naturales transitorios, hace im­
posible el verificarlos
mediante un reconocimicnto directo del juez y
no
permite que sean objeto
de documentación; en ocasiones, porque
el documento que pudo existir se perdió o destruyó; y, en fin, porque

83. 88 HER:\'ANDO DEYIS ECHANDIA
se trata de desvirtuar, aclarar o precisar el contenido de un documento
y es el único medio posible, a
falta de confesión.
Esto mismo explica por qué el testimonio ha sido aceptado como
medio de
prueba judicial
desde el comienzo de la historia del género
bumano, e igualmente
por qué los legisladores y gobernantes se han
preocupado desde la más remota antigüedad de revestirlo de cierta
solemnidad, de sancionar su falsedad con severas penas, que en algunos
países
llegaron hasta la condena a muerte, e inclusive, de imponer como
un deber social de derecho público la función procesal del testigo
(cfr., núm.
200).
Esa necesidad práctica del testimonio pone de presente su gran
importancia en la "ida jurídica general y en el proceso en particular,
cualquiera que sea su clase (civil, comercial, laboral, penal, militar, y
en grado menor en el fiscal y el contencioso administrativo).
Es cierto que con la dinllgación del documento en sus diversas
formas,
la necesidad del testimonio como medio de prueba judicial se
ha visto disminuida
y se han introducido varias limitaciones a su con­
ducencia (cfr. lllíms.·219.223); pero es aún el medio más frecuente en
los procesos de todo orden y en ocasiones el único, por lo que su
importaneia sigue siendo enorme. Además, si el documento ofrecto
generalmente una mayor confianza de veracidad o por lo menos cuando
('mana de ambas partes o de la adversaria a quien se opone, el testimo­
nio, en cambio. puede darnos un conocimiento más vivo y real e inclu·
sin, a veces, más exacto, de los mismos bechos que permiten prueba
documental. Esto lo explica muy bien CAR~ELUTTI al comparar las
,'entajas y desvenlajas del testimonio en relación con el documento, que
si bien ofrece
más
inmediatÍvidad (en el sentido de que se forma fuera
del proceso y más próximamente al hecbo representado) y permanen­
cia, es en cambio más rígido; mientras que "el testigo vox viva, puede
adaptarse a las exigencias del averiguador y cuidar en mayor medida
aquellas
partes de la representación
que al averiguador interesen,
detallando, aclarando.
repitiendo; el documento, vox mort1ta, carece
de
csta
fle:tibilidad" 191". )'Iás adelante agrega que no obstante ser
el error la regla en los testimonios y no la excepción, es imposib},t! pres­
cindir de ellos cuando no pxiste documento, como ocurre pr·:ncipal­
mente en el campo de los Retos ilícitos, por lo cual son un mal necesario
y debe recurrirse a mpdidas de higiene procesal para controlarlo y
valorarlo debidamente 198.
COU'l'URE explica sucintamente la importancia de la prueba testi­
monial
199
diciendo que, cuando la observación directa por el propio
jucz no es posible, porque los hechos desaparecieron y sólo queda de
ellos el recuerdo, cosa quc sucede frecuentemente, se hace necesario,
en
191 CARNELUTTI: La prueba ci1.'il, ed. Arayu, Buenos Aires, 19G5, núm. 2G,
págs. 120·121.
198 CARNELUTT!: Ob. cit., mim. 26, ptigs. 121·130.
199 CoUTURE: Estudies, ed. cit., t. n, ptigs. 187·188.

84. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 89
la mayoría de los casos, acudir a su representación o reconstrucción, lo
cual sólo es posible mediante los documentos (en sentido lato) y Jos re­
latos de personas (partes y terceros).
Isidoro EISXER 200 observa también que no obstante su eficacia bas­
tante dudosa, la prueba testimonial es indispensable, porque a menudo
no es posible
preparar un documento, como ocurre en
el campo de los
delitos
y causadelitos, siendo la única utilizable, en ocasioncs ayudada
por la pericia y las presunciones.
FLORIAN
enseña que, para los fines del proceso, la verdad debe
poder surgir de cualquier medio y que en muchas ocasiones el testigo
es
un medio de prueba insustituible, a diferencia del perito, por lo
cual el Estado exige su testimonio como medio necesario para el
ejer­
cicio dc su funci6n jurisdiccional 201.
DELLEPIANE 202 llama la atención acerca de que' 'la fe en el tes­
timonio humano desempeña un enorme papel en la ciencia y en toda
la vida humana ", no solamente en el proceso, pues "la mayor parte
de las nociones y verdades que guían nuestra conducta, tienen como
origen la creencia en el testimonio de los hombres".
Enrico Tulio LIEDMA!' 203 reconoce que el testimonio es una prueba
de amplia aplicación, porque son muchos los casos en que no se cuenta
con otros medios para indagar respecto al modo como han ocurrido
los hechos.
Antonio RoCHA manifiesta que "el testimonÍo oral ha sido un mal
necesario, porque es imprescindible recurrir a él y tolerarlo con todas
sus
virtudes y
defectos" 204, y que "la voluntad, creadora de obliga­
eiones y fuentcs de derecho, alma y eje del derecho privado, se mani­
fiesta principalmente por la palabra y se reproduce por el testi­
monio" 205. ARAGO!'\ESES y VIADA recalcan su importancia en el proceso
penal 205 bl.
200 EISNER: La prueba en el proceso "jvil, Publieacionps de la. Asociación de
Ahogados lIe Buenos Aires, 1964, pág. 75.
201 FLORIAK: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1967, t. n, núms. 36,
63 Y 66.
202 DELLEPIA:.iE: Nueva te01~ general de la prueba, ed. Temis, Bogotá, 1961,
pág. 152.
203 LIEBlIA;>f; .Manual di diritto proccsslI¡¡le civile, ed. Giuff,é, Milano, 1959,
pág. 162.
20~ RoCHA: Derecho p-robatorio, ed. Facultad de Derecho lIe El Rosllrio, Bo·
gotá, 1962·1963, pág. 192.
20~ RoCHA: De la p'rlwba ffi derecho, ed. Universidad Kacional, Bogotá, 1~49,
pág. 99.
205b!g VIADA-AR.A(lO;>fESES: C'Ilrso de derecho procesal penal, Madrid, 1968,
plig. 369.

85. 90 HE~XAXDO DEViS ECHA~DIA
213. Peligros de la prueba testimonial. Testimonios falsos y equi­
vocados
La nceesidad teórica y práctica del testimonio como medio de
prueba judicial y su enorme importancia, no corren parejas con su
seguridad y exactitud. Por el contrario, no obstante los grandes pro­
gresos que en el presente siglo se ban hecho en la difícil materia de la
crítica y la valoración del testimonio, gracias al aporte que le prestan
la sicología general y la especial del testimonio, la siquiatría forense,
la sociología en sus aspectos concretos y prácticos, especialmente si se
deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin sujeción a reglas
abstractas y rígidas de una tarifa legal totalmente inepta para esta clase
de prueba, sigue siendo este un medio lleno de riesgos y peligros, de
difícil apreciación, debido
al doble problema que el juzgador afronta
en la complicada tarea de asignarle, en cada caso, el
mérito probatorio
que debe corresponderle; la posibilidad de que el testigo declare de
mala fe,
sustituyendo o alterando la verdad con invenciones personales
o
sugeridas por otros, y la probabilidad, aún
mayor, de quc incurra
en equivocaciones de buena fe.
Gran parte del mérito que la moderna ciencia de la crítica del
testimonio nos merece, corresponde
al ilustrc profesor francés Francisco ('TORPBE, quien con sus dos libros fundamentales sobre la apreciación
de
la prueba en general
y la crítica del testimonio en particular, orientó
los estudios de juristas y sicólogos del presente siglo, dándoles un im­
pulso extraordinario. En la primera puso de presente la naturalezll.
compleja, de producto sicológico, del tcstimonio, cuyo rígido control
es indispensable, no solamente
en cuanto a la persona del testigo, sino
también a las circunstancias en que
se encontraba este y a las condi­
ciones del objeto sobre qUE' versa 206. En el scgundo demostró cuán
frágiles y expuestos a error son los testimonios, las múltiples causas
de esos errores y la necesidad de construir una verdadera ciencia para
sn estudio y valoración 20,. Cuando efltudiemos la técnica de la valo­
ración de este medio de
prueba, yolveremos sobre los trabajos de GoRPBE (cfr., núms. 216 y 242).
Estos peligros tal vez no desaparecerán nunca, a pesar de que
sigan encontrándose medios cada día más aptos para escudriñar la
mente del hombre y sus emociones. De ahí que CARNELUTTI haya titu­
lado uno de sus ensayos corUts, pero admirables, con esta frase, por sí
misma
muy expresiva:
"Il testinwnio, questo sconosciufo " (el testigo,
cuestión desconocida) 21)8.
206 GoRPHE: De la apreciación. de 1M pruebas, ed. jurídicas Europa, Amé·
rica, Buenos Aires, 1955, págs . .361-.365.
207 GoRPH)':: La. crítica del testimonio, ed. Reus, Ma.drid, 1962.
20.'1 CARYELUT"J'"[: Estu¡jws juridioos en memoria de EIlUARDO J. CoVTURE, Mon­
teviueo, eu.
Facultad
de Derecho y Ciencias Socia.les, 1957, págs. 10:;·112.

86. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 9!
Advierte allí el gran jurista italiano, que para una valoración
exacta de la declaración del testigo, sería necesario conocer su historia.
porque "no se trata solamente de qucrer decir la verdad, sino de po­
derla y saherla decir"; para aplicar en cada caso las reglas bastante
reconocidas de la sicología del testimonio, es indispensable conocer su
autor y, en la mayoría de los casos, el testigo es, para el juez, comple­
tamente desconocido. Explica luego que la dificultad de conocer al
testigo, no
es otra que la dificultad de conocer al hombre en general
y que el
título de la famosa ohra
de Alexis CARREL (La incógnita del
hombre), sería más apropiado para referirse a los secretos de su vida
espiritual.
En general, se considcra al testigo más como instrumento
de prueba que como sujeto
y suele ponérsele al mismo nivel qne el
documento, olvidándose
que descubrir
y valorar un acto humano, o
sancionarlo
en el proceso penal, equivale a
"descubrir, valorar y san­
cionar
un
hombre"; pero, desgraciadamente, "la humanidad del testigo
permanece en
la
sombra", siendo que, como al sindicado o imputado,
dehe jllzgársele. Tarea difícil y abrumadora, porque generalmente no
se
trata de un sólo testigo, sino de varios, en cada proceso.
En otro breve estudio dedicado a la crítica del testimonio, CAR_ }l"ELUTTI
2011
advierte que el error y la falsedad son los peligros a que
la justicia está expuesta inevitablemente con esta prueba., sin que sea
snficiente eliminar la segunda, y que pensar que basta que el testigo
sea
un gentil-hombre para creer en la verdad de su narración, es un
grave prejuicio que es necesario combatir, porque esa es apenas una
pequeña zona del testimonio falaz o engañoso, pues al lado de las alte­
raciones intencionales
de la verdad existen los errores involuntarios,
más frecuentes, más
difíciles de descubrir y, por tanto, más peli­
grosos; sin que el remcdio comista en eliminar esta prueba, pues, salvo
en el campo de los negocios jurídicos, es un mal nccesario.
PLORlÁ:-.210 observa que el testigo no comunica la verdad objetiva,
sino
sus propias percepciones y el proceso informativo interno de estas: "el resultado que se deriva de sus razonamientos, sus inducciones
lógicas", por lo cual son posibles infinitos errores, que pueden ser
ocasionados
por defectos de percepción,
falta de reflexión crítica, im­
pulsividad, poca
facultad de relacionar unos hechos con otros, falta
de control, escasa inteligencia, defectos de memoria o de narración, etc.,
sin
contar la
falta de voluntad para decir la verdad.
Jean SICARD 211 expresa, en el mismo sentido, que "no se puede
estar seguro nunca de los móviles que induzcan al testigo a declarar
en un sentido más bien que en otro, y la experiencia muestra que las
persouas que ponen por sobre toda otra consideración el respeto a
2011 CA&NELUTTI: "La crítica della testimonianza", en Rivi(¡la tic dirillo pro.
cesS'!l-alll civile, Padova, 1929, I, p:i~s. 170-177.
210 FLORlAN: La prueba pC1l61, ed. TemÍll, Bogotá, 1969, núIlLS. 139, 160 Y 161.
211 SICARD: La pretwe 1m iusticc, ed. CoDlwent Faire, París, 1960, núm. 311,
pág. 225.

87. 92 DEBNANOO DEVIS ECHANDIA
la verdad. DO son las más numerosas ", y aún cuando sean sinceras, es
raro que su deposición no esté afectada de errores.
Enri('o
ALTAVILLA 212 recuerda que
veracidad y sinceridad no son
términos equivalentes, porque se puede ser sincero y no ser verídico;
es la diferencia entre falsedad y error. Explica que esos errores de­
penden de condiciones subjetivas y objetivas: la aptitud del individuo
para testimoniar y la propiedad del objeto o del acontecimiento para
ser materia de testimonio y de recuerdo. Y analiza luego las múltiples
causas de error y las que afectan la sinceridad. Amaral SANTOS 213
explica ampliamente los nUIDe>rosos errores de percepción, memoria y
expresión, además del peligro de dolo.
Un interesante experimento, referido por :UUSATTI CESARE 213 b!s
dio por resultado que de 36 sujetos, apenas 4 tuvieron una percepción
fiel
en un noventa por ciento, ninguno llegó
a la fidelidad total y en
conjunto apenas se logró un sesenta y ocho par ciento de fidelidad.
Suficiente nos
parecen las citas anteriores para que no haya dudas
acerca del concepto unánime de los especialistas, tanto de la rama
civil
como de la penal, sobre los grandes peligros y Jos numerosos errores
que encierra esta prueba, a pesar de los interesantes progre .. os que en
este siglo ha habido en la difícil tarea de apreciarla y valorarla, hasta
el punto de que puede hablarse ya de una verdadera ciencia de la
crítica del testimonio, basada en la sicología y la siquiatría forense, la
lógica y las máximas generales de experiencia. Más adelante volveremos
a
estudiar, cn detalle, las eausas de error en el testimonio y su
apre­
ciación (cfr., núms. 216 y 242).
Por otra parte, es imposible prescindir del testimonio en la función
de administrar justicia, inclusive en el terreno de los actos jurídicos
y pese a la generalización del documento. Esto es evidente en el proceso
civil y
resulta una necesidad obvia en el proceso pcnaI
214
.
He ahí el inevitable dilema: necesidad del testimonio como prueba
judicial y peligros inherentes a él.
~i podemos prescindir de aquél,
ni
eliminar éstos.
Pero sí es posible disminuir esos peligros, mcdiante
la crítiea científica y libre del testimonio, para lo cual conviene pre­
parar mejor a nuestros jueees y abogados, dándoles una enseñanza inten­
siva de sicología y siquiatría forenses, además de un curso extenso sobrIO"!
la materia de las pruebas cn general. Actualmcnte esa preparación
deja mucho que desear, por falta de esos cursos especiales en la Univer-
212 AI.TAVILI.A: PsychoZagie judiciare, ed. Cujas, Farís, 1959, pá(';ll. 174-1í5.
213 AMARAL SA!>ITOS: Prava judiciarÓ6, ed. cit., t. nI, núms. 34·39, págs.
6,-69.
Un interesante experimento, referido por MUSATTI CESARE 213 bis,
213 bis MCSATTI CESARE: Eleme-nti di psicoZagia della testimoniallza, Padova,
1931, pág. 123.
214 MU&oz SABATÉ: Tlcnica probatoria, Edit. PrRxis, Barcelona, 1961, págs.
2íO-271; VIADA·A¡;:AGO::<lESES: Curso de derecha procesal penal, Madrid, 1968, t. I,
págs. 369·3il.

88. TEQRIA OEXERAT. DE LA PR¡;EIlA JUDICIAL 93
sidad y con mayor razón si tampoco existe el de pruebas judiciales
(que por fortuna sc dicta, como materia propia, desde hace un siglo, en
Colombia) y la poca atenci6n que en su "vida profesional suelen consa­
grarle a la sicología y la siquiatría forenses y a los nuevos estudios que
últimamente se han hecho y se seguirán haciendo sobre esta apasio­
nante materia.
Pese a lo anterior, creemos que no es el testimonio el medio de
prueba que mayores peligros presenta, porque el documento cuando
no goza de autenticidad, y en ocasiones a pesar de ella, la confesión
misma que puede
prestarse a fines ilícitos, los indicios que son de
difícil apreciación generalmente
y el dictamen de peritos ofrecen
tam­
bién problemas y riesgos que no son inferiores a aquéllos. No hay razón
para querer limitar excesivamente la prueba por testimonios en el
proccso ('ivil moderno y mucho menos
en el laboral o el penaL Basta
darle libertad de valoración al juez
y prepararlo para que pueda some­
tE'rla a una crítica rigurosa, técnica y científica, que considere tanto
las condiciones subjetiyas del testigo. como las objetivas de cada caso
(e/L, nÚms. 242-243).
Por otra parte, existen diversas formalidades y prccauciones eu
todos los procedimientos,
para revestir al testimonio del máximo de g!l.rantÍas y disminuir en lo posible esos peligros. El dolo de los testigos
se controla
mediante las inhabilidades o
impedimento!';, el requisito
del
juramento
previo y las sanciones penales y sociales en caso de
perjurio, medidas "eugenésicas" como las dc-nomina Luis :lluÑoz 8.-\.­
jll.\TE 215; los errores involuntarios se limitan exigiendo un mínimo de
cap8cidad e imponiendo ciertas inhabilidades para testimoniar y res­
tringiendo la conducencia de esta prueba en razón de la cualidad del
tcstigo y de la naturaleza del hecho sobre el cual versa (cfr., núms. 219,
225 Y 226) ; los errores en la narración y rcproducción escrita del testi­
monio, se disminuyen exigiendo que el juez 10 reciba personalmente, que
exija las aclaraciones y adiciones que estime convenientes, quc se copie
en forma textual y con su propio lenguaje lo que diga el testigo, pro­
curando que el ambiente y las demás circunstancias que rodeen su
práctica, sean lo más favorables para su concentración y su tranquilidad,
evitando Sil agotamiento físico y mental, prohibiendo las preguntas su­
gcstivas y toda clase de coacción que pueda influir en su dicho; pur
último, los errores de interpretación y valoración se disminuyen consi­
derablemente con una sana crítica que contemple tanto la persona del
testigo como el contenido
del testimonio, y con la revisi6n cuidadosa de
todos
y cada uno de los requisitos para su existencia jurídica, su validez
y
su eficacia, que estudiaremos
mtÍ.s adelante (cfr., núms. 214-216).
215 MlTÑOZ SJ\8J\TÉ: Técnica probatoria, Edit. Praxis, Barcelona, 1967,
pág. 275.

89. 94 HERNANDO DEVlS ECHANDIA
214. R.eqnisitos para que exista procesalmente un testimonio
Como sucede con la confesión, existen requisitos para la existencia,
la ulidez y la eficacia del tcstimonio de terceros. Muchos de estos han
sido examinados en los números anteriores, pero crcemos que es con­
yeniente estudiarlos de manera más sistemática.
Son requisitos para quc exista procesalmente un testimouio, los
siguientes:
a) DEBE SER DECLAHAcrÓN PERSONAL. Es decir, que no se puede
rendir un testimonio por conducto de un mandatario o apoderado, ni
de un representante legal o convencional. Cuando el padre o el gerente
o el funcionario que representa una entidad pública, declaran sobre
hechos
del bija, de la sociedad o de esa entidad, el testimonio es de
aquéllos y no
de éstos. Se pucde rendir testimonio sobre hechos de otras
personas, y es lo que generalmente sucede; pero no a nombre de
otra persona.
b) DEBE SER DECLARACIÓX DE VX TERCERO, A :\lENOS QUE SE TOME EN
EL SEXTlDO GENÉRICO QUE IXCLUYE EL TESTn.w~no DE PARTE. O sea que,
en sentido estricto, el testimonio es un acto de una persona que no es
parte (procesalmente hablando) en el juicio en que va a ser considerado
como
prueba, sea que tenga o no interés personal en el litigio o en ]a
cuestión de jurisdicción voluntaria que allí se ventilc y sin que importe
que pueda favorecerlo o
perjudicarlo, si se aduce en otro proceso en
que sea parte; en sentido amplio, puede ser también una dcclaración
de quien es parte en ese proceso, siempre que no sea desfavorable a
quien lo hace o favorable al adversario, porque en este último caso
será una confesión (la misma declaración de una parte puede contener
una confesión y un simple testimonio, si lo perjudica en unos aspectos
y 10 favorece en otros, cU:llldo no exista indivisibilidad jurídica entre
aquéllos y éstos) (cfr., nÚms. 168 y 194).
Se puede ser parte en un proceso y testigo en otro, aún cuando
.... ('rsen sobre el mismo hecho. Puede hablarse de declaración dc parte,
pero no de parte testigo (con la excepción del testimonio de ]a parte
civil, en el proceso penal).
ena confesión judicial provocada y rf'ndida bajo juramento, puede
convertirse en testimonio judicial en otro proceso, en qUE' no es parte
el confesnnte, si es trasladada; pero para su eficacia probatoria es
nf'cesario que Sf'a ratificada, a menos que se aduzca contra quien fue
parte en ese primer proceso, pues en el último caso, como ya fue con­
trovcrtida por eSa parte, no necesita ratificación (cfr., t. 1, núm. 105).
Las circunstancias de que el tercer declarante tenga interés en el
proceso, que lo dicho
por él
pueda beneficiarlo, que sea sujeto del liti­
gio sin serlo del proceso, que no sea extraño al hecho narrado, tienen
importancia para determinar la eficacia del testimonio, pero no impiden
que exista; el hecho de perjudicarlo si se aduce en otro proceso en

90. TEORIA GEKERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL 95
que el testigo sea parte, determina que allí puede tener el earácter de
confesión,
pero no impide que en el primer proceso sea un simple
testimonio.
Remitimos a
nuestros lectores a lo expuesto en los nÚms.
190 a 192.
c) DEBE SER UN ACTO PROCESAL. Al estudiar lo que se entiende
proccsalmente por testimonio y por testigo (cfr. núms. 190 y 197), vi­
mos que para que una declaración tenga aquella calidad es indispensable
que
oeurra en un proceso o en una diligencia procesal previa (como los
testimonios
para futura memoria, recibidos por un juez antes de
ini­
ciarse el juicio y que luego se ratifican o abonan en éste) y que cuando
ocurre en actividades extraprocesales, como en las investigaciones fa­
miliares o en las que se encargan a detectives particulares, no puede
ser denominada jurídicamente testimonio. En sentido estricto el testi­
monio es una declaración hecha a un juez o a un funcionario investi­
gador, inclusive en procesos de policía y en algunos de tipo adminis­
trativo, en ejereicio de sus funciones y con fines procesales.
Si la declaración se hace ante un funcionario judicial, de policía
o
administrativo, pero cuando no esté
en ejercicio dc sus funciones o
durante éstas pero no con el fin de que formen parte de un proceso,
como a
un juez en audiencia priyada y en
su despacho, no tiene la
condición jurídica de testimonio: para que pneda serlo, es indispen­
sable que el juez disponga rceibirla con fines procesales, en relación
con
algún proceso o en diligencias judiciales previas, sea que
10 haga
a petición de parte, oficiosamente o por presentación esponbínca del
declarante. Solamente en esros casos ese tercero adquiere la condición
procesaL A menos que se
trate de los llamados testigos instrumentales
El concepto de testimonio privado y de testigo privado, para
com­
prender las declaraciones hechas fuera de todo tr~mite procesal y sin
fines procesales, nos parece inconveniente
en el campo del
dereeho
procesal. A menos que se trate de los llamados testigos instrumentales
y actuarios extraprocesales, que, como vimor., henen naturale;>:a jurídica
y fines completamente distintos, pero sus actuaciones no constituyen
testimonios; es posible, sin embargo, que posteriormente sean llamados
a
testimoniar en nn proceso o en
diligencia procesal previa sobre los
actos
jurídicos en que intervinieron, y entonces serán testigos y habrá
testimonio, en razón de esta nueva situación (cfr., núm.
210).
d) Es NECESARIO Ql:E LA DECLARACIÓN VERSE SOBRE HECBOS. Como
la confeúón y como la. prueba en general, el testimonio debe versar
sobre hechos, entendidos en su más amplia aerpción (cfr., t. l, núm. 37
r nÚms. 190 y 20;)). Pero esto no significa que estén exclnidos los
juicios del testigo sobre los hechos percibidos,
ni las deducciones de
hechos que
haga con hase en sus percepciones,
pues, como "irnos al tratar
de lo qne se entiende jurídicamrnte por testimonio y lo que es su
objeto (cfr., núms. 190-191), aquéllos y éstas son inseparables del hecho
percibido,
en la narración del testigo. No es necesario que el he('ho r.ra extraño al testigo, porque puede

91. 96 HERNA¡;¡OO DEVIS ECHANDIA
8rr personal o int<.>r<.>sarle por otros motivos, ni que lo haya percibido
ni que lo conozca o le conste por otro motivo. Estas circunstancias
influyen ('TI la rficacia probatoria del testimonio, pero no en su exis­
tencia. Tampoco es requisito que
en el momento de percibirlo o cono­crrla ignore el testigo que el hecho es o puede llegar a s('r objeto de
UI1 proc<,so, porque puede saberlo y haber sido invitado a presenciarlo
por ese motivo.
e) Los HECHOs SOBRE QUE VERSE VEDEN HABER OC'CIl.RIDO ANTES DE
LA DECLARACIÓN. Suele afirmarse que el testimonio debe versar siem­
pre sobre los hechos pasados, pero, como vimos al estudiar su objeto
(cfr., nÚms. 190 y 205) esto es cierto únicamente en el sentido de que
deben
haber ocurrido antes
del momento de la declaración, pero pneden
subsistir todavía. Es decir, el hecho puede ser presente, pero debe
baber acaecido antes. Si ocurre apenas en el momento de hacerse la
declaración, no hahrá testimonio, porque no se tratará de representarlo
o reproducirlo mediante una narración para que sea conocido por éste
(otra cosa es qnc al testigo se le pida posteriormente, al momento si­
guiente inclusive, dedaraeiún sobre un hecho que tUYO lugar mientras
r<.>ndÍa otro testimonio o el mismo, como un incidente con el juez o
con un tercero o un suceso de la naturaleza; es decir, que el hecho debe
s<,r anterior al momento en (jHe es nHrrado por el testigo, aún cuando
haya ocurrido durante la misma diligencia). Si pI declarante babIa
de un hecho que debe ocurrir en el futuro, tampoco hahrá testimonio,
sino un concepto que puede emanar de un perito, pero no de un testigo.
No es cierto tampoco que el testimonio deba yersar siempre sobre
nn hecho ausente, porque si bien puede ser esta la regla general, en
ocasiones sucede (como durante las inspecciones judiciales) que se reci­
ben testimonios sobre cosas o hurIlas de hechos y personas que se en­
cuentran a la vista del juez y del testigo, para identificarlo o recono­
cerlas, por ejemplo, o para verificar desde cuándo existen u otros
detalles
y circunstancias. Tampoco
<.>s neeesario que el hecho haya
ocurrido fuera del proceso, ni antes de éste, porque puede aeaec<.>r du­
rante su curso e inclusive en el mismo proceso.
El testimonio, por consiguiente, puedc yersar sobre hechos presen­
tes, en cuanto todavía subisten, pero acaecidos desde antes del momento
de rendirse, o sobre hechos pasadM que ya no existen; dicho de otra
manera, objeto del testimonio pueden ser los hechos permanentes y los
transitorios, sea que éstos hayan desaparecido o que todavía subsistfln;
p('ro unos y otros d<.>ben haberse originado antes de la narración orl
testigo.
f) DEBE TRATARSE DE UXA DECLARACIÓN REPRESE~TATIVA. Este re­
quisito es de la esencia del testimonio, pues de otra manera no sería
la narración de un hecho ni serviría para darlo a conocer al juez y con­
tribuir a formar su convencimiento sobre su existencia o inexistencia
y sus características. Si nada se reprrsenta con las palabras que pro­
nuncie el supuesto testigo, no existirá ni siquiera una declaración en

92. TEORIA GENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL
sentido general y amplio, mucho menos un testimonio. De ahí que Ya­
rios autol'es, cornil CAR:"lELUTTI, DELLEPIAS"E, COUTURE y otros, incluyen
la representación entre los elementos del testimonio (cfr., nÚms. 190-
191) .
g) DEBE TENER SIO~IFICACIÓX PROBATORIA. Este requisito se de­
duce de los anteriores: si el testimonio es un acto representativo de
un heeho, realizado con fines procesales y dirigido a un juez o funcio­
nario investigador, necesariamente tiene una significación probatoria,
en el sentido de que es un medio de prueba por el cual se procura
llevarle al juez el convencimiento sobre ese hecho, aunque, en ocasiones,
debido a deficiencias
intrínsecas o extrínsecas, llegue a carecer de valor
o de eficacia
probatoria.
215.
Requisitos para. la validez del testimonio
En el número anterior examinamos los requisitos para que exista
procesalmente
un testimonio. En este estudiaremos los necesarios
para.
que tenga validez jurídica procesal. Si se cumplen los primeros, el
testimonio existe proeesalmente, pero, sin embargo, puede
carecer de
validez.
Veámos cuáles son los segundos.
a) LA PREVIA ADMISIÓX U ORDENACIÓN DEL TESTrMONIO, EN LEGAL
FORMA. Sabemos que la primera de las fases o etapas de la actividad
probatoria en el proceso, es la de su producción y obtención, que se
subdivide en averiguaeión, proposieión o presentación, admisión y or­
denación, recepción o práctica (cfr., t. 1, nÚms. 67-74).
La adecuada admisión u ordenación de la prueba testimonial com­
prende su oportuna y legítima preseutación o proposición cuando re­
quiere impulso de parte; lo primero, si se encuentra ya elaborada (como
un documento o la copia de un te:;;timonio rcndido en otro proceso o
en diligencia previa), en cuyo caso el juez admite la prueba; lo segundo
si el peticionario sc limita a indicar quiénes son los testigos cuya decla­
ración se solicita y, al menos en los procesos civiles eseritos, como el
nuestro, cuáles son las preguntas que se les debe formular, en cuyo
caso el juez ordena o decreta la prueba. Cuando se presentan copias
de testimonios
practieados en otro proceso o extrajudicialmente, el
juez admite la prueba y ordena su ratificación o abono, si la parte lo
solicita u oficiosamente si tiene
facultades inquisitivas (cfr., núms.
105-106 y 240).
En el proceso de tipo inquisitivo, como el penal y laboral colom­
biano o el civil que rige en los países qne han sabido modernizarlo (cfr.
t. J, uÚms. 23-24), la ordenación de la prueba puede ser ofieiosa y no
estar precedida por iniciativa de parte. Eu el dispositivo riguroso,
bace
falta la
preyia solicitud o presentación del testimonio por una
parte con la debida legitimaeión para hacerlo (cfr., t. I, núm. 71).
En todo caso, la admisión u ordenación del testimonio, en una

93. 98 HER:>\AXDO DEVIS ECnAKDIA
u otra forma, es indispensable para su Yalidez. Lno de los principios
generales de la prueba judicial es, precisamente, el de su formalidad
y legitimación (cfr., t. 1, núm. 31, 1()Q), que representa una preciosa
garantía para el ejercicio del derecho de defensa, que incluye el de
contradecir la prueba, en toda clase de procesos. Se relaciona también
este requisito, con los principios fundamentales de la publicidad y ]a
contradicción de la prneba r de la igualdad de oportunidades para ésta
(cfr., núm. 31). Sin este requisito, la prueba sería secreta y se vio­
laría el derecho de defensa, que implica su oportunidad para con­
tradecirla.
En el proceso penal se ordt;na de manera generlll practicar todas
las pruebas relaciunadas con el ilícito, en la proyidencia que abre la
inyestigación, ¡:¡in que sea necesario dar los nombres de posibles testi­
gos,
cuyas
depo¡:¡iciones se yan recibiendo a medida que el funcionario
tiene conocimiento de ellos; pero, en todo caso, existe esa previa y legal
ordenación genérica de la prueba. En la audiencia Oial se presentan
los testigos directamente, pero el juez ordena o admite la recepción
de su testimonio. En los procesos orales civiles o laborales se procede
COlliO en la audiencia del proceso penal y existe, por tanto, este requisito.
Como yeremos más adelante (cfr., núms. 233-236), esos actos de­
ben ejecutarse en oportunidad ;}' con las formalidades exigidas por la
ley proces-al.
b)
LA LEGITI"MACIÓ~ PARA PEDIR o PRESENTAR, ORDEXAR o ADMITIR
y RENDIR EL TESTIMONIO. Si el juez carece de facultad inquisitiva para
ordenar de oficio el testimonio de una persona, es indispensable,
para que este requisito se cumpla, que haya una previa y oportunll.
petición de la prueba por quien esté legitimado para hacerlo, por ser
parte principal inicial o interviniente, o secundaria por coadyuvaneia,
e inclusive interviniente ocasional o incidental, pero éstos únicamente
para los efectos del incidente o la cuestión específica que motiva su
intervención.
Además, esa ordenación debe hacerse por el juez o funcionario
legitimado para ello, generalmente quien eonoce de la instancia o de
la etapa del sumario en el proceso penal, pero euando se revisa en ape­
lación un incidente que tUYO término probatorio ante el inferior, se
suele
permitir la práctica limitada de pruebas por el superior, como
sucede
en el procedimiento civil colombiano 216.
Puede hablarse también de una especial competencia para ordenar
(l admitir el testimonio, dándole al t.érmino el significado de legitima­
t·ión para el acto, que acabamos de explicar (cfr., t. 1, núm. 101).
Es decir, que debe haber legitimación en quien pide la prueba
que es muy diferente de la legitimatio ad causam, que puede faltar
en quien tiene aquélla; cfr., núm. 101) y legitimación en quien la
216 DEVIS ECHANDiA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá,
t. l\". Dúms. 4g5·4SS.

94. TF..oRIA GEXERAL DE LA PRUEIlA ,JUDICIAL 99
admite u ordena. De "stas se deduce la legitimación o aptitud espe­
cífica del tercero para rendir testimonio, de que habl!l .Taime GuASP 211
:: que se adquiere por el nombramiento en sentido amplio, como dice
Pi ilustre profesor español, esto es, la admisión o la ordenación de su
testimonio por el juez; o, dicho de otra manera, es indispensable que
ese tercero que declara haya adquirido, en lrgal forma, el carácter
procesal de testigo, en ese determinado proceso (cfr., núm. 197).
e) LA BECEPCIÓK DEL TESTI:!IlOXIO POR EL FUNCIONARIO LEGITIMADO
PARA ELW. Ordinariamente, el funcionario legitimado para admitir
u ordenar el testimonio, lo es también para recibirlo. Sin embargo, es
frecuente en los proresos escritos, y f'n ocasiones en los orales, que el
juez dc la causA. comisione fl otro funcionario para la recepción dc esta
prueba y entonces éste tendrá también tal legitimación, pero no la
de ordenar o admitir otros testimonios.
Cuando sc dejan de recibir testimonios en 18 primera instancia
del juicio o de un incidente, a pesar de habcr sido ordenados oportu­
namente, puede obtenerse su recepción por el superior, siempre que se
reúnan; pero ('ntonces es indispensable que ('se superior disponga la
recepción y, por tanto, es simultáneamente ordenador y receptor legi­
timado para el ado.
Puede hablarse también, para identificar este requisito, de compe­
tencia especial para la recepción de la prueba (cfr., núm. 101).
Esta legitimación o competencia especial implica otro requisito
para la .... alidez del testimonio: su recepción personal por el funcionario
legitimado y no por funcionarios subaltcrnos que carezcan dc autori­
zación legal pal'lJ el acto. Es el jnez quien debe r{'cibir el juramento
y examinar al testigo; si la parte peticionaria formula oralmente el inte­
rrogatorio (lo cual ocurre en los procedimienws orales, en donde se
declara en audiencÍa) o la parte contraria contra interroga verbalmente
(lo quc puede ocurrir tambir.n en los proccsos escritos), el juez dehe
estar presente en la diligencia.
Por desgracia, en la práctica judicial se acostumbra violar esta
formalidad,
tanto en el proceso
ei"vil como en el laboral y penal, cuando
el tcstimonio se recibe fuera dc audiencia, porque suele trascurrir
informalmente l'n la secretaría y sin la presencia d('l juez y se deja
a los secretarios .\' sustanciadores e ine1usive a los portero>; y notifiea­
dores, la delicadísima
función de
recibir los testimonio>;, no obst.ante
ser vital para el buen resultado de 18 prueba y para Sil valoración. Se
desconore el principio de la illmediación y la dirección del juez en
la producción de la prueba, que es uno de lo>; fundamC'ntales de toda
buena administración de justicia (cfr., t. I, núm. 31), se .... iola uno de
los principales deberes
del juez o magistrado
y se deja viciada de
nulidad la diligencia.
Si la
parte interesada logra probar esa informalidad, con
certi-
211 GUAS!'; Dacc/!O proccsal ciál, ed. 1962, plÍg. 377.

95. 100 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
ficación del juez o testimonio del subalterno o de t"rceros que hayan
presenciado la diligencia, debe declararse su nulidad, de plano en el
primE'r C8S0, y previo el incidE'ntc del ca:'lO, en los dos últimos. La
eertificación del juez puede constar en la misma providencia que de­
clare Dulo o sin valor el testimonio y ordene su repetición.
Esta nulidad no afecta el trámite general del proceso o del inci­
dente; basta con ordenar la repetición de la prueba. Como lo hemos
dicho
en varios lugares
218, la nulidad no afecta siempre todos los
actos posteriores al momento
en que ocurre el
yicio, sino sólo aquellos
que no
pueden
suhsistir a pesar de él. En este caso, el vicio se circuns­
cribe a
la diligencia de recepción del testimonio. Si nadie pide la nulidad del testimonio y el juez oficiosamente
tampoco la
decreta, en el momento de valorarla el
mismo juez o el
superior debe negarle valor probatorio, si esa informalidad aparece
comprobada o el primero la reconoce en la misma providencia.
Naturalmente, como en el acta de la diligencia se dirá que el juez
recibió el testimonio, para que se desvirtúe tal constancia es indispen.
sable la plena prueba en contrario, de que antes hablamos.
Antonio RoCIIA 219 considera también que tanto en el proceso penal,
como
en el civil, carece de valor el testimonio que no sea recibido per­
sonalmente por el juez, no obstante que no se consagre expresamcnte
la nulidad.
Como el acta del testimonio es un documento
~público, el bacer
constar en eUa el becho falso de su recepción pOr el juez, puede cons·
tituir un delito de falsedad y en todo easo es motivo suficiente para
una fuerte sanción disciplinaria.
d) LA CAPACIDAD JURÍDICA DEL TESTlOO. Para la validez del testi­
monio no
basta la legitimación que para el acto adquiere el tercero,
por la aceptación y ordenación de la prueba por el juez legitimado
para
ello. Es indispemable, además, que el testigo goce de capacidad para tal
acto. Hay incapacidades naturales y por ministerio de la ley. Pero
si un incapaz declara en un proceso, tiene la calidad de testigo, a
pesar de que su testimonio carece de validez.
Nos separamos
en este punto de
lIoacyr AMARAL SANTOS 220, quien,
al definir el testigo, babIa de "persona capaz", y al definir cl testi­
monio, de
prueba "suministrada por
perSona capaz".
Los incapaces absolutos carecen de capacidad para rendir testimo·
nio; así el demente, el sordomudo que no puede darse a entender por
E'scrito, el imbécil y el impúber que carezca de discernimiento. Algu­
nas legislaciones, como
la procesal civil argentina y colombiana, decla-
2!~ D¡;:vls ECHANOÍA: Tratado, ed. cit., t. IV, núm. 555, y Nocionos ge1lero.lcs
de
duecho prOcesal civí!,
edito Aguilar, Madrid, 1966, núm. 320.
219 RoCHA.: De la prueba en derec1w, ed. Universidad Nacional, Bogotá, 1949,
pág. 13., Y Edit. Lerner, 1961, pág. 361; Derecho probatoriQ, Facultad del Rosario,
Bogotil., 1962·1953 pág. 214.
220 AMARAL SA~T()S: Prova judiciGriG, cd. cit., t. ITT, núm. 23, pág. 56.

96. TEORIA GEXERAJ. DE h 1'1I.t:F.BA Jl:DIClAL 101
rlHl t('stigos inhlÍbiles ti todos los impúhE'res (arts. 668 y 426, respetti­
vi'lmf'nte), pero E'sto no se justifica; es mejor dejar que el juez aprl'ci~
In eredibilidad que merezcan, en cada caso.
En cambio, lus incapaccs rclativos son gE'neralmente hábiles para
testimoniar, eH todo:;; los procesos penales, civiles, laborales, fiscales y
contencioso administrativos. Así sucede, por ejemplo, con Jos menores
púberes. El interdicto por disipación, el quebrado o concnrsado, son
testigos hábiles en todos los proecsos, pese a
sn incapacidad relativa.
En
('ste aspecto se diferencian fundamentalmente la capacidad para
confesar y para testimoniar (cfr., núm. 154, a).
Según explica GORPHE 221 como regla general sujeta a excepciones,
hasta los ocho años los niños mienten sin darse cuenta de ello, su men­
tira es lúdica, se ocasiona por pereza, vanidad, ·venganza, malicia, por
placer de mentir, por sugestión, por miedo y es difícil precisar el
límite
entre lo normal y lo patológico, cuando de
cllos se trata 222.
FLORrA~ 223 dice que, en principio, es jurídicamrnte capaz para
testimoniar toda persona física, no importa su nacionalidad, sexo, edad,
drfectos físicos o mentales, y que la incapacidad física debe apreciarse
por el juez, en cada caso, según que la persona pueda o no recibir
pE'l'cepeiones y comunicarlas_
Existen, por otra parte, inhabilidades para testimoniar, que algu­
nos códigos denominan incapacidades físicas y morales, dE' que tratare­
mos en el parágrafo siguiente.
~\l estudiar los requisitos generales de toda prueba, vimos qUf'
nno de los llamados intrínsecos consiste, precisamente, en la capacidad
para el acto de la prueba, de los sujetos y órganos (cfr., t. T, núm. 103).
Es decir, quc se requiere tambifn la. capacidad dd jUE'Z o funcionario
investigador o comisionfldo y de la parte que solicita la prueba; pcr¡,
como su falta "Vicia de nulidad el proceso a partir dd momento en
qnc o(~urre tal vicio, contemplaremos este requisito en el w'neral de
ausencia de vicios de nulidad en el proceso (cfr" punto i).
Con·veniente sería eliminar las normas legales que preestableeen las
cansas de
incapacidad para testimoniar, para reemplazarlas por la regla general de que f'S ('apaz toda persona apta para recibir, entender
y comunicar pereepciones, sin distinción Uf' procesos ni jurisdicciones,
como lo aconsejan algunos ilustres autores modernos 221, dejando al
juez en libertad para apreciar, en cada caso, las condiciones física.;;
y síquicas del testigo.
221 GORPllE: La crítica del testimonio, ed. Reus, Madrid, 1962, pág. lOS.
222 GQflPHE: Ibídem, págs. 131-132.
223 FUJflIAX: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1909, y ed. italiana, cit., t.
E, núm. 42_
224 FLORIAN: La prueba penal, eds. eitadILS, t. II, núm. 42; SILVA MELERO:
J.a prueba procesal, cd_ Ik"9ista de derecho privado, Madrid, 1963, t, 1, p/i.¡:s. 227·
228; CARKELliTI'l: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, y "La crítica. de la testimo'
nianza", en Rivista tU diritto processuale eillile, Padova., 1929, l, pá.gs. 170-177.

97. 102 HERXAXOO DEVIS ECHANDIA
La E'vo!tH'ión históriea en (,í';tc punto marea esa ariE-ntación, pues
dE' l~s famosas elasificaciones de testigos incapllces e inhábiles !lel
derecho comÍln ~2;;, se ha llpgado ya a no apreciable margen de libertad
en el prrwE'SO penal y a limitadas restricciones en el proceso civil. Pero
hace falta en el último ampliar la facultad de libre valoración del juez,
en esta materia, para igualarla a la que suele otorgársele en lo penaL
Existe un caso de incapacidad moral general, es df'(~ir, para toda
dase de proeesos, cuando la persona ha sido condenada PO scntcll(~ia
ejecutoria. por cualquiera de los delitos de perjurio o falsedad (C. de
Pr. C. colombiano, art. 668, ordinal 31;1). En este caso faltan en el
h'stigo las bases mínimas de moralidad que permitan darle credibilidad
a su testimonio; pcro sería mcjor ratalogarlo como testigo sospechoso
y dejar al juez en libertad para apreciar su declaración, según las
eircnnstancias.
e)
r~A HAmLIDAD o APTITt;D FisICA, MORAL E IXT¡;;LECTCAI, DEL TES­
TIGO PARA EL CM;o COI\CR~;TO O CAPAcrn.\D COXCRETA. ::-';0 basta que el
testigo goce de la ('apacidad g('lwral para el aeto, que ('n 1"1 punto an­
terior estudiamos. Para que su testimonio sea válido es; lH!(~($ario, ade­
más, que no t'stp afectado d(' inhabilidad () ineptitud físicll, moral o
intelectual, para el caso concreto y en el mOlllPnto de su deposición.
Estas inhabilidades¡ especiales son excepciones a la capacidad ge­
neral, como l'xplican GUASP 226 y FLORIAX 227. Se requiere, pues, ade­
más de la capacidad gomera 1 del testigo, su capacidad concreta en el
momento de
declarar, para el determinado proceso en
qUE' lo haee y
respeeto nI hecho sobre el ('lml yersa d tE'stimonio. 0, dicho de otra
manera. los testigos con capacidad genE'ral pueden adolecer de incapa­
cid4d. concreta, bicn sea en un momento determinado o para un proceso
o respecto de
una clase de
hechos. A continuación examinaremos estas
dinrsas hipótesis;
1(1) Inca.paci(lad. 'lncntal t¡'ansito-ria o en 1/)1 momento dele·rmina­
do. Una persona, ordinari<lmente capaz, puede sufrir de transitorio
desequilibrio mental o síquito, bien sea por enfermcdad, o por ('1 efecto
de
eiertas drogas o de un cxceso de consumo de bebidas alcohólicas, o
de
un choque emocional intenso, o por otras
causas, Como es obvio,
el tr-stimonio que se preste en esas condiciones es absolutamente nulo.
El C. de P. C. eolmnbiano contempla esta especie de incapacidad
concreta, en el [1ft. 668, El arto 430 del lluevo C. argentino de P. C.
y ('o. para la ¡..ración, contempla la incapal'idad en generaL
Existen nnmerosas enfcrmedades mentllles o estados de dcsequili­
brio síquico cnyos efectos no son pcrmanentcs, .~; algunas de difícil
diaguóstico
por la aparente normalidad de sus sujetos; desventnrada­m<,ut<, s<, ha gt'neralizado en el mundo <lctual el 11S0 d(' drogas aluci-
225 :rl.QF..IAX; Ob. cit., t. II, núms. 42-46.
22f1 Gt:M;I'; D('rccho procesal, cd. cit., 1902, pág, 376.
227 FI.oRIAl->; La pr/lCbll penal, ed. citadas, t. II, núms. 4J y H.

98. TEOIHA GEXERAL DE LA PRUEBA JeDlf"IAL 103
nantC's y pertnrbatorias del equilibrio í;ensorial y síquico, de bebidas
alcohólicas de
toda
clase, de yerbas malditas que lleyan a una situación
de
locura o idiotez, o al menos de irresponsabilidad transitoria.
)Illy
frecuentes pueden ser los casos en que los posibles testigos se f'ncuen­
tren en una de estas situaciones en el momento de ocurrir los hechos
que se investigan en un proceso penal o (,ivil o de otra clase, e inclusive
('uando concurran a declarar en el despacho del juez o durant(' una
diligencia judicial.
Si el funcionario observa síntomas de tal situación pn el momento
dC'l tC'stimonio, dcbe abstenerse de recibirlo, dejando constancia del ('aso
y sin necesidad de recurrir a un exam('n médico o siquiátrico, aún
cuando para mayor seguridad puede ordenarlo si las circunstancias se
lo
permiten.
Si la perturbación existió en el momento de ocurrir los
hechos objeto del testimonio, o si a pesar de exi¡:;tir ('uando se declara
el juez no la conoce, será necesario ql1e la parte interesada o el juez
oriciosamente, cuando disponga de facultades para ello, lleven al proceso
la
prueba correspondiente; eu el primer
('a>lO no hay nulidad sino inefi­
cacia del testimonio (cfr., núm. siguiente).
Si se dispone de oportunidad para llevar la prueba de ineapacidad
concreta del testigo, en los términQs ordinarios, no será necesario pro­
mover un incidente, porque el juez debe examinar el punto aún de
orióo, euando llegue el momento de valorar el testimonio, en la senten­
cia o en la providencia interloeutoria que resuelva la cuestión incidental
de quc se trate. Pero será siempre procedente la tacha (C. de Pro C.
colombiano, art. 673), en euyo caso el vicio sc circun¡:;cribe al respecti\'o
testimonio, sin que afecte
la actuación procesal posterior.
La prueba por excelencia de esas situaciones transitorias de
inca­
pacidad mental, lfl. constituyen los testimonios y dictámenes de médicos
o
siquiatras.
Pero pueden ser suficientes los testimonios de otras ppr·
sonas, si los sÍnt.omas observados por ésbH, no dejan al juez duda acer­
ca de que el testigo se encontraba en un momento de perturbación
síquica o sen::;orial, sin que importen las ('ausas que la hayan prodn­
{"ido. Así lo acepta la Corte Suprrma colombiana para la prueba de
la
enfermedad grave, para
erectos de excusar la comparecencia de las
parte::; a una diligencia judicial o para justificar la solkitnd de resti­
tución de un término (cfr., t. I, núm. 91).
29) Incapacidad moral eonerl'ta para-~In proceso determinado. Es
pI caso de la incapacidad por parcialidad presunta. cuando la ley no
permite la recepción del testimonio, o lo eQnsidera inválido, si se
llega a
practicar.
Existen otros casos de parcialidad presunta que
pprmiten {¡\lira­
mente tachar al testigo, pero no impiden su recepciún ni im·alidan el
tpstimonio, si
deja de proponerse la
tacha o se hace extemporáneamente;
pn el último caso se tiene en cuenta para la apreciación de su "\"alor
pI·obatorio. Es el ClUlO de los parientes cercanos, como el cónyuf!"e, el
ascendiente, el descendiente o hermano de una de las partes CC. de P.

99. 104 IlERXAXOO DEVIS ECHANDIA
C. col., arto 669; C. de P, C. y Ca. argentino para la justida nacional,
art. 427).
Es mejor que la ley permita la presentación de aquellos testigos
por la parte contraria o mediante el allanamiento de la incapacidad
por ésta cuando los presente la parte pariente, dejando al juez en
libertad para apreciar, según las circunstancias de cada caso, el mérito
probatorio de su testimonio.
Basta que exista impedimento respecto a un litis consorte para
que surta efecto respecto de todos 228,
3"') Inhabilidad o incapacidad física totaZ para rendir el testimo­
nio. Si en el momento de recibirse el testimonio la persona está en
absoluta incapacidad física, pennanente o transitoria, para comunicarle
al juez, de manera inequÍvoea, sus percepciones, deducciones y juicios
sobrc los hechos que se investigan o sobre los cuales se le interroga, sea
que baya podido o no conocerlos, el juez debe abstenerse de practicar
la diligencia, a pesar de que ese testigo goce de plena capacidad mentaL
Si el testigo no puede hablar, pero sí oír o leer las preguntas y
contestarlas por escrito, el testimonio es válido. Si no puede oír, pero
sí leer las preguntas y contestarlas oralmente o por escrito, la diligen­
cia es perfectamente válida. Pero aunque pueda leer u oír las pregun­
tas, su testimonio será nulo si el juez no puede conocer sus respuestas,
inequívocamente,
por cuaquier medio: oral, escrito e inclusive por
señas como, por ejemplo, afirmando o negando con
la cabeza, siempre
qnc no le quede al juez la menor duda sobre su significado, de lo cual
deberá dejar clara constancia (cfr., núms. 225 y 236).
Creemos que no puede suplirse este requisito con la intervención
de otra pcrsona en calidad de intérprete, ni siquiera estando debida­
mente designada y posesionada previo juramento, aún cuando bajo su
gravedad afirme quc por su experiencia con el testigo ha apr¡>ndido
a conocer el significado de otros signos, como abrir y cerrar los Sos,
mover en cierta forma los labios o el cuerpo, etc. Si se recibe a ese
intérpretc testimonio en legal forma acerca del significado de esos
signos y
de su experiencia eon esa persona, el testimonio de
aquél será
válido y el
juez lo apreciará según las circunstancias, como una especie
de testimonio de oídas
(cfr., núm.
209, d), puesto que se limitará a
narrar lo que percibió de esta manera y no sus percepeiones ni juicios
sobre el hecho investigado; pero el testimonio del impedido no queda
· ... álido por ese motivo.
Puede pensarse también en un dictamen de peritos acerca del sig­
nificado de esos signos o señales del impedido,
pero en tal caso existirá
una prueba distinta (el dictamen de los expertos), de muy relativo
valor probatorio, porque la posibilidad de coincidcncias y equívoco
228 El'RlCO ALLORIO: "Diritto di testimoniare e litisconsorzio", en L'ordina·
mento gi1lridico nel prisma
deU ac.ertamentQ giudiziare,
Edit. Giufré, Milano, 1951,
págs. 393·398; REDI':NTI, ZA!'~J;CHl y CHlOVENDA: Citas del primero.

100. TEORIA GE~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 105
será siempre muy grande, sin que en ningún caso sina para darle
validez a tal testimonio.
En los dos últimos casos, es la percepción de la otra persona (in­
térprete o perito) la que conoce el juez y no la del testigo impedido, por
lo cual no puede existir válidamente un testimonio.
Distinto es el caso de la incapacidad relativa pa·m la percepción
del hecho. El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano dispone
que es inbábil
para testimoniar, la persona impedida
"por incapacidad
física, a cansa de la pérdida o imperfección gravc del órgano o sentido
necesario
para presenciar, obscrvar
y apreciar el becho correspondien­
te". En este caso se trata de una inhabilidad relativa, quc opera exclu­
sivamente
en esas circunstancias, pero que no impide la
válida rccep­
ción
del testimonio, puesto que únicamente cuando se conozca
su
contenido podrá saberse si existía o no. El mismo becho pucdc haber
sido percibido oyéndolo, a pesar de no haberse podido ver debido a
que el testigo
era ciego o sufría en ese momento de incapacidad tran­
sitoria de su vista, y viceversa. Por consiguiente, ]a auscncia
de tal
impedimento físico es un requisito para la eficacia probatoria del
testimonio y no
para su validez. En el número siguiente volveremos
sobre este
punto.
1) DEBE SER t:N ACTO CONSCIENTE, LIBRE DE COACCiÓN. Al testip:o
se le exige que manifieste "toda la verdad", o, mejor dicho, todo lo
que cree que es la verdad sobre los hechos preguntados, pero, salvo el
estímulo que
para el cumplimiento
je este deber jurídico representa
el juramento y la sanción penal para el caso de perjurio, es ilícito el
emplco de medios de coacción física,
para obligarlo a declarar y, con mayor razón, esos medios y toda coacción moral o sicológica y el empleo
de drogas,
para que lo haga
eu un sentido determinado.
Tienen aplicación
al testimonio, las
consideracÍon('fl que hicimos
sobre
la ilicitud de la prueba en general y la confesión en particular,
obtenidas mediante violencia o coacción, y de la necesidad dc su
espon­
taneidad o naturalidad (cfr., núms. 137,ffl; 152-153). )lo se trata sola­
mente de ineficacia dcl testimonio o de carencia de valor probatorio,
sino de
su nulidad absoluta. Uno de los requisitos intrínsecos de toda prueba cs, precisamente.
la :1usencia de vicios de voluntad en sus órganos (cfr., t. l, núm. 103).
Por este motivo, el dolo del testigo deja ineficaz su declaración y debe
permitirse que se alegue, en el mismo juicio, sin perjuicio de las san­
ciones peuales que
por separado se impongan.
Pero el dolo no vicia de
nulidad, ni invalida propiamente el testimonio, sino que le quita su valor
o mérito probatorio (cfr., núm. e infra núm. siguiente).
I,a aplicación del tormento a los testigos, para obligarlos a decla­
rar, o de los modernos métodos de interrogatorio de tercer grado que
han cubierto de vergüenza las investigaciones policivas en Rorte Amé­
rica y algunos países europeos (afortunadamente en plena decadencia
hoy
día), constituye una
verdadera monstruosidad jurídica. J.OCARD,

101. loa IIERS"ANDQ DEVIS ECHA:.-<"DIA
citado por GoRPIIE, califica estos interrogatorios brutales como "la
vergüenza de las policías europeas", ;¡ ambos los condenan enfática­
mente ~~9. El tribunal Supremo de los Estados Unidos condenó el cm­
pleo de estos medios, en decisión del mes de ,lunio de 1966, inclusiye
para el interrogatorio de personas sospechosas como autores o cómplices
de crímenes.
Como explica PLORIÁX, si bien es cierto que para el testimonio no
se requiere una voluntad madura y normal, razón qne permite darle
yalidez al de menores de edad, sí es indispensable que sea rendido vo­
hmtariamcnte, sin imposición ni coacción 2<10. Y en otro lugar exige
que el testigo tenga "Voluntad de reconstruir y producir fielmente sus
percepeiones, para lo cual dcbe gozar de calma y tranquilidad 23 rcqui­
sitos incompatibles con el empleo de cualquier medio de coacción sobre
su persona. Pueden consultarse también el estudio de Santiago SENTIS
)iELEXDO sobre la tortura ~32 y los mny interesantes sobre la prueba
ilícita de l<'rancisco CORDERO 23.3, Enrieo ALTAVILLA 234 y CARNEL"C"TTI
23
(;.
Ri en varias legislaeiones se han prohibido lfl.s preguntas sugercn­
tes, porque qUitlll1 la espontaneidad al testimonio (cfr., núm. 238), pro­
hibieiím que debe considerarse implícita de todas maneras, con mayor
razón dehe aholirse toda yioleneia física, síquica o moral, que induzca
al testi¡;!o a declarar que conoce hechos que en realidad ignora, o a
hacerlo en
un sentido determinado. Lo mismo puede
decirse del empleo
de drogas que destruyen o afectan simplemente la libertad de concien­
cia o la personalidad del testigo, puesto que con ellas también se viola
d principio dc la espontaneidad del testimonio (e/T.) núm. 137, :ni) 'l.
como lo explica ALTAYILLA ~36, produclm alucinaciones y un alto gr<ldo
de sugestibilidad, que condncen a falsas declaraciones y a que el inte­
rrogador obtenga del testigo las respuestas que quiera.
La prueba de la violencia sobre el tc'stigo puede ser llevada como
tacha de falsedad, cuando el contenido del testimonio sea contrario a la
realidad.
Pero si puedc aportarse la prueba en los términos ordinarios
de las instancias, bastaría alegarla para que el fallador
se abstenga de
reconocerle
valor al calificarla en la sentencia o en la providencia inter­
locutoria (cuando se trate de prueba recibida en un incidente), sin
nece-
22l> GO!l.PlIE: La apreciación. de las pruebas, ed. Buenos Aires, 1955, pág. 222.
no FJ.OltlAK; La prueba p=l, ed. Tewis, Bogotá, 1969, y cd. italiana cit.,
t. 1, núm. 156.
231 FLORIAX: Oh eit., t. II, núm. 161.
'!:l2 I'h:KT1S ::IiELE)llJO: "La tortnro.", en su libro Teoría y práctica del proceso,
Nl. B,,,.nos Aires, 1959, t.. 1, págs. 559-573.
~33 COIlIlERO: Tlio stl/(U 8ulle prOl'e pe-nali, cd. Giufre, Millo, 1963, parte
segunda, Prueba ilícita, págs. 167-170.
234 ALTAnLLA: Psycologie judiGi.are, ed. Cujas, París, 1959, parte segunda,
('apítulo IV.
2.3S C.illKELl:T"I"I: Revista di diritto proceS8uale civile, 1935, págs. 62·63, y
1951, pág. 625.
236 ALTAYILLA: Ob. y Cl\p. citados.

102. TE{)RIA GE¡.jERAL DE I,A PR{;[<;!:IA ,Ju"I)ICIAL 10,
sidad de que se declare previamente su nulidad. Este caso justificaría
la apertura a pruebas en la segunda instancia, cuando el testimonio fue
recibido
en esas condiciones durante la primera, por ser un hecho nuevo. Si la coaceión o el empleo de drogas se ejerce sohre el testigo por
una de las partes o por terceros, mediante amenazas de violencia contra
su persona o parientes, o de daños en su propiedad, el testimonio queda
viciado también de nulidad y puede adueirse la prueba en las mismas
oportunidadp.s.
El empleo de la violencia o de esas drogas y métodos, sea por el
juez u otro funcionario o por las partes y terceros, constituye un delito
cuya investigación debe promoverse oficiosamente por el funcionario
que conozca tales hechos o por querella de parte interesada. Si el pro­
eeso penal se adelanta antes de decidirse el civil, existirá una cuestión
prejudicial que autoriza la suspensión de éste, cuando el testimonio (l
los testimonios afectados por tal vicio sean decisivos para la resolllcióll
ele la causa y no exista en ésta prueba suficiente, para que el juez ci"i]
pueda decidir sobre su yalidez, con prescindencia del aspecto penal.
O) DEBE ESTAR PRECEDIDO DE JUR.'UIEC\'TO EX LEGAL pmDIA. Desdc
tiempos inmemoriales el testimonio
ha sido acompañado por
rl jura­
mento u otra formalidad equivalente, como una garantía de su veraci­
d¡ld 11 honestidad. J--,a eficacia de tal medida ha "ariado según el
carácter más o menos religioso o místico que ha tenido y según las
creencias
y eostumhres de cada
época; puedc decirse qu~ mientras más
acentuado ha sido el fanatismo religioso y, por lo tanto, el temor a
ofender a la Divinidad con el perjurio, mayor ha sido el respeto por
el juramento como garf!-tía del deber social de declarar en justicia lo
que se considera la Yerdad conocida sohre los hechos investigados.
El temor a la sanción material que la colectividad ha impursto
siempre al (~ulpahlc de falso testimonio, ha sido tambirn un freno
contra la generalización del delito; pero menos eficaz, sin duda, que
el generado por una firme convieeión religiosa, que corre pareja con el
tCIllor supersti('ioso de graves castigos infringido~ por la Divinidad,
en (.sta y en la otra vida.
El juramento fue religioso cn sus orígenes, basado en el fauatismo
y el temor más o menos irracional a la Divinidad, entendida como
poder supremo que interviene directamente en la vida de los humanos
para castigarlos y cuya invocación implicaha, por consiguiente, un serio
compromiso
de veracidad. En
los últimos siglos se ha venido "laici­
zando ", de tal manera que en muchos países no se exige fórmula reli­
gio~a alguna, como sucede en la Argentina (O. de P. C. y Ca. para la
Nación, arto 440) y en Colombia (C. de P. e, art. 683, y C. de P. P.,
arto 242).
GORPHE estima que con esta evolución sólo se ha conseguido que
se le tome menos en serio 2S'. Kosotros ('rremoS que, en el mundo actual,
237 Golll'Hf:: C,-ltica del Icslimo'll;Q, ('d. Reu~, Madrid, lH6Z, pág. 3:;0.

103. 108 lIERNANOO DEVIS ECHANDIA
el s('otimit'nto religioso es muy poco lo que agrega al temor de la pena
y al concepto personal del honor y del deher social de veracidad cuando
se declara en justicia; además, quien tenga un firme concepto religioso
del
juramento no necesita que se utilice una fórmula sacramental para
que
esa consideración influya en su conducta. Como observa Henri
LEVy·llRt:IIL ~38, la simple palabra de un hombre honesto no puede
valer menos que el juramento de un canalla.
Comu vimos al tratar del juramento como medio especial de prue­
ba, esta solemnidad ha sido aplicada, desde tiempos primitivos,
tanto al testimonio de terceros como a la declaración de parte, en tal
forma que en el último caso se llegó a otorgarle plena credibilidad inclu­
sive en beneficio del mismo jurador (Jo cual subsiste todavía en muchos
países,
mediante el instituto del juramento
decisorio y supletorio; cfr.,
t. I, núms. 178-188) ; luego con mayor razón es lógico que se le haya
otorgado credibilidad a quien jura sin tener interés personal en el
asunto y suponiéndolo imparciaL
Puede decirse que en todos los códigos modernos subsiste e"tc
requisito para el testimonio de terceros, excepto (en algunos de éstos)
cuando se trata de menores que no ban alcanzado cierta edad. Así, en
Francia no se exige a los menores de quince años (art. 262, ~Q 3,
C. P. C.); pero entonces sus declaraciones tienen un valor simple de
información e indicio, como lo declaran la jurisprudencia y la doctri_
na 239. En Italia tampoco se exige a Jos menores de 14 años en el
proceso penaP4(l ni en el Civil (C. de P. C. C., arto 248).
El C. de P. C. colombiano exige que el juez reciba el juramento
al testigo, sin excepción alguna, "antes de declarar". Esta norma rigc
para los procesos laborales, contencioso administrativos y fiscales. Una
disposición similar se encuentra en el C. de P. P. (art. 242) yen el
C. de P. P. Militar (art. 466).
t Cuál es la naturaleza jurídica de esta solemnidad? ¡, Es simple­
ment.e formal o, por el contrario, sustancial ~ ¡, Su incumplimiento vicia
de
nulidad el testimonio, o apenas le resta eficacia
° no lo afecta para
nada?
Son muy diferentes la importancia y los efectos jurídieos prucesales
del
juramento en el testimunio de tercero, que en la confesión
provo­
eada o absolución de posiciones; porque en éstas, como vimos (cfr., t. 1,
núm. 155), su falta no impide que exista una declaración espontánea
y consciente de un becho perjudicial a quien la formula, por lo cual
debe producir los efectos jurídicos normales, ya que si fuera hecha
espontáneamente y sin juramento, en un acto procesal cualquiera, ten­
dría plena validez. En cambio. en el testimonio, como no se trata de
pág.
238 LF.yy·BRUHL: La pretwe judiciare, París, 1963, pág. 144.
239 SICARD: La preU'!ie en justioie, ed. cit., París, 1960,
269.
núms. 391.392,
24~ FLORIAN:
t. n, núm. 127.
La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. ita.li(l.D.3. cit.,

104. TEORIA GENERAL DE f.A PRUEBA JUDICIAL 109
reconocer un hecho desfavorable a quien lo presta, sino de efectos jurí­
dicos para otras personas (las partes litigantes), la solcmnidlld del
juramento viene a constituir una irremplazable garantía de seriedad.
veracidad y credibilidad, pese a que son más importantes las cualidade¡;¡
personales del testigo, que el temor a la pena por el perjurio.
En Francia se ha considerado el juramento como una formalidad
su,;tancial del acto, hasta el punto de que la jurisprudencia anterior
a la reciente reforma del procedimiento de la encuesta, f'xigía que
constara expresamente su cumplimiento, bajo pena de nulidad, aÍln
cuando en realidad se hubiera prestado. ScgÍln opinión de Jean SI­
CARD 24 con el nuevo artículo 143 del C. de P. C., que elimina la nuli­
dad del juicio por falta de mención de una formalidad, si del proceso
aparece que
fue en realidad cumplida, no puede aplicarse esa
juris_
prudencia.
Por su parte, Francisco GORPIIE estima que no es necesario ligar
la snerte del testimonio a la del juramento, y que éste produce .la
tendencia a que el juez le otorgue excesivo valor 242.
En España se considera como formalidad esencial, de tal manl'ra
que, como dice SILVA )fELER0
243
,
"antes
de deponer el testigo, debe
prest.ar
juramento, sin que las partes ni el juez, puedan renunciar a
esta
formalidad
". GUASP observa 244 que si bien el arto 647 de la L. de
E. C. exige que se reciba juramento al testigo antes de declarar, a
partir de la ley del 24 de noviembre de 1910, puede ser sustitnido por
la promesa de decir la verdad, que jurídicamente produce los mismos
efectos.
GóMEZ
ORBAXEJA y HERCE QUEMADA consideran, dc acuerdo
con los anteriores, que ni las partes ni el juez pueden excu~ar esta
formalidad, por ser la garantía de veracidad y fidelidad del testimo­
nio, en razón de la sanción religiosa y jurídieo_penaI
245
• Alfonso de
PAn,A PÉREZ 2~5 bis la considera una obligación inexcusable.
En Italia, FLORfAS lo considera parte del deber de testimonial' y
una formalidad necesaria, cuya fórmula es esencial, inclusive para el
testimonio espontáneo, y estima que éste sólo es válido cuando está
precedido del juramento 246; más adelante observa qne no puede ale­
garse la nulidad por quien estuvo presente y no 10 reclamó, o no lo
hizo
al comienzo del debate si no presenció la prueba
247. Sin embargo,
dice que
la obligatoriedad
del juramento es circunstancia intrínseca,
legalmente irrelemnte desde el punto de vista abstracto de su credibi-
241 JEA:<I SlCARD: La prelll:e en jltstice, €,l, cit., núm. 393, pág. 271.
242 Go&rup.: Critica del testímonio, cd. cit., págs. 3;~O·332.
243 SILVA MV.U:RO: La pr1!eba procesal, eu. cit., }\}63, t. I, pág. 216.
244 Gu.'Ull': Derecho procesal civt7, cd. cit., 1962, pág. 389.
245 GÓMEZ Úf<BA~EJA Y HE&C¡;: QUEMADA: Derecho procesal eiliil, 5" ed., Ma-
245b!s ALFOl'SO D¡;: PAL:LA PtREZ: La prueba de testigos en el proceso civil
esp(I.J'ol, Edit. Reus, 1958, pág. 115.
drid, 1962, págs. 285·286.
246 FLORIAN: La prueba penal, eds. citadas, JI, núms. 126·132.
247 FLORIA:<I: Ibídem, núm. h5.

105. 110 HER.>.;'ANDO DEVIS ECHANDIA
lidad y de >;u apreeiaeión 248, Y luego agrega: "La credibilidad del
testigo que no ha jurado, abstractamente considerada, no es menor por
ningún lllOth'o que la del testigo vinculado por el juramento".
En cambio, para CARXEIXTTI
249
,
rl
juramento no es un requisito
ild testimonio, sino una obligación del testigo, lo cllal significa que
su falta no debe viciar de nulidad el acto. Igual opinión expresa Ro­
SE~BERG '.'.~, quien advierte que en Alemania la jurisprudencia le reCQ­
no('(" mérito probatorio, aún en contra de otro testimonio con juramento,
gracias a la libre valoración del juez.
El ilustre maestro uruguayo Eduardo J. COCTi;RE recuerda que
el mismo j('gislador, como se ye por el informe de la Comisión Revisora
del Código Civil, ha reconocido que "el respeto al juramento está
perdido ", pera sin embargo lo ha mantenido en numerosas actividades
de derecho público
j advierte que
"no puede tener otro sentido que el
de colocar al hombre frente a su responsabilidad ", ante la inminencia
de la sanción religiosa o ética, y que es un "contralor de la verdad" 251.
Estima que eIl la confesión carece de importancia el juramento j pero
no
da un concepto claro acerca de si en el testimonio
es requisito para
Sil validez 252.
En Argentina, JI ugo ALSI!'iA dice que últimamente se ha dismi­
nuido mucho su importancia y que, según el Código de la Capital, si
las partes están de acuerdo en que el testigo declare sin juramento, el
juez deberá aceptarlo; pero, salvo en este caso, IlL omisión del juramento
o de la promesa de decir la verdad, importa la nulidad dc la declara­
ción 253. El Nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la N"ación, exige
el juramC'uto previo, sin excepciones (art. 440). También en Venezuela
se considera un requisito para la validez del testimonio 254. En Colom­
bia el juramento del testigo es necesario y no facultativo, debiéndose
prestar antes y no después del fleto n~.
Nosotros no vacilamos en considerar que es un requisito esencial
p<lra la validez del testimonio.
248 FLOll.[A.~: Ibídi'ffi, núm. 157.
2~9 CA.ll.lU;LU'lTI: Rivista di diritlo proce8s1u!lc civilc, 194;, T, pág. 187.
21;0 ROSF:N/.IERG: Tratado de derecho procesal círil, BU\'llOS Aire~, 1965, t. II,
núm. 119, pág. 26l.
251 COl:'l'l'RE: Estudios de derecho procesal cit·U, ed. E<li8.T, Buenos Aires,
1949, t. IT, págs. 28;·288.
252 COl:TU(l.E: Ibídem, pág. 290.
2;;3 RUGO ALBINA.: Tratark te6rico y práctico de dorecho proccsal cÍ1;il y ro·
m, rOOI, Cia. Argell.tina de Editores. Buenos AireS, 1942, t. II, pág. 441.
2M BF:J.LO LOZAKO: Pruebas, Edit. Estrados, Caracas, 1966, t. JI, págs.
?,j~·358.
2~~ AJ.zATE ~ORI-;ÑA.: Prueba:,' judiciales, ed. Librería Siglo XX, Bog-otá, 1944,
pág~. 225·226; ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Lrrner, Bogotá, J967,
pág. 36-1r, Y Derecho probatorio, ed. Facultad del Rosario, nogotá, 1962·1963, pi".
21:!; Jt:L10 GQl-i'ZÁLEZ VELÁSQUEZ: JúallUlll prá.ctico de /a pr'¡leba ci1:iI, ed. Librería
Jurí,jl('a, Bogotá, 1951, pág. 336; EXKIQrF: BJ;CERRA: Teolia y práctica de las
pruebas Judiciales, Bogotá, 1933, t. 11, pág. 230.

106. TEORIA GENERAL DE LA PRt.:EBA JUDICIAL 111
Como
recuerda
SUNA MELERO !!G6, en España Jos antiguos judío.;
juraban "por un sólo Dios todopoderoso, que creó el cielo y la tierra
y todas las uemás cosas, visibles e invisibles", y agrr-gaban otras mu­
nifrstaciones similares; los moros debían permanecer de pie, tener le­
nmtadu el brazo y mirar hacia el mediodía, y se les juramentaba con
esta fórmula: "¿juras por Alaquivir, aquél que tú viste ser gran Dios,
a (!uien haces
oración; por
Mohamat, que llamas su gran profeta, por
.-\lcorán y por todo lo que entiendes y crees de tu ley y por ella te
pstá. mandado guardar, que dirás la 'verdad?", a lo que debían con­
testar: "sí lo juro"; los cristianos, durante siglos acostumbraron jurar
sobre los Santos Evangelios, formando la señal de la Cruz con la lIlano
derecba y haciéndolo por Dios, formalismo que todavía se emplea en
muchas partes.
Actualmente predomina en el mundo la fórmula laica, como una
sol(>mnidad procesal y no religiosa.
h) D~:BE CUMPLIR LAS DE~iÁs FOR)IALIDADES PROCESALES DE TIEMPO,
:MODO Y Lt.:GAR. Los actos procesales en general 257 y los actos de prueba
en particular (cfr., t. 1, núm. 100), están sujetos a formalidades de
tiempo, modo y
lugar que son preciosa garantía para el ejercicio de los
derechos de
defcnsa y de igualdad de oportunidades. De acuerdo
con estos requisitos, el testimonio debc ser solicitado o decretado
ofi­
ciosamente en oportunidad, practicado también en oportunidad en el
Jugar corrcspondiente (despacho del funcionario, casa de habitación
del testigo o su oficina si goza de esa dispensa, o sitio en donde se realiza
la inspección judicial u otra diligencia similar en cuyo curso se reciban
los testimonios) y cn la forma pre'vista por la ley procesal (oralmente,
en presencia del juez, mediante interrogatorio autorizado, prC'vio el ju­
ramento), debiéndose firmar la diligencia por éste, el juez y el secr(>­
tario, salvo que aquél no pueda o no sepa hacerlo, cn cuyo caso firma
otra persona en su lugar, como más adelante vcremos (cfr., núm. 236).
La violación de estos requisitos implica la invalidez dcl testimonio,
pero no cs mcnester declarar su nulidad en providencia especial, para
negarle mérito en el momento de valorarlo. Sin embargo, cuando la
parte interesada quiera que se repita la recepción del testimonio, por
haber quedado viciado de nulidad, debe peuirle al juez que lo ordene
así por tal motivo y éste deberá acceder de plano a la solicitud, si la
encuentra procedente, sin que haga falta tramitar un incidente ni dar
traslado previo a la parte coutraria. Podrá pedirse también la repe­
tición de la prueba en segunda instancia, cuando sea posiblc hacerlo
en el caso de haberse dejado de practicar sin culpa del interesado.
Pueden recibirse testimonios antes del juicio o fuera de ?ste du­
rante su curso, con un fin de aseguramiento de la prueba (cfr., núm.
:?40) , pero en tal caso se hace indispensable su ratificación con las
256 SILVA ~-1ELlWO: La prueba procesal, ed. cit., t. J, págs. 38-39.
2M DEVlS ECHANDiA: Tratado, cd. cit., t. III, núms. 365 ~ 368, Y Nociones
ge'lterales
d.e
derecho procesal, Edit. Aguijar, Madrid, 1!l66, núms. 205·209.

107. 112 HER!\AXDO DEVIS ECHASDIA
formalidades procesales de tiempo, modo y lugar, como lo hemos expli­
cado en varias ocasiones (cfr., t. l, núms. 105-106 e in/m núm. 240).
!oIás adelante estudiaremos los problemas que se presentan {'n rela­
ción con la forma de interrogar al testigo y con la reccpeión en general
de la prueba (cfr., núms. 236-238).
i) AUSEXCIA DE OTROS )IOTIVQS DE NVLIDAD DEL PROCESO, QUE PUE­
DAS VICIAR LOS TESTnwxIOS RECIBIDOS. IJa falta de competencia del juez
para conocer del proceso, de capacidad de una de las partes, de debida
representación de éstas, de alguna citación o de un emplazamiento
forzoso, lo mismo que la grave pretermisión del procedimiento, la vio­
lación del derecho constitucional de defensa, el seguirse un procedi­
miento equivocado para la causa y la incapacidad o demencia del juez,
vician
de nulidad cl proceso y, por regla general, los efectos del
yicio
se extienden a todos los actos procesales, que dependen del viciado, pos­
teriores al momento de su ocurrencia; salvo que sc produzca el allana­
miento o la ratificación o revalidación de la nulidad, cuando son pro­
cedentes 258.
Estos vicios pueden afcctar los períodos probatorios del proceso
y las pruebas concretas recibidas o practicadas en él. Pero no siempre
la nulidad del proceso implica la de los actos de prueba realizados allí,
y, por tanto, la de los testimonios recibidos, Como vimos en otra
lugar (cfr., t. I, núm. 109). Si a pesar de la nulidad del proceso o de
parte de éste, que comprenda los períodos de prueba, resulta que Jos
testimonios estuvieron decretados y practicados con sus formalidades
propias, es decir, que el vicio se refiere a otros actos procesales, y se
cumplieron además el requisito de su contradicción que exige la ade­
cuada personería adjetiva o legitima.tia ad proces.~um de la parte contra
quien se adujeron (capacidad, representacióu y postulación) y la ci­
tación o el emplazamiento de esa parte en forma legal, debe recono­
cérsclcs valor a esos tcstimoni.os, como a las demás pruebas practicadas,
porqne reúnen los reqnisitos intrínsecos y extrínsecos necesarios para
ello. En el supuesto contrario, esos testimonios y las otras pruebas
quedan afectadas por la nulidad. Para mayores explicaciones y el es­
tudio de la doctrina y jurisprudencia sobre este tema interesante y
difícil, véase el núm. 109.
j) QUE KQ EXISTA UNA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL PARA LA RECEP­
CIÓN DEL TESTIMONIO PARTICULAR O DE TESTIMOXIQS EN GENEllAL PARA
ESE PROCESO. Este requisito se relaciona con el problema de la ilicitud
de la prueba probibida por el legislador para un caso concreto o un
eierto proceso. No se trata de que la ley le niegue valor a la prueba
testimonial para demostrar ciertos actos jurídicos, cuestión csta que se
rdaciona con su conducencia, su eficacia, y que estudiaremos más ade­
laute. ni de la inhabilidad o incapacidad del testigo que constituye
.. tro requisito para su validez, ya e:s::aminado. Se contempla aquí la
~ss DEYIS ECHANDÍA.: Tratado, ed. cit., t. IV, núros. 540·559, y Nociones ge'
r. <':'8 de derecho procesal civil, ed. cit., núms. 320·322.

108. TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 113
prohibición para recibir la prueba, para que el juez la admita y prac­
tique_ bien sea en razón de un motivo concreto referente al testigo o
al objeto del testimonio, o
por la clase de proceso. Lo primero
se
presenta cuando el testimonio viola el secreto profesional o familiar
(testimonio contra el padre o hijo, etc.) y la ley no permite su renun­
('ia o, a pesar de que la acepte, se obtiene contra la voluntad del testigo
y mediante coacción del funcionario (cfr., t. 1, núm. 137 m); lo segun­
do puede ocurrir si la ley prohíbe recibir testimonios, y no únicamentc
reconocerles mérito probatorio, en
una clase especial
de pl.·ocesos (cfr ..
t. 1, núm. 97, d). .
216. Requisitos para la eficacia probatoria del testimonio
De la existencia y validez jurídicas dC' un testimonio no se deduce
necesariamente
su
eficacia probatoria. Por el contrario, muchos tl.'S­
timonios válidos carecen de fuerza probatoria respecto a los hechos que
se
narran en él, debido
11. diversas causas, cuyo estudio haremos en
este número.
Hemos visto que los medios de
prueba en general están sujetos
a requisitos
~xtrínseoos e intrínsecos (cfr., t. 1, nÚms. 94-J03). Algu­
nos de estos requisitos contemplan la validez de la prueba; la ausenda
de otros, en cambio, no alcanza a viciarla, pero le qnitau su eficacia
probatoria. En cuanto al testimonio se refiere, los primeros fueron
estudiados en el número anterior; veamos ahora cuáles son los segundos.
a) LA CONDUCEXCIA DEL MEDIO. No obstantc haberse admitido la
prueba testimonial por una providencia ejecutoriada y estar practi­
eada con todos los requisitos necesarios para su validez, si al momento
de
valorarla o apreciarla encuentra el juez que es legalmente
¡n('on­
ducente para el hecho por probar, debe negarle mérito probatorio.
Como explicamos al estudiar la conducencia de los medios de
prueba en general (cfr., t. 1, núm. 95), este requisito tiene cuatro sig­
nifieados: que el medio esté en general expresa o tácitamente autori­
zado por la ley; que no esté prohibido por la ley para el hecho que
se
pretende probar con él; que la ley no exija otro medio para
demos­
trar ese hecho y que no haya prohibición legal de investigarlo (los dos
últimos
pueden contemplarse como requisitos intrínsecos separados, a saber: utilidad de la prueba y ausencia de prohibición legal de inws­
tigar el hecho, pero cuando la ley, como ocurre en nuestros códigos
d~ procedimiento, no los menciona expresamente, dehen iucluirse en el
general de la conducencia de la prueba).
El primer requisito se cumple siempre en el testimonio, por ser
un medio de prueba aceptado en general en todos los procesos. El
segundo debe estimarse satisfeeho, mientras nna norma expresa no
establezca esa prohibición
para utilizar el testimonio como prueba de
un hecho determinado, lo cual será realmente excepcional, porque no se

109. 114 llERNANOO DEVIS ECHANDlA
trata de la exigencia legal de otro medio de prneba (quc constituye
la
tercera acepción), sino de una
expr('sa prohibición de reeibirlo o
admitirlo.
El tercer aspecto de la conducencia de la prueba tiene, en cambio,
numerosas aplicaciones
en materia dc testimonio en el proceso
civil
y muy escasas en el penal o el laboral. En efecto, debido a la solem­
nidad con que la ley ha revestido muchos actos jurídicos y a la exigen­
cia del documento para otros, existen diversas limitaciones a la eficacia
probatoria de la prueba testimonial en materias civiles, como más
adelante veremos (cfr., núms. 219-224). Se diferencia este caso de
inconducencia
del anterior, en que la parte puede solicitar la recepeión
del testimonio, y el juez, como regla general, debe admitirlo, a pesar
de que verse sobre un acto jurídico que requiere medios probatorios
diferentes (como la escritura pública para
la enajenación o la hipoteca
de inmuebles, el documento
privado para la promesa de contratos, cte.),
porque es en el momento de resolver sobre el fondo
drl litigio o la
petición incidental, cuando el juez determina el mérito que debe reco­
nocerle para la formllción de su convencimiento sobre los hechos en que
debe
basar su decisión j además, el testimonio puede
servir para probar
antecedentes o circunstancias complementarias del acto solemne o que
requiere
prueba escrita o confesión u otro medio cualqniera.
Por este
motivo, el
juez no puede rechazar la admisión del testimonio, con hase
en que la ley exige una prueba de otra clase, porque en ese momento
no
podrá saber si existe verdadera inconducencia, ya que no será
evi­
dente j por tanto, debe reservar esa calificación para la sentencia
o
la providencia que resuelva la cuestión incidental de que se trate
(cfr., t. I, núm. 95). Cuando el testimonio se limite a la celebración
del acto
y éste eonste ya en la escritura pública u otra prueba solemne
aducida al juicio, su inutilidad es manifiesta y debe ser negada su
ad­
misión (cfr., t. I, núm. 97).
El cuarto aspecto de la conducencia puede presentarse en materias
civiles en algunos casos, como, por ejemplo, cuando la ley probíbe
investigar el adulterio de la mujer casada a solicitud de quien no es
su marido, en vida de éste, o la paternidad de un tercero respecto del
hijo de
mujer casada, en el mismo supuesto. Es, en realidad, un
requi­
sito diferente a la conducencia. pero cuando la ley no lo contempla
especialmente, como sucede
en los códigos colombiauos de procedimien­
to. no
bay más remedio que iucluirlo en el concepto amplio de
condu­
cencia (cfr., t. 1, núms. 95 y 98). Si a pesar de dicha probibición el
juez permite la práctica de testimonios en un proceso, respecto de uno
de tales hechos, aquéllos son absolutamente ineficaces, es decir, carecen
de todo mérito probatorio.
Lo natural es que entonces el juez recbaee
la
prueba, por razones de economía procesal y por existir en el fondo
una evidente ilicitud en su práctica.
Rige este requisito inclusive en
sistemas de libre apreciación de
la
prueba (C. argentino de
P. C. y Ca. para la Nación, arts. 386 y 458).

110. TEORl. GEXERAL DE LA PRGEBA JrDIClAL 115
b, LA PERTIXENCIA DEL HECHO On,TETO j)J<;¡, TE':;TIMOXIO. Es éste
otro requisito intrínseco para la eficacia de toda prueba: si el hecho
""hr,> pi cual r('cae no tiene relación, directa ni indirecta, con la cues­
tión debatida o investigada, cs obvio que a pesar de resultar debida­
nlPnte comprobado con los tcstimonios que se reciben, éstos no produ­
cinín efedos probatorios en ese proceso. I!:s una especie particular de
in{'fieaeia, de frecuente ocurrencia en todos los procesos. La pertinencia
debe apreciarse con criterio amplio y puede ser mediata o directa e
inmediata o indirecta (cfr., t. 1, núm. 96).
La conducencia es cuestión de derccho: la aptitud legal dc medio
para probar un hecho; la pertinencia es asunto de simple hecho: la
relación del objeto de
la prueba con la
ca.usa petendi de la demanda
o las exccpciones del demandado. De nada sirve probar con testimonioS
un hecho, si no ha de producir efectos jurídicos de ninguna clase en
ese proceso. De ahí que cuando esa impertinencia resulta evidente
en el momento de la petición del testimonio, el juez debe negar su
admisibilidad; si a pesar de ello permite su práctica, ninguna dicacia
tendrá en ese proceso (úmtüe est probare quod prohatum non relevat
o [rustra p'l'ohatum non relevat).
)l"aturalmente, un testimonio pur-de ser ineficaz, a pCS1H de ser
conducente
y pertinentc el hecho que prueba; dc
ahí que pxistan otros
requisitos
para
Sil eficacia, que a continuación explicaremos.
e) I~A "CTILJI)AD DEL TESTDWXIO. Como lo dijimos a I estudiar este
requisito intrínseco de toda
prueba, la utilidad significa que debe
prestar algún servicio, ser necesaria, () por lo menos conveniente, para ayudar a la convicción del juez respecto de los hcchos (lUe interesan
al proceso; es decir, que no sea completamentc inútil.
'fodo testimonio inconducente o impertinente es inútil, ppro puede
serlo a pesar de su conducencia y pertineucia, cuando no preste ningÍln
serYicio para los fines del proceso.
La inutilidad del testimonio cxiste ('llando el hecho ohjeto del
mismo sea metafísica o físicamente imposibh'; cuando a pesar de ser
posible la existencia dr-l he(:ho, no sea susceptible de percepción huma­
na; cuando el heeho sra jurídicamente imposibk', porque la ley presume
de derecho lo contr!l.rio. como si se declara sobre la concepción de un
hijo antes de los trescientos días anteriores al nacimiento.
Existen otras causas de inutilidad del tl?stimonio, como, por Pjrm­
plo, cuando el hecho no necesite prueba, porque goce de presunción
legal o de derecho, cuando sc pretenda demostrar o des\"irtuar un hecho
que fue dee1arado en sentencia con valor de cosa juzgada, cuando el
hecho por probar con los testimonios goce de clara notoriedad, cuando
ese hecho se encuentre plenamente establecido por otros medios y no
obstante que considerados los testimonios aisladamente serían prueba del
mismo,
cuando
el hecho narrado por los testigos haya sido admitido o
confesado
por ambas part.es, cuando tal hecho no fue alegado como fun­
damento de la
demanda
y tenía el carácter de principal (en otros siste-

111. 116 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
lilas oeurre lo mismo cuando se relaciona con la defensa del demandado
y no fue alegado en los escritos de excepciones o en oportunidad legal,
pero en los procesos civiles
y laborales colombianos basta su prueba)
259,
En estos ('asos, la inutilidad de los testimonios no significa su ineficacia
en sentido pstrieto, porque pueden tener mérito suficiente para probar
el hecho; pero sí una ineficacia relativu o especial, en el sentido de que el
juez puede prescindir completamente de considerarlos. Sobre estos
diferentes aspectos de la inutilidad de la prueba nos remitimos a lo
expuesto
en el t. I, núm. 97. ün ejemplo de inutilidad de esta prueba 10 consagra el artículo 53
del Código de Procedimiento Laboral colombiano, cnando prohíbe al
juez recibir más de cuatro testimonios sobre el mismo hecho y lo auto­
riza en general para rechazar l(ls pruebas "superfluas", y el arto 430
d{'1 nuevo C. de P. y Co. argentino, para la justicia naeional. qlle
limita su número a doce, pero permite al juez ampliarlo.
d) CAPAf'IDAD MENTAr, EX EL MÚ:OrEXTO DE LA PERC.r;PC¡ÓN DE LOS
HECHOS SOBR.~ LO;:; erALES \'ER'O. EL TEsTnroxIO. Puede f;llceder quC'
cuando rl tC'f;tigo rinda su dedanH~i6n se encuentre en perferto uso de
sus facultades mentales y tenga clara concirncia de sus aetas. pero ('n
el momento de ocurrir los hrehos y de haberlos podido percibir, estu­
viera afect<lflo por una ineapaeidad mental absoluta o relativa, moti­
"ada por enfermedad, por traumatismo, por haber ingerido bebidas
alcohólicas o usado drogas perturbadoras de la razón o de la concien­
cia. En esta hipótrsis el testimonio es válido, no existe vicio de nulidad.
pero cMecer/¡ de "alor probatorio, es decir, resultará completament,>
ineficaz como prueba.
El ordinal 29 del arto 668 del O. de P. colombiano consag-ra esa
especie de
inhabilidad
('1('1 testigo que por demencia, imbecilidad,
{'briedad o cualqniera otro motivo "se halle fuera do." razón en el mo­
mento en que acaeeió el het·ho sobre que depone". Los arts. 430 y 458
del DlleyO O. arg(>ntino de P. C. y Oo. para la Xación, contemplan gené­
rieam('nte este requisito.
Si la causa o la enfermedad que <lfectaban al testigo PO el momento
de ocurrir la percepción de los hechos, han desaparecido cuando se
presenta ante el juez a rendir su declaración, el a<'to procesal reúne
lüs requisitos que sobre pI particular se exigen para su validez; el jl1e7.
no puede negarse a recibir {'l testimonio porque tenga conoeimientü
personal o informaciones extrajudiriales. ':! ni siquiera por(]up exista
en el proceso prueba de la perturbación mental de que adoleció el
testigo en aquel momento. Solamente después de practicada la prueba
y cuando deba valorarla, podrá ten('r en cuenta esa eircunstancia para
determinar su efica('i(l o inrfj,,¡¡eia. Rl'¡!ím el gr<tdo de perturbación
y stlS relaciones con la eap¡widad perceptiva, las modalid¡¡d('s de cada
caso y las explirilciones q\le el mismo testigo dé.
2:19 DEns F.CHAXDfA: Tratado, ed. cit., t. IlI, núms. 4~B ~. 44S.

112. TEORIA GE.'\:ERAL DE LA PRT;EllA ,ICDICIAL 117
lla~' que tener en cuenta que la incapacidad se presume cuando
rxi,.te una de esas causas, pero no éstas, es decir, que la locura, la
imbecilidad. la ebriedad o el motivo distinto que pueda haber prh'ado
dr la razón al testigo en el momento de la percepción de los hechos,
debc
aparecer probado para que el juez pueda presumir la incapacidad, a menos quc el mismo testigo 10 reconozca en su declaración. Cuando
ese motivo de incapacidad exista en el momento del testimonio, basta
con que el juez lo observe para que se niegue a recibirlo o que deje
constancia del mismo en el acta de la diligencia para negarle valor
probatorio (Io lógico es abstenerse de recibir el testimonio, dejando
constancia del motivo de su decisión).
Por otra parte, es muy importante observar que los hechos que
hacen presumir la incapacidad deben ser tales, que coloquen al testigo
en incapacidad menÍ111 absoluta. Naturalmente, la demencia, la imbr­
eilidad y la ebriedad que produzcan completa inconsciencia. causan
una inhabilidad absoluta, y, por tanto, si tuvieron lugar en el mo­
mento de la posible percepción de los hechos, acarrean la incfiNwia
también total del testimonio; pero la ebriedad relativa, lo mismo !jne
los otros motivos de que habla el texto lcgal comentado, como el empleo
de drogas, perturbaciones sicológicas, etc., que no alcancen a altenlr
completamente Jos sentidos ni la razón, no hacen presumir la ineapll­
cidad y, pn consecuencia, corrcspondc al juez apreciar el testimonio,
para fijarle el ¡"rrado de eficacia probatoria. Es éste, precisamente, otro
requisito de la eficacia del testimonio, que pasamos a examinar,
e) Al:SEXCIA DE PERTURBACIONES :::TeOLÓGICAS o DE OTRO ORDEX, QUE
Al:N' Cl:AXDO KO AIA'AXCEX A PROD'CCIR IX CAPACiDAD MEXTAL, sí Pl:EDEX
AFECTAR LA VERAClDAD o LA FiDELiDAD DEL "ESTL\!QXIO. Cuando (>1 testi­
go haya sufrirlo en el momento dc ocurrir los hrl'hos sobre los eU<lks
declara, o est(, sufriendo cuando rinde la declaración, perturbaciones
sicológicas o oc otro orden que alteren su capacidad para pcrcibirlos
o
para apreeiarlos o juzgarlos o para
re(~ordarlos y narrarlos, sin qllt'
alcance a estar priyado de razón, ps; decir, en absoluta inrapaeidiHI, sn
testimonio no qurda afrctado de nnlidad (cfr., núm. anterior, punto e),
sino que el juez tiene libertad para apreciar su efieacia o sn mérito
probatorio,
dr acuerdo con las
eircnns;taneias de cada caso.
Si csas p('rturbacioJles existen en el momentu dc presentarse el
testigo a rendir su declaración y el juez las observa_ lo lógico es que
aplace
la diligencia para cuando hayan ccsado; pero
si, por no spr esto
posible o por otro motivo, reeihe PI testimonio, debe dejar constancia
clara de las circunstancias que observe, para tenerlas en cnenta en el
momento de valorarlo, y la parte interesada puede f'xigirle qnp lo haga,
Si las perturbaciollcs existieron ('n el momento de ocurrir los
hechos o cnilndo el testigo pudo tenpr conocimiento de ellos y subsisten
en el momento de practlcarse el testimonio ~. el juez no dcja constancia
de ellas, es necesario probarlas para que se tengan cn cuenta para su
valoración, a menos que a parezcan del mismo relato del testigo. En

113. 118 HERNANOO DEVIS ECHÁNDIA
la segunda hipótesis puede suplirse la falta de constancia del juez en
la diligencia, con una certificación posterior del mismo.
El art. 458 del nuevo C. argentino de P. C. y Co. para la Nación,
regula la maDera de alegar y probar la auseneia de este requisito.
Cuando estudiemos el interesante tema de la aprpeiación del testi·
monio (cfr., núms. 242-244), veremos las muchas caus.a:-; que pueden
alterar la fidelidad de la versi6n del testigo, a pesar de Sil buena fe,
expuestas admirablemente por GORr'HE, FI.,oU!Jí.!", ALTÁViLLA y otros
juristas y sicólogos del presente siglo.
1)a Corte Suprema colombiana ha exigido que se examinen cui·
dadosamente las cualidades mentales y físicas dr. los testigos 2tK1,
f) Qt:E El, TESTlOO NO A))()LEZCA DE FALTA 'l'OTAL o DE m~~'ECTOS DEL
ÓRGANO DE PERC~;PCI6~ QUE m:siA UTILIZAR PARA EL CO:'lOCrl'rlIE~TO
DEL HECHO OBJETO Dl<; SU TESTDto:\JO. Como file trata de ciréunstancias
relacionadas con la manera cómo Pi testigo pudo tener conocimiento
del hecho sobre el cual se le interroga o depone espontáneamente, no
nos hallamos
ante un requisito para la válida prestación de su testi­
monio, sino
para su eficacia probatoria. La diligencia
y la prueba son
perfectamente válidas, no obstante que el juez, al apreciar su mérito,
encuentre que debe negárselo totalmente o le otorgne apenas una rela­
tiva credibilidad (cfr., núm. 242).
El ordinal 19 del arto 668 del C. de P. C. colombiano, dice que
es inbábil el testigo: "Por incapacidad física, a causa de pérdida o im­
perfección grave del
órgano o sentido necesario para presenciar, obser­
var y apreciar el hecbo correspondiente
". Razón tUYO nuestro legisla­
dor al consagrar esta norma, pero no se trata propiamente de inhabilidad
para deelarar como testigo, sino para conocer el hecho sobre el cual
.... ·ersa el testimonio, lo que se relaciona con la eficacia y no con la
validez o nulidad del acto.
Se trata de una inhabilidad o incapacidad concreta relativa, por­
que se
limita a cuando exista una necesaria relación entre la razón del
dicho del testigo
y el defecto sensorial que lo afecta; de manera que
puede ser perfectamente hábil para testimoniar, respecto a los mismos
hechos o a unos distintos, en
cuanto los haya podido
percibir con otro
de sus sentidos, por ejemplo, oyéndolos a pesar de ser ciego o yiéndolos
no
obstante padecer de sordera.
Esta inbabilidad no impide que el
testigo sea
presentado por una de las partes, ni
que el juez lo acepte
como
tal e inclusive lo cite oficiosamente,
si tiene facultad para hacerlo,
puesto que solamente después de conocer el contenido de
la prueba
podría conceptuar sobre el mérito que le merezca. Esta es la razón para que no pueda haber nulidad en la práctica de la prueba, cual­
quiera que sea su resultado.
Al juez le corresponde apreciar si el defecto del órgano pertinente
es grave o no, y en caso afirmativo debe negarle todo valor al testimonio.
2&0 C. C. 4 diciembre 1951, G.J., t. LXXXVI, núms. 2188-2190, pág. 565.

114. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 119
Cuando estime que es un defecto relativo o leve, pero lo suficiente
como
para alterar o perturbar la
fidelidad de la percepción, el juez
apreciará el mérito de convicción que le rpconoce al testimonio, de
acuerdo ron las circunstancias de cada caso, especialmente la manera
como los hechos ocurrieron y como el testigo pudo conocerlos, el examen
de Sil personalidad y el resultado que obtenga de las otras pruebas.
El arto 438 del nuevo C. argentino de P. C. y CO. para la i'.Ta(~ión,
le da cabida a este requisito y regula la manera de probar su ausencia.
Cuando trat~mos de la apreciación del testimonio, examinaremos
este requisito y las numerosas causas físicas que pueden alterar su
fidelidad, lo mismo que el concepto de diversos autores sobre la ma­
teria, principalmente los citados al final del parágrafo anterior.
g) eXA CAPACIDAD ::'IEMORATI\"A XORlI,\L DEL TESTIGO DE ACUERDO
CO~ LA ANTIGÜEDAD DE UJS HIWHOS. La memoria del testigo es uno
de los
instrumentos indispensables para su declaración, puesto que se
trata de reconstruir, mediante sus palabras, lo que observó y dedujo o
juzgó de sus observaciones, sobre hechos que se sucedieron
antes del
momento de
la diligencia, aún cuando puedan suhsistir todavía. Este
tema será tratado mejor cuando estudiemos los diversos factores para
la
valoración del testimonio (cfr., nÍlm. 242).
Xaturalmente. mientras más antiguo Sea el hecho, más se requiere
una buena memoria para recordarlo y narrarlo. Este es un requisito
muy importante para la fidelidad del testimonio, aún cuando los hechos
hayan ocurrido en un pasado relatiyamente próximo y la dificultad
de recordarlos varía según la clase de hecho, las circunstancias que lo
rodearon y las condiciones síquicas e inelusiYe físicas en que se encon­
traba el testigo cuando tuvieron lugar. De ahí que sean tan distintos
los testimonios de personas que conocieron
al mismo tiempo un hecho,
inclusive
cuando se reciben en el mismo día y con mayor
rllzón si
traS('Hrre un período apreciable entre una y otra diligencia.
La eficacia del testimonio varía según la buena o mala memoria
que
tenga el testigo, lo mismo que las buenas o malas condiciones
físicas
y síquicas de su percepción, examinadas en los parágrafos anteriores,
según las características de los hechos y el tiempo trascurrido d('sde
el momento
en que pudo eonoeerlos.
Si de la declaración del testigo
aparece que éste adolece de graves defectos de memoria,
en relación
con los mismos hechos o con otros que le
sean preguntados, o si se
prue­
ban por medios diversos (como lo dicho por el testigo en otras decla­
raciones), el
juez tendrá que considerar esta circunstancia que le resta
credibilidad a su narración.' En tal caso es muy importante tener en
cuenta los
demás testimonios y las otras pruebas que se alleguen al
proceso.
Es un requisito relativo, de libr(' apreciación por el juez, inclusive
en un sistema de tarifa legal y con mayor razón en un sistema de libre
valoraci6n, mediante la sana crítica razonada.
h) QUE:\O EXISTAN OTRAS CIRCUNSTA::-;-CIAS SUBJETIVAS u OBJETIVAS

115. 120 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
QUE Pt':EDA...'= HABER ALTERADO LA l<'lDELIDAD DE SUS PERCEPCIONES O DE SU
~¡EYORlA. Aún en los casos en que no se presente ninguno de los mo­
tivos de inhabilidad para percibir o recordar o narrar los hechos objeto
de
la prueba, que examinamos en los parágrafos anteriores, pueden
existir otras causas que alteren la percepción o
influyan en una escasa
memorización del hecho,
por ejemplo, porque debiliten la atención
pres­
tada o la hayan dirigido hacia otro acontecimiento simultáneo.
Una crisis de histerismo o de furia, puede alterar la fidelidad de
la percepción y afectar el recuerdo j un acontecimiento simultáneo en
otro
lugar inmediato, puede desviar la atención y conducir a que
]013
recuerdos se mezclen y se hagan imprecisos o errados; el estar leyendo
u oyendo
música con especial atención, mientras el hecho cercano o
inmediato
ocurre, puede producir una vaga percepción de éste, que
no
permita un testimonio fiel. Existen muchas otras circunstancias
que pueden
afectar la eficacia probatoria del testimonio y que el juez
civil o penal debe considerar con entera libertad de criterio, como en
el punto anterior lo expusimos.
Este requisito está comprendido en el de idoneidad general del
testigo, que
contempla el
arto 458 del nuevo C. argentino de Pro C. y
Co., para la justicia nacional.
i) AUSENCIA DE INTERÉS PERSONAL o FAMILIAR DEL TESTilo EN EL
LITIGIO SOBRE EL HECHO OBJETO DE SU TESTIMONIO. Cuando estudiamos
los requisitos
para la existencia jurídica del testimonio y para ser tes­
tigo
(cfr .. núms.
190, 197 Y 214), vimos que si se toman estos términos
en su acepción estricta, se refieren a la declaración de quien es un
tercero respecto a la relación jurídica procesal, por no ser parte inicial
ni interviniente, principal ni coadyuvante, pero que, en cambio, la
condición de ser imparcial y desinteresado respecto a la cuestión de­
batida, es elemento importante para determinar la eficacia probatoria
del acto, pero no para su existencia jurídica ni para su validez. Las
inbabilidades o impedimentos que por presunta parcialidad consagra
la ley, constituyen una medida eugenésica para la profilaxis del testi­
monio, como muy bien lo expresa .:\lu:Soz SABATÉ 261.
Significa lo anterior, que el interés personal que el testigo pueda
tener en los hechos que se trata de probar, afecta la fuerza probatoria
de su testimonio. Puede hablarse en este caso y en el que examinare­
mos en el parágrafo siguiente, de ineptitud subjetiva del testimonio. En
materia penal es rnlÍs elástico este r<!quisito, e inclusive se acepta el
testimonio del lesionado.
Katuralmente, no todo interés en los hechos declarados tiene la
misma importancia Di puede producir igual ineficacia del testimonio.
Los
arts. 669 y
670 del C. de Pro P. colombiano y los arts. 427 y 458
del Duevo C. argentino de Pro C. y Co. para la Nación, regulan este
requisito.
261 MUlloz SABATJ!:: Técnica probatoria, Barcelona, 1967, págs 274-277.

116. TEORI.- GE!'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 121
Si existe litisconsorcio, basta que el impedimento del testigo exista
respecto a un litisconsorte, para que snrta efectos respecto a todos 262.
)lás adelante .... oh·eremos sobre el tema de las inhabilidades y los
impedimentos para testimoniar (cfr., núms. 225 y 226).
F· .StcKCIA DI'.: AKTECEDlo~NTES DE PERJumO, FALSEDAD ° DESHOSES­
'r1D.\D DEL TF.STIGO. Al examinar el fundamento que puede tener el
Dlfrito probfl.torio del testimonio (cfr., núm. 211), vimos que uno de
los reqnisitos prineipales de la credibilidad que se le otorga, consiste en la
ausencia de circunstancias que hagan dudar de su honestidad y buena fe.
Al testigo hay que considerarlo sincero, en el sentido de que dc­
,·Iar'l de buena fe lo que cree haber percibido o deducido de sus per­
""peiones, mientras no existan moti .... os lógicos para suponer lo contra­
rio. sin perjuicio de rechazar su testimonio o de limitar su eficacia
probatoria, si las circunstancias subjetivas y objetivas del mismo señalan
la posibilidad de que haya incurrido en un error. Por el contrario, si
existen
antecedentes deshonesws del testigo, la razón para
darle erE'oi­
bilidad a RU declaración desaparece, y con eHa su eficacia probfl.toria
normal. Naturalmente, no todo antecedente de deshonestidad del trs­
tigo afecta en ignal grado la eficacia de su testimonio. Por ejemplo, Jos
que consistan en haber incurrido antes en perjurio o falsedad, tienen
mayor significación sicológica y moral para estos efectos, Jo mismo que
el hábito de mentir en sus relaciones sociales y familiares, que los pe­
queños hurtos y los ilícitos de tipo sexuaL
Del estudio de la personalidad del testigo y de las circunstancias
subjetivas y objetivas en que obtm'o el conocimiento de los hechos, dcbe
deducir el juez la credibilidad quc le merezca su testimonio.
Como
en materia de enfermedades
y de enfermos, pucde decirsc
que es más importante el testigo que su testimonio. Según lo obsena
CAR);ELUTTI 263, el testigo, como el sindicado, debe ser juzgado, es ncce­
sario conocerlo y, desgraciadamente, su humanidad, sus condiciones de
homhre, permanecen desconocidas para el juez; si es difícil conOCf'r
adecuadamente al sindicado o imputado, a pesar de que el juez lo tiene
cerca de él durante todo el proceso y se investigan y examinan sus
nntecedentes
y su personalidad, resulta casi imposible que el jnez pueda
conocer a todos los testigos que concurren a un proceso
y que pUl'{len
ser muchos. De ahí el título que CARNELUTTI le dio a este breve trabajo;
"El testigo, cuestión desconocida", fórmula que, según él, es "ade­
cuada no solamente a su tratamiento en la práctica, sino para la teoría
del proceso".
Lo mejor es dejar al juez en libertad de apreciar el mérito pro-
26~ E¡.;ruco ALLORIO; "Diritto di testimoniare e liti~eon~orzio", en L'ordin¡¡·
mento giu¡-idico nd prismG del! aoe¡·tamento giudizÚlle, ed. GiufIé, l{ilano, 1957,
págs. 393·398; CHIQVEXDA, ZAxzreHI y REDL''l'I; Citas de ALLORlO.
265 CAIl-:"<I'LUT'l'I; "Il testimonio, qncsto sconoseiuto", en Estudios j¡¡,rídico$
en memoria de EDUARDO J. CoUTl"RE, Monte,ideo, 1957, ed. Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, pé.gs. 105-112.

117. 122 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
batorio del testimonio, cuando se comprueben antecedentes de desho­
nestidad del testigo, y de acnerdo con la naturaleza de éstos y su grave­
dad, la concordancia o discordancia qne presente con las demá:o; pruebas
':' las demás circunstancias de cada caso, lo mismo que cuando existan
motivos para dudar de sn imparcialidad y para considerarlo como
sospechoso
(cfr., núm. 242) ; con excepción del ('aso dc qlle
haya sido
condenado
por perjurio o falsedad, porque entonces
esa persona pierde
la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad
para testimoniar (cfr., nÚms. 200 r 225), como parte de la pena que
la sociedad le impone
por su delito, por lo cual su testimonio ('areee
siempre de
valor probatorio.
El art. 668 dcl C. colomhiano de P. C. declara inhábil a quien
haya sido condenado por perjurio o falsedad. El art. 458 del llllC'VO
C. argentino de P. C. y Ca. para la Kaciún, lo contempla en el requisito
de idoneidad
general del test.igo.
La
Corte Suprema colombiana, exige el examen de las condiciones
morales del testigo 264.
k) QeE EL TESTIMONIO CONTENGA r,¡ LLAlfADA "RAZÓN DEL DICHO",
ES DECIR, DEL FUNDAl[ENTO DE LA C1E~CIA DEL TESTIGO. Se trata de las
circunstancias de tiempo, modo y
lugar
que hagan verosímil el cono­
cimiento de los hechos por el testigo y la ocurrencia del mismo hecho.
Para la eficacia probatoria de dos o más testimonios, no basta
que haya acuerdo en la manifestación de ser cierto o de que les consta
el hecho objeto dcl
interrogatorio o de su exposición espontánea,
sino
que es indispensable que todos expliqnen cuándo, en qué lugar y de
qué
manera ocurrió el hecho
y que haya también acuerdo en sus depo­
siciones sobre csas tres circunstancias, y, además, que expliquen cómo
y por qué lo conocieron.
Es decir, que aún bajo una tarifa legal el juez goza de un am­
plísimo campo de libcrtad dc criterio, para valorar el mérito de los
testimonios que
presenten
aeuerdo en el hecho y las eircunstancias de
tiempo, modo y
lugar en que ocurrió, según las
explicacionl's qne cada
uno contenga y rcspecto a la manera cómo cada testigo pudo tener
conocimiento de tal hecho y de esas cireunstancias.
Cuando tr!l.temos de la valoración del tefltimonio examinaremos
con detenimiento lo que debe entenuerse por ser responsiyo, exacto y
completo
(cfr., núm. 242); por ahora nos basta advertir que
para la
eficacia del testimonio es indispensable que cumpla cste requisito y
el
jucz tienc absoluta libertad para criticar este aspecto y concluir
si en
realidad
ese testigo pudo o no adquirir tal conocimiento, en esas
circunstancias,
tanto
las objetivas del hecho como las subjctivas en que
él
pudo encontrarse, que en este número estamos examinando. Puede decirse quc en la exigencia de una adecuada y fehaciente razón de la
ciencia de su dicho, tomada en un sentido amplio, se resumen todos los
2ij~ C. c. -1 diciembre 1951, G.J., t. I.XXXVI, númll. 2188·2190, pág. 565,

118. TEORIA GE..."'ERAL DE LA PRt:EBA JUDICIAL 123
rt'quisitos para la t'ficacia del testimonio; pcro la incluimos como uno
,·sjX'cial. porque se trata, entendido en sentido estricto, de las explica.
eiones (IUe el testigo debe dar, en el mismo acto o en una ampliación de
"U tt''ltimonio, de la manera cómo pudo adquirir el conocimiento de los
hl'l'b(,s que narra y dE' las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
ilHe tal hecho ocurrió. Si no lo hace espontáneamente, el juez debe
exig-irle las explicacioIlt's que sean del caso, sea luego de cada pregunta
o al final de su cxposición.
De manera que la razón de la ciencia del dicho debe contener las
circunstancias de tiempo,
lugar y modo en que el testigo adquirió ese
conocimiento, es
decir; en qué lugar conoció el hecho, cuándo tuvo
ese conocimiento y en qué circunstancias lo adquirió. Estos tres
ele­
mentos pueden eoincidir con el tiempo, modo y lugar en que ocurrió
el hecho, si el testigo estuvo presente entonces, pero cs frecuente que
sean distintos,
porque puede haberlo adquirido después, en otro lugar y en virtud de circunstancias personales que nada tengan que ver con
las que rodearon el hecho mismo, por ejemplo, por haberlo confesad;)
extrnjudicialmente una de las partes o ambas, por narracióu de otro
testigo (testimonio de oídas; cfr., núms. 207 y 209 d), por haberlo de­
dueido de otros, hechos relacionados con el primero (cfr., núms. 190-191),
o porque posteriormente tuvo relación directa con él, debido a que era
un hecho permanente o que todavía subsistía.
Es decir, que para la eficacia del testimonio es indispensahle que
aparezcan en forma elara, exacta y completa, tanto las circunstancias
de tiempo, modo y lugar del hecho nll.rrll.do, como las mismas eircuns­
tancias del conoeimiento que de éste tuvo el testigo. Las primf'ras no
son suficientes. en testigo puede deeir euúndo, dónde y cómo ocurrió
un hecho, por estarlo inventando, porque otra persona se lo dijo o
porque tuvo conocimiento directo y personal en el momento de ocurrir
o posteriormente si el hecho todavía subsistía. Solamente entonces el
juez debe otorgarlc credibilidad y únicamente entonces puede reco­
nocerle el valor de plt'na prueba a dos o más testimonios que concuer­
den en el hecho (si la ley no exige otro medio de prueba), aunque
exista un texto legal que le otorgue el valor de prueha plena a la de­
claración de dos o más testigos.
Este requisito de la eficacia MI testimonio rige para los procesos
civiles laborales, penales y de cualquiera otra naturaleza. En Colomhia
lo
consagran expresamcnte los
C. de P. C. y P. (arts. 687 y 224). En
Argentina lo exige el art. 445 del nuevo C. de Pro C. y Co. para la
justicia nacional.
En esta razóu de la ciencia del dicho se hnsa la diferencia, muy
importante, entre el testigo por percepción personal y el testigo de oídas
(cfr., nÚms. 207 y 20H), lo mismo que entre el conocimiento por per·
cepción y por deducción del testigo (cfr., núm. 190).
~o hasta, sin embargo, la razón de la ciencia del dicho para que el
testimonio deba
ser aceptado por el
juez. Es indispensahle examinar las

119. 124 HERXANDO DEVlS ECHANDIA
condiciones subjetivas del testigo, que hemos explicado en los parágrafos
anteriores, porque lo que diga en su deposición puede ser consecuencia
de
errores de percepción,
de memoria o de narración. El resultado final
sobre el mérito del testimonio tiene que ser consecuencia de una crítica
integral, que no descuide ninguno de sus muchos aspectos {cfr., núm.
Los autorcs recalcan generalmente sobre la importancia de este
requisito.
Hugo
ALSINA 265 dice que el testigo debe indicar la forma cómo
percibió los hcchos, esto es,
dar la razón
de sus dichos, y si no lo hace
espontáneamente
el juez debe exigírselo, porque es la única manera
de establecer si es un testigo presencial o de referencia y si su
testimo­
nio importa una opinión o es en realidad la relación de un hecho pcr­
cibido y si bayo no complacencia en su declaración, etc.
FLORlÁN 266 manifiesta que los testigos deben indiear "las fuentes
de las noticias y de los hechos", es decir, "los motivos dc su conoci­
miento o de su desconocimiento", como requisito indispensable para su
apreciación; que tales circunstancias deben ser detalladas en cuanto
al lngar y el tiempo, lo mismo que respecto a la causa de su conoei­
miento, y que si faltan, el testimonio carece del valor de prueba, porque
es el factor decisivo de la credibilidad que merezca. Cita a BALDO y a
BARTOLO para demostrar que también en el derecho ~om{m europeo se
exigi6 este requisito
para la validez del testimonio (mejor dicho, para
su eficacia).
GORPHE
267, advierte que no basta la conCOrdancia formal de Jos
testimonios, para reconOf'erles valor probatorio, sino que es indispensa­
ble examinar su contenido material, parque un conjunto armonioso de
testimonios
puede resultar equivocado. AMARAL SAXTOS
268
dice que quien no explica por qué sahe, no
pucde
ser creído como si realmente supiesc y que tampoco merecc
credibilidad el testimonio si la razón de su ciencia es insuficiente,
os­
cnra o incierta; por lo cual debe versar sobre hechos ciertos y determi­
nados definidos en el tiempo, el lugar y el modo y en las demás cir­
cunstancias que los distingan de los otros hechos.
En mucbas ocasiones la Corte Suprema eolombiana ha pucsto de
relieve la importancia de la razón de la ciencia del dicho como un re­
quisito indispensable para la eficacia probatoria del testimonio 269.
Muy importante es la obscrvación que hace Luis ]\fu~oz SABATE
265 ALSI~A: Tratado te6rico práctico de derecho procesal, Compañía Argen­
tina de Editores, Buenos Aires, 1942, t n, págs. 308 y 448.
26(1 Fr,ORIA}{: La prueba p/mal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana. cit.,
t. n, núms. 9()·92, 138 Y 171.
267 GORPBE: Critica del testimonw, ed. R.eus, Madrid, 1962, pág. 4l.
268 AMARAL SANTOS: Prova judieir.wia, Si-ed. eit., t. n, núms. 81·82 y 86;
también ALFONSO DE PAULA. PÉRI!'.Z: La prueba de testigos 1m el proceso civil es·
paliol, Madrid, Edit. Reus, 1968, págs. 188·202-
269 25 julio 1957, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 21 junio 1925, G.J.,
t. LXXX, núm 2154, pig 442

120. TEORIA GEXERAL DE LA PRUEI:IA JUDICIAL 125
"n su redentísima obra 2.0, de que esa ralón de la ciencia del testigu
.!._'l ... incluir la explicación de cómo conoció a la parte proponente de
la prueba y por qué motivo se encontraba en el lugar de los hechos o
p':do tener acceso a ellos con posterioridad, para poder apreciar si se
: rata o no de un testimonio por complacencia; y cita "arias doctrinas
el,-¡d!ús trihunales argentinos en ese sentido. Por újemplo, son sospe·
,·h"sos los testigos que no comparecieron en la primera información
~-,bre un accidente de tránsito y que por primera vez se citan en el
pr .. ,·e80 elyil posterior, y, en cambio, es una garantía del testimonio
1¡lh'" esos testigos hayan sido citados en un informe de la policía o en
1118 primeras diligencias (garantía de que los testigos sí percibieron
¡,'s hechos, pero no de su veracidad intrínseca, que depende, además,
<le otros factores); e igualmente es sospechoso el testimonio "cuando
por la naturaleza del hecho no resulte casual ni razonable la presencia
del testigo cn aquel acto, ni tampoco su accesión a la noticia con pos­
tPrioridad ", principalmente si se trata de hechos íntimos o de conYer­
$1I('iones reservadas que afirma haber presenciado u oído.
~\LTAVILLA, eitado por ~IuYoz SAllAT¡;":, expone como ejemplo de dis­
ponibilidad sospechosa del testimonio, el caso dc quc el litigante prp­
spnte el testigo a última hora, sin que antes 10 hubiera mencionado y
(·nando ya conoce los resultados del debate. Esto puede ocurrir en el
proceso civil,
cuando se permite pcdir libremente nue-vas pruebas en
la segunda instancia, lo cual debe evitarse. /) QUE NO APAREZCA IMPROBABLE LA OCURRENCIA DEL HECHO EX
ES--\-S CIRCFKSTANCIAS DE TIKUPO, MODO y LU(lAR QUE EL TESTIGO EXPOXI-:.
Hay razón del dicho si el testigo explica cuándo, cómo y dónde ocurrió
el hecho y tuvo conocimiento de él, pero estas circunstancias pueden
resultar en dcsacuerdo con la naturaleza, los efectos y las características
del hecho afirmado, es decir, puede que no cxista concordancia desde
el punto de "ista .:físico y lógico entre aquéllas y éste, en cuyo caso re­
sultará imposible o improbable que efectivamente haya ocurrido. Le
faltará entonces al testimonio uno de los requisitos indispensables para
S1l efic:'l.cia prob:'l.toria. En el mismo sentido, AMARAL SANTOS 271 dice
que el hecho debe ser posible y verosímil de acuerdo con la narración
del testigo.
La razón del dicho pnede ser buena o mala. )Jo cs suficiente con
que exista. Para que el testimonio sea probatoriamente eficaz debe con­
tenerla y parecerle al juez clara. precisa, exacta y completa (así lo
exigl'n los artículos 688, 697 y 701 del C. de Pro C. colombiano). Sólo
así podrá obtener el juez de esta prueba, cualquiera que sea su número,
el com'encimiento sobre la existencia de los hechos en qne debe fnnda-
270 LUIS MuÑoz SABATÉ: Técnica probatoria, Edit. Praxis, Barcclo.na, 1957,
págs. 310·314, y senteneiM citadas allí de la. Cámara Kaeio.nal de Applaeio.nes en
lo. Civil, de Bueno.s Aires, de 8 o.hril 1959, 5 diciembre 1060, 17 no.vi;>mhre 1961
y 23 de agosto. 1963.
211 A!I!A!tAL S.\XTOS: Prom judicifJrirJ, ea. cit., 1064, t. nT, nÚms. 87 y 123.

121. 126 HERNANDO DEVIS ECHANDrA
ffiE'utar su dpcisión, por s('r los prí'supucstos de las normas legales en
('uya aplicación se trata.
Salta a la vista la PDorrn{' importancia de someter el testimonio a
una seYera crítica de las eirellIlstancias rll que el testigo dice que
ocurrió el hecho y desde los diversos puntos de "ista: la posibilidad
física del hecho,
sus características, la probabilidad de que
hu:'lu podido
ocurrir en el lu!!,'ar, el tiempo y de la manera como el testi¡!o lo pxplica.
y luego, a una crítica similflr de lafl cirCUllf'ltancias en que tUYO acceso
a tal hecho o pudo conocerlo.
Este es, naturalmente, apenas un primer paso en la difícil y com­
plieada tarea de criticar el testimonio, de extraer de él la verdad que
pueda contener y rechazar los múltiples errorrs en que de buena fe
haya podido incurrir E'I trstigo, lo mismo que las mentiras con que pre­
tenda engaiiar a la justicia. Problema angustioso, como lo califica
GORPITE, quien agrega casi con desesperación: "Xunca babrá dema­
siada luz para rE'solverlo"272.
'In) QUE EL COXOCIMIENTO DEL TESTrGO ESTÉ DE ACUERDO CO::\" ESA
RAZÓ:<r DE se DICHO. Xo es snficiente que el testigo exponga las cir­
cunstancias de tiempo, modo y lugar en ql1e ocurrió el hecho y lo co­
noció, para que su testimonio resulte probatoriamente eficaz; es indis­
pensable, además, que en "irtud de tales circunstancias haya podido
ad'llürir ese cowll'imiento, es decir, que entre aquél1as y este exista
concordancia y no desacnerdo desde los diversos puntos de vista: sico­
lógicos, lógico y físico.
Si el testigo afirma la existencia de un hecho pasado, pero de las
explicaciones
que da, resulta imposible que haya podido conocerlo, sea
porque los lugares donde estaba el testigo y donde ocurrió el hecho no
correspondan, porque el momento en que dice haberlo conocido no
coin­
cide con la época en que ocnrrió, o porque a pesar de coincidir en el
tiempo y el lugar no parece posible que hubiera podido percibirlo (por
ejemplo, si alega habE'r visto un acontecimiento, pero admite que le daba
la espalda en ese momento), su tcstimonio carecerá. de valor probatorio,
con pr('seindencia de que el hecho
pueda o no ser cierto.
Si de Í<llrs
explicaciones aparece inverosímil la adquisición del conocimient.o del
hecho, su eficacia
probatoria será también nula; si
E'se conocimiento
resulta posible. pero poco probablp, r.l juez podrá reconocerle una rr.la­
tivfI eficacia, s<,g-ún las característiclls de cada caso y su concordancia
con las demás
pruebas.
Contemplamos aquí
las eireunsbmcias en que según el testi/!,o ad­
quirió el conocimiento del hecho, sea por percepción propia o por relato
de una percepción directa o por deducción dc otros hechos percibidos,
pflra determinar la posibilidad o improbabilidad de que él haya podido
conocer r.l hecho en esas circunstancias, sea o no cierto. Para la eficacia
del testimonio no basta que el hecho afirmado por el testigo corres-
~72 GORPI!":; 1.(1 c,-ítim dd testimonio, ".-l. Rcus, Mauritl, 1962, pá.g. 348.

122. TEORIA GE~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 127
po-,oda a la realidad y que el juez csté convencido de esto, por conoci­
miento pri.ado o inclusive por otros medios de prueba; es indi>:pem;able
'1\1<>-. además. aparezca perfectamente claro que a ese testigo le consta
por habt>rlo conocido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar
que !"in'arl de razón o fundamento a su exposición.
Si el testigo afirma conocer un hecho y esto no es verdad, existirá
falso testimonio, aún cnando resulte por otras pnwbas que tal hecho
realmente existió
(cfr., núm. 228). Si el testigo dice que le consta el hecho por haberlo deducido de
otros hechos percibidos
por él, no por percepción
direda, la correcta
razón de su dicho respecto a los últimos puede no ser suficiente para
la eficacia probatoria de su testimonio respecto al primero, por lo cual
Ir-corresponderá al juez apreciar el mérito que le merezca esa deduc­
ción, de acuerdo con el
carácter corriente o técnico de ésta, las condi­
ciones personales
del testigo, su educación, ete., y teniendo en enenta
que la función del testigo no consiste cn emitir
dictámt>nes que corres­
ponden a los peritos, sino en
narrar o comunicar al juez lo que conoce
de los hechos investigados (cfr., núms.
205-206).
Esta concordancia entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar
del hpcho y la manera, el lugar y la época en que el testigo dice haberlo
conocido, es indispensable, pero no es suficiente,
para la eficacia del
testimonio,
porque a pesar
de! ena pueden existir muchas causas dc
error o puede tratarse de una falsedad hábilmente preparada. De ahí
que GORPIIE diga 273 que la eoncordaneia cs apenas el umbral do la crítica
del testimonio,
una modalidad
formal, y la forma no determina siempre
el Y1l10r dd eontenido materi.al; un conjunto armonioso puede eneerrar el
error (o la maJa fe, agregamos nosotros). Como expresaba MONTAIG­
XE 2'/4, la verdad tiene el mismo rostro que la mentira; las mismas /lm­
ciones síquicas conducen al errar y a la urdCld, y, por otra parte, la
mentira, y el error adoptan laR múma.q formas, por lo eual e>: indispC'n­
sable estudiar las causas y los caracteres del {'fror; su nosología, su etio­
logía y su semiología 21.5.
Solamente examinando eon cuidado la razón del dicho que el tes­
tigo da y comparándola con el hecho objeto de su testimonio, el tiempo,
el lugar y la manera como ocurrió_ para conocer exactamente en qué
condiciones se formó el conocimiento que aquél dice tener y sus facul­
tades de memoria y apreciación o juicio sobre lo que pudo percibir, las
sugC'stiones a que haya estado explle>:to, las posibles confusiones que
ha~'a podido tener con otros recuerdos, la ateución que le prestó a los
hechos obsenados, el eSÍ<Hlo de emoción o alteración sicológica eo que
SE' encontraba pn ese momento y en el acto de declarar. los d"fectos fí>:icos
y síquicos pernulllC'otes que pueda tener e influyan en la fidelidad de
sus percepciones, de sus jnieios, de sus recuerdos y de la narración, la
273 GoRPHE: Cl'ítica del testi1/l.lJni-v, ea. Reus, Madrid, 1962, págs. 48 y 100.
274 :MO~TA!(;NE: Cita di' GollPUE, ob. cit., pág. 50.
275 GORPH¡,;; Ob. cit., págs. 50 a 100.

123. 128 HE&¡.!ANDO DEVIS ECHA:SDlA
espontaneidad o la coacción que haya rodeado la diligencia, etc., podrá
tenerse un concepto definitivo del valor probatorio o la eficacia del
testimonio
(cfr., núm. 242).
Como observa
FLORIAN
276, el contcnido de cada declaración cambia
"r¡:rún "la infinita realidad humana que aquéIla debe reflejar"; pero,
pn todos los casos, debe aparecer explicada la causa del conocimiento
que el testigo diga tener y considerarse la persona de éste tanto como
el contenido de aquélla,
en su triple aspecto antropológico, síquico y
moral,
para lo cual
se ha creado una verdadera sicología cspecial del
testigo y un método crítico científico, ]0 mismo que sus relaciones con
las
partes, con el hecho y con Jos otros testigos.
Es lo que GAR:\"ELUTTI
quiso expresar cuando dijo que el testigo debe ser juzgado por el juez,
lo mismo que el sindicado 271.
El C. de P. C. colombiano consagra, cn el arto 701, la ineficacia
del testimonio que contiene graves contradicciones "cn cuanto al hecho
mismo o sus
circunstancias
importantes" y en las últimas deben in­
cluirse
las que se refieren a
la razón de la ciencia del dicho, tal como
acabamos de cxplicarlo. La Corte Suprema colombiana ha exigido, en
muchas ocasiones, la concordancia de la razón del dicho y el conoci_
miento quc
haya podido adquirir el testigo, como uno de los requisitos más necesarios para el valor probatorio del testimonio 278.
n) Qt:E LOS DISTIXTOS HECHOS CONTENIDOS EX SU NARRACIÓN 1\0
APAREZCA:S CO~TRM)JCT(lRlOS EXTRE sí. Este requisito significa que el
testimonio debc
aparecer
consistente o armónico, no sólo relacionando
los hechos narrados con la razón de la ciencia del dicho, sino esos hechos
entre sí, cuando son varios y especialmente si se trata de un aconteci­
miento formado
por diversos hechos sucesivos o simultáneos.
Estas contradicciones,
como las anotadas en los parágrafos antc­
riores,
pueden significar defectos de percepción, de juicio o de memo­
ria, e inclusive
fidta de sinceridad y buena fe en el testigo. Por otra
parte, si los varios hechos se exclnyen entre sí, necesariamente alguno
de ellos no corresponde a la
realidad, por lo cual el testimonio pierde
sn fuerza de conviceiÓn. Sin embargo, las contradicciones entre Jos detalles o circunstancias
secundarias no privan siempre de eficacia el testimonio, porque pueden
explicarse suficicntcmente por la dificultad de apreciarlas en S11 tota­
lidad, en el momento de la pcrcepción, o de memorizarlas y recordarlas,
sobre todo
cuando la declaración se recibe después de un tiempo rela­tivamente largo y sin que durante éste el testigo haya tenido motivos
para precisar sus recuerdos y mantenerlos en orden. Según dice EnrÍco
276 FLOll.!AN: La prueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana cit.,
t. II, núms. 138 y 155 a 169.
27< CJl.R:-""EJ.1::TTJ: "Il testimonio, questo sconosciuto", en Estudios jurídicos en
m(moria de RDUlIRDO J. COU'l"URE, Montevideo, 1957, págs. 105-112.
218 2.'i julio 1057, G.J., t. LXXXV, núm. 2184, pág. 724; 24 abril 1956, G.J.,
1. LXXXII, núms 2165·2166, pág 290.

124. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 129
ALTAVILLA 279, "el testimonio no es la exacta reproducción dc un feoó­
meno objctiyo, porque aquélla se modifica por la subjetividad del tes­
tigo"; y, como advierte GORPHE
280
,
"el
exceso de ccrtidumbre es, en
los testigos, un defecto, así como el exceso de incertidumbre"_ También
A;'dARAL SANTOS 281 exige que el testimonio no cootenga contradicciones,
pero advierte que si se trata de dudas momentáneas quc se dcspejen
con el
interrogatorio o motivadas por preguntas capciosas, no impiden darle mérito al testimonio. La observación del eminente profesor bra­
sileño nos parece acertada, inclusive si por esas motivos quedan algunas
contradicciones no fundamentales entre las primeras respuestas y las
aclaraciones o adiciones posteriores.
Pero las contradicciones sobre detalles importantes y entre varios
hechos relevantes, ponen al descubierto no solamente graves deficien­
cias en los fundamentos del testimonio (percepción, juicio, memoria,
capacidad de reproducción y narración), sino una ausencia de sentido
crítico
para precisar y ordenar esas percepciones y sus recuerdos, que
es, como enseña
también
GORPHE 282, una de las cualidades más necesa­
rias en todo buen testigo. Conviene transcribir las palabras del ilustrc
jnrista francés: "El buen testigo no es solamente concienzudo; está,
además, dotado del
sentido crítico y
sabe aplicar este sentido crítico a
su propio tcstimonio". Más adelante agrega: "La autocrítiea es una
cualidad que se relaciona estrechamente con el buen sentido;'.
Si de la narración dcl testigo aparecen esas graves contradicciones,
será evidente que carece de capacidad suficiente para juzgar o apre­
ciar lo que pudo percibir, y, por tanto, su deposición tendrá escasa efi­
cacia probatoria. Porque, como expusimos al tratar dcl objeto del testi­
monio, es imposible separar el hecho percibido del juicio o aprecia­
ción subjetiva del testigo; las contradicciones entre las circunstancias
en que pudo ocurrir el hecho y éste, entre la manera como pudo el
testigo conocerlo y sus afirmaciones, o entre los varios hechos narri](los
o los detalles importantes de un mismo hecho, se deben a defectos de
la percepción o del juicio que sobre ésta se
haya formado el
lestigo o
de
su memoria.
17nos y otros afectan la eficacia probatoria del testi­
monio en el grado que el juez determine, de acuerdo con la sana críti(,ll
a que debe someterlo. Corresponde al juez apreciar libremente si existen
contradicciones y
su gravedad, para concluir si es el caso de negarle
tot.almente eficacia o de reeonocérsela limitadamente.
El
arto 701 del
C. de P. C. colombiano, consagra este requisito.
Con el mismo
criterio que bemos expuesto, nuestra Corte Suprema
ha dicho que
"no se pueden analizar aisladamente unos pasajes de la
279 ALTAVILLA: Psichologw jUdieiaire, ed. eujas, París, 1959, pág. 229.
280 GORPHE: La critica del testimonw, ed. Reus, Madrid, 1962, p. 33-l.
281 AMARAJ, SANTOS: Prova fl¡diciária no GÍvel e c-omercial, 3"" ed. cit., t. III,
núm. 85, págs. 207·210.
282 GORPHE: Ob. cit., pág. 349.

125. 130 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
declaración, sino que deben serlo en Su conjunto, para deducir su
yerdadera significación" 283.
Volveremos sobre este tema, al estudiar más ampliamente los pro­
hIrmas de la apreciación del testimonio (cfr., nÚIDs. 242-245).
ii) QUE SI HAY VARIAS DECLARAClOSES DEL MISMO TESTIGO, NO EXIS­
TA" ESAS GRAVES CONTRADICCIOXES EXTRE ELLAS. Puede suceder que el
tt'sügO haya declarado en diligencia judicial previa o en otro juicio y
también que en el mismo se le llame a ampliar su testimonio (esto es
frecuente
en el proceso penal j pero puede ocurrir también, por solicitud
de parte u oficiosamente, en el proceso civil o laboral). En tal caso, la
eoncordancia o
armonía entre las
-varias declaraciones es tan necesaria
para la eficacia de la prueba, como la que debe existir en una misma.
El criterio para valorar las contradicciones que se encuentran
entre lo dicho por el testigo en las varias diligencias, debe !;er el mismo
que expnsimos
en
el parágrafo anterior; es decir, hay que distinguir
las que sean realmente importantes y las secundarias o accesorias, de
acuerdo con
las circunstancias especiales de cada caso. Al juez le
co­
rresponde determinar el grado de eficacia del tcstimonio de esa persona,
mediante una crítica razonada, comparativa y conjunta de las diversas
diligencias, como si fueran una sola, sin que pueda atenerse a la que
le parezca mejor, olvidándose de
las otras, porque sería una crítica pareial, incompleta e ilógiea.
Debe
entenderse que
el juez conserva su libertad de criterio para
determinar si existen en verdad contradiccioncs graves y si es c1 caso
de negarle todo mérito
probatorio a ese conjunto de declaraciones o de
otorgarle credibilidad en lo demás.
Hay que tener en cuenta. al apreciar estas declaraciones, que las
diferencias de tiempo y de condiciones
en que
se reciben, pueden jus­
tificar que en ellas aparezcan distintos detalles o contradicciones s<,cun­
darias, sin que por ello deje de trat.arse de un buen testimonio 284. La
memoria y las condiciones subjetivas en que el testigo se encuentre en
el momento de rendirlo, pncden variar e influir notablemente en su
narración, como, por ejemplo, el sobresalto o la tranquilidad, la emo­
ción producida por un acontecimient.o reciente, la mejor autocrítica
d<,bida a meditaciones y confrontaciones post.eriores a la primera decla­
ración, etc. FLORIÁN expone este mismo concepto cuando dice 285 que
si la
primera fue rendida con emoción, puede ser mejor la segunda, y si
ésta
ocurre después de cierto tiempo, puede ser mejor la primera. Puede
asegurarse, inclusive, que lo normal es que se encuentren esas
diferen­
cias en las varias declaraciones y que una absoluta identidad de detalles
y de expresiones es sospechosa 286.
283 C. C. mano n de 1955, G.J., t. LXXXIX, núm. 2151, pé.g. 840. En el
mj~mo sentido eústen muchas otras sentencias
28' ALTAVILf.A; PsichoZQgie juaiowire, ed eujas, Parls, 1959, pé.gs. 228-230.
28{; FLOflIA.N: La pn!eba peMJ, ed. cit., t. II, núm.. 1 íD.
286 STERN: Citado por AI.TAVlLLA, ob. cit., pág. 229.

126. TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA J1.:DlCIAL 131
Como observa atinadamente GORPHE 287, "la cohen'ncia entre las
dinrsas d('('laraciones de un testigo es una garantía muy insuficiente
de su ,·eracidad"; porque puede ser preparada artificialmente, por nn
falso testigo que sepa respetar la lógica y se haya aprendido suficien·
It'nwnte su papel. En el mismo sentido se expresa ALTÁVU,LA: hay es­
pe,·ialistmi Jd falso testimonio, que presentan con gran habilidad toda
c·lase de detalles y saben mantenerlos en los careos o confrontaciones 288.
Esto no significa que carezca de importancia la coherencia entre
las distintas declaraciones del testigo, porque, como el mismo GoRPIIE
lo advierte, drben apreciarse con mayor severidad que las contradiccio·
nes
entre diyersos testigos y es indispensable examinar si las discordan­cias que presenten pueden conciliarse con 10 fundamental del conjunto
y, principalmente, si se trata de posibles errores involuntarios o de
mentiras, ya que, en el último caso, "se lanza por estc hecho un gran
descrédito sobre todas las palabras del testigo" 289.
Por otra parte, según lo advicrten ALTAVILLA y GORPHE
290
, la
primera dee!aración, aún en el supuesto de que en ella >lC haya ineurrido
en errores inYohmtllrios por defectos de percepción, de memoria o de
narracjón, suele producir una notablc influencia o autosugestión sobre
laf¡ posteriores declaraciones de ese tE'stigo, bien sea porque eontribuyc
fl. afirmar esos errores o por motivos de vanidad, de terquedad o de
ausencia de
autocrítica;
('1 reeuerdo adopta la forma W'rbal incorpo·
rada a la primera. diligencia, se trasforma en imagen \'('rbal y se fC'pite
de buena fe; o "para no contradecirse y parecer falaz, no quiere ~·a
modificarla, se obstina en PIla o sr. auto>lugestiona", tendencia que se
f!.creÓenta cuando el testigo se esfuerza en ser creído 291.
Aumenta este peligro si la primera declaración fne obtenida me"
diante preguntas sugestivas 01'1 investigador o de una de las partes
(es más grave r peligrosa en el primer caso), que fácilnH>nt(> pueden
desviar el rr.cuerdo e influir en la narración; pero también puede
ocurrir que se produzcan difer(,Ilcias ('ntre las Jos deelaraciones, en
'·¡rtud de la ¡:mgestión que sobre el testigo se produzca en la segunda
y no obstante ser mÍls fiel y exacta la primera. De ahí que uno de los
problemas más interesantes del estudio del testimonio, sea el de la
sugestión sobre el testig-o en suf¡ diyer>l¡¡s formas y l'sprcialmente por
la manera como se le formulen las preguntas, qm' !:'studi¡¡remos más
adelante (cfr., núm. 238).
Si el testigo tiene sufieiente facultad de autocrítica y medita con·
cienzudamente sobre su primera declaración, puede suceder que reco·
nozca haber incurrido entonces en errores y que los corrija e,Hando sea
287 GORI'HE; La cdtim Ilel testimonio, ('d. Rcu~, Madrid, ]962, págs. 37·39 y
326·327.
288
Al.TAVU,LA; Oh. cit., pág. 230.
289 GQH.PHl;; Ob. cit., págs. 37·39.
290 ALTAVILLA: Oh. cit., pág. 228; GORPHE; Ob. cit., págs. 325·326.
291 UORPH¡,;; Ob. cit., págs. 326·327.

127. 132 BERNANDO DEVIS ECHÁNDIA
llamado ue nuevo o presentándose espontáneamente nutc el juez, eO!110
lo veremos al tratar del retracto del testimonio (cfr., núm, 232) .
• \1 juez le corresponde examinar la credibilidad que entonces le
merezca esa rectificación y el mérito que debe asignarle 11 su testimo­
nio.
Este caso es muy diferente al de
eontradi('ciones ('n las distintas
versiones del testigo, sin que éste manifieste rectificar o corregir la
primera.
o) QUE HAYA CLARIDAD Y SEGURIDAD EX LAS (,OSCLr~lO~ES DEL TES­
TIOO y NO APAREZCAN VAGAs Xl INCOl-iERlo"X'l'l';S. Conforme lo observa
muy bien nuestro ilustre maestro Antonio ROCHA 2'n, como el testimonio
debe ser responsivo (en el sentido de que el relato se haga C'onsciente­
mente), exacto y completo, a tales condiciones se opone la narración
vaga, incoherente o falta de sentido, que no dé exactament~ la idea de
la
realidad percibida.
::-lo importa que el testigo utilice un lenguaje
desmayado y torpe, que deue COIlServarse en el acta para que resulte
fiel y
permita su adecuada valoración
(cfr., núm. 236); lo importante
es que se entienda lo que quiere decir.
Naturalmente, cuando se trate de testimonios sobre hechos anti·
guas, no puede exigirse al testigo una narración precisa y segura 293
y, por el contrario, lo natural es que incurra en lagunas de su memo­
ria 294.
Como en el parágrafo anterior dijimos, una exagerada fidelidad
de la memoria es sospechosa. Cuando el testigo exponga demasiados
detalles, que no se compagincn con las
circunstancias del caso, el tiempo
trascurrido y sus condiciones personales tanto en el momento de la per­
cepción como cuando declara, su
tf'stimonio será sospechoso.
Esas lagunas explicablcs por uuo u otro motivo, pueden dar mayor
confianza en la sinceridad del testigo. Pero cosa diferente es la segu­
ridad con que exponga lo que recuerda soure el hecho o los aconteci­
mientos
investigados; si apcnas
('l"ee que pudo suceder, si manifiesta
que "le parece" que fue así o que "quizás" pudo ocurrir, o por otras
expresiones similares se observa que no ticne seguridad al respecto, su
testimonio carecerá de eficacia probatoria. Si el testigo no está se¡!uro
de lo que dice, mucho menos puede estarlo el juez de la veracidad de
su testimonio.
Este requisito está contemplado exprcsamente en el urt. 688 del
C. de P. C. columbiano, cuando habla de que el testimonio debe ser
"responsivo (es decir espontáneo y consciente), exacto y completo, en
lo posible" y que debe contener la explicación de "la manera precisa
y distinta (esto cs, personal), como ha sabido los hechos que afirma, o
de que tiene noticia", que demuestre un suficiente conocimiento del
~92 HOCHA; DerecM probatorio, ed. FMultad del Rosario, Bogotá, 1962·1963,
págs. 211·212, y De la prueba en der~cho, ell. UIIiversida.d Na.clonal, Bogotá, 1949,
pág. 134.
293 GoRPHE: La crl.tica del testimonw, ed. cit., pág, 313,
29~ ALTA\'ILLA; Psyehologie jj¡diciaire, ed. cit., págs. ]08 y 338.

128. TEOR!. GE:\ERAL DE h PRt:EBA JUDICL-\L 133
h.·,·j¡r,. "m qUf' pueda limitarse a decir que "es cierto rl ronlpllido
,l.· I,! [lrpg'nnta ".
La Corte Suprema colombiana ha reclamado, en mnchas sen ten­
,·Ia'.
la lleccsidail de
que el testimonio reúna estos requisitos, para que
pucda reconocérsele eficacia probatoria 295,
p) Q':E EL HECHO :\ARIlAnQ ~O SEA CONTRARIO A OTRO Qt:E GOCE DE
:-:OTOR!EDAD. En pi derecho l"onwno sr. reconoció el prineipio de que
la notoriedad de
un hecho hace inneresaria su prucba
en general y la
lf'stimonial en partieular, de acuerdo eon las siguientes miÍximas, noto­
na non e.gent probatione y si jacius est 1wtorillm, non eget fegtiulll de­
pflsitionibus dcclarol"i. El derecho canónico y el ei\'il comím europeo
adoptaron este principio, que pasó al dereeho moderno, con las moda­
lidAdes que estudiamos al tratar del tema o la necesidad de la prucba
rn pI proceso civil (cfr .. t. 1, núms. 46-47). Como entonces dijimos,
('nando el hecho goza de notoriedad en el círculo social del que forma
pnrte el juez y este lo conoce por tal motiYo, dcsde antes del proceso ()
durante su curso, no necesita prueba, porque se le considera e\'idrnte
r forma parte del patrimonio cultural de este y de lA gcneralidad (no
In totalidad) de las personas que forman ('se círculo.
La notoriedad es una condición especial del hecho, que existe S(l­
parflda de él, en el entendimiento de las personas que lo conocen, por
lo cnal de dos hechos semejantes uno puede ser notorio y el otro no.
Ahora bien: si el juez debe darle preferencia al hecho notorio sobrc
el contrario que las dos partes le afirmen de comÍln aeuerdo ~. sobre el
confesado
por una de
ellas (cfr., t. 1, núm. 154, j), debido a la certeza
absoluta que sobre aquél tiene, con mayor razón debe rcchazar el tes­
timonio que
Jo desconozca,
AlÍn (~nando contenga una :Jparentp rm~ón
del dicho y no obstante que existall dos o más en el mismo sentido, por
estar en contra de la evidencia y eareeer de credibilidad para r!pt,'rmi·
nar su convicción.
Xaturalmentc, si por razón del núml'ro npreciAble de testimonios
aportlldos en sentido contrflrio y de la calid<1d intrínseca dl' (,,,to,,, e"
decir, porque reúIlPn los requisitos para su validez y su eficacia, el jl1Pz
llega ti dudar de que exista en realidacl la notorirdad del becho opues­
to, dehe cntonces acpptar la prueba contenida en aquéllos, ya que para
lA aplicación de esta noción es indispensable que tanto la existencia
del hecho como su not.oriedad le pareZCflll indudables. Pero si a pesflr
de esos test.imonios subsiste para 1.'1 juez la certeza sobre el h('l'ho y Sll
notoriedad, debe rechazarlos. Es una cuestión de he(~ho qne aprpcin
libremente, siguiendo los principios ~eneralcs de la sana crítica y de
acuerdo con las circunstancias de cada caso. 1\0 hace falta que la ley
consagre expresamente este requisito.
Puede consultarse la bibliografía sobre la noción de notoriedad y
29:; 25 julio 1957, C.,l., t. LXXXV, Dúm. 2184, pá.g. 724; 21 junio 1955,
C.J., t. LXXX, núm. 2154, pé.g. 442; C.J., t. XCII, nóms. 2225-2226, p. 844 Y
t. LXXY, p. 524; 7 octubre 1955, C.J., t. LXXXI, núms. 2157·215fl, p. 387.

129. 134 HERXANOO DEYIS ECHANDIA
sus ('fectus procesales sobre la prueba, que citamos en el tomo 1, nú­
meros 46 y 47.
q) QGE EL HECHO NARRADO Y LA RAZÓX DEL DICHO :-:0 EST}:N E:-<
COXTRADlCC¡Ó'" CON MÁXIMAS GEXERALl;<;S DE LA EXPERIR"óCIA. Es un C[\SO
similar al anterior. Estas máximas no son hechos, -:1 por tanto, no
sun objeto de
prueba judicial, sino nociones elementales que pertenecen a la cultura g'<>neral de las personas de un cierto nivel social y, por
supuesto, del juez o magistrado que conoce del proceso (cfr., t. 1, núm.
401. Concurren ti formar el criterio lógico del juzgador y son factores
d<>eisivus para la sana crítica del testimonio, tanto respecto a la posible
existencia del hecho, como a las relacioues de éste (~on la razón del
dicho que allí aparezca. Si aquél o ésta contrarían esas máximas, no
puede cl ju<,z reconocerle credibilida<l ni fuerza probatoria al testimonio.
Como dijimos al <,studiar los requisitos para la eficacia de la confesión,
aún ésta dcbc ser desestimada cuando de acuerdo con las máximas
generales de la experi<,ncia aparezca contraria a la eyidencia, porque
en tal caso el hecho confesado resulta imposiblc (cfr., t. 1, núm, 154, k).
I,a oposieión <'lltre lo dicho por el testigo y estas máximas, impide
que el testimonio
cumpla los requisitos
C'xaminados en los literales k,
1 ;: 'm de este número. Es un rpquisito que no exigf' ('xpresa consagra­
ción en la ley.
r) QUE:-;O EXISTA r.;:-;A COSA .JUaGADA NI rXA PREST:XCIÓK DE DERE­
CHO E'" CO"Tf1ARIO. SabE'mos qne la ('osa juzgada impide, no solamente
que el
juez
hag(1 un pronunt~iamiento en sentido contrario, sino qne
pro('eda a formular una nue"a decisión sohrc ese hecho 296. Por con­
siguiente, cualquicra que sra el número de testimonios recibidos y su
calidad, el juez no puede considerarlos y mucho menos reconocerl<,s
mérito probatorio, ni siquiera cUlllldo le produzcan una Íntima y com­
pleta convicción, ¡.;i tiene f'll el proce:,;o la prueba de que en virtud dc
sentencia anterior, ('()n \"alor de ('osa juzgada, se d~chró cierto el hecho
contrario.
Este caso
equivale a una imposibilidad jurídica del hecho narrado
por los testigos. Igual conclusión procede en materia de confesión. Si
aquel hecho se opone al presumido de derccho o j1tris ct de .im·i, existe
igual imposibilidad jurídiC'a.
En ambas hipótesis la prueba por testimonio resulta inútil, porque
el juez no pued<, considerarla; cuando la presuneiún de derecho o la
cosa juzgada estÍln de acuerdo con los t<,stimouios, hay tambi6n una
clara inutilidad de éstos, por la r¡¡zún contraria; pI juez no necesita
considerarlos
para
tC'ner por derto <,se hecho (cfr., literal e, de este
número).
IT) QnE ,,0 HAYA CO"Tf1ADlCCIO"ES GRAVES CO" 1,OS TESTIllOXlOo;
DI'; OTRAS PERSO:">"'S, Ql"E lIEHEZCA:"> SDIU,.H~ o MAYOl( CREDIBILIDAD. Es
296 DEns ECHAKD!A: Tratodo, ed cit., t, nf, I\Úm~. 451-462, y Nociones
pener(!les de den'rJ¡o procesal
dril, eol.
cit., núms, 254-~íO.

130. TEORIA GEXERAL DE LA l'RUEBA JUDICI.\L 135
Jo normal que la prueba testimonial provenga, en cada proceso, de di­
ferentes personas, y lo excepcional que exista un solo testimonio. En
el primer caso se presenta el problema de la concordancia o discordan­
cia entre ellos, y fn el segundo, el muy interesante del valor probatorio
del testimonio único, que estudiaremos más adelante (cfr., núm. 244).
I~a prueba testimonial debe ser examinada en conjunto, respecto
de cada hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, cualquiera
que sea la fuente de donde provenga j solicitud de parte demandante o
demandada y proveimiento oficioso del juez. Hay que compararla en
todos sus detalles, para establecer las concordancias y discordancias que
existan en las diversas narraciones. Solamente después de hecha esta
labor preliminar es posible adelantar su Crítica global, para adoptar
conclusiones probatorias.
Si los diversos testimonios resultan acordes, su fnerza probatoria
se robustece, siempre que cada uno de ('llos reúna los reqnisitos para
su validez y eficacia. que estamos estudiando. Es decir, que no basta
el acuerdo en las afirmaciones o negaciones de los testigos, para que
el juez deba reconocerles valOr prob.-"ltorio. Como advierte GORPJIE, la
concordancia es el umbral de la crítica del trstimonio 297. Es indispen­
sable, además, qne en eHos se exprpse adecuadamente la razón del dicho,
que
ésta
rpsulte de acuerdo con las circunstancias objetivas y subjetivas
del caso. que haya armonía entre aquélla y ¡aS f'onclusiones o deduc­
piones
de
cada testigo, que las últimas aparezcan claras y seguras, pues,
de lo contrario, ni cada testimonio en particular, ni el conjunto de
ellos,
dará suficiente garantía
y su eficacia probatoria será nula o estará
gravemente disminuida. Como se ha dicho por muchos autores, desde
tiempo inmemorial, los te9timonio.~ .~e pesan y no se cuentan; cualquiera
que seu su número, los malos testimonios siguen siendo una mala prue­
ba, sin que la cantidad mejore la calidad.
GORPIIE llama la atención sobre este punto, a menudo olvidado por
Jos jueces, y dice que si bien la concordancia entre "arios testigos es,
en principio, más probatoria, es necesario controlarla, examinar si
existe sugestión colectiva o una causa de Piror común, porque "el valor
del testimonio no es proporcional al número de testigOS 298. FLORIÁ~
estima que es mejor que sean varios los testimonios, para un control
recíproco y porque disminuye la posibilidad de error cuando hay acuer­
do entre ellos, sin que se elimine del todo por ese motivo 299, y en otro
Jugar recuerda qne "las diversa.c:¡ declaraciones se pesan y no se euen­
t.an"300. Jean SWARD trac a cuento el axioma latino "te<;tes non nume_
1'Iudur sed ponderantur", que demuestra la antigüedad de este principio
y 48.
291 GORPHE: La cr~lica del testim<Jnio, ed. cit., pág. 48.
298 GoRPHE: La crítica. de! testim<Jl'w, ed. Reus, Madrid, 1962, págs. 39, 40
299 FLORJA:': 1.a p"ueba penal, ed. Temis, Bogotá, 1968, t. E, núm. 171.
300 FLORIAN: Ob. cit., t. Ir, D.úm. 136.

131. 136 TIER!"ANDO DEVIS ECHANDIA
ell.'mental para la crítica del testimonio 301. BONKIER condena la maxl­
ma que le otorga valor de plena prueba a dos t.estimonios que estén
de acuerdo,
y cita la frase que pronunció Napoleón
después de la COD­
quista de las provincias del Rhin, en donde estaba vigente: "Así, pues,
un hombre honrado no podrá hacer condenar con su testimonio a un
bribón, mientras que dos bribones podrán hacer cond{'IHU a un hombre
bonrado"302. Sirve esta cita, para recordar que cualquiera que sea
sn número, los testigos deben reunir también los requisitos de hones­
tidad, capacidad, ausencia de deiectos sensoriales que puedan influir
en su percepción, y demás que hemos explicado.
Si Jos varios testimonios están en desacuerdo, es indispensable
examinar la calidad subjetiva de cada testigo, las condiciones de for­
mación de sus percepciones, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que expongan como razón de su dicho. los requisitos para la validez y
la eficacia de cada uno, como base primordial para una buena crítica
de conjunto, sin que el mayor número deba prevalecer, por esa sola
razón, sobre
la minoría.
No debe exagerarse, sin embargo,
el requisito de la concordancia
de los diversos testimonios,
hasta exigir que resulte en todos los deta­
lles, porque es contrario a la sicología y a la experiencia que diversas
personas capten un mismo acontecimiento con absoluta fidelidad, como
si
su cerebro y sus .sentidos fueran máquinas de fotografiar. Por el
contrario, los desacuerdos y los diferentes vacíos en las narraciones,
son más bien signos de espontaneidad y sinceridad en los testimonios.
FLORIÁ:'" reconoce esta elemental verdad y afirma qne las discordancias
son
naturales y excepcional el pleno acuerdo,
pur lo que solamente
las eircunstancias importantes forman el denominador comÍln y exige
que las diversas declaraciones se
comparen de
acu{'rdo con su valor
intrínseco y no por su número 300.
STERN y ALTAVILLA dicen, con buen sentido, que el exceso de
acuerdo
entre varios testigos hace sospechar de su sinceridad y de que
existe
una posible confabnlaeión dolosa
304. En el mismo sentido se
pronuncia Luis Mrxoz S.mATÉ 304 \.o;". Pero cuando los desacuerdos re­
caen sobre la existencia
del hecho, sus cirennstancias de tiempo y lugar
o sobre aspectos importantes de él, es indispensable definir a quiénes
se les otorga crédito
r a quiénes no, o si es el caso de rechazarlos todos.
Tiene aplicación aquí,
una vez más, la antigua máxima de que
"lot'l
testigos se pesan y no se cuentan", a que se refieren los autores aca­
bados de citar y que responde a principios elementales de sicología
l'ii.g.
pago
SOl SICARD: La preuve en j'tlstice, ed. COJIlment Fe.ire, París, 1960, núm. 428,
293.
302 BONl..:IER: Tratada de 10,8 pruebas, ed. RCWl, Madrid, 1929, t. 1, núm. 343,
550.
soa FLOlUAN: La prueba penal, ea. eit., t. 11, núm. 171.
304 STf:R:<1: Citado por ALTAVILLA, PsychQlogie juaiciaire. ea. cit., pág. 229.
30tb;. :Mu~oz SABArt: Té~ica p1"obatlJ1"ia, Barcelona, 1967, pág. 309, Y cite.
a GROSS, FRAMARINO y FLORIAN.

132. TEORIA GE:-"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 137
y de lógica; es decir, que en la balanza de esta decisión deben tenerse
pn cuenta las cualidades personales de cada testigo, las condiciones
propias de
su testimonio, su valor intrínseco, y no su número. Como dice GoRPHE: "el valor del tC.'ltimonio no es proporcional al
nÍlmero de testigos" y una minoría puede tener razón frente a una
mn~'oría 305; también FLORU:-" exige que las diversas declaraciones se
aprecien de f1cuerdo con su valor de convicción y no por su número 80(1,
y Jean SIC.A.RD advierte que si el juez encuentra un testimonio cn de­
terminado sentido y veinte en sentido opnesto, puede otorgarle mayor
confianza al primero, que a los otros 307. RONNIER comparte este crite­
rio. como
puede verse por la cita que hace, para acogerla. de las palfl­
bras de Napoleón sobre lo absurdo quc es rechazar, a priori, el
...-alor
probatorio del testimonio único y otorgárselo también a priori, a dos
testimonios
por el solo hecho de aparecer concordes
308. Debe preferirse
la calidad de los testimonios, a su cantidad. No hace falta norma legal
que 10 OIga.
La Corte Suprema colombiana tiene jurisprudencia muy acertada
sobre este punto 3119.
s) QUE LO DICHO POR EL TESTIGO NO F..sTÉ EN CONTRADICCIÓN CON
OTRAS PRUEBAS DE MAYOR VALOR LEQAI> O DE MÁS FUE&ZA DE COXVICCIÓN.
El primer caso se relaciona con el requisito de la conducencia de la
prueba, cuando el testimonio recaiga sobre un acto que, según una nor­
ma legal, necE'sita otra clase de prueba (cfr., literal tI, de este número).
Pero tambii>n opera estp requisito cuando, sin ser necesario para la
E'xistencia o ...-alidcz del acto, ni requerirse por ley para fines simple­
mente probatorios, se allega al proceso un medio de prueba que, bien
sea por razón de la tarifa legal o por la libre apreciación del juzgador,
suministra una mayor fuerza de convicción en sentido contrario; por
ejemplo, una escritura pública, un documento privado auténtico o que
se reconoce en el curso del juicio, nna confesión o una inspección ju­
dicial. Es obvio que entonces el juez debe darle preferencia a (':'lte
medio, cualquiera que sea el número y la calidad de los testimonios
aducidos,
porque
resultarlÍn inverosímiles o, por lo menos, sospechosos.
Téngase en cuenta que, sin embargo, la prneba testimonial es ad­
misible, con ciertas limitaciones que más adelante veremos (cfr., nÚms.
219-224),
para desvirtuar lo dicho en documentos
públieos o privados
y también para impugnar la confesión cuando la ley permite revocarla
(cfr., t. 1, núm. 170). Pero este caso es muy diferente del que contem­
plamos en el presente parágrafo, de simple oposici6n pntre el testimo-
305 GORPHF:; La crítica del testimollw, ed. cit., pág. 40.
306 FLORlA;>;: La prueba perwl, ea. cit., t. II, núrus. 136 y 17l.
307 SICAIW: ¡,a prem:e en j!lslice, ed. cit., núm. 428, pág-. 283.
30& BO:<lxn;ll.: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 343, pág. 550.
309 2 marzo 1955, G.J., t. LXXIX, núm. 2151, pág. 682; 25 febrero 19-U,
G.J., t. L, piig 752, Y 11 mayo 1955, G.J., t. LXXX, pág. n6; mayo d( 1957, G.J,
t. LXXXV, núm. 2181, pág. 106.

133. 138 HERNANDO DEVIS ECHA."'\"DIA
nio de una o varias personas y otro medio de prueba que merezca mayor
eredibilidad, si pi juez tiene libertad para valorarlos, o que por ley
deba
tener preferencia. Es un requisito obvio, que no requiere consa­
gración legaL
Cuando los testimonios estén en desacuerdo con otros medios de
prueba aIlegados al proceso, de igual valor legal, como otros testimo­nios, le corresponderá al juez determinar en definitiva la eredibilidad
que le merezcan, según las circunstanCias de cada caso, como expusimos
en el literal rr. Si la oposición existe entre varios testimonios que con·
cuerdan en PI hecho y sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, de­
bidamente
fundamentados en una clara
y completa razón del dicho, y
una prueba circunstancial o indiciaria, crecmos que si al juez le me­
recen aquéllos suficiente credibilidad, debe darlcs preferencia sobre
ésta, porque,
por la misma razón, csos indicios no
podr<Ín parecer1e
('onvinccntes.
En todo caso, el juez necesita examinar con sano criterio
la concordancia o
diSCordancia 4ue exista entre los testimonios r las
demás pruebas que en el proceso existan :no. Xos remitimos a lo dicho
en los parágrafos anteriores.
t) QUE LA NARRACIÓN DEL TESTIGO XO APAREZCA I:.-l"VEilOSblIL NI EL
HECHO IMl'OSI6LE, POR OTilOS ),IOTIVOS. Ya hemos "isto que el juez no
está vinculado al testimonio de terceros, cualquiera que sea su número,
si no le merece credibilidad, bien sca
en cuanto al hccho mismo o al
conocimiento que de
él haya podido adquirir el declarante (cfr., litera­
les k_.<; de este nIÍmero), y que esta libertad de apreciación cxiste inclu­
sive cuando rige una tarifa legal.
Por consiguiente, si el hecho narrado o las circunstancias que
constituyen la razón de la ciencia del dicho que debe justificar su cono­
cimiento por los tf'stigos, le parecen al juez físicamente imposibles o
inverosímiles, no
podrá reconocerlcs
credibilidad alguno.; si los cree po­
gibles, pero no alcanza a formarse un convcncimiento sobre ellos, es
decir, si le
resultan dudosos, deberá graduar el mérito probatorio que
le merczcan, de acuerdo
con las circunstancias de cada caso y el estudio
comparativo de las demás pruebas. Esto rige aún bajo una tarifa legal,
sin necesidad de que una norma lo consagre.
1t) QUE LO DICHO POR EL Tf:STlGO NO EXCEDA EL OBJJ<;TO l'ilOPlO DEI,
TESTDW:XlO. Hemos visto que si bien el objeto del testimonio son los
hechos en general, no es posible separar éstos del juicio que el testigo
sc haya formado sobre ellos, ya que además de percibirlos directamente
o de eonocerlos por vía indirecta (caso de los llamados testimonios de
oídas), debe apreeiarlos y someterlos a su juicio o discernimiento (cfr.,
lIúms. 207 y 222), para poder asegurar que los conoee y reproducirlos
el! su narraClOn Pero cuando el testigo emite juicios de valor o COll­
l't'ptos referentes a las eausas o efectos de Jos hechos conocidos por (,1,
basados en simples deducciones personaleg, excede la función que le
3JO }'LORI/\,:-;; La prueha penal, ed. cit., t. II, núm. 171.

134. TEORIA GEXERAL DE LA PRUEn. ,JUDICIAL
,·"rresponde a la prueba testimonial; si emite conceptos térmicos de valor,
;!l\",Hlr pI rampo propio del perito, r si expone suposiciones o deduccio·
11("" .... nteramente subjetivas, que no se limitan R la identificación del
h,·,·h" o a detrrminar sus características y las circunstancias de tiempo.
lIu,do y lugar en que ocurrió y cómo adquirió su conocimiento del
llli~l!lo. ('stará emitiendo simples opiniones sin valor probatorio alguno.
:\' .. h,I('(' falta Ilorma legal que lo diga.
Lo
anterior no significa que al testigo
le esté vedado dar conceptos
t,"·(·llICOS. cuando está capacitado para ello. Por el contrario, la figura
prOl'('sal del testigo t<~cnico es admitida en el derecho moderno, como
1" "irnos en otro lugar (cfr., núm. 206); pero es indispensable que su
l"ondición de Yerdadero técnico en la materia aparezca del mismo tes·
tillwnio () de otras pruebas, y que sus explicaciones no excedan los
límit('s propios de la prueba restimonial, como entonc!.'s dijimos; e.'>
¡l('cir, que se trate de una narración de ciencia y no de un dictamen
(·onceptual. Si no aparece la. correspondiente cualidad técnica del tes­
tigo o si asume funciones exclusivas de un perito, los ponceptoSl técnicos
fllle emita carererán de todo valor probatorio. Pueden pr<>s<>ntarse difi­
cultades para la valoración de estos testimonios y al juez le eorrespon­
deriÍ decidir lo procedente, de acuerdo con las circunstancias de cada
(·aso.
w) QCE XO SE HAYA PROBADO DOLO DEL TESTIGO o FAI.SEDAD EN SU
TESTIMOKIO. Una Yez rendido el testimonio, cualqui<>ra de las partes
puede tacharlo por dolo o falsedad, en cuyo caso debe probar la tacha
rll la oportunidad que la respeetiya ley procesal señale, bien sea en
el mismo proce!':O o en nn proceSlo penal separado. Si <>n el proceso
en donde se recibió
el testimonio no existe prueba suficiente para negar­lr el \'alor probatorio, a pesar de la Ul.eha de falsedad, y sí además es
indispensable psta prneba para proferir la sentencia de fondo, sin
tener que recurrir a la regla sucedánea de la carga de la prueba, puede
pedirse su suspensión mientras el proccso penal concluye.
En Colombia, la parte perjudicada con el dolo o falsedad puede
utiliznr los términos ordinarios de prueba, sin formular tacha de fal­
sedad, para demostrar que lo declarado por el tl'stigo no corresponde
a la
realidad o quc éste
l'stnvo en imposibilidad de conOCl'r el hecho, Pi;
decir, la falta de vNacidad y sinceridad en cuanto al hecho o respecto
a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el testigo afirma
!J¡lberlo ('onoeido y que forman parte de la razón de su dicho. En .Ar­
gentina, se permite al juez ord<>nar de oficio carr.os y las partes pu<>den
impugnar Jos testimonios dentro del plazo ordinario dp. pruebas (C.
de Pro C. y Co. para la Nación, arts. 452;1-458).
x) QUE SE HAYA RATIFICADO o ABQXADO EN DEBIDA FOR}[A, SI FUE
PRACTICADO BN OTRO PROCESO o EXTRA-I'ROCESAL)¡'KNTE SI~ AUJlIK~"C¡A DE
LA PARTE COXTRA QrH<;N SE AIH"CE. Estl' reqnisito lo "irnos al tratar de
la prueba trasliullHb (cfr .• cap. XV).

135. 140 HERNANOO DEVlS ECIIA~DIA
!I' Q¡'E SE HAYAX Cl::lfPLIDQ LAS DElI1.\S FOR).rALTDADES PARA SU RE­
('EP("IÓX. Al.:S Cl:"A~DO SU FALTA XQ TMPLIQ1T"~ I,A XULlDAD DEL TESTI:!lWNIO.
PUf'd"ll ocnrrir otras informalidadE's de menor gran-dad que. sin con­
du('ir a la nnlidad de la diligencia, le rf'stcn efi('aeia probatoria al
testimonio. FLORlÁN menciona pI hecho de que se permita al testigo
presenciar u oÍ-r la declaración de otro anterior a la suya o leerla en
HZ de hacer una narración oral 310 bis. Otra efl la de haberse usado
preguntas sugc¡:;tivas que le qnitC'll espontam'idad a la narración y den
la impresión de que el testigo se limita a guiarse por lo que en ellas
Se detalla (cfr., núm. 238).
También aff'cta la eficacia probatoria del testimonio, el hecho de
que
en un procedimiento escrito no
."e copien en la diligencia sus
respuestas, tal "como ],¡s dicta el testigo capaz de hacerlo" (C. de P.
C. colombiano, arto 688), a mrllOS que se trate de una persona que sea
incapaz de redactar sus respuestas, pero entonces esa deficiencia mental
ps motivo para que el juez desconfíe de su testimonio.
Al juez le corresponde determinar, en cada caso, hasta qnr punto
estas informalidades le quitan al tE'stimonio su eficacia probatoria.
z) QUE xo SI': TRATE DE "CRA PERSü:><A QUE HABITUALMENTE ES LLA­
MADA A DECLARAR EN JUSTICIA. Cuando una persona aperece como tes­
tigo profesional, que es ntilizado en muchos procesos, hay razón para
sospechar de su sinceridad y veracidad. En tal caso, basta probar tal
hecho, sin necesidad de establecer su dolo ni desvirtuar su testimonio
con
otras prnebas, para que el juez considere sospechoso el testigo.
El
arto 670 del C. dc P. C. colombiano dice que es testigo sospe­
choso: "el sujeto que frecnrntt'mente es llamado a declarar en juicios
diversos".
En el proceso civil colombiano, la prneba de esta circunstancia
puede ser llevada en los términos ordinarios del juicio o mediante inci­
dente de tacha y el juez pupde declararla aun de oficio. En la justicia
nacional argentina, se debe alegar y probar d('ntro del plazo de prueha
(C. de P. C. y Co., art. 458). Sin embargo, esta circunstaneia no es
hastante por sí sola para quitarle toda la eficacia probatoria y ['1 juez
tiene 1¡bermd para decidir esto o simplemente limitarla, de acuerdo
con
el
E'stndio comparativo que haga de las otras pruebas ~. pi ('oncepto
que le mcrczean las condiciones morales del testigo. Así sr a('('pta en
Colombia (C. de P. C., arto 673).
z bl") QUE:NO SE HAYA VIOI>AOO EL S-,,;CRETO PROFESIONAL o LA RESER­
VA L~;GAr>. Como lo vimos cn otro lugar (cfr .• t. 1, núm. 137, "In), es
i\íeita la prueha que viola el secreto profesional o la reser ..... a legal. Por
("onsiguiente, el testimonio es ilícito e ineficaz si se rinde con violación
de dieho secreto, bien sea porque la ley le otorga al profesional el
derecho a decidir si puede o no declarar y el juez lo obligue o coaccione-
310bl. F!.O!Hll.~; La prueba penal, cd. cit., t. 11, núms. 136·137.

136. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 141
para que declare, o porque la ley deje al cliente el derecho a dar o
negar la autorización para que el profesional declare y éste 10 bace sin
,'se previo requisito. En cambio, si la ley le otorga al juez la facultad
ele decidir si debe respetar o no el secreto del profesional, el testimonio
rE'tibido por orden de aquél es siempre lícito.
Cuando la ley consagra la reserva para ciertos documentos, cornil
la eorrespondencia epistolar, las declaraciones impositivas de renta .r
patrimonio o las cuentas bancarias, los testimonios que la violen son
ig'ualmente ilícitos e ineficaces, a menos que se esté en alguno de los
casos
en que la ley autoriza prescindir de aquella reserva y
que se
('umplan las formalidades que para esto contempla la misma ley (cfr.,
t. 1. núm. 137, m).
217. Diferencias entre testimonio y confesión. peritación. documento
e indicio
El testimonio de terceros, la confesión de parte y la pericia son
pruebas personales que tienen de común su naturaleza declarativa, ya
que por ellas se comunica al juez el conocimiento que dc los hechos
tienen el te¡;tigo, la parte o el perito, sobre los hechos que interesan al
proccso.
Pero existen entre ellas,
importantE's diferencias, que' a con­
tinuación explicamos.
a) DIFERENCIAS EKTRE TESTIlIlQKIQ DE TERCEROS Y COXFESIÓN. Co­
mo dijimos al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión (cfr., t. T,
núm. 157), este medio de prueba ú{'ne ele común con el testimonio de
terceros que ambos son declaraeiones de! ciencia, representativas de
hechos, pcro se diferencian en el objeto, en la posición procesal del
declarante y en sus efecíos en ese proceso respecto a su autor.
Es diferente el objeto de ambos actos, en cuanto el de la confesión
es
siempre un hecho perjudicial al
declarllnte o favorable a quien es
su adversario en el proceso contencioso, mientras que objeto del testi­
mO!lio de terceros pucde ser lo mismo un hecho indiferente o perjudicial
a éstos, que uno favorable, porque esta circunstancia se relaciona exclu­
sivamente con su eficacia o valur probatorio, pero no con su existencia
(cfr., núms. 190 y 214) ; es decir que, la declaración del tere'ero es tes­
timonio, aun cuando le resulte favorable para fines ajenos al proceso
e inclusive a
pesar de que el triunfo de la parte favorecida con ella
pueda beneficiarlo, por ejemplo, por ser nn litis-consorte voluntario que
no ha comparecido a
ese proceso (cfr., nÚms. 190 y 214), pero su efi­
cacia probatoria cs limitada o nula en razón de (',se interés perf;¡onal en
sus afirmaciones, según las circunstancias de cada caso.
Si el hecho declarado por el testigo como cierto, llega a serIe des­
favorable o a beneficiar a su contraparte en otro proceso, su declaración
será en éste una confesión judicial o extrajudicial, según el sistema
legal vigente ((m Colombia, srrá confesión judicial si el juez del primer

137. 142 HERXANDO DEVIS ECIIANDIA
proeeso es rompetente para el segundo de acuerdo con la naturaleza
de la ('ausa, y extrajudicial en los demás casos; cfr., t. 1, núm. 155, y
supr(l. núm. 194). Pero en el proceso en donde se rinde el testimonio,
la eircunstancia de que el hE'eho narrado pueda serIe perjudicial al
testigo. lejos de disminuir su fuerza probatoria, la acrecienta.
Es similar el objeto del testimonio de terceros al de la confesión
en cnanto ambos consisten en hechos, incluyendo en éstos los conceptos
o juicios que le merezcan
al declarante (cfr., núms. 152 y
205).
La posición procesal dc los sujetos del acto es también difercntc.
En sentido estricto, el testimonio debe proycnir de quien no es parte
proeesal en el determinado juicio donde se hace yaler cerno prueba, ni
como demandante o demandado, ni como interviniente principal o se­
cundario, ni apoderado o representante de éHtos; sin que importe, para
que el testimonio exista, que pueda ser sujeto del litigio, por tenrr
interés jurídico en él, desde que no concurra al proceso en ninguna
de esas calidades. Esa circunshmcia priva de eficacia probatoria al
acto, pero no impide que se trate de testimonio (cfr., núms. 190 y 214).
La confesión, en cambio, es siempre un acto de quien es parte en el
proceso en donde se hace valer o de su apoderado o representante, sea
que
en el
momento de ocurrir tenga esa condición o que el proceso se
inicie posteriormentP, pues esta f'irCllllstanria determina su carácter
judicial o extrajudicial, de acuerdo con las normas lef!ales dc cada
país, pero en ambos casos Sf' trata de confesión. El concepto de parte
se entiende en su sentido rigurosamente pror('sal.
Si se toma el concepto de testimonio (>n su sentido amplio o ge­
neral, se incluye en él también la dedaración de parte (cfr., t. 1, núm.
146). Entonces hay testimonio de terceros y de pflrtes. Este se
subdivide en simple testimonio de parte, si r1 hecho dedarado le es
indifer('nte o favorable, y confesión, cuando tal heeho declarado le sea
desfavorable o
resulte favorable a su contraparte en
el proceso en donde
se hace valer. Entre el simple testimonio de parte, entendido en sentido
estricto, o sea cuando no contiene confesión, y el testimonio dc terceros,
existe la diferencia de la posieión proeesal del sujeto y respecto al ob­
jeto únicamente en cuanto el segundo pucde versar sobre hechos des­
favorables al testigo, sin perd('r su naturaleza, mientras que si esto
ocurre en el primero, se transforma en confesión (cfr., núm. 194).
Los efectos jurídicos de la declaración respedo al declarante, en
el proceso donde oeurre, son distintos en la confesión y en el testimonio,
('n cuanto los de aquélla son vinculantes y le imponen allí consecuencias
desfavorables,
en tanto que los de éste no pueden perjudicarlo,
en el
mismo proceso, preeisamente por no ser parte en él. En este sentido
tiene razón
Antonio
ROCHA, cuando dice que "se diferencian en que la
confesión lleva consigo un efecto yinculante u obligMional para el que
la hace,
en tanto que el testigo permanece desobligado, indiferente a

138. TEORIA GEXERAL DE LA PRTJEIlA .n:mClAL 143
los. efeetos dí' su relato" 3H. Pero debe entenderse que se contemplan
únú'amentc los efectos jurídicos de la declaración en el proceso donde
,¡(·urrt'. porque puede suced<.>r que el hecho declarado por el testigo lo
fa\·or<.>zca fuera de ese proceso, o que su testimonio sea trasladado a
otro proeeso en el que sea parte, como prueba contra él, si ese hecho
1" resulta desfayorable en su propio litigio.
b) DIFEREXCIAS ENTRE TESTIMONIO DE TERCEROS Y PERITACIÓN. Tam­
biÉ'n la peritación es una prueba personal (cfr., núm. 252), pero entre
¡'sh y el testimonio existen importantes diferencias:
1) El testigo se limita a declarar lo que sabe de los hechos objeto
de la prueba <.>n el momento de comparecer ante el juez; el perito, en
('flII,bio, conceptúa o dictamina sobre hechos que puede no conocer en
PI momento de recibir el encargo del juez, y si los; conoce debe estndiar­
los de mwvo para deducir sus conclusiones. Puede decirse que ambos
actos son declaraciones de ciencia, tomando este concepto en sentido
amplio, y que, por lo tanto, su naturaleza ('s similar; pero con impor­
tant"s diferencias de contenido que en s<.>guida expliCAremos.
2) El acto del testigo es, como hemos visto, una simple declaración
reconstructiva y representativa de ciencia; el del perito, pn cambio, es
un dictamen constituido fundamcntalmente por opiniones o conceptos
puramente subjetiyos, aun cuando en ocasiones puede tener como base
la dpscripción de heehos presentes percibidos por el perito, o de hechos
pasados que constan en otras pruebas, y, por Jo tanto, pu<.>de contener
una reconstrucción histórica; pero esta es apenas una premisa para sus
deducciones o conceptos, de
igual manera como puede exponer las
re·
glas generales dc la experieneia que ha tenido en enenta para sus
C'onclusiones.
Es decir, que
el objeto del testimonio se limita a los hcchos ocu­
rridos anteriormente que haya podido conocer el testigo, comprendiendo
los juiejos que sobre éstos debe exponer para su adecuada representa­
('ión, indnsiye los de carácter técnico si tiene conocimientos espeeia]('s
sobre la materia (cfr., núm, 206); el contenido del dictamen del perito
es fundamentalmente el concepto o la opinión que deduzca sobre las
cuestiones de hecho, pasadas, presentes o
futuras, que se someten a sn
estudio, sus calidades, causas, efectos, valores, etc., mediante los juicios d(' valor que le merezcan y las reglas de expcriencia que haya utilizado,
sea que las explique como
fundamento de aquéllos o que se limite a aplicarlas: es decir, que el perito no se reduce a narrar sus percepcio­
nes y, muchas veces, no necesih~ o no puede percibir los hechos o cosas
sobre los cuales
opina (como cuancIo por haber desaparecido el hccho
o la cosa,
su dictamen se basa en las otras pruebas allegadas al
prOf'eso,
y cuando conceptúa sobre posihles hechos futuros, como los frutos de
un inmueble o los perjuicios por lucro cesante durante los años que
Sil ROCHA: De la pr'llebo. en derecho, ed. Lerner, Bogotá, 1967, t. 1, págs.
215·320.

139. 144 IlERNANDO DEVIS ECHANDIA
probablemente le restaban de vida a una persona muerta en un a{'(~l­
dente 311 bit..
'So significa esta diferencia, como lo explica muy bien CAR:KELUT_
TI 31~ Y lo vimos al tratar de lo que se ~nticnde por testimonio y su objeto
(cfr., núms. 190 y 205), que el testigo se limita a narrar hechos y el
perito a formular apreciaciones o juicios, pues aquél emite necesaria­
mente juicios en torno a los hechos percibidos para poder represl'ntarlos
('11 su narración, y éste puede narrar los hechos percibidos o deducidos
por
él; ni que se trate de una diferencia de cualidad en los juicios, en
el sentido de que los del testigo deben
ser comunes y los
MI perito
técnicos, porque existen testigos técnicos, que describen el hecho t(~cni.
cameutc, sin que por eso dejen de ser testigos. Esta observación de
CARXELUTTI es evidente y la aclara recordando la metáfora que sobre
el
particular expone
STE1N: "un catalejo es siempre un catalejo, sean
más o menos fuertes los lentes de que se componga"; es decir, que la
capacidad técnica del testigo, que le permite una percepción mejor o
más
cualificada de los hecbos y un
juicio más exacto sobre éstos, no
altera la naturaleza testimonial de su declaración. Este concepto lo
repite CARKELl.."TTI al tratar del presupuesto y del ohjcto del testimo­
nio 313.
Tampoco puede decirse que la diferencia en cuantD al objeto con­
sista en quc el testimonio debe recaer sobre dalOS comunes y el experti­
cio sobre cuestiones técnicas, porque, como lo observa muy bien Jaime
GUASp
3H
, el testigo puede declarar sobre éstas (cfr., núm. 206).
Por otra parte, como lo enseña también CARXELUTTI
315
,
el
perito
suministra al juez no sólo juicios o deducciones, sino reglas de la expe­
riencia que exceden la cultura común y le sirve.n para construir la
premisa mayor de su silogismo, y, en muchos casos colabora en la per­
cepción de los hechos. Pero no "es cierto que el perito indique siempre
al juez estas reglas, porque con frecuencia no hace mlÍs que sacar
deducciones, es decir, formular juicios con las reglas que le "ienen
prescritas"; mientras que el testigo no suministra regllls de la expe­
riencia, sino datos sobre hechos. Sin embargo, concluye CARNELt:TTI, la
diferencia
entre perito y testigo no está solamente en la cualidad del
elemento que suministra al juez (reglas
de la experiencia, el primero;
hechos, el segundo), "sino también en la finalidad del juicio que se
.n1 bl. Un int('rcsante estudio sobre este tema se encuentra en Clínica Proce·
~al, ¿je X¡n:'ro ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: Edit Porrúa, México, 1963, págs.
4:!O-42L
312 }'WR1AN: La prueba penal, ed. cit., t. 1, núms. 76-11; FRA)!ARlNO DEI
)!ALATF-STA: L6gica de las pruebas, ed. cit., t. II, págs. 287 y 302·303; LESSONA:
7((1";(1 {""neral de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 407
312b!. CAR:-IELU'lTI: La prueba vivil, ed. Arayú, nuenos Aires, 1935, núm. 18,
I'á¡;s. ,~1·8'2 y nota 142.
31~ CAlc.NELCTTI: Ob. cit., núms. 26 y 20, págs. 126-127 y 145·146.
314 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 3S1.
31:; CARXELI;'l'TI: Oh. cit., núm. 18, págs. 82 a 89.

140. TEORIA GESERAL DE LA PRUEBA ,JCDlCIAL 145
formula: si el juicio no es más que un medio para representar un hecho,
ha\" testimonio; si, por el contrario, el juicio constituye la finalidad de
la declaración, existe pericia", el perito "le suministra al juez el instru­
mf'nto para el juicio (regla de experiencia), o le proporciona, con o sin
la regla, el juicio mismo". Para CAR~EL"UTTI hay otra diferencia: "la
pericia, al exponer o explicar reglas, no es una declaración representa­
t/va" (puede serlo si el periw describe el hecho, como cuando verifica
su existencia, aclaramos nosotros). :Más adelante reafirma su concepto
de que objeto del testimonio no es la deducción del testigo, sino el
hecho deducido, lo cual nos parece indiscutihle 316.
Antonio R.QCHA reconoce esta diferencia. Dice que" al testigo se
le
pide memoria de
los hechos y al perito la ciencia y la técnica para
apreciarlos", ';<-cita a LESOONA en este sentido, pero advierte que es
difícil "separar la noción de mero hecho del concepto de puro juicio"
y que la narración del testigo "envuelve siempre la necesidad de un
jnicio", siendo aceptable que cuando se refiere a un negocio jurídico
lo califiqne, por ejemplo, de contrato de compraventa o de arrenda­
miento, que cuando hable del andar de un caballo diga si iba rápido, y
que cuando se reficra a una construcción manifieste que se eucontraba
inclinadfl o desnivelada si esto aparecía a primera vista; pero que no
es propio del testimonio opinar sohre los efectos jurídicos del contrato,
ni calcular la velocidad del caballo o el grado de inclinación del edifi­
cio, porque lo primero le corresponde al jucz y en Jos dos últimos casos
se
invade
el campo de la pericia 1m. Estamos de Ilcuerdo en los anterio­
res conceptos del ilustre profesor colombiano, con la ne!aración de que
el perito también auxilia al juez para verificar hechos y no sólo para
apreciarlos (cfr., núms. 253-255).
CoUTL'RF. precisa también la dife-rencia entre estas dos pruebas al
incluir la dc testigos, al lado de la confesión y f'] juramento de las
partes, en el grupo de las representatiyas mediante relatos, y la pericial
en el grupo de las pruebas por deducción 318. De manera que para
COUTURF., como para CARNELUTTI, la deducción o juicio del perito cons­
tituye la finalidad de la pericia. Hugo AL8INA y Mario ALZAMORA
VALDEZ expresan un concepto similar, pues dicen que el juicio lógico
del testigo difiere del que enuncia el periw, "en que en el primero el
juicio constituye la base dc su conocimiento, mientras que en el segundo,
tiene
por objeto ilustrar al jnez
319
.
ALSIXA acepta el testimonio técni-
316 CA!l.NELUTTI: Ob. cit., núm. 26, pág. 124.
317 RoCHA: De la pr1Ieba en aerBcho, ed. Lerner, Bogotá, 1957, págs. 321-322.
318 CoUTURE: EstmÍQ$ ae derecho procesal civil, ed. Edhn, Buenos Aires,
J949, t. TI.
319 ALSINA: Tratado te~rilX! práctico de derecho procesal civil 1/ comercial,
Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. Ir, pág. 351; AI.ZA~W!l.A VALDEZ:
Derecho procesal civil, Teoría del proceso ordinario, ed. Tipografía Peruana, Lima,
1966, pág. 195.

141. 144 HER~AXDO DEVIS ECIIAXDIA
probablemente le restaban de vida a una persona muerta en un acci­
dente 311 bl",
~o significa esta diferencia, como lo explica muy bien CARXELUT­
TI 312 Y lo vimos al tratar de lo que se ~ntiende por testimonio y su ubjeto
\cfr., núms. 190 y 205), que el testigo se limita a narrar hechos y el
prrito a formula!' apreciaciones o juicios, pues aquél emite nec{'saria­
lllente juicios en torno a los hechos percibidos p.ara poder repre~l'ntarlos
{'ll su narración, y éste puede narrar los hechos percibidos o deducidos
por él; ni que se trate de una diferencia de cualidad en los juicio!;, en
el sentido de que los del testigo deben ser comunes y los del perito
técnicos, porque existen testigos técnicos, que describen el hecho técni­
camente, sin que por eso dejen de ser testigos_ Esta observación dc
CAR~ELUTTI es evidente y la aclara recordando la metáfora que sohre
el
particular expone
STEI~: "un catalejo es si{'mpre un catalejo, sean
más o menos fuertes los lentes de que se componga"; es decir, que la
capacidad técnica del testigo, que le permite una percepción mejor o
más cualificada de los hechos y un juicio más exacto sobre éstos, no
altera la naturaleza testimonial de su declaración. Este concepto lo
repite CARNEL"CTTI al tratar del presupuesto y del objeto del t{'stimo­
nía 313.
Ttlmpoco puede decirse que la diferencia en cuanto al objeto con­
sista en que el testimonio debe recaer sobre datos comunes y el experti­
cio sobre cuestiones técnicas, porque, como lo observa muy bien Jaime
GUASP
314
, el testigo puede declarar sobre éstas (cfr., núm. 206).
Por otra parte, como Jo enseña también CAllNELUTTI
315
, el perito
suministra al juez no sólo juicios o deducciones, sino reglas de la expe­
riencia que exceden la cultura común y le sirve,n para construir la
premisa mayor de su silogismo, y, en muchos casos colabora en la per­
cepción de los hechos. Pero no "es cierto que el perito indique siempre
al juez estas reglas, porque con frecuencia no hace más que sacar
deducciones, es decir, formular juicios con las reglas que le vienen
pr{'scritas"; mientras que el testigo no suministrll reglas de la expe­
riencia, sino datos sobre hechos. Sin embargo, concluye CARNELCTTI, la
diferencia entre perito y testigo no está solamente en la cualidad del
elemento que suministra al juez (reglas de la experiencia, el primero;
hechos, el segundo), "sino también en la finalidad del juicio que se
31l bi. l;n intl'resante estudio sobre este tema se eneuentra en Clínica Proce'
slll, de :KICF.TO ALCAI,!,ZA'l.WRA y CASTILLO: Edit Porrúa, México, 1963, págs,
4~O-421.
3J2 FLORIAN: La p-rueba pena.l, ed. eit., t. l, núms, 76-7,; FRAMARHW DEI
~[ALATESTA: L6gica dc 1M pruebas, ed. eit., t. n, págs. 287 y 302·:'103; LESSONA:
T, oda ameral de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 407
312 bl. CAR~ELGTTI: La prueba civil, cd. Arayú, nuenos Aires, 1955, núm. 18,
págs. 81-82 y nota 142.
313 CARNI:LUTTI: Ob. cit., núms. 26 y 20, págs. 126-12, y 145·146.
3H GCA..<;P: Derecho procesal c~vil, ed. 1962, pág. 331.
:n:; CARNEL{;'ITI: Ob. cit., núm. 18, págs. 82 a 89.

142. TEORIA GEXERAL DE LA PRüEBA JL:DICIAL
f{,rmula: si el juicio no es más que un medio para representar un hecho,
l1a\' testimonio j si, por el contrario, el juicio constituye la finalidad de
111 da/aración, existe pericia", el perito "le suministra al juez el instru­
mento para el juicio (regla de experiencia), o le proporciona, con o sin
la reltla, el ,iuicio mismo". Para CARNEL1JTTI hay otra diferencia: "la
pericia, al exponer o explicar reglas, no es una declaración representa­
ttea" (pnede serlo si el perito deseribe el becho, como cuando "crüica
su existencia, aclaramos nosotros). Más adelante reafirma su concepto
de qUl' objeto del testimonio no es la deducción del testigo, sino el
hecho deducido, lo cual nos parece indiscutible 316.
Antonio ROCHA reconoce esta diferencia. Dice que" al testigo se
le pide memoria de los hechos y al perito la ciencia y la técnica para
apreciarlos", r eita a T~ESs(}NA en este sentido, pero advierte quc es
difícil "separar la noción de mero hecho del coneepto de puro jnicio"
y que la narración del testigo "envuelve siempre la necesidad de un
.luirio", siendo aceptable que cuando se refiere a un negocio jurídico
lo califique, por ejemplo, de contrato de compraventa o de arrenda­
miento, que cuando bable del andar de un eaballo diga si iba rápido, :r
que cuando !'le refiera a una construcción manifieste que se encontraba
inclinada o desnivelada si esto aparecía a primera vista; pero qne no
es propio del testimonio
opinar sobre los efectos jurídicos del contrato,
ni calcular la velocidad del caballo o el
grado de inclinación del edifi­
cio, porque lo primero le corresponde al juez y en los dos últimos ea~os
se invade el campo de la pericia S17. Estamos de IH'uerdo en los anterio­
res conceptos del ilustre profesor colombiano, con la aclaración de que
el perito también auxilia al juez para verificar hechos y no sólo para
apreciarlos (cfr., nÚms. 253-255).
OlGT1?RE precisa también la diferencia entre estas do!'l pruebas al
incluir la de testigos, al lado de la confesión y el juramento de las
partes, en el grupo de las representativas mediante relatos, y la pericial
en el grupo de las pruebas por dedueci6n 318. De manera qne para
COUTURE, como para CAR~ELUTTI, la deducción o juicio del perito cons­
tituye la finalidad de la pericia. Rugo ALSINA y Mario ALZAMORA
VALDEZ expresan un concepto similar, pues dicen que el juicio lógico
del testigo
difiere dcl que enuncia el perito,
"en que en el primero el
juicio constituye la base de su conocimiento, mientras que en el segundo,
tiene
por objeto ilustrar al jucz
319, ALSIXA acepta el testimonio técni_
S16 CARN¡;;LUTrI: Ob, cit., núm. 26, pAgo 124.
317 RoCHA: De la prueba en derecho, ed. Lerner, Bogotá, 1967, pág:;, 321·322.
318 CoUTIlR¡;;: F.studios de dereCM procesal civil, ed. Ediar, Buenos Aires,
1949, t. n.
319 ALSINA: Tratado teórir..Q práctica de derecho procesal civil y camIJroial,
Cía. Argentina ue Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 351; AL?:AMoRA VALDEZ:
Derecho procesal civil, Teoria del pro~so ordina.rio, ed. Tipografía. Peruana, Lima,
1966, pág. 195.

143. 146 HERNA!><DO DEVIS ECHANDIA
co, sie-mpre que-las opiniones tGcnicas emitidas por el testigo sean de­
ducciones lógicas de los hechos sobre los cuales depone 320.
Antonio SCARDACCIOXE 321, observa que la jurisprudencia de casa­
ción italiana se ha orientado en el sentido de limitar la exposición del
testigo a las
circunstancias objetivas que caen bajo la común percepción
sensorial, excluyendo del testimonio los juicios de
naturaleza técnica
que corresponden a
la peritación (salvo el caso del testimonio técnico,
como "ímos) y
cita sentencias pronunciadas en 1956, 1962
Y 1963;
igualmente,
la misma jurisprudencia exige que la utilización de los
peritos se limite a cuando deben valorar los elementos de hecho ofrecidos
por las
partes o verificar su existencia histórica,
si para ello se requie­
ren conocimientos técnicos, de acuerdo con la fórmula consagrada en
el art. 61 del C. de P. C. Están de acuerdo con estos conceptos DENT¡322
y ANDRIOLI 323.
SILVA 1vIELER0
324
comenta el criterio que distingue el testimonio
de
la pericia y dice que en el primero se exponen hechos y en la segunda
se expresan
juicios o se formulan principios de la experiencia, y opina
que si hien esta diferencia tiene un fondo de verdad, no es decisiva,
porque, "quiérase o no, el testigo juzga, como, por otra parte, el perito
también se refiere a hechos)', por lo cual cabe decir únicamente que en
el testimonio prevalece el elemento de hecho, mientras que en la peri­
tación adquiere posición preeminente el factor del juicio. Más adelante 325
insiste en esta diferencia, cuando dice que, "sin duda, la investigación
es el momento crítico de
la actividad pericial, que distingue la
pcrcep­
ción del testigo y del perito, en cuanto el primero recibe las impresiones
dc los sentidos
sin prevención y sin selección, mientras que el perito
aparece obligado
a una -valoración de hechos o medios de prueba ", por
lo que "el perito no es propiamente un testigo técnico, aunque es pre­
ciso bacer la salvedad de que en la práctica la distinción es más difícil,
ya que, como bemos visto, es inevitable que el testigo no se limite .a
narrar las propias percepciones, sino que en muchos casos aventure.
también verdaderos juicios", e inclusive el testigo puedc scr un téc­
nico 326.
En conclusión, aunque tanto el testigo como el perito emiten juicios
y hacen deducciones, los del
primero se limitan a servir de medio para
la representación del hecho, que es el objeto esencial del testimonio,
mientras que los
uel segundo son juicios críticos o de valor que implican
320 ALSL'U: Oh. cit., págs. 351-352.
321 SCARDACCION¡>: Le prove, cd. Utet, Milo.no, 1965, núm. 80, págs. 216·217.
322 DF.KTI; Tcstimani<I'IIza ternica, en Rivista di diritto prace.'3.'lualc, 1962,
págs. 12-13.
323 A::<rD&IOLl; Cemmente al cedice di pracedura cit'ile, Kapoli, 1954, t. I,
pág. 187.
324 SU.VA MELE&O; La prueba procesal, ed. Revista dc derecho privado, Ma·
drid, 1963, t. T, pág. 213.
325 SILVA MEI.E&O; Ob. cit., t. l, págs. 284 y 285.
326 SILVA :MELEltO: Ob. cit., t. 1, pltgs. 276·277.

144. TEORIA GE~ERAL DE LA PRt:EBA JUDICIAL 147
drdllccioncs y conceptos person¡lles sobre heehos que pueu('n no habrr
"ido percibidos por él (aunque otras veces puede haberlos percibido y
wrifieado) que eonfiguran el objeto de la prueba, y, además, el perito
suministra al juez reglas de experiencia que exigen conocimientos rspe­
(·jales y que éste puede ignorar, necesarias para la formación de su
juicio, o le presentan el juicio mismo formado con base en esas regla><_
Si en el dictamen del perito se contiene también la representación del
hecho, su objeto f'scllcial son aquellos conceptos y reglas, no esa repre­
sentación (cfr., nÚms. 251-253); en cambio, el obj.eto del testimonio
es siempre el hecho representado, aunque para ello deba utilizar el
testigo los juieios necesarios para deducirlo y representarlo. Por otra
parte, el perito puede conceptuar sobre hechos futuros o que ocurran
en el momento de rendir su dictamen, y el testigo únicamente sobre
hechos conocidos
antes de declarar.
Pondremos algunos ejemplos
para ilustrar mejor nuestro criterio;
un testigo puede declarar acerca del precio que sabe que se cobra en
determinado lugar por un objeto, con lo cual representa el conocimiento
obtenido
gracias a sus percepciones sobre tal hecbo, pero no le
corres­
ponde hacer un cálculo personal sobre lo que puede ser su valor, pues
para esto se neeesita un dictamen de peritos; un testigo médico puede
dcelarar acerca de cuál fue la enfermedad que le trató a un paciente,
denominándola y describiéndola tücnicamente, calificándola de grave
o leve conforme a los efectos percibidos, pero no le correspondc
emitir
{'onreptos sobre las posibles eausas quc la motiyaron o las (~onsecuencias
futuras que puede traer, porque estaría invadiendo PI terreno propio
de la
peritación; un testigo con conocimientos técnicos sobre la materia,
pucdc
deseribir el método utilizado por él para -verificar deflde qué
teléfono se hizo una llamada a otro teléfono, dando todas las explica­
ciones téenicas del caso, pero no le corresponde afirmar que en esa
localización y
por ese método no hay posibilidades
de crror, porque en
este punto estaría emitiendo un concepto de perito y deduciendo nna
conclusión que sc sale de lil simple reeons¡trl1('('ión de los heehos en que
intE'rYino. Kos remitimos a lo cxpuesto (jI tratar del testimonio técnico
(cfr., núm. 206).
Creemos, pues, que existen estas eJarafl diferencias en el objeto
de los dos mcdios de
prueba, no obstante que presentan
también algu­
nas analogías. Pero no son las¡ únicas diferencias, sino qu(', por el COll­
trario, se complementan ('on la primera examinada y con la que a eOIl­
tinuaeión cxpliearemos.
3) El perito se ponc procesalmente en contacto con los hechos o
cuestiones objeto
de
Sil dictamen, mediante un encargo específico del
juez, y normalmente (excepto cuando desempeña el cargo de modo
permanente, como el m{~dico forense) debe tomar posesión del cargo antes
de adelantar sus estudios especiales (aun euando haya he<'ho estudios
generales sobre
la materia,
10 que efl normal, porque sc trata precisa­
mente de un experto), es decir, que no presta el sen-icio al proceso en

145. 148 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
¡'irtud de 11M relación histórica previa con el hecho, pues, no obstante
(Ine haya podido conocerlo antes, no es llamado para que conceptúe
ell virtud de tal conocimÍf'nto previo; el testigo, en cambio, es llamado
al proceso porque se supone que conoce ya los hechos sobre los cuales
SI' le ya a interrogar, aunque puede suceder que nada sepa de ellos y
así lo declare, es decir, que el conocimiento que tenga sobre tales hechos
se debe a haber existido entre éstos y el testigo una previa relación
histórica, stn que mediara ning{m encargo procesal del juez al respecto.
Esta característica no desaparece porque el juez le otorgue al testigo
licencia
en el curso de su declaración, suspendiéndola por ese motivo,
para consultar documentos o
visitar de nuevo los lugares en donde
ocurrieron los hechos, ni porque el juez se traslade con él para recibirle
allí
su testimonio, pues entonces
se trata simplemente de remozar o
af'iarar sus recuerdos respecto a las percepciones obtenidas antes sin
ningún encargo judicial.
Esta diferencia es la más importante y mejor definida entre testi­
monio y pericia, como lo observó CARNELUTTI desde principios de siglo
y lo ratificó posteriormente varills veces, en lo cual lo han seguido mu­
chos autores.
En efecto, en
La prneba civil, CARNELUTTl
327
dijo que
la diferencia fundamental consiste en qne baya o no encargo del juez
para la relación eon el hecho objeto de la prueba: el ('urácter esencial
de la
pericia consiste en que
"el perito deduce o suministra los ele­
mentos necesarios
para deducir, por encargo del
juez", mientras que el
testigo, cuando deduce y le comunica al juez los resultados de su deduc­
ción, "obra fuera de todo encargo del juez". Más adelante comenta
el concepto de
HEGLER
y STEIN, para quienes el tcstigo declara en vir­
tud de "una e.~pecial () individ1tal relaci6n histórica de la perso1W con
el hecho narrado": el juez llama al testigo "porque éste conoce (ya)
'Un hecho, mientras que llama al perito para que lo conozca" 328 Y ad­
"ierte que no se trata de Ulla relación de percepción, sino de conoci­
miento,
porque es lo mismo que el testigo astrónomo lc narre al juez
un eclipse de sol por haberlo percibido, o por haberlo deducido con
sus cálculos matemáticos, de manera que lo importante no es que el
testigo
haya
pereibido el hecho, sino que lo haya conocido, sin encargo
del
juez;
y "el criterio de su relación coincide sustancialmente con
el del encargo: el testigo está (ya) en relación con el hecho sin en­
cargo del jucz, en tanto que el perito se pone en re/adón con el hecho
por encargo del juez".
Compartimos los anteriores conceptos de CARNELUTTI, pero con la
aclaraeión de que el perito puede haber estado en relación histórica
previa con el hecho, por haberlo conocido antes, sin que por esto quede
impedido
para dictaminar como tal, pues
10 esencial es que no es lla­
mado a conccpt nar en raz{m de ese conocimiento previo, sino por su
32'; CARNELJ;TTI: La pruebo. civil, ed. cit., oúms. 17 y lS, págs .• 6 y 88.
328 CARNEL1;TTI: Oh. cit., núm. 26, págs. 126-128.

146. TEORIA GE:\ERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL 149
rapacidad térnica para estudiarlo y emitir un juicio crítico o de \'alor
('on posterioridad al encargo judicial que recibe; e igualmente, el tes­
tigo puede declarar sobre hechos procesales, ocurridos en el eurso de
un proeeso, como un altercado entre el juez y una de las partes u otro
testigo, la presentaeión de otra prueba que baya desaparecido o el pro­
nunciamiento de una pro\'idencia que constaba en un expediente que
se
perdió o que fue destruido, etcétera.
En el
Sistema, CARNELUTTI reitera su concepto de que "el testigo
representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del
juez,
mientras que el perito
conoce' por encargo de éste "329. En las
Lezioni sul processo penale habla de nuevo de que el testigo, para na­
rrar, "ha debido percibir, pero su percepción es extraprocesal"j en
eambio, el perito obsf'rva en el proceso y en ello se aproxima al juez,
por lo que el deber del testigo se
limita a narrar, mientras que el del
perito implica también observar y es más complejo que el de aquél
330.
En ambas obras menciona CARNELUTTl otras diferencias, con las que
no estamos de acuerdo, como
más adelante veremos.
Jaime
GUASP considera que esta diferencia es la única real, es de­
cir, que la pericia recae sobre datos procesales, en el sentido de que
"su relación con el hecho se verifica a consecuencia de un específico
llamamiento
judicial
", en tanto que el testimonio recae sobre "datos
extra procesales en el momento de su aprehensión por el sujeto que
luego
declara sobre
ellos", y, por lo tanto, su relación con el hecho no
es procesal
331. El carácter procesal o extraprocesal del dato consiste,
según el criterio de
GUASP, en que haya o no ese encargo procesal del
juez; lo cual no excluye que, como acabamos de observarlo, el testigo
declare sobre herhos
ocurridos en cl proceso y conocidos por él sin
encargo previo del juez,
ni que el perito haya tenido
eonoeimiento pre­
'vio del heeho, siempre que el coneepto que emite se deba al encargo
que el juez le da posteriormente en "¡rtud de sus capacidades técnicas,
para est.udiarlo y no para que se limite a narrarle lo que conoce de tal
heeho. El concepto del ilustre profesor español coincide con el de CAR­
NELUTTI y con el nuestro.
ValentÍn SU,VA J,IEu;Ro comparte el mismo criterio, pues dice que
la diferencia radica en que "los hechos sean conocidos o no, por una
particular relación histórica que falta al perito" 332. Mús adelante cita
la "frase aguda" del escritor francés IIÉLIE de que "es el delito quien
crea los testigos; los peritos, en cambio,
están elegidos por el
juez"333,
que aplicada al pro('eso significa que los hechos crean los tt'stigos, mien-
329 CARSELUTTI: Si.¡¡tema, t. 1, núm. 209, F.
:).30 CAR!IIELUTTI: Lezi.mli $Ul pn)('esQ pena/e, t. 1, pág. 187 Y sigs.; t. II,
pág. 1,9 Y sig~.; cite. de A¡;Gvsl'1 en el Apéndice a la pruebe. civil, ed. cit., pág. 244.
3:l1 Gt:ASP: Derecho procesal ci1.!il, ed. 1962, págs. 381-382.
332 SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. Revista de derecho privado, Ma­
drid, 1963, t. 1, pág. 213.
S33 SILVA MELERO: Oh. cit., t. 1, pág. 283.

147. 150 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
tras que el encargo del juez origina el perito. Aquellos hechos, como
advierte SILVA l\lELERO, pueden ocurrir en el curso de los lliOCCSOS pe­
nales o civiles, no necesariamente
fuera de ellos. Tambit"ll FRAMARINO DEI MALATESTA acepta esta diferencia 333 bis,
Para LoPES DA COSTA es ésta la diferencia venladera, pues el testigo
percibe los hechos involuntari2. o
voluntariamente, en forma
espontá­
nea o provocada por otras personas, pero no por encargo del juez; en
tanto que el perito procede por encargo del juez, que le preconstituyc
un campo de observación, indicándole el material que drbr-examinar 334.
Sin embargo, FLORIAN y FRAXCHI 334 bi. consideran que pueden
existir testimonios mediante un previo encargo del juez para que per­
ciban y le informen. Esto desvirtúa la naturaleza de la prueba, pues
se le
da al
Ü>$tigo un carácter instrumental, que sólo es aceptable cuan­
do se trata de testigos actuarios, en inspecciones judiciales. En esos
casos lo
pertinente es que el juez inspeccione el hecho
u ordene una
peritación según el caso.
4<¡1) Existen algunos aspectos que pueden servir para señalar ot.ras
diferencias
entre el testimonio y la pericia, pero, como lo explica la
mayoría de la doctrina moderna, consideramos que unas tienen nn valor
muy relativo, sólo para casos especiales, y otras se deben a un examen
superficial del problema. Se dice que el testigo es una persona corriente y el perito un téc­
nico en la materia; pero si bien es cierto que el perito debe tener
conocimientos técnicos, mientras que el testigo generalmente es una
persona corriente e indiferenciada, en ocasiones éste puede ser un t~c­
nico. Por la misma razón se dt>he rechazar la difercncia de calidad
de los
datos sobre los cuales versa la prueha, es
dC'cir, el concepto de que
sean siempre comunes en el testimonio y técnicos en la peritación 335.
Se dice que el perito emite juicios y conceptos para expresar de­
ducciones y que el testigo debe limitarse a narrar los hechos percibidos,
pero, como
varias veces lo hemos visto, éste formula necesariamente
juicios,
inc1usiYe de carácter técnico si tiene especiales conocimientos
sobre la materia (cfr., citas anteriores y las que aparecen en los nÚms.
205-206). y el perito también percibe los hechos muchas veces y los
describe
en su
didamen (cfr., nÚms. 253-255).
333 bis FRA~¡Ml!l>O: Ob. cit., t. Ir, pág_ 304.
334 Lop¡,;s DA CoSTA: Direito pl"ocessufll civil brasileiro, ed. Forense, Río,
195\}, t. nI, pág. 140.
334 bl. FLOII.IA~: La prueba penal, ed. cit., t. 1, núms. 76·78; GlUSSEPPE Ffl,\¡';-·
cm: La perizi« civilo, Ceda.m, Padovll., 1959, págs. 54 y 62 Y nota 133.
3;j~ CARNELUT'l'I: La prueba oit"il, ed. cit., núm. 26, pág. 127; GUASP: Derecho
procesal
civil,
ed. cit., 1962, pág. 381; SILVA. MELERO: La prueba civil, ell. cit., t. J,
págs. 276-277; MARIO ALZAMOfu VALDEZ: Derecho procesa! civil, ed. Lima, 1966,
pág. 195; AU&ELIO SCJUlDACOlO:-IJ;;: Le Prove, ed. Utet, Torino, 1955, págs. 214·2J 6;
Cfr. nuestro estudio sobre el testimonio técnic(), en el Dúm. 829; FLORIAl>: Oh. cit.,
t. 1, núms. 76-78; F&A'IARlNO: Ob. cit., t. II, págs. 297 y 302-303.

148. TEORiA GENERAL DE LA PUUESA JUDICiAL 151
Se obserya que el testigo narra hechos pasados y que el perito eoo­
eeptúa sobre heehos presentes 336; pero el testimonio puede recaer sobre
hechos todavía presentes, desdc que se hayan originado y los haya per­
('ibirlo tClmbién antes de su declaración, coJTIO lo vimos al tratar de su
objeto (cfr., núm. 205 y citas que allí hicimos), y el perito puede con­
ceptuar sobre hechos pasados. Eo cambio, como lo observamos atrás,
{'xistc una e!i¡ra difereneia en cuanto la peritación puede referirse a
hechos pasados o que
ocurran en el momento de rendir su dictamen,
o a hechos
futuros, como los frutos o productos de un inmueble o el
tÍ'rmino de vida probable que le quedaba a una persona al morir en
un accidente, al paso que el testimonio nnnca incluye los últimos.
Se advierte que el testigo ya conoce el hecho y el perito no, como
vimos al
examinar el concepto de
CARXEL"C"TTI 331, pero puede suceder
que el segundo tenga conocimiento del hecho antes de recibir el encargo
del juez,
por haberlo percibido o deducido o por la narración de otras
personas, sin que esto le impida desempeñar el cargo, ni modifique su
naturaleza, porque el juez no lo llama por ese motivo, sino para que
utilice sus conocimientos técnicos estudiándolo
y emitiendo conceptos
sobre las cuestiones que le
plantee.
CARNELUTTI cree que existe también la difereneia de función, que
es
pasiva en el testigo y activa en el perito; que el primero está
I'n 1'1
proceso como objeto y el segundo como sujeto; que aquél es examinado
y éste examina; que el perito tiene un poder y el testigo lÍnicamente
un deber 33S. Pero el mismo CARNEI,UTTi reconoce, en ]a última obra
citada, que el perito, lo mismo que el te.<;ügo, es interrogado, y nos
parcre que el juez debe examinarlo para conocer el mérito que le me­
rezcan sus conceptos; además, el testigo debe criticar sus percepciones,
obtiene de ellas deducciones
y emite juicios, puede
"Vcrificar esas per­
eepciones examinando los lugares, las cosas, las personas, etc., de ma­
nera que su función no es absolutamentc pasiva. Tampoco creemos que
el testigo esté como
objeto en el
proc¡>!';o, sino como un sujeto auxiliar
del juez en cuanto colabora a la formación de su con"Vicción y es un
órgano de prueba (cfr., t. r, nÚms. 57-60).
Se habla de una diferencia de fungibilidad, que consiste en la li­
bertad del juez para escoger el perito, mientras que tiene que limitarse
a
aceptar los testigos que ya existen. Así,
CARNELUTTi dice que el juez
busea libremente el perito, en tanto que se "Ve obligado a servirse del
336 PLA~lOr" HEUSLER, KLEINFELLER, H¡;;¡LFaON y PICK, BmK:ld:EYER, MAX'
Zl,:.;¡, citados por CAll ..... EJ,UTTI, sostienen este punto de visto.; CARNELU'M'I: La prueba
cid!, ed. cit., núm. 26, cita 214, págs. 122·123; FRAMAF.INO: L6giaJ. de las pruebas,
ed. cit., t. II, pág. 313.
337 ALSINA, enuncia esta diferencia, entre otras, Tratado, cit., t. II, pág. 351;
también GIUSEPPE FR<ll'C.HI: La perizia civile, ed. cit., págs. 17·lB.
338 CARKEL¡;TTI; Sistema, t. 1, núm. 209, :¡" Y Lezioni suf l!roceRso pCnGle,
t. 1, pág. 187 Y sigl;o y t. n, pág. 179 Y aigs., citas en el Apéndice de La prueba
civil, XXVII.

149. 152 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
tf'stigo que encuentre 339, y que "es mucho mayor el número de las
personas provistas de las aptitudes necesarias para conoeerlós, que el
número de las personas que hayan ya adquirido su conocimiento ", por
lo que la fungibilidad se produce respecto del perito con más facilidad
que respecto del testigo; pero él mismo advierte que "esa diferencia
no rige de manera absoluta ", porque puede suceder que respecto a un
uf'terminado tema no se encuentren sino limitadas personas con cono­
cimientos técnicos para servir de peritos 340. ALSIN A. 341 Y Srr.,VA ME­
LERO 342 mencionan también esta diferencia.
Se ha dicbo que el testigo es un observador o perceptor espontáneo,
no intencional,
de los hechos, mientras que el perito lo es deliberado, ya
que obra por encargo especial del juez; pero, como observan
GUASP y
ALZAMQRA V ALDEZ, no es una diferencia que siempre exista 343. En
efecto, puede suceder que una parte invite a otras personas a presen­
ciar un hecbo, advirtiéndoles que posteriormente las citará para que
rindan testimonio. Sin embargo, es cierto que ordinariamente el tes­
tigo
ignora en el momento de su percepción que debe narrarla luego a
un juez, en tanto que el perito prepara su dict.amen previo encargo
judicial, no obstante que baya podido percibir antes el beebo en forma
espontánea, como lo explicamos
atrás.
Se ba pretendido que el testimonio versa sobre hechos transitorios
y la pericia sobre bechos permanentes 344. Pero, como CARNELUTTI ob­
serva, se
trata de
"una aproximación un poco tosca"; además, es evi­
dente que los peritos conceptúan a menudo sobre hechos transitorios
pasados o presentes y que los testigos pueden declarar sobre hechos per­
manentes, que subsisten en ese momento, pf'ro que han percibido antes
(cfr., núms. 190, 205 Y 251).
ALSI~A menciona la diferencia consistente en que el testigo "usa
su memoria para reproducir el hecho y éste (el perito) aplica su ciencia
o
arte para ponerlo de manifiesto cuando se niega
su existencia o para
apreciarlo cuando se controvierten sus caracteres" 345; un concepto
análogo expone FLORIAN 345 b!S; pero nos parece indudable que el tes­
tigo que tiene conocimientos técnicos o artísticos sobre el hecbo, los
utiliza para su narraeión y para la formación de su juicio sobre el
hecho, que indispensablemente
va incluido en ésta (cfr., nÚIns.
190
y 206).
339 CA.R:S)':I.UTTI; Studi di dirilto proccss"ale, IJI, p. 358, cita en Apéndice
de la prueba eivil, XXVII, pá.g. 245.
34(> CAR:>!"EI,U'lI'l: La prueba civil, ed. cit., nÚm. 26, págs. 126·127, nota. 222.
341 ALSIS"A: Tratar10 ,k derecho procesal, ed. cit., t. JI, pág. 351.
342 SILVA MELERO: La prueba prOCC8al, ed. cit., t. 1, pág. 213.
3~3 GUABP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 381; ALZAMOaA VALDEZ:
Derecho procesal civil, Te()ria del proces() Lima, 1960, pág. 195.
3U PISANELLI, emite este concepto; cita de CARNELU'J"TI: La p1"uebR civil,
{>lI. cit., núm. 26, nota 214, pág. 122.
345 ALSINA: Tratar1o, ed. cit., t. II, pág. 351.
345b!a LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 407.

150. TEORIA GEN'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 153
e) DIFERENCIAS ca:'\" EL DOCUMENTO. El testimonio y el documento
se asemejan
en que ambos son pruebas históricas, representativas, de­clarativas (cuando el segundo contiene una declaración de quien lo
suscribe) e indirectas (en el sentido de quc sirven para llevarle al juez
el ('onoeimiento de un hecho que no percibe (cfr., t. l, núms. 137,a).
Estas analogías han condueido a muchos autores a afirmar que el do­
cumento es
un testimonio
f'lScrito 346 y que existe entre ellos un "per­
f('do paralelismo" 346 bl •• Hay, sin embargo, importantes diferencias
entre estos dos medios de prueba, como en seguida veremos.
1) En cuanto a la forma o materia, porque, según ya dijimos (cfr.,
núm. 199), el testimonio se rinde oralmente, salvo casos excepcionales,
y es
un medio subjetivo de prueba, mientras que el documento es
in­
dispensablemente un acto escrito o un ohjeto representativo (como una
fotografía, un cuadro, un mapa, etc.) y un medio objetivo de prueba.
Esta diferencia conduce a otra: el testimonio que no se hace constar
en un acta escrita es una declaración transeúnte, y el documento, en
cambio, es un medio permanente de hacer constar una declaración o
un hecho no declarativo, eomo un paisaje en una pintura o la fi[Urll
de una persona en la fotografía o el retrato 347.
Esta diíereneia implica otra muy importante, que CARNELUTTI
ponc de presente: el documento es un objeto (en el que se hace constar
un negocio o una declaración; el testimonio, en cambio, es un acto hu­
maDO 348. También SCARDACCIONE anota esta difereneia 348bl,. Fran­
cesco Sib.do GENTILE 349 critica la opinión de CARNELUTTI, que acabamos
de exponer, de que el documento es una representación objetiva, a tra­
vés de un objetCl, y cl testimonio una representación subjetiva, mediante
un acto humano, y le formula la objeción dc que el segundo termina
por traducirse en una cosa o doeumcnto que reproduce la narración
del testigo, es decir, el acta de la diligencia, y que casi siempre quicn
decide
y
valora esa prueba no conoce al testigo ni escucha su narra­
ción, sino que Ice el acta en que fue documentada. Creemos que la
objeción de GE:-;"TILE no afecta para nada la diferencia que CAR~EL"C'TTI
anota, porque, como lo acabamos de decir, la documentación del testi­
monio no altera su naturaleza oral y subjetiva, sino que apenas con­
serva o hace permanente el acto humano de la narración verbal, como
tampoco
altera el carácter verbal de la confesión obtenida en
posicio­
nes o por interrogatorio libre, la circunstaneia de que se deje un fleta
escrita de la diligencia.
2) En cuanto al objeto, porque el testimonio debe versar sobre hc-
346 F'rlANC~;SCO SILVia GEN~ILE: La prova cil1irC, Jandi Sa.pi r~ditori, Roma,
1960, págs. 283-28-i.
346bls C ..... I>.:'H;LUTTI: La prueua cit'il, cd. cit., núm. 24, pág. no.
341 CAllNELU'l:TI: Ob. cit., nÚms. 24 y 25, pá.gs. 113 y 119.
348 CARKEI.U'l'TI: Oh. cit., núms. 24 y 25, págs. 114·115 Y 119-120.
348 bh SCARDACClOSE: La pro1;e, eu. cit., págs. 217·218.
349 GENTII,E: La prova oi.l1ile, Jandi Sapi Editori, Roma, ]960, págs. 283·284.

151. 154 HERXANDO DEVIS ECHAXDIA
chos, incluyendo en éstos el juicio del testigo necesario para su recons­
trucción y narración, mientras que el documento puede contener tam­
bién simples opiniones de cualquier clase, inclusive de puro derecho,
tanto de las partes como de terceros, como dictámenes extrajudiciales
de técnicos o conceptos de abogados. Además, el documento :Quede Yer­
sar no sólo sobre hechos pasados y presentes, sino también futuros, en
tanto que el testimonio recae sobre hecbos pasados o que hayan ocurrido
antes, aunque subsistan en el momento de la declaración.
3) En cuanto a su naturaleza, porque el testimonio es una decla­
ración
de ciencia o conocimiento, mientras que el documento puede con­
tener no sólo declaraciones de éstas, sino también actos de voluntad,
constitutivos o extintivos o modificativos de dcrcchos y obligaciones.
Es decir, que hay documentos puramente declarativos, pero también
otros sustancialmente dispositivos (cfr., núm. 221 y cap. 26).
4)
En cuanto a su contenido, porque el testimonio contiene siem­
pre una declaración, en tanto que existen documentos no declarativos,
como
las fotografías, las películas, los mapas, los planos, los dibujos,
las
pinturas, los retratos
350.
5) En cuanto a sus efectos jurídicos, porque el documento puede
ser no solamente un medio de prueba, sino un requisito ad substantiam
act1tS, es decir, necesario para la existencia ° la validez de un acto jurÍ­
dico, y el testimonio no (cfr., t. 1, núms. 14 y 22 Y cap. sobrc docu­
mentos) .
6) En cuwnto a sus sujetos, porque el testimonio, en sentido estricto,
es
un acto de quien es un tercero procesalmente hablando, mientras que
el documento puede provenir de un tercero o de una de las partes de
ese proceso e inclusive del
juez que lo tramita.
7)
En cuanto al momento de Sl¿ percepción por el juez que recibe
la prueba, porque la del testimonio es coetánea a su producción, ya que
ocurre en presencia del juez, en tanto que la del documento cs posterior
a su formación, que ocurre en ausencia de éste. )l"aturalmente, si se
tiene
en cuenta el acto judicial de
...-alorar o apreciar la prueba, puede
ocurrir, con mucha frecuencia, que el juez que lo ejecuta sea diferente
del que recibió el testimonio, y entonces la percepción del primero,
para efectos de tal valoración o apreciación, Yiene a ser posterior a la
producción de la prueba, tal como sucede en el caso del documento.
Pero si se tiene en cuenta el momento de la producción o práctica de
la prueba, existe, sin duda alguna, esta diferencia.
8) En cuanto a la representación, que es mediata en el testimonio,
en el sentido de que es siempre un acto posterior al acaecimiento del
hecho
que con él se representa, aunque éste subsista
toda...-ía; el docu­
mento, en cambio, puede contener una representación inmediata del
hecho,
cuando se produce simultáneamente con éste (pero en
ocasiones
puede ser posterior, cuando se hace constar en él nn heeho pasado).
3~0 CARXF.T.1::TTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 2,1, págs. 112-113.

152. TEORIA GE!>lERAf, DE LA PRUEBA J1.:mCIAL
Esta diferencia hace que no sea posible en el testimonio, como sí lo es
('n el dQ{'nmento, que se fiscalice su veracidad en el momento de pro­
ducirse la prueba, porque el primero se forma siempre en ausencia del
heeho representado o de las circunstancias relacionadas con el objeto
prf'scnte (lo último, cuando se recibe el testimonio en el lugar donde
existe ese objeto), según lo observa CAR!>lELFTTI
sn
. Como se deduce
de la diferencia de forma o materia, la representación es personal en el
testimonio y real en el documento.
CARKELL'TTI puso de manifiesto estas dos últimas diferencias, en los
siguientes términos 3,,2: "La representación documental es inmediata,
mientras qne la testimonial es mediata. El medio, que no existe en la
primera. y sí, en cambio, en la segunda, es precisamente la memoria hu­
mana. En la primera, la individnalidad del hecbo por representar se
traduce inmediatamente en un objeto exterior; en la segunda, se fija
inmediatamentc en la memoria de un hombre y sólo a través de ésta
se
reproduce en la
representación". y pone el ejemplo entre el docu­
mento fotográfico o fonográfico y el testimonio: "en el primero, la
obra del hombrc (>s contemporánea del hecho por representar y precede
a la
representación; en el segundo, la obra del hombre (su declaración)
es posterior al hecho
por representar y coincide con la
representación".
A la anterior exposición de CAR~i';LUTTI debemos hacerle dos obser­
vaClOnes: también el documento puede ser posterior al hecho por re­
presentar, como cuando el artista pinta un acontecimiento pasado que
prrsrnció o que le es referido y cnando los interesados resuelven poner
por es{'rito un contrato eelehrado verbalmente con anterioridad, en cuyo
caso la representación cs mediata, ya que utilizan la memoria u otros
documentos
para fijar el hecho representado; por otra parte, en el
documento
In representación del acto o hecho que allí consta se produce
desde el momento de su formación y no posteriormente, es decir, que
ef;¡e hecho queda representado en el documento desde que éste es creado,
de
la misma manera como la representación del hecho declarado por el testigo se produce en el acto mismo de su deposición, por lo cual
creemos que es la percepción por el juez de ese documento represen­
tativo lo que ocurre siempre con posterioridad a su creación, micntras
que ordinariamente perrihc el acto del testimonio en el momento de
producirse. Se traf::t, sin embargo, de una difcrencia relativa, porque
cuando el testimonio se recibe por un juez comisionado o un investi­
gador
diferente al juez
de la causa o se traslada de otro proceso, la
percepción por el juez del acto del testimonio, cuando 10 lec, viene a
ser también posterior a su producción.
Precisamentc, como observa AUGE:"fTI en el "Apéndice" a La p-rue­
ba civil, en estudios posteriores reconoció CARsELeTTI que "la relación
de tiempo o de espacio sobre el hecho y
la representación", sobre la
que
había asentado la difcrcnria, no tienc otro valor que el de una
351 CAF.:-::ELUTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, pág. 1-18.
3~2 CARNELCTI'I: La prueba civil, cd. cit., núm. 2.3, p~gs. 119.

153. 156 HERNANDO DEVIS ECHANDlA
"aproximación a la -verdad", y precisa esa distinción más bien en el
raráeíer reccpticio de la representación que hace el testigo (en cuanto
se produce para ser trasmitida al juez) y en el no recepticio de la
eont('nida en el documento: "el testimonio es una prueba que se efectúa
bajo los ojos de quien se sirve de ella; como regla, por tanto, la repre­
sentación testimonial tiene lugar en presencia del destinatario, espe­
cialmente del jue.'>:, y en ausencia del hecho representado"; el autor del
dO<'umento no siempre entra en contacto con el destinatario, o sea el
juez, y
su formación no se hace bajo los ojos de éste. Pero esto es úni­
camente
la regla general, de maDera que no se excluyen las excepciones,
tal como nosotros lo acabamos de observar
3~3.
Dice también CA&NELUTTI que la inmediatividad del documento
desplaza "la formación del becbo representativo a un momento prece­
dente al proceso", lo cual lo sustrae a las influencias corruptoras dc
los intereses en conflicto y le otorga mayor garantía de fidelidad 354.
No debe olvidarse, sin embargo, que la formación del documento puede
ocurrir en el curso del proceso y que esa mayor garantía se debe más
bien
a su carácter de representaci6n permanente, cualquiera que sea
el momento de
su creación.
Francisco Silvio GE~TILE bace esta misma observación 355, pues
considera que la vieja teoría que distinguía el testimonio del documento,
en que éste es una prueba preeonstituida y aquél no, deja mucho que
desear,
porque hay pruebas documentales que
se producen en el curso
del proceso
y no son preconstituidas, lo mismo que testimonios precons­
tituidos, que se reciben
antes del proceso, para futura mcmoria (cfr.,
núm.
240).
Se ha discutido mucho acerca dc si cuando el notario redacta el
instrumentD público en que hace constar el acto que las partes celebran
en su presencia, está dando un testimonio escrito o simplemente redac­
tando ese documento. CARNELUTTI se pronuncia en favor de la segunda
opinión 356. A nosotros nos parece indudablemente acertada esta tesis,
pero no
por la razón que
CARNELUTTI expone, a saber: "que la decla­
ración
del notario no tiene de ningún modo
carácter de representación
de un hecho pasado o lejano, sino de descn:pción de un hecho presente",
porque el testigo también puede describir un becbo presente, cuando
por ser permanente lo ha conocido antes pero subsiste todavía (cfr.,
núms. 190 y 205) ; sino porque el notario se limita a dar fe de la au­
tenticidad de las declaraciones que en su presencia hacen los interesados
y
su
acto forma parte del documento, como el de éstos, de tal manera
353 CllR~.F.LU~I; Documento e testimonianza, en Stuai di dirítto proeeS8Uale,
Padova, 19~9, t. In, pág. 285; Leze1.oM .'I1l1 proceso penale, r, p!Í.~. 315 Y 216;
citas de AUG~;N'l'l: La pT1ieba civil, Apéndice, XXVI, págs. 243-244; este concepto
fue ratificado por CllR::<IRLUTTI, en \ln trabajo posterior: Diritto e proccsso, Napali,
HI5H, pág. 130.
354 CARKF-I"U~I: Ob. cit., núm. 25, pág. 120.
355 G¡;;NTILE: La prov!) cwile, ed. cit., pág. 283.
356 CARXELU~I; La prueba civil, ed. cit., núm. 26, págs. 138-129.

154. TEORIA GENERAl, DE LA PRCERA JUDICIAL 1.'),
que si la declaración de los segundos queda refundida con el arto docu­
mental, debe considerarse lo mismo respecto a la del primero. Desde
este
punto
de vista es correcto decir, como lo hace CARNELUTTJ, que el
notario "redacta un documento y no lleva a cabo un testimonio". Esto
no excluye que pueda bablarse de documentos de testimonios oficiales,
cuando un funcionario bace constar por escrito un acto realizado por
él, en ejercicio de sus funciones, como sucede en el aeta de protesto
o de notificación ~~7; pero aun entonces se está en presencia de una
prueba documental, como ocurre cuando las partes hacen constar por
escrito un acto ya realizado par ellas. Lo mismo sucede con los llama­
dos testigos instrumentales y con los actuarios que intervienen en ciertas
diligencias, como inspecciones judiciales: dan fe acerca del otorga­
miento del instrumento o de la veracidad del acta, pero su intervención
forma parte del documento o de la inspección, y no rinden un te~ti­
monio (cfr., núm. 210).
)Iuy diferente es el caso del testimonio rendido por escrito, sea
por imposibilidad física de hablar o por gozar de esa facultad espeeial
en razón del cargo o posición que se desempeñe (cfr., nÚms. 201 y 199) ;
entonces el escrito tiene por finalidad comunicarle al juez ese testimo­
nio y no modifica la naturaleza del acto. Tampoco la modifica el hecbo
de
dejar un aeta escrita del testimonio
oral, firmada por el testigo,
pues entonces el escrito sirve "no para formar, sino para garantizar
la declaración" 3:;8.
d) DIFERENCIAS CON LA PRUEBA DE INDICIOS. Tanto los indicios
como el testimonio son
pruebas indirectas, en el sentido de que el juez
no
peróbe el hecho por probar, sino otro becho que le sirve de prueba, y
tienen por objeto hechos pasados o que todavía subsi>ltan, pero son dos
medios muy diferentes en los demás aspectos:
1) hJn cuanto a la forma, porque el testimonio es ordinariamente un
acto oral y el indicio puede ser un objeto, un acto humano, un docu­
mento, un rastro o una huella; por lo tanto, aquél es un medio subje­
tivo y éste un medio objetivo de prueba. En este sentido, dice ODa­
PHE 359 que en los indicios resalta su objetividad, mientras que los testi­
monios son pruebas vivientes.
2) En cuanto a S1t naturaleza, porque el testimonio es una decla­
ración de cienda o conocimientos, y el indicio, un hecho del cual apenas
es posible
inducir, en forma
más o menos relativa, otro hecho deseo­
nacido, por lo que RITTER, citado por ODaPHE, dice que "no son sino
el
sustrato de la
prueba" 300 .
. %1 CARNELUTTI: Ob. cit., núm. 26, nota 227, pág. 129 Y núm. 4,'1, págs.
186·187.
3~8 C¡\RSELUTTI: Teor~ gtmeral del aerec11o, traducción a la 3;< ed., Revista
de derecho privado, Madrid, 1955, p~g. 889.
359 GOR.J>HE: La aprcciarión de las pTl!eba.~, {'d. EjNI., Buenos Aires, 1955,
p~g. 461.
360 RI"ITER., cita de OORPH¡.;: Ob. cit., pág. 4tH.

155. 158 HERNAXOO DEVIS ECHANDIA
3) En cuan.to a S1t función, porque la del testimonio, lo mismo
que la del documento y la confr-sión, es esencialmente representativa
e histórica, "aun cuando pueda representar, en vez del hecho mismo
por
probar, un
indicio", como lo recuerda CARNELUTTI
361
y lo explican
también
Antonio
DELLEPIAXE .162 y Kicola FRA],IARINO DEI ).IALATESTA 363,
mientras que la del indicio es puramente lógica o crítica, a saber; sumi­
nistra elementos para la acti"idad intelectual del juez, que le permitan
llegar a deducir el hecho desconocido de otros heehos conocidos. Este
carácter no representativo del indicio es señalado por todos los autores
que se han ocupado en estudiar sn naturaleza o cn explicar las diferencias
entre las pruebas directas e indirectas, por una parte, y las pruebas
históricas y críticas, por la otra (cfr., núm. 137 y cap. XXVII). Cuan­
do se dice que
un documcnto o un testimonio constituyen un indicio
de
otro hecho, lo que en realidad sucede es que el hecbo probado por
el documento o el testimonio es
indicio de ese otro hecho desconocido;
estos son
pruebas representativas del hceho indicador, pero éste no
tiene
carácter representativo del hecho indicado.
4)
En cuanto al contenido, porque el testimonio contiene una
de­
claración y el indicio es siemprc un hecho (qne puede estar probado
por declaraciones u otros medios de prueba).
5) En cuanto a su origen, porque el testimonio, eu sentido estric­
to, proviene siempre de tercc>ros procesalmente considerados, mientras
que el indicio puede provenir de las partes, de terceros o ser un hecho
natural.
6) En cuanto al momento de $U percepción por el juez, porque
en el testimonio ocurre coetáneameute con su producción, ya que lo
debe recibir el mismo juez, en tanto que la del indicio es posterior, pues
existe necesariamente antes de que el juez pueda percibirlo directa­
mente o conocerlo
mediante la comunicación de percepciones
ajena".
218. Admisibilidad del testimonio como medio de prueba
I.la admisibilidad del testimonio como prueba judicial, en todos
los procesos (civiles, laborales, penales, etc.), es consecuencia del fun­
damento lógico, sicológico, social y
jurídico de su mérito probatorio,
que
ya cxaminamos (cfr., núm. 211).
En los procesos laborales y penales, la admisibilidad del testimonio
es
prácticamente absoluta, siempre que opere dentro de los límitcs
propios dc
su objeto (cfr., núms. 246-247 bi")
Y que, por excepción, no
se
trate de probar un
acto solf'mne que, por ley, exija otro medio de
36, CARXELCTTI; La prueba oivil, ed. Arayú, Buenos Aires, núm. 31, pág. 149,
nota 261.
362 DELLEPIA:.IE; La nueva teoTÍ4 general de la prueba, ell. Temis, Bogotá,
H161, pág. 63.
36.3 FRAMARIKO llEI :MALATESTA: Lógica de laa pruebas en matería criminal,
ed. Temis, Bogotá, 1964, t. 1, págs. 25·26.

156. TEORIA GE);"ERAL DE LA PRl:EBA JUDICIAL 159
prueba. ('omo la escritura pública para la compraventa de inmuebles o
su hipoteca o para la constitución y reformas de !';Qciedades comercia­
les. Su validez y su eficacia probatoria, naturalmente, están vinculadas
fll cumplimiento de los requisitos que examinamos atrás (cfr., núms.
213 y 216), cualquiera que sea la clase de proceso en que se aduzca.
En el proceso civil (lo mismo que en el contencioso administrativo
y el fiscal, que se rigen por las normas probatorias de aquél) además
de los límites propios
del objeto del testimonio y de las excepciones que
contemplan requisitos propios de
a(~tos solemnes o ad substant-iam actus,
existen otras limitaciones de earácter propiamente probatoriu o ad pro­
balionem (cfr., nÚms. 219-223). A esas limitaciones se refiere la si­
guiente frase de Francisco RICCI
364
; "Pasó ya el tiempo en que la
prueba testifical era la preferida por el legislador, fundándosc en aquel
principio in Me duorum ve'-trium stat omne verbnm. Sc ba dicho que
la prueba testifical no constituye la regla, sino la excepción"; porque
la sociedad tiene interés en que los derechos y las relaciones jurídicas
ofrezcan el máximo de cstabilidad y certidumbre, lo cual cs más fácil
de conseguir mcdiante el medio permanenw del documento, que con la
frágil memoria de los testigos y su conocimiento incompleto de los actos
ejecutados
por otras personas, ya que gencralmente ignoran sus
inteu­
ciones y su verdadera voluntad. Y Eduardo BONNIER 365 advierte que
este medio de
prueba
"ofrece de particular en el derecho francés
(que han seguido, por lo demás, sobre estc punto, muchos países de la
Europa moderna) que su sola admisión suscita una curf ión previa
sumamente grave" y se incluycn restricciones que miran a la natura­
leza de los hechos.
Evidentcmente, son muchos los peligros que ofrece la prueba por
tcstimonios, principalmente euando es la única con que {'uenta el jn~z
(cfr., núm. 213) : crrores inyoluntarios, omisiones, adicioncs o defor­
maciones intencionales o de mala fe (cfr., núms. 242-'245). Pero. a
pesar de ellos, es imposible prescindir de estc medio en el proceso ~iúl
y mucho menos en el penal o laboral; su importancia sigue siendo
enorme
(cfr., núm. 212). No {'rcemos que sea hoy una prueba de
cx­
ccpción, como lo afirma RICCI.
Desde este punto de vist.n, la admisibilidad del testimonio se ideu­
tifica con su conducencia (cfr., t. I, núm. 95; núm. 216). En el nú­
mero siguiente examinaremos cuáles son las diversas limitaciones a ]a
eonducencia o eficacia probatoria de este medio en el proceso {'ivil y en
los que se rigcn por sus normas en materia de prueba, {'omo el contcn­
cioso administrativo y el fiscal.
Desde
otro punto dc
yista, puedc hablarsc de inadmisibilidad de
la
prueba testimonial, como de cualquiera otra, por no scr pertinente
364 RICe!: Tratado de las pruebas, ",d. La España :Moderna, Madrid, sin fe·
rha, t. I, núm. J 49.
36.5 Bo:><::m':R: Tratado de las prlleba.~ en derecho cit'il y e1l-derecho penal,
ell. Reus, }'1adrid, 1929, t. J, núm. 135, pág. 219.

157. J60 BERNANDO DEvIS ECHANDIA
el hecho sobre que debe versar o por resultar inútil (cumo en el caso
de estar ya probado plenamente el hecho; el arto 637 de la ley de
enjuiciamiento civil española consagra
un
oójemplo, al prohibir la admi­
sión de testimonios
para corroborar un hecho probado por confesión
judicial) y por faltarle algunos de los requisitos intrínsecos para su
procedencia o su validez, como la legitimación para pedirla, la
compe­
t('l1cia para practicarla, la oportunidad procesal, la petición con las
fonnalidades de ley, etc. (cfr., núms. 215-216). Es lógico que el juez
debe rechazar o negar la admisión del testimonio, si aparece manifiesta
su impertinencia, su inutilidad o la nulidad de su práctica 366; así lo
autoriza el art. 428 del C. argentiuo de P. C. y Co. para la justicia
nacional.
219.
Limitaciones
a la conducencia del testimonio como medio de
prueba y sus razones o causas
Estas limitaciones se deben más que todo al lamentable estado en
que sc cncontraba la ciencia de la crítica del testimonio cuando cl
Código de Napoleón y los que lo siguieron en el siglo XIX, fueron adop­
tados; pero, en su mayor parte no se justifican hoy, porque el gran
desarrollo que han tenido la sicología y la siquiatría judiciales, lo
mismo que
la divulgación de doctrina y jurisprudencia sobre ]a
mate­
ria, ofrecen instrumentos eficaces para controlar en gran parte esos
peligros,
sin eliminarlos del todo,
claro está, ya quc se trata quizás
de la más delicada y difícil tarea del juez en la apreciación del mate­
rial de hecho en todos los procesos (cfr., núm. 242). Al fin de cuentas,
todos los medios probatorios implican riesgos, ninguno está libre de la
posibilidad de error y se prestan a ser falseados o deformados por
obra de las partes o de terceros.
Este concepto se deduce de las cnseñanzas de GORPHE contenidas
en su famosa Critica del testimonio 367 y fue expuesto también por
CABNELUTTI cuando dijo que existe una gran variedad de testimonios
"cuyo valor DO puede estableccrse a prim-i" y que por eso el legislador
sólo
puede declararlos ineficaces en algunos casos en que
"aparece,
según la experiencia, como un instrumento superlativamente peligroso,
del
cual es conveniente que el juez no se
sirva" 368. Rafael de PIXA
expresa el mismo concepto: "La reglamentación de la prueba testifkal
presenta en algunas legislaciones limitaciones expresas, que el tiempo
366 HuGO ALSINA: Tratado de derecho procesal, Cía. Argentina de Editores,
Ruenos Aires, 1942, t. 11, p. 410; PEDRO Al!.A.GONESES ALONSO: Técnica procesal,
Proceso de congnición y juicio verbal, ed. Aguilar, Madrid, 1955, pág. 526.
367 G<lRI'HE: La crítiw del testimflMo: traducción española a la 2i1 edición
fran('esa, ~Iadrid, 19132, ed. Reus.
368 CARNELU'I"I'I: Sistema, ed. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. Ir, núm. 313,
r"l? 497.

158. T¡,;üRIA GEXERAL DE LA PRliEBA JCDIClAL 161
st' f'ncargarlÍ de ir borrando, a medida que un estudio serio de la sicu·
Jo~ía dpl testimonio dé al juez la confianza necesaria para el mane.)!)
de este instrumento delicado de la im'cstigación de la ,¡,('rdad" 369.
En el actllal Código Civil italiano de 1942 se adoptó este criterio,
plH'S no obstante f'xcluir la prueba testimonial para contratos cuyo
n¡jor excede de cincuenta mil Jiras, autorizú al ,iuez para aceptar esa
prueba por encima de tal límite, "teniendo en cuenta la calidad de las
partes, la
naturaleza del contrato
y cualquiera otra cireunstancia" (11rt.
2í21). Comentando este texto, dice Francisco Silvia GENTILE que el
jupz debe utilizar csos poderes diserccionales en la forma más amplia,
cuando los trstimonios lo conveuzan de la existencia del contrato v
df' su contenido 310. -
La solución al problema de los pE'ligros del testimonio no está en
limitar la admisibilidad 0, mejor dicho, la conduccncia de esta prueba,
sino en quc el juez extremc sn rigor crítico, inclusive cuando existan
varios testimonios que coincidan en la afilTIlación o negación del hecho,
en tal forma quc únicamente si cada uno reúne todos los requisitos
para su validez y su eficacia y el conjunto no deja la menor duda
sobre su veracidad, se le reconozca, por sí sol<l, valor probatorio pleno
(cfr., núms. 242.245).
Una bllena disposición en cse sentido se eneUf'ntra en el art. 1948
del Código Ciyil español, que recomienda R los jueces abstenerse de
rf'solver con base únicamente en "la simple coincidencia de algunos
testimonios,
a menos que su veracidad sea
c\'idcnte", cuaudo se trate
de negocios "en que de ordinario suelen intervenir escrituras, docu­
mentos privados o algún principio de prueba por pscrito". Como ex­
plica Pcdro ARAGONESES 3,1, se trata de una ~imple rreomendación y
no de unfl prohibición de resolver a falta de prurba escrita. ;.ros parece
bien que se
procure reforzar la prueba testimonial, cualquiera que sea Sil númcro :: su concordancia, con J" documental, cuaudo esto sea po·
sible, o con otros medios como reconocimicntos judiciales, confesiones
o dictámenes dc peritos,
y que no
se le reconozca pleno valor probatorio
sino euando aparezca cY¡dentc su veracidad, preyio rI eXflmen riguroso
de sus requisitos intrínsecos y f'xtrínseeos, :'lubjetivos y objctivos; pero
nos parece que cstc
criterio debe extcnderse a todos los
easos y no
solamente a aquéllos
en que de ordin¡¡rio cxiste prueba documental
(cfr.,
núms. 215·216 y 242·245).
Estas limitacioncs rigen en los procesos civiles :r comerciales prin­
cipalmente. En los laborales y penales únicamente sc aplican las que
corresponden a requisitos ad subsfantiam actus, t's decir, para 111 \'ali·
dez o existencia de ciertos actos jurídicos.
369 nA".U:L PI> 1'11\,\: Tratado do laIJ pruebas, ed. Libl'prín Porrúa, México,
1942, pago 200.
370 GE:S:'l'lLE: La prm;1l civile, Jllndi Sttpi Editori. T:oma, 1%0, púg. 296.
3H ARAG<lXESF.S: TéGltica procesal, Proeeso de cognición y juicio verbal, cd.
Aguilar, :>Ittdrid, 1955, pág. 526.

159. 162 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Examinaremos ahora los diversos problemas que suscita este tema:
a) XATURALEZA DE LAS NORMAS QUE ooXSAGRAN ESTAS J.,IMITACIOXES
\" st:" DLROOABILIDAD POR CONYEXJO o CONTRATO. Se ha discutido si estas
limitaciones tienen por finalidad la tutela dc los intereses privados
{J de los intereses públicos, con la secuela de que pueda o no derogarse
lit prohibición legal de probar por testimonios, mediante el acuerdo de
las
partes. La cuestión se relaciona Íntimamente con el concepto que SI.' tenga acerca de la naturaleza procesal o sustancial de las normas
sobre pruebas, puesto que en el primer caso son de derecho público y
su cumplimiento es imperativo, e igualmente con la opinión que se
adopte respecto al valor de los pactos o contratos sobre prurbas en
gf'neral.
En el capítulo XVIII vimos que la gran mayoría de los autores
modernos les niegan valor a los pactos relativos a las pruebas, sea
para asignarles un mérito que la ley no les reconoce o para negarles
f'l que les otorga. Tal es la opinión de LESsoxA, ClfIOVEXDA, JTugo Roc-
00, ROSENBERG, QQLJ>SCW .... !IDT, PLANIOL y RIPERT, DE LA PLAZA, SILVA
MEI.ERO, GUASP y, en ColombiB, de ALZATE NOREÑA, Julio GOXZÁLEZ
VELÁSQUEZ y la nuestra, lo mismo que la jurisprudencia de la Corte Su­
prrma y los tribunales colombianos. Ignal concepto exponen, concre­
tamente sobre las limitaciones al testimonio, Julien BONNECASE, Louis
,JOSSERAND 372 y en Argentina Hugo ALBINA 372 bIs. En contra está la
opinión de SCHONKE, quien acepta el convenio que exija una prueba en
lugar de otra o una e::;peeial para cierto hecho (véanse citas en los
nÚms. 133 a 135, del tomo L
El rechazo de dichos pactos sobre el valor de convicción de los
medios
de prueba, tiene iguBl aplicación cuando rige una tarifa legal y cuando se otorga al juez libertad de apreciación; en el primer caso,
porque se trataría de modificar normas de orden público, y en el se­
gundo, por(jue sr. pretendería desconocer la libertad que el legislador
le otorga al juez y que forma parte de la regulación del sistema proce­
sal adoptado par aquél (cfr., t. 1, núms. 25-27). Este rechazo conduce
lógicamente a
negarlc valor al acuerdo que las partes celebren,
sca en
el curso del proeeso o en pacto previo, para darle admisión a la prueba
testimonial cuando la ley la restrinja o excluirla cuando aquélla la
acepte, en consideración al valor o a la naturaleza del acto.
En Italia, bajo la vigencia del derogado arto 1341 del Código Civil,
que
contenía una fórmula imperativa sobre las limitaciones de la prueba
tf'stimonial, se negó
generalmrnl:€ por la doctrina y la jurisprudencia
todo valor a los pactos o renuncias que pretendieran dcsconocerlas, por
3,2 Bo:'NECASF.: Elementos de derecho civil, cd. Cajica, Puebla, México,
H145, núm. 646; JOSSEl1.ANlI: Co1trs de droit ci-ml, ed. Recueil Sin'y, Paris, 1933,
núm. ~03.
:r;:n¡. ALSI!U: Tratado de derecho proccsal, cd. cit., t. n, pág. 418.

160. TEORIA GEXERAL DE LA PRt:'EDA JüDICIAL
tratarse de una norma dl2 inter<,s público 313. Hubo sin embargo alguna
opinión I2n eontrflrio 374. A partir de la adopción del nuevo Código la
do('trina y la jurisprudencia cambiaron, en virtud de que el artíeu­
lo :?721 dispone que no obstante la inadmisi{m de la prueba testimo­
nial para demostrar contratos cuyos valores exceden de eincuenta
mil liras, la autoridad judicial podrá consentir la prueba por sobre
eSI2 límite, "teniendo en cuenta las calidades de las partes, la naturaleza
del contrato y cualquiera otra circunstancia". Desde entonces ha habi­
do abundantes decisiones de la Corte de Casación y de los tribunales,
f'n el sentido de que esa norma no e'" de interés público, sino que tutela
intereses particulares, por lo que es válido el acuerdo de las partes
para la admisión de la prueba testimonial sobre contratos que excedan
el valor señalado en ese texto (no cuando el documento es requerido
ad sltbstantiam achts), y que basta el acuerdo implícito que se produce
por la no oposición
oportuna de la parte contraria a la admisión por
el
jUf'Z de los testimonios solicitados por una de ellas. GENTILE y SCAR­
DACClOXE citan numerosas sentencias dictadas entre los años de 1946 a
1964,
en este
sentid0
375
.
Esta nueva
doctrina italiana se justifica por el contenido psppeial
de la norma legal que regula la admis;ibilidad de la prueba testimonial,
que pcrmite al juez ampliarla cuando las cireuns;tancias ]0 justifiquen,
de acuerdo con su prudente criterio. Sería muy conveniente la adopciím
en todos los países de
una norma similar, porque la
aetUfll restri¡:ción
es indudablemf'nte exagerada. Pero nos parece equivocada la razón que
en la jurisprudencia italiana se le da al valor de esos convcniofl o de
esa mutua aceptación del testimonio por encima del límite legal. es
deeir, que se trate de una norma que tutele exclusiyamcnte intereses
prh'ados y no de interés público. Este concepto se encuentra en opo­
sición al que asigna a las normas; que regulan la prueba en los diver­
sos procesos, el caráetcr de derecho público y les niega valor a los
pactos sobre
la
pruf'ba en general, acogido por la mayor parte de la
doctrina moderna y que nosotrofl hemos adoptado. Se trata, simple­
mente, de que el mismo legislador autoriza csa ~lmpliación por el juez
del límite de admisibilidad del testimonio, sin que por esto se modifiqne
la
naturaleza de
la norma legal ni el fin de inter{~ genf'ral que con
ella, como con todas las de esta materia, se persigue.
373 En estr ~(>lltido ~f' pronunciaron: GEORG!: Teoria de/le obl(r¡azioni, :¡"i·
renze, 1884, t. 1, p~g. 477; Rice!: Curso teorieo·practico di diritto civ¡le, Torino,
11'\86, t. VI, pág. 5.37; L(H!O;.;'ACO: Del/e obligazioni, en Tratfato dirdlo dal Fiare,
Xapoli·Torino, 1908, t. TT, págs. 277; PACIJ'ICI·~fAZZOK¡: lnstituzioni di diJ'itto
ci'Oile italillM, Firenze, 1925, t. 1I, 2, pág. 312; Cita~ de SCARIlAcelolo;r.: Le prore,
('d. l'tet, Torino, 1965, núm. 83, pág, 221 Y RICCI: Tratato de Ills prue/ias, ed. eit.,
núms. 157 y 158,
374 MATTII\OLO: Traltato di dirilto giudiúllrio eid/¡;, Torino, 1902, t. 1I,
núm, 458,
375 GE:STILE: La prm'u ciri!e, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, pé.gs. 309-
31:!;
SCAI'tDACCIO:SE:
Le pro ve, el!. Utet, Torino, 1965, págs, 221-222.

161. 164 HERXA~DO DEVIS ECHA~DIA
)1ientras estén en vigencia normas que limiten la admiúbilidad
o. mejor dicho, la condncencia de la prueba pOi tf'stigus, dpbcmos eOll­
siderarlas de intt>rés público y de imperativa aplicación por el juez, sin
que puedan las partes modifi(~arlas, para ampliar () para l'Pstringir esus
límites, por acuerdos previos o celebrados dunmte el proeeso. Ron
aplicables la doctrina y la jurisprlldencill italianas anteriore:.; al Retnal
Código Civil, lo mismo que las alemanas y españolas que 1lIf'll('iollamos
al tratar de los pados sobre pruebas 011 general (cfr., t. l, nínllS.
133-135) _
b) RA7..oN¡,;S O CACSAS DE J,AS I,I.),[JTAClO~ES A LA C{)xorn:XCIA DEI,
TESTIMONIO CO:lW l'>n:DIO DE PH'CEBA. Los autores suelen enunciar tres
causa,; o razones para esta restricción de la eficacia probatoria del tes­
timonio en materias civiles y comerciales, que en Colombia se extiende
a los procesos fiscales o por jurisdicción coactiva y a lo contencioso ad­
ministrativos (cfr., núms. 220-224): 1) la cualidad del testigo 376; 2) el
contenido del testimonio, es decir, por la naturaleza del hc¡;ho por probar
o por su valor 317 j 3) sus relaciones con la prueba documental 378.
¿Por qué cstas restricciones? Como explica CARNEL"CTTf
319
, la in­
finita variedad de los testimonios sólo le permite al legislador "indicar
algunos en los cuales rl testimonio aparece, según la experiencia, como
un instrumento superlativamente peligroso, del cual f'S cOIH"eniente que
el
juez no
se sirva", JT entonces declara cuándo es legalmente ineficaz.
Con estas restricciones, el legislador prlÍ.eti(~ampnte le prohibe al juez
aceptar y asumir el testimonio en esos casos, porque de antemanu sabe
que es
inútil su
recrpción; desgraciadamente, en In. práctica son raras
las veces en que se rechaza la admisión de la prueba por in('onducent('
(cfr., t. 1, núm. 95; núm. 216), ni :o;iquiera (~uando aparece manifiesta,
pero esto no significa que el juez deha luego otorgarle un ...-alor proba­
torio que la ley le desconoce, sino qne. por el eOlltrario, tipne absoluta
libertad e inclusive el deber legal de negárselo.
Estas restricciones legales no son incompatibles con un sistema de
libre valoración de la prueba, porque una cosa es determinar el grado
de com'icción que merece y otra su eouducencia abstracta como medio
376 CAR:<:I::LC'Jl'l: Sistema, ed_ Uteha, Buenos Aires, J944, t. 11, Jlúm. 313,
pág. 497; ENRJ("O Ter.1O LI!;D1l.r.\l'j Manuale di dil"itto processllole cidle, ed. GiufJ"~,
Milano, 1959, págs. 163-165; FLORI.'!.X: La prueba penal, cd. 'l'cmis, Bog-otá, 1960,
1. Il, núm~. 95-99.
~71 CAIt.N¡;;Ln"'rl y J.IEB!>¡A~: Oh. cit.; SCARDA.CCIOKE: L,. p1"Ot'C, ed. Utrt.
Milauo. 1965. núm. 82-84, págs. 220,229; BO!\'"NIER: TrfJ.tado de las pruebas, ed.
Hcus, Madrid, 1929, t. J, núm. 135, pág. 219, Y núms. 150-152. págs. 252-263;
AXTO~l<) RüCHA: De la pNteba en derecho, cd. Lerncr, Jlogotá, 1961, pá!';s. 411-420_
:l,,,
CAEl:<:E1.UTTI
y LlJi:BMAX: Citas antcrioTes j RICCI: Tratado de las pruebas,
",d. La F.spaña Moderna, Madrid, sin fecha, págs. 431-{74j DOXXIER: T"atado úe
las p1"!!cbas, cd. cit., t. I, nÚms. 131-141, págs. 227-252; AXTO:>:!O 1WCIIA: Ob. cit.,
t. l. pag-. 421-43ij; H¡'·.\IBEltTO BELLO LOZAXO: Pruebas, ell. Estrado~, Caracas, 1966,
t. Il. pá~s. 335-336.
;¡¡~ C.Ht:.l.rrl"l: Sistema, cd. cit., t. II, núm. 313, p{¡g .. J!),.

162. TEllHL GE:\EH.\L DE L.'!. l'HL'EBA Jl.:IHCJAL 16j
<lrto ú inapto p:lra t'stah]eeer ('¡ertos heehos, cnal{juiera que sel! ;iI!
{'ontcnido (cfr., t. T. n (nns. 2;)·27). 1\0 se trata, por eonsignientc, de
lIormas que eontellgaIl una tarifa legal.
2:20. Limitaciones en razón de la cualidad del testigo
Estas ff'striccioncs se refieren a la prohibición que la ley impone
al' rel'ibir testimouio a eiertas personm;, en razón de que df'sf'mpeíian
nn cargo públieo y respecto a los asuntos que manejan, por cjC'mplo,
porqlJ(~ se relllcionC'n con la defensa nacional o con f'1 sc{~r{'to legal de
eiel't¡ls
patentcs
cuyo archivo o triimite manejen, o por virtud del se­
creto profesional que los cobija (cfr., 1.. 1, núm. 137, m); núm. 201, g).
':-':0 se trata de incouduct'ncia del medio, sino de motivos de inefi"
l'H('l(l probaklria.
221. Primera limitación en razón del contenido del testimonio:
naturaleza del hecho o acto
La ley suele restringir la conducencia de f'stc medio df' prueba,
respeeto de cif'rtos herhos y actos jurídicos, bien spa en ('Onsideraeión
a
su
naturaleza jurídica o a su valor. Examinaremos por spparado las
dos hipótesis:
(/) CASOS E~ QUE LA l,}.;y EXIGE 1;X JlmDIO DE PRUEBA j';OLE~INE o
SnIPLE'II"XTE LE :\IEOA VAWR I'ftOllATORIO Al, TEST1~1ON!O. Al ~f'¡tn(li[lr
los requisitos parll la eficacia jurídiea de la ronfesión válidamente
hf'('ha, "irnos que !lIJO r1~ ellos consiste f'n que la ley IJO exij:t otro medio
diferente bien sea Q(l .~ubsta7l,f¡f/m actllS O simplemente ad pro/lfl/i01ICfII.
(cf¡-., t. 1, núm. 164, eL lo eW1I significa la ausencia dp rpstrir'ribn k'ga!
en
{'.n~nto
al mérito probatorio de \;1 conff'sión. Las mismas n~~trie(~i()fw~
rigen para el tf'stimonio. Sin embargo. r11nn(lo el documento fue otor­
gado pero se perdió, SC' admite la prneba poI' !{'stigos para csfablr('('l'
amhos hf'chos, ::
de rstn maneN!
se :;;nple aquí,]: si se trata de do{'umrnto
púhJi,'o, la pérdida dehp rf'ferirse no solnmeutp a la copia qne e:-::tllba
f'11 podC'r dpl in!Ne¡;fH]n. ¡;ino tambipn a la del Jll'otorolo o nrehi\'o ofi{'ia!
(cFr .• núm. 224, 31\.).
Ejemplos de limitaciones por moti\'O ek l1Ila solemnidad mi subs­
tantium utlus, son, en dcrN'ho colombi<lIJo, los casos c'k la f'spritur<l
pública
para
la comprcl-"cnta o hipott'{'f[ de inmuebles y para f'l ('outra­
to de socif'dad eonwl'cial, el documento privado para la promesa (le con­
trato y el sf'guro, el docume-uto para la adopción y para el recoJloei­
mipnto df' hijos naturales. Esa prue-ba. flolpnme no puede SP!' suplida
por confesión, ni por testimonios. Si la forma escrita df'l aet{) es exi­
gida por la ley, so pena de nulidad, rs oh"io que l'f'snlta excluidll la
pl'Ilf'bll por testimonios 380.
380 SCARDACCIOXE: Le pro-,;e, ed. cit., núm. 95, piíg. 261.

163. 166 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
El testimonio de terceros se acepta más ampliamente que la con­
fesión,
en materias de estado civil, porque da,
por lo general, más segu­
ridad contra la posible connivencia de las partes del juicio para obtener
fraudulentamente la declaración deseada. Así, suele aceptarse para
establecer la posesión notoria, siempre que sea un conjunto de testimo­
nios que la establezea de un modo irrefutable, y para suplir la falta
de actas de matrimonio o nucimiento, cuando los testigos han presen­
ciado los respectivos hechos.
Con las anteriores aclaraciones puede dceirse que también en ma­
tl!ria de testimonio existen restricciones a su eficacia probatoria, en
los asuntos de estado civil, como requisitos ad probationem 381.
Algunos códigos, como el ci"il italiano (art. 2725) y el civil aro
gentino (art. 1191) contemplan expresamente la probibición de la
prueba testimonial euando la ley exige la forma escrita ad substantiam
actw;; pero es claro que no bace falta norma expresa que lo diga.
b) Pal::EBA DE HECHOS RELACIO:NAOOS CON EL ACTO O CO"KTR,\.TO SO­
LEMNE. Es interesante observar que la jurisprudencia y la doctrina
italianlls, como lo explica SCAHDACCIONE, aceptan que la prohibición de
utilizar la prueba POI' testimonios, contenida en el citado art. 2725, inc.
2", del C. e., inci¡:;o 29, cuando la ley exija la prueba escrita bajo pena
de nulidad, se aplica únicamente "euando el negocio que se trata de
probar, haya sido invocado como tal, es decir, como fuente de derecho
y de obligaciones rccíprocas entre las partes eontratantes y no cuando
el negocio mismo sea deducido como simple hecho histórico que pueda
influir en la controversia. Trátase de un principio común a todas las
limitaciones a la prueba testimonial, las cuales se refieren exclusiva­
mente a la
prueba de los
eontratos y no a la de los hechos, sean simples
o jurÍdicos~82. La misma jurisprudencia existe para cuando cl escrito
se exige simplemente ad probationem 383.
Igualmente, es admisihle la prueba por testimonios para aclarar
y establecer la correcta interpretación de esos doenmentos solemnes y
las eircunstaneias relacionadas con los actos que en ellos se contienen,
siempre que no
signifiquen desvirtuar ni
Ulodifiear su contenido, es
decir, euando
la prueba testimonial se presente
non contra, sed juxta
sen·ptum 3~4.
381 BoXNIER: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. l, núms. 149 y 187 a 2:!3,
pá:;s.
251·252
y 310·383.
382 AURELIO SOARDACCIUN¡;;: Lc pT01:C, ed. l'lRt, 'rorino, 1965, núm. 95, pág.
261; SE' citan allí cuatro sentencias de casación de los años 1961, 1954 Y 1965.
3&1 :!<'RANCESCO SILYIO GENTILE: La prQt'(l civile, Jandi Bap; Editori, Roma,
1960, pág. 303, sentencias de 15 enero 1952 y 23 mayo 195:\.
384 RICCI: T1"IJ.tado de las pruebas, ed. cit., t. l, núm, 165, págs, 411-412;
GEXT1LE: La prora, I'u. cit., pág. 316; SCARIlA('CIOKE: Oh. cit., págs. 239 Y 262;
B<)XX1ER: Tratado dp laR prud.llJ.s, E'd. UI'US, "Madrid, 1929, t. l, "úm. 143, pág. 238;
.-\.Xl'OXIO "RoCHA: De. la pnleba en dere~ho, cd. f.emer, Bogotá, 196., t. l, pág. 424;
Jf:..\~ SleU!.D: La prcuve en justicc, ed, cit., págs. 22. y 23:l; H¡:;oo }.1,sn':A: Tra­
tado de derecho procesal, ed. cit., t. n, plÍ.g. 419; EKRIQvE A. BECERRA: Teori~ 11

164. TEORfA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDfC'IAL 167
Tambirn se puede probar con testigos el error material contenido
en el documento público o privado exigido ad substantüz7n actus, pues.
de lo eontrario, eomo diee RICeI
38
, sería imposihle establecerlo y s!'
vendría a "sacrificar la verdad a un error material e involuntario", lo
cual sería absurdo. Y cita dos decisiones en ese sentido, del Tribunal
de Apelación de Génova y del Tribunal de CaRación de Milán. Igual
concepto expresan BONNIER 386, ALSINA 387 y A:'lAUAL SANTOS 3M bIs.
Por las mismas razones debe aceptarse la prueba testimonial para
establecer los vic~ios del consentimiento que puedan haber existido en
un contrato solemne, () sea el dolo, el error o la violencia, lo mismo que
la ilicitud de su objeto o de su causa, porque son circunstancias que or­
dinariamente no constan por escrito, salvo easos excepcionales 388. La
Corte Suprema colombiana también la acepta 389. En Argentina se
autoriza expresamente en el arto 1]91 del C. C.
Similar al anterior es el caso de la falsedad material o formal del
documento público o privado, es decir, cuando se ataca la autenticidad
de la firma o sc alega que se consignó dolosamente lo no convenido,
porque son casos de -fraude o dolo para euya demostración es condu­
cente la prueba de testigos 3110. El arto 1191 del C. C. argentino consagra
expl'esamentc la admisión de los testimonios en este caso. También
puede probarse la autenticidad del documento por testigos que presen­
ciaron su firma 391, porque no se trata de probar el contrato, sino el
hecho de la
firma del documento; no la obligación, sino el escrito. Cuando en el documenw no se expresa la causa del contrato solem­
ne, estahlecer en qué eonsistc no significa probar contra lo dicho en
aquél, sino aclarar su contenido; por esta razón es condu(',t>nte recurrir
a la pl'ueba de testigos:
192
• En cambio, cuando a pesar de que el do('u-
prlÍctica dc 1(18 pn¡ebas judi~les, ed. Imprenta N"acione.l, Bogotá, 193:1, t. 11,
pág. 205; A;"!ARAL SAl\'l'OS: Prova judiciaria, cit., t. IU, núms. 143-1<15, págs.
359·362.
3S" RICC!: Tratado de las prueb/l.6, ed. cit., t. J, núm. 166, págs. 413·414.
386 Bo)/NIER: Tratado de las pl"1tebas, cd. cit., t. J, núm. 1<12, pág. 231.
387 A!.S!:>;A: Tratado, ed. cit., t. n, pág. 418.
387 bi. A)fARAL SA:>TOS: Prova judiciaria, 3'!-ed., t. III, númB. 143·145 .
. 168 R!CCI; Ob. cit., t. I, núms. 161·168, págs. 414 a 421; BO)/NIl!:R: Ob. cit.,
t. I, núm. ]41, págs. 234·235; GEl\TlLE: La prot'a cit'ile, ed. cit., pág. 3Hij J"F.AK
SICAllU; La pl"l':u,ve en justice, ed. cit., págs. 227 y 235; AKTO)/IO RocHA; De la
pl"1l(ba en derecho, ed. I .. erncr, 1961, págs. 423-424; :¡';"aIQu~ A. Bf:C¡':RKA.: Tcoria
;y práctica de las pnuJblUJ, ed. cit., t. TI, pág. 203; LINO ENaIQU~: PALACIO: lJIa1wal
.d~ derecho procesal oivil, flucnos Aires, 1968, t. T, núm. 234 pé.g. 478; ALF'REOO
BUZAlD: Anteproyecto del C. de P. C., arto 439.
389 Corte, 19 de junio de 1953, G.J. LXXV, núm. 2130, pá~. ::l40.
390 Bo~Nu;a: Ob. cit., t. I, núms. 138 o. 140, págs. 229 a 234; LIl\O E!o:'llIQUE
P.U,ACIO: llantlal de derecho procesal áuil, ed. cit., t. T, núm. 234, pág. 478.
39 Corte, 11 abril 1946, G.J. LX, núm. 2032·2033, ré.g. 381; AN'l'O~IO R(I.
eHA: Ob. dt., pág. <117.
392 Rrcc!: Ob. {'ie, t. I, núm. 170, págs. 423-425; A::<TONIO RoCHA; Oh. cit.,
pág. 424.

165. 168 HERXANDO DEVIS ECHANDIA
mento exprese la causa del contrato, una de las partes o un tercero
alega que no existr () que es otra, se tratrlrá de desvirtuado o de probar
contra scriptu7I!, y la situación es diferente; se está entonces en pre­
sencia de un caso de simulación y, por lo tanto, de una limitación a la
eficacia
probatoria del testimonio en virtud de sus relaciones con la
prue­
ba documental, que más adelante estudiaremos (cfr., núm. 223).
Cuando se quiera probar la procedencia del dinero con que se pagó
el precio convenido y su propiedad, el cumplimiento del contrato o su
incumplimiento, la renuncia al derecho que de él emana cuando im­
plique un hecho unilateral, la ocurrencia de la condición suspensiva o
resolutoria
pactada o
establecida en la ley, como se trata de hechos
distintos
del contrato, aún cuando tengan relación con éste, no están
comprendidos en la exigencia de la solemnidad del
escrito, y pueden
establecerse por medio de testigos 393.
En cambio, la prueba de las reformas introducidas al contrato so­
lemne, de su novación, de su resolución por mutuo acuerdo, versa contra
scriptum, y, por consiguiente, pstos casos son similares al de la simu­
lación en juicio entre las mismas partes o sus causahabientes. La ex­
tinción de las obligaciones pactadas en el contrato solemne, mediante
el pago u otro medio legal, se presta a mayores discusiones. Al tratar
de las relaciones entre la prueba por testigos y la documental, estudia­
remos estas varias hipótesis (cfr., núm. 223).
Otro ejemplo de restricción dc la conducencia del testimonio en
razón de la naturaleza del acto que se trata de probar, lo suministra
el arto 2725, ordinal 101, del C. C. italiano: cuando las partes acuerdan
que debe ser probado por cSl'rito, a pesar de que la ley no lo requiere.
Si se le da a este texto un sentido general que implique una excepción
al principio que lc nicga validez a los pactos que modifican el valor
que la ley o el juez les otorgan a los medios de prueba, según que haya
o no tarifa legal (cfr., t. I, núms. 133-135), eon~ideramos que hace falta
una norma legal expresa que lo consagre, y a falta de ésta, tal convenio
carecería de valor, es decir, no podría impedir que se adujera eficaz­
mente la prueha por testigos si la ley la admitc. PC'ro si se contemplan
Jo~ casos en que se exige la forma escrita para que un acto de una dc
las
partes produzca
ciertos efectos jurídicos contra la otra, como la
autorización para introducirle mejoras a nn inmueble arrendado con
derecho a ser indemnizado por ellas, nada impide entonces reconocerle
plena validez a
la convención, aún cuando no exista norma legal que
la autorice,
ya que no se trata de probar el hecho de la postura de las
mejoras
por el
illfluilino (para lo cual la prueba por testimonio~ es pro­
cedente), sino de regular la adquisición del derecho del arrendatario
r de la obligación del arrendador; o sca qne en estos casos no se trata
393 HICCI: Ob. {,it., t. I, núms. 181, 182, 197, págs. 457, 458, 487. En CUll.uto
al caso del mandato px¡~tc jurisprudencia de la Corte SnprelllR ,-,olombiana de 8
f"hrero 1960, G.J. XCII, núrnH. 2221·2220. pá¡;. 80, 29 mflyO 1()59, t. XC, núms.
2211·2212, pá¡;. 590, Y 4 s"pt. 1)58, i. LXXXIX, nÍlm. 2202, pág. 39.

166. T¡':ORfA GE;>;ERAL DE LA PR'L'EBA JGDlCIAL 169
de un simple pado sobre el valor de los medios de prueba. Entendido
el artículo 2725 del C. C. italiano con este alcance limitado. el priu.
cipio qne consagra tendrá vigencia en Colombia, Argentina, Yenczuela
y en cualquier otro país.
222. Segunda limitación en razón del contenido del testimonio: en
consideración al valor del objeto de la prueba
Como lo recuerda BONNIER 394, la admisión, mejor dicho, la con·
ducencia, de la prueba testimonial no tuvo limitaciones en Roma en
materia de convenciones; sólo en Constantinopla, durante el reinado
de
Justiniano,
Se! introdujo una limitación relativa para la prueba del
pago; cuando las partes babían consignado por escrito la deuda, pue:;;
Se! exigía otro escrito o cinco testigos. En cambio, la prueba testimonial
era inconducente contra el documento, como puede "erse en las scnte!n­
cias de PauIo (lib. 59, tít. 59, núm. 4), que fueron reproducidas en la
ley la. de De testibus. En la Edad Media, explica el mismo autor, el
restringido uso de la escritura no permitió limitar la prueba testimo­
nial de los contratos; solamente a partir del siglo xv aparccieron estfls
restricciones, primero en los estatutos italianos de Bolonia, en 1453,
aprobados
por el Papa
Nicolás V, luego en los de Milán, en 1498, y
más tarde en Francia, durante el siglo XVI, en la Ordenanza de Moulins
de! 1566. En esos estatutos se restringe la condueeneia del testimonio
para probar convenciones y pagos de cierto valor en adelante. Se in­
trodujo así "una verdfldera revolución en los hábitos" comerciales, quc
durante un tiempo fue considerada odiosa e injusta 395.
El Código de Napoleón acogió el criterio de la Ordell(lm:a de )fOll·
!ins r de los referidos est.atutos italianos, y consagró esta restricción.
que
todavía se mantiene vigente, en el
arto 1341. El Código Ci\·i¡
italiano la reprodujo también en su arto 1341 y subsiste en el arto 2721
del actual, con la modificación de la cuantía, que ha sido notablemente
elevada y
la autorizaeión
al juez para admitir los testimonios por sobre
ese límite. r~o mismo ocurre en muchos países, entre ellos, Colombia (C.
C. arto 1767 y ley 153 de 1887, arts. 91 y 92), Argentina (C. C. arto
1193, reformado por la Ley 17.711, y C. de Ca. arto 209), Chile y Ve­
nezuela. En otros, en cambio, no existe esta limitación, como en Aus·
tria, Alemania, Dinamarca, Snecia, Noruega (al menos según los códigos
"igentcs en los primeros años de este siglo, a los cUflles se reficre Bo;>;·
NIER), Inglaterra, Estüdns L~nidns de Xorteflmérica y España (en ésta
existe la restricción en
materia
comercial: arts. 237 y 238 C. de Cn.).
Creemos que estas restri('('iones, en consideración al "alar, queda­
ron derogadas t{¡citamente Pll los países que posteriormente han consa·
39~ I(};'¡:>JER: Tmtado de las pnublls. ed. cit., t. I, núm. 130, págs. 252·:;53.
395 BO:>l"!':!!.: Oh. eit., t. 1, núm~. 150·151, pá~s. ~53·~53.

167. 170 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
grado. como regla general, la libertad de critprio del juez en la valora­
ción de las pruebas, salvo disposici6n legal en contrario. El arto 386 del
nuevo C. argentino de P. C. y Co. para la justicia nacional, consagra
la libre apreciación de las pruebas, "salvo disposición legal en contra­
rio", de manera que se mantiene la vigencia de la restricción ad valarem
"unsagrada en el arto 1193 del C. C.
Para justificar esta restricción al mérito probatorio del testimonio,
se han enunciado varias razones: la seguridad social en los negocios, al
hacer desaparecer la arbitrariedad y el equÍvoco en las transacciones,
dándole fij!.'za al pensamiento de las partes 396; evitar que se confundan
las conversaciones previas con lo definitivamente convenido 397; el mayor
peligro de que se corrompan los testigos; el temor de que se multipli­
quen los procesos; "el peligro de encontrar testigos complacientes"398;
la generalización del uso del documento que hace "desconfiar de la
verdad de la afirmación que se intenta probar por medio de testigos 399;
la inferioridad intelectual del testigo por las lagunas y flaquezas de
su memoria 400; los; diversos móviles que inducen al tcstigo a declarar
en un sentido o en otro, su inclinación a favorecer a algunas de las
partes y la posibilidad de que incurran en errores involuntarios 40l ; los
defectos de percepción y de memoria
muy frecuentes, que produceu
testimonios inexactos de buena fe
402. Pueden resumirse esas varias ra­
zones, en una; la desconfianza hacia el testimonio de terceros, motivada
por la careucin de preparación de los jueces, en sicología, siquiatría y
eieneias sociales experimentales aplicables a la crítica del testimonio,
en los s;igIos; anteriores al actual y principalmente cuando se inició el
movimiento codificador europeo. reforzada por la gcn('ralización del
documento,
ya muy amplia
<,n aquella época.
Se prefiere la fijeza y precisión del acto escrito, sobre la mayor
vivacidad y hunl1midad de la prueba por testigos, que, bien examinada,
puede
producir un conocimiento mejor, más
complr-to y preciso de los
aetos humanos. Pero, como lo expusimos atrás (cfr., nÚms. 212.213),
actualmente ya no se justifica esta restricción por el valor del objeto
de la pru<,ba, ni siquiera limitada a los actos jurídicos connnciona!('s,
porque las modernas sicología y siquiatría forenses, los numerosos estu·
dios sobre la crítica científica del testimonio y la gran divulgación
de
la jurisprud('ncia dc los altos
tribunales; en todos los países, permiten
396 BoNN{ER: Ob. cit., t. 1, núm. 137, pág. 228.
391" Bo:~>NH:[l.: Oh. y pág. cit.
39& Relación d('l gobierno a.l proyecto definitivo de código italiano dc 1865;
(J¡;;NTIL],;: La prom eirilr, ed. ,Je.ndi Sapi, Roma, 101313, pág. 281.
399 CARNELt:TTI: Sistema, ed. cit., t. U, p~g. 498.
400 PLAKIOL Y RIPERT: Tratado teórico pr<ktioo de derecho cidl, La Ha.bana,
('{lit. Cultural, 1945, t. VII, núms. 1513·1515.
401 ,JEA)! SICARD: La pTuere en. justice, ed. Cornment Faire, Paris, 19613,
pág. 225.
402 GENTIL!>: Ob. cit., págs. 28J·282 y autores citados en el núm. 836;
GORPHF.; Critica de! testimonio, ed. cit.

168. TEORfA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 171
un análisis adecuado del testimonio por el juez y, por consiguiente, otor­
IZarle a <,ste plena libertad para calificar su fuerza de convicción.
Como dice Rafael de PI:\'A 4Q3, son limitaciones legislativas que el
tiempo se
encargará de ir borrando, a medida que progresa el estudio
de la sicología del testimonio
y el juez pueda manejar mejor este medio
de prueba. Y, según observa L. PRIETO CASTRO 40 es un critcrio for­
malista basado no sólo en la desconfianza hacia el testimonio, sino en
una "anacrónica desconfianza en el discernimiento del juez". De ahí
qur C'n el Código Civil italiano de 1942 se avanzó notablemente hacia
su supresión, como ya lo explicamos (cfr., núms. 212-213).
Examinaremos ahora los diversos aspedos dc esta limitación a la
conducencia del testimonio:
a) RIG~; sor,A:>IENTE PARA LOS CONTRATOS o ACTOS JURíDICOS CON­
VENCIONALES. Lo mismo en Francia que en Italia, Argentina, Vene­
zuela, Colombia y demás países que la consagran, esta limitación se
refiere exclusivamente a la prueba de contratos o convenciones, es decir,
actos que requieren ese acuerdo de volnntades.
El código civil francés adoptó esta restricción de la Ordenanza
de )'roulins de 1566 y no obstante la expresión "todas las cosas" con­
tenidas tanto en esta ordenanza como en el arto 1341 del C. C. francés,
los
autores contrmporúneos de aquélla, valiéndose
dr la expresión "se
extenderÍt contrato" utilizada en dicha Ordenanza, sostuvieron que se
refería únicamcnte a los contratos; la misma interpretación le dió al
proyecto de artículo 1341 el Tribunal de Casación, eomo se ve por la
observación que le hizo lacta proban.tur test1-b1/S, non convenf.iones, co­
mo lo recuerda BONNIER, quien por su parte adopta este criterio 405_
Es decir, contratos productores de obligaciones ~' actos o convenios que­
se refieran a obligaciones preexistentes, como cxpliean PLA"STOL y RI­
PERT 403 bis.
La redacción del texto lC'gal (~olombiano se presta más quP la del
Código
francés
para limitar su alcance a los actos jurídicos convencio­
nales, mediante una adecuada interpretación, de modo que la doctrina
expuesta tiene mayor fundamento en Colombia que en Francia.
En Italia se adoptó un texto similar al francés, en el artículo 1341
del c{ldigo civil de 1865, y en el nuevo código úvil se mantuvo con la
signiente redacción; "La prueba de los contratos por tcstigos no es
admisible
cuando el
· ... alor de su objeto excede de cincuenta mil liras.
Sin embargo, la autoridad judicial puede aceptar la prueba más allá
del límite mencionado, teniendo en
cuenta la calidad de las partes, la
naturaleza del
contrato y cualquier otra eircunstaneia" (art. 2721).
403 DE PI~II.: 'fratado de ¡as pruebas civiles, ed. Librería de POHúa Hnos.,
4n4 f'RI .. TQ CASTRO: Derecho procesal cidl, P parte, Editorial Revista de
Def0cho Privado, Madrid, 1964, pág. 454.
405 BoX-NIF.R: 7'ratodo de los l!rlwbas, ed. cit., t. 1, núms. 151·153, pági.
nas 254·255 y 261-264.
405bi. P,.II.X¡Ol. y Rll'ERT:
Trotado, ed.
('it" t. Y1J, núm. 1517_

169. 172 IIERXAXDO DEYIS ECHAXDIA
El cl.('Íllal texto italiano no drja la menor duda acerca de que
la
rt'~tricción comprende exclusivnmente
a los contrato.~, y duranü' la
vigeneia del Código de 1865 se llegó a la misma conelnsión, tanto por
la doctrina como por la jurisprndenria italianas. Así, Francisco RJCCI
eomrnta el arto 1341 de dieho Ci)(ligo. ('H C'stos t':'rlllinos: "prohibe la
prueba testifical, con respE'('to dE' cualquiC'r convención, sobre un objeto
C'uyo valor excE'Ch de quinientas liras, aún cuando se trata de drpósito
volnntario", y agrega que no se extiende a los contratos de menor valor
debido a su gran frecuencia, a la cualidad de las personas que inter­
vienen en ellos y a la difieultad que tendría para pro\"eerse del eserito;
luC'go advierte que "dehC' tPl('r:.:(' bu('n cuidado de no confundir la
convención con la prueba" ~06.
J,os autores italiano¡; contemporáneos son terminantes en manifestar
que la restricci{¡n no puede ser extendida fuera del campo de los con­
tratos o convenciones 107.
En España, los Il.ntiguos c{¡digos no ine1uycron limitación alguna
a la conducencia del testimonio en cuanto al valor de los contratos
(ley 1(1, tít. 1\', lib. 10 de la Norüima Recopilación); en cambio, se
exigía la escritura para algunos contratos, por su naturaleza, como
los que wrsaran sobre inmueble (ley 114, tít. 18, parto 3:¡'). El actual
Código Civil se limita a dar una reeomrndación a los jueces, para que
eviten resolver los negocios en que de ordinario suelen intervenir escri­
turas o docnmentos privados o principios dc prueba por escrito, me­
diante la simple concordancia de varios testimonios, pero, como explican
los
autores y acepta la jurisprudencia, no se trata de una regla de tarifa legal, porquc no contiene ninguna restricción del valor de los
testimonios
en
esos casos 408. El Código de Comercio español adoptó el
principio francés, en los arts. 237 y 238, cuando el contrato excede de
mil reales.
En Argentina se introdujo la limitación Í1nicamcnte para los con­
tratos de valor mayor de doscientos pesos, en el arto
209 del C. dc Cn.
de 1890 y en el arto 1193 del Cúdigo Civil; pero la ley ]7.711 reformó
el
texto del
C. C. y elevó la cuantía a mils de diez mil pesos. En Chile,
cn ('amblO, el art. 128 del Código de Comercio admite la prueba de tes­
tigos en materia mercantil, cualquiera que sea sn valor, salvo en los
casos que la ley exija escritur:>. pública. Los Códigos de Comercio de
Perú y Uruguay contienen normas similarps a las del espailol y argen-
406 RIco; TratadQ de las prudJlr.s, {'d. Reus, ~Ia.drid, .,in f{'eha, t. I, nú·
mrro 171, pág. 431; lo mismo opinan LESSOKA: Teoría general de la prueba,
{'d. R{'ul', Madrid, 1928, t. IV, núms. 40·50, y CHIO\'E~DA: Princllli di. dirit/Il
¡JfOCC8SII(¡/P chile, Xapoli, 192~, pág. 830.
4(17 GEKTlLE: La prolla cit'ile, Jandi So.pi Editori, ROillll, 1960, pág. 295;
S("ARDAC("Hl~E: Le prove, ed. Utet, Torino, 1965, núm. 84, págs. 222·221.
408 GFASP: Tr(lla{!o dc derecho procesal civil, ('d. ln.~tituto d,' Bstudios Po·
líticos. :lladrid, 1962, pág. 391; GÓ:lJEZ ORBA..~EJA y HERCE QUE,rADA, ed. Artes
Gráficas y Ediciones S. A., }'1adrid, 1962, pág. 288; PRIETO CASTRO: Derecho Pro'
cesal ciril, la parte, Erlitorinl Revi.sta de Derecho Privo.do, Madrid, 1964, pág. 454.

170. TEORIA GEXERAL DE LA I'RU},;BA JL'DIClAL 17:1
tino. El art. 1387 del C. C. venezolano sc rcíiere expresamente a las
convenciones cUYO valor E'xceda de 2000 bolívarC's. En el Brasil rige
para Jos contrat~s civiles de valor mayor ;l 10.000 crnzeiros. En ::IIéxito
rige en algunos códigos, como el de Chihuahua.
Comentando la efü'aeia probatoria del testimonio cn Argcntina,
Hngo ALSIXA ~oo, dice qllC "es admitida en forma amplia cuando tienc
por objeto un hecho, entcndiendo por éste todo acontecimiento suscep­
tible de producir efectos jurídicos, proYCnga de la naturaleza o del
hombre, se
trata de un
acto o una omisión, sea lícito o ilicito ", salvo
el nacimiento, el matrimonio y la defunción de personas cuando existc
el acta de registro civil (a falta de éste también se admitc la prueba
por testimonios). :\lás adelante explica que los art8. 1193 del Código
Civil y 209 del Código de Comereio limitan la eficacia de esta prucba,
cuando se trate de contratos de valor superior a doscientos pesos 410. En
Brasil se acepta la misma interpretación 410 bi.; el arto 141 del C. C., se
rcíiere expresamente a los contratos.
Los Códigos civiles de Chile y Columbia adop1;¡lron la traducción
del texto francés que recogió en su proyecto don Andrés Bello.
Bastan las citas anteriores para dejar bicn en claro, que esta limi­
tación a la eficacia probatoria dC'l tcstimonio se ha entendido siempre,
en todas partes, .:omo vigente sólo para las convenciones o contratos, no
para los actos jurídicos unilaterales y mucho menos para los hechos
jurídicos humanos involuntarios ni para los simples hcchos naturales.
Estos antecedentes históricos y la casi uniformidad de la doctrina
europea y americana sobre el particular. impidcn que se utilice un
criterio exegético de absurda limitación gl'amatieal, para rxtender la
norma contenida en los textos ciyilE's citados atrás, con el propÍlsito de
exigir prueba escrita para los actos jurídicos unilaterales, es decir, para
actos de voluntad humana unilateral ejecutados con el fin de producir
efectos jurídicos determinados, siendo así que tales textos restringen
su utilización únicamente a los contratos de dctcrminado valor. Y se
impone
la
refOrma legislativa que elcvc el límite máximu del valor
dc las convenciones, para el eficaz empleo del testimonio eomo prueba,
por simples razones de dcvaluación de la moneda, si no se suprimc del
todo eshl restricción, f}W', por otra parte, no rige en materias laborales,
ni penales, y en Colombill. tampoco ('ll las comerciales (cfr., t. 1, nÚms.
26-27; jnfra núms. 246-24í bk).
b) Ko SE APLICA A LOS CASOS Qn: EXA),ilXA)!OS AL TRATAR DE LOS
ACTOS SOLEMXES. Como vimos, cuando la ley exige el escrito ad subs­
tantia.m achls, se admite, sin embargo, la prueba testimonial, para acla­
n}"r el documento y para establecN' Sil falsedad material o formal, su
1Q\I AJ.sI!>;"A; Tratarlo de derecho procesa! eh'il, Cía. Argt'ntina de Editores,
194~, t. U, pág. 416.
410 ALSIKA: Oh. cit., pág. 416.
410bl. A}rARAL SANTOS: PTO~'a judic!o1"io, ed. cit., t. nI, núm. 141; llireito
Prora.<1Ial c!1'il, 3~ eu., t. JI, núm. 619.

171. 174 HIJlN ANDO DEVJS ECHANJ)IA
autenticidad, la causa no expuesta, el cumplimiento o incumplimiento,
la },E"ouncia a los dereehOB emanados del contrato, el error material y
IOB vicios del consentimiento (cfr., núm. 221). Luego con mayor razón
cuando el escrito es una simple formalidad ad probatwnem 411.
e) Sr: APLICA EXCLUSIVA~fENTE A LAS PARTES CONTRATANTES Y NO
A LOS TKBCKROS. Es obvio que los terceros que no intervinieron en el
contrato no pueden ser obligados a probarlo mediante un escrito que no
emana de ellos, ni están en condiciones de obtener 412. Puede asimilarse
ests hipótesis a la de imposibilidad de aducir la prueba escrita, que le·
gisladores y juristas aceptan como excusa suficiente para la obligación
de presentar el escrito, inclusive entre las partes del contrato (cfr.,
núm. 224, 2;¡'). Esos terceros tienen libertad de prueba, inelnsive cuan­
do se trata de impugnar un acto escrito solemne, como en el caso de la
simulación realizada en perjuicio de sus acreencias, que más adelante
lo veremos (cfr., núm. 223); luego, con mayor razón cuando necesiten
probar la existencia o simulación de un contrato no solemne celebrado
entre terceros, las modificaciones que haya podido tener con posterio­
ridad a su celebración y su extinción por cualquier medio.
La restricción a la conducencia del testimonio no tiene aplicación
tampoco
cuando el proceso es entre una de las partes contratantes y un
tercero, como ha sido aceptado por la jurisprudencia y la doctrina
ita­
lianas 413.
d) EN Qut MOMENTO SE APRECIA EL VALOR DEL CONTRATO. Las mo­
nedas sufren continuas variaciones en su poder adquisitivo, devaluacio­
nes y revaluaciones, e igualmente las cosas pueden cambiar de valor por
depreciación; mejoras, valorización por causas extrañas (como la aper­
tura de nuevas vías en materia de terrenos, o la muerte del artista
respecto a los cuadros que pintó). Puede suceder entonces que el valor
de la prestación emanada del contrato sea distinto en el momento de
sn celebración y cuando se ndnce la prueba testimonial en el proceso
y que,
en consecuencia, se haya modificado su situación respecto al
límite de valor señalado por la ley
para que la prueba por testimonios
sea eficaz. l Qué criterio debe tenerse en esos casos'
Es éste un problema similar al de las variaciones de valor del
objeto de
la demanda durante el curso del proceso que, como en otro
lugar explicamos
414, se resuelve determinando la competencia del juez
en el momento d~ la demanda, cualesquiera que sean las alteraciones
411 Bo"NII;S: OIJ. cit., t. l, núm. 160, pág. 269; RICCl: Ob. dt., núm. 187,
p!ig. 487.
412 SClI.RDACCIONE: Le protle, ed cit., p!ig. 225, Y juriaprudeneia italiana que
allí se cita; BoN"II;fI.: Ob. cit., t. l, núm. 140, págs. 232·233; ALSINA: Tratado de
derecho procesal, ed. cit., t. II, pág. 417
413 GI;NTlLE: Ob cit., pág. 303; SCAfl.DACCIONE: Ob. cit., p!ig. 225; senten'
cias de casación de 30 septiembre 1953 y de apelación de 17 junio 1952, citadas
por GENTII,E.
414 DEVIS ECHANDlA: Tratado, cd. eit., t. n, núIll.6. 216·225, y t. III, nú­
mero 390.

172. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 175
que posteriormcnte se presenten. El criterio es el mismo en materia
de conducencia del testimonio. Se tiene en cuenta el valor de la pres­
tación en el momento de celebrarse el eontrato, porque es entonces cuan­
do las partes deben examinar si la lpy les impone la carga de hacerlo
constar por escrito. Este criterio fue adoptado en Colombia por los
arts.
91
y 92 de la ley 153 de 1887, que reglamentan la materia y ex­
cluyen el valor de los frutos, iniereses y productos o aumentos de valor
posteriores
al momento de la celebración del contrato.
El mismo criterio aparece
pn los arts. 1341, 1343 Y 1344 del Código
Civil francés, que sirvieron de antecedentes a los textos colombianos.
Pero el legislador colombiano de 1887 fue más lógico que el francés y
expresamente consagró en los
arts. 91 y 92 de la ley 153 dc 1887, la
regla contraria a la contenida en el art. 1342 del
Código francés pn
materia de intereses y otros accesorios, para atenerse siempre a la fecha
del contrato. 1.JO mismo sucede en el arto 1388 del C. C. yenezolano.
Varios destacados autores franceses
han sostenido que debe aplicarse
en todos los casos el criterio de considerar
la época de la formación
del
contrato 415.
El anterior
Código Civil italiano se basó en el Código de Napo­
león y en el arto 1341 prohibió la prueba testimonial para convenciones
cuyo valor excediera de
quinientas liras. RICC! 416 explica esa norma
diciendo que si el valor fue determinado por
las partes al verificar el
contrato, se debe estar a lo convenido, aun cuando la cosa aumente de
precio después,
pues
"los contratantes no pueden saber lo que en el
porvenir ocurra" y se atienen al medio de prueba que en ese momento
exige
la ley.
Más adelante explica que la prohibición rige a pesar de
que se
pida en la demanda una suma inferior a la pactada, o sea el
saldo de
otra mayor, y examina los casos de intereses durante el plazo
y de acumulación de pretensiones, que el
Código italiano reguló de
igual manera que el francés, en los arts. 1342, 1345 Y 1346, que tienen
la misma numeración en ambos 417.
Es importante observar que, según RICCI, para efecto de la con­
ducencia del testimonio no se suman al capital los intereses moratorios,
ni la pena que no se hubiere pactado, ni los perjuicios causados por
el incumplimiento, puntos en los que concuerda con BoNNIEB. 418. Esta
conclusión tiene perfecta aplicación en Colombia, Argentina y Vene-
4t~ COLMET DE Sj\.!oITJi:!I.lI.E: CtJ.1"SO analítico del C6digo Civil, núms. 315bl.,
9~ Y sigs.; AUBRY et RAU: Derecho cit'il frallcés, 8~, núm. 762, texto 6 y nota 24;
DnIOLmIBE: 30, nÍlm. 33; citas de traductor de BO:¡NIER: Oh. cit., nota en pá.gi­
na 273; Bo!olNECAS~: Elementos de derecho civil, ed Cajica, Puebla, México, 1945,
t. II, núm. 646; JOSSERAXD: Cours de droit 6tfl positiv francés, ed. Recueil, Sirey,
París, 193:l, t. 1I, núms. 205·206; FLANlOL Y RIPERT: Tratado de derecho civil,
~d. La Habana, 1945, t. VlI, núm. 1522; BoNNIl'.R: Ob. cit., t. J, núm. 159; S¡CARD:
La prCUl.'B en justice, París, 1960, núms. 317·321.
416 RICCl: Tratado de las prueba.~, ed. cit., t. 1, núm. lil, pág. 432.
417 RICCI: Oh. cit., t. 1, núms. 172·173, págs. 434·439.
418 BoSNIBR: Ob. cit., t. 1, núm. 160, pág. 269.

173. 176 IIERNAXDO DEVIS ECHAXDIA
zuela. En Chile se tiene en cuenta, siempre, el momento de la celebra­
ción del contrato 418 bl".
El Código Civil italiano de 1942, que rige en la actualidad. no
incluyó ninguna norma parecida a l¡J.s consagradas en los arts. 1342
a 1346 del
antiguo
Código. La cuestión de los límites de la cunducen­
cia del testimonio, en relación con el valor de la prestación, está rcgu­
lada en el arto 2721, que otorga al juez la facultad discrecional de
admitir esta prUi~ba por encima del límite de las cinco mil liras que
allí se señala, cuando según la cualidad de las partes, la naturaleza del
contrato y cualquiera otra eircunstancia, lo considere procedente. Una
facultad similar para Jos casos de pactos que adicionen o contrarían
el documento, está consagrada en el arto 2723 del nuevo Código Civil.
La jurisprudencia y la doetrina han entendido que el valor debe ser
estimado en el momento de celebrarse la convención, pero que la deva­
luación postcrior de la moneda justifica que el juez acepte el testi­
monio,
aun cuando la suma exceda dc dicho límite, en ejercicio de la
facultad discrecional que la lcy le otorga
419. Muy conveniente sería
otorgarles csta facultad a los jueces civiles y cOIllE'rciales, en todos los
países.
e)
CÓMO SE DETERMINA EL VALOR DEL COXTRATO. Es necesario dis­
tinguir dos hipátrsis: cuando las partes fijaron el valor en el mismo
contrato o en otro acto anterior o posterior y cuando no existe tal
fijación.
Primer caso: cuando existe ac1wrdo de las partes. En este caso,
ese acuerdo
determina la
conducc!Deia de la prueha por testimonios,
ya que, como lo cxprega RrccI
42o
, "no puede la cosa tener, en las rela­
ciones
entre los contratantes, un valor mayor al quc de mutuo acuerdo
le
atribuyan". RICC! se refiere al valor convenido en el mismo con­
trato, pero creemos que la situación es idéntica cuando se señala en
otro acto previo o pusterior debidamente comprobado; es decir, que
si ese valor no excede el límite legal, podrá probarse con testigos el
acuerdo anterior, coetáneo o posterior sobre ese punto, y será nceellario
el escrito o una prueba :mpletori¡¡ autorizada (cfr., núm. 224), si el
valor exccde de tal límite.
El acuerdo posterior puede consistir en el señalamiento que en
la demanda se haya hecho del valor del eontrato o de la cosa objeto
del mismo
y su admisión
expreSa o tácita por el demandado (lo segun­
do
cuando la ley procesal considere que la falta de
ohjeción oportuna
US bl. CI,AfW SOLAR: E;¡;plicaciones de derecho civil, 1939, t. Xlf, núm. 2106,
pá¡¡. 7,13.
HII G.Io::<:TJI.E: La prot·a civile, ed. cit., pág. 2(l6, Y srntencias de casación de
'C() de julio de 194() citadas en la pág. 304, VI, de 18 de a.bril de 1():}3 y 5 de
mayo de 1954 y varias de apelación citadas en la pág. 306; SCARD.\CClO:<:E: Le
/mHC, ed. cit., pág-. 229; SCIALOJA: In tema di limite del/a prora testimonia/e, en
¡'-"ro
italiano, 1960,
1, pág. 449.
~20 R!cc:r: Tratado de Zas pnlebas, ed. cit., t. J, núm. 1,1, piíg. 43~.

174. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL In
:·1
a la cuantía señalada en la demanda, equivale a su tácita aceptación;
esto ocurre en el proceso civil colombiano 421. Por consiguiente, cuando
el valor del contrato ha quedado señalado de manera precisa, para efec­
tos
del pleito, la conducencia de la prueba testimonial qucdará igual­
mente
determinada.
Si la cuantía se señala en forma imprecisa, pero
excede el límite legal
para la conducencia de los testimonios el resultado
es el
mismo; por ejemplo, si el demandante afirma que la cuantía
excede de mil pesos o más y el demandado manifiesta su acuerdo o la
acepta implícitamente.
Sin embargo, no siempre la cuantía del juicio corresponde al valor
del contrato que en el mismo se quiera probar, porque aquélla puede
comprender otras pretensiones acumuladas o éste puede servir de fun­
damento para una pretensión de valor diferente y también puede re­
clamarse
un saldo pendiente o una suma menor a la debida (cfr., lite­rales m a o de este número). Entonces el acuerdo sobre la cuantía del
juicio no significa que
también exista sobre el valor del contrato. Puede suceder que en los hechos de la demanda se afirme un
determinado valor del contrato o del objeto o hecho sobre el cual se
pretende que existió ese contrato y que el demandado lo acepte en la
contestación o en un acto posterior con valor de confesión. La condu­
cencia de
la prueba por testigos quedará determinada por ese acuerdo. Si el demandante declara un valor falso o arbitrario y en el pru­
ceso aparece claramente que cl verdadero cxeede el límite legal para
la conducencia del testimonio, el jucz debe rechazar esta prueba, aun
cuando el demandado haya guardado silencio sobre el particular. PLA­
NIOL y RIPERT y RICCI reconocen esta facultad del juez 422. RICCI con­
sidera que el juez puede rechazar también el valor que al contrato le
ban asignado en el proceso ambas partes, por acuerdo expreso, con
el
argumento de que se
trata de una materia de orden público, sobre la
cual no "·alen los pactos en contrario, y dice quc el juez podrá deducir
del pleito los elementos de juicio para determinar ese valor o decretar
un dictamen pericial. En el mismo sentido opinan LAURENT, LESSONA
y BAUDRI-LACANTINERIE y BARDE 423. El argumento de estos autores
no nos convence, porque una cosa es pactar la admisibilidad del testi­
monio
en un caso en que por ley no es conducente, y otra señalar el
valor del contrato celebrado sobre distintas materias; no vemos razón
para aceptar el
~onvenio sobre el valor si consta en el mismo contrato
y rechazarlo si se produce posteriormente. Además, el valor de un
421 DEVIS ECHANüíA; Trataao, cd. cit., t. II, núm. 216.
42~ PLA:>IlOL Y RlPt:R.T: Trataao de derecho ci1!il, ed. Cultural, r.3. Habana,
1945, t. VII, núm. 1523; RICCl: Tratado ae las pruebas, cit., t. I, núm. 171, pá·
gina. 433.
42.'1 LACRE:>IT: Droit civil francais, 2" ed., t. XIX, núm. 397; LESSONA: Ob.
cit., t. IV, núm. 61; BAUDRI-LACANTINElflE y BARDIO:: Trll>i:l.é de dro~t civil, Les
obliga.tions, t. IV, núm, 2530,

175. 178 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
contrato, cualquiera que sea su naturaleza y aunque requiera prueba
solemne, es un hecho susceptible de prueba por confesión.
Sin embargo, cuando el valor fijado o aceptado expresamente por
las partes, en el proceso, sea notoriamente absurdo o contrario a otras
pruebas qne no dejen la menor duda al juez acerca de que su verdadero
valor es superior y excede del límite legal para la conducencia del tes­
timonio, puede separarse de ese acuerdo, de la misma manera como
en ciertos casos puede negarle mérito probatorio a la confesión (cfr.,
t. l, núm. 154, literales i a j).
Es decir, que el juez debe admitir ese acuerdo expreso de las partes,
a menos que en el proceso exista
prueba que lo desvirtúe, sin la meDor
duda, o que aparezca notoriamente absurdo. La simple duda que el
juez
pueda tener sobre ese acuerdo, no lo autoriza para decretar un
dictamen de peritos y mucho menos para regular por su cuenta el valor
del contrato, con
base en otros elementos del proceso, como tampoco
puede negarle mérito probatorio a
la confesión judicial que sobre otro
hecho exista, sólo porque le
quedan dudas acerca de ella.
Hay que
tener cuidado de no confundir la confesión del contrato
y
la que verse únicamente sobre el valor de la cosa o hecho que se
pretende haber sido objeto de ese contrato. La primera puede
com­
prender la última, pero también es posible confesar el contrato y no
su valor; la segunda no significa siempre que se acepte la existencia
del contrato.
)¡Ioaeyr
AMARAL SANTOS eshldia
este problema y se refiere al ejem­
plo formulado
por
~iATTIROLQ de la permuta de dos cuadros, sin que
en el
contrato se
determine su valor ~24; para él, si el aetor declara el
valor del
contrato y el demandado no lo impugna, no hay la menor
dificultad:
"De acuerdo con el valor declarado se resolverá sobre la
administración de la sola prueba testimonial". Es esta también la opi­
nión de I\o:IATTIROLQ y SICARD 425. Estamos de acuerdo con estos autores,
con
la salvedad hecha antes de que puede el juez rechazar esa estima­ción si aparece prueba en contrario.
BONNIER dice 426 en el mismo sentido, que el juez puede rechazar
la apreciación del demandante cuando no aparezca sincera, por ejem­
plo, si los mismos testigos llamados
por él a declarar manifiestan que
el valor del
contrato es superior.
POr su parte, J can SlCARD considera qne el acuerdo sobre el valor
del
contrato deja resuelto el problema de la conducencia de la prueba
testimonial, porque el juez debe aceptarlo 427.
Si este acuerdo ocurre
en el mismo contrato o en un acto adicional anterior al proceso, esta
424 AMAB.AL SA.."Iros: PUJVa j~diciMia no civel e comercial, 3" cd., San PauIo,
1964, t. nI, núm. 135, págs. 337·339.
42t. MATl'IROW: TrattatQ di diritto gwdi3iarw mi/e italiano, 4" edición,
lS92·1898, t. 1I, núm. 328; SWARn: La preuve en j-ustit::e, París, 1960, plÍ.gs. 228·229.
426 BoNNIEEl: Tratado de 1M pruebM, ~d. cit., t. 1, núm. 15~, pág. 267.
427 SICARD: La preuve en justice, París, 1960, págs. 228·229.

176. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 179
tesis es indiscutible; si se produce en el proceso hay que tener en
cuenta las observaciones que acabamos de exponer.
Segundo caso: cuando no hay acuerdo de las pwrtes. A falta de
acuerdo
entre las partes, porque no aparezca en la demanda, o porque
el demandado lo discuta, el
juez debe resolver el punto, previamente
a su decisión acerca de si existe o no el contrato, puesto que de aquélla
depende ésta, en el caso de que sólo se presente prueba testimonial.
En esta hipótesis es procedente ordenar de oficio, para mejor pro­
veC'r o utilizando facultades inquisitivas si la ley procesal las otorga,
1m dictamen de peritos para determinar el valor del contrato en la
fccha de su celebración, si las pruebas ya practicadas no aclaran el
punto.
En esto hay acuerdo entre los autores
428.
Cuando el demandante no haya fijado el valor del contrato y el
demandado guarde silencio en el momento en que éste lo discuta, a
falta de prueba en contrario debe el jnez aceptar la conducencia de los
testimonios, como resultado de
aplicar la noción
de carga de la prueba,
que en
esta hipótesis y si no hubo actividad oficiosa del juez para
aclarar el punto, pesa sobre la parte que pretende la ineonducencia de los testimonios. Esta es también la opinión de RICCI y de AMARAL
SANTOS 429. En Prancia se aplica generalmente el criterio contrario, de
negar la conducencia del testimonio si no se determina el valor del con­
trato 430. Nos parece más lógica y justa la primera tesis, pero entonces
debe aplicarse el límite máximo de
la conducencia a la condena que
en razón del objeto del
contrato se haga en el juicio (Ia de daños y
perjuicios,
por otros conceptos, puede ser superior, por tratarse de
hechos
distintos).
Si el contrato versa sobre dinero y en la demanda se reclama una
suma determinada por su valor total (no como saldo ni por reducción
vonlDtada del crédito; cfr., puntos j, k y l de este número), que sea
inferior al límite legal, la conducencia del testimonio queda perfecta­
mente determinada, salvo que aparezca prueba plena de que el verda­
dero valor excede dicho límite.
En el caso contrario, queda definida su
inconducencia.
f) EL
PROBLEMA DE LOS INTERESES Y ACOESORIOS. Al estudiar en
qué momento debe apreciarse el valor del contrato, dejamos explicado
este
punto y vimos que en Colombia el art. 91 de la ley 153 de 1887
definió, en
su inc.
39, la discusión que sobre el particular ha existido
428 RICCI: Ob. cit., t. J, núm. 171, pág. 433; LESSONA: TeorÚl general de
la prueba, ed. Reus, Madrid, 1928, t. IV, núm. 61·64; BoNKH>R.: Tratado de las
pruebas, ed. ReUB, Madrid, 1929, t. J, núm. 158, pág. 267; PLANIOI, Y RIPERT: Ob.
cit., t. VII, núm. 1523; MOACYR AMAR..\L SANTOS: Prolla judiciárw, 3'" ed., cit.,
t. IlI, núm. 135, ptgs. 339-340.
429 Rlcel: Ob. cit., t. J, núm. 171, pág. 433; AMAEAL SA.NTOS: Ob. cit.,
t. nT, núm. 135, b.
450 Pr,ANIOL y RIPERT: Tratado de d.erecho civü, ed. cit., t. VII, mim. 1523;
JEAN SICARD: La pre'IWe on j1lstice, París, 1960, núm. 317, pág. 228.

177. 180 SERN ANDO DEVIS ECBANDIA
en Francia: "Para el cómputo de la referida suma de quinientos pesos
no se
incluirá el valor de los frutos, intereses
ti otros accesorios de la
especie o cantidad debida". Esto significa que debe estimarse única­
mente el
capital, dinero o cosa u obligación de hacer o no hacer,
de­
jando de lado los intereses durante el término o por la mora, lo mismo
que
la multa, los perjuicios, los frutos y los productos. Igual norma
se consagra
en el art. 1388 del
C. C. venezolano, y existe en Argentina
y Chile 430 bl",
El sistema contrario fue cowagrado en los arts. 1342, 1345 Y 1346
del C. C. francés, que exige tener en cuenta los intereses vencidos
hasta el día de la demanda y acumular el valor de las distintas recla­
maciones que en el juicio se formulen, que en el punto e) de este nú­
mero examinamos. El art. 1342 del antiguo C. C. italiano consagró el
sistema
francés; el artículo 2721 del actual C. C. nada
di('e al respecto,
pero la
doctrina sigue aplicando el criterio del Código antiguo de que
se deben
acumular los accesorios
expresamente pactados, como intereses
convencionales o multas 431.
Creemos que el sistema colombiano es más lógico y justo, porque
no debe exigirse a las partes el cálculo anticipado de los futuros rendi­
mientos del capital, ni de los resultados del incumplimiento del con­
trato. Además, es consecuencia lógica del principio que exige apreciar
el valor en el momento de su celebración.
Como
en Argentina no existe norma legal que regule el punto,
creemos que por vía de doctrina es indispensable adoptar el criterio
del momento del contrato, para determinar su valor y,
por' lo tanto,
no se dehen sumar los intereses y accesorios que se causen con poste­
rioridad (C. C., arto 1193, reformado por la ley 17.711).
g) EL CASO DE LOS PERJlJICIOS POR INCUMPLIMIE~TO. En Francia
se distinguen dos hipótesis: cuando los perjuicios fueron fijados en el
contrato y cuando no se determinaron; en la primera se exige acumular
su valor al de la obligación principal, para determinar la conducencia
de la
prueba por testimonios; en la
;;egnnda se prescinde de ellos 432.
En Italia parece que rige la misma doctrina, como de la cita anterior
de GENTILE se deduce, porque en la primera hipótesis se trata de un
accesorio expresamente pactado; si no se estipuló la obligación de pagar
daños y perjuicios o se habló de ésta pero sin señalar su valor, "debe
admitirse la prueba tcstifical para demostrar la existencia del contrato,
430 bla ALSIKA: Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, 1942, t. II, pá·
gina. 418; CLARO SoLAR: E~plicaoiones de derecho civil, Imprenta Nascimento,
SaD.tiago, H130, t. XII, núm. 2107, pág. 744.
431 FRANCESCO SILVIa GENTIL!!:: La prova civile, Je.ndi Sapi Editori, Roma,
1960, pág. 296; Rrcor cita una Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Palermo,
de 1882, que excluye de esta. regla los intereses de mora, pero se decide por su
acumulsción, núm. 172, págs. 435·436.
432 BoNNIE.ll: Tratado de las pruebas, ed. Reus, Msdrid, 1929, t. 1, núm. 160,
página 269.

178. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 181
puesto que el resarcimiento del daño es una consecuencia directa de la
culpa, no del contrato ", como explica RIceI
433
.
En Colombia no se suman los perjuicios al valor de la obligación
principal, en ningún caso, háyanse o no estipulado en suma determina­
da, de acuerdo con el claro
tenor del inc.
39 del arto 91 de la ley 153
de 1887 434. En Francia e Italia se suman cuando su valor se fijó en
el contrato. Creemos que el segundo sistema es aplicable en Argentina,
de acuerdo con el arto 1193 del C. C., porque, en este caso, la suma
expresamente
estipulada forma parte dcl
objeto del contrato. Esto rige
también en Venezuela, de conformidad con el
art. 1387 del
C. C.
h) EL CASO DE LA MULTA o PENA ESTIPCLADA. Si en el mismo con­
trato se estipula una pena en cuantía determinada, según las legisla­
ciones francesa e
italiana examinadas en el parágrafo anterior, su valor
debe sumarse al de la obligación
principal 435. En Colombia no se suman
porque es un accesorio. En Argentina y Venezuela sí, por las razones
expuestas en el
párrafo anterior.
En Colombia se aplica la misma solución que para los perjuicios
estipulados en
suma determinada, es decir, se
prescinde de considerar
el valor de
la multa, cualquiera que sea su cuantía, porque se trata
de un accesorio de la especie o cantidad debida (art. 91, inc.
39, ley 153
de 1887). Nos parece mejor el sistema colombiano, porque somos par­
tidarios de ampliar en lo posible los límites a la conducencia de la
prueba testimonial 486.
i) LA PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DEI, CONTRATO. Una cosa es la
prueba de la multa o de la estipulación de pagar perjuicios determi­
nados y
otra la prueba del incumplimiento del contrato, sea que existan
o no lus anteriores cláusulas. El incumplimiento es
un hecbo posterior
al contrato y distinto de éste, por lo cual no puede quedar comprendido
en
la probibición de probar con testigos el contrato cuando su valor
excede el límite legal y tampoco cuando
se trate de un contrato solem­
ne que exija ,el escrito como requisito ad substant1-am. El convenio que
celebren las
partes para excluir el testimonio como prueba de ese in­
cumplimiento, carece de todo valor
(cfr., núm. 219, a).
El incumplimiento es resultado de la convención, pero no forma
parte de ésta y
es un acto jurídico unilateral, como muy bien lo observa
RICCI
431
.
j) CASO EN QUE SE DE~iANDA POR MENOR VALOR QUE LO OONTRATADO.
El arto 92 de la ley 153 de 1887 adoptó en Colombia, en este punto, el
433 RICC!: Ob. cit., t. 1, I1úm. 173, págs. 438·439.
434 ANTONIO ROCHA: DereMa prabatorio, ed. Rosario, Bogotá, 1962-1963,
p~g. 240, Y Dc la pmeba en derecho, ed. Leruer, Bogotá, 1967 pág. 420; ALZATE
NOREÑA: Pruebas judiciales, Bogotá, 1944, Librería Siglo XX, plÍ.g. 234.
435 RICCI: Citas anteriores, y I1úm. 172.
436 Véanse eitall anteriores de RoCHA y AI$ATE XOBEÑA.
431 RICC!: Tratado de 1M prueb/1.8, cd. cit., ReWl, Madrid, sin fecha, t. I,
núm. 197, pág. 487, Y Jurisprudencia italiana citada por éste.

179. 182 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
sistema consagrado en el arto 1343 del C. C. francés, que a su vez se
basó en una sentencia del Parlamento de París, del 17 de diciembre
de 1638, conforme
al cual la inconducencia de la prueba testimonial
no desaparece
porque el demandante restrinja su pretensión a un
menor valor del qne en el contrato correspondía
438; la reducción del
valor de la demanda, no le da conducencia al testimonio. Es una con­
secuencia lógica del principio que dispone considerar el momento del
contrato para determinar su valor, sin que importe
que baya aumentado
o disminuido con posterioridad (cfr., punto e de este número), porque
se trata de probar el contrato y no la pretensión formulada en la de_
manda.
La misma regla rige en Chile, Brasil, Venezuela (C. C. arto 1389)
y
Argentina
439 y seguramente en los demás países que han adoptado
la limitación del testimonio por consideración al valor del contrato.
k) CASO EN QUE SE COBRA UN SALDO DEL CRÉDITO. La analogía con
el anterior es evidente y por ello se justifica que tanto el art. 1344 del
C. C. francés, como el art. 92 de la ley 153 de 1887 en Colombia, el art.
1710 del C. C. cbileno, y el arto 1390 del C. C. venezolano, le den idén­
tica regulación. Cualquiera que sea el saldo, su existencia depende de
la del crédito inicial y. por lo tanto, no es posible probar aquél sin
demostrar éste. El texto legal colombiano dice: "Tampoco es admisible
la prueba de testigos en las demandas de menos de quinientos pesos,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito
que debió ser consignado por escrito y no lo fue".
Lo mismo es que el saldo se deba a pagos parciales, a remisión o
donación, a compensación o novación.
I.Jo que importa es
el "Valor inicial
del crédito.
La misma regla se aplica en Francia, Italia, Brasil, Venezuela, Cbile y Argentina 440 y seguramente cn los demás países que consagran
esta limitación a
la conducencia del testimonio.
l)
CASO EN QUE HAY PAGO PARCIAL DE OO~TADO Y EL SALDO ES INFE­
RIOR AL LÍMITE LEGAL. No "Vemos razón alguna para darle a este caso
UDa solución diferente a la de los dos anteriores, porque, como mani.
festamos, se
trata de probar el contrato y no lo que se demanda.
Sin
embargo, BONNIER considera que "si desde un principio se hallaba
reducido el
crédito a una suma inferior al límite legal, a consecuencia
de
un pago parcial hecho al contado, no ha habido nunca obligación
438 lloNNIE&: TrataiW de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 159, pág. 267;
SICllRD: La prB'lIve en ju8'tice, París, 1960, núm. 325, págs. 231·232.
439 CLARO SoLAR: Explicaciones de derecho civü, ed cit., t. XII, núm. 2108,
pág. 745, C.C. chileno, arto 1710; MOACYR. A"!.{ARAL SANTOS: Pro'Pla jl!diciarw,
3'" ed. cit., t. ITI, núm. 136, pág. 342; ALSINA.: Tratado de derecho procesal, Bue­
nos Aires, 1942, t. II, pág. 418.
440 BONNIF.&: Ob. cit., t. l, núm. 159, págs. 2G7·268; 8ICARD: La preuve en
justil:e, ed. Pa.ris, 1960, núm. 319, pág. 229; RICeI: Ob. cit., t. J, núm. 172, pági.
na 435; AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. III, núm. 136, pág. 341; CLARO SoLA&: Oh.
cit., t. ,""JI, mÍm. 2109, pág. 745; ALSINA: Oh. cit., t. n, pág. 418.

180. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 183
de extender un acto o escrito ... y es admisible, en tal caso, la prueba
testimonial" 441. Consideramos inaceptable esta tesis.
m) CASO EN Qt:E SE DIVIDE LA DEUDA POR HERENCIA o CESIÓN POSTE­
RIOR AL OONTRATO. Como debe considerar.ge el momento de la celebra­
ción del
contrato para fijar su valor,
es obvio que la posterior división
del crédito, o por cesión a título oneroso o gratuito a varias persoDas
o cn
forma parcial, no puede alterar la inconducencia de la prueba
testimonial, si el crédito total excede el límite señalado en la ley. Para
estos fines, es lo mismo cobrar parte de un crédito que un saldo de él.
Esta conclusión ha sido aceptada en Francia, Italia,
Chile, Brasil
y seguramente en otros países. BONNlER, SfCARD y AMARAL SANTOS lo
dicen
expresamente y se deduce de las explicaciones que traen
RICCI y
CLARO SoLAR 442.
Diferente cs el caso planteado por POTBmR y citado por Bo¡.{NlER,
quien da a entender su conformidad, de que el deudor convenga con
uno de 108 herederos en recibirlc una suma demostrable por testimo­
nios, a cambio
de su derecho en el crédito que por mayor valor tenía
su causante.
Como aquél explica, entonces no se trata de probar d
primitivo contrato, sino un nuevo crédito susceptible de probarse por
esc medio. Estamos de acuerdo.
n) CASO EN QUE EN LA DE!>'IAXDA SE ACUMULEN DIVERSAS PRETEN­
SIONES. En Colombia cada pretensión se considera aisladamente, sin
que se sumen sus diversos valores. El mismo criterio se sigue en el
Brasil 443. En Francia, en virtud del arto 1345 del C. C., basado en
la ordenanza de l667, se aplica el sistema contrario y lo mismo sucedió
en Italia bajo la vigencia del art. de igual número que existía en el
anterior código civil 444.
e) LA PRUEBA DEL P AOO. Estudiaremos este puntD a la luz de la
doctrina y de acuerdo con las legislaciones.
1) Na.turaleza jurídica del pago. Desde un punto de vista pura­
mente teórico, no existe razón jurídica para aplicarle a la prueba del
pago de la
prestación de origen contractual, la limitación legal que
en materia del testimonio rige para demostrar el contrato, porque sc
trata de un hecho jurídico
unilat.eral, que si bien es consecuencia de
éste, ocurre posteriormente y no implica una nueva convención, ni una
reforma o adición a lo pactado. Con mayor razón es pertinente la
prueba de testigos para el pago de obligaciones de origen extracon­
tractual
La naturalcza jurídica del pago ha sido ohjeto de intensa contro-
441 BoNNIER: Ob. cit., t. J, núm. J59, pág. 268.
442 BoNNIl!:R: Ob. cit., t. I, núm. 159, pág. 268; SIeARD: La pT~uve en j'IJs·
tice, ed. cit., pág. 229, noto.; A"MARA-l> SANTOS: Ob. cit., t. In, núm. 136, pág. 342;
RIcCI y CLllRO SOLAll: Citas a.nteriorcs.
443 AMAllAJ, SANTOS: Ob. cit., t. lII. núm. 136, pág. 343.
444 BOKNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 161; PLANIOL Y RIPERT: Ob. cit., t. VII,
núm. 1525; SICAfl.D: Ob. cit., mimo 323; RICCI: Ob. cit., t. 1, núm. 174.

181. 184 HERNANDO DEVlS ECHANDIA
nrsia y existen varias teorías sobre el particular. La llamada teoría
tradicional, considera el pago como un acto jurídico bilateral y negocial,
para algunos un contrato y para otros un convenio de naturaleza si­
milar.
Entre los defensores de esta tesis se cuentan
LANCTOTTO R()SSI,
MATTIROLO, LESSONA, CHIRONI, DE GIULE, WINDSCITEID, RrcCI y SPOT­
TA. ur;. Según esta teoría debe regir para la prueba del pago la misma
limitación que para la prueba del contrato. Se supone que existe un
convenio entre acreedor y deudor para la realización del pago. Re­
chazamos esta tesis,
porque si bien en ocasiones el acreedor rehúsa acep­
tar el pago, esto no significa que sea necesario su consentimiento y
mucho menos que exista
una convención para que el pago surta sus
efectos legales;
cuando el acreedor se niega a recibirlo,
el deudor puede
recurrir a la vía judicial para liberarse dc su obligaeión mcdiante un
pago por consignación.
En segundo lugar, tenemos la tesis que le asigna al pago natura­
leza de negocio jurídico unilateral, basada en que no se requiere el
consentimiento del acreedor, quien no puede impedirlo, p~ro sí un acto
de
voluntad del deudor con la intención expresa de extinguir sus
obli­
gaciones o animus solvendi. Sostienen esta tesis, entre otros, DERNBURO
y PIOLA CASELI
446
. Razón tienen estos autores al negarle al pago el
caráctcr de contrato o convención, pero consideramos un error asig­
narle el carácter de negocio jurídico.
Otra teoría cousidera el pago como un simple acto jurídico uni­
lateral, es decir, como un acto quc produce el efecto jurídico de extinguir
la obligación que pesa sobre el deudor, quien, por lo tanto, no es libre
dc
ejecutarlo o no, sino, por el contrario, ticne el deber de ejecutarlo
y puede scr obligado a ello. Entre los autores que defiendeu esta tesis
estáu
CHIOV.I<!N"nA, CARNELL~TTI, BETTI, SCARDACCIONE, GE~TILE, BONNIER
y AMARAL SANTOS.
Para CmOVENDA 441, el deudor tiene la voluntad de pagar porque
está sometido al deber de pagar y no porque libremente quiera hacerlo,
de
la misma manera como el acreedor está sujeto al deber de recibir,
ambos como consecuencia del
contrato o del hecho jurídico
anterior del
cual
emanan; se trata, por lo tanto, de un
"acto jurídico no libre".
445 RoSSl: La pr01!a testimoniale :nel processo ci1!ile, ed. 1915, núm. 207;
MATTIROLO: '1'rattato di diritto .qiudizwrio ci1!ile italiano, 4~ edic. 1892-1898, t. Ir,
núm. 320; J.¡;;sso.:..rA~ Teoria general de la prueba en. derecho cittü, Madrid, Edit.
Reus, 1928, t. IV, núm. 43; CHIRO;>lI; Istituzioni di diritto civile italiano, Edic. 1912,
t. Ir, núm. 294; DE GIULl!:~ Prova, en Enciclopedia Giuridica Italiana; WINDSCHElD:
Pa.Mette, 8~ edic., t. 1, págs. 324-325 Y 342; citas dc A~U.RAL SAKTOS; Ob. eit.,
t. lIT, núm. 137; Rlcel: Tratado de lu.s pruebM, Edit. La. España Moderna, Milo'
drid, sin fecha, t. 1, núms. 178·179; SPOTTA: Tmta.do de derecho civil, Edit. De­
palma, Buenos Aires, 1908, t. l, vol. 39, núm. 2151, pág. 844.
446 DERKBURG: Pandette, t. Ir, núm. 19; PIOLA CASELI: Prova, en Digesto
Italiano, núms. 29 y sigs. j citas de AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. IrI, núm. 137.
441 CliIOVENDA: Instit-uoiones de derecho proeesal CIvil, :Madrid, Edit. Rev.
de
Derecho
Privado, 1954, t. IlI, núm. 323.

182. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 185
Para CARNELUTTI
448
, el pago es un acto obligatorio o debido, porque
falta la libertad jurídica para ejecutarlo o no, como consecuencia de
la obligación que pesa sobre el
deudor y que emana de una causa
anre­
rior. Los dos crirerios son similares.
AMARAL SANTOS 449 adopta esta última teoría, pero dice que le
asigna
al pago el
carácter de "hecho jurídico" o de acontecimiento o
suceso que produce el efecto
jurídico de extinguir la obligación. Nos
separamos en este
punto del ilustre profesor brasileño, porque creemos
que los dos
grandes maestros italianos consideran el pago como un acto
de voluntad, no obstante
su condición de obligatorio o debido, es decir,
que la
circunstancia de que el deudor carezca de libertad jurídica para
abstenerse de realizarlo, no significa que sea un simple hecho jurídico,
porque de todas
maneras se tiene la voluntad de ejecutarlo para obtener
la
libertad jurídica frente a esa previa obligación.
Puede decirse que en el derecho contemporáneo se acepta general­
mente
la tercera teoría, y nosotros la acogemos.
O sea que el pago es
un acto jurídico unilateral, que pertenece al grupo de los actos obliga­
torios o debidos o jurídicamente no libres, dc quc hahlan CARNELUTTI
y CBIOVENDA. De esto se deduce que la prueba del pago, cualquiera que
sea
su valor, debe ser libre, sin ninguna restricci6n para los testimonios,
de acuerdo con
10 expuesto en el punto 1Q de este parágrafo.
Tamhién aceptan esta última teoría BETTI 400, SCARDACCIONE 4M y
GENTILE 452.
El gran civilista argentino Alberto G. SPOTTA estudia este punto 4M.
Para él: "La circunstancia de que el pago resulte «un acto debido»
no implica que sólo por ello aparezca como involuntario", por 10 cual
exige capacidad jurídica en quien lo ejecuta, 8ah'0 en algunos casos
contemplados
en la ley de pago válido efectuado por el incapaz.
"Esa
capacidad de obrar, que se exigc a los fines de establecer si medió o
no
pago válido, sería inexplicable si tal pago debiera aprehenderse como
un simple hecho jurídico, aún involuntario". Estas consideraciones
son inohjetables y sirven
para rechazar la tesis de que el pago es un
simple hecho jurídico, pcro no para concluir, como lo hace SPOTTA, ad­
mitiendo
la tesis convencional o contractual, que dejamos refutada. De
448 CARNJl:LU'I'I'I: PrOV/l testimonial~ d~¡ pagamento, en Studi BuI pr('~ells<)
civile, 1925, t. I, págs. 229 y sigs.
449 AMABAL SANTOS: Oh. cit., t. III, núm. 137, págs. 344-347.
4M BETTI; Diritto prO~$'Il.Il¡e civile, edic. 1936, núm. 109.
(51
SCAlI.DACCIONE: L~ pro-ve, Torino,
1965, núm. 84, pá.gs. 228·229.
41>2 GENTILE: La prova civile, Jandi Sapi Editod, R-Oma, 1960, pti.gs. 385·387;
dice que la,s tesis que concebiRn el pago como un contrRto o un evento posterior
contrRrio e. le. eonvención, son muy discutibles, y cita, una decisión del Tribunal de
Apela.ción de Milti.n del 2 de diciembre de 1949, en el sentido de que "el pa,go no
constituye de por sí una convención" y otro. del Tribuna.l de Roma, del 29 de marzo
de 1957, que le a.signa. natura,leza de negocio jurídico bilatera.l.
4M SPOTTA: Tratado de derecho cWil, edie. cit., t. I, vol. ,11', núm. 2151,
pti.gs. 844·849,

183. 186 HERNANDO DEVIB ECHANDIA
las razones expuestas por SPO'I'l'A se concluye únicamente que el pago
es
un acto jurídico, porque emana de quien tiene voluntad de ejecutarlo
para liberarse de su obligación, tal como nosotros
10 sostenemos, y cree­
IDO'! que éste es el verdadero pensamiento de los autores qnc acabamos
de mencionar.
Es suficiente razón para que en teoría se acepte probar con testigos
el pago de
cualquier obligación, sin límite de valor, el reconocerle a tal
acto naturaleza unilateral y no contractual o convencional, puesto que
la restricción
ad valorem rige únicamente para los contratos (cfr., pun­
to a de este número). Tampoco se trata de probar contra el docu­
mento, cuando la obligación conste pOi escrito privado o público, por­
que una cosa es liberarse de la obligación cumpliéndola y otra muy
diferente alterar 10 pactado. En este sentido se expresa, con mucho
acierto, BONNIER: "Creemos, por cl contrario, que no se puede, sin
incurrir en una verdadera confusión de ideas, ver una prucba contra
el acta o escritura en la alegación dc un hecho posterior que tuviera
por objeto extinguir la obligación cuyo origen había consignado dicha
escritura. Es verdad que mientras el acreedor tiene en su poder el
título, se presume que subsiste
la obligación; pero esta presunción sólo
existe
hasta la prueba en
contrario" 454. De este párrafo se deduce
que
BONNIER niega el carácter convencional del pago, ya que no lo
considera como
un convenio, sino como un hecho que extingue la obli­
gación.
2) La
prueba del pago en las legislaciones colombiana, 1!enczolana,
argentina, francesa e itulianlt. )l"uestro legislador adoptó la primera
teoría y aplicó a la prueba del pago la limitación ad valorern que esta­
blecen
para los contratos los arts. 91 y 92 de la ley 153 de 1887. En
efecto, el art.
703 del actual C. de P. C. dice: "Lo dispuesto en la ley
civil sustantiva sobre restricción para admitir la prueba de testigos
con relación a promesas u obligaciones
cuya cuantía pase de quinien.
tos pesos, es aplicable
tanto para establecer la existencia de esas pro­
mesas u obligaciones, como
para el modo de
extinguirlas".
Una norma similar está contenida en el arto 1387 del C. C. vene­
zolano, pues se refiere a la convención
para establecer una obligación
o
extinguirla cu:mdo exceda de dos mil bolívares; por lo tanto, las
conclusiones que se
adopten para nosotros tienen aplicación en
Ve­
nezuela.
Por consiguiente, en estos países es necesario probar por escrito
el pago,
en un solo acto, de obligaciones emanadas de contratos, cuando
su cuantía
exceda del límite legal. Pero si la obligación es de valor
inferior al límite legal, la prueba de su pago con testimonios es libre.
El pago de las quc emanan directamente de la ley o provienen de deli­
tos o de cuasi-contratos, de hechos
naturales o de simples hechos jurí-
454 BOYK1ER: TratrldQ de las pruebas, Edit. Reus, Ma.drid, 1929, t. r, núm.
144,
pág. 239.

184. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 187
dicos, 10 mismo que de sentencias o providencias judiciales de otra
naturaleza (por ejemplo, las que condenan en costas o en daños y per­
juicios), puede probarse
por testigos, cualquiera que sea su valor.
Igualmente, la prueba del
pago de perjuicios, multas, intereses
y demás accesorios de
un contrato exige el
escrito o recibo únicamente
si el valor del
capital o del hecho principal debido excede del límite legal; pero si este valor es inferior a tal límite, la prueba del pago de
aquellos accesorios
es libre y puede hacerse con testigos, cualquiera que
sea el valor de éstos.
Esta limitación a la prueba testimonial del pago rige únicamente
entre las partes, como ocurre con la prueba del contrato o de la obli­
gación
emanada de éste
(cfr., punto o de este número). Los terceros
o las
partes frcnte a un tercero pueden probarlo con testigos, cual­
quiera que sea su valor. Si la obligación es superior al límite legal y se cancela en varios
contados,
cada uno exige o no el escrito para probarlo, segÚn que
exceda o no de dicho límite, porque
cada pago representa un
acto jurí­
dico separado, no obstante su relación con el contrato, como lo expli­
camos en el
punto anterior.
Si de varios pagos parciales unos son
inferiores al límite legal y otros
Jo exceden, los primeros podrán esta­
blecerse con testimonios y los segundos uo (salvo que se esté en alguno
de los casos de excepción;
cfr., núm. 224); GENTILE dice que rige la
limitación legal si la suma pagada (no el valor del contrato) excede
de
la tasa legal, por lo que nos parece que tiene el mismo concepto para
los pagos parciales y la misma tesis ba sido aplicada por la
Corte
colombiana 455.
En Francia se ha discutido la conducencia de la prueba testimo·
nial
para acreditar el pago de obligaciones de valor inferior al límite
legal, cuando las
partes las consignaron por escrito.
BONNIEn comenta
el problema y dice que no obstante
la opinión en contrario, que pre­
valeció en
la jurisprudencia del siglo
XVIII y que fue defendida en el
siglo
XIX por importantes autores bajo el imperio del
Código de ~apo­
león, debe aceptarse en tal hipótesis la prueba testimonial, porque no
se
trata de probar contra el documento
456. La opinión contraria se
basó en la regla
incorporada al derecho romano por
.TUSTINIANO (L. 14,
Código De Testibus), que exigía probar el pago de una deuda que cons­
taba por escrito, con cinco testigos u otro cscrito. Jean SWARD expuso
recientemente el mismo concepto que BON XIER y acepta la prueba por
testigos, del pago de obligaciones inferiores al límite legal de los cin­
cuenta nuevos francos 457.
La discusión que en Francia se suscitó tiene explicación por los
términos del
art. 1341 del
C. C., quc excluye la prueba de testigos con·
455 GENTILE; La proM civile, .randi Sapi Editori, Roma, 1960, pág. 386;
Corte colombiana, G . .r., t. XXVI, pág. 200, cita Orozw, t. X, pág. 101.
466 TION;>;!E!!.: Tro,tado de las pruebas, edito cit., t. 1, núm. 144, págs. 238·240.
457 SWARD: La preuve en justice, París, 1950, núm. 329, pág. 234.

185. 188 lJERNANDO DEVIS ECIIANDU
tra o fuera del contenido de los documentos. Igual es la situación en
Italia, al tenor del arto 2722 del nuevo C. C., pero el arto 2723 autoriza
al juez para aceptar los testimonios como prueba de los pactos adicio­
nales o contrarios posteriores, si, de acuerdo con las circunstancias y la
naturaleza del contrato, le parece verosímil que se hayan celebrado
verbalmente; esta norma puede aplicarse perfectamente al caso del
pago,
porque el
arto 2726 aplica a éste las normas sobre la prueba testi·
monial de los contratos, y el art. 2721 autoriza al juez para aceptar la
prueba por testigos cuando el asunto excede el límite de las cinco mil
liras, "teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del
contrato y cualquiera otra circunstancia".
En Colombia no puede suscitarse esta discusión, porque el art. 1767
del
C. C. dice:
"No se admitirá prucba de testigos respecto de una obli·
gación que haya debido consignarse por escrito"; para que la limita­
ción
rija no basta con haberse consignado
pOr escrito la obligación, sino
que se
requiere que hubiera existido la necesidad
legal del escrito, es
decir, que el
valor de aquélla fuera superior al límitc legal en el mo­
mento
del contrato. Esta conclusión es aplicable en Venczuela.
Puede suceder que el acreedor alegue un pago parcial recibido de
su deudor, por valor que exceda el límite legal de la conducencia del
testimonio, como becho constitutivo
del reconocimiento de la deuda y
para efectos de suspender la prescripción. En este caso no rige el límite
legal
para la prueba por testimonios, por tratarse de probar un hecho
unilateral del deudor, a saber, el reconocimiento por éste del derecho
del acreedor. Esta es la opinión de
RrcCI, SCARDACCiO::>1E y GENTILE
y está de acuerdo con la moderna juris;prudencia italiana 468.
Como en Argentina no existe norma legal que limite la prueba por
testigos
para la extinción de las obligaciones contractuales, por el pago
u
otras causas, se aplican las conclusic.nes qne desde un punto de vista
puramente doctrinario expusimos en el parágrafo anterior.
Las circunstancias relacionadas con el pago, por ejemplo, la mo·
neda o especie en que se biza, el Jugar, la fecha, la bora, etc., pueden
establecerse libremente con testigos, cualquiera que sea el valor de
aquél, de la misma
manera como pueden probarsc
esas y otras eircuns·
tancias similares relacionadas con la celebración del contrato (crr.,
núm. 221 y punto 6
Q
y 88 de este número). Así lo acepta la jurispru·
dencia italiana .~.
Un principio de prueba escrita del pago, que permite complemen­
tarla con testimonios (cfr., núm. 224), puede ser el cheque girado por
el deudor y cobrado por su acreedor o negociado por éste o cualquier
referencia que al pago se contenga en un escrito, una carta o un papel
458 RICCI: TrataM de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 180, págs. 454·456 j
AUIU:LIO SCARDACCIONE: Le prDve, ed. cit., núm. 95, pá.g. 261; FltA.><ICISCO SILVIO
GENTILE: La prolla cillile, ed. cit., pág. 303.
459 C. C. italiane., 17 agosto 1950, cita de GENTlLE: Ob. cit., págs. 386·387,
punto 3Q.

186. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 189
doméstico escrito de su puño y letra o firmado por éste 460. La confe­
sión judicial de haberse recibido un pago, sin determinar su valor, equi­
vale a un principio de prueba escrita y, por lo tanto, puede establecerse
ese valor eon testimonios 4Cl.
Cuando se alegue un pago de Jo no debido o sin causa, rigen las
mismas limitaciones que dcjamos cxpuestas, es decir, siempre que se
refiera a una supuesta oblig!l.ción de origcn contractual. Así lo resolvió
la jurisprudencia italiana en un caso de pago por razón de una venta
nula 4C2.
El recibo del pago puedc haberse extendido a ruego del acreedor,
cuando no sabe o no puede firmar; en este caso, debe probarse el hecho
del ruego y la autenticidad de la firma del rogado, con la deelaración
de éste y de
otras personas que lo hayan
presenciado, tal como rige
para probar la autentieidad del documento priYilflo firmado a ruego
(cfr., punto 21 de este número). Eu este sentido se 1m pronunciado
la Corte Suprema colombiana ~63. Si se confiesa haber rogado para
la firma, debe pr['sulllirse cierto el contenido del recibo o documento,
mientras no se pruebe lo contrario.
Si existe el recibo del pago, pero earcee de fecha, ésta puede esta­
blecerse con testigos, cualquiera sea el valor, de la misma manera
como puede utilizarse este medio cuando el documento que eontiene
la obligación se encuentra en las mismas circunstancias. Sobre el últi­
mo caso existe jurisprudencia de la Corte Suprema colombiana, per­
fectamente aplicable al primero ~64.
Cllando el acreedor alegue que la dáusula sobre pago eontenida
en una escritura o en un documento 110 es cierta, se estará en presencia
de un caso de sinmlaeión y por lo tanto, se aplican las reglas que al
tratar de ésta explicaremos (cfr., núm. 223).
Si en el recibo no se especifica la impntación que debe darse a
un pago parcial, puede establecerse con testigos el acuerdo que hara
habido al respecto. y a falta de ('sta prueba se aplican las normas lc­
gales pertinentes ;. especialmente la que ordena imputarlo en primer
lugar a los intereses causados hasta esa feeha. Es un caso de interpre­
tación del documento y rigen PiU'a él la uodrina y la jurisprudencia
que al tratar de este punto rxalllinamos (cfr., núm. 221 e infl'a punto
28 de este número).
4GG GEX1'ILE; Ob. ril.. P''1;. 3S7, l!Qntu G9, me"eiona una decisiúa ea este ~en'
.tido de la cDsación ci\"il itrl.linnn dC'l 13 de marzo de 1953.
~61 Km'stra Corte ,1<'''1'16 ,'stn tpsis para el easo de confesión de la deuda, sin
1'~ppcifiear m "aJor. en <.lo~ '¡"ri.<ione.'< de C. C. del J9 de agosto de 1913 y 11 de
diriembre de 192 .. , G. J. t. XXIII, pág. 2~9, Y t. XXXI, pág. 176; como el caso
de !t, l'ru(·ba dC'l pago es idénL("o, '¡plw aplirar~e la misma doctrina.
H'~ C. C. italiana, J0 de diri<.'ml1r<, ,k 1>153, cita dc G)':XTIL¡;;; Oh. cit., pág. 387,
pUllto 7~.
~C3 C. C. de diciemhre de 1925, G. J. t. XXXII, pág, H2; !llarzo 11 de 1946,
t. LX, núm. 202!l, pág. S9.
4C4 C. C. del 29 de mayo ue 1939, G. J. t. XLVIII, núm. 1941, pág. 33.

187. 190 TIERNANDO DEVIS ECHANDIA
La prueba del pago por testigos es conducente, aunque su valor
pase del límite legal, si hay púncipio de prueba escrita, o se perdió o
destruyó el recibo, o hubo imposibilidad física o moral para obtenerlo,
tal como ocurre con la prueba del contrato (cfr., núm. 224).
p) PR1JEBA PE LA PROCEDENCIA DEL DINERO DEL PAOO. Es libre por
testigos, porque ya no se trata de establecer la obligación contractual
ni su extinción, sino una circunstancia diferente y extracontractual,
RICCI estudia este punto y presenta la hipótesis de que se pretenda pro­
bar con testimonios a quién pertenece el dinero con que el adquirente
pagó el precio de un inmueble; para el ilustre tratadista italiano, este
medio de
prueba es conducente y sirve, por ejemplo, para establecer que ese dinero pe;tenecía conjuntamente a aquél y a otras personas que
vivían en comunidad: "La pertenencia del dinero empleado por el
comprador no es la conyención, sino un hecho cualquiera que existe
independientemente de todo elemento convencional, por lo cual puede
probarse siempre por medio de testigos" 465.
El problema puede presentarse en los casos de obligacioues que
aparentemente se cancelan por uno de los deudores cuando el dinero
provenía de todos y cuando, por el contrario, no se explique en el
documento quién
suministró el dinero y provenga de uuo o de varios
de los deudores, que necesiten
repetir contra los demás en las cuotas
proporcionales que les correspondan, o
en su totalidad si los primeros
eran simples fiadores solidarios.
q)
LA OFERTA DE PAGO Y SU RECHAZO POR EL ACREEDOR. Es fre­
cuente el caso de que el deudor quiera pagar y el acreedor se niegue
a recibir.
Nuestra
ley procesal civil contempla el procedimiento de la
consib"llación judicial para que el deudor obtenga los beneficios jurídi­
cos del pago (O. de P. C., arts. 975-980), pero si el acreedor 10 recbaza
sin razún, aquél tiene interés en probar esa circunstancia para defen­
derse de la imputación de mora, ya que nadie puede bcneficiarse de
su propia culpa o de su dolo, ni utilizarlos para imponer consccuencias
desfavorables a
su deudor o a otra persona. Entouces puede probarse
esa
oferta de
pago y su rechazo por medio de tústigos. Esta es también
la opinión de RICCI quien acoge la doctrina del Tribunal Supremo de
Roma, del 12 de diciembre de 1882, conforme a la cual, no pudiendo
verificarse el pago por culpa del acreedor y tratándose de destruir su
afirmación de la mora del deudor, aun cuando de esos hechos se ori­
ginan efectos jurídicos, pueden probarse con testigos; no se trata de
una convención, sino de simples hechos jurídicos que no requieren un
acuerdo de voluntades y no pueden equipararse a aquélla 466. La doc­
trina anterior nos parece indiscutible y tiene perfecta aplicación en Co­
lombia, Venezuela y Argentina.
r) LA PRUEBA DE LA. COMPE~SACIÓN, LA NOVACIÓN, LA REMISIÓN o
46:> RICel: Tratado do las pruebas, ed. cit., t. r, núm. 195, págs. 586·587.
466 RICC!: Ob. cit., t. 1, núm. 198, págs. 488·489.

188. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 191
RI':NUNCIA AL DERECHO POR EL ACREEDOR, Y LA TRANSACCIÓN. Como ocu­
rre con la prueba del pago, la de cualquier otro modo de extinción
de las obligaciones
está sujeta o no al límite de valor que consagra la
ley, para la conducencia del testimonio, según que exista o no norma
legal que lo exija. Lo dicho sobre la
prueba del pago tiene apbcación
para los demás modos de extinguir las obligaciones.
En Italia, la jurisprudencia aplica las limitaciones por el valor al
caso de
la compensación voluntaria y la novación
467. También la juris.
prudencia venezolana, siempre que se trate de una convención cele­
brada con cl fin de extinguir una obligación 468. Estas doctrinas tienen
pcrfecta aplicación en Colombia. La transacción que extingue una
obligación es un contrato y rige para ella la misma limitación 469. La
jurisprudencia venezolana se ha pronunciado en el mismo sentido 469 bl".
En el caso de la compensación, es indispensable distinguir dos
situaciones: cuando las deudas recíprocas se originan en
un acto
bila­
teral, rige para la prueba de ambas la limitación por valor respecto
de
la prueba testimonial; pero si una de las obligaciones o ambas ticnen
su origen en hechos jurídicos no convencionales, pueden probarse
libre·
mentc por testimonios, cualquiera que sea su valor, de acnerdo con el
principio gcneral que sobre el alcancc dc esta limitación explicamos
(cfr., punw a, de este número). En Colombin, la compensación se pro­
duce por ministerio de la ley, cuando las ohligaciones reúnen los re·
quisitos que ésta contempla (C. C. arts. 1714-1716).
Tla rcnuneia al derecho y la remisión son actos jurídicos unilaterales,
salvo que se
produzcan como resnltado de una transacción u otro
con­
trato, por lo cual, desde un punto de ·vista puramente teórico, dchc
ser libre su prueba con testigos, como ucurrc con el pago; pero en
virtud del citado art. 703 de nuestro C. de P. C., en Colomhia cstím
cobijados por la misma limitación ad 1)alo1'cm que rige para el pago.
En Italia se aplica esta limitación a la prueba por testigos de la remi-
8ión de la deuda, lo mismo que a la del pago, por mandaw expreso
del arto 2726 del actual C. C.470. Es decir, que quien alcgue que su
obligación se extinguió por remisión o renuncia del derecho hecha por
su acreedor, cstá sujet.o a las limitaciones que para la prueba por testi­
monio consagra la ley.
PLANIOL y RIPERT dicen que la renuncia a un derecho no es, en
algunos casos,
un acto jurídico y puede probarse entonces por
medio
467 App. Firen7.e, 16 de noviembre de 1951 y app. Perugio., 7 de mayo de
1952, citrts de GENTIl.!':; La pro'!:a ciúle, Roma, 1950, pág. 302.
468 .Turisprudencia de Trihunales, t. II, 1957, pág. 615; cita de HUMBERTO
BELI.Q LOZAKO: Pruebas, Edit. Estrados, Caracas 1960, t. n, págs. 282·283.
469 BONNIl!:R: Tratado de la:.' p-rucbM, Edit. UeUB, Madrid, 1929, t. l, núms.
153-263.
469 bis Corte Buprem!!. venezolana., 12 de junio de 1965, .rurisprudencia. de la.
Corte Suprema, pGr .r. Dl:QCE SÁNCHEZ: C!!.r!!.cas, 1964, pág. 148.
410 SCARDJl-CClONE: Le prove, Unione Tipogr!l.fieo Editriee Torinese, 1965,
pág. 228.

189. 192 RERNANDO DEVIS ECHANDU.
de testigos, por ejemplo, cuando el asegurador conoce la existencia de
una causa de caducidad de la póliza 471. Estamos de acuerdo en qu~
la prueba de ese conocimiento no tiene limitación por el valor del
seguro, pero no creemos que se
trate de una renuncia al derecho. Como muy bien lo dice Antonio RoCIIA 472, la renuncia a una por­
ción de
la deuda no excluye la obligación de probarla por escrito, con­
forme expresamente lo dispone en
Colombia el arto 92 de la ley 153
de 1887.
Es un caso similar al de haberse hecho antes un pago parcial
(cfr., punto
0, de este número), pues se trata de cobrar el saldo pen­
diente de
la deuda, y si
ésta originalmente excedía el límite de condu­
cencia de
la prueba por testigos, siguiendo la prohibición legal.
rr) LA
PRUEBA DE LAS CIRCUNSTA...""!CIAS y CONDICIONES RELACIONADAS
CON EL CONTRATQ, y su VERDADERO SIGNIFICADO. Como sucede con los
contratos solemnes (cfr., núm. 221), pueden probarse con testimonios
las circunstancias relacionadas con un contrato cuyo valor sea superior
al límite legal, lo mismo que su verdadero significado o la adecuada
interpretación que deba darse a su texto, siempre que no se trate de
desvirtuar ni modificar su contenido, es decir, cuando los testimonios
se presenten non contra, sed justa seriptum.
La prueba por testigos sirve, cualquiera que sea el valor del con­
trato, para establecer el verdadero significado de una redacción confu­
sa o cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ro­
dearon el contrato, o la causa que lo originó si no se expresa en el
documento,
porque no se trata de probar contra el escrito, ni de
adi­
cionarlo, sino de corroborarlo, si de su interpretación se trata, o de
establecer bechos
diferentes relacionados con el contrato. En este
sen­
tido hay abundante doctrina 413. También lo acepta la jurisprudencia
venezolana 414. Por ejemplo, como lo expone RICCI, puede probarse con
testigos el abandono de la cosa
arrendada y su estado al tiempo del
411 PLANIOL Y RIPEElT; Tratado de derecho civil, ed. La Habana, 1945, t. VII,
núm. 1518.
472 U-üCHA: De la prueba en. derecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1067, págs. 420·
421.
413 ANTONIO R-üCHtI.: De la prueba en. derecho, Edit. Lcrner, Bogotá, 1967,
pág. 424; ENRIQUE A. BECERRA: Teoria y práctica de las pT1j,eba.~ jllaici-ales, Edit.
Imprenta Nll.eionll.l, Bogotá, 1933, t. II, pág. 205; Tribunal de Buga, 7 de febrero
de HI63, Revista Judicial del mismo, ]'\" 289, págs. 63-64; RIceI: Tratado de las
p1'uebas, ed. cit., t. l, núm. 165, págs.411-412, y núm. 176, págs. 445·447; GENTILE;
La pTDva civile, ed. cit., págs. 301·316; SCAElDACOION¡;:: Le prm>e, ed. cit., págs. 225,
239 Y 262; BONNIEll.: 7'ratado de 1M pruebas, Edit. Reua, Madrid, 1929, t. I, núm.
143, pág. 238; JEJ\N BrcARD: La pnrnve en Justice, París, 1960, págs. 227·233;
HU(J(I ALSINA: Tratado de derecho pro~esal, Buenos Airea, 1942, t. n, pág. 419;
MOACYEl AMARAL SANTOS: Prova judiciaria no civil e comercial, Edit. Max Limo·
ne.d,
Sao Pe.ulo, 1964,
t. TII, uúms. 143-145, págs. 359-362; NICETO ALCALÁ ZA:l.lOI1-A
y CASTILLO: Clínica Procesal, ed. PorrÚII., MéxiCO, 1963, págs. 379·380.
414 Sentencia. de C. C. del 15 de mayo de 1963, cita de .T. R. DUQUE 8ÁNCHEZ;
JUTisprude1tci-a do la Corte Suprema de Justici-a, Se.la. de Ce.aación Civil, Edit. Es·
'lados, Caracaa, 1964, pág. 142.

190. TEORIA GENeRAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 193
contrato 415; también el hecho de que la firma de un instrumento ne­
gociable fue puesta por mero favor 416.
Demostrar la ca.usa del contrato, cuando en el documento no se
expresó, equivale a establecer su verdadero contenido, sin introducirle
modificación alguna; por ese motivo la doctrina acepta la conducencia
de la
prueba testimonial, inclusive cuando sc trata de contratos
solem­
nes 471. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ve­
nezolana 418. Este punto de vista tienc perfecta aplicación en Colombia,
al tenor del citado art. 91. En cambio, cuando una de las partes prc­
tenda probar que la causa del contrato, que en el documento se expresa,
no es
cierta o real, que carece de ella o es otra, se estará en presencia
de
un caso de simulación, y si el contrato consta por escrito, se tratará
de desvirtuarlo.
::\lás adelante estudiaremos este caso (cfr., núm. 223).
Los vicios del consentimiento que hayan existido en la celebración
del
contrato, son eircunstancias diferentes a sus estipulaciones y, por
lo tanto, puedeu probarse con testigos, cualquiera que sea su valor e
inclusive
cuando se trate de contratos solemnes (cfr., núms. 221 y
222, 6). La doctrina y nuestra jurisprudencia están de acuerdo en
este punto
HII. En Argentina se autoriza expresamente esta prueba, en
el arto 1191 del C. C.
Similares al anterior son los casos del error material o de cálculo
que contenga el documento y de su falsedad formal o material, es decir,
cuando se ataca la autenticidad de la firma o se alega que se consignó
dolosamente
en el escrito, algo no convenido; la prueba testimonial es
procedente,
cualquiera que sea el valor del contrato
480. El arto 1191
del C. C. argentino autoriza expresamente la prueba por testigos, en
estos casos. También puede probarse la autenticidad del documenteo
con testigos que presenciaron su firma 4111.
475 RICCI; Tratado de las prueball, ed. cit., t. I, núm. 191, págs. 47G-477.
H6 GE:-<'l'ILE: Cita. en est.:! sentido el bllo del Tribunal de Biella, del 10 de
julio de 1954; I,a pro¡;a civile, ed. cit., pág. 302.
411" RICCI; 01.>. cit., t. 1I, núm. 170, págs. 423-425; HE:</lH, LEON y JEAN
MAZEAUD; Leccion.es de dcrccJw civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1960, pa.rte n, vol.
I, núm. 290; AlIA&AL SA:<ITOS; OIJ. cit., t. IlI, núm3. 141-145 y 148; ANTONIO
RoCHA: De la pru·eba elt derecho, cd. cit., pág. 424.
478 ,Jurisprudencia. de los Tribunales, vol. VII, t. n, págs. 391-392; cita. de
HCMBE!l.TO BELLO LoZA:-<O: Pruebas, Bdit. Estradoo Caracas, 19613, t. n, pág. 411.
419 RICel: Ob. cit., t. 1, núms. 167-168, págs. 414-421; GENTILE; Ob. (lit.,
págs. 300 y 315; E:<IRICO TULlO Ln:BMAK: Man.uale di diritto proccss1tale ciV"Üe,
Edit. Giuffrc, Milano, 1959, pá¡¡s. 163·164; BONKIER: OIJ. cit., t. 1, núm. 141, plÍgs.
234·235;
JEAN SlCllllD: Ob.
cit., págs. 221 Y 235; ANTO:<IlQ RoCHA: Ob. cit., pli.gs.
423·424;
ENRJQCE
A. BECEllM; Ob. cit., t. n, p. 205; Corte Suprema colombia.na,
19 de junio de 1953, G. J. t. LXXI, núm. 2130, pág. 340; AMAllAL SANTOS; Ob.
cit., t. IlI, núm. 143.
4110 R:!CCI; Ob. cit., t. 1, núm. 166, págs. 413-414; BoNNIER; Ob. cit., t. 1,
nútlla. 138·142, págs. 229-237; ALSINA; Ob. cit., t. II, p. 418; AMARAL SANTOS:
Ob. (lit., t. IlI, núms. 143-148.
4111 Corte Suprema colombiana, 21 de octubre de 1940, G J. t. L, núm. 1964,
pli.g. 378, Y 11 de a.bril de 1946, G. J. t. LX, núm. 2032, pág. 381; ANTONIO RoCHA:

191. 1M RERNANDO DEVIS ECHANDIA
Es conducente la prueba de testigos, cualquiera que sea el valor
del contrato, para probar entre partes la fecha-del documento, si en
este fue omitida, por tratarse de aclararlo y no de reformar ni adicio­
nar 8US estipulaciones. En este sentido están de acuerdo la doctrina 482
y nuestra Jurisprudencia 483, En cambio, si se alega que el contrato
incluía estipulaciones que no aparecen en el documento, o que fue re­
formado, se tratará de probar contra aquél.
s) LA PRUEBA DEL RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR EL DEVDOR.
Así como le es permitido al acreedor la prueba por testigos de haber
recibido de su deudor un pago parcial, cualquiera que sea su valor.
cuando lo invoca como hecho constitutivo del reconocimiento de la
deuda y para efectos de suspender la prescripción (cfr., punto 0, de
este
número), de la misma manera se aceptan los testimonios para pro­
bar el reconocimiento de la deuda por el deudor, por no ser un hecho
convencional y
cualquiera que sea su valor, la existencia de un contrato
solenme, no como fuente de obligaciones y derechos, sino
"como simple
hecho histórico que
pueda influir en la
controvcrsia" (cfr., núm. 221).
Creemos que
esta doctrina tiene perfecta aplicación a la prueba del
reconocimiento de
la deuda por el deudor por actos diferentes de un
pago parcial, pues se trata del mismo caso.
Como lo
aceptan la doctrina y la jurisprudencia nacionales y ex­
tranjeras (cfr., punto a, de este número), la limitación legal a la con­
ducencia de la prueba testimonial, en razón del valor del acto jurídico
objeto de ella, rige únicamente para los contratos o convenciones; luego
no es posible
extenderla a la prueba del reconocimiento de la deuda
por el deudor, ni siquiera cuando ésta tenga origen en un contrato, por­
que aquél es un becho jurídico unilateral y diferente. En este sentido se pronuncian SCARDACCIONE y SCIALOJA 484. Cualquiera que sea el valor
de la deuda, su reconocimiento por cualquier acto del deudor, puede
establecerse libremente
mediante prueba testimonial.
t) LA PRUEBA DEL MANDATO
PARA CELEBRAR CONTRATOS. Cuando
el mandato extrajudicial tiene por objeto la ejecución de actos cuyo
valor
permite la prueba por testigos, aquél puede probarse indudable­
mente
por el mismo medio. Cuando el mandato se otorga para un con­
trato cuyo valor exceda del límite legal de la conducencia del testi­
monio, está sometido a la misma limitación
probatoria y exige el escrito.
Oh. cit., pág. 417; NICE'l'O Al.CA.I.! ZAMO&A y CASTILLO: CIbica procesal, ed. cit.,
págs. 425-428; CLARO SokIJ.Et: Explica~M8 tk derecha civil, ed. cit., t. XII, nú·
mero 2112.
482 GENTILE: Oh. cit., pág. 300; SCARDACCIQNE: Oh. cit., pág. 225, Y juris­
Trudencia italiana que citan estos dos auwres, de C. C. del 28 de diciembre de 1956.
4S3 C. C. de mayo de 1939, G. J. t. XLVIII, núm. 1947, pág. 33.
484 SCARDACCIO~": Le prove, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1965,
p!l.gs. 227-228; SCIALOJA: In tema; di limiti della prot"a testimornale, en Foro Ita·
liano, 1960, t. I, pág. 440, citado por aquél.

192. TEORIA GE.."l"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 195
RICC! 485 considera que el mandato es parte integrante de la con­
yención que celebra el mandatario y es en sí mismo una convención,
por lo que debe regir para aquél el límite que a la conducencia del
testimonio establece
la ley, y cita en el mismo sentido una doctrina
del
Tribunal de
Casación de Turín, del 9 de julio de 1878. GENT1LE
meuciona una decisión igual del Tribunal de Apelación de Roma, del
17 de abril de 1952
486
•
Si el acto o contrato objeto del mandato es solemne, dcbe exigirse
que el segundo conste en documento auténtico. Pero, si el acto o con­
trato que celebra el mandatario no es solemne, ¿se requiere también
prueba escrita del mandato cuando el valor de aquél excede del límite
legal
para la conducencia del
testimoni01 Partimos de la base de que
el
contrato consta por escrito, pues, de lo contrario, al faltar la prueba
de éste carecerá de importancia la del mandato. Las citas anteriores
de
RICCI y
GEXTILE, indican que en Italia la jurisprudencia, vieja y
nueva, se ha decidido por la afirmativa y tal es también la opinión del
primero.
La solución del problema radica en determinar si el mandato
es un contrato o un acto júrídico unilateral. La respuesta está consa­grada en el art. 2142 del C. C. colombiano, pues lo califica expresa­
mente como contrato. Lo mismo
ocurre cn el art. 1684 del nuevo
C. C.
venezolano, en el arto 1709 del C. C. chileno, y en el de otros países.
La jurisprudencia italiana tiene, por consiguiente, perfecta aplicación
en estos países.
En materia de mandato comercial debe tenerse en cuenta el régimen
especial que
para esta rama existe. En Colombia no rige en éste la
limitación a la conducencia de la prueba testimonial, en razón del valor.
Es muy importante recordar que cuando el mandato se da para
que otra persona firme "a ruego" un documento público o privado, es
indispensable suministrar entonces una doble prueba: la dcl mandato
o ruego
(aunque se trate de instrumentos en los que se presume la
autenticidad de la firma del mandatario o rogado, porque el mandato
no se presume) y la del
contrato, pero la primera es libre y puede con·
sistir en testimonios, porque recae sobre la firma y no sobre el contrato.
Si el contrato consta en un documento privado, debe probarse su au­
tenticidad, pero
ésta no contiene la prueba del mandato,
a menos quc
esté certificado
por el mismo funcionario público que el mandante se
identificó y ante él rogó al
mandatario que firmara en su lngar.
Si
la autenticidad se presume, como ocurre en los instrumentos negociables
(cheque,
letra de cambio, pagaré, bono), tal presunción se refiere
úni·
camente a la firma del mandatario, pero no al acto del mandato para
que firmara por el obligado, luego de todas maneras debe probarse ese
mandato; así lo sostuvieron con evidente acierto, el Tribunal Superior
de Bogotá y la Corte Suprema colombiana 487. Significa lo anterior
485 RIce/: Tratado de Zas pruebas, ed. cit., t. r, núm. 182, plÍ.gs. 458·459.
486 GENTILE: La prova civilc, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, plÍ.g. 302.
481 Tribunal de Bogotá., 21 de julio de 1960, Revista Justieia. de Cundilla.·

193. 196 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
que es necesario probar siempre el ruego o mandato por el cual se
firmó el documento por otra persona, en lugar del contratante u obli­
gado, y, por lo tanto, la presunción de autenticidad de lus firmas que
en él aparecen o su reconocimiento por quienes las pusieron, no exime
de la
carga de
esa prueba.
Es también libre la prueba del abuso de la autorización para llenar
los blancos dejados en un documento o el papel firmado en blanco,
pOrque es un hecho ilícito.
u) PRUEBA DE LA. CUANTÍA DE UNA DEUDA CUYA EXISTENCIA CONSTA
POR ESCRITO o OONFESIÓN. Puede presentarse este caso y efectivamen­
te la Corte Suprema colombiana lo eonlcmpló dos veces, habiendo COll­
cluido que "si el deudor ha reconocido por confesión judicial el origen
y existencia de una deuda, sin expresar su cuantía, ésta puede acre­
ditarse pur medio de testigos"488. Esta doctrina es correcta y, como
lo expresa
la
Corte en la segunda sentencia, la confesión de la cxisten­
cia de
la deuda tiene el valor de principio de prueba por escrito, respecto
a
su cuantía. La doctrina
es aplicable al caso de existir un documento
o
un principio de prueba
escrita en que con<;te la deuda, sin determi­
narse su valor.
w) PR'CEllA DE LA CO¡';;FESIÓX EXTRAJUDICIAL y TESTIMONIOS QUE COM­
PLEMENTAN LA CONFESIÓN. Como vimos en el capítulo anterior (cfr.,
t. l, núms. 166 y 175), no es admisible la prueba de tcstigos para esta·
blecer una confesión extrajudicial, cuando ésta verse sobre un acto o
contrato que no puede probarsc por ese medio. Es decir, que si el con·
trato no admite prueba de testigos, tampoco la admite la confesión
extrajudicial de ese contrato 489.
Las circnnstancias que rodearon la confesión que consta cn un
documento, su verdadero contenido y los bechos que la complementen,
pueden probarse por testigos, cualquiera que sea el valor del contrato
sobre que verse, como ocurre con la prueba análoga respecto de un
contrato escrito (cfr., punto rr, de este número). Es decir, que los
testimonios
pueden servir de complemcnto a una confesión escrita
490).
En la última sentencia eitada, la Corte colombiana aceptó la prueba
por testigos de que la entrega de un ganado, hecho que confesó una
de las partes, babía sido a título de sociedad para participar de las
marca, abril de 1961, págs. 38·43; Corte, 11 de abril de 1946, G. J. t. LX, núm.
2032, pá.g. 380.
488 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Edit. Ta·
lleres de la. Imprenta Departam('ntal de Antioquia, Medellín, 1952, t. X, págs. 100
y 104; C. C. del 19 de agosto de 1913, t. XXIII, pág. 229, Y 11 de diciembre de
1924, t. XXXI, pág. 176.
489 COrte Suprema colombiana, C. C. del 14 de agosto de 1945, G. J. t. LIX,
. núm. 2022, pág. 422, Y C. C. del 23 de noviembre de 1954, t. LXXIX, núm. 2149,
pág. 126.
4M RoCHA: De la prueba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá., 1967, págs. 417·
418, Y Corte Suprema, 13 de agosto de 1958, G. J. t. LXXXVIII, núms. 2199·2200,
pág. 625.

194. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 197
utilidades, a pesar de que el confesant.e negó esta última circunstancia.
La doctrina es correcta.
Cuando se
pretenda que la confesión extrajudicial escrita tuvo
un contenido diferente o se extendió a otros puntos, se aplica el mismo
criterio que
para el caso de adicionar o desvirtuar el contenido de
un contrato que consta en documento (cfr., punto
rr y núms. 221 y 223).
x) LA PRUEBA DE LA s<JCIEDAD DE HECITO. Cuando dos o más per­
sonas constituyen un fondo común o aportan bienes o trabajo para
formar una comnnidad de bienes o intereses v repartirse las utilidades
o pérdidas que produzcan, sin formalizar u;;: contrato por los medios
que la ley establece, existe
entre ellas una sociedad de hecho o
irregu­
lar, situación extralegal que present.a el problema de la distribución
de utilidades y
la restitución de los bienes aportados.
¡, Puede probarse
libremente esa sociedad de becho
por medio de testigos, o, por el
con­
trario, rige para ella lo. limitación por valor que venimos estudiando
en este
número'
Debe advertirse, en primer lugar, que la sociedad dc
ht'cho no
requiere
ninguna formalidad
documental para su existencia o validez.
El problema radica exclusivamente en saber si es necesario cl escrito,
ad probatio'Mm, cuando su valor exceda el límite legal de la conducen­
cia del testimonio. La respuesta depende dc la naturaleza jurídica que
se asigne a la sociedad de hecho. Si se acepta que es un contrato, que­
dará sometida a la restricción que por valor consagra la ley; pero fli
se considera que se trata de una. situación de hecho, que produce efec­
tos jurídicos entre las partes y aún respecto de terceros, tal limitación
no le
será aplicable. Nosotros acogemos la
SDbTtmda tesis y, ro conse­
cuencia, estimamos que cualquiera que sea su valor puede probarse
libremente
por testimonios, aún en ausencia de todo principio de prueha
por escrito, tanto si se trata de sociedad de hecho civil, como si tiene
el
carácter de comercial.
I¡a jurisprudencia italiana admite también la prueba por testimo­
nios de la sociedad de hecbo, sin limitación de valor 491.
La misma doctrina se deduce de la jurisprudencia colombiana 492.
Igual opinión expone Alberto G. SPOTTA 493.
y) PRUEBA DE COXTRATOS COMERCIALES. Las actividades comercia­
les exigen una mayor celeridad y menos formalismos, que las civiles,
por lo cual en las legislaciones modernas se tiende a eliminar la exi­
gencia del escrito como requisito ad so~emnitatem, excepto para los
contratos de sociedad, de seguros y algunos otros, y no se
justifica
491 Cas. civ. del 8 de setiembre de 1952, cita de FRIlNCESCO Sn.VIO GENTILE:
La prova cwile, .Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, pá~. 302.
492 Corte Suprema colombiana, agosto de 1954, G . .r. t. LXXVIII, núm.
2145, pág. 407; 11' de junio de 1955, t. LXXX, núm. 2154, pág. 401; 21 de octu·
bre de 1955, t. LXXXI, núm. 2159, pág. 459.
493 SPO'l'A: T'/'atadQ de derecho civil, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1958,
parte general, t. I, vol. 3", núm. 2150, págs. 836·844.

195. 198 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
su exigencia ad prQbationem, en consideración al valor. Así se consagra
en Colombia, por el art. 183 del C. de Comercio 4114, En Venezuela la
restricción, ud valorem, de la prueba por testigos, se entiende sin per­
juicio de 10 establecido en las leyes de comercio (C. e., art. 1387). Más
adelante volveremos sobre este tema (cfr., núm. 247).
z) PRUEBA DE LA POSESIÓN MATERIAL, DE LA OONSTRuccr6N EN SUELO
AJENO, DE CULTIVOS DEL OQLONO, DE USOS Y COSTUMBRES, DE LA IDENTlIi'I­
CACIÓN DE UN INMUEBLE Y HECHOS SIMILARES. En los cuatro primeros
casos se trata de hechos jurídicos no contractuales y, por lo tanto, la
prueba testimonial es libre, cualquiera que sea la significación econó­
mica que tengan 495, En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte
Suprema colombiana para la prueba de la identificación de Jos inmue­
bles, que admite, además de la confesión, la inspección judicial y la
peritación 496, y para la prueba de la posesión y los cultivos del co­
lono 491.
223. IJmitaci6n a la conducencia del testimonio en raz6n de existir
una. prueba documental (reformas, adiciones y prueba en contra
de
su contenido). La
simuladón y su prueba
I,as actuales legislaciones reglamentan este punto de diversa manera.
En algunos países como Colombia, Argentina y Chile si la ley no
exige
la forma escrita como solemnidad
para la existencia o validez
del contrato, ni para su prueba, porque se trata, por ejemplo, de un
contrato consensnal por menos valor del señalado en la ley para que
rija la necesidad del documentAl privado, aunque las partes lo hayan
consignado por escrito y estipulen que el pago, su extinción por otra
causa o cualquier reforma, debe constar también por escrito, pueden
ellas probar aquél ° éstas únicamente con testigos. No es necesaria
la prueba escrita para establecer la extinción o reforma de todo con·
trato escritAl, sino del que exigía esa formalidad por mandato legal. Así
se deduce del
artículo 1767 del C. C. colombiano que determina el
alcance de la prohibición consagrada en el
artículo 91 de la ley 153
de 1887; del
art. 1191 del C. C. argentino y 386 del nuevo C. de
Pro
C. y Co. para la justicia nacional y de los arts. 1708 y 1709 del C. C.
494 GAllINO PI.:<rZÓ.:<r, IntroduccWn al derecho comercial, Edit. Temis, Bogotá,
1966, págs. 117-124 y nota. 108.
495 RICCI: Tratado de las p-fuebas, ed. cit., t. I, núms. 189, 192 Y 195; sobre
la prueba. de la costumbre véanse cita.s cn el t. V, núm. 671, y arto 700, C. de Pro C.
496 C. C. del 20 de abril de 1950, G . .r. t. LXVII, núm. 2081, pág. 175; C. C.
del 30 ue abril y 16 de setiembre de 1960, t. XCII, nÚms. 2223·2224, págs. 463·464,
y t. XCIII, nÚms. 2230·2231, pág. 669; en las dos últimas sentencias dice la Corte
colombiana, con evidente acierto, que quicn confiesa estar poseyendo el inmueble
determinado en la demanda o lo acepta implícitamente al no contestarla, acepta su
idl'ntidad y que uo es indispensalJJe la prueba por inspección ocular.
497 Senteucias citadas.

196. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 199
chileno.
En España no existe ninguna limitación al uso de la prueba
testimonial en este
caso 498.
En cambio, en Francia es inconducente la prueba por testigos
cuando las
partes han convenido en exigir un
escrito; Jo mismo ocurre
en Italia, de conformidad con el arto 2725 del actual C. C.; en Vene­
zuela, al tenor del art. 1387, y en el Brasil
499
• Sin embargo, tanto
BONKIER, como SICARD, aceptan la prueba testimonial del pago de obli­
gaciones de valor
inferior al límite legal para la conducencia de ese
medio,
aunque las partes
las hayan consignado por escrito 500.
En Venezuela el art. 1387 del C. C. siguió la pauta del actual
C. C. italiano, que iuspiró el actual C. C. venezolano, y declara inadmi­
sible
la prueba por testigos
"para probar lo contrario de una conven­
ción
contenida en instrumentos públicos o privados o que la
modifique"
o para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de
su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos
mil bolívares, salvo 10 dicho en las leyes del comercio.
Hay que tener en cuenta que, inclusive cuando la ley excluye
los testimonios
para probar en contra de lo dicho en documentos, la
doctrina admite la prueba por testigos para acreditar hechos que no
desvirtúan ni modifican el contenido del documento, sino lo comple­
mentan o aclaran. Estas tesis se aplican con mayor razón en' Colombia.
Por otra parte, conviene recordar que
el problema de la posible
inconducencia del testimonio
para desvirtuar o adicionar lo dicho en
documentos, se refiere exclusivamente a los
eontratantes y no a los
terceros, porque éstos tienen absoluta
libertad para probar con testigos
en
contra de lo que en aquéllos se dice y para establecer las estipula­
ciones adicionales que las
partes hayan convenido, si los favorecen. En
este punto existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia colom­
biana
~91. Además, la inconducencia del testimonio opera sólo ú.aicamcn·
te cuando es aducido como único medio de prueba, pero no cuando sirve
de complemento a una confesión, a UD priuelpio de prueba por escrito
o a hechos indiciarios probados
por otros medios (cfr., puntos u, v, del
número 222
y núm. 224), ni cuando el documeuto se perdió o hubo
una imposibilidad material o moral para otorgarlo (cfr., nÍlm. 224) ;
498 JAIId GUASP: Derecho procesal civil, Edit. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1962, pág. 41Bj VALE:«T1N SILVA. MELERO: La prueba procesal, Edit. ful­
vista de Derecho Privado, Ma.drid, 1963, t. I, pl1g. 264.
499 AMARAL SA~T(JS: Prova judiciarw 'no civcl e comercial, ed. cit., t. II,
núm. 142; GJ:N'}'lLF.: Ob. cit., págs. 313·336 y 372·384.
500 Bmi(:nE!I.: Tratado de las pruebas, ed. eit., t. 1, núm. 144; SleAR»: La
prcuve en. j1M'twe, cd. cit., núm. 329.
tHll LUIS ALZATE NORJ:g-A: PJ"uebCl8 judiciales, Edit. Librería. Siglo XX, Bo·
gotá, 1944, pág. 231; JULIO GoNZÁI.I-:Z VELÁSQUEZ: Manual práetioo de la prueba
civil, Edit. Librería Jurídica, Bogotá, 1951, pág. 383; E:<IRIQUF. A. BECEIl.!l.A: TeoTw
y prdctica de 1M pruebCl8 judioiales, Edit. Imprenta Nacional, Bogotá, 1933, t. II,
núm. 482, págs. 204-205; ANTONIO R()CHA: De la prueba en derecho, Edit. Lemer,
Bogotá, 1967, t. I, pág. 435.

197. 200 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
también en estos puntos existe acuerdo en la jurisprudencia y la doc­
trina colombianas W2.
En el derecho romano se aceptaba la libre prueba contra el con­
trato simulado, como se ve por el siguiente pasaje de DIOcLEcrANo, ci­
tado por BONNIER!IOs: <, Acta simulata veritatis substantiam mutare
non possunt" (Dig., lib. 39), sin que se hiciera distinción entre las
partes contratantes y los terceros. El actual C. C. italiano dispone,
en su arto 2723, que cuando se alegue un pacto adicional o contrario
al documento, el juez "puede admitir la prueba por testigos con tal
que, teniendo en cuenta la calidad de las partes, la naturaleza del
contrato y cualquiera otra circunstancia, aparezca verosímil que se
han hecho las adiciones o modificaciones verbales". También en el
derecho español
y en el argentino
(C. C. arto 1191) la prneba testimo­
nial es conducente en cstos casos 003 bIs. Lo mismo en el Distrito Federal
de México (C. de P. C., arto 424) y cm los Estados mexicanos de Mo­
reIos, Zacatecas y Sonora (C. de P. C., arls. 325 y 328).
¿En qué consiste la simulaci6n,
Se habla de simulación cuando las partes contratantes consignan
en el documento declaraciones que total o parcialmente no corresponden
al convenio que realmente celebran; hay entonces una disparidad, ab­
soluta o relativa, entre la voluntad real secreta y la apariencia pública.
Hay, pues, simulaciones absolutas y relativas; ejemplos de la primera
son, cuando se otorga escritura de venta de un inmueble a favor de
una persona que tn realidad lo recibe sin que exista intención de trans­
ferirle su dominio, para que posteriormente lo restituya al aparente
vendedor, y cuando se otorga un documento de crédito para quc el
beneficiario lo
haga valer en un concurso de acreedores o en una
quie­
bra, sin que exista la obligación y para que restituya al aparentc
deudor lo que se reciba por ese conducto; ejemplos de simulación rela­
tiva, cuando se hace figurar como venta una donación o en la escritnra
se hace figurar un precio diferente al real.
Suele decirse que en la simulación existen dos contratos: el apa­
rente o público y el verdadero o secreto. Pero en verdad existe un
único contrato: el verdadero, que consta en el pacto secreto, escrito u
oral; el documento público disfraza el contrato, dándole una falsa
apariencia,
total o parcialmente. Existen dos documentos o uno
y un
002 ANTO;>IlQ ROCHA: Derecho proba.tari<>, Bogotá, 1952·1063, ed. de la. Fa­
cultad de llerecho del Colegio del Rasario, pág. 255, Y De la prueba en derecho,
Edit. J.emer, Bogotá, 1967, págs. 417 y 437; Corte, G. J. t. XC, núm. 2210, pá.g.
325, C. C. del 16 de abril de 1959 y citas en el número 221.
003 BoNNIER: Tratado de las PT1W/'¡o.S, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. I, núm. 2,
pág. 235.
51l3bl. MAURO DE MIGUEl, y RoMERO· CARLOS DE MIGCEL y ALONSO: Derechc
procesal
práctiw, Edit.
Bosch, Barcelona, 1967, t. I, pág. 406; Lu:o ENRIQUE PA­
LACIO: Ma.:nulll de derecho procesal civü, Buenos Aires, 1958, t. l, núm. 234.

198. TEOBlA Q};NEBA1· DE LA PRUflBA JUDICU. L 201
convenio verbal, pero un sólo contrato. Puede decirse que existen dos
actos jurídicos, si se toman aisladamente, en cuanto cada documento
y el convenio verbal es un acto de voluntad ejecutado para producir
efectos jurídicos; pero ambos son consecuencia de un sólo contrato, que
se
ha querido presentar de dos maneras diferentes. La acción procesal
simulatoria consiste en pedir la
prevalencia de la verdad del contrato,
sobre la apariencia del documento que lo disfraza; no en 9ue preva­
lezca
la voluntad privada sobre la voluntad externa, sino en que pre­
valezca
la única real voluntad de las partes, sobre la ficción contenida
en el documento. Por eso se trata de probar el contrato, contra lo
dicho en el documento
004.
Para la prueba de la simulación se aplican, por consiguiente, las
conclusiones adoptadas en este número, ya que se trata de probar contra
el documento. Si el juicio versa entre los mismos contratantes, rigen
las limitaciones que la ley establezca para la prueba por testimonios. Si
el proceso se tramita entre nn contratante y el adquirente a título sin­
gular de los derechos del otro, o entre los cesionarios de ambos, hay
que distinguir dos casos: si dE'manda el cesionario a título singular de
los derechos que
a un contratante le otorga
el pacto secreto, aquél ocupa
la posici6n
jurídica y
ejerce los derechos de éste, por 1" ~nal rige para
el primero la limitación probatoria que para el segundo consagre la
ley (ese cesionario no tiene una situación jurídica autónoma y dispone
de las pruebas de su cedente); en cambio, cuando se demanda a quien
adquirió, a
título singular, los derechos de uno de los contratantes,
confiando, de buena fe, en el documento público o aparente, ese
de­
mandado es un tercero, que no puede perjudicarse por el pacto secreto,
ni siquiera cuando conste en documento privado o público del cual no
se puso
nota en el anterior, y por lo tanto tampoco vale contra él la
prueba de testigos. Cuando el proceso cursa entre los herederos de
ambos
contratantes o los
de uno de aquéllos y el otro contratante, debe
considerarse que tales herederos son terceros respecto a la celebración
del contrato, quienes
pueden resultar perjudicados con la simulación
y no haber tenido posibilidad de disponer del documento secreto, aun­
que haya existido, por lo cual se les debe permitir que prueben libre­
mente, incluyendo los testimonios,
contra ese documento que contiene
el acto aparente (salvo norma legal expresa en contrario, naturalmente).
Si el proceso versa entre uno de los contratantes o ambos y un tercero,
éste goza de completa
libertad para probar la simulación, siempre que
tenga un interés legítimo en alegarla
504 hi",
lS04 DEHS ECH,HmiA HEIlNANOO: Simulación, nulidad r; rnezi3tenoia, Reviata.
de
la. Fa.cultad
de Derecho de la. Universidad Nadonal de Colombia, agoato-setiem.
bre de 193B, nuestro primer trabajo jurídico cua.ndo cursábamos 4<) año de la. ca­
rrera.; HtCTOR C!MAIlA: La aimulación en los actos jurídicos, Edit. De Pa.lma, Bue­
nos Aires, 1944; MARiO GUERRERO: La simulaci6n en el deree'1w civil colombiano,
Edit. Mhima, Bogotá., 1951; además, los trata.dos generales de derecho civil.
M4bl. BoNNIE&: Ob. cit., t. 1, núm. 140, pág. 232·233; JOSSERAND: Cowra de

199. 202 ElERNANDO DEVIS ECRANDIA.
El acreedor de quien transfirió simuladamente un bien, que utiliza
la acción paulian8 contra ese contrato, es siempre un tercero, pues si
bien es cierto que ejercita el derecho material que le correspondía al
segundo (sustitución procesal 0, mejor dicho, legitimación extraordi­
naria; cfr., nuestro Tratado de derecho procesal civil, t. 1, núm. 167, y
nuestras Nociones de derecho procesal civil, núm. 135), no lo hace a
nombre de éste, sino
en su propio nombre e interés, con legitimación
personal; cada uno, el sustituido y el sustituto tiene su propia acción.
con
interés legítimo en la misma pretensión. Es ohvio
que el acreedor
está en imposibilidad física de aducir la contraescritura, cuando el
contrato simulado ha sido, precisamente, en fraude de sus derechos
de crédito.
También el heredero que demande la simulación de un acto de
su causante, ejecutado en perjuicio de sus derechos herenciales, ejercita
una acción propia, para su propia defensa, y por tanto es indudable­
mente un tercero. Es otro caso de sustitución procesal o legitimación
extraordinaria. Cuando lo expuesto en el documento es diferente a lo que se
babÍa convenido consignar allí, porque hubo error o dolo o fraude, ya no
se
trata de simulación, sino de un vicio del contrato o de
falsedad ma­
terial del documento, y, por lo tanto, la prueba por testigos es condu­
cente, inclusive
entre partes y aunque
exista la limitación legal que
venimos
examinando
504 \.o,.
Muy interesante es el concepto expuesto por Henry, León y .Jean
MAZEAUD, de que la restricción legal a la prueba por testigos no se
aplica cuando "se alegue simulación con fraude a la ley; porque el
fraude es un hecho jurídico que se prueba por todos los medios", por
ejemplo, cuando la liberalidad del causante afecta la legítima del he­
redero; tambi6n el de .JosSERAND, quien acepta la libre prueba cuando
se ha ocultado una obligación ilícita, como intereses usurarios o si pro­
viene del
juego;
BONNIER defiende la misma doctrina y dice que ha
prevalecido en Francia, aunque el fraude a la ley no signifique fraude
contra wrceros. y cita jurisprunencias, en ese sentido, del Tribunal de
Casación, del 7 de mayo de 1836, y de la Audkncia de I~yon, del 10
de abril de 1856; esta doctrina aparece consagrada en el arto ]417 del
actual C. C. italiano, que admite probar la simulación, inclusive entre
las partes, "cuando está dirigida a haeer valer la ilicitud del contrato"
y en los últimos años numerosas decisiones de la Corte de Casación y
los
tribunales italianos han aplicado esta norma a los casos de simula-
Molt ei'¡;il positiv frq.'/I,ces, Edit. Sirey, Pa.rÍs, 1933, t. Ir, núm. 209 y 216; RICCI:
Ob. cit., t. 1, núm. 185, págs. 462·464; LESao:<rA: Ob. cit., t. IV, núm. 90; MA'l"I'I­
ROLO: Derecho judioial oivil, Edit. Reus, 1033, t. Ir, núm. 346; GENTll,E: La prova
oirilc, RomR, 19!1O, pág. 325; AMMl,l.L SA:<ITOS: Provq. judieiq.rm no eivel e comer­
cial,
3~
cd., t. lIr, núm. 150, pág. 370; CARNELUTTf: Si8tcma, Edit. Uteh!l., Buenos
Aires, 1944, t. II, núm. 142.
_ ter RICC!: 1'mtooo de las ~ebl}.9, ed. cit., t. 11, núm. 200.

200. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 203
ción en fraude de los derecbos fiscales del Estado y cuando se incurrlO
en
algún delito o en otro acto ilícito; de idéntica opinión son
LESSO~A,
JOSSERAND, AMARAL SANTOS y CLARO SOLAR Mi5. Aceptamos estas tesis
y creemos que tienen aplicación en Colombia,
Argentina, Venezuela, México y cualquier otro país, sin necesidad de norma legal que las
consagre, porque existe
un evidente interés público en la declaración
de
la simulación, en esos casos.
Importantísima es la opinión de
LESSON1o. y AMARAL SANTOS, que
nosotros acogemos, de que cuando
por cualquier razón es admitida la
prueba de testigos para establecer la simulación del contrato, debe per­
mitirse también a
la otra parte aducir esa prueba en defensa de la
sinceridad y veracidad del contrato, esto es, para reforzar lo dicho en
el documento
Mlti b16.
Conforme en otro lugar observamos (cfr., núIWI. 212, 213 Y 222),
autorizados exposiwres de derecho probatorio, como
GoRPHE y
SILVA
MELERO ~M ter, rechazan la excesiva preponderancia que se ba querido
dar a la prueba documental sobre los testimonios, que no se justifica
en el derecho contemporáneo. Actualmente ya no se acepta la máxima
que
da prevalencia absoluta, entre partcs, al documento sobre los tes­
timonios.
Por el contrario, la doctrina
y las legislaciones se orientan
actualmente hacia la libertad del juez para valorar el mérito de los
últimos, cuando adicionen o
contradigau lo expuesto en el documento
privado o público, dejando a salvo los derechos adquiridos por los ter­
ceros de buena fe (C.
C. italiano, art. 2723), como una lógica conse­
cuencia del moderno principio de
la libertad de valoración de la prueba,
consagrado en casi todos los países de Europa para el proceso civil y
en varios del centro y
sur de América (cfr., t. J, núm. 27).
224. Excepciones
a las anteriores limitaciones a la prueba. testimonial
Jjas limitaciones a la prueba testimonial, estudiadas en los números
anteriores, no tienen aplicación cuando cxiste un principio de prueba
por escrito (o una confesión parcial que haga las veces de tal), o hubo
5O¡; MAZEAUD: Lecciones de derecho civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1960,
parte II, vol. I, núm. 289; BON:'IE.R.: Tratado de las prueba.9, Edit. RBus, Mad?jd,
1929, t. 1, núm. 142, págs. 235·236; JOSSE.R.A...>':D: Cllrso de derecho civil franctB,
cit., t. JI, uúm. 216; GEXTlLJ;: La pi'01:a civilc, Edit. Jandi Bapi, Roma, 1960, págs.
316 y 326·330; LESSONA: Teoría general de la mucba, Edit. Reus, Madrid, 1964,
t. IV, núm. 90; MOAOYR. AM.AB.AL BA:'TOS: Prova judiciaria no civel e ~omercia!,
3~ ed., t. JII, núm. 149; CLARO SoLAR.: E:cplioocwnes de dereche! civil, ed. cit., t.
XII, núm. 2115.
605bl. !..J;SSOKA: Teoría geneTIJl do la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 90; AMA­
R..\!, SA-N'l'OS; Prova judici4ria, ed. cit., t. JIl, núm. 149.
MlS·ter GüRPIIE: De la apreciación de la prueba, Buenos Aires, Ejea, 1955,
págs. 202·204; SaNA :MEJ.ERO: La prueba proc-csal, Edit. Revista de Derecho Pri·
vado, Madrid, 1963, t. J, págs. 264·265.

201. 20< HERNANDO DEVIS ECHANDIA
imposibilidad física o moral para obtenerla, o existía prueba documental
pero
ha desaparecido. Estudiaremos estas excepciones a continuación.
}9) CUANDO EXISTE UN PlUNCIPIO DE PRCEBA POR ESCRITO o UNA
CONFESIÓN QUE HAGA LAS VECES DE TAL. Es decir, probado ese princi­
pio de prueba escrita, son conducentes los testimonios que la comple­
menten.
Esta excepción fue admitida en el antiguo derecho francés y apa­
rece consagrada expresamente en la Ordenanza de 1667, bajo J)uis XIV,
y luego en el arto 1347 del C. C. de Napoleón, cuya redacción es similar
al texto colombiano y al chileno. Más tarde fue incorporada a casi todas
las legislaciones que establecieron
la exigencia de la prueba escrita
para ciertos aetos, como la italiana, la belga, la ebilena, la brasileña, la
venezolana
(C. C., arto 1392), la argentina (C. C. argentino, arts. 1191
y 1192), la colombiana (Ley 153 de 1887, arto 93).
El documento roto o en pedazos tiene valor siempre qne se reúnan
ciertos requisitos, pero entonces no se trata de principio de prueba
escrita, sino de documento completo que ha sufrido ese accidente, como
al tratar de esta prueba veremos (cfr., cap. 26).
Para que exista principio de prueba escrita, se deben reunir los
siguientes requisitos:
a)
Que provenga de la parte a quien se opone o de R1t representante
o causante. Si el escrito proviene de un tercero o de qnien 10 aduce
como
prueba, no cumple la finalidad perseguida de
suplir el documento
que las
partes han debido otorgar; además, tendría
el valor de un
testimonio y no de confesión extrajudicial imperfecta 506. Puede pro­
venir también de un apoderado, mandatario o representante legal (del
padre mientras tuvo la patria potestad, por ejemplo) o contractual
(como el gerente de una sociedad en pleito con ésta) de la parte a
quien se opone el escrito, o del causante en juicio contra el heredero.
En principio puede decirse que también se cumple este requisito cuando
el escrito proviene del tradente a título singular, en juicio contra el
adquirente; pero entonces esa prueba y la testimonial que la comple­
menten no
pueden perjudicar a
ese tercero cuando se trata de atacar
los derechos que adquirió de buena fe. Sin embargo, si el documento
proviene de
un tercero, pero la parte contraria lo acepta, sirve de
prin­
cipio de prueba contra ella, por tal confesión.
Es interesante el caso en que una persona escribe el dictado de
otra. Entonces, si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser
a.dmitido como
principio de prueba escrita contra la última y no contra
la primera, como lo ba dicho la jurisprudencia francesa
506 bl •.
!S08 LESSONA: Teoría general de la prueba, Edit. Reus, Madrid, 1964, t. IV,
núm. 99 j RICCI; Tratado de las pruebas, Edit. La España. Moderna, Madrid, t. n,
núm. 201; BoNNIF.R: Tratado de ¡tul pruebas, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. I, nú'
mero 167.
!S06blo JEAN SWARD: La preuve en }ustice, París, 1960, núms. 346·341, págs.

202. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 205
la confesión judicial incompleta bace las veces de principio de
prueba por escrito, ya que éste contiene una confesión extrajudicial.
De
ahí que puedc completarse con testimonios una confesión judicial,
como
lo ha dicho la
Corte colombiana ~n. BONNIER la acepta, inclusive
cuando consta en las respuestas dadas en el curso de un proceso pe­
nal !\O8 y con mayor razón cuando cl interrogatorio ocurre en cl mismo
proeeso civil ~(l9. Esa confesión puede provenir también de la parte
oponente, su representante, mandatario o causante. La Corte colom­
biana acepta las "respuestas en posiciones extrajuicio o en cualquier
actuación judicial, civil o penal" ~10; allí y en otra sentencia posterior
habla de actuaciones judiciales en general "u. En el mismo sentido se
ba pronunciado la jurisprudencia francesa ~11 bIs.
Cuando una parte esté formada par varias personas (litis consor­
cio voluntario o necesario), es suficiente la confesión incompleta o el
principio de
prueba escrita que emana de una de ellas, para darle
cabida,
frente a todas, a la prueba testimonial, en
razón de que la ve­
rosimilitud que aquélla da al becho justifica que esta prueba sea con­
ducente, como lo aceptó la Corte colombiana, en la última sentencia
citada.
En estos casos hay que tener en cuenta que la declaración expresa
o la actuación procesal del apoderado judicial sólo puede
teDCr valor
de confesión y,
por consiguiente, de principio de prueba escrita, cuando
estaba facultado
para confesar.
110 dicho por el apoderado sin facultad
de confesar, carecerá de valor probatorio contra su poderdante y no
puede estimarse como principio de
prueba
escrita 512. Así lo ha expre­
sado la Corte colombiana respecto al caso de las preguntas para po­
siciones 613.
Observamos, por último, que las copias de documentos o escritos
privados y públicos, tienen el valor
probatorio de los originales y, en
consecuencia, pueden servir de principio de prueba por escrito, cuando
están expedidas
por funcionarios públicos con las formalidades legales
o
han sido reconocidas por la parte a quien se oponen.
242-243; 8ICARD: Acoge esta doctrina y cita sentencias del 6 de diciembre de 1933,
12 de marzo de 1923 y 29 de enero dc H130.
!\O7 Corte colombiana, Gaceta, t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 848; t. LXXIX,
núm. 2150, págs. 523·524; t. XCV. núm. 2239, pág. 498.
608 BONNII!:J!.; Ob. cit., t. I, núm. 168.
n09 BONNI¡¡:¡¡; Oh. cit., núm. 160.
510 C. C. del 5 de octubre de llJ54; G. J. t. LXXVIII, núm. 2147, pág. 848.
Gll C. C. del 28 de ührero 1955, G. J. t. LXXIX, núm. 2150, págs. 523·524;
28 de abril de 1961, t. XCV, núm. 2239, pág. 498. Bn el mismo sentido se ha pro­
nunciado la jurisprudencia francosa, como se ve en las citas de SICARD: La p!'~ve
en. justice, París, 1960, núm. 339, pág. 239.
511 biS Pueden verse las citas qne trae SICARD: La preuvc en i'UStice, París,
1960, núm. 339, pág. 239.
612 MOACYR AMAltAL SA~TOS; PI'ova judiciaria no oivel e comCToial, ed. cit.,
t. IIJ, núm. 162, págs. 388·390.
513 C. C. del 16 de abril de 1959, G. J. t. XC, núm. 2210, pág. 322.

203. 206 RERNANOO DEVIS ECRANDIA
b) Que el escrito goce de au.tenticida.d o ésta se pruebe. Como
explica BoNNtER, "sería incurrir en una verdadera petición de prin­
cipio querer corroborar con la prueba testimonial una confesión cuya
existencia no se ba demostrado" 514. Se refiere a la confesión extraju­
dicial contenida en el principio de prueba escrita. Algunos autores,
como CLARO SOLAR 516, opinan que cuando el escrito privado no es au­
téntico, es inconducente establecer con testigos su autenticidad, y cita
a LAURENT y GEORG! 516. Otros, como BONNIER :>11, ALCALÁ-ZAMORA y
CASTILLO 518, Antonio RoCIIA 5tH bts y LESSONA 519, consideran qUe esos
testimonios son admisibles y conducentes, porque no se trata de probar
la. convención, sino el hecho de la firma del escrito, y, por consiguiente,
no
rige para el
caso la limitación legal. Nosotros aceptamos la segunda
tesis, porque la restricción cuando se exige documento por el valor del
acto, se aplica únicamente a los
contratos (cfr., núm. 222, a) y no
al
hecho físico de la firma; nuestra Corte la ha aceptado en varias oca­
siones 520, pero en otras se ha decidido por la negativa 52l.
No hace falta que el escrito esté firmado, cuando proviene de la
parte a quien sc opone, está escrito de su puño y letra, como lo reco­
noció la Corte colombiana en las dos últimas sentencias citadas, y
cuando consta en un anexo a la declaración de renta y patrimonio, a
pesar de que aquél no aparezca firmado y esté escrito a máquina, pues
entonces es indudable que proviene del declarante 522.
e) El escrito debe hacer verosímil o probable el hecho alegado.
Este requisito aparece en los textos legales citados, de Colombia, Ar­
gentina, Venezuela, Francia e Italia. No puede exigirse que el escrito
contenga el
contrato, ni que convenza por sí solo, porque entonces sería su prueba documental y no un simple principio o comienzo de
prueba escrita. Basta que se refiera al contrato o 10 mencione (pero
esto no es necesario) o que sea una consecuencia de éste o un antece-
514 BONNIE!I.: Ob. eit., t. 1, núm. 168, pág. 277.
515 SOI.II.R: Ea;plicacwncs de derecho civil, Edit. Naseimento, Santiago, 1939,
t. XII, núm. 2122.
516 LAURENT: T. 19, núm. 490; GlOw:n: Teori(J de las ollligaaioncs, I, 411.
517 BONNlEIl.: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 168.
518 NIC¡;:TO ALCALÁ -ZAMORA y CASTILLO: Cli1tiom Procesal, Edit. Porma,
M6:ico, 1963, págs. 379·380; AK'fQ!HO RoCHA: De la prueba en derecho, Edit. Ler­
ner, Bogotá, HJ67, pág. 424.
518 bi. ANTONIO ROCHA: De la pffleba en derecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1967,
pág. 424.
519 LEssO"ll"A: Oh. cit., t. IV, núm. 104.
520 Corte colombiana, 21 de octubre de 1940, G .• 1. t. L, núm. 1964, pág. 318,
Y 11 de abril dc 1946, t. LX, núm. 2032, pág. 381.
521 Corte colombiana, 5 de octubre de 1954, G. J. t. LXXVIII, núm. 2147,
pág. 842, Y 28 de febrero de 1955, G. ,J. t. LXXIX, núm. 2150, pág. 524.
522 Cortc Suprema colombiana, C. C. del 23 de junio de 1960, G. J. t. XCII,
núm. 2225.2226, págs. 971·978 j ANTOx10 Roel>"-: De la prueba en derecho, Edit.
Lerner, Bogotá, 1967, págs. 426·427.

204. 'l'E(lRlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 207
dente o que de otra manera lo haga suponer lógicamente, porque entre
ellos emta un nexo de causalidad; es decir, que indique algo que con­
duna 8 él, como explican POTHIER y CLARO SoLAR 623. Los testimo­
nios completarán la certeza. La Corte Suprema colombiana ha con­
templado con exactitud este requisito: en la sentencia del 5 de octubre
de 1954, citada, dijo que entre el principio de prueba escrita y el
«Intrato debe existir "un nexo de causalidad"; en sentencia del
27 de octubre del mismo año, expresó: "No se trata de demostrar la
t'H'dad del hecho controvertido en juicio, sino simplemente la verosi­
militud del múmo", y, por lo tanto, sirve en caso de simulación para
completar la prueba con testimonios o indicios 624; en sentencia del
28 de febrero de 1955, dijo: "El principio de prueba por escrito es,
en el fondo, un indicio" calificado y se aplica la misma técnica: "por
vía de inducción, de un hecho conocido se pretende llegar a un hecho
desconocido,
por fuerza del nexo de causalidad entre los
dos" (el hecho
indicador es el que aparece demostrado con el escrito), y no puede sel'
nunca plena prueba, sino que es necesario completarla con testimonios
o indicios 625,
CLARO SoLAR pone el ejemplo de la oferta por escrito de una venta
o compra, que hace verosímil su conclusión 526, Otros ejemplos son:
pI recibo del pago de una cuota correspondiente a una venta a plazos,
para probar el contratu cou testimonios, y el vale, recibo o pagaré que
carece de méritu probarorio por no llevar las estampillas o faltarle
otros requisitos que las leyes exijan, cuando con testimonios se esta­
blece el hecho y sus circunstancias, pues ese escrito sirve
para hacerlo
verosímil
521. Debe tenerse un criterio amplio para la apreciación del
principio de prueba por escrito.
Como lo acepta la Corte colombiana.
"Un escrito cualquiera puede constituir un principio de prueba, no
importa la forma, la ocasi6n y el propósito al extenderse: cartas, telc­
gramas, registros y papeles domésticos, anotaciones al margen de un
documento, copias de correspondencia, actuaciones judiciales, etc. El
principio de prueba puede consistir en un sólo escrito, o en la reuuión
de diversos escritos distintos cuando uuo solo de éstos no sea suficiente
por sí mismo" ti2S. Estamos de acuerdo con la jurisprudencia francesa
523 POTHll:&: Obligaciones, núm. 802, cita. de CLAfI,Q SoLAR: Ob. cit., t. XII,
núm. 2127.
ti24 Corte Suprema eolombia,na, 27 de octubre de 1954, G. ;ro t. LXXVIII,
núm. 2147, pág. 970.
525 Corto Suprema colombiana, 28 de :febrero de ]955, G. J. t. LXXIX,
núm. 2150, pág. 523.
626 CLARO SOLAR: E<l;plioocW'Aes de derecho civil, Edit. Nascimento, Sllntia,­
go, 1939, t. XII, núm. 2127.
627 Este último caso fue aceptado por la Corte colombiana. en sentencia, ole
C. C. del :5 de noviembre de 1914, G. ;ro t. XXIV, pág. 240.
r,28 C. C. del 5 de octubre de 1954, G. J. t. LXXVIII, núm. 2147, págs. 842-
848; C. C. del 28 de febrero de 1955, t. LXXIX, núm. 2150, págs, 523-524,

205. 208 1mB.N ANDO DEVIS ECHANDJA
que acepta como principio de prueba escrita el documento de contrato
Dulo en la forma o al que le faltan condiciones exigidas por la ley 529.
Naturalmente, es indispensable que ese escrito o la confesión ju­
dicial que lo sustituye provengan de la parte a quien se oponen o de
su representante, pero no hace falta que lleve su firma. Aclaramos
que en el caso de telegramas se debe
aportar el original firmado o
escrito a mano o copia
auténtica expedida por el funcionario que
conserva aquél, y no
la copia que
se entrega al destinatario, porque
ésta DO reúne los requisitos anotados.
Con
esta excepción se atempera el excesivo rigor de algunas
legis­
laciones (como la colombiana) que exigen el documento para los COD­
tratos que valgan más de cierto valor y para probar las adiciones, re­
formas, extinciones o la simulación de los mismos, o de los solemnes
que exigen
escritura pública o privada para su existencia o validez.
2
Q
)
CUANDO HUBO IMPOSIBILIDAD FÍSICA o MORAL PARA OBTENER EL
DOCUMENTO. Está excepción tiene un firme respaldo en las legislacio­
nes, la jurisprudencia y la doctrina de todos los países que ban con­
sagrado la limitación a la prueba de testimonios, en razón de exigir
un documento ad probationem. Se hasa, sin duda, en un concepto de
justicia y equidad elemental, porque resultaría absurdo exigirle a una
persona que presente una prueba que le era imposible obtener. En
Colombia está consagrada esta excepción en el art. 93 de la ley 153 de
1887; en
Argentina, en el
arto 1191 del C. C.; en Venezuela, en el art.
1393 del C_ C. El último incluye expresamente la imposibilidad moral;
los primeros no, pero tampoco la excluyen.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que los contratos solemnes
no
pneden probarse por un medio distinto al exigido en la ley, de
manera que para ellos esta excepción y la anterior se aplican únicamente
en
cuanto se trate de demostrar su simulación o adiciones y alteraciones
convenidas
antes, al mismo tiempo o posteriormente ~o. Así se dispone
expresamente
en el
arto 1191 del C. C. argentino.
La imposibilidad de obtener el escrito puede ser física o moral,
como unánimemente lo
aceptan la jurisprudencia y la doctrina
colom­
biana y extranjera_ La primera es muy rara en la práctica, como ob­
serva BoNNIER ~31 Y tanto este autor como RICeI, LESSONA y otros expli­
can que se
trata de un principio general cuya aplicación ocurre
princi­
palmente en el aspecto moral, y que tal imposibilidad puede ser relativa
y ocasional o circunstancial, sin que se requiera que sea absoluta y
riZ9 JU.:<i SWAIl.D: Cita varias senteneio.s de tribunales, antiguas y recientes;
La p-r/I'Uve en justice, ParÍll, 1960, núm. 338, pá¡,"ll. 238·239.
530 LEssüxA; Teoría general de la prueba, t. IV, Edit. Reus, Madrid, 1964,
núms. 101 y 118; RIcCl; Tratado de las pruebas, E<lit. La España. Moderna, Ma­
drid, t. lI, núm. 216, págs. 37-38.
IloSl Bo~NIER; Tratado de las pruebas, FJdit. Reus, Madrid, 1929, t. l, núm.
172, págs. 282·287.

206. TEORIA GENERAL DE LA :PRUEBA JUD1CtAt. 209
definitiva, ni que la consagre la ley expresamente 532. Jorge CARD",SO
acepta también la imposibilidad moral ""'2 bl".
Por otra parte, es importante observar que la imposibilidad, física
o moral, de obtener el escrito, debe
existir y es suficiente que exista, en
el momento de celebrarse el contrato; por consiguiente, no importa
que desaparezca después o que con mediana diligencia se hubiera
po·
dido obtener luego la prueba escrita 533.
Hay imposibilidad material "en los casos en que las condiciones de
tiempo y de
lugar no se
prestasen para qne la escritura se biciese" 534.
La prueba de la imposibilidad material debe ser valorada con amplitud,
sin exigir una yerdadera fuerza mayor, bastando que sea atendible o
justificada ~3~. En esta forma deben interpretarse los textos legales
colombianos,
argentinos y
ycnczolanos que regulan este punto. Los
ejemplos que mencionan no son taxativos.
/, En qué consiste esa imposibilidad moral? Conviene conocer los
ejemplos que las legislaciones, la
doctrina
y la jurisprudencia mencio­
nan, para deducir luego un concepto gene~al sobre este punto.
a) Ejemplos de únposibilidad moral para. obtener el documento.
El arto 1348 del anterior C. C. italiano no hablaba de imposibilidad
en general, pero eximía concretamente de la prueba escrita a las obli­
gaciones nacidas de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos (pn estos casos
existe
en realidad una imposibilidad material), a los depósitos necesarios
en caso de incendio, quiebra, tumulto o naufragio,
los de viajeros en
las fondas u hoteles y los que se haccn a los conductores de carruajes,
según la calidad de las persona..~ y las circunstafi[~ias del hecho; a las
obligaciones
coutraídas en caso de accidentes imprevistos.
La juris­
prudencia y la doctrina italianas cstuvieron de acuerdo en que de ese
texto debía deducirse una regla general que amparara todos los casos:
de imposibilidad física o moral, de los cuales eran simplc...<:; ejemplos los
enunciados
en él,
y que al juez correspondía la deeisión en cada caso 536.
1;32 I3o.:<rNIER: Ob. cit., núms. 172·174, págs. 282·289; Rlcc!: Tratado de 1M
pruebas, ed. cit., t. ll, núms. 216·221, págs. 37·51; LESSüNA; Teoría general de la
prueba, ed. cit., 1. IV, núms. 117·138, págs. 150·169; Code colombiana, G. J. t.
XLVII, núm. 1940, pág. 121, Y t. XC, núm. 2210, pág. 322.
532bl" JORG!': CARDOSO; ;Uanual de las pruebas judiciales, Edit. A.RC., Bo­
gotá, 1969, pá.gs. 303-304.
533 L!':SSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 128, pág. 161; MA'JTIROLO: Ob. cit., 5i1
/'ld., t. II, núm. 345; casación de Roma. y Tril.>unal de Turín, citados por el primero.
&.14 Tribunal Supremo de Nápole8, 17 de mayo de 1888, cita de RlCel; Ob.
cit., núm. 219.
535 FIHEDRICH LEN'J: Trattato del proceso eit:ile taJeseo, trad. de E. F. Rlccr,
Morano Editore, N"apoli, 1952, pág. 197; CHlOVENOA: Principws de derecho procesal
civil, Edit. RCUB, Madrid, 1941, t. II, núm. 59, pág. 282; DE LA PLAZA: Derecho
procesal civil, Edit. Revista de Derecho Priva.do, Ma.drid, 1954, t. J, pá.g. 464;
L. PRI),;'JO CASTRO: Derecho procesa! civil, parte ~eneral, Edit. Revista. de Derecho
Privado, Madrid, 1954, pág-s. 396-397; GÓMF.oZ OflBANEJA Y HERCE QUEMADA: Dere·
cho proccsal civil, Ma.drid, 1959, pá.g. 236.
11.36 Rlcel; Oh. cit., t. II, núm. 218; LESSONA: Ob. cit., t. IV, núms. 119-121,

207. 210 HERNANDO DEvIS ECHANDIA
Fueron aceptados como casos de imposibilidad moral, los siguientes: los
donativos nupciales 637; las pequeñas entregas del tendero a su cliente
habitual y los negocios entre parientes o entre personas que viven en
una misma familia, como padres e hijos, amos y criados, marido y
mujer :138; las cuentas del médico lIJ9 y, en general, la locación de ser­
vicios MO; las ventas de ganados en ferias y mercados de bestias, dada
su multiplicidad y rapidez ~41; los negocios entre patronos y trabaja­
dores, dada su dependencia económica que implica UDa imposibilidad
social 542; los negocios entre prometidos M3; los negocios entre personas
qu,~ conviven la vida religiosa 544.
Estamos de acuerdo con los anteriores ejemplos y creemos que
los negocios
entre concubinos o
amantes están en la misma situación
que entre los cónyuges o prometidos.
Se excusa también el documento en los cuasicontratos, porque falta
la convención 545, como en la gestión dc negocios (lo mismo para probar
entre gestor e interesado, que para probar éste el contrato de aquél
con
un tercero y en juicio con el último) y la repetición del pago
inde­
bido. Los casos de depósitos necesarios y de accidentcs imprevistos,
mencionados
en el art. 1348 del C. C. anterior, son ejemplos de
impo­
sibilidad material.
El arto 2724 del nuevo C. C. italiano contempla expresamente "la
imposibilidad moral o material de procurarse una prueba escrita".
GENTILE explica que la primera existe en las relacioncs con profesio­
nales, cuando una de las partes es analfabeta, en las relaciones entre
cónyuges, parientes consanguíneos o por afinidad y similares, pero
que no
basta esa relación cuando no existe amistad
y confianza 546; la
jurisprudencia ha advertido también que deben examinarse las cÍrenns-
5.:11 Deeis. del 25 de mayo de 1869, del Tribunal Supremo tIe Nápoles, cita.
de RICC!: Ob. cit., núm. 218.
538 Tribunal Suprema de Roma, 21 de marzo de 1887, cita de Rlcc!: Oh. cit.,
núm. 218; LESSONA: Ob. cit., t. lV, núm. 124-125, y Tribunflles ue Génova, Roma,
Venecia, citas de aquél.
539 Tribunal Supremo de Nápoles, 17 de mayo de 1888, cita de RIce!: Ob.
cit., núm. 219.
540 LESOONA: Ob. cit., t. IV, núm. 123.
M! Tribunal Supremo de Roma, 2 de febrero de 1891, cita. de RICCI: Ob. cit.,
t. Il, núm. 220; L~:SSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 126.
M2 LY.SSONA: Ob. eit., t. IV, núm. 123; ca.S. de Roma, 5 tIe junio de ]894, y
Tribunal"s de Génova, Roma y Kápoles, decís. del 7 de diciembre de 1896, 18 de
julio de 1895 y 10 ue enero de 1897, citas de aquél.
St3 LESSO~A: Ob. cit., t. IV, núm. 124, y Tribunales de Nápoles y Gante,
decís. del 25 de mayo de 1869 y 26 de marzo de 1852, eitas de aquél.
:;44 LESSO:>lA: Ob. cit., t. IV, núm. 124, y Tribune.les de Tnríu y Roma,
decis. d,,1 26 de marzo de 1892 y 11' de febrero de 1905, citas de aquél.
M5 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 130·132; GIQRGI: Obligaciones, 0" ed.,
t. V, nÚffis. 2-9.
M6 GE.'1TILE: La prova civile, JlI.ndi Sapi, Edit., Roma, 1960, pág. 352.

208. TEORIA GE.>O¡ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 211
tancias de cada caso f>47 y la acepta en los siguientes; relaciones de con­
"i'-encia
more uxorio,
es decir, entre concubinos 5~8; especial amistad 5~9,
pe!") no la simple amistad 550; relaciones f>ntre clientes y abogaqo 651.
En Francia, el arto 1348 del C. C. contiene una regla general simi­
lar a la del art. 93 de la ley 153 de 1887 en Colombia y a la del arto
1192 del C. C. argentino. El texto francés enuncia los ejemplos de
dt>litos o cuasidelitos y cuasicontratos, los depósitos necesarios y los
accidentes
imprevistos; sin embargo, la jurisprudencia ha sido
cons­
tante en admitir la imposibilidad moral en 10..'1 casos siguientes; vínculos
de parentesco próximo o de afecto, como
entre hijos y padres, sobrinos
y tíos, hermanos
y hermanas, marido y mujer, e inclusive entre novios
~52; entre concubinas 553; cuando hay vínculos de subordinación, como
en un empleado respecto de su superior o entre empleado y patrón 5M;
para servicios profesionales; como de médicos, abogados, profesores par­
ticulares, obreros agrícolas, empleados domésticos, empresarios de tra­
bajos de mínima importancia, peletero para trabajos de sus clientes 555;
ventas en ferias y mercados 556. Con igual razón deben aceptarse estos
casos
en
Colombia, Argentina, Venezuela y demás países que tengan
una regulación legal similar.
En el Brasil, AMARAL SANTOS dice que existe imposibilidad moral
en el caso de los médicos, de otros profesionales (como ahogados, inge­
nieros, profesores, etc.) y entre padres e hijos 557.
b) Ejemplos en Q1W 110 hay imposibilidad mora~. La doctrina y la ju-
547 Caso del 25 de junio de 1942 y 18 de febrero de 1959, cita de GEl'TILE:
Ob. cit., pág. 365.
548 Caso del 13 de julio de 1042 y 16 de marzo de 1957, cita.s de GENTII,E:
Oh. cit., pá¡:-s. 365-367.
~4\1 Ap. Milano, 20 de dicicmbrc de 1946, cita dc GEN"TlLE: Ob. cit., pág. 366.
550 Ap. HClnla., 6 de mayo de 1959, cita de GEN"TILE: Ob. cit., pág. :167.
551 Ap. Palermo, 13 de julio de 1957, eita de GEN"TILE; Ob. cit., pá~. 367.
552 Sentencias del 2 de febrero de 1920, 12 ole marzo de 1941, 15 de julio de
l!l54, 13 de m!i.rZO de 1953,17 de lllafil:O de 1958 y 20 de febrero de 1931, cite.d!U! pGf
JEA¡.;" SICARD; La 1!reu.t'e en justice, París, 1960, uúm. 358, págs. 248-249.
5:;'3 La. jurisprudeneie. ha este.do dividida: se aeeptó en sentencia de Pe.ris
del 9 de abril de 1957 y se negó en fallo de Mompellier el 11 de juuio de 1946; la
Corte de Casación ha dicho que es cuestión de hecho y correspondo apreciarla, en
cada caso, al juez de instancia; 20 de mayo de 1957 y 21 de febrero de 1956; citas
de SICAR.lJ; Ob. cit., núm. 358. Creemos que' es ilógico aceptarla entre simples no·
vios y no entre concubinos o amantes que están en le. misIlUL situación sicol6gica,
moral y social que los cónyuges. AMARAL SAN'I'OS la acepta, Prova judicú;r.ria no
cive! e commercial, t. IlI, ed. 1964, pág. 411, Y también BAUDRY LACA¡.;"TINERIE et
BARDE: Tratai de dr"it civil, t. IV, núm. 2621.
554 París, 21 d(> fehrero de 1920 y soco del 28 de abril de 1955, citas de
SICARD: Ob. y núm. citados.
555 Burdeos, 14 de febrero de 1900; París, 5 de julio de 1954; Heq., 26 de
junio de 1929 y 9 de diciembre de 1924; Lisieux, 13 de diciembre de 19<1.4; Douai,
12 de abril de 1927; Colmar,2 de febrero dc 1954, citas de SICARD: Oh. y núm. cit.
556 Nevers, 4 de noviembre de 1930, cita de SWARJ); Ob. y núm. citados.
557 AMA!l.M, SAl'TOS; Prova judiciaria no mve! e comercial, t. IrI, 1964,
uúm. 177.

209. 212 HEBNANDO DEVIS ECHANDrA
risprudencia italianas le Diegan el carácter de imposibilidad moral a la
negativa del deudor a otorgar el escrito, aunque antes del contrato haya
prometido firmarlo posteriormente r,~8; al carácter precario del contrato
es decir, porque sea temporal o transitorio 55\1; a los pagos hechos bajo
amenaza de requerimiento oeo; a la circunstancia de existir una COll­
fiaru.a especial entre los contratantes 1>61; al contrato por teléfono, por­
que
hay dificultad, pero no imposibilidad de obtener prueba escrita
(;ij2;
a la posibilidad abstracta de influencia ¡;6~; al parentesco cuando a
pesar de éste, existía entre las partes enemistad o desconfianza 564; a
la
inferior capacidad síquica o intelectual de una de las partes
565. AMA­
&AL SANroS advierte que no se debe confundir la imposibilidad con la
dificultad 566. I~Al:RENT dice que no bastan los sentimientos de conve­
niencia o delicadeza G67 y BONNIER acoge esta opinión ¡¡68.
Estamos de acuerdo cun los anteriores ejemplos, pero en el caso
del préstamo de dinero
por el criado a su patrón, que
LAURENT cita,
creemos que debe aceptarse la imposibilidad moral, por razón de la
dependencia, como lo admite la jurisprudencia citada.
Es importante llamar la atención acerca de que la apreciación
por el
juez de instancia sobre la imposibilidad
física o moral, no es
atacable
en casación, porque su criterio es soberano, por tratarse de
cuestión dc hecho, como se ha reconocido en
Francia e Italia G60; a
menos que aparezca
un error manifiesto, si
la ley procesal contempla
esta cansa de casación, como sucede en Culombia.
e) Criterio que debe seguirse. De los múltiples ejemplos que sue­
len tomarse d(' la doctrina y la jurisprudencia franceslls, italianas y
brasileñas, se deduce quc es acephl.ble como imposibilidad moral toda
situación familiar, social o laboral en que exista una relación afectiva
558 RICCl: Ob. cit., t. 11, núm. 221, y Tribunal Supremo de Turin, 26 de
marzo de 1890. cita de aquél; L¡,;¡;SOl>:A está de acuerdo en este punto, ob. cit., t.
IV, núm. 127.
559 L¡,;sSQ;>u: Ob. cit., t. IV, nÍlm. 12i, y Tribunal de Turín, 27 de enero de
1893,
cita
de aquéL
5CO L~:SSO)i;A: Cit. anterior y Tribunal de Aquila, 5 de mayo de 1891, cita de
aquél.
5111 LESSONA: Cita anterior y Tribunales de Nápoles y Turín, 17 de diciem·
bre de 1904 y 5 de junio de 1891, citas de aquél.
562 LESSOKA; Cita anterior. . ...•.......
563 Caso del 5 de mayo de 1943, cita de GENTILE: Ob. cit., pág. 365.
5&4 Tribunal de )1ilán, 26 dI.' marzo de 1947, cita de GENTILE: Ob. cit., pá·
gina 366.
565 Ca~. del 29 dc febrero de 1952, eita dI.' GE:-ITILE: Ob. y págs. citadas.
566 AMARAL SA!,;TOS: Oh cit., t. IlI, ed. 1964, núm. 176, pág. 410.
561 LAl;JU,;:-I·.r: Droit eh;l /rancnis, 2" ed., vol. XIX, núm. 578.
:;68 Bú:.oNlEII.: Tratado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. li2.
569 SICARD: La prcuu en justice, París, 1960, núm, 3ii8, plÍ.g. 249, cita dos
decisiones de la Corte de Casación francesa del 21 de febrero de 1956 y 20 de mayo
de 1957; G¡;:l'TILE; La prima cid/e, Jandi Sapi Editori, Roma, 1960, cita seis sen·
tenClaS de la Corte de Casación italiana del 13 de julio de 1942, 21 de mnyo y 9
dé' junio de 1943, 5 de mayo de 1945, 14 de abril de 1947 y 8 de octubre de 1958.

210. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 213
o de confianza tan estrecha o una dependencia económica tan impor­
tante (como cuando se trata de cónyuges o concubinas o de padres e
hijos, o de
patronos y empleados) que en
razón del respeto o de la
mutua confianza o de la jerarquía que exista entre las partes, la exi­
gencia del escrito hubiera podido significar una situación peligrosa o
anormal para sus relaciones; e igualmente los casos en que por la ur­
gencia del servicio (como les sucede a los médicos, dentistas, abogados,
etc.) o la celeridad y
multiplicidad de las operaciones o la costumbre
social (como
en
las operaciones en ferias v mercados, de depósitos en
hoteles y lugares similares), podría resultar un grave inconveniente
para la celebración del negocio o una notoria impertinencia exigir el
escrit-ü como medida
previa o coetánea al contrato. Los accidentes
im­
previstos son casos de imposibilidad material.
No se trata de una regla general absoluta, sino dI? una guía para
el criterio del juez, quien debe apreciar, en cada caso, tanto las cir­
cunstaucias objetivas como las subjetivas, a fin de adoptar su decisión,
Muy importante es tener en cuenta los ejemplos citados, de casos
en que no existe verdadera imposibilidad moral y las advertencias de
AMARAL SANTOS y LAURENT, de que no basta la dificultad para canse·
guir el escrito, ni los sentimientos de conveniencia social o delicadeza,
como
también los casos aceptados por la jurisprudencia en Italia,
Fran·
cia y Brasil, acabados de exponer.
3
Q
) CUANDO HUBO PÉRDIDA G DESTRUCCIÓN DEL DOCU'>fENTO. Tanto
la doctrina como la jurisprudencia de todos los países, aceptan como
tercera excepción a la exigencia legal del escrito para la prueba de
contratos que lo requieran por su valor o su naturaleza, el caso de pér.
dida o destrucción del documento, aún cuando no exista una norma
legal que
la consagre, como sucede
en Colombia y Argentina (el arto
93 de la ley colombiana 153 de 1887 y el art. 1]91 del C. C. argentino,
guardaron silencio sobre el particular). Se incluye pn esta excepción
el caso de
pérdida o destrucción del principio de prueba por escrito
510.
El art. 1393 del C. C. venezolano la contempla expresamente. También
el
art. 292, ord.
39, del C. de P. C. de El Salvador.
Esta excepción se basa cn una razón jurídica elemental: la pér­
dida o destrucción posterior del documento, no elimina el hecho de
que las partes cumplieron la formalidad ad probationem o o.d solem­
nitatem exigida por la ley, otorgando el documento, público o privado.
según el caso. Se trata entonces de probar dos hechos no com'encionales:
su existencia previa y su pérdida o destrucción, que, conforme a los
principios generales de la ciencia de las pruebas pueden probarse con
testigos
(cfr., núms. 221 y 222, a). Y hay
también una razón Jó¡úca
obvia: sería absurdo exigir una prueba escrita que ha desaparecido
y negar que el requisito se cumplió porque no sea posible presentarla.
Se trata de una imposibilidad material de aducir la prueba o la solern-
610 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núma. 133 y 144.

211. 214 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
nidad que oportunamente se produjo. Esta excepción se aplica también
a los actos solemnes.
Dos
diferencias existen entre el caso de imposibilidad material de
otorgar el escrito, que examinamos en el parágrafo anterior,
y el que
ahora estudiantos: aquella imposibilidad se refiere al otorgamiento del
escrito
en el momento del contrato,
y ésta, a su presentación en el
momento del proceso que posteriormente
ocurre; aquélla no comprende
los
contratos solemnes, que no adquieren vida jurídica o son inválidos
sin
la formalidad del escrito, y ésta sí, precisamente porque no se trata
de suplirla con testimonios, sino de probar que se cumplió
:m.
Cuando se trate de escrituras o documentos protocolizados, la pér­
dida de la copia en poder de la parte se suple obtr.niendo otra del ori­
ginal que queda en el protoeolo, y lo mismo ocurre con eopias de otros
documentos públicos que
obran en arehivos oficiales; la destrucción
del protocolo y del archivo, además de
la copia
en poder del interesado,
se suple con
la copia que haya quedado en una oficina pública o con
la diligencia de registro oficial del documento
en que haya constancia
de
su contenido
(C. C. colombiano, arto 2675). Si también se destruyó
el registro o archivo, la prueba testimonial sería procedente con los
requisitos que
eu este parágrafo examinaremos.
Hasta aquí puede decirse que no existen dificultarles ni
desacuer­
dos. No sucede lo mismo cuando se trata de saber si debe examinarse
o no
la causa de la pérdida o destrucción del
docunwnto, y en caso
afirmativo, cuál debe ser ésta.
Pueden
formularse tres tesis: a) la que
exige que se
pruebe una fuerza mayor o un caso fortuito;
b) la que acep­
ta que la pérdida o destrucción del documento haya sido ineulpable; e)
la que se contenta con que tal hecho no haya sido voluntario.
a) Tesis que exige la prueba de una fuerza mayor o un caso for­
tuito. Este punto de vista fue COnSab'Tado en el art. 1348, ord. 49, del
C. C. francés, y luego en el artículo del mismo número del anterior
C. C. italiano; en ambos se exige que la pérdida se deba a un caso
fortuito o a una fuerza mayor (sobra la calificacióu de imprnJisto que
en ambos textos aparece). ::\Iuchos autores franceses e italianos exigen
este requisito, como
natural consecuencia de diehos
textos¡ legales 572.
El texto francés tiene como antecedente el principio consagrado
por JUSTINIANO en la ley 18 del tÍt. De testibus del Código: "Sin vero
571 Rlcel: Tratado de la.~ pruebas, ed. cit., t. II, núm. 222, pág. 52; BO::U>IER:
Tratado de las pruebas, ed. cit., t. 1, núm. 175, pág. 287; LESSO:SA: Teoría general
de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 144.
1512 BO:'NIEK; Tratado de las pru.eba.~, EdiL Reus, M!l.drid, 1929, t. 1, núm.
175, pág. 287; JOSSERA.'m: C01HS de droit civil posi/i1! fraTlcais, 2<' ed., Librerí9.
Sirey, París, 1993, t. n, nÚm. 213, pág. 113; PLAl'IlOL y R¡PERT: Tralarlo de dere­
cho civil, ed. La Habana, 1945, L VII, núm. ]541, págs. 886-887; SICARD: La prelwe
en justice, París, 1960, núm. 355; pág. 247; RICOI: Tratado de las prueba.~, ed. cit.,
t. II, núm. 223; L!,;SOONA: Teoría .qeneral de la pT1uba, ed. cit., t. IV, núm. 141,
pero habla en Rl'ntido más amplio de "cualquier e"ento o su~eso que no sea imputa­
ble de ninguna manera"; lu('go se contenta con la prueba de la aus~ncia de culpa.

212. TEORIA QENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL 215
fMta quidem per scripturam securitas est, fortuito autem casu veZ in­
cendi, vel 'lUJufragii, vel aUerius infortuni perempta, tune lieeas hu
qui hoc perpessi sunt, causam peremtionis fJrobantibus, etiam debiti
solutionem per testem probare damnllnque ex amissione instrumenti
effagere" 5111.
:t\'aturalmente, si el legislador ha definido el problema, exigiendo
el caso
fortuito, sólo
es posible interpretar éste cun un criterio amplio,
como lo hace J"ESSOXA 574. Pero en el caso contrario, como ocurre en
Colombia, es indispensable examinar el fundamento jurídico de las
tres posibles tesis, para escoger entre ellas, porque el legislador ha
dejado a los jueces en libertad para apreciar en cada caso si se justifica
o no esa pérdida del documento. Las doctrinas francesas e italianas
son inaplicables cn Colombia por la diferencia de normas le¡!;ales. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia se ha limitado a copiarlas:;n sin con­
siderar que la situación legislativa es diferente y que no se justifica
tanto rigor (cfr. tesis e), cuando para la imposibilidad de obtener el
escrito
en el momento del contrato se aplica un criterio amplio. Como ejemplos de casos fortuitos en qne se acepta la pérdida de!
documento, podemos meneÍonar los siguientes: cuando el documento
fue
entregado a un tercero y éste muere, sin
ser posible encontrarlo u
obtener su entrega por los herederos 576; cuando la pérdida se debe al
hecho dclietuoso de un tercero 517 ; cuando el documento fue consignado
a
un tercero y éste lo destruyó
f>7~; cuando existe el documento pero es
ilegible
por la acción del tiempo, por manchas o por (',orrosiones u otras eausas 579; cuando el documento se agregó a un expediente judicial y
desapareeÍó por sustracción 580; naturalmente, los casos de robo, destruc­
ción violenta de la
parte obligada, naufragio, incendio, derrumbamiento
del edificio, destrucción por acción de guerra, tumultos, saqueos y si­
milares.
También se admite el caso de la negativa de la parte contraria
que tiene
el documento, a exhibirlo, siemprc quc se ejercite oportuna­
mente la acción exhibitoria IiSl.
Cuando por mandato legal deba exigirse el caso fortuito, es indis­
pensable considerarlo con
un criterio muy amplio, similar al que ha
sido aceptado para la restitución de términos, es decir, aceptando los
hechos que
justifiquen la pérdida del documento, aun cuando no lm-573 BoNNlI'.&: Tratado de lag prneba.!/, ed. cit., t. I, núm. 175, pág. 287.
514 LEssol'A: cita anterior.
575 Corte Suprema. colombiana, G. J. t. XLII, núm. 1897, pág. 23.
576 RICe!; Ob. cit., t. Ir, núm. 223.
577 RICCI: Ob. cit., t. II, núm. 225.
578 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 141.
:;79 LESSOl'A: Ob. cit., t. IV, núm. 142.
580 Corte Suprema. colombia.na, C. C. del 9 de mayo de 1936, G. J. t. XLIII,
núm. 1909, pág. 578.
581 LESSOl'A: Teoría general de la prueba, Edit. Reus, Madrid, 1964, t. IV,
núm. 148, y numerosa.s sentcneias de CR.'lMión y apelación citadas por él.

213. 216 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
pliquen la absoluta inevitabilidad e impre ... ,.¡sibilidad propias de aquél
(cfr., t. 1, núm. 91).
b) Tesis que acepta la pérdid4 inculpable del documento. Si las
partes cumplieron la formalidad legal y pueden demostrarlo, resulta
injusto rechazar la prueba de la pérdida inculpable del documento,
para darle cabida supletoria a los testimonios de quienes ]0 conocieron.
Esa ausencia de culpa es razón suficiente, y cuando la ley no exija
expresamente la fuerza mayor o el caso fortuito, resulta una evidente
exageración exigirlos.
Creemos que esta es la opinión de LESSOXA, pues, Como vimos, con.
sidera suficiente "cualquier evento o suceso que no sea imp'utable de
ninguna manera" ~B2, y si habla de fuerza mayor o caso fortnito, lo
hace refiriéndose al arto 1348 del anterior C. C. italiano. Para que
la causa no sea imputable basta que no exista culpa ni intención en la
pérdida del documento.
Moacyr
AMARAL
SANTOS recuerda que esta exccpción a la incon­
dueencia del testimonio "tiene apoyo en el siguiente principio general
de derecho;
se pu.ede
probur por testúnonws una obligacwn, aunque su
valor sea superior a la tasa legal, cuya prueba escrita se ¡n'erde por
causa no imptüable a la parte interesada"5B3. Esto ha debido llevarlo
a
adoptar este segundo punto
de vista, pero, sin embargo, termina exi­
giendo el caso fortuito imprevisto y que resulte de fuerza mayor, de
que
hablan los textos
legales frands e italiano, que hemos comentado.
Conscientes de la exageración
injustificable que contenía el viejo
art. J348 del
C. C. italiano. los redactores drl nuevo C. C. de 1942 lo
sustituyeron por el art. 2724, cuyo ord. 3<;1 adoptó esta segunda tesis,
así; "IoJa prueba por testimonios es admisible en todo caso: ... 39) Cuan_
do el contratante ha perdido sin su culpa el documento que le sumi­
nistraba la prueba".
Creemos que el moderno principio de lit libertad de valoración de
la
prueba por el juez civil, se opone abiertamente a la exigencia del
caso
fortuito o la fuerza mayor para darle
Credibilidad a los testimonios
que establezcan
la pérdida del documento y su contenido.
La jurisprudencia italiana ha interpret.ado el texto
acabado de
copiar,
en el sentido de qne la parte interesada puede
invocado "cuando
se producen circunstancias superiores a la previsión y la voluntad del
interesado", de manera que "la conducta del intercsado, para la admi­
sibilidad de la prueba, debe estar libre de elementos de imprudencia y
de negli¡rencia, relacionados con la contingencia en la cual ocurrió la
destrucción fi84; < 'la falta de culpa debe establecerse mediante la de-
~82 L~;6S0~A: Oh. cit., t. IV, núm. 141.
583 AMARAI. SAN1'()S: Prova judicwritl no civl'l e come"cial, 3~ ed., Sao
PauJo, 1964, t. UI, núm. 17B, pág. 416; subrayado del autor.
584 Caso Civ. del 15 lIe julio de 1946; idem CaBo Civ. lIel 22 de mayo de 1958,
<'itas de FRANn:sco SIL\'lO GEI'TILE: La prora IJÍvile, .Taudi Sapi Editori, Roma,
1960, págs. 367·368.

214. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 2li
mostración de nn hecho positivo, que se concreta en la prueba de haber
usado, en la custodia del documento, la diligencia de un buen padre
de familia" SS5, Y se han aceptado como tales Jos casos de sustracción
del escrito 586, de extravío o destrucción inculpable 587, cuando el ex­
tra'iÍo o la destrucción ocurrió en poder de un tercero, a quien se ha­
bía consignado 588, y cuando la contraparte se niega a exhibir el docu­
mento 5SIl.
En el mismo sentido, Aurelio SCARDACCroXE 590 adyierte que "no
se exige, por otra parte, la prueba específica del caso fOrtuito o la
fuerza mayor, siendo suficiente que la conducta del iniRresado aparezca
inmnne de negligencia e imprudencia".
Consideramos que este criterio debe ser aplicado, si no se acepta
el más amplio de la tercera tesis, cuando, como sucede en Colombia,
Argentina y Venezuela, no existe texto legal que exija la prueba del
caso
fortuito o de la fuerza mayor.
e)
Tesü que se conforma. co-n q1te la pprd-ida haya sido involuntaria.
Es esta nuestra opinión. Crecmos que si las partes cumplieron la for­
malidad legal exigida ad solemnitatem o ad probationem, para que la
pérdida del documento les permita aducir los testimonios supletorios,
es suficiente con quc
haya
sido ajena a Sil yoluntad, sin que importe
quc haya mediado culpa por negligencia o falta de previsión. I~o con­
trario equivale a sancionar prácticamente con la pérdida del derecho
sustancial,
la simple culpa en la custodia
del documento, lo cual nos
parece
injurídico. En cambio, la destrucción voluntaria o el haber
arrojado a sabiendas el documento a un lugar donde necesariamcnte
debía
extraviarse (como a un basurero o a la caneca de papeles des­
tinados a aquél), significa su abandono y debe presumirse, si se tenía
capacidad jurídica, que se renuncia a sus
ventajas y al derecho sustan­
cial que sólo asi se podía probar.
Está muy bien exigir el máximo rigor en la apreciación de los
testimonios e iudicios que se
aduzcan para establecer
los varios hechos
que deben
concurrir para que el jnez considere probado el derecho a la
excepción que la parte
alegue, como C'n ,wg\Jida veremos; pcro no en­
contramos
ninguna razón valedera para que no sea suficiente la pérdida
involuntaria del escrito,
a menos que la ley rxpresamente la excluya.
~8~ Ca.'1. Civ. del 11 de !lgosto de 1952, cita de GI>NTILE: Ob. cit., pá-g. 369;
C!l.!i. Civ. de115 de mayo de 1963 y 28 de setiembre de J959, citas de 8CARDACCIONl!::
Le pro'Ve, Unione 'Iipografico Editrice, Torinese, RQma, 1965, núm. 91, pág-. 253.
586 Ap. Venecia., 7 de enero de 1948, cita de GE:'TILE: Oh. cit., pág. 368.
687 Caso Civ. del 4 oe abril de 1946 y 25 de agosto de 1952, citas de GENTlLE:
Oh. cit., págs. 367 y 369.
588 Cas. Civ. del 26 de odubre de 1955, cita de G~NTlr,~: Ob. cit., pág. 370;
10 de agosto de 1960 y 25 de julio de 1965, citas de SCARDACCIO:'J;:: Oh. cit., p§.­
gina. 254.
5811 Ce.s. Civ. del 29 de diciembre de 1964, cite. de SCAADACCIQNE: Ob. cit.,
pág. 253.
500 SCJ.RDACCIONE: Le pmve, ed. cit., núm. 91, pág. 253.

215. 218 BERNANDO DEVlS ECHANDIA
Como manifestamos atrás, al criticar la jurisprudencia de nuestra
Corte, hasta ahora aceptada pacíficamente por los Tribunales superiores
y los jueces, que
aplica en Colombia la
primera tesis, resulta arbi­
trario y contrario a los principios fundamentales del moderno de­
recbo probatorio, limitar la pérdida del documento a cuando se prueba
fuerza mayor o caso fortuito, sin que la ley lo exija. Un bUC!ll criterio
se encuentra consagrado en el art. 652 del C. de P. C. colombiano, que
le
otorga valor al documento roto o alterado, cuando este
defecto" pro­
venga de algúfI. acontecimiento extra.ño a la intención-del interesado,
debioomente establecido", es decir, cuando se trata de un sI/ceso invo­
luntario. Los dus (~asos deben recibir el mismo tratamieuto, porque su
analogía es indiscutible.
Nuestra tesis debe aceptarse como mayor razón en los países que
le
han otorgado al juez civil y laboral libertad para apreciar el mérito
de
cOD\'icción que le merezcan los distintos medios de prueba.
Esta conclusión es pertinente para Argentina y Venezllcla, porque
no existen textos legales que exijan la prueba del caso fortuito o la
fuerza mayor, ni de la ausencia de culpa.
Pero de no accptarse este tercer punto de vista, es indispensable,
por lo menos, adoptar el criterio intermedio que acogieron los redacto­
res del C. C. italiano de 1942, con el beneplácito de todos los juristas
que en ese país se han ocupado desde entoncf's en esta matf'rÍa, para
aceptar como suficiente la prueba de la ausencia de culpa.
d) Esta excepciófI. es aplicable a la prueba de actos unilaterales.
El rigor legislativo contra la prueba de testigos se refiNe a los con­
tratos de cierto valor en adelante y a los actos solemnf'S. Por consi­
guiente, cuando el documento extraviado O destruido contenía un acto
unilateral no solemne ni contractual, quien tenga interés en sn prueba
puede utilizar, con mayor razón, la de testigos e indicios para establecer
su preexistencia y su contenido, acreditando la pérdida involuntaria o
la ausencia de culpa, según la tesis que se fI.dopte. Si el acto unilateral
era solemne, como un testamento o una declaración negocial no contrac­
tual, la situación es igual
51H
•
e) Hechos que deben probarse. De lo expuesto hasta ahora se
deduce que
la parte interesada debe establecer plenamente los
siguien­
tes hechos:
1) La preexistencia del documento cuya pérdida se alegue, y $"U
clase (si p1Í.blico o prÍt'ado, si auténtico o 110). Esta prueba es nece­
saria. porque se parte de la base de que fue cumplida la formalidad
legal. Si consistía en una f'scritura pública y si además se requería
su registro, o si bastaba un documento privado pero sujeto al registro
público (como en las prendas agrarias e industrialf's), es indispensable
591 En este sentido existe jurisprudencia italiana: Ap. :Nápoles, 31 de :marzo
de 1955, y ap. Catania, 11 de marzo de 1957, eitll.S de G¡;;NTILE: La p1"ova. civile,
ed. cit., pág. 370.

216. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 219
estableeer ambos hechos; es decir, debe probarse la naturaleza y las
formalidades legales del documento o, como dice LESSONA, su contenido
extrínseco ¡;,~. Ka hace falta que el documento haya estado en poder
de quien alega su pérdida, porque pudo haberse dejado en una oficina
pública o en manos de un tercero.
2) hil hecho de la pérdida o extrlMJio del documento. Se trata pre­
cisamente del suceso que debe invocarse, con sus circunstancias de
tiempo, modo y
lugar. Si se trata de destrucción en un siniestro, hay
que probar éste y aquélla, pero, como advierte RIcel 593,
"no puede
exigirse una prueba rigurosa de su destrucción", qlle es casi imposible;
"sólo puede pedirse que resulte la posibilidad y verosimilitud".
3) El ca~~o fortuito o la fuerza mayor, la involuntariedad del su­
ceso o la ausenda de culpa, según la tesis que se adopte.
4) Q1te no e.<; posible obtener otm copia. Cuando se trata de es­
crituras públicas o documentos protocolizados o que constan en archivos
oficiales o en procesos o actuaciones
administrativas y otros casos si­
milares, esta
prueba es necesaria, pues de lo contrario no existe el
impedimcuto para aducirlos. Además, si el documento fue registrado,
dejándose copia de
su contenido o haciéndose un extracto del mismo, es
necesario
probar que también
se destruyó o extravió el libro o el folio
correspondiente de la
Oficina de Registro.
5)
Lo sustancial del contenido del d-OC1tmento. Esto es indispen­
sable, porque, dc lo
contrario, la prueba supletoria que se le aduzca
al juez no le servirá para precisar que el escrito perdido se refería
precisamente al derecho cuya existencia o extinción se alega y para
adoptar su decisi6n de fondo sobre el mismo.
Con
fundamento en una cita
de POTHlER. sostiene B-oXNIER rm,
que, cuando el escrito se exige únicamente por vía de prueba, " no
es neeesario que hayan visto los testigos el vale o pagaré, con tal que
justifiquen la existencia del crédito consignado en este vale". Consi·
deramos equivocada esta tesis, porque es necesario relacionar el docu·
mento perdido con el derecho que se pretende probar, para qne se jus·
tifique su existencia, y esto no es posible sin que los testigos digan que
conocieron el escrito y que se refería a ese crédito o, si se trata de
escritnras públicas, sin que mencionen al menos su número y la notaría
de su procedencia o digan que se refería a ]a compraventa de tal in­
mueble o algo
por cl estilo qne permita relaeionar el documento con el
derecho o hecho que
trata de probarse.
R.ICeI dicc
que" no es ya necesario que los testigos lo hayan leído
y
depongan accrca
dE' su tenor", porque una vez establecida la E'xisten·
cia del documento, basta que los tcstigos den fe sobre el tenor de la
59Z Ly.ssúNA: Teoría general de la prueba, ed. cit., t. IV, núm. 143.
ú93 RICCI: Ob. cit., t. JT, núm. 224.
594 BoKNIY.R.: TratadQ de las pruebas, ed. cit., t. I, núm. 175, pág. 2B8;
POTHIER: Obligations, núm. 810.

217. 220 HERNANDO DElVIS ECHANDIA
convenClOD y no es necesario que lo bagan sobre el tenor del docu­
mento 595. Estamos de acuerdo con el ilustre tratadista italiano, pero
aclaramos que para probar lo primero (1a preexistencia del documento),
hay que demostrar su it'lación con el derecho o la obligación que se
discute, y para esto basta que los testigos lo hayan visto y recuerden
algún detalle que sirva para iden,tificarlo.
No es necesario que los testigos bayan leído el documento. Tam­
poco es necesario que los mismos testigos
depongan sobre el
siniestro, la
pérdida del documento, su contenido y la convención o el acto jurídico
de que trataba. Por el contrario, pueden ser diferentes testigos, prin­
cipalmente los que presenciaron la convención y la relatan y los que
declaran sobre la destrucción del documento. En este aspecu> comCI­
den los conceptos de BONNIER y RICCI.
Se trata de una prueba generalmente incompleta, porque difícil­
mente los. testigos recordarán todo el contenido del documento, ni podrán
dar fe del mismo, a menos que tt'ngan una copia informal o que bayan
intervenido en su elaboración y la identifiquen si se presentó al juido
(por ejemplo, la secretaría que hizo la copia o el fotógrafo que obtuvo
su fotocopia). Por esta razón LEssoNA, DK\lOLO"fBE, LAUREN'T y Tu­
LLIER-Dl;VEROIER hablan de prueba necesariamente inductiva ;'96. RICCI
cita una decisión del Tribunal de Casación de TuiÍn, en el mismo sen­
tido: la ley no exige al acreedor "probar con testigos cuál era el
exacto contenido del
título mismo, cosa que
sería a menudo dificilísimo
de conseguir" 597_
6) No hace falta probar la autenticidad del documcnto privado.
801're este punto opina en contrario TOULLIER 598, quien considera
que es necesario probar no sólo la preexistencia del escrito y los otros
extremos analizados, sino
también su autenticidad, y que, como no es
posible
su reconocimiento habiéndose destruido o extraviado, esta
ex­
cepción a la inconducencia del testimonio no se aplica a la pérdida de
documentos privados. Rechazan la tesis anterior, RICeI y LESSONA. El
primero dice: "Constando ya la pérdida del escrito, su reconocimiento
es imposible; pucs bien, si no quiere
quitarse toda eficacia a la
excep­
ción en que nos ocupamos, es necesario considerar que el defecto de
tal reconocimiento se suple con la prueba testifical ", que establezca
la existencia de la obligación controvertida Ml~. LESSOSA observa que:
"El juez, llegado el caso, deberá asegurar mediante testigos la since­
ridad, la realidad de la obligación: la prut'ba será más ardua, pero no
imposible, y
hasta podrá hacerse constar mediante
presunciones". Y
agrega: "Por otra parte, la comprobación material de la escritura no
595 RICCI: Ob. cit., t. Il, núm. 224.
596 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 143; DE~fOLOJ,fBE, LAUl'ENT y TULLIER-
DITI:R(;lER: Citas del pl'imero.
591 RICe!: Ob. cit., t. Ir, núm. cita.do.
5'8 Cito. de LESSONA; Ob. eit., núm. 147.
~ RIce!: Ob. cit., t. Il, núm. 224.

218. TE()RIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 221
es, a nuestro juicio, el único medio de acreditar la autenticidad y la
veracidad de las escrituras, pudiendo el juez por modos indirectos con­
seguir el mismo fin" 600.
Nosotros aceptamos la tesis dc Rlcc! y de LESSO~A, porque sc trata
de habilitar la prueba testimonial, probando la pérdida del documento en
las
circunstancias estudiadas, para darle mayor verosimilitud al contra­
to o acto, de manera que es aquélla y no el documento la que entonces
debe
suministrarle al juez la
certeza necesaria para declarar cierto el
hecho alegado. Razón tiene el segundo al decir que no es el reconoci­
miento el único medio
para probar la autenticidad de nn documento;
puedc cstablecerse, por ejemplo, con
el testimonio de personas que lo
vieron firmar, especialmcnte si ellas firmaron también como testigos
instrumentales, o por confesión. Si esto es posible, resulta conveniente
aducir tal prueba; pero no es indispensable, pues basta quc los testigos
afirmen que llevaba la firma de la parte contra quien se aduce. El
problema se resuelve también si se obtiene la declaración de esta parte,
de que el documento perdido era auténtico o cierto, pero entonces se
tendría una confesión judicial; no es exacto, como se ve, que sea impo­
sible el reconocimiento de
un documento perdido.
f) El
caso de pérdid4 de procesos o sentencias. En Italia y Fran­
cia se ha discutido si puede incluirse este caso en la hipótesis que
estudiamos. Los legisladores franceses e italianos exigen nuevo juicio
para la reconstrucción de las sentencias criminales, en el cual se ad­
mite
la prueba
testimonial de su prexistE'ncia y contenido 001; el sis­
tema es muy criticable, porque, como observa BONNIER, constituye una
grave violación de la máxima 11011 bis in idem y, agregamos, del prin­
cipio de la cosa juzgada. En materia civil la doctrina acepta la condu­
cencia
de la prueba testimonial
en estos casos 6(12.
En Colombia, la conducencia de los testimonios tanto en materia
civil como penal, es indudable, porque entonces se adelanta un proce­
dimiento especial de reconstruccüín del expediente, que no implica un
nuevo juzgamicnto, en el cual aquella prueba juega un papel muy
importante (decretos extraordinarios 1683 y 1897 de 1940 y 242 de
1951).
Naturalmente, el original de la sentcncia puede suplirse con una
copia auténtica, o con la copia de su registro o con la de otra copia
auténtica, que existan en alguna oficina pública.
g) El caso del cxtmvw o la destrucción de los billetes de banco.
Estos billetes son documentos al portador, cuya naturaleza muy par­
ticular justifica un régimen ('special para los casos de extravío o des·
trucciÓn. En el primero, como no es posible evitar su circulación,
resulta improcedente reclamar su valor al banco emisor, probando su
extravÍo; cn el scgundo, su destrucción inclusive por fuerza mayor
600 Lf:SSO:SA: Oh. cit., t. IV, núm. 147.
601 LESSOKA: Ob. cit., t. IV, núm. 150; BoKNIER: Ob. cit.,_ t. 1, núm. 116.
602 LESOO::>i"A y nONNI¡':R: Obs. y núms. citados.

219. 222 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
o caso fortnito extingue el derecho del tenedor, debido a que está
inseparablemente vinculado a la
materialidad del billete, por lo cual
tampoco
puede
exigirse su valor al banco emisor.
Puede ser necesario probar la pr{'€xistencia de billetes de banco y
de SD extravío [) destrucción, para otros fines, como un depósito de
dinero
en sobre
[) caja cerrados, o para probar el hurto o robo o la
destrucción culpable por un ter¡;{'ro y su obligación a indemnizar per"
juicios; pero entone!'s se trata de hechos ex:traconvpoeionales, para los
cuales existe
libertad
de pruebas, conforme a las reglas ya ('Rtndiadas
(cfr., núm. 222, a).
4
Q
) Ex LOS DEMÁS CASJS EXPRESAMENTE CONSAGRADOS E::\' LA LEY.
Se suelen incluir en los códigos civiles y en las leyes que-los comple­
mentan, algunos casos especiales en que se permite la prueba por tes­
timonios. Por ejemplo, en Colombia, se autorizan para el depósito nece­
sario, que, conforme al arto 2261 del O. C., permite "toda especie de
prneba", al cual sc asimila, según el arto 2265, el de los efectos qnc se
entregan al posadero o a sus dependientes; también los contratos mer­
cantiles que no requieren una solemnidad especial, pues, como hemos
visto
(cfr., núms. 222, x y 247), la limitacióu
ud v(Úorem no rige para
ellos; el arto 44 del O. de Ca. contempla el caso de que haya dE'sacnerdo
entre los libros de los dos comerciantes en pleito, y diee que entonees
son eondueentes las demás pruebas que se aduzcan, entre ellas }(\s
testimonios.
En Venezuela se autoriza el principio de prueba por escrito, com­
plementado con testimonios, cuando existen presunciones dc hombre o
indicios
probados por medios diferentes a testimonios,
y sc admite la
simple prueba por testigos, cuando el acto es atacado por ilicitud de
la
causa
(C. O. arts. 1392 y 1393).
En Argentina se admiren los testimonios cuando se discute sobre
los vicios del consentimiento (error, dolo, -viokncia, fraude), sobre
la simulación del contrato o la falsedad del instrumento en que conste
(O. C. arto 1191).
51;1) EL COXSE..XTTMIENTO DE LAS PARTES ~o SIRYE PARA DARLE VALOR
AL TESTl.\WXIO EX CASOS ~o AUTORIZADOS POR LA LEY. En Francia e
Italia se ha discutido sobre este punto. Algunos autores han eonsiderado
válido el pacto que autoriza utilizar testimonios, e inclusive el com'len­
timiento expreso o tácito (por ausencia de impugnación), durante el
curso de-l proceso, cuando el escrito es exigido por la ler únicamente
ad probatümcm; otros, en eambio, le niegan valor, por estimar que
esas normas son de orden público. La jurisprudencia francesa les ha
reconocido valor a esos testimunios 603; la italiana anterior a 1942 se los
negó y
tal es
el concepto de LEg.",OXA 004. El art. 2721 drl actual O. C.
italiano autoriza al juez para aceptar la prueba testimonial, por encima
603 Bo~NIEI!.: Ob. cit., t. I, núm. 177.
-LRSSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 151.

220. TEORIA GE:\'EBAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
del límite de valor señalado en la ley, teniendo en cuenta la calidad
de las partes, la naturaleza del contrato y cualquiera otra circunstan­
cia: este texto permite al juez aceptar el valor de estos pactos, teniendo
en cuenta lafl demás circunstandas del caso.
En Colombia, Argentina y Venezuela son nulos esos pactos, sean
previos al proceso o celebrados durantE' su curso, porque a falta de
norma que los autorice, siquiera implícitamente, como la que existe en
el nuevo C. C. italiauo, las limitaciones cousagradas en la ley deben
considerarse de orden público, según estudiamos en otro lugar (cfr.,
t. 1, núms. 133-135 y núm. 219).
225. Inhabilidades para. testimoniar
Sabemos que uno de los requisitos para la validez del testimonio
es
la capacidad del testigo y su habilidad física, moral e intelectual, y
que
para su eficacia debe estar libre de ciertas incapacidades relativas
(cfr., nÚms. 215-216).
Existen inhabilidades absolutas y relativas. Las primeras excluyen,
en general,
la recepción del testimonio de una perflona en toda clase
de procesos, de
manera que
el juez no puede admitirlo como prueba
en ningún caso ¡ las segundas se refieren a ciertos motivos que impiden,
en un proceso determinado, la recepción del testimonio. Ambas son dis
tintas de los impedimentos ¡ éstos contemplan algunos motivos que le
quitan totalmente o le restan el mérito probatorio a ciertos testimonios.
Un testigo puede ser hábil y estar impedido en el proceso al cual se
le cita.
Cuando el testigo es inhábil y el juez puede conocer su inhabilidad,
debe rechazar de oficio la recepción del testimonio, aunque haya sido
ordenada por providencia en firme, dejando la respectiva constancia.
Si la ley consagra a prior·i las causas de inhabilidad, como ocurre
en el proceso civil colombiano, su enumeración es taxativa puesto que
se
trata de una materia de orden público
y de excepciones al deber
general de testimoniar (cfr., nÍlms. 200-201). Lo mismo ocurre en
Argentina (C. ue P. C. y Ca. para la justicia nacional, arts. 426 y 427,
y de la Provincia de Santa Fe, arto 217) Y en Venezuela (C. de P. C.
arts. 343 a 346). Como dijo VOLTAIRE8<lS; "Mc inclinaría a creer que
todo hombre, sea quien fuere,
puede ser admitido a declarar. La
iInbe­
cibilidad, el parentesco, el haber sido doméstico, la infamia misma, no
impiden que se haya podido oír y ver bien ¡ el juez es quien debe
apreciar el valor del testimonio y las tacbas que se deben oponer". Es
decir, que en principio no debieran existir causas generales de inhabi­
lidad, sino que debería otorgarse al juez libertad para recibir o rechazar
el testimonio y,
en el primer caso, para determinar su mérito como
oos VOL"l"AIRE: Valor de la jUiltit:ia y de la humanidad, en Gaceta de Berna,
arto 22, § 4, cita. de BoN~If:R: Ob. eit., t. 1, núm. 279.

221. •
224 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
medio de prueba, tal como se hace en el proceso penal colombiano
(C. de P. P., coL arto 224); en el civil, especialmente donde todavía
se mantiene la tarifa legal atC'Duada, como ocurre en Colombia, suelen
establecerse
algunas inhabilidades, lo mismo que impedimentos abso­
lutos que excluyen
también la recepción del testimonio, lo cual, como
observan BoNNIER, FLORIAS, CARNELUTTI y SILVA MELERO, no se jus­
tifica en el derecho moderno 606.
Ejemplos de inhabilidades absolutas son; la edad inferior a cierto
límite, que
en algunos códigos (como el de
P. C. colombiano; arts. 668
y
672) todavía se consagra
y que no se justifica j la incapacidad por
motivos físicos, mentales o morales (la menlal se presume en el loco, el
imbécil, lo mismo que
en el sordomudo que no puede darse a entender
por escrito, y opera también cuando por otro motivo la persona
esté
fuera de razón al tiempo de declarar). Algunos códigos consagran la
incapacidad moral de quien fue condenado por perjurio o falsedad, en
sentencia ejecutoriada (tampoco se justifica esta causal, porque debe
ser apenas una circunstancia para sospechar del testimonio y someterlo
a una crítica más rigurosa, como opinan los autores citados).
Ejemplos de inhabilidad relativa son: el caso de quien se encuentra
ebrio en el momento de declarar y de quien estuvo fuera de razón en
ese momento por una causa transitoria (cfr., núm. 215, puntos d y e).
Es ineficaz el testimonio por pérdida o imperfección grave del órgano
necesario
para la percepción del becho investigado, pero esto no impide
que sea eficaz
su testimonio en otros procesos y respecto a hechos
dis·
tintos y, además, el ciego puede percibir un hecho por el tacto o el
oído y el sordo con
su vista, de modo que hay que tener en cuenta la
naturaleza del hecho objeto de la
percepción (cfr., núm. 216). En
estos casos no hay inhabilidad para testimoniar, sino ineficacia del
testimonio.
Estas inhabilidades rigen también para
el proceso penal, pero
generalmente se
deja al juez en libertad para apreciar cuándo el
teg·
tigo no está sano de mente.
En algunos países se consagra el secreto profesional como un deber
social, qne no puede ser violado, ni siquiera por mandato del juez, de
tal manera que la recepción del testimonio ps nula; sin embargo, hay
entonces un impedimento absolnto, pero no inhabilidad para declarar.
Cuando la ley permite al profesional declarar si lo desea o si el cliente
lo autoriza, el impedimento es relativo (cfr., t. I, núm. 137, m; núm.
201, g).
Los interdietos por disipación, los quebrados y los concursados son
testigos hábiles
para todos los procesos, a diferencia de lo que ocurre
¡¡{le BoSNIER: Ob. cit., t. I, núm. 279; FWR.IAN: La prueba penal, ed. Temis,
nogotá, 1969, t. n, núm. 42; C"-RNEL1J'f'TI: La pruebo; civil, Edit. Arayu, Buenos
Aires, 1955, núm. 31, y La. crítica de la. testimonianea, en Rivista di Diritto Pro'
cessuale Civile, Pauova, 1929, t. 1, págs. 170·177; SILVA MELI:RO: La prueba pro'
usa/, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, t. I, págs. 227·228.

222. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
con su capacidad para confesar, que se limita a los hechos que no sig­
nifiquen disposición de bienes ni se relacionen con el concUl'SO o
quiebra (cfr., t. l, núm. 153, a).
Como dijimos antes (cfr., núm. 213), deberían eliminarse las nor­
mas legales que establecen a priori las causas de incapacidad para tes­
timoniar, para remplazarlas por una regla general que permita al juez
admitir la declaración de toda persona que considere apta para recibir,
entender y comunicar percepciones, tanto en el proeeso civil como en
el
penal o de cualquiera otra jurisdicción, conforme lo aconsejan los
autores acabados de citar.
226. Impedimentos
para. testimoniar
Esta materia fue tratada al estudiar las requisitos para la eficacia
del testimonio
(cfr., núm. 216,
i).
Hemos dicho que el testigo hábil para declarar, puede encontrarse,
sin embargo, impedido para hacerlo en un proceso determinado. Se
trata, como dice CARNELUTTI 007, de que el legislador contempla "algu­
nos casos en los cuales el testimonio aparece, según la experiencia, como
un instrumento superlativamente peligroso, del cual es conveniente que
el
juez no se
sirva", escogidos entre la infinita variedad de casos cuyo
valor no puede establecerse siempre
a
priori. En esos casos especiales,
el legislador
declara que el testimonio es legalmente
ineficaz, sin que
esto signifique que en los demás sea eficaz, pnes para esto se requiere
que
reúna los numerosos requisitos quc
dejamos estudiados (cfr., núm.
216) y que no esté viciado de invalidez
(cfr., núm. 215).
Estos impedimentos se
basan en el interés presunto que el testigo
tiene en el proces'l, en el parentesco,
en la enemistad grave o
la amistad
íntima o la dependencia económica del testigo respecto de una de las
partes, en el
carácter de apoderado o defensor de éstas. La enemistad
y
la amistad deben apreciarse por el juez libremente, porque del grado
de intensidad que revistan depende que se considere simplemente
sos­
pecboso el testimonio o se le niegue toda eficacia. Hay también impe­
dimento en el juez de la causa para actnar allí como testigo, pero puede
certificar sobre hechos ocurridos durante su trámite (cfr., núm. 201, a).
De esos impedimentos, unos son absolutos y entonces las partes no
pueden allanarlos y la ley procesal prohibe al juez recibirlos cuando
está probada la tacha. El ord. 19 del arto 669 del C. de P. C. colom­
biano establece esta clase de impedimento en "el cónyuge, ascendiente,
descendiente o hermano de
una de las partes, salvo en causas de edad
o
parentesco"; el arto 427 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para
la justicia nacional, consagra los casos de impedimentos absolutos. Tam­
bién el arto 217 del C. de P. C. y Co. de la Provincia argentina de Santa
607 CAR...'fELUTl'I; Sistemil de derecoo procesal civil, Edit. Uteha, Buenos Ai­
res, 1944, t. II, uúm. 313, pág. 497.

223. 226 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Fe. Lo mismo ocurre en los arts. 343 a 345 del C. de P. C. venezolano.
Está también impedidó absolutamente el juez de la causa. Otros, en
cambio, son relativos, porque la ley permite su recepción en caso de
no haberse formulado la tacha antes y autoriza su allanamiento.
Hay otros testigos que no alcanzan a estar impedidos y que el
arto 670 del C. de P. C. oolombiano denomina "sospechosos"; la parte
contraria a quien cita a estos testigos, no puede impedir que declaren,
pero, si
prueba la causal, el juez puede limitar o eliminar su eficacia
probatoria, de acuerdo con las demás circunstancias del proceso, como
el mismo texto lo autoriza. El
C. de P. C. y Co. argentino, para la
justicia nacional, los contempla en el arto 458; el de la Provincia de
Santa Fe, en los arts. 220 a 222.
Téngase en
cuenta que quien esté ligado por el secreto profesional,
puede negarse a
declarar sobre
las confidencias y secretos de sus clien­
tes de que tuvo noticia en razón de su profesión (si éstos no lo auto­
rizan, cuando
por ley les corresponda hacerlo).
Por consiguiente, no
bastan la solicitud de la parte contraria y el decreto de la prueba por
el juez, para que su testimonio sea recibido; hace falta que se renuncie
voluntariamente al secreto profesional (cfr., núms. 137,
m,
201; O. de
P. O. y P. colombianos, arts. 674 y 228; C. de P. O. y Oo. argentino,
para la justicia nacional, art. 444).
El juez debe ser muy estricto en la calificación de la enemistad
grave, lo mismo que en
la de la amistad íntima, porque no toda ani­
madversión,
ni cualquier incidente o desacuerdo entre el testigo y ]a
parte, ni el trato
amiBtoso y la camaradería habitual, puedeu ser sufi­
cientes
para excluir su testimonio.
Es mejor oír al testigo y apreciar
en la sentencia o providencia que resuelva el incidente, segÍln el caso,
el mérito que merezca
su declaración; así debe hacerse siempre que se
alegue
la amistad
intima u otro hecho similar que haga sospechoso al
testigo.
El juez es libre de considerar sospechosos otros testimonios, no
enumerados en los textos legales, con cl
fin de restarles o negarles efi­
cacia probatoria, si de acuerdo con las circunstancias de
cada caso, la
razón de su dicho y su personalidad, previa una crítica científica, los
considera indignos de merecer credibilidad
(cfr., núms. 216 y 242).
Pero no puede extender por analogía, ni por otro motivo, las causales
legales de impedimento,
para negarse a recibir los testimonios, porque
deben considerarse taxativas,
por ser una excepción al principio de
la libertad de presentar pruebas conduce.ntes y pertinentes, que con­
traría además el criterio moderno de la libre valoración por él de todos
los medios de prueba.
Si por cualquier motivo llega a recibirsc el testimonio de quien
estaba afectado
por un impedimento absoluto, carece totalmente de
valor, siempre que
su prueba obre en el juicio
608. Si el impedimento
608 Trib\lIlJl.I de Bogoté., sent. del 12 de noviembre de 1936, Revista JllStieia,
t. V, pág. 35.

224. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
era relativo, el juez puede negarle toda eficacia probatoria o restrin·
gÍrsela, según las circunstancias de cada caso. Cnando se trate de
impedimento relativo, si
la parte que se supone perjudicada con el
testimonio no alega
la tacha, el juez de oficio no lo puede declarar.
Como lo dijo CDrrectamente el Tribunal de Bogotá, cn la sentencia
acabada de
citar, la circunstancia de que una persona sea hermana de
ambas
partes no elimina el impedimento de recibirle test.imonio, en
causas que no sean de
edad o parentesco, si la ley lo consagra con
el
carácter de absoluto.
En los procesos laborales, cuando
Se llama a declarar a empleados
u obreros de
una de las partes, sobre bechos ocurridos en
el lugar del
trabajo y en los civiles cuando se presenten circunstancias similares, DO
puede existir impedimento para recibir sus testimonios, porque en
ocasiones
pueden ser ellos los únicos testigos y resultaría injusto e in­
jurídico negarles, a
priori, todo mérito probatorio; al juez le corres·
poude apreciarlos, de conformidad con las circunstancias de
cada caso.
Esta apreciación del juez de instancia sólo
es atacable en casación
por error manifiesto o protuberante de hecho, de muy difícil prospe­
ridad, cuando la ley lo permita, como ocurre en Colombia, porque eu
principio debe respetarse
la soberanía de aquél para determinar el
contenido de veracidad y sinceridad del testimonio.
Sin embargo, cuan­
do el
Tribunal de instancia baya dicho que la situación probada en el
juicio no constituye impedimento, a pesar de que esté contemplada
en la ley procesal como
tal, habrá error de derecho por falta de apli­
cación de
tal norma; si a pesar de admitir ese impedimento, estima
que debe reconocerle
valictez y eficacia probatoria o por este motivo
se
la niega, se trata de una cuestión de hecho, atacahle en casación
sólo
por error manifiesto, cuando la ley así lo autorice.
Cuando una de las partes (demandante o demandada) esté for­
mada por varios litis consortes o existan coadyuvantes, basta que el
testigo esté impedido respecto a uno de aquéllos o de éstos, para que
oppre el impedimento en relación con todos, porque no se pnede ser
parcial respecto de uno sin serlo respecto de los demás. Conforme dice
Enrico ALLORIO 669, la decisión sobre la cuestión de hecho no puede
dividirse, y, como explica CHIOVESDA 610, aunque los litis consortes fa­
cultativos tienen una posición independiente y por eso pueden tener
distintas suertes en el proceso, "los hechos que deben ser examinados
respecto a todos los litis consortes, deben
ser declarados de manera uni­
forme
para todos, no siendo admisible que en el mismo proceso el juez 009 ALLüIUO: Divido di testimwm'¡are e litisconsoTzio, en L'ordina.mento Giu·
ridieo nel Prisma dell Acertamento Giudiciale, Edit. Giuffre, Milano, 19157, pág. 395.
616 CllIQVENDA: Principies de derecho pTocesa! civil, ed. Madrid, 1941, t. n,
núm. 88, pa.rágrafo v, pág. 618.

225. 228 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
se eonvenza al mismo tiempo de la verdad y de la DO verdad de un
becho". Igual opinión exponen REDENTI611 Y ZANZUCHI 612.
Como dijimos respecto a las inhabilidades, no debieran existir im­
pedimentos absolutos por ley y debiera permitirse siempre la recepción
del testimonio, dejando al juez en libertad para apreciar el mérito que
le merezca, cualquiera que sea el motivo que lo baga sospechoso de
parcialidad o falta de sinceridad.
227. La tacha o recusación de los testigos
Tanto al tratar de los requisitos para la eficacia probatoria del
testimonio (cfr., núm, 216), como en el número anterior, dijimos que
cuando un testigo está en alguno de los casos contemplados por la ley
como motivos de impedimento, la parte contraria puede alegar éste, de­
mostrándolo, bien sea durante los términos ordinarios para pedir prue­
bas, en cuyo caso no puede evitar que se reciba el testimonio y el juez
deberá resolver sobre su mérito en la sentencia, o mediante un incidente,
cuando la ley procesal lo autorice, que se resuelve por decisión especial.
El arto 458 del nuevo C. de P. C. y CO. argentino, para la justicia
nacional, dispone que las partes pueden alegar y probar contra la ido­
neidad de los testigos, df:ntro del plazo de prueba; el C. de P. C. y
Co. de la Provincia argentina de Santa Fe las regula como incidente
(arta. 220-222). Igual norma existe en Venezuela (C. de P. C., arts.
364 a 366) yen Colombia (C. de P. C., art. 391).
Creemos que el incidente no se justifica.
Queremos recordar que si se declara no probada la tacba y el tes­
timonio es recibido, el
juez conserva su libertad para apreciar su mérito
en la sentencia y puede negárselo si lo cousidera sospechoso, según el
examen de su contenido y de la personalidad del testigo.
Estas tachas y el carácter sospechoso del testimonio deben alegarse
en las instancias.
Si no se hace, resulta fuera de lugar alegarlas por
primera vez en casación lna.
228. La tacha. de falsedad del testimonio
La tacha de falsedad dcl testimonio, ya recibido en un proceso
civil o
laboral o contencioso·administrativo o fiscal, no puede
trami­
tarse allí mismo (salvo norma legal en contrario), porque se trata de
un delito cuya investigación y juzgamicnto corresponde a los jueces
del crimen. Si se inicia el proceso penal y en aquéllos no se dispone de
suficientes elementos de convicción que le permitan al juez negarle efi-
611 REDENTl: DcrecM procesal ci1!il, Buenos Aires, 1951, t. I, pág. 258.
612 Z.A.NZUClU: DiTiUo pToces:JUale ei1!ile, Edit. Milano, 1955, t. I, plig. 2g5.
613 Corte colombio.na, 20 de febTerQ de 1954, G. J. t. OVI, núm. 2271, pág. 129.

226. TEOBlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 229
cacia probatoria a esos testimonios, sin necesidad de conocer la resolu­
ción que se adopte en el proceso penal, y, si ademlÍs, no existen otras
pruebas que sean suficientes para obtener la certeza necesaria para su
decisión, debe suspenderla; pero si se trata de uno de estos dos casos,
puede
dictar sentencia o resolver el punto incidental de quc se trate,
porque el proceso penal no puede modificar su decisión
614_
La no suspensión del proceso civil, laboral, contencioso adminis­
trativo o fiscal, a pesar de existir el penal sobre la falsedad de testi­
monios que influyan en la decisión (es decir, cuando no se trata de
uno de los dos casos de excepción mencionados), es causa de nulidad,
como lo ha dicho la Corte Suprema colombiana en varias ocasiones 61~.
Cabe alegar falsedad del testimonio no sólo cuando se ha faltado
a la verdad en lo expucsto, sino también cuando se ha omitido inten­
cionalmente una parte de los hechos que se conocen y esa omisión altera
el sentido o las conclusiones de su declaración, c igualmente cuando el
testigo
narra heehos verdaderos, afirmando que los conoce, sin que esto
sea cierto 616.
229. Disponibilidad del testimonio
En un proceso rigurosamente dispositivo, puede hablarse de
dis_
ponibilidad del testimonio, en el sentido de que las partes pueden adu­
cirlo o no, según lo aconsejen sus intereses y la mayor o menor activi­
dad de sus apoderados. El juez no puede ordenarlo de oficio.
En un proceso con facultades inquisitivas del juez, esa disponibi­
lidad le pertenece conjuntamente con las partes; sin embargo, existe
la tendencia a exigir, para que el juez civil ordene su recepción oficio­
samente, que los nombres de los testigos resulten de otros testimonios
o de documentos o memoriales de las partes,
para evitar que se convierta
en una especie de investigador inquisitivo. Así se recomendó, por
una­
nimidad, en las IV Jornadas Latinoamericanas de derecho proeesal,
reunidas en Caracas, en abril de 1967
617
. Estamos de acuerdo con esta
limitación. El arto 452 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la
justicia nacional, exige que los testigos hayan sido mencionados en los
escriws de eonstituci6n del proceso; es una norma más restringida.
Esa disponibilidad por las partes de la prueba de testigos, se limita
614 DEVIS ECHA. ... wla: Tratado de derccM procesal civil, ed. Temis, Bogotá,
t. IV, cap. XXXI, y Nociones generales de derecho procesal, Edit. Aguilar, Madrid,
nÚIDs. 276·292.
611) Corte colombiana, 23 febrero 1955, G.J., t. LXXIX, núm. 2150, pág. 630;
19 enero 1956, t. LXXXII, núllll'l. 2103-2164, pág. 174; 19 mayo 1956, t. LXXXII,
núm. 2167, pág. 673.
616 8ILVA MELEllo: La prueba proccsal, Edit. Revista. de Derecho Privado,
Madrid, 1963, t. J, pág. 217.
611 Revista Hispanoamericana. lIe Derecho Procesal, Madrid, 1967, nlÍmll.
2 y 4.

227. 230 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
8 !JU proposici6n y al desistimiento de su práctica (antes de ser recibida,
por consiguiente) ; pero DO se refiere al contenido del testimonio, ni a
la renuncia del ya practicado, según veremos a continuación. Como
ocurre con todas las pruebas, una vez allegadas al proceso pertenecen a
éste, para los fines propios de concurrir a la formación del convenci­
miento del juez, sea que favorezcan o que
perjudiquen a la parte que las presentó.
230. Comunidad. del testimonio
Es muy frecuente leer y oír en escritos y audiencias procesales,
que abogados y jueces se refieren a "la prueba del actor" o "la prueba
del demandado" y, en materia de testimonio, a los testigos de uno y
otro. Tales expresiones deben ser
entendidas en un sentido exclusiva­
mente formal,
para referirse a la parte que solicitó su recepción o su
práctica; pero de ninguna manera para indicar quc esas pruebas dcben
favorecer necesariamente a esa
parte, lo cual sería un
grave error. Una
vez recibido el testimonio pertenece al proceso y puede perjudicar a
quien lo solicitó.
Como expusimos al tratar del principio de la comunidad de la
prueba (cfr., t. 1, núm. 31, punto 49) y del verdadero significado de
la noción de carga de la prueba (cfr., t. 1, núm. 130), el origen de la
prueba (si fue presentada por el demandante o el demandado o un
interviniente, o si se decretó oficiosamente por el juez) no altera su
contenido y la consecuencia que el juez deduzca de ella, respecto de los
hecbos del proceso.
Por esa razón, una parte puede cumplir con la
carga de probar que sobre ella pese, mediante los elementos de con­
vicci6n que el
juez obtenga de los medios aportados por su adversaria
o por aquél oficiosamente.
Una vez citado un testigo, la parte contraria a quien lo presentó,
puede utilizarlo para que exponga sus conocimientos sobre otros hechos
relacionados con el proceso o sobre circunstancias divcrsas de los mismos
que son
materia del interrogatorio inicial; es lo que suclc denominarse contrainterrogatorio. Es otro aspecto de la comunidad de esta prueba.
231. Renuncia. al testimonio y desistimiento del mismo
En el proceso penal, desde el momento en que una de las partes
(el sindicado o el ofendido) informa al juez acerca de las personas
que
pueden declarar como testigos, el juez puede decretar dc oficio los
testimonios y
la prueba pertenece al proceso, sin que aquéllas puedan
desistir de su práctica; el juez decide libremente si es útil o no la
recepción de esos testimouios 618.
618
FLORIAN: La. prueba penal, edito eÍt., t. II, núm. 117.

228. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 231
En el proceso civil, las partes pueden desistir de los testimonios
que solicitaron, siempre que lo
hagan antes de su recepción, como
vimos; pero si el
juez tiene facultades para ordenar oficiosamente
pruebas, puede
llamar a esos testigos cuando considere que sus
depo_
siciones contribuirán a aclarar los hechos del proceso. Esta facnltad la
tienc el juez colombiano en el proceso laboral y para mejor proveer
en el civil. También el jnez civil y comercial argentino, en
la justicia
nacional y dc varias provincias.
En sentido estricto, el
desistimiento de la prueba se refiere a cuan.
do no ha sido practicada, y la renuncia, a cuando ya se practicó.
Cualquiera que sea la clase de proceso y la jurisdicción a que
pertenezca,
nna vez practicada la prueba no puede renunciarse a ella,
así
haya resnltado favorable a qnien la pidió. El hecho probado por
ese medio pertenece inexorablemente al proceso.
232.
La retractación y rectificación del testimonio
Se entiende por retractación del testimonio, el acto por el cual
la persona que declaró en un proceso, le manifiesta luego al juez que
no
es cierto lo que dijo anteriormente. Es un caso similar
al de la
retractación de la confesión (cfr., t. l. nÚms. 170-172), pero con la fun­
damental diferencia de que en ésta es indispensable demostrar el error
de hecho y el carácter inculpabJe del mismo euando la ley lo exija
(como sucede entre nosotros para la confesión hecha por la misma
parte, exigencia que no se justifica), para eliminar los efectos proba­
torios de esa confesión, mientras que el testigo goza de una completa
libertad para retractarse y no hace falta ninguna prueba en contrario
de la primera deposición para que su valor probatorio desaparezca, ni
la excusa de un error inculpable y ni siquiera la ausencia de dolo. Es
necesario, sin embargo, que el retracto ocurra en oportunidad, como
luego veremos.
Es decir, que el testigo goza de completa libertad para
retractar­
se 619 y no necesita aducir prueba alguna de error, ni importa qne
reconozca que obró con dolo en
su testimonio; por el contrario, la
con­
fesión de su dolo, esto es, de que declaró falsamente a sabiendas, es un
motivo mayor para quitarle la eficacia probatoria a su testimonio. Na­
turalmente, en la última hipótesis existirá un delito y el juez debe
ponerlo oficiosamente en conocimiento del funcionario
penal
compe­
tente, para su invcstigación; entonces no hace falta esperar el resultado
del proceso
penal para descartar ese testimonio en el proceso donde se
recibió, porque esa confesión del testigo
suministra suficiente elemento
de juicio
para adoptar esa decisión.
619
MAURO CAPPELLETI: ReVÍllta de Derecho Procesal, Madrid, 1965, l, pág.
47 Y sigs.; DENTr; Note S"lti vi<Ji ddla volontá "ltegli atti processuali, en Estudi Delle
scienze giuridiche e sociali, Universidad de Pavia., 1959, núm. 93, pág. 92.

229. 232 HE8NANDO DEVIS ECHANDIA
Si el testigo manifiesta que incurrió en un error de memoria o
de percepción o por otra causa, por lo cual se rectifica, los efectos
de tal acto sobre el mérito probatorio de Su testimonio, vaTÍan según
el alcance de esa rectificación: si manifiesta que en realidad nada le
consta sobre el hecho, se elimina totalmente; si se limita a modificar
sustancialmente el contenido de
su declaración, debe aplicarse el criterio
que rige
para cuando el testigo incurre en graves contradicciones y
nin.
guna credibilidad merece; si las rectificaciones se refieren a circunstan­
cias accesorias el juez debe
apreciar en conjunto su testimonio y sus
aclaraciones,
para fijarle el grado de verosimilitud que le merezca, de
acuerdo
con las circunstancias de cada caso. Para la rectificación no
hace
falta el juramento, pero si es posible obtenerlo resulta conveniente. Veamos ahora cómo debe hacerse la rectificación. Creemos que si
el testigo concurre
al despacho del juez o magistrado de la instancia, y
le
manifiesta que desea retractarse o hacer alguna rectificación, se le
debe recibir
juramento y
nueya declaración con las formalidades legales
ordinarias, para lo cual el juez puede utilizar la facultad oficiosa que
generalmente se le
otorga para exigir aclaraciones o ampliaciones.
Si
el testigo no accede a la diligencia, el juez o magistrado puede dejar
constancia de lo que le expuso sin juramento y esto es suficiente para
deducir las consecueucias acabada>; de exponer. El testigo puede pre­
sentar un memorial con su rectificación; si llega sin autenticidad, el
juez o magistrado puede citar al testigo para que manifieste si lo
reconoce;
dada la gravedad del caso, consideramos que puede ordenar
que sea conducido por la policía, si desobedece la primera citación. Como ocurre en materia de confesión (cfr., t. T, núms. 170-172),
muy distinto es el caso del error motivado por un lapsus de lenguaje
en la exposición del testigo, que le haga decir lo que no quiso exponer
(error obstativo), o en la copia del funcionario que recihió el testi­
monio. Pero, a diferencia de lo que ocurre con aquélla, en el testimonio
la rectificación es admisible, sea que el becho involuntariamente afir­
mado resulte cierto o que no corresponde a la rcalidad; porque basta
el reconocimiento del error por el testigo, para quc sea imposible darle
mérito a
su primera declaración. Si el testigo afirma que el error estuvo en la trascripción escrita
del testimonio, el resultado cs igual: su rectificación debe ser aceptada.
En las dos últimas hipótesis, le corresponde al juez apreeiar la
sinceridad del testigo y el mérito de su declaración, de acuerdo con las
eircunstancias de
cada caso. Cuando el testigo manifieste que su testimonio se debió al dolo
de
una de las partes o de terceros o a haberse dejado influir por éstos
o
por el juez, su rectificación equivale a la que se bace por error, con
las mismas consecuencias;
pcro en el
primer evento se debe promover
la investigación
penal correspondiente. En este punto es diversa
tam­
bién la situación que se produce con la retractación de la confesión,
porque en
ésta es indispensable que además exista la falsedad objetiva

230. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 233
del hecho
(cfr., núms. 171-172), mientras que en la rectificaci6n del
testimonio
es indiferente que el
hecho corresponda o no a la realidad,
pues en ambos casos
su mérito probatorio desaparece con la rectifica­
ción, dehido a que es indispensable que
al testigo le conste.
IJa retractación o rectificación pnede ocurrir en la misma diligen­
cia en que se recibe el testimonio, antes o después de haber firmado
el testigo la trascripción escrita o de ausentarse de la audiencia si el
proceso cs
oral (así lo consagra expresameute el
arto 692 del C. de
P. C. colombiano). También puede ocurrir en la ampliaci6n del tes­
timonio, sea que el
juez de cualquier instancia la ordene de oficio o
a
solicitud de parte, para que se aclare cualquier pasaje dudoso u oscuro
de
su declaración. En los procesos orales, que utilizan las
audiencia<;
para la recepción de los testimonios, su retractación o rectificación
pucde hacerse en
la misma audiencia o en otra posterior.
233.
Solicitud y ordenación de los testimonios. Cuándo pueden orde­
narse de ofi.c.io
Como ocurre con todas las pruebas, su solicitud por las partes
está sometida a un término preclusivo (cfr., t. l, núm. 99), que preci­
samente tiene
por finalidad garantizar los principios fundamentales de
la lealtad en el debate probatorio, de la igualdad de las partes en el
proceso y del respeto al derecho de contradicción
(cfr., t. l, núm. 31,
69, 79, 8
Q
). Ese término puede ser común COn el de práctica de las
pruebas, o puede ser
separado y preceder al segundo, según el sistema
procesal vigente.
Es mejor el segundo sistema, porque da mayores ga­
rantías a las partes y facilita el orden procesal.
En cuanto a la forma como debe redactarse la solicitud, hay dos
sistemas.
En los procesos escritos, suele exigirse que el peticionario
redacre, en la misma solicitud, el cuestionario o las preguntas que desea
formularle al testigo. En los procesos orales basta expresar el nombre
de los testigos
para que el juez ordene su citación o les reciba testimo­
nio si se
trata de audiencias y están presentes; lo mismo ocurre cuando
se
presentan testigos en el curso de inspecciones y diligencias judiciales.
Consideramos mejor el segundo sistema, y
para aplicarlo al pro­
ceso civil escrito
bastaría con recibir los testimonios en audiencias
privadas,
aunque se
conserve el procedimiento escrito para la mayoría
de las actuaciones. Así lo consagran los C. de P. C. y Co. argentinos
para la justicia nacional y para la Provincia de Santa Fe (arts. 429-
431 y 208) y otros códigos provinciales. Esto garantiza mejor la es­
pontaneidad,
la exactitud de las deposiciones, el contrainterrogatorio
de la otra parte y la inmediación del juez, facilitándose el conocimiento más completo de la verdadera ciencia del testigo 620. Un sisrema inter8
620 .JAIME GUASP: Derecho procesal civil, Edit. Instituto de estudios políti­
cos, Madrid, 1962, pA.g. 387.

231. 234 ElERNANDO DEVlS ECHANDIA
medio, también aceptable, consiste en enunciar el tema sobre el cual
debe
versar la declaración, sin que esto limite su objeto, como indica
FLORIAN
621; es decir, que e! pf'ticionario exprese, grosso modo, cuáles
son los hechos que
pretende demostrar por medio de esos testimonios.
En
Prancia se reformó en 1959, el sistema civil de recepción de
testimonios. Según explica J ean SICARD 622, esa rcIorma constituyó
un paso fundamental "en el camino de unificación de los procedimien­
tos civil
y
penal", en cuanto a los medios para investigar la verdad
de los hechos. A solicitud de interesado, que puede presentarse hasta
la claUSUra de los dehates, sin que en ese momento se formule el inte­
rrogatorio, siendo suficiente con señalar los hechos que se pretende
probar, se ordena un "procedimiento de encuesta" que se adelanta en
audiencias; el tribunal puede decretar de oficio o a petición de parte,
una segunda encuesta si considera que la primera fue deficiente o si
se
han producido nuevos hechos, a la cual pueden llamarse los mismos
testigos
y otros nuevos.
En México se autoriza al juez para decretar de oficio los
testimo­
nios de pcrsonas mencionadas por otros testigos (Cs. de P. C. de los
Estados de )forelos, Zacateca y Sonora, art. 307, IX, Y el C. de P.
para el distrito federal y territorios da amplias facultades al juez
en los arts. 392 y 366).
Mauro CAPPELLETTI llama la atención acerca de que los ordcna­
mientos civiles modernos han realizado generalmente la oralidad del
proceso
en materia de testimonio de terceros
623.
Al estudiar la recepción del testimonio volveremos sobre la técnica
del
interrogatorio.
El juez decreta la recepción de los testimonios, señalando los
nom­
bres de los testigos, pero no es necesario copiar el cuestionario que las
partes hayan propuesto, siendo suficiente eon referirse a él. Cuando
los decrete oficiosamente, el interrogatorio lo formula verbalmente en
el moment.o de la diligencia.
234. La limitación del número de testigos y sn rechazo por imperti­
nentes o inconduoentel
En principio, las partes deben gozar de libertad para aducir al
proceso
(cualquiera que sea
su naturaleza), todas las pruebas que con­
sideren útiles para la defensa dc su causa (cfr., t. l, núm. 31, punto
17
Q
); pero esa libertad debe estar condicionada a la pertinencia y uti­
lidad de la prueba (cfr., 1. I, núms. :U, punto 18(> y 96-97). Si el mÍ­
mero de testigos que las partes aducen en un proceso resulta excesivo,
621 FWflUN: La prueba penal, ed. cit., t. II, núm. 107.
622 8ICARD: La premIe en jmtiae, París, 1960, pág. 252.
623 CAPPELLJ:~I: La testi11lO1tiallza della parte nel sistl!ma adl'oralitá, Edit.
muffril, Milano, 1952, parte primera., pág. 159.

232. TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL
porque con los ya oídos es suficiente para adquirir la certeza que el
juez necesita para resolver, resulta contrario a la economía procesal y
per,judicial para la celeridad de la causa, perder tiempo y trabajo en
recibir los demás; esto debe dejarse
al criterio del juez, como sucede
en el nuevo
C. de P. C. italiano, y no conviene fijar el número máximo en
la ley, como lo hace el arto 53 del C. de P. IJaboral colombiano y el arto
430 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional. El
juez penal tiene esta facultad, puesto que dirige la investigación. w
mismo sucede cuando de otras pruebas resulta probado plenamente el
hecho,
por ejemplo por confesión
623 blB.
Cuando se haga uso de esta facultad, si el superior no comparte
el criterio del juez de primera instancia sobre el mérito probatorio de
los testimonios recibidos, debe
ordenar oficiosamente, para mejor
pro­
veer, la recepción de los demás que fueron citados por las partes o cuyos
nombres aparecen en los autos.
Nos parece inconveniente el sistema de
fijar a
priori en la ley el
número máximo de testigos que pueden oírse sobre
cada punto, como
lo hacen los
códigos de procedimientos civiles de Portugal y Brasil
(20 el primero y 10 el segundo), el laboral colombiauo (art. 53) yel
civil y comercial argentino para lo nacional, arto 432, porque debe ate­
nerse a la calidad y no a la cantidad de las declaraciones; si los reci­
bidos, por abundante que sea su número, no dan la suficiente certeza
y tampoco existen
otros medios de prueba que la suministren, debe
oírse a los
demás, porque es posible que ellos den la luz que falta para
la justa decisión. Por cste motivo, CARNELUTTI, ANDRlOLI y D 'ONOFRlO
Y SATTA 62 aconsejan a los jueces italianos que utiliceu esa facultad con
suma prudencia.
Si la impertinencia o inconducencia de los testimonios es manifies­
ta, el juez debe rechazar su admisión (cfr., t. 1, núms. 95-96).
235. La. citación del testigo
En materias penales, la persona que considere que conoce hechos
de
interés para la investigación, puede concurrir por propia iniciativa
ante el
juez y manifestarle que está dispuesta a declarar sobre ellos;
y el juez resuelve libremente si recibe o no
su testimonio. En los
pro­
cesos civiles, laborales, fiscales, ,"ontencioso-administrativos y similares,
hay que distinguir tres situaciones: si el juez goza de absoluta libertad
para decretar pruebas oficiosamente, inclusive la de testigos, puede 01'-
623 blB MAURO MIGU~L y RoMERO-CARLO. DE MIGUEL y ALONSO: Derecho yro·
cesal práctico, Edit. BGsch, BareelGna, 1967, t. 1, pá.g. 400.
624 CARNELUTTI: Instil1>cioncs, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, t. n, núm.
440; ANDRIQLI: Gommento al oodice di procedltra ávile, ed. 1945, t. n, pág. 157;
D'ONO¡;'RIO: Comento al codice di proeedura oi'Oilo, ed. 1953, t. 1, núm. 552; __ S'!'TTA.:
Commontario al (;(Jdieo di procedwra cwilo, ed. 1959-1960, t. n, pág. 258.

233. 236 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
denar y recibir la declaración del testigo que se ofrece voluntariamente,
si lo considera útil; si el juez goza de esas facultades, pero limitadas
en cuanto a los testigos por el requisito de que aparezcan mencionados
en cualquier acto del proceso, sólo si ese testigo que se presenta espon­
táneamente figura mencionado en alguna parte, puede recibirle la de­
claración, previo Sil ordenamiento en debida forma (este sistema rige
en Argentina, para la justicia civil y comercial de la Nación (art. 452);
en cambio, si el juez carece de tales facultades, como ocurre en el sis­
tema del actual C. de Pro C. colombiano, está impedido para llevar al
proceso ese testimonio y para utilizar el conocimiento que privadamente
le snministre esa persona.
En el último sistema, la persona que conoce hechos de interés para
el proceso debe comunicarlos a las partes o sus apoderados, para que
éstos soliciten
su testimonio y, como consecuencia, el juez lo ordene. Una vez decretada la recepción, el testigo puede concurrir espon­
táneamente a declarar, en la oportunidad procesal correspondiente, y
también puede baccrlo a solicitud de la parte interesada. Si ninguna
de estas dos b ipótesis se presenta, es indispensable que el testigo sea
formalmente citado
por medio del funcionario judicial que tenga esa
fnnción (el secretario personalmente o un subalterno, o por comisión
a
un funcionario similar
de otro despacho o por conducto de la policía
judicial e inclusive de la ordinaria, en los procesos penales, civiles,
laborales y de
cualquiera otra jurisdicción), para que adquiera el deber
jurídico de testimoniar, cuyo contenido, excepciones y consecuencias
estudiamos
atrás (cfr., núms.
200-201), y los derechos correspondientes
(cfr., núm. 202).
236. La recepción del testimonio
Según vimos al tratar del deber de testimoniar, algunas personas
tienen el derecho de que su testimonio se reciba en su casa de habita­
ción, y otras el de rendirlo mediante certificación juramentada; a los
que residen
en otra población se les recibe su declaración allí, por
con­
ducto de un juez comisionado, si el procedimiento es escrito, a menos que
se
trate de proceso civil o laboral y una de las partes pague los gastos
dc
su viaje al juzgado de la
causa y la ley procesal lo autorice y no
está impedido
(en los procesos penales el investigador puede
trasla­
darse al lugar del domicilio del testigo, cuando la ley se lo permite;
también se autoriza, en algunos países, el pago por el Estado de los
gastos de
transporte e inclusive de botel, de esos testigos, para que
viajen al lugar del juicio, lo cual es indispensable si el procedimiento E'S oral y en audiencia; a los que residen en el exterior se les oye por
conducto del cónsul o diplomático nacional o del funcionario compe­
tente del país donde se encuentre)_ Los demás testigos deben compa­
~r al despacho del juez_

234. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Para que el testimonio sea más complew y mejor, el interrogatorio
debe ser verbal y su recepción debe ocurrir en audiencia, que puede
compaginarse con el procedimiento escrito, señalándose día y bora para
estos efectos. Así ocurre en Argentina, en el proceso civil y comercial
para la justicia nacional (art. 431) y para la Provincia de Santa Fe
(arts. 204 y 208) Y en otras Provincias. El mismo sistema se consagra
en el arto 360 del O. de P. O. mexicano para el distrito federal. Si se
permite a las partes presentar sus testigos en cualesquiera de los días
del término probatorio,
se dificulta el ejercicio del derccbo de su
COD­
traparte a repreguntar verbalmente, y como también el cuestionario
de
quien pide la prueba, en los procedimientos escritos, debe ser
for­
mulado generalmente por escrito y previamente, no se obtiene un apro­
vecbamiento total de la ciencia del testigo. En todo caso, salvo norma
legal expresa en contrario, nada impide que los jueces adopten este
sistema, que
es muy conveniente para que el derecbo a repreguntar
ver­
balmente sea efectivo. Al finalizar la jornada del día señalado, se puede
fijar, en la misma diligencia, la fecha y la hora para continur reci­
biendo los testimonios que queden pendientes, sin que sea necesario
notificarlo a las partes, porque tienen
la carga procesal de concurrir a
la diligencia, como se bace en
lrul inspecciones judiciales, las diligencias
de
entrega o secuestros y otras. Conforme lo aconsejan muchos autores, la recepción del testimonio
debe hacerse de
manera que el testigo disfrute de comodidad y tranqui­
lidad, para que le sea posible concentrarse adecuadamente, ordenar sus
recuerdos y escoger apropiadamente el vocabulario que le permita una
mejor exactitud en su narración.
Para que resulten más espontáneos y
los testigos sufran menos inhibiciones y no reciban influencia del am­
biente, es mejor recibirlos cn audiencias privadas, con asistencia de las
partcs 624 bIS. Muy importante es otorgarle al juez la facultad de orde­
nar que los testimonios se reciban, en los procesos civiles o laborales y
contencioso administrativos, en el lngar donde ocurrieron los bechos,
cuando lo considere conveniente,
tal como ocurre en Francia
626, en
Argentina (C. de P. C. y Co. para la justicia nacional, arto 451 y para
Santa Fe, arto 212) y Venezuela (C. de P. C., arto 353). En lo penal
la tiene siempre.
Por otro lado, debe impedirse que los testigos se comuniquen entre
ellos antes de que todos hayan declarado, para evitar las recíprocas
sugestiones e influencias (O. de P. P. colombiano, arto 237; C. de P. O.
yenezolano, arto 349; Cs. de P. C. y P. P. dc El Salvador, arts. 309 y
196; Cs. de P. O. mexicanos de los Estados de MoreIos, Zacateca y
Sonora, arto 307, n, y del distrito federal y territorios, arto 364). Lo
ideal es que no conozcan previamente el cuestionario, para que haya
624bl. GoRPHE: Critica del testimonio, ed. Madrid, 1962, pág. 14; L. MuRoz
SABATÉ: Té01lioo llrobatorw, Edit. Praxis, BarC€lona, 1967, pág. 291.
626 JUN SICAllD: La pTcuve en jWJtiee, París, 1960, págs. 256·251.

235. 238 RERNANDO DEVIS ECBANDIA
mayor espontaneidad; de ahí que resulte mejor el interrogatorio verbal,
en el curso de la audiencia, que el previo pliego escrito.
Son absolutamente ilícitas y vician de nulidad el testimonio, las
coacciones físicas o morales y el empleo de drogas
para forzar al tes­
tigo a
declarar en un determinado sentido (cfr., núm. 215, f) ; puede
conducírsele por la fuerza al despacho del juez, pero una vez allí, debe
dejársele en libertad para que rinda su testimonio de acuerdo con su
conciencia y sus capacidades; puede conminársele con multas e inclu­
sive con
arresto, por desacato, si se niega a contestar, y exigírsele que
no
dé respuestas
vagas, incoherentes o faltas de sentido y que las aclare,
pero
jamás que lo haga en uno u otro sentido. El
C. dc P. C. colombia­
no lo dispone así en el arto 689, aplicable a los procesos laborales. El
art. 243 del C. de P. P. colombiano dispone lo mismo. También el arto
352 del C. de P. C. venezolano.
Los c6digos de procedimientos suelen exigir la formalidad del ju­
ramento, bajo pena de nulidad del testimonio (cfr., núm. 215, g).
Para qne el juez comitente o el superior en la segunda instancia
o en casación puedan apreciar la personalidad del testigo, sus capa­
cidades memorativas, de percepción y redacción, es
muy importante
que las respuestas se escriban como las dicta el testigo,
si es capaz de
hacerlo
j solamente cuando el testigo sea incapaz de dar respuestas
inteligibles, debe el funcionario que
practica la diligencia hacer nna
versión de lo que aquél manifiesta, después de cerciorarse
(~uidadosa­
mente de qué es lo que realmemtc sabc y quiere decir. Los C. de P. C.
y P. colombianos exigen este requisito (arts. 688 y 240). No debe per­
mitirse que el te'itigo diga simplemente que "es cierto" lo pregunta­
do, ni que repita la pregunta, pues su declaración carecería de eficacia
probatoria j salvo que al serie preguntado explique la razón de su di­
cho 626; el funcionario debe exigirle que explique qué es exaetamente
lo que le consta, dónde,
cuándo
y cómo ocurrió el heeho y por qué le
consta., "para demostrar así que dice la verdad con suficiente conoci­
miento de los hechos", como lo expresa atinadamente el inciso final
del texto colombiano (cfr., núm. 2]6, k), aplicable a los procesos de
cualquier jurisdicción (el arlo 239 del C. de P. P. colombiano consagra
una norma similar).
237. El interrogatorio y su t-écnica.
El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro
para que lo entiendan fácilmente j debe estar distribuido en diversas
preguntas, lo más concisas que sea posible, procurando que cada una
comprenda un solo hecho o punto; formuladas en forma de inquirir
626 Corte colombiana, 8 julio 1953, G.J., t. LXXV, pág. 524; 21 junio 1955,
O.J., t. LXXX, núm. 2154, pág. 442; 25 julio 1957, t. LXXXV, núm. 2184, pág.
72"; 3 mayo 1960, t. XCII, núms. 2225-2226, p!Íg. 844.

236. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 239
sus conocimientos, sin suministrarles los detalles que precisamente
deben exponer de manera espontánea si los conocen, es decir, sin que
las
preguntas sean sugestivas o sugerentes
(C. de P. C. y P. P. colom­
bianos, aris. 687 y 238-240).
En el sistema de los interrogatorios escritos y previos, es difícil
que el último requisito se cumpla, porque quien los
redacta ignora
si al responder una pregunta demasiado genérica el testigo olvidará
expresar esos detalles de tiempo, modo y lugar que constituirán al fun­
damento o la razón del dicho de sus afirmaciones o negaciones (cfr.,
núm. 216, k, l, m), especialmente cuando el juez omite su deber de
pre·
guntarlc al testigo acerca de esas circunstancias y de exigirle que aclare
y precise mejor su testimonio para que sea "responsivo, exacto y como
pleto, en lo posible, haciendo todas las adverteucias conducentes a poner
en claro la confianza que merezca el testigo y la manera precisa y
distinta, como ha sabido los hechos que afirma, o de que tiene noticia ",
como lo ordena el art. 688 del C. de P. C. colombiano. Una norma simio
lar contiene el art. 445 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para
la justicia nacional, y el arto 356, ord. 3", del C. de P. C. de Venezuela.
Es una razón más para que el interrogatorio sea verbal y en audien·
cia 626 bl". En el escrito hay que tolerar un cierto grado de sugestibi.
lidad que resulta de exigirle al testigo que diga si le constan las deter­
minadas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los
hechos
y pudo percibirlos, sin cuya explicación su testimonio carecerá
de eficacia
probatoria (cfr., núm. 216, k,
l, m).
Un buen interrogatorio debe coutemplar ese doble aspecto de la
razón de la ciencia o el conocimiento del testigo: cuándo, dónde y cómo
ocurrió el hecho; cuándo, dóude y cómo lo conoció. Si se le pregunta
al testigo únicamente si le consta tal hecho o si lo conoció, es posible
que responda diciendo que sí o que efectivamente ese hecho
es cierto,
sin
dar
esa doble explicación; como consecuencia, su testimonio no ser­
virá para probar ese hecho, ni siquiera sumado a otros que adolezcan
de
igual defecto, cualquiera que sea su número. La acumulación de
malas
pruebas conduce necesariamente a un mal resultado.
En cambio, si
se inquiere del testigo, por ejemplo, si estuvo en tal
lugar, un cierto día, a determinada hora, para luego de que haya dicho
que evidentemente allí se
encontraba en ese momento, preguntarle si
presenció cierto hecho qne tuvo ocurrencia en el mismo sitio
y a la
misma hora de ese día, la afirmación que haga de lo último tendrá un
sólido respaldo
en las ani:criores explicaciones j y si a continuación se
le
interroga acer('a de cómo ocurrió ese hecho, de qué consecuencias
pudo observar que
produjera, de
cuáles fueron las demás circunstancias
que lo rodearon,
su testimonio resultará con una buena razón del
dieho;
sin que esto signifique que en todos los casos sirva para darle al juez
626 bis MANUE!, SE"'~ DmdNocEz, es también enemigo del interrogatorio o
contrainterrogatorio escrito y lo prefiere or!!.l, EBtuaw$ de derecho procesal, Edición
Ariel, B9:reelona, 1969, págs. 377 y 384·3!15.

237. 240 BERNANDO DEVIS EOHANDIA
la certeza que necesita para resolver en el fondo sobre loa hechos dis­
cutidos, porque para ello será necesario que se cumplan los otros requi­
sitos de la eficacia del testimonio (cfr., núm. 216).
Compaginar la necesidad de auscultar la memoria del testigo para
que no deje de explicar esas dobles circunstancias de tiempo, modo y
lugar, con la prohibición de formularle preguntas sugestivas, es cuestión
difícil,
que en cada caso tiene modalidades propias. El
arto 687 C. de
P. C. y el arto 240 del C. de P. P. colombianos contienen esta prohi­
bición. También el arto 443 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino,
pa:rB. la justicia nacional y el arto 204 del C. de P. C. y Co. para la
Provincia argentina de Santa Fe. Lo mismo los arts. 308 y 200 de los
C. de P. C. y P. P. de El Salvador y muchos otros Códigos.
Del funcionario que recibe el testimonio dependen
fundamental­
mente sus resultados, y por eso es indispensable que sea el mismo juez
o magistrado, no un subalterno
sin capacidad suficiente (como por des­
gracia se acostumbra en nuestros procesos civiles). Con huen criterio,
el arto 235 del C. de P. P. colombiano dispone que si no se recibe la
declaración por el juez o funcionario de instrucción, "no -rondrá valor
alguno" y le asigna el carácter de delito de falsedad en documento
público a
la
falsa constancia que se deje de baberse cumplido esa
formalidad. Creemos que el mismo delito se
presenta si esto ocurre en
un proceso civil o de otra jurisdicción, aunque no
haya norma legal
que lo diga, y que también en éstos es nulo el testimonio que no haya
sido recibido por el mismo juez. El art. 442 del nuevo C. de P. C. y
Co. argentino, para la justicia nacional, exige que el interrogatorio
lo haga el juez o quien lo reemplace legalmente. Lo mismo ordena el
arto 349 del C. de P. venezolano. Normas similares suelen encontrarse
en todos los códigos de procedimiento.
La técnica del interrogatorio es difícil y compleja. Como observa
Luis MuÑoz SABATÉ, citando a BENTHAM, "requiere sagacidad, astucia,
rapidez y otras cualidades de la inteligencia"; además de otros requi.
sitos, como la adecuada información del interrogador sobre el problema
litigioso o el caso
penal y sobre la personalidad del declarante, como
la tranquilidad del despacbo judicial en audiencia privada y libre de
solemnidades, como
la presencia de la parte contraria a quien solicitó la
prueba y su contrainterrogatorio, como el dejar que el testigo narre
primero espontáneamente los
hechos y sólo después formularle pregun­
tas concretas para complctar su exposición, como el evitar las preguntas
sugestivas que exijan una respuesta afirmativa o negativa (por ejem­
plo: "¡llevaba la mujer un vestido rojo?", en vez de "¿cómo estaba
vestida
la
mujer?"), que el mismo autor menciona 627.
En los procesos orales, el interrogatorio por las dos partes o cross
examination (interrogatorio cruzado), como lo denominan ingleses y
621 Mu&oz SAWl.Tt: Técnica probatoria, Edit. Praxis, BareeloIUl., 1961, págs.
281-292.

238. TEORIA GE}oERAI. DE LA PRUEBA JUDICIAL 241
norteamericanos, es "un instrumento notable de investigación jurídi­
ca" 628, ya que puede lograrse una versión completa de la ciencia del
testigo y permite apreciar mejor su sinceridad. En los procesos escri­
tos, se pueden obtener esos beneficios con el fácil sistema de recibir los
testimonios en audiencia
privada y con derecho para ambas partes a
interrogar verbalmente; los interrogatorios y contrainterrogatorios
pre­
vios y escritos son muy deficicntes. Sin embargo, debe evitarse el agota­
miento del testigo, porque esto puede llevarlo a descuidar la precisión
de sus respuestas e inclusive a admitir hechos que no le consten o
viceversa, pues en esas condiciones aumenta considerablemente su su­
gestibilidad 629_
Es posible que ambas partes llamen a declarar al mismo testigo,
sobre diferentes
interrogatorios; en este caso, pueden formular
contra­
interrogatorios en ambas diligencias o respecto a ambos cuestionarios,
si se le someten en una sola diligencia. El mismo testigo puede ser
citado varias. veces,
por las partes en cada instancia (con las
limita·
ciones legales) y de oficio por el juez para que aclare su exposición
o
la adicione (cfr., núm. 235). Si se prohíben los contrainterrogatorios se violan los principIos
fundamentales de
la contradicción de la prueba y de la lealtad y la
igualdad de oportunidades en el debate probatorio (cfr.,
1. l, núm. 31).
El derecho a contrainterrogar los testigos de la otra parte, está consa­
grado en los arts. 690 del C. de P. C. y 241 del C. de P. P. colombia­
nos; el primero autoriza al juez para controlar el número de repre­
guntas y su conducencia, norma aplicable también a los procesos penal,
laboral y de cualquiera
otra jurisdicción. También lo consagran el
ar1.
442 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional; y
los arts. 349 y 356 del C. de P. C. venezolano. Normas ~imilares se en­
cuentran en todos los códigos de procedimiento.
En los sistemas escritos, una vez incluido el interrogatorio, el tes­
tigo puede leer Íntegramente su exposición o lo hace por él, en voz
alta, el secretario o
el empleado que el juez indique j el testigo puede
bacerle
las enmiendas y adiciones que tenga a bien, las cuales se
agr('­
gan al final de la declaración, sin borrar ni enmendar lo ya escrito
(C. de P. C. y de P. P. colombianos, arts. 692 y 245).
238.
El
problema de las preguntas s.ugerentes o sugestivas
Como lo expresa FRAMARINO DEI MALATESTA 1l30, "no toda suges-
628 COu"TURE: Estlldic;s de aerec1w procesa! ch'U, Edit. Ediar, Buenos Aires,
1949, t. n, pág. 232; WIG!tlORF.. The sciencie of judidal proof, Boston, H137,
pág, 728.
629 AMJlRAL SA~TOS: Prova judiMria no cirel e comercial, ed. 1964, t. IlI,
núm. 45, plÍg. 117.
630 FB-AMAR!NO DEI MALATESTA: Lógica de las pTucbas en 17l<llcria crimina.l,
EdiL Temis, Bogotá, 1964, t. n, págs. 110-111.

239. 242 BEBNANDO DEVIS ECHANDIA
tión se presenta como violatoria de la libertad subjetiva del testigo y
como medio dirigido a
obtener la desviación de la verdad, por lo cual
no toda
sugestión es ilícita"; y pone los ejemplos de cuando el testigo
omite los hechos
que interesan
a la parte y ésta le llama la atención
para que declare sobre ellos, y de cuando se le recuerda "una fecha,
una circunstancia o un hecho para que pueda volver al camino de la
,"erdad", si su memoria flaquea, excitando su interés hacia ese tema
o
despertando sus recuerdos. Estamos de acuerdo con el ilustre profesor
italiano. No aceptamos, por esta razón, el concepto de que la no
¡;;uge­
rencia consista en "evitar qne las preguntas contengan los hechos (per­
tinentes) que dehen ser manifestados por los declarantes" «31; creemos
que las
preguntas deben referirse a los hechos, pero sin suministrar demasiados detalles y sin sugerir la respuesta de manera que influyan
en ésta, como el mismo autor lo reconoce más adelante 632. Es decir,
cierto
grado de sugestibilidad
es inevitable, especialmente en los interro­
gatorios previos y escritos, si no se permite a quien pide la prueba
asistir a la diligencia y formular preguntas adicionales, porque es neCe­
sario prever las lagunas en la memoria del testigo y sus deficiencias
como
narrador.
Pero si la pregunta contiene la afirmación o negación
del hecho, sugiere la
respuesta y debe
rechazarse. Como dice CauTuRE:
"Cierta cifra de sugestibilidad parece inevitable y debe ser examinada
en concreto, con relación a cada pregunta y de acuerdo con las circnns­
tancias del caso" 633. Así ocurre cuando se afirm.a en la pregunta que el
testigo conoce
tal heeho o estuvo en tal lugar o algo por
el estilo, pues
entonces se le
quita espontaneidad
a la respuesta, que puede ser dirigida
por esa clara sugestión, quitándole, como aquel autor dice, "su libertad
subjetiva"; en estos casos el juez debe rechazarla.
La sugestión contempla
principalmente el contenido de ]a
pregun­
ta, su redacción. Sin embargo, se vuelve más grave cuando al contenido
afirmativo (diga. si es c¡~erto que a 7u;ted le consta tal hecho) o negativo
(diga si eft cierto que u· usted n() le wnsta) , se suma" la expresión feroz
y la voz ronca" del instructor eu el proeeso penal
1l34
o de la parte en
cualquier proceso; es decir, que puede aumentarse la sugestión con el
tono de la voz
y los ademanes agresivos.
Cuando se emplean amenazas,
existe
ya una coacción moral que por sí sola vicia de nulidad
C'l testi­
monio, y con mayor razón si se emplea la violeneia física o una droga
que afecte la
personalidad o la absoluta lihertad del testigo (c/r.,
núm. 215, f). Un buen ejemplo de pregunta sugestiva se encuentra en el rescripto
promulgado
por el emperador Trajano, en el año 117:
"Todo el que
dirija un pleito no debe preguntar espeeíficamente si Ilucio-Tieio co-
6:11 LrlS VECILI,, DE LAS HF.RAS: El principio de la :/tO sugerencia en el
da,,;/to procesal, eu. Ministerio de ,Tustir.ia, Madriu, 1965, pág. 13.
63: Ob. cit., p6.g. 15.
4533 CQl·TU~E; Estudios de derecho proeesal civil, ed. cit.) t. TI, p6.gs. 215·217.
631 FII_HIAR!XO in:] MALATEST.¡\.: Oh. cit.) t. n, pág. ]]2.

240. TEORIA GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
metió bomicidio, sino genéricamente quién lo cometió. De esta manera
más parece sugerir que investigar". El principio fue incluido por rL­
PIAXO en el libro VIII, De offieio proco'nSulis, y se incorporó en el Diges­
to, libro XLVIII, 18, 1, 2183~. Como se ve, este principio tiene un firme
origcn romano. Fue olvidado durante siglos cn la Edad :Media y parte
de la Moderna, y restaurado en el C. de Instr. Criminal francés de
1808. En el derecho canónico, se aplicó por Inocencia JII, a princi­
pios dcl siglo XIII, en pleito entre Rávena y Faventino, habiéndose man­
tenido desde entonces, y fue incorporado al Codcx promulgado en 1918,
en el canon 1775 636.
La sugestión es fraudulenta e ilícita, si se utilizan preguntas insi­
diosas o copciosas, que eon mayor razón deben recbazarse; es decir,
cuando "mediante artificiosa exteriorización de palabras o por medio
de falsa presentación de las cosas, hace
surgir en el ánimo del
interro­
gado determinada convicción, a fin de obtener respuesta de la misma
clase; o bien, a través del equívoco, lo induce a
dar una respuesta que
aquél expresa en
un sentido
y se hace constar en otro" 631.
La prohibición para el juez o investigador de formular esas pre­
guntas sugerentes, se deriva de su imparcialidad, como lo observa correc­
tamente Vecilla DE LAS IIERAS 63S; pero rechazamos el concepto de este
autor español, de que se trata de un priucipio "de dereeho natural",
noción esta totalmente inaplicable a este caso; esa prohibici6n emana de
Jos principios generales del derecho procesal y de las pruebas judiciales,
que exigen la
imparcialidad
del juez y la espontaneidad de la prueba
(cfr., t. J, nÍlm. 31). La prohibición para las partes se fundamenta
en los principios de la libertad y espontaneidad de la prueba (cfr.,
núm. 31). En desaeuerdo con el mismo autor 639, creemos que es in­
correcto habiar de sujetos activo y pasivo de este principio, porque
no se
trata de un derecho ni de un
d{:ber, sino de un requisito para la
eficacia probatoria del testimonio, que rige por igual respecto al juez
r a las partes.
Para evitar en lo posible las preguntas sugesth'as, es conyeniente
otorgarle al juez, lo mismo en el proceso civil que en el pcnal u otro
cualquiera, la facultad de reformar las formuladas por las partes o RUS
apoderados, cuando considere que adoleccn de tal defecto, sin perjuicio,
naturalmente, de la facultad que la ley le otorgue para interrogar al
testigo
por su cuenta. Consideramos mejor este
sistE'ma que el de
limitar al juez el interrogatorio y reducir la intcrvención de los abo­
gados a señalar los bechos sobre los cuales aquél dpbe formlllllr las
preguntas, que propone VE'cilla DE LAS llERAS 640.
636 Citas de VF,cILLA DE LAS HERAS: Ob. cit., pág. 21.
636 VECILLA DJ,; LAS HERAS: Ob. cit., págs. 32·36.
637 FRAMARINO Du MALATESTA: Ob. cit., t. II, pág. 112.
ea8 V¡;;CJLLA DE LAS HERAS: Ob. cit., pág. 10.
1>39 Ob. cit., págs. 16 r 51·57.
840 VECILI,A DE LAS HERAS: Ob. cit., págs. 61·62.

241. HERNANDO DEVIS ECEANDJA
Es interesante observar que el sistema arcaico de las posiclOnes
para las partes, que rige toda vía entre nosotros y en otros países, es, al
contrario de lo que ocurre con el interrogatorio de testigos, fundamen­
talmente sugerente, ya que las preguntas deben formularse afirmativa
o asertivamente, para que se respondan con un "sí es cierto" o "no
es cierto" (cfr_, t. 1, núm. 174). Somos partidarios de reemplazarlas
por el interrogatorio libre.
Tampoco se
aplica este principio a los cuestionarios para peritos.
En este punto concordamos con
Vecilla DE LAS HERAS 641. Esto se debe
a
que no se trata de obtener su narración histórica sobre los hechos, sino
su concepto técnico, que, por lo mismo, no puede ser influido por la
manera como se redacten las preguntas.
Prohíben las preguntas sugestivas, los arts. 687 del C. de P. C. y 240 del C. de P. P. colombianos; el arto 443 del nuevo C. de P. C. y
Ca. argentino, para la justicia nacional, y el arto 204 del C. de P. C.
y Ca. para la Provincia argentina de Santa Fe; el art. 308 del C. de
P. C. y 200 del C. de P. de El Salvador. Y muchos otros códigos.
239. Necesidad del careo de los testigos que se contradigan y su apli.
cación en los procesos civiles y laborales
Complemento indispensable de un buen interrogatorio es el careo,
cuando aparecen en el proceso declaraciones de testigos que se contra­
dicen entre sí. Se entiende por careo la confrontación que el juez hace
de dos testigos
que declaran hechos contradictorios, en presencia de las
partes o al menos previa su citación. La importancia de esta diligencia es enorme, porque esa confrontación permite apreciar mejor la since­
ridad de los testigos y sirve para que éstos precisen sus recuerdos, in­
sistan en Sllil versiones o las corrijan. Es muy importante aplicar el
careo a lo procesos civiles y lahorales, como se
practica en los penales
desde hace
mucho tiempo.
Creemos que
cuando el juez dispone de facultades
para ordenar
pruebas de oficio, puede promover estos careos, y que la facultad que
en todos los códigos se le otorga para que cite a los testigos con el fin
de que aclaren sus exposiciones, es suficiente para que hagan la citación
simultánea de dos de ellos y los someta a interrogatorio en forma de
careo. A
la jurisprudencia corresponde aplicar con la mayor amplitud
esta clase de normas legales, para cumplir su función creadora de
normas jurídicas, que el derecho moderno le reconoce.
La aplicación del careo en el proceso civil no es cosa exótica. Lo
consagra el C. de P. C. argentino de la Provincia de Buenos Aires,
en el
arto 195, y ALSINA lo estima conveniente inclusive para precisar
en VECILLA DE LAS HERAS: Ob. cit., pág. ti4.

242. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 2-15
detalles, aunque no existan contradicciones entre los testigos 642. Tam.
bién autoriza expresamente el careo de testigos el arto 452 del nue\"o
C. de P. C. y CO. argentino, para la justicia nacional, y el art. 213 del C.
de P. C. y Ca. de la Provincia argentina de Santa Fe. El nuevo arto
263 del C. de P. C. francés (reforma de 1959) permite los careos, y la
doctrina encuentra natural y útil esta medida 643. Luis MuÑoz SABATt
la reclama para el proceso civil español 644. Los C. de P. C. de los Es­
tados mexicanos de Morelos, Zacateca
y
Sonora, lo consagran (art. 307,
VII) Y también el C. de P. C. mexicano para el distrito federal y terri­
torios lo autoriza implícitamente (arts. 392 y 366).
Todos los
autores de derecho procesal y de pruebas en materia
penal, reclaman la necesidad absoluta de esta diligencia; entre testigos
o
entre éstos y el sindicado o imputado.
En caso de que a pesar del careo subsistan las contradicciones, es
muy conveniente someter a los testigos al examen sicológico, al llamado
mótodo de las asociaciones de ideas e imágenes y al detector de men­
tiras, con la colaboración de expertos 645.
240. Testimonio extrajuicio, para. futura memoria, y recibido en otros
procesos. Su ratificación
Al tratar de "la prueba trasladada y sus requisitos especiales" (cfr.,
t. l, núms. 104-115), vimos que los testimonios recibidos en otro pro·
ceso del cual es o fue parte la persona contra quien se oponen en un
nuevo proceso, o extrajuicio con su citación previa, tienen plena eficacia
probatoria en pste, sin necesidad de ratificación, siendo suficiente su
traslado en copia auténtica, adicionada con las que establezcan aquella
circunstancia.
En los demás casos es indispensable la ratificación del
testimonio,
por el mismo testigo, diligencia que se surte previo juramen­
to, preguntándole, luego de leérselo, si es cierto lo que dijo entonces, si
ratifica lo dicho y si tiene algo que agregar, aclarar o modificar (cfr.,
t. l, núm.
106). La parte contraria puede contrainterrogar libremente
y el
juez puede formular las preguntas adicionales que considere útiles.
En el mismo capítulo vimos cuál es el valor de los testimonios recibidos
en
un proceso anulado o caducado o acumulado o del cual se desistió.
Esta ratificación es
indispensable para la eficacia jurídica del tes­
timonio; no para su existencia y validez. Como expusimos al tratar de
este requisito
(cfr., núm. 216,
x), la recepción extrajuicio de testimo-
642 ALSI::><A: Tratado te6rioo práctico de dereeho procesar civil 11 comenwl,
Cía. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, píi.gs. 449·450.
643 .TUN 8ICA&D: La preuve en justice, Pari.<¡, 1960, núms. 365 r 393, págs.
255 Y 270.
644 MuS-oz SABATt: T&cn.ica probatori-a, Edit. Pre.xis, Barcelona, 1961,
pág. 309.
646 MUÑoz SABATJ!:: Ob. cit., pá.gs. 295·299.

243. 246 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
nios, para futura memoria, es decir, para hacerlos valer luego en un
proceso, debiera ser siempre (según se exige en los Estados Unidos de.
América), con previa citación de la parte contra quien se pretende
aducirlos como prueba, debido a la enorme sugestibilidad que la pri_
mera declaración produce
en el testigo y al compromiso que por vanidad
o por temor a apareecr perjuro puede adquirir de insistir en lo ex­
puesto,
haya o no incurrido en error o falsedad, circunstancia que le
resta espontaneidad a sus respuestas en el contrainterrogatorio que
posteriormente se le
haga o sea que es un fácil medio para "compro­
meter" al testigo, en defensa de la causa de quien solicita su declaración
extrajuicio.
Los jueces deben acentuar su rigor crítico en la valoración de estos
testimonios
extrajuicio sin citacióu de la futura parte contraria, y
sometcr al
testigO, oficiosamente, en el momento de recibirlos extrajuicio
y luego al ser ratificados, a un minucioso interrogatorio, para cumplir
el deber que les corresponde. En Colombia se acepta que para la validez
de la ratificación no hace
falta que el testigo repita y
vuelva a con­
testar las preguntas, siuo basta con que una vez que le sea leída mani_
fieste que se ratifica en lo dic-ho y si tiene o no algo que aclarar, refor­
mar o adicionar 646; es, sin duda, una pésima costumbre.
Para la parte contraria es más importante, en estos casos, el con­
trainterrogatorio del testigo.
Deben prohibirse los testimonios
extrajuieio para efectos penales,
sean solicitados por el defensor o la parte civil, porque no existcn las
razones que los
justifican en materias civiles y laborales,
pues la inves_
tigación se inicia con la práctica de pruebas por el instructor. La Corte
Suprema colombiana dijo, cn una ocasión, que estos testimonios son
ineficaces en materia penaI
647
•
241. El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado física o
mentalmente, antes de ratificarlo
SeglÍn expusimos al tratar de la ratificación dc la prueba cn ge­
neral y del testimonio en particular, como requisito para su eficacia
probatoria (cfr., t. 1, núm. 105-106 y número anterior), si el testigo
que deelaró extrajuicio para futura memoria o en otro proceso en que
no
era parte la persona contra quien se opone la prueba, muere antes
de recibírsele su ratificación, es posible remplRzarla con el abono
que de
su buena reputación y credibilidad hagan dos o más testigos que lo co­
nocieron y trataron. Así lo dispone el arto 694 del C. de P. C. colom­
biano, aplicable por analogía a los procesos laborales y contencioso
administrativos.
646 Corte colombiana, 5 febrero 1949, G.J., t. LXV, núms. 2068·2069, pág. 523;
10 abril 1953, t. LXXVl1, pág. 716.
641 Gaceta Judicia.l, t. LXXXIX, núm. 2203, pág. 571.

244. TEORIA GENERAL DE ¡,A PRUEBA JUDICIAL
Creemos que este abono puede aplicarse al caso de imposibilidad
física o
incapacidad mental del testigo para la diligencia de
ratifica­
ción, por tratarse de casos análogos.
También para estos testimonios debe el juez extremar su rigor
crítico.
242. La. apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio
Mucho hemos avanzado en el estudio de este tema al tratar de
"la valoración o apreciación de la prueba" en general (cfr., t. 1, cap.
XIII), de Jos" requisitos intrínsecos y extrínsecos de los actos de prue­
ba" (cfr., t. I, núms. 94-103), del "fundamento del mérito probatorio
del testimonio", de sus peligros, importancia y necesidad práctica como
instrumento de convicción en todos los procesos (cfr., núms. 211-213),
y de los requisitos
para
su existencia jurídica, su validez y su eficacia
probatoria (cfr., núms. 214-216). Por consiguiente, en este número nos
limitaremos a sistematizar los conceptos expuestos en aquéllos.
Se entiende
por valoración del testimonio, la operación mental que
tiene
por fin conocer el mérito o
valor de convicción que pueda dedu­
cirse de su contenido. Se trata fundamentalmente de una actividad
del juez, porque a él corresponde decidir sobre el mérito de convicción
que le merezca
esta prueba j las partes, sin embargo, pueden y deben
hacer
su propia valoración, para presentarla
al juez en calidad de
alegatos. Existe, sin embargo, una diferencia sustancial entre las dos
valoraciones; la segunda está
orientada principalmente en busea de
argumentos de
prueba favorables a la
causa que cada parte defiende, y
la
primera por la imparcial función pública de
encontrar la verdad, rn
cuanto esto sea posible, para administrar justieia en el caso concreto.
Por esta razón, procesalmente la valoración de la prueba es una acti­
vidad exclusiva del juez, y las partes apenas prestan su colaboración
en escritos o exposiciones orales.
Practicar la prueba de testigos es frecuentemente una labor dis­
pendiosa, larga, difícil, que implica mucho tiempo y trabajo al juez
y a las partes e inclusive una inversión de dineros de éstas y del Es­
tado, que en ocasiones puede ser considerable (cfr., nÚms. 235-239). De
la correcta valoración de su contenido por el juez depende que tales
esfuerzos,
trabajo, dinero y tiempo invertidos
en localizar a los testigos,
hacerlos comparecer, formularles los interrogatorios, oírlos y estampar
sus exposiciones, hayan sido útiles o no para la justa decisión de la.
causa y que
puedan sortearse felizmente los peligros inherentes a este
medio de
prueba (cfr., núm. 213).
Esta labor de apreciar en su justa medida el mérito
O la eficacia
probatoria de los testimonios, es importantísima, compleja y difícil, in­
.clusive cuando el juez actúa con las limitaciones propias de un sistema
de
tarifa legal, porque, a pesar dc la norma que generalmente se
consa-

245. 246 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
nios, para futura memoria, es decir, para hacerlos valer luego en un
proceso, debiera ser siempre (según se exige en los Estados Unidos de
Ampriea), con previa citación de la parte contra quien se pretende
aducirlos como prueba, debido a la enorme sugestibilidad que la pri­
mera declaración produce pn el testigo y al compromiso que por vanidad
o por temor a aparpeer perjuro puede adquirir de insistir en lo ex­
puesto,
haya o no incurrido en error o falsedad, circunstancia que le
resta
espontaneidad a sus respuestas en el contrainterrogatorio que
posteriormente
se le baga o sea que es un fácil medio para
"compro­
meter" al testigo, en defensa de la causa de quien solicita su declaración
extrajuicio.
Los jueces de-ben acentuar su rigor crítico en la valoración de estos
testimonios
extrajuicio sin citación de la futura parte contraria, y
someter al testigo, oficiosamente,
en el momento de recibirlos extrajuieio
y luego al ser ratificados, a un minucioso interrogatorio, para cumplir
el deber que
les corresponde. En Colombia se acepta que para la validez
de
la ratificación no hace falta que el testigo repita y vuelva a con­
testar las preguntas, sino basta con que una vez que le sea leída mani_
fieste que se
ratifica en lo dicho y si tiene o no algo que aclarar, refor­
mar o adicionar
646; es, sin duda, una pésima costumbre.
Para la parte contraria es más importantr, en estos casos, el con­
trainterrogatorio del testigo.
Deben prohibirse los testimonios extl'ajuicio
para efectos penales, sean solicitados por el defensor o la parte civil, porque no existen las
ra1..Oncs que los justifican en materias civiles y laborales, pues la inves­
tigación se inicia con la
práctica de pruebas por el instructor. J.Ja
Corte
Suprema colOmbiana dijo, en una ocasión, que estos testimonios son
ineficaces
en materia penal
647.
241. El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado física o
mentalmente, antes de ratificarlo
Según expusimos al tratar de la ratificación de la prueba en ge­
neral y del testimonio en particular, como requisito para su eficacia
probatoria (cfr., t. 1, núm. 105-106 y número anterior), si el testigo
que declaró
extrajuieio para futura memoria o
en otro proceso en que
no
era parte la persona contra quien se opone la prueba, muere antes
de recibírsele su ratificación, es posible remplazarla con el abono que de
su buena reputación
y credibilidad hagan dos o más testigos que lo co­
noeieron y trataron. Así lo dispone el art. 694 del C. de P. C. colom­
biano, aplicable
por analogía a los procesos laborales
y contencioso
administrativos.
645 Corte eolombiaIla., 5 febrero 1949, G..J., t. LXV, núms. 2068·2069, pág. 523;
10 abril 1953, t. LXXVlI, pág. 716.
6H Gaceta Judieia.l, t. LXXXIX, núm. 2203, pág. 571.

246. TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 247
Creemos que este abono puede aplicarse al caso de imposibilidad
física o incapacidad mental del testigo
para la diligencia de
ratifica­
ción, por tratarse de casos análogos.
También
para estos t.estimonios debe el jnez extremar su rigor
crítico.
242.
La. apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio
Mucho hemos avanzado en el estudio de este tema al tratar de
"la valoración o apreciación de la pru('ba" en general (cfr., t. l, cap.
XIII), de los "requisitos intrínsecos y extrÍD8eeos de los actos de prue­
ba" (cfr., t. l, núms. 94-103), del "fundamento del m~rito probatorio
del testimonio", de sus peligros, importancia y nft'esidad práctica como
instrumento de convicción en todos los proeesos (e/r., nfum;. 211-213),
y de los requisitos
para su existencia jurídica. so
\"alidez y su eficacia
probatoria (cfr., núms. 214-216). Por consiguiente, en e<.!te número nos
limitaremos a sistematizar los concepb:ls exput'StOB en aquéllos.
Se entiende
por valoración del testimonio. la
operación mental que
tiene
por fin conocer el mérito o
.-alor de con'\"icóón que pueda dedu­
cirse de su cont('nido. Se trata fundamentalmente de una actividad
del juez, porque a él corresponde decidir sobre el mérito de convicción
que
le merezca esta prueba; las partes, sin embargo, pueden y deben
hacer
su propia valoración, para presentarla al juez en calidad de
alegatos. Existe, sin embargo,
una diferencia sustancial entre las dos
valoraciones:
la segunda está orientada prindpalmente en
busea de
argumentos de prueba favorables a la causa que cada parte defiende, y
la primera por la imparcial función pública dE' rn{'ontrar la verdad, en
cuanto esto sea posible, para administrar justicia en el caso concreto.
Por esta razón, procesalmente la valoración de la prueba es una acti­
vidad exclusiva del juez, y las partes apeuas pr('stan Sil colaboración
en escritos o exposiciones orales.
Practicar la prueba de testigos
('s fre~uent('mE'nte una labor dis­
pendiosa, larga, difícil, que implica mucho tiempo y trabajo al juez
y a las partes e inclusive una inversión de dineros de éstas y del Es­
tado, que en ocasiones puede ser considerable (cfr., núms. 235-239). De
la correcta valoración de su contenido por el juez depende que tales
esfuerws, trabajo, dinero y tiempo invertidos en localizar a los testigos,
hacerlos comparecer, formularles los interrogatorios, oírlos y
estampar
sus exposiciones, hayan sido útiles o no para la justa decisión de
la.
causa y que puedan sortearse felizmente los peligros inherentes a ('ste
medio de prueba (cfr., núm. 213).
Esta labor de apreciar en su justa medida el mérito o la eficacia
probatoria de los testimonios, es importantísima, compleja y difícil, in­
clusive cuando el juez actúa con las limitaciones propias de un sistema
de
tarifa legal, porque, a pesar de la norma quc generalmente se consa-

247. 248 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
gr8 en los códigos regidos por este sist.ema, de que" dos testigos hábiles
que concuerdan en el hecho y sus circunstancias de modo, tiempo y
lugar, forman plena prueba en los casos en que este medio es admisible
conforme a la ley" y de la otra que agrega que "la declaración de un
testigo no forma por sí sola plena prueba" (C. de P. C. colombiano,
arts. 697 y 698), al juez le corresponden amplias facultades para apre­
ciar si esas declaraciones reúnen los requisitos intrínsecos y extrínsecos
para que merezcan credibilidad, sin que sea suficiente que aparezcan
contestes, de
manera que puede rechazar lo afirmado por esos dos
testigos o por muchos más, e igualmente dispone de libertad para
asig­
narle al testimonio único un valor probatorio (es decir, dc indicio)
"más o menos atendible, según las condiciones del declarante y la sin­
ceridad y claridad de su exposición", como lo expresa el texto legal
colombiano.
Por otra parte, cuando existen testimonios contradictorios
entre sí o en el mismo testimonio aparecen contradicciones, corresponde
al juez determinar la credibilidad y el grado de eficacia probatoria
que lc merezcan, de acuerdo con
"los principios generales de la sana
crítica" y atendiendo a la importancia de las contradicciones, las con­
diciones, la calidad, la fama y la ilustración de los testigos. No dcbe
atenderse al número, sino a la calidad, porque" los testimonios se pesan
y no se cuentan ".
En el moderno proceso civil, comercial, laboral y penal, no se con­
cibe la tarifa legal para la apreciación de esta prueba, que debe dejarse
al libre criterio del juez, guiado por una sana crítica. Así lo consagran
los Cs. de P. C. y CO. argentinos para la justicia nacional (art. 386),
para la Provincia de Santa Fe (art. 224) Y otras Provincias.
Procuremos explicar brevemente los diversos aspectos de esta fun­
ción valorativa del testimonio, siguicndo el orden que a nosotros nos
parece el más lógico y conveniente, pero sin que tengamos la pretensión
dc considerarlo indispensable, porque lo importante es que el juez los
cxamine
cuidadosamentc, cualquiera que sea el orden
en que lo baga.
a) EXAMEN DE I,A FUERZA PROBATORIA FOR~fAL DEL TESTIMONIO. Por
fuerza probatoria formal entendemos el cumplimiento de los requisitos
de farma en la aducción, decreto, recepción y ratificación del testimonio
(cfr., núms. 233-239). Como el incumplimiento de cstas formalidades
afecta de nulidad al testimonio, o por 10 menos le quita completamente
su valor como prueba, nos parece que debcn examinarse en primer tér­
mino, pues de faltar alguna es innecesario revisar los requisitos de
fondo para su validez y su eficacia. Es la crítica for-mal del testimonio.
b) EXA~lEX DE LA FUERZA PROBATORIA J.iATERIAL DEL TESTIMONIO.
Una vcz verificado que el testimonio es formalmente completo y legal,
es
indispensable pasar al examen de sus requisitos de
fondo, para deter­
minar la fuerza probatoria material que debe asignársele, bien sea aisla­
damente o en concurrencia con otros testimonios también formalmente
válidos o con otros medios diferentes. Estos requisitos de fondo son
de dos clases:
unos son
extrínsecas, porque son circunstancias separadas

248. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 249
del testimonio, pero que influyen en su validez o eficacia, como su
conducencia,
la pertinencia de los hechos narrados, la ausencia de pro­
hibición legal para investigarlos, la capacidad del
testigo y la ausencia
dc impedimentos legales; otros,
en cambio, son
i"tn"secos, porque con­
tempÚm el testimonio en sí mismo (su autenticidad. su sinceridad, su
credibilidad o veracidad). Es la crítioo materi.al del testimonio.
La fuerza probatoria material, que se determina mediante esa crí­
tica material del testimonio, depende de que el juez encuentre o no, en
cada uno y en su conjunto, argumentos de prueba que le sirvan para
fOITllarse su convencimiento sobre los hechos que interesen al proceso
(cfr., t. l, núms. 64 y 81-85).
Desdc otro
punto de
vista, son también dos Jos aspectos de esta
crítica material del testimonio, como de toda prueba: el subjetiuo, que
se refiere a su autenticidad y sinceridad (examen del testimonio en
consideración al sujeto testigo) ; y el objetiuo, que contempla su exac­
titud o veracidad y su credibilidad, es decir, en relación con los hechos
objeto de
la declaración (se incluyen en este aspecto objetivo, su con­
ducencia,
la pertinencia del hecho narrado y
la ausencia de prohibición
legal de
inyestigarlo).
El examen de su
autenticidad tiene por finalidad conocer si el
testimonio existe realmente, si ese testigo declaro y si lo dicho por él
corresponde a lo consignado
en el acta (cuando el
testigo declaró en
el mismo proceso, ante el juez de la causa, la autenticidad del testimo­
nio le consta a éste, por percepción directa; si el testimonio ocurrió en
otro proceso, su autenticidad se presume si la copia aparece certificada
con la firma del juez y su secretario, pero el interesado en impugnarla
puede aducir pruebas en contrario; lo mismo ocurre si el testimonio
fue recihido
por juez comisionado). El examen de
su sinceridad persi­
gue conocer si lo dicho efectivamente por el testigo corresponde a lo
que éste cree conocer o
ignorar, es decir, si su declaración ha sido de
buena o de mala fe,
si ha existido o no una alteración maliciosa o inten­
cional de los hechos.
La crítica de su exactit1td o ucracidad cOD8iste en determinar si lo
dicho de
buena
fe por el testigo corresponde o no a la realidad o verdad
de los hecbos, de acuerdo con la razón de so dicho y el contenido de
las demás
pruebas, la posibilidad y verosimilitud de sus percepciones
y de los hechos que de éstas deduce,
la fidelidad de sus recuerdos y de
su narración, esto es, si incurrió o no en error. La crítica de
su credi­
bilúlad es el resultado de las anteriores y determina la atendibilidad
que merecen 8U narración y la de los varios testigos que concuerden
en los hechos, lo mismo que la que pueda corresponderles cuando están
en contradicción.
La crítica de la conducencia del testimonio para probar el hecho
investigado, deteITllina si el juez puede tener el hecbo como cierto, con
base exclusivamente
en este medio de prueba. La
crítica de su perti­
nencia le indica al juez si es el caso de declarar probado el hecho, en

249. 250 HERNANDO DEvIS ECHANDJA
el supuesto de que tal sea el resultado del examen global de la prueba,
o si debe abstenerse de hacerlo por no tener relación mediata ni in­
mediata con la causa. La crítica de si existe alguna proMbict'ón legal
para investigar el hecho, impedirá que viole la norma que la consagre,
pues en easo afirmativo no puede declarar el hecho como cierto, aun
cuando tenga certeza sobre el mismo.
Las dos últimas críticas representan una especie de condición res­
pecto de las demás,
porque de
eUas depende si es necesario o no exa­
minar los otros aspectos, por lo cual consideramos que deben examinarse
en primer lugar, para luego pasar a su conducencia, y si ésta es positiva,
analizar después la sinceridad, la exactitud y la credihilidad del conte­
nido del testimonio. Es el orden lógico, cualquiera que sea la clase de
prueba que se critique.
Para que esta crítica material del testimonio, en su doble aspecto,
resulte completa y eficaz, es indispensable tener en cuenta los múltiples
factores que explicaremos en los parágrafos siguientes.
e) EXAMEN DE LAS OONDICIONEl;i MENTALES, FÍSICAS Y MORALES DEL
TESTIGO Y DE SU PERSONALIDAD. Este aspecto de la crítica material del
testimonio tiene diversos puntos, que pasamos a examinar:
1
Q
) Crítica de las condicion.es mentales del testigo en el momen.to
de su percepción y de la declaración.. En primer lugar, debe exami­
narse la capacidad jurídica general del t-estigo en el momento de decla­
rar, es decir, si no estaba afectado por demencia o imhecibilidad y si
tenía la edad mínima exigida por la ley. En 10 penal, el impúber puede
rendir testimonio si el juez lo considera sano de mente; los incapaces
relativos, el
interdicto por disipación, el quebrado o concursado, son
hábiles
para testimoniar en todos los procesos
(cfr., núms. 215, d, y
225),
para lo cual debe presumirse su capacidad y habilidad, si no
apa­
rece lo contrario de 10 expuesto por ellos, y de las constancias que el
juez haya dejado por sus persona!f's ohservaciones, o de otras pruebas.
En segundo lugar, debe verificarse si existe alguna constancia o prueba
de que el testigo hubiera declarado en una situación de transitoria
insanidad mental, o que la hubiera padecido en el momento de su per­
~pción, por enfermedad o por el efecto de drogas o de hebidas alcohó­
licas o en razón de un choque emocional intenso o por otras causas
(cfr., núms. 215-216). En tercer lugar, debe procederse a examinar si
en la misma declaración o en otras pruebas aparece que el testigo
padeció de
una incapacidad mental transitoria en el momento de
ocurrir
los hechos cuya percepción afirma o de tener conocimiento posterior
de ellos,
por alguna de las causas indicadas en el punto anterior (cfr.,
216, d, e, f). En cuarto lugar, debe examinarse si tanto en el momento
de
la percepción
eomo en el de la declaración existieron perturbaciones
sicológicas o de otro orden, que aun cuando no alcanzaron a producir
incapacidad mental, sí pudieron afectar la veracidad o la fidelidad del
testimonio, como
en el caso de una acentuada senectud
O de una niñez
sugestionable y demasiado imaginativa, de choques emocionantes
(ira,

250. TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 251
terror, etc.) o de crisis de nervios, de mitomanía, de neurastenia y de
fonnas larvadas de esas locuras menores de que habla FLORIAN MS
(cfr., núm. 216, g, k).
Si el juez considera que existe alguna de las tres primeras inca­
pacidades, debe negarle todo valor probatorio al testimonio j si encuen­
tra la situación examinada en cuarto lugar, debe asignarle el grado de
eficacia a ese testimonio, de acuerdo con la credibilidad que le merezca,
según la
intensidad y
la clase de perturbación de que se trata. FLORIAN
y GoRPIlE aconsejan que, en caso de dudas, se someta al punto al dic­
tamen de expertos, para establecer el estado síquico y mental del testigo
y,
por lo tanto, la credibilidad del testimonio
64~.
Por último, hay que examinar la capacidad intelectual del testigo,
especialmente si se
trata de niños, ancianos o atrasados mentales.
Como
dice GoRPHE; "Para ser buen testigo no basta querer, sino que es preciso
saberlo ser"650j se trata de un factor de relati"\""a importancia en la
valoración del testimonio, que no puede conducir a su rechazo, pero sí
a
acentuar el rigor crítico y a mermarle credibilidad, pues, según dice FRA:'IARINO, no hay percepción sin el concurso de la inteligencia 6~1. Al
estudiar las condiciones de memoria y de narrati\""8, \""oh'eremos sobre
este punto.
Salta a la vista la importancia de que el juez de la causa reciba
personalm<,nte los testimonios, para que pueda obser\""ar al testigo y
dejar las constancias que interesen para facilitar este examen de su ca­
pacidad y babilit'lad en el momento de declarar 65~, y de que conozca
la sicología
judicial práctica y en
especial la dp] testimonio 653.
Los sicólogos y los críticos de la prueba <,stán de acuprdo <,n que
los niños son malos testigos, por su egocentrismo, su imaginación que
los conduce a
una
frecuente asociación de idpas, su falta de autocrítica
para separar lo percibido de lo imaginado y eliminar esas asociaciones
de ideas y recuerdos; esas condiciones
pennaneeen eon frecuencia hAsta
los doce años, pero no puede señalarse
una edad fija, porque
depende
del diferente desarrollo físico y mental 6~.
Es necesario euidarse de los anormales: los mitómanos, los epilép-
648 FLO!\IAN: La prueba penal, ed. cit" t, JI, núm. 166; SILVA MEl.EflO: La
prueba proceso!, edito Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, t. r, pág. 224;
E!'RlCO ALTAVlLLA: Psychologie judiciatre, Edit. Cuju, París, Hl59, págs, 177,
lB2, 183.
649 FLORIA:<O: La pr·ueba penal, ea. cit., t. JI, nÚIIl. 166; GORPHE: La critica
del testimonio, Edit, Reus, Madrid, 1962, págs. 19-80.
650 GQllPH~: Críti-ca del testimonio, Edit, cit., pág. 105.
651 FII.A~{ARI:XO: Ob. cit" t. Ir, pé.gs. 42-54,
652 FLORIAN; La prueba penal, ed, cit" t. IT, núms, 14]·142; GQRPHF.: La
crítica del testimtJnio, ed. cit., págs. 98·99; ROSENlIERG: Tratado de derecho prolJesal
civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1955, t, n, núm. 119.
653 F •• ORIAN Y GQRPHE; CitRS anteriores.
6~4 GQRPHE: La critico del testinw7loio, ed. cit., págs. 106-132 y 118; FLO·
RIAN: La prw¡ba penal, ed. eit., t. n, núm. 164; FRAM¡\.RIKO DEI MALATESTA; L6·
giro
de las pruebas,
Edit. Temis, Bogotá, t. JI, pág. 43.

251. 252 BERN.ANDO DEVIS ECHANDIA
ticos, los maniáticos, los débiles mentales, los histéricos, los perversos,
los delirantes tóxicos, los alucinados crónicos, y no dejarse engañar por
la precisión de sus relatos y su aparente sinceridad, dehiéndose recurrir,
en caso de duda, a perit.os sicólogos o siquiatras 655,
En cuanto a los ancianos, su edad no es por sí sola ningún impe­
dimento
ni una deficiencia para dar buenos testimonios, pues, como
advierten los mismos autores,
ésto depende de su estado síquico arte­
riosclerótico, de su memoria y sugestibilidad y de que conserven su
capacidad de atención; cuando se
trata de hechos antiguos, sufren la
tendencia a
llenar las lagunas de su memoria con su imaginación o
con las ideas que
adoptan por sugestión
656.
El testigo técnico en la materia sobre la cual versa su declaración,
suministra una mejor prueba, en razón de su superior capacidad inte­
lectual
y su preparación para apreciar y juzgar adecuadamente sus per­
cepciones
(cfr., núm.
206). En cuanto a 108 testigos ordinarios, la edu­
cación y
su experiencia en la vida social influyen notablemente en la
fidelidad de
su relato
6:;,.
2
Q
) Crítica de la capacidad física del testigo para declarar. Ordi­
nariamente, este aspecto de la capacidad del testigo no tiene impor­
tancia, porque se trata de persona hábil para comunicarle al juez sus
conocimientos sobre
Jos hechos materia del interrogatorio; pero si en
el momento de practicarse
la prueba, el testigo estaba en condiciones
físicas,
permanentes o
transirorias, que pudieran baberle impedido oír
o leer correctamente las preguntas que se le formularon o comunicarle
al
juez sus respuestas dc manera inequívoca, y por ese motivo existe
una duda razonable acerca de la fidelidad de la versión contenida en
el
acta de
la diligencia, al juez le corresponderá asignarle el grado de
credibilidad que merezca ese testimonio, mediante
una severa crítica
de las condiciones físicas del testigo, de la manera como se recibió
v
practieó el testimonio y de su contenido (cfr., núm. 216, d, e, f). Así
ocurre cuando el testigo respondió
por señas, por ejemplo, afirmando
o negando con la cabeza, o utilizando el lenguaje de las manos si no
podía hablar y se recurrió a un intérprete para que explicara sus res­
puestas, y cuando se le recibió declaración bajo
108 efectos de un intenso
dolor o en los momentos anteriores a
sufrir nn colapso físico o mental.
En el último ejemplo se debe examinar también si el testigo se encon-
ti:;:; GoRPHE: Ob. cit., págs. 132·134, 178·182 Y 196-216; FWRIAN: Ob. cit., t.
II, núms. 164·167; DELLI;p!ANE: Nucva teona de la prueba, Edit. Temis, Bogotá,
1961, págs. 153-154; FRAMARD/O: Ob. cit., t. II, pág. 54; COU:rURE: Estu.diQs, Edit_
Ediar, Buenos Aues, 1949, pág. 203; ALTAVILLA: Ob. cit., pág. 217.
656 GoRPIlE: Ob. cit., págs. 139-144 Y 187; F'LQRIA:f: Ob. cit., núm. 164;
CoGTURE: Est'Udws, edito citada, pág. 204.
6~, GoRPRE: Ob. cit., págs. 105 y 150; FLORIAN: Ob. cit., nú-,ns. 160·161;
FR..!.IlARlNO DEI MALATF.STfl; Ob. cit., t. II, págs. 42 y 54; JAIME GUASP: Derecho
proeual cW~, Edit. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, pág. 392; EN­
IUOO ALTAVILLA: Psychologk juaiciaVrc, Edit. Cnjas, París, 1959, págs. 204 Y 206.

252. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
traba o no en situación de incapacidad mental transitoria, como en el
punto anterior explicamos.
39) Crítica de la wpacidad física del testigo para percibir los
hechos sobre los cuales declara. La percepción es el acto por el cual se
recibe en
la
menie la imagen de la cosa o del acontecimiento 658. Con­
forme dijimos al tratar de los requisitos del testimonio (cfr., nÚms. 215
e y 216, e, f), puede suceder que el testigo baya estado impedido total­
mente para percibir el hecho o para tener una percepción correcta.
debido a
un defecto más o menos grave del correspondiente órgano de los sentidos j en el primer caso su testimonio carecerá totalmente de efi­
cacia probatoria, y en el segundo dcberá el juez asignarle el grado
de credibilidad que le merezca, según las circunstancias de cada caso.
Precisamente el artículo 668 del C. de P. C. colombiano dice que es
inbábil
para declarar la persona impedida
"por incapacidad física, a
causa de la
pérdida o imperfección grave del órgano o sentido necesario
para presenciar, observar y apreciar el hecbo
correspondiente" j sólo
que no se
trata propiamente de inbabilidad para declarar, sino para
conocer el hecho o para apreciarlo correctamente, es decir, de ineficacia
o
ineptitud probatoria de su testimonio.
Para apreciar si existe o no este motivo de ineficaeia del testimo­
nio, debe relacionarse el defecto sensorial que sufra el testigo, con la
razón del dicbo que exponga y con el hecho sobre el cual declara, por­
que si éste era susceptible de percepción mediante otro de sus sentidos
que no adolecen de defectos y
tal es la explicación que aquél da, ese
defecto no puede
perjudicar la credibilidad de su narración.
Igual­
mente, si el defecto no era grave, dc manera que permitía una percep­
ción, pero podía perturbarla o deformar la apreciación que de ella biza
el testigo,
la credibilidad que merezca dependerá de las circunstancias
de
cada caso y de la comparación de ese testimonio con lo expuesto por
otros testigos y
10 que aparezca de otras pruebas. Si el juez observa
algún defecto en el testigo, que pueda afectar su declaración, debe ha­
cerlo constar en el acta, y en caso contrario, le corresponde a la parte
que lo alegue la carga de probarlo. •
La crítica de la posible percepción del hecho por el testigo no
termina con el exameu de si existe o no constancia o prueba de que
adolezca de un defecto que perjudique o impida su percepción del
hecho
j es indispensable, además, examiuar cuidadosamente las
circuns­
tancias en que según el testigo ocurrió su percepción, porque la sanidad
del órgano respectivo no es suficiente para que, en todos 108 casos, esa
percepción baya sido verosímil. Entran en juego, para este Ím, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que el testigo debe erplic.ar
espontáneamente o por requerimiento oficioso del juez o de una de las
partes; por ejemplo: la distancia que babía entre el Jugar donde se
encontraba el testigo y en el que ocurrió el-.J¡pcbo, la hora, la luz y
658 FLOlUA.N: La prueba penal, ed. cit., t. IL núm. 159.

253. 254 HERNANDO DEVIS ECHANDIA..
demás eircunstAncias de visibilidad, el tamaño del objeto que debía
percibirse,
la intensidad con que
se hablaba o del ruido que debió
producirse, etc.,
determinarán la credibilidad de la percepción visual
o
auditiva que el testigo dice haber tenido. De ahí que no
se permite
al testigo manifestar simplemente que le consta el hecho, ni que es
cierto lo que se le pregunta, sino que debe explicar "la manera precisa
y
distinta (es decir, personal) como ha sabido los hechos que
afirma, o
de que tiene noticia" (C. de P. C. colombiano, art. 688) () "el modo
cómo han llegado a su noticia los bechos que asevera" (C. de P. C. co­
lombiano, art8. 236 y 239), es decir, la razón de la ciencia su dicho
(cfr., núm. 216, k, l, m).
Según explica FWRIA.."l" 6~9, en la percepción de todo hecho juega
un papel fundamental el proceso formativo de aquélla; el testigo debe
apreciar su percepción, someterla a "un proceso lógico de induccióu,
de deducción, de comparación, de
examen; a un análisis de
compara­
ciones lógicas", para que su narración resulte fiel, y de ese análisis de­
pende la probabilidad o verosimilitud de ésta; debe considerarse cuál
fue el
órgano qne utilizó el testigo para su percepción, los defectos
que
pueda tener, el estímulo que recibió esa persona para percibir ese hecho, el
poder de atención que pudo existir en ese momento y cuyas eondiciones
negativas
han podido impedir que la imagen se fijara con suficiente
claridad en la concieneia, las especiales condiciones subjetivas en que
se
encontraba el testigo y que hacen más o menos probables sus errores
(preocupaciones, dolores, alegrías, somnolencia, interés personal en el
hecho), las condiciones del objeto o aeontecimiento (si
era simple o
complejo, si
intervenían pocas o muchas personas y si se trataba de
algo
común o extraordinario), la posibilidad de ilusiones (como en el caso
del loco o del sicópata) y las circunstancias objetivas del hecho (si
ocurrió de
día o de noche y a qué hora,
la distancia, la presencia de
otras personas o la soledad del lugar).
La capacidad perceptiva varía en los sujetos normales. El hábito
de
observar con detenimiento y de precisar la hora o el carácter
habi­
tual distraído, conducen a una mejor o peor percepción; la agilidad
mental para reconocer hechos, calcular distancias, precisar colores, iden­
tificar personas, determinar sonidos o ruidos, entender palabras y frases,
etc., son definitivas
para la apreciación que el percibiente debe hacer
siempre de lo que
ba percibido. Por esta razón
GoRPHE aconseja "ima­
ginarse las condiciones en que se encontraba el testigo", para apreciar
con acierto su narración, tanto las subjetivas (estado afectivo, interés,
disposición mental, etc.) como las objetivas (luz, distancia, movilidad,
rapidez con que ocurrió el hecho, lugar, tiempo), y presenta como
una prudente costumbre la que
GROSs practicaba cuando era juez de
instrucción, de someter a los testigos a pequeños experimentos, con el
fin de medir su capacidad para calcular distancias o el tiempo o para
~¡ FLORIAN: La prveba pC"JIa!, ed. cit., t. n, núms. 90, 94, 159 !I. 161.

254. TEORIA OE..."'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 255
reconocer personas y describirlas; por ejemplo, les preguntaba la dis­
tancia que había desde donde se encontrahan hasta un punto determi­
nado que se distinguía desde la venwna de su despacho, y cl tiempo
que
había trascurrido mientras estaban dedicados a esa operación; les
solicitaba qne describieran
una persona que había entrado a su despacho
y luego salido o les pedía que la reconocieran entre otras 680. En otro
lugar advierte contra los posihles errores de percepción: "lagunas por
faltas de atención, falsas prevenciones, ilusiones de los sentidos, inexac­
titudes de estimAción, alucinaciones, etc.", errores de comprensión o
falsa concepción o
interpretación de la escena o del hecho y de
estima­
ción de la calidlld o cantidad; y concluye afirmando que "no hay
sujdo, por buen testigo que sea, que no haya cometido un pequeño
error"; lo importante es que si la percepción ocurrió en condiciones
favorables, el buen testigo sólo comete
errores de detalle, pero que no
impiden que se
re-produzcan correctamente los elementos importantes y
esenciales ~81. :Más adelante insiste GoRPHE en el peligro de que a pesar
de tratarse de un testigo normal, capaz, sincero e imparcial, "haya
podido cometer E'rrores importantes, del género de que hemos llamado
il,usiones normales", que varían según el objeto y su propiedad "para
inspirar un buen fesfimtmio" 68l:. Analiza luego las diversas clases de
percepciones
según el sentido utilizado: las táctiles, que son fuentes de
errores cuando
nI) están controladas por la vista, salvo cuando se trata
de ciegos con un entrenamiento especial; lail algoestéil'icas, de fácil en­
gaño, como la confusión de una simple contusión con un golpe con
instrumento cortante; tus ol.fativas y gtLStativas, difíciles de precisar;
lus a1tditiva~, intermedias entre las de los sentidos inferiores, que son
esencialmente suhjetivas, y las visuales, relativamente objetivas (por
lo que recuerda el viejo pro\'erbio: "un solo ojo tiene más crédito que
las dos orejas"), cuyo valor depende tamhién de que se refieran a
sonidos o ruidos y a
palabras
tia percepción de los primeros es menos
cIara y más subjetiva que la de las últimas, y aquéllos exigen apreciar
su intensidad, qae está sujeta a error, especialmente porque en el1a
influye la distancia y ésta es muy difícil de apreciar; la de las palabras
presenta
tambiéu sus dificultades, porque casi nadie puede repetirlas
exactamente como las oyó y
s610 retiene el sentido, aunque haya puesto
eu ellas toda
su
:ltención, sin captar los matices delicados, siendo nece­
saria una operación intelectual complicada, en el curso de la cual pue­
den deslizarse errores de todas clases, que, sin embargo, disminuyen
<mando las mismas palabras se ban oído varias veces), y también in­
fluye el interés que se tenga en oír algo: "se cree oír fácilmente lo
que se desea oír"; las 1Jisuales, que son las menos imperfectas, pero
que están muy lejos de ser reproducciones fotográficas, pues en oca-
660 GoRPJIE: De la apreciaci6n de 1118 p1"'IIebas, ed. cit., págs. 79 y 361.
661 GoRPHE: La crítica del testimQnio, ed. cit., págs. 55-72.
662 GoRPHE: Ob. cit., pág. 219.

255. 256 HERNANDO DEVlS ECHANDIA..
siones se confunde la imagen con la evocación puramente afectiva (por
ejemplo, un dibujo imperfecto puede conducir a que una persona crea
haber visto en él una cabeza de pato y otra una de conejo) y la posibi­
lidad de error aumenta respecto de los colores y números, lo mismo
que sobre los elementos secundarios o menos significativos, y cuando
se
trata de objetos o hechos que no despiertan interés en el testigo,
principalmente
en cuanto a su emplazamiento (las personas tienen más
o menos desarrollado el sentido de la loealización de los objetos), a los
movimientos de las personas, animales o cosas (cuyas percepciones son
esencialmente
relativas y lacunarias, por lo que
se tiende a llenarlas
con la imaginación o el razonamiento, de manera que cada uno "re­
construirá el conjunto en su espíritu, según la idea que se haya for­
mado de la escena, y si le falta un poco de sentido crítico, creerá haberlo
visto todo"), a las percepciones plásticas que mezclan los datos adqui­
ridos por medio del tacto y que por su carácter complejo ofrecen
mucbas posibilidades de error 668.
El sefwlamiento o reooWJcimiento de personas es todavía más difí­
cil y sWiceptible de error, pues depende de múltiples factores: relaciones
del testigo con
la persona de cuyo reconocimiento
se trata, capacidad
de observación, circunstancias en que la vio,
ropa que llevaba
puesta,
costumbre de verla en cierto lugar, movimiento que ejecutó, semejanzas
con
otras
person3.S, asociación de imágenes, sugestiones producidas por
fotografías y otras causas 664. Las evaluaciones (de tiempo o duración,
dimensiones, velo~idad, fechas y horas, cantidades) son muy subjetivas
y,
por
10 tanto, de muchas posibilidades de error 665.
Todas esas condiciones de la percepción influyen en el resultado
de la valoración del testimonio: las objetivas (condiciones de distancia,
de tiempo, de
lugar, de modo, de iluminación y la clase de hecho o
acontecimiento) y las
subjetivas de la percepción (la atención, la emo­
ción, la habilidad o capacidad perceptiva, el hábito, la profesión, el
mayor o menor desarrollo del órgano empleado y sus defectos, el interés
que despertaba lo percibido, la salud física y mental, las perturbaciones
afectivas o sicológicas del momento). Además de las especiales condi­
ciones de la memoria que estudiaremos en el parágrafo siguiente 666.
Otros autores ponen también de presente la necesidad de examinar
cuidadosamente si el testigo pudo baber percibido realmente el becho
sobre el
cual declara y las condiciones conCretas de esa percepción
66,.
61>3 GQRPHE: La crítica del testim<Jnio, ed. cit., págs. 219 a 260.
6M GoRPH!!:: Ob. cit., págs. 260·272.
665 (fflRPHE: Ob. cit., págs. 273-277.
666 GORPlIE: Ob. cit., págs. 279-307.
667 RQS:Ó:IHW.RG: TratadQ de derecho procesal civil, ElIit. Ej€ll., fluenos Aires,
1955, t. n, núm. 119, pág. 261; FRAMARINO DEI MALATESTA; ¡..ógiea de las pr1!ebas
en. materia crimi7tal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. n, págs. 42 Y 63·64; COUTURE:
Estudios de derecho p'·ocesa! civil, Edit. Ediar, Buenos Aires, ]9.19, t. n, págs.
208-214; MAURO CAPPELLETTI: La testimonian-ea del/a part/;! nel sistema dell'oralita,
Edit. Giuffre, Milano, 1062, págs. 246·247; L. MUÑoz SAIJ.ATÉ: TéC/l.ica probatoria,

256. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 257
Las citas anteriores y nuestras obserVRcioDes ponen de presente
la enorme importancia que para la valoración del mérito probatorio
del testimonio tiene la crítica de la capacidad perceptiva del testigo
y de las
circunstancias de tiempo. modo
y lugar en que esa percepción
pudo haberse realizado, pues con una mala percepción se tendrá siempre
un mal testimonio, e indican igualmente lo compleja y difícil que cs
esta
crítica.
Como bien lo dice CAR...,"ELl·TT1. no existe una medida fija
de la percepción: cada individuo dispone de una diferente capacidad
intelectual, de su propio estado síquico. de una }X'Culiar disposición en
el momento de la percepción, el elemento de hecho es también muy
variable y no todo acto impresiona la mente con igual precisión j las
condiciones del ambieute en el cual ocurre la percepción varían e in­
fluyen en ésta 668. Muy conveniente es someter al testigo a pequeños
experimentos,
para establecer
su capacidad percepti\"a.
4
9
) Crítica de la capacidad memoratit-a del tutigo y de las condi­
ciones que puedan haberla afectackJ en €l caso t:oru:reto. Para tener un
buen testimonio no es suficiente una buena percepción: bace falta, adc­
más, entre otros requisitos que explicaremos a continuación, una buena
memoria, una mínima tapacidad de narraeión y la voluntad de exponer
de
manera ficl y exacta estos recuerdos (cfr
.• núm. 216, y, h, i).
La memoria varía de una persona a otra. La importancia de una
buena memoria para la fidelidad del relato. aumenta a medida que se
prolonga el tiempo trascurrido entre la percepción y la deposición. Será
muy poca sí se recibe el testimonio inmediatamentf' después de acaecido
el hecho, como acontcce
en algunas
investigaciones penales o por acci­
dente de tránsito; será enorme cuando se trata de hechos antiguos.
Varía también la importancia de una buena memoria según la
naturaleza del hecho o suceso que deha recordarse; por ejemplo, se
requiere
mejor memoria para repetir
frases escuchadas, que para des­
cribir un lugar, e igualment€, la descripción de los detalles, como
colores, movimientos, olores, fechas y horas, tiempo trascurrido durante
un suceso, etc. (de gran importancia para la prueba de la mayoría de
los hechos ilícitos y en muchos casos civiles. comerciales o laborales),
implica
un mayor esfuerzo
memorativO que la de los rasgos generales
de
un suceso. Hay acuerdo en recelar de
las evaluaciones de tiempo
y velocidad que hagau los testigos, porque al factor memoria se suma
un cálculo personal, muy difícil y de fácil error.
Como en el parágrafo anterior vimos, la mayor o menor intensidad
Edit. Praxis, Barcelona, 1967, pág. 291; MOACYfl A~ARAL SA..'>::TOS: Prora judicinrill
no ciril e oomercial, Edit. Ma.x Limonad, San Pllulo, 196-1. t. III, núm. 234, págs.
580·581; Et>RICO ALTAVIl.I.A: Plf'!jchologie judicillin-, Edit. Cuje..s, Parls, 1959, págs.
174·224; V¡ADA·ARA(KlNESf.S: Curso da deracho procesal p(>1'(ll, Madrid, 1968,f}. 1,
pág. 372. -
668 CAR~ELUTTI: La crítica deUa testimonianza, en Rivista di Diritto Procps'
suale civile, Padov9., 1929, 1, págs. 110·177; .JORGF. CAROOSQ: Jlanual de las pnlcbllJ
judici4lcs, Edit. A.B.C., Bogotá, 1969, págs. 209·217.

257. 258 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
de ]a percepción y el interés que se tenía en el hecho, influyen en el
recuerdo que de éste se conserve luego. También es
un factor impor­tante para la fidelidad de la memoria el tener interés en el hecho per­
cibido, no sólo
porque aumenta la intensidad de la percepción, sino
porque mantiene el recuerdo, en
razón de que induce a rememorarlo
0,
como suele decirse, a pensar de vez en cuando en ese hecho. Ese interés
justifica, pOr ejemplo, que se tenga un buen recuerdo de hechos anti­
guos. Por el contrario, la ausencia de todo interés conduce a menudo
a un rápido olvido de lo que se ha visto, oído o conocido por otros
medios.
Como sucede con la percepción, la memoria varía de un sujeto a
otro y ésta es otra causa. (además de las diferencias en la percepción
yen la capacidad narrativa) para que se encuentren desacuerdos, más
o menos importantes, en los relatos sinceros de personas que prescncia­
ron simultáneamente el mismo acontecimiento. Una vez más se ve la
gran razón que existe cuando se afirma que "para ser un buen testigo
no
basta con querer serlo, sino que es necesario poder
serlo".
GoRPlIE dice 669, que las condiciones en que los recuerdos son con~
servados, son menos importantes que aquellas en que han sido fijados;
esto es cierto únicamente cuando el testimonio se rinde pocas horas
después de recibida
la percepción, pero, en el caso contrario, ambas
condiciones son de
igual importancia. Precisamente este autor explica
muy bien
los peligros de la memoria y la necesidad de su crítica severa:
la imagen que se tiene de los bechos es inestable y susceptible de toda
clase de cambios, sustituciones, deformaciones; la actividad intelectual
"bajo la presión dc tendencias, deseos y exigencias de la vida, no cesa
de
ejereitarsc, con frecucneia inconscientemente, sobre los recuerdos, de
suerte que acaban por no
ser lo que eran en su origen y se trasforman
en verdaderas reconstrucciones del pasado, alejándose cada vez más
de
la realidad
primaria"; la trasformación de los recuerdos es "un
he('ho constante e incontestable", pero "es preciso que sea bastante
acusado para que falsee verdaderamente el testimonio"; el factor
tiempo es muy importante, no es uniforme en todas las personas, pero
cuando
ba trascurrido bastante
"no se puede pedir ya a los testigos
una deposición precisa y segura"; la autosugestión por ilusiones, aso­
ciación de ideas, carencia de autocrítica, afecto o desafecto y con
mayor
razón por eausas patológicas, deforma la memoria, especialmente cuando
existen
lagunas en los recuerdos y cuando se trata de personas
igno~
rantes o de escasa. inteligencia, de niños, de tímidos, de débiles men­
tales, de testigos vinculados
por nexos de autoridad con el interrogador
(como en las declaraciones de subalternos del juez, en los procesos mi­
litares), de
personas nerviosas; esa sugestión puede ser individual, como
la que
emana de otros tcstigos (por lo que debe aislarse a
los testigos
fuera de la sala donde se están recibiendo otras declaraciones) o del
e6G G<lRPHE; La crítica del testim01lW, ed. cit., pág. 308.

258. TEORIA aENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 259
interrogador (cfr., núm. 238) y coleeliva, como la que se recibe de la
prensa, del grupo familiar o social ("el error particular hace el error
público, y después, a su vez, el error público hace el error particular");
la declaración anterior del mismo testigo influye notablemente en las
nuevas, porque "para no contradecir y parecer falaz, no quiere ya
modificarla, se obstina en ella o se autosugestiona" y, además, influye
en la conservación de los recuerdos 610.
FLORlAN también exige la crítica de la memoria del testigo, porque
es preciso que la percepción se conserve en la memoria, para ser evo­
cada fielmente, ~s decir, su reproducción en forma de recuerdos, y
puede
ser débil en muchas personas normales,
varía según el objeto, el
modo como ocurrió
la percepción, la inteligencia, la seriedad y ligereza
en el juicio que el testigo se forme.
la buena o
mala reflexión crítica, la
impulsividad o la falta de controlon.
FRAMARINO DEI MALATESTA recuerda también que la debilidad per­
manente o transitoria de la inteligencia, entendida no sólo como la
facultad espiritual para adquirir una idea correcta del objeto que se
percibe, sino también como "la facultad que, en ausencia de un objeto,
resucita,
por decirlo así, la idea de éste, que
corresponde a la realidad ",
"implica siempre la facilidad de que el testigo se engañe"; igualmente,
"el estado espiritual y corporal del testigo en preseneia del hecho que
refiere como percibido por él", influye en el funcionamiento de sus
facultades respecto a ese hecho y, por lo tanto, en su percepción y su
memoria, que deben ser examinadas en cada casot"l2.
COUTURE advierte que el factor tiempo "es uno de los más signi­
ficativos
en materia dc error testimonial", tanto por la dificultad de
apreciar el tiempo de ocurrencia de los
sucesos (que es un cálculo
de fácil
error), como por la influencia del tiempo en la destrucción de
los
recuerdos:
"el porcentaje del error crece vertiginosamente en pro­
porcióu
al tiempo
pasado", por lo cual la jurisprudencia "quita auto­
ridad a los tcstigos que dan detalles demasiado precisos luego de largos
períodos de tiempo" 673.
Enrico ALTAVILLA explica que la fidelidad del testimonio, que es
diferente a la sinceridad del testigo, resulta muy difícil de apreciar,
entre otras razones porque la percepción presenta siempre lagunas y su
reprodueción por la memoria expresa más la personal reacción per­
ceptiva
frente a la realidad, que la realidad misma, de manera que es
un
"grave error considerar el testigo como una placa fotográfica"; la
exactitud de los recuerdos disminuye con el tiempo, en razón de la alte­
ración y disociación de las imágenes
mentales; sobrevienen influencias
670 GoI!.PHB: Critica de! testim=1o, ed. cit., pigs. 226-229, 308·327, Y De la
apreciación de las ¡n'uebas, ed. cit., págs. 79 y 361.
671 Fr.oRIAN: De la prueba p61lol1t, oo. cit., t. IT, núm. 160.
672 FIiAMA!l.INO: Ob. cit., t. n, págs. 54, 55, 63 Y 64.
613 OoUTURE: Efrt.udw8 de deTeCM pTOcesal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires,
1949,
t. n,
págs. 212-214.

259. 260 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
y sugestiones, como las originadas en Ulla primera declaración que
pueda haber precisado erróneamente los recuerdos y las producidas
por otros testigos o por rumores públicos o por interrogatorios; la pre­
cisión memorativa de las fechas, horas y tiempo de duración de acon­
tecimientos es muy difícil, requiere la utilización de asociación de ideas
y de
puntos de referencia, que a su vez pueden resultar errados,
y son
el
resultado de cálculos subjetivos que dependen de las condiciones
sÍ­
quicas, especialmente emotivas, de cada individuo (por ejemplo, "la
evocación de un período parecerá más o menos larga según el número
de acontecimientos notables que en este período queden en nuestros
recuerdos"); en el recuerdo del orden de sucesión de los acontecimientos,
pueden producirse fácilmente ilusiones, pues lo que más haya llamado
nuestra atención tiende a parecer anterior en el tiempo; la medida de
los objetos suele
dar también lugar a errores frecuentes y depende
de condiciones personales
de la ·vista, de la luz, del lugar; lo mismo
ocurre con la apreciación de las distancias, de los sonidos, de la velo­
cidad. Sobre todo esto influyo:> la cultura, la profesión, los hábitos, el
interés que se haya tenido en el hecho y que continúe existiendo, las
asociaciones con
otras personas (políticas, religiosas, profesionales) y
las sngestiones recibidas en esos medios
614.
Puede decirse que los auwres están de acuerdo en la importancia
de la crítica del factor memoria en la apreciación del testimonio 67~.
Muy conveniente resulta someter a ciertas pruebas la memoria del
testigo, mediante
preguntas
sobre otros hechos de la misma época o
de
otras no muy distintas. Debe tenerse en cuenta quc los exagerados
detalles
de un hecho antiguo hacen sospechar una preparación del
testimonio y que las lagunas y contradicciones sobre puntos secunda­
rios, pueden ser señales de sinceridad.
59) Crítica de la capacidad narmhva del testigo y de su narración.
Para ser un buen testigo son indispensables la bucna percepción y la
buena memoria, pr-ro no son suficientes: hace falta saber exponer
lo que se recuerda sobre el h{'eho objeto del testimonio (además de la
sinceridad o buena fe). Para obtener de la memoria los datos nccesarios
para la declaración, es indispensable la reconstrucción o representación
histórica de los hechos
cn la mente del
testigo y su adecuada descrip­
ción.
lIay que identificar o calificar las imágenes y las ideas que la
percepción evocó y la memoria actualiza, porque aun en la percepción
directa opera una
actividad analítica y razonadora, por elemental y rá­
pida que sea, como lo vimos al examinar lo que se entiende por prueba
674 ALTAVILLA; Psyeh%yie jUdiciaire, Edit. Cujas, París, 1959, págs.
174-224.
61(; Además de los anteriores, pueuen consultarse; LuJS MATTIROLLO; Tratado
de derecho judicial ci'O'il, Edit. Reus, Madrid, 1933, t. n, pág. 517; CAI'PJi:T,I,ETTI;
La teslimonwnza del/a parte nel sistema dcl/'oralita, ed. cit., t. I, págs. 246·247;
Lns MESOZ SABATR; Técnica procesal, ed. cit., pág.q. 291 Y 306; AMAII.AL SA~TOS:
Protia judiciaria no civel e comcrci-al, ed. cit., t. JII, núm. 234; JORGE CARDOSO;
MallOlal de las pruebas judiciales, od. cit., págs. 217·220.

260. TEORlA GENEBAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 261
directa y al estudiar las fases del proceso de valoración del material
probatorio por el juez (cfr., t. 1, núms. 77, 84 y 137); el testigo debe
saber
denominar y calificar el objeto o el
acontecimiento o el acto pero
cibido y cada una de sus circunstancias o aspectos importantes. Si falla
en esta operación intelectual, en este juicio y en la escogencia de las
palabras que utilice para expresar sus conclusiones, su testimonio COD­
ducirá a errores En su interpretación por E:'l juez.
Como se ve, es muy importante la crítica de la narración hecha
por el testigo, en su doble aspecto: en cuaoto a la capacidad del testigo
para narrar (su cultura, su inteligt>ncia. su 'nxacidad, su soltura para
hablar, su léxico) yen cuanto al significado que en su medio social se
les dé a las palabras que utilice y qUE:' EH mismo haya querido darles.
La técnica empleada ('n la recepción del testimonio tiene mucha
influencia para ¿j éxito de esta crítica: si el in'festigador penal o el
juez civil o las partes le exigieron las necesarias explicaciones de los
términos que utilizó o de las frases equívocas y la descripción de los ob­
jetos o sucesos que calificó, las posibilidades de errorf'S en la interpre­
tación de lo que quiso exponer y lo que efecti"amente percibió, serán
menores; pero si se deja en el acta la narración original del testigo
sin ninguna explicación o si quien la recibe no la copia textualmente,
sino que
deja por escrito su personal
versión de lo que aquél expu·
so, sin tener la precaución de exigirle antes aquellas explicaciones, las
posibilidades de
error crecen considerablemente,
La deficiente eapacidad narrativa del
testi!?,o puede explicar las va­
cilaciones que tenga al declarar y las contradicciones Sí'Cundarias que
aparezcan del
tenor literal de su exposición. a
pE'sar de su sinceridad
y veracidad, que en un testigo con facilidad de expresión pueden ser
sospechosas. Por otra parte, la conducta del testigo durante ]a dili·
gencia, el tono de su voz, la tranquilidad o el apasionamiento que
demuestre, deben tenerse en
cuenta para
apreciar su imparcialidad y
sinceridad. De ahí la importancia de que sea el juez quien reciba los
testimonios y deje constancia de sus ol»>rvaciones.
Los autores suelen llamar la atención sobre la trascendencia de
este aspecto de la crítica del testimonio.
FLORIAX advierte que para narrar la percepción recibida, es nece­
sario un proceso de crítica y de selección. E'S dpcir, un jui.ci,o interno
síquico, que es p"rsonal y diferente en los varios sujetos, depende de
su inteligencia, de su reflexión crítica, dE' su impulsividad, de su edu­
cación, de las sugestiones del ambiente. por lo que aumenta la posibi­
lidad de que se produzcan testimonios desarordr.s j por eso lo considera
el momento más
importante y difícil, porque se acumulan las
dificul­
tades de los dos anteriores y surgen otras; no basta con la voluntad de
reproducir fielmente lo percibido: hace falta tener capacidad para
hacerlo 676.
676 FLORIAN: DfI la pT1<flba pfl'lllJ!, ed. cit., t. n, núms. 160·161.

261. 262 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
CARNELUTTI 811 llama la atención sobre el peligro de que ¡'de la
declaración DO deduzca el intérprete exactamente el pensamiento del
declarante, o sea que
entienda
más o menos, o diverso, de lo que el decla­
rante ha querido decir" j en cuyo caso surge "una divergencia, cuan­
titativa o cualitativa, entre el fin y el desenlace de la declaración".
Observa que la declaración sirve para "bacer pensar aquello que otro
ha pensado, esto es, para hacer que se reproduzca el pensamiento", y
expone unas reglas para su adecuada interpretación, que se aplican por
igual a la declaración contenida en una ley, en un contrato, en una
confesión verbal o en un testimonio: "imponer al declarante y al des­
tinatario la carga de expresar y de entender, respectivamente, el pensa­
miento según las reglas del lenguaje", es decir, según el significado pro­
pio de
cada palabra;
"en caso de ambigüedad, el signific'ldo con que ha
sido usada una palabra se deduce de su relación con las otras palabras
que forman el conjnnto del discurso"; si lo anterior no basta, "es
preciso recurrir a otros indicios reveladores de lo que el declarante ha
pensado, esto es, <t hechos o actos que por haber acompañado a la decla­
ración pueden servir para aclarar su contenido ", y "es necesario ex­
tender la investigación desde las palabras al discurso entero, y de
éste a
la conducta entera del declarante al haccr la declaración
". Re­
¡:uerda luego quc la declaración puede ser inadecuada, o sea, "que, por
falta de habilidad en el declarante, la declaración, aun no siendo am­
bigua,
quiera dccir algo distinto de lo que él ha
pensado", y entonces
., se comprende que 10 pensado tenga en todo caso prevalencia sobre
lo expresado, pues de
otro modo la declaración
fracasaría en su obje·
tivo, que es hacer saber al destinatario lo que sabe el autor de la
declaración" (dehe entenderse, siempre que sea posible, conocer cuál
fue el verdadero pensamiento que se quiso expresar) ; y más adelante
dice que "la represen tación, en cuanto proporciona la imagcn de un
sujeto ausente, es el fruto de la colaboración dc dos personas: quien
dibuja o discurre, y quien mira o escucha, es decir, el autor y el desti­
natario de la representación" 678. En un estudio consagrado a comentar
el libro dc (k¡RPHE sobre la Crítica del testimonio, habla también CAR­
NELUTTI de la necesidad de examinar la capacidad del testigo para
extraer, mediante la narración o expresión, la verdad que está contenida
en su memoria 679.
(k¡RPHE estudia esta fase del testimonio, con la maestría que utiliza
para las anteriores. Para el ilustre jurista francés, "es la rase útil que
actualiza las
precedentes" y en ella intervienen dos factores prineipales: "de una parte, la capacidad de expresar con mayor o menor claridad
las percepciones reales recibidas; y, de otra, la voluntad de reproducirlas
61'1 CARN&LUTTI: Teom genera! del derecho, EdiL Revista de Derecho Pri·
vado, Madrid, 1955, núm. 138, pligs. 365·368.
678 CARNBLUTTI: Oh. cit., núm. 138, págs. 3G9·370, y núm. 210, pág. 408.
679 CARNBLUTTI: La critica della testimoniallza, en Rivista di Diritto Proces·
suale Civilc, Pauova., 1929, 1, págs. 170·177.

262. TEOBIA QENERAL DE LA P&tJEBA. J1JDICIAL 263
fiel y francamente ", que varían en cada persona y de acuerdo con
las condiciones de
la deposición
6SO. En otro lugar recalca la impor­
tancia del interrogatorio por el juez de la causa, para que pueda apre­
ciar mejor el testimonio que cuando se limita a una lectura seca y fría
de la relación escrita que otro funcionario dejó; recuerda que" el estado
de
espíritu del testigo representa, hasta durante la declaración, una
importancia que no es nunea
despreciable" y que "el buen testigo
no es solamente concienzudo; está, además, dotado del sentido crítico
y sabe aplicar este sentido crítico a su propio testimonio"; el simple
buen sentido no es suficiente, si no va acompañado de autocrítica, que
es
más necesaria que las buenas
!acultades de obser.ación y de memo­
ria 681.
FRAMARINO DEI MALATESTA insiste en la necesidad de estudiar las
formas que reviste el testimonio, es decir, "las manifestaciones exteriores
a
través de las cuales
se da a conocer" y que influyen en su valor,
porque no
basta que el testigo quiera decir la verdad, sino que debe
hacerlo de
tal manera que lo que diga corresponda
a ésta; la impro­
piedad o incertidumbre del lenguaje pueden conducir a engañar al juez,
a pesar de
la sinceridad del testigo; la animosidad que exprese, la
entonación de su voz, la falta de serenidad, son
factores muy impor­
tantes para su crítica; la identidad del lenguaje en .arias declara­
ciones del mismo testigo o de varios, indica que ha sido preconcebido
y que pudo baber un convenio anterior 682,
También llaman la atención sobre la importancia de esta crítica,
entre otros, Mauro CAPPELLETTI
68. MuÑoz SABATE 8IH y Jorge CARDO­
so 6B4 bIs,
69) Crítica de las condiciones morales del testigo. I.Ja crítica de
los anteriores aspectos de las
aptitudes generales del dedarante para
ser un buen testigo, sirve para apreeiar tanto su veracidad como su
sinceridad; la de sus condiciones morales se refiere a la segunda
y
tiene una gran importancia. A la aptitud mental y física del testigo
para conocer el hecho y exponerlo, se suma indispensablemente su ap­
titud moral para merecer credibilidad. Si se compruE'ban antecedentes
de deshonestidad,
por anteriores perjurios o falsedades, por robos, hurtos,
estafas, abnsos de confianza y delitos o infracciones similares que
autoricen para considerarlo como una persona de mala fe, o por lo meDOS para dudar seriamente de su buena fe, el mérito probatorio
6811 GQR.PBE: De la apreciaci6n. de las pnoebas, Edit. Ejea, Bllenos Aires,
1955, pág. 361.
681 QQRPBE; La critica del testimOflw, Edit, Reus, Madrid, 1962, págs. 74,
328 Y 349.
68.2 F'R.AMARL"'IO: Lógica de las pruebas el' materia crimiMI, Edit. Temis, Bo-
gotá, Hl64, t. n, plÍ.gs. 66·69.
683 CAPPELLETTI: Ob. cit., pág. 240.
6s{ Mu&oz SAlIATÉ; Oh. Cit., págs. 305·306.
684 bIs JORGE CAROOSO: Ma7Wa1 de las prltebas judiciales, ed. A.RC., Bo­
gotá, 1969, págs, 220-222.

263. 264 HEBNANOO DEVIS ECHANDlA
de su testimonio será nulo en el primer supuesto y quedará disminuido,
8 juicio del juez, en el segundo. Otros delitos que no impliquen nece­
sariamente una conducta deshonesta, como los pasionales de sangre o
los sexuales, no
impiden que el testimonio sea considerado
sineero y
veraz, si reúne los demás requisitos; lo mismo sucede con Jos testimo­
nios de
prostitutas, de
"Vagos y en general de prrSQllaS que neven nn
género de vida socialmente reprobable, pero debe sospecharse de ellos.
Por eso dijimos al tratar de los requisitos para la eficacia del testi­
monio
(cfr.,
nlÍm. 216, j), que no todo antecedente de deshonestidad
del testigo afecta
en igual
grado su testimonio.
El hábito de mentir en las relaciones sociales debe considerarse
como
un factor para sospechar de la
sinc¡>ridad del tcstigo, cuyo grado
debe apreciarlo el juez, según Que se trate o no de una VE'rdadera mito­
manía; en caso afirmativo debe aplicársde el máximo rigor crítico, por
tratarse de una perturbación sicológica que pone en grave tcla de
juicio
su sinceridad, sin rechazar a
priori su testimonio, sino estiman­
do
so credibilidad mediante el examen cuidadoso de los cinco aspcctos
anteriores y de los que expondremos a continuación, lo mismo que de
las demás
pruebas que en el proceso existan.
Naturalmente, cuando en el mismo proceso donde declara el testigo
o
en uno penal separado, se prueba su dolo o la
falsedad del testimonio,
queda totalmente ineficaz
(cfr., núm. 216, w).
Hace sospechar de la moralidad del
testigo f'l hecho de rendir
habitualmente testimonio judicial, porque justifica el pensar que lo
haga por dinero o por otros interesps mezquinos. Al juez le corresponde
determinar si es el caso de negarle todo mérito a ese testimonio o
únicamente de aplicarle un mayor rigor crítico, según las demás cir­
cunstancias que concurren en cada caso.
r~as relaciones del testigo eon las partes (parentesco, enemistad,
amistad
Íntima) o con los hechos del proceso (interés en su resultado),
pueden considerarse como
parte' de su aptitud moral para dedarar; pero
preferimos
examinarlas por separado (cfr., puntos d, e, f de est.e nú­
mero) .
Los
autores están de acuerdo en la necesidad de examinar este
flspecto moral de
la personalidad del
testigo:
FLORIA...'J exige la crítica de las cualidades morales d{'l testigo: su
conducta, su fama, sus antecedentes, su forma de ·vida, su oficio. Para
él, la personalidad moral es la que le imprime significado al testimonio,
haciéndolo creíble o desacreditándolo, y debe
dejarse al juez en libertad
para apreciar sus efectos
sobre la eficacia probatoria qUE' dcba asig­
narle es!;.
GoRPIJE advierte que ('1 valor de un testimonio depende, entre otros
motivos, de
su moralidad;
"una buena moralidad es la mejor garantía
de sinceridad"; si el testigo es virtuoso, hay muy pocas posibilidades
ss:; FLORIA~: De la p-Tllcba penal, ed. cit., t. 11, núm. 167.

264. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 265
de que se baya dejado corromper o haya vendido su testimonio; si
vive
en medios
vidosos y tiene bábitos de simulaci6n o de superchería,
como las
prostitutas y los
malhecbores, ladrones o estafadores, son sos­
pechosos; hay también "gentes que sólo tienen la moral en fragmento,
según la expresión imaginada por JOUBEBT"_ Pero la moralidad "no
se aprecia plenamentc separándola d{' otros elementos de la persouali­
dad", por ejemplo, está confundida con su capacidad intelectual, par­
ticularTllcnte en los niños, y varía S('gún {'l medio social y la edu­
cación 686.
FRAMARINO DEI MALATESTA dice qu{' "la credibilidad del testigo
se funda totalmente en las dos presuncionps d{' qu{' no se {'ngaña y de
que uo quiere engañar"; pero hay cualidad{'8 personales que indican
la fácil intención de
engañar, en cuyo caso
{'I testi¡w "pierde crédito
por sospE'cha accrca de su incapacidad moral"; esto eriste cuando bay
razones relativas para sospecbar de él. por sus rt'lacionps con una causa
determinada, o motivos absolutos de
incapacidad moral
{'n cnalquier
proceso, por haber perdido su sentido moral. lo {'nal congtituye un mo­
tivo genérico de sospecha (condcnas por d{'litos qu{' {'xigt"n una ruindad
de espíritu no conciliable con el s{'ntido moral, {'omo el tráfico ilícito
con
un cargo público, la ejecución de mandatos eriminosos
y otros que
dcmuestren corrupción de
ánimo;
('n cambio, los delitos contra el pudor
~' las buenas costumbrcs, apenas sirven para crear una simple sospe­
cha; lo mismo la condición de meretriz o la rufianería) ; hay también
una" graduación infinita y decente de cualidades personales que re­
velan cierta debilidad del sentido moral. y que justifi{'an la sospecha
en
un grado proporcioualmente
menor"; pero "Ios motivos de sospe­
cha, sean absolutos o relativos, deducidos d{'l estudio de la persona del
testigo, pueden
resultar neutralizados por otra condición personal que
puede tener el mismo testigo
", por ejemplo: su probidad actual puede
paralizar la sospecha por un becbo antt'rior que hacía presumir ]a
pérdida de su sentido moral 687.
Enrico ALTAVILLA advierte que "el t(>S;timonio debe ser puesto en
relación con la personalidad moral del testigo" y que la "moralidad
femenina e¡:;. principalmente, de caráctt'r sE'xual, la del hombre, de tipo
patrimonial"; aconseja examinar la '"ida df'l testi!!o, no solamente pura
juzgar sobre su ética, sino también sobre la t{'ndencia optimista o pesi­
mista de sus declaraciones, y crf'e que debe sospecharse especialmente
del testimonio de los delincuentes y las prostitutas 688.
COUTURE dice que "la condición moral del testigo sigue siendo,
como en el texto del
Fuero Juzgo, la primera de todas las
virtudes";
688 GoIlPHE: La crítica del testimonio, Edit. Reus, Madrid, 1962, p!l.gs.
100·104.
687 FUMARII'O: Lóg;ca de 10.8 pnlebM en materia criminal, Edit. T(lmi~, Bo­
gotá, 1964, t. lI, págs. 53-63.
68S ALTAVILLA: P81Ichologil1 judiciairc, Edit. Cujlls, París, 1959, págs. 191
y 2]0.

265. 266 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
por lo cual debe ponerse en sospecha la declaración de las personas
de mala conducta 689.
Valentín SILVA MELERO expresa que "la crítica del testimonio tiene
en cuenta sobre todo su calidad moral"; que sobre el testigo gravita
"la profesión que ejerza, teniendo en cuenta que algunas favorecen
el embuste" ; que en la posibilidad de tal embuste" juegan factores como
el interés, el miedo, el afecto, el resentimiento,
el deseo vindicativo, la
corrupción, la ligereza, la pasión o la
vanidad"; además de que existen
los llamados testigos profesionales 690.
Moacyr AMARAL SANroS observa que los "testigos son criaturas
humanas y, como tales, del más variado grado de moralidad", por lo
cual el juez no puede prescindir de este aspecto, pues no puede darle
igual crédito a un individuo de conducta irreprochable, quc a uno de
condncta dudosa o manifiestamente desprovisto de So:'ntido moral; pero
no se debe
adoptar una
eonelusi6n apriorística y rechazar el testimonio
sólo
porque se trata de una persona mal calificada, porque puede ser
verdadero, de manera que al juez eorresponde apreciarlo libremente 691. 79) Critica de ws condidol1es sociales del tc.~tigo. Para conocer
la personalidad del testigo es neeesario examinar también sus condicio­
nes sociales:
su educación, sus
costumbre:;; o hábitos, su oficio, el grupo
social a que pertenece y las relaciones dc casta, de política o de pro­
fesión que puedan influir cn su testimonio. Sin embargo, la mejor
condición social y económica del testigo no cs razón para estimar más
digno de credibilidad su testimonio, porque la honradez no es patrimo­
nio exclusivo de Jos ricos, ni de las castas sociales privilegiadas; pero
la vagancia habitual, la mendicidad profesional y la prostitución jus­
tifican cierta desconfianza que impone un criterio más riguroso cn la
apreciación del testimonio y no obstante la ausencia de pruebas sobre
antecedentes deshonestos o criminales del testigo, como
en el
parlÍgrafo
anterior vimos, pero dc ninguna manera la pobreza, ni la condición
social humilde. Sin embargo, el grado de educación influye en la capa­
cidad mental, el buen criterio y la autocrítica del testigo, que a su
vez pueden ser causa, si son deficientes, de errores en la apreciación
de lo
pcreibido; la escasa educación puede conducir también a una
deficiente narración de los recuerdos, por lo cual debe tenerse en cuenta
para la correcta interpretación de sus declaraciones, cuando no apa­
rezcan claras o contengan vacilaciones o defectos que pueden ser
con­
secuencia de una deficiente redacción. I!{Ualmente, los hábitos del testi­
go
pueden influir en su apreciaci6n de los hechos percibidos, y su
profesión u oficio puede baber creado en él una solidaridad de castas
689 GoUTUR~; Estudies de derecM procelal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires,
1949, t. II, págs. 202·203.
600 SILVA Ml!:LE&O; La prueba procesal, Edit. Reviste. de Derecho Prive.do,
Me.drid, 1963,
t. I,
págs. 218 Y 223·224.
6\11 AMARAL SANTOS; Prot'a judiMira no civel e comercial, edito eit., t. III,
núm. 234, págs. 5131·582.

266. TEORIA GENEB.AL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 267
(como sucede entre militares o eclesiásticos, seg6n advierte FLORIAN,
GoRPHE Y ALTAVILLA), que conducen a darle mayor importancia a cier­
tos detalles o a disminuírsela a otros, todo lo cual puede influir en
su testimonio y debe tenerse en
cuenta para su
correcta valoración.
GoRPHE, basado en ALTAVlLLA, recuerda que los defectos del hombre
inculto se
agravan en el aldeano o campesino, por ser
éste generalmente
un testigo reticente, que teme siempre comprometerse y cree que lo
más seguro es no saber
nada, cuando se trata de procesos penales; en
cambio,
la buena cultura
favorece la comprensión y el espíritu críti­
co 692. Recuerda también qne cuando el testigo "forma parte de un
grupo social y se siente solidario de él, afrontará de muy distinta
manera los bechos que interesan al grupo de aquellos que le sean indi­
ferentes. Para los primeros, mostrará parcialidad en manifiesta relación
con
su espíritu de solidaridad", y aconseja tener en cuenta también
el espíritu de secta, de partido político o de grupo y de
raza (cuando
se
trate de un lugar en donde existan odios raeÍales o políticos); ad­
vierte, sin embargo, que no
hay que ser demasiado exigentes, porque
"la imparcialidad absoluta es un ideal que casi no se encuentra entre
los testigos" 693.
Enrico ALTAVIU.A advierte que no se debe olvidar la influencia del
~mbicnte, del hábito, de la cultura, de la profesión y de las asociaciones
políticas (que
pueden inspirar mentiras por solidaridad o por riva­
lidad)
694.
FWRIAN llama la atención sobre la tenaz influencia de los hábitos,
de las costumbres, de
la profesión, y sobre el peligro de la soli­
daridad de intereses materiales o morales o políticos y de castas, cuando
los hechos investigados
pueden estar en contradicción con ellos
695.
89) Crítica general de la personalidad del testigo. De lo dicho en
los
parágrafos anteriores se concluye que para una correcta valoración
del mérito probatorio del testimonio,
es indispensable examinar
la per­
sonalidad del testigo, lo mismo en cuanro a sus capacidades sensoriales
y mentales, que por el aspecto moral, social y sicológico, por 10 menos
en sus rasgos más importantes. Solamente así se podrá determinar el
grado de credibilidad que merezca
su declaración y su verdadero con­
tenido.
Es este el mayor problema que presenta la apreciación de este
medio de
prueba
(que existe también en materia de confesión, princi­
palmente en el proceso penal), porque, como lo observa CARNELUTTI 696,
6112 GQRl'JI~: Ob. cit., págs. 149-150.
693 GoRl'lIE: Ob. cit., págs. 110-117.
694 ALTAVIU.A: Oh. cit., págs. 202-~18.
69"5 FLORIAN: Ob. cit., t. n, núm. 168.
696 C1lR~ELUTTI: Lo, oritica del/o testimonwma, en Rivista di Diritto Pro ces·
auale Civilc, Padova, 1929, págs. 170·1177, e Il testill101lW, questo sronosciuto, en
Estu.dios jndAicos en memofw de EDUAROO J. COUTt:RE, Montevideo, 1957, págs.
105·112.

267. 268 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
el testigo que colabora en la investigación de los hechos, se convierte
en objeto de
otra investigación, en ocasiones
más difícil y para la cual
el juez dispone de menos instrumentos y de {'scaso ü('mpo, por la bre·
'\'"edad del contacto personal que tiene con aquél: la de su personalidad,
para determinar su sincerid3d y la credibilidad que merece su narra­
ci6n. Por este motivo, el gran jurista italiano hablaba, con cierta
desesperanza, de la ignorancia o desconocimiento que el juez tiene ge­
neralmente del testigo ("il testimonio, qucsto sconosciuto").
Sin embargo, con uIla adecuada inmediación, con UllOS interroga­
torios técnicamente formulados y con la colaboración de las partes, es
posible
adquirir por lo
menos un relativo concepto sobre la personalidad
del testigo. Cuando el juez crea posible una deficiencia mental o una
pertnrbación sicológica del testigo, puede utilizar las facultades oficio­
sas
para decretar pruebas, con el fin de ordenar un dictamen dc expertos
sicólogos o siquiatras, que le sirva para una
nwjor crítica de su testi­
monio. Una adecuada preparación de los jueces en materia de sicología
judicial,
unida a su firme voluntad
de acertar y de trabajar sin pereza,
será
una valiosa garantía del éxito de esta delicada función.
d) EXAMEN
DE LAS RELACIOXES DEL TESTIGO CON LAS PARTES. Este
aspecto de la crítica del testimonio tiene mucba importancia, para
establecer si existe algún motivo de imppdimento del testigo o que le
quite todo valor probatorio o simplemente lo convierta en sospechoso,
por razones de parentesco, amor, odio, amistad o enemistad. Nos remi­
timos a lo expuesto al tratar de los requisitos para la eficacia del testi­
monio y de los impedimpntos, tachas o recusaciones (cfr., núms. 216,
226-228).
En el parágrafo anterior vimos que también pueden influir
cn el testimonio las relaciones
de grupo o de casta y los odios políticos
o raciales, princi"¡:talmente en ciertos procesos penales.
e) EXAMEN DE LAS RELACIOXES DEL TESTIGO CON LA CAUSA. Se
trata de determinar si existe algún interés personal del tpstigo en la
suerte del litigio o del proceso penal. En primer lugar, se debe exami­
nar si aparece probado algún motivo de tacha o recusación (cfr., núms.
226-227); y
en
caso negativo, si existe alguna otra circunstancia que
alcance a
constitnir una razonable sospecha dc parcialidad del testigo,
de acuerdo con el libre
criterio del juzgador.
f)
EXA'MEX DE LAS RELACIONES DEL TESTrO.,) CON El, HECHO SOBRE
EL CL'AL DECLARA. Un aspecto de estas relaciones (el que se refiere a
la
manera como
pI testigo pudo baber percibido el hecho), lo exami­
namos al
tratar de su
capacid!ld para la percepción del hecbo (cfr.,
punto e, 2
Q
) ;
el interés quc pueda tener el
tpstigo en ese hecho, sc
contempló
en el parágrafo anterior. Pero
hay otro aspecto que también
es
importante: la manera como el testigo afirma que conoció el hecho:
si por percepción o
por el relato de otras personas o por rumores o por
fama pública; el valor del testimonio varía en cada caso
(cfr., núms.
207 y 216, k, l, m).

268. TIOORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 269
g) EXAMEN DE LA MANERA COMO FUE RECIBIDO EL TESTIMONIO Y DEL
INTERROGATORIO HECHO AL TESTIGO. Vimos que las circunstancias en
que se recibe el testimonio influyen en sus resultados y que la deficien­
cia del interrogatorio puede explicar por qué el testigo dejó de exponer
detalles importantes o de precisar cómo, dónde y cuándo tuvo lugar
la percepción que afirma j también explicamos los peligros de permitir
preguntas sugerentes o sugestivas, que influyan en sus respuestas (cfr.,
núms. 237-238). Por consiguiente, .ma buena crítica del testimonio
no
puede dejar de lado estos dos aspectos, y
al juez le corresponde
apreciar, según su librc criterio, los efectos que sobre la credibilidad
de la declaración tengan esas deficiencias o irregularidades 691.
Se relaciona íntimamente con cstc aspecto de la crítica del testi­
monio, el examcn de la capacidad narrativa del testigo y de su narra­
ción (cfr., punto e, 59).
h) EXAMEN DEL CONTE.J. ... nDo DEL TESTIMONIO. Una ,"ez determina­
das la conducencia y la fuerza probatoria formal del testimonio, y
hecha su crítica desde el punto de vista del testigo (sus capacidades
físicas y mentales, sus condicioncs morales
y sociales, sus relaciones con las partes y la causa, el hecho sobre el cual declara, y la manera como
declaró y fue int~rrogado), se habrá avanzado mucho en la difícil tarea
de apreciar su eficacia probatoria; pero será indispensable someterlo
(antes o después de examinar f'SQS otros aspectos) a la crítica de su
contenido. Pucde decirse que si la inconducencia o la crítica formal
del testimonio y subjetiva del testigo llevan a la conclusión de que
no se le debe reconocer
ningún mérito
(crítica extrínseca), es inncce­
sario entrar al examen del contenido de la prueba; pero también es
correcto
pensar que si la crítica intrínseca conduce a ese resultado, no
hace
falta el
examen de las condiciones personales del testigo y sus
relaciones con el hecho, la cam:a y las partes.
Es frf'cuente que los jueces y abogados limiten a este aspecto la
crítica del testimonio, olvidando los anteriores. Pero aquel y estos re­
visten la misma importancia.
rued(~ drcirse que esta crítica del contenido del t.estimonio se re­
duce a tres aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los límites
del objeto de esta
prueba;
la verosimilitud del hecho y de la manera
como fue conocido por pI testigo, ;.-la eredibilidad de su exposición
en razón de sus condiciones intrínsecas y dc la sinceridad del depo­
nente. IAls dos últimos pueden ser contemplados desde diversos puntos
de vista, como lo veremos a continuación.
19) Crítica del contenido del testimonio en relacwn con el objeto
propio de este medio
de
prueba. Al tratar de lo que se entiende por
C97 Fr.ORI¡\/>:; Ob. cit., t. r, núm. 170; (k¡RPHE: La crítica del te8timonio, ed.
cit., páh"'" 328·335; FRA~ARINO DF.I MAI,ATESTA: Ob. cit., t. 1I, págs. 66·83; CAR­
!OEI.t'TTI: TeorOa general dd (k)"Ceho, ed. Madrid, 1955, págs. 365·374 y 388, Y La
pnwlw civil, F:dit. Arayú, Buenos Aires, 1955, pág. 151; MuÑOz SABATÉ: Técnica
procesal, Edit. Praxis, Barcelona, 1967, págs. 306 y 310.

269. 270 IIERNANDO DEII'IS ECHANDIA
testimonio y de su objew (cfr., nÚms. 190 y 205), vimos que, en prin­
cipio, el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero que inevitable­
mente emite opiniones sobre ciertas calidades del objew, o sobre
las condiciones en que se encontraba la persona a que se refiere o las
circunstancias en que ocurrieron, o sobre sus deducciones de 10 obser­
vado o percibido
por éL Estas opiniones complementan la
narración
de sus percepciones, las identifican y precisan, sin que puedan separarse
de los hechos sobre los cuales recaeo. En cambio, no es función del
testigo exponer simples suposiciones sobre lo observado
por él o emitir
conceptos acerca de cuál es el hecho que se deduce de otros hechos que
pueden
servirle de indicios, ni emitir juicios de valor; 10 primero co­
rresponde al juez y lo segundo a los peritos. Vimos también que los
llamados testigos técnicos puedtc-n emitir conceptos personales basados
en las deducciones que hagan gracias a sus especiales conocimientos
sobre
la materia, siempre que no consistan en juicios de valor que
im­
pliquen apreciaciones subjetivas que excedan los límites del juicio t€C­
nico sobre sus percepciones (cfr., núm. 206).
Abara bien: al examinar el contenido del testimonio sc debe sepa­
rar lo que haya dicho el testigo excediéndose de su función peculiar,
porque en esta parte su ¡xposición carece de valor probatorio (cfr.,
nÚms. 205 y 216, u). CU<lfdo se trate de testigos corrientes no será
difícil esta tarea; en cambIO, cuando el testigo sea un técnico en la
materia sobre la cual versa su declaración, la línea divisoria entre
testimonios y peritación técnica no es fácil de precisar. Creemos, sin
embargo, que el ó!riterio que expusimos al tratar de esta peculiar clase
de testigos, es
una buena guía para el juzgador (cfr., núm.
206).
2
Q
) Crítica de la razón del dicho o de la ciencia del testigo. Al
estudiar los requisitos para la eficacia probatoria del testimonio, .imos
que uno de los principales consiste en qne contenga la llamada razún
del dicbo o razón de la ciencia del testigo, en su doble aspecto: por
una parte, las explicaciones sohre el lugar, el tiempo y el modo como
ocurrió el becho; por otra parte, las explicacioncs dül lugar, el tiempo
y el modo como el testigo tuvo conocimiento de ese hecho
(cfr., núm.
216, k, l,
m)697 bl". Si este requisito no se cumple, no puede el juez
reconocerles valor probatorio al testimonio singular ni a los dc varias
personas, aun cUlmdo concuerden en afirmar o negar el mismo becho.
El sentido y alcance de este requisito quedó suficientemente ex­
plicado en el núm. 216, por 10 cual nos remitimos a lo expuesto entonces.
Queremos
insistir,
sin embargo, en que el juez debe examinar si existe
concordancia
entre las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que
según el testigo rodearon el hecho, y la manera, el lngar y el momento
en que dice haberlo conocido; esto es, si dadas las características de
las
primeras resulta verosímil y
lúgico el conocimienw que, de acuerdo
897 bit SENTís Mr.r.ENOO; Estu.dio8 de derccho procesal, Ejea., HuellOS Aires,
1968, t. 1, pá.g. 260, Y citas en núm. 839, puntos k, l.

270. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAl, 271
con las segundas, tenga el testigo de ese becho (cfr., núm. 216, k, 1, m).
Si aparece inverosímil que efectivamente el testigo haya podido adquirir
ese conocimiento de los hechos, su testimonio carecerá de mérito pro­
batorio; si resulta improbable, su credibilidad será muy poca. Como
es obvio, el número de testimonios no puedc suplir la deficiencia que
en este aspecto exista en cada uno de ellos: los testimonios se pesan
y no se cuentan.
El examen de este requisito debe relaciouarse con la crítica de
las condiciones físicas y mentales del testigo, de las circunstancias de
su percepción, de su memoria y de su habilidad narrativa, que ya hemos
explicado.
39) Crítica de la verosimilitud dd hecho de acuerdo con la.s cir­
cunstancias de la razón del dicho expuesta par el testigo. Para que el
jucz pueda darles credibilidad a los yarios testimonios que en el proceso
se
produzcan, no es suficiente que aparezca verosímil y ciara la manera
como el tcstigo conoció los hechos declarados; es indispensable,
además,
que aparezca verosímil la ocnrrencia de tales hechos, en las circunstan­
cias de tiempo, modo y lugar que el testigo haya explicado (cfr., núm.
216, k, 1, m). Si el juez considera, por razones de lógica o con funda­
mento en máximas generales de la experiencia (cfr., t. l. núm. 40), que
cs imposible que el hecho haya ocurrido en esas eircunstancias, debe
negarles a los testimonios toda cficaeia probatoria, cualquiera que sea
su número; si cree que es improbable que ese hecho haya ocurrido así,
tendrá que limitar, en el grado que en cada caso considere pertinente,
la credibilidad que le merezcan. Esto es igual en el proceso penal y
laboral,
que en el ciivl, fiscal o conteneiosoadministrativo. Entra en
juego aquí la fundamental función de la lógica en la valoración de las
pruebas judiciales (cfr., t. J, nÚms. 77 y 84).
El hecho puede parecerle al juez imposible en vista de su natura­
leza, independientemente de
la razón del dicho cxpuesta por el testigo
y a
pesar de que aparentemente ésta sea completa (hechos metafísica
o físicamente imposihles;
cfr., t. J, núm. 46, e; nnm. 216, 1, p, q, t).
En este supuesto, la credibilidad del testimonio será nula. Si el hecho
resulta inverosímil o improhahle, el juez graduará la credihilidad del
testimonio,
que siempre resultará muy disminuida y puede serIe útil
recurrir a un dictamen de peritos (cfr., números citados). 49) Crítica de la. verosimilitud del hecho declarado, en relación
con otros hechos, con otras pruebas y con las contradicciones del mismo
testigo o de varios. Cuando un hecho es cierto, armoniza lógica y
físicamente con los
otros hechos, también ciertos, que se relacionen con
él.
Si hay oposición entre dos o más hechos, si se excluyen, es imposihle
que todos
sean ciertos. Al
juez le corresponde entonces determinar si
es posible tener certeza sobre alguno de esos hechos, para rechazar los
que se le oponen, o si en vista de esa contradicción no le es posible
tener el convencimiento pleno sobre ninguno de ellos; para esta tarea
le serán auxiliares valiosos e imprescindihles la lógica, las máximas

271. 272 DERNANDO DEVIS ECHANDIA
generales de la experiencia, las noeiones técnicas que conozca o que
estén a su alcance en libros o mediante información verbal con exper­
tos, e inclusive, si
lo considera conveniente, el dictamen de peritos (cfr.)
núm. 216,
n, ñ, p).
Puede ocurrir que los hechos contradictorios aparezcan del mismo
testimonio o de varios del mismo testigo,
en cuyo caso, si ambos son
importantes, lo dejan sin valor probatorio, porque, o existen graves errores en la percepción o la memoria, o mala fe en el testigo; si la
contradicción está en circunstancias accesorias, puede justificarse por
la antigiiedad de los hechos o por las naturales diferencias en la per­
cepción y el juicio que sobre ésta se forma cada testigo, de aeuerdo
con sus capacidades mentales y físicas; en todo caso, al juez le corres­
ponde
determinar
si en lo principal merece credibilidad (cfr., núm.
216, ñ, rr; núm. 245).
Si la contradicción se presenta entre testimonios de distintas per­
sonas, es indispensable examinar la calidad de cada uno, sin atenerse
a su número, para decidir cuáles merecen credibilidad; debiéndose tener
en cuenta que las contradicciones sobrc puntos accesorios pueden ser
más bien
síntoma dc sinceridad y espontaneidad, ya quc, cuando se
trata de hechos complejos, la absoluta concordancia es rara, y
si además
son hechos antiguos,
resulta casi imposible (cfr., núms. 216 y 245). Si el hecho narrado por uno o varios testigos está en contradicción
con
un hecho notorio o con
máximas generales de la experiencia o con
otro hecho presumido de derecho
por una norma legal o que ha sido
ubjeto dc sentencia con valor de cosa
juzgada entre las partes del
actual proceso, el juez no puede aceptar aquél, porque, en los dos pri­
meros casos, serán imposibles físicamente y los testigos habrán
inc~urrido
en grave error o dcclarado de mala fe, y en los dos últimos, aun cuando
los testimonios
sean sineeros y veraces, existe una imposibilidad jurídica
para el reconocimiento de tal hecho (cfr., núm. 216, p, q, r). Si los testimonios están en contradicción con otras prueba.", es ne­
cesario
comparar el conjunto formado por aquéllos con el de éstas,
para precisar cuál merece mayor credibilidad, teniéndose en cuenta
las normas sobre tarifa legal que puedan existir respecto
de algunas
de ellas y sometiéndolas a una crítica minuciosa, con ayuda de las má­
ximas generales de la experiencia, de la lógica y de la sicología (cfr.,
núm. 216, r, s, t).
5!?) Crítica de la credibilidad del testimom:o, según los resultados
de /..as anteriores. De la verosimilitud de los hechos narrados por cl
testigo, de
la razón de su dicho en el doble aspecto que dejamos expli­
cado, de sus relaciones con los otros hechos y con las
demás pruebas
practicadas, del examen de sus capacidades físicas y mentales y de sn
personalidad, con el empleo dc la lógica, la sicología, las reglas gene­
rales de la experie.ncia y,
en suma, de una sana crítica
698, concluirá
698 CoUTlJEtI:: Estudios, ed. cit., t. TI, págs. 221·224 y 311-319; FLOllIAN: La

272. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 273
el juez la credibilidad que le merecen los testimonios recibidos y tras­
ladados, tanto aisladamente como en su conjunto, en cuanto a su con­
tenido o a
su fuerza probatoria material intrínseca.
i)
CRÍTICA FINAL (lLOBAL Y CONCLUSIONES. Armado de los elemen­
tos que le dejan las diversas críticas al contenido de cada testimonio, al
sujeto testigo y al aspecto formal y extrínseco, el juez procede a la
reconstrucción m.::ntal de los hechos que de esos materiales resultan 699,
entrelazando unos con otros para conocer si existe la armonía nece­
saria a su conjunto, es decir, si puede armar el rompecabezas judicial
sometido a su estudio, descartando los anómalos o ilógicos o imposibles
o inverosímiles o contradictorios
entre sÍ, atendiendo lo mismo a lo
favorable que a
10 desfavorable para cada hipótesis (cfr., t. 1, núms.
83, 84,
89).
Si de ese conjunto de testimonios en armonía con la masa
general de las pruebas aportadas al proceso, le resulta al juez ese con­
junto de argumentos de prueba que, como un cable formado por múl­
tiples hilos que se
dan mutuo apoyo en todos sus ,puntos
700, le deje
la certeza histórba necesaria para resolver el litigio o el asunto penal,
sin ,necesidad de utilizar el recurso sucedáneo de la carga de la. prueba,
el juez les dará completa credibilidad y, por lo tanto, les reconocerá
plena eficacia probatoria. En el supuesto contrario deberá rechazarlos;
a menos que como
pruebas imperfectas o incompletas le sirvan para
reforzar otras (documentos, indicios, inspecciones, dictámenes de peri­
tos) o
para corrohorar presunciones de hombre, y que de la
masa global
de
pruebas pueda adquirir la certeza que los solos testimonios no le
ofrecen. A esa conclusióp. final debe llegar el juez después de un examen
reiterado de cada uno y del conjunto de los testimonios, sin adoptar
decisiones precipitadas ni dejarse llevar por la primera impresión, ni
por simpatías o antipatías, ni por prejuicios o presiones extrañas, previo
el repaso de todos los aspectos y requisitos que en este número y al
tratar de su validez y su eficacia probatoria, dejamos expuestos. Su
pereza intelectual y física puede inclinarlo a reducir su trabajo en
la recepción y crítica de los testimonios; pero debe acordarse que en
esta materia, quizás más que en cualquiera otra, el incumplimiento de
sus deheres reviste una extraordinaria gravedad y lo puede constituir
en reo moral de iniquidades y de monstruosas injusticias.
Debe
dejarse al juez civil, penal, laboral, etc., en plena libertad
para valorar esta prueba, como se consagra en la mayoría de los países
europeos, en Brasil, en
la justicia nacional argentina y en varias de
sus provincias y en los C. de P. C. mexicanos para el distrito federal prueba penal, ed. cit., t. lI, núms. 151-170; GOR.PHE: La critiCll del testim01l.io, ed.
cit., págs. }·24; CA~NELUTTI: La prueba, ed. cit., pág. 255; DELLEPIAN'E: Nueva
teorw gew;ral de la prueba, ed. cit., págs. 153·163.
6119 DItLLEPIANE: Nueva teoría glJ11.eral ck la prueba, ed. Temis, Bogotá, 1961,
pé.gs. 50-5I.
100 GoRPHE: De la apeoiaoiÓ1l de las pruebas, ed. cit., pág. 476.

273. 274 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
y territorios (art. 424) y de los Estados de MoreIos, Zacateca y So­
nora (art. 328).
Como expresa Fr.oRlAN 71H, el juez debe examinar los testimonios
libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos
no responden a la lógica; debe separar aquellas partes que le parezcan
sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque
no hay indivisibilidad del testimonio, y el testigo puede recordar unas
circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para
esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde
el testigo dice
haber recibido la información o el
conodmienro, que
son los que determinan su credibilidad.
GoRPHE advierte que, como los sicólogos lo han demostrado, "la
confianza espontánea en la palabra humana es una ilusión ingenua; los
testigos más sinceros incurren en múltiples errores" y "se requiere
un esfuerzo de espíritu crítico y reflexivo para indagar, bajo las apa­
riencias de verdad, las posibilidades de errores inherentes a la falibi­
lidad humana", que vaya al fondo del problema, para escudriñar su
exactitud y su sinceridad, analizando las diversas pruebas en sus ele­
mentos y conexiones 702. En otro lugar exclama: "Ciertamente es un
problema angustioso extraer la verdad de un testimonio para pronun­
ciarse sobre la culpabilidad de un acusado. Nunca habrá demasiada luz
para resolverlo"; e insiste en la necesidad de examinar no solamente
la sinceridad del testigo, sino su capacidad de autoerítiea, porque no
basta el buen sentido para relatar fielmente lo percibido, su persona­
lidad,
sus aptitudes físicas para la percepción, etc.; por lo cual
acon­
seja "reducir en lo posible la reglamentación legal en materia de testi­
monio, a
fin de dejar a la crítica judicial la flexibilidad y la libertad
de que tiene necesidad para ejercitarse", e igualmentc
"reformar el
procedimiento de los asuntos civiles, a fin de
dejar al juez instructor
la libertad de someter a los testigos a mcdios de
crítica" y de exigirle
una efectiva participación en la práctica de la prueba, evitando las
influencias sugestivas 703.
FRAMARINO DEI MALATESTA aconseja la crítica formal y del con­
tenido de cada testimonio, su comparación con los demás, con criterio
intrínseco y extrínseco, para determinar la credibilidad que merecen
separadamente y tomados en su conjunto; recuerda que "el testimonio
no
puede ejercer su gran influjo sino cuando la certeza pasa de la
conciencia del testigo a la conciencia del
juez" y que su contenido
"tiene tanto mayor valor cuanto mejor refleje la concreta realidad de
los hechos", para lo cual debe ser determinado, claro, exacto respecto
a
la percepción de los hechos y a su narración, libre de contradicciones,
y debe
contener la razón del dicho
104.
701 FLO!l.IAN: La prueba penal, ed. cit., t. Il, núm. 11l.
762 Go!l.l'I!E: La apreciaei6n de la3 pruebas, ed. cit., págs. 63, 146 Y 158.
703 Go!l.PllJI:: La IJI'ítioo dd testimO'ltio, ed. cit., págs. 346·3ti2.
70f, F&AMARINO: Lógica de la3 pruebas, ed. cit., t. TI, págs. 66·101.

274. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 2'i5
CoUTURE advierte que en la crítica de! testimonio es donde dE'ben
utilizarse con mayor rigor las reglas de la sana crítica, examinando el
origen y los medios de
la declaración, calculando la posibilidad de
error, teniendo
E'n cuenta que las contradicciones leves, frente a cir­
cunstancias de detalles, son naturales y pueden significar un m~rito y
no
un defecto de la prueba, y que
"los antiguos preceptos relativOll
al número, sexo, raza, categoría social y económica de los testigos, ca­
recen boy de justificación científica"; en camhio, "un examen de la
idiosincrasia de cada testigo, de su moralidad, de su inteligencia, de su
penetración, son indispensables untes de toda valoración", como tam­
bién de sus disposiciones afectivas, de la manera como ocurrió la per­
cepción y el órgano empleado, del tiempo de su duración 105.
Un criterio similar exponen otros autores 106.
La Corte Suprema colombiana ha insistido, en muchas ocasiones,
sobre
la necesidad de apreciar de conjunto la prueba testimonial, y de
aplicarle
las reglas de la
sana crítica 101.
El eITor judicial en materia de pruebas es frecuente y pesa in­
evitablemente sobre el panorama de la justicia (cfr., t. 1, núm. 93);
esa posibilidad aumenta cuandú se trata de prueba por testimonios, si
el
juez no Jos somete a una crítica técnica; concienzuda y severa como
la quc vcnimos pregouando y aconsejan generalmente los autores
708,
COI! una firme e indeclinable voluntad de acertar. Pero si la aplica
sin pereza y con el
rigor necesario, ese peligro no es mayor que el
propio de todo medio dc pruebas.
Por esta razón somos partidarios
de eliminar las trabas legales al empleo de la prueba testimonial, cuando
no se
trata de requisitos ad
s'Ubstantiam actus, y de recbazar la des­
confianza que a priori le profesan algunos autores, porque no es en el
medio mismo, sino en
la deficiente manera de practicarlo y valorarlo,
en donde
radica el verdadero peligro (cfr., t. J, núm. 93). En esta
105 COUTURE: Estudws dll derecho procll8al civil, ed. cit., t. II, pil.gB. 195·221.
106 AliA!l.AL SANTOS: Prova judici6rw no civd Il comfl1"cial, el!. cit., t. III,
págs. 563-584; EN!I.!l.ICO AL'l'AVILL,\: P3'JIchologie jll4ioiaire, ed. cit., págs. 114·221;
}~¡';RRICCO TULlO LIEBMA...'J: Mmwale di diritto procesSUf11e cit'ile, Edit. Giuffre,
Milano, 1959, pil.gs. 162·163; JAIME GUASP: Derecho procesal ci-vil, ed. 1962, págs.
390·391; LUIS lIIlJÑoz SABATÉ: Técnioo probatc¡.ria, ed. cit., págs. 269·320; RAFAEl.
DE PINA: Tratado de las pruebas ci1:iles, Edit. Porrua, México, 1942, págs. 208·
216; VAI.¡':NTL" SILVA MEI,ERO: La prueba procesal, ed. cit., t. 1, págs. 211-234;
MARIO AGt:IRRJ; GQOOY: La prueba e1lo el proceso civil guatemalteco, Edit. Univel'l!i­
dad Sao Carlos, Guatemala, 1965, págs. 89-94; A'l'ITO~lO RoCHA: De la prueba en.
dcrecho, Edit. Lerner, Bogotá, 1967, págs. 345-348; MAURO MlQUEL y RoMIltQ,CAB'
LOS DE MIGUEL y AW:i"So: Derecho procesal práctico, ed. cit., 1, pil.g. 466.
1M Caso civil, 21 febrero 1964, G.J., t. CVI, núm. 2271; pil.g. 140; C. ¡ab.,
30 enero 1963, G.J., t CI, oúm 2266, pág 556.
108 FWRIAN: La prueba penf11, ed. cit., t. 11, núm. 156; GoRPBE: La apre·
ciación de las pruebas, ed. cit., pág. 146, Y La crítica del testim<mio, ed cit., pág.
348; JOSÉ MARIA ESGUERRA SAMPER: El testimonw, estudio crítico y experimental,
Bogotá, 1944; Tul.IO ENRIQUE ESl'INOSA RODRfom:z: La valoracit:m de lo P"'eba en
el p7c¡.C6S0, Edit. Temis, Bogotá, 1967, pil.gs. 188·192.

275. 276 BERN ANDO DEVIS ECHANDlA
materia es particularmente cierto aquel sabio concepto: la justicia es
más un problema cUJ hombres, que de leyes.
De los testimonios no podemos prescindir en la administración
de justicia, cualquiera que sea la clase de proceso. El camino está
en preparar mejor y más ampliamente a los jueces, para la delicada
tarea de recibirlos y valorarlos técnicamente. Enseñarles a ser no
solamente juristas, sino también lógicos y sicólogos prácticos (al menos
en la rama judicial de la sicología), Como aconsejan GoRPHE, FLORIAN,
ALTAVILLA, SILVA ~1ELERO, DELLEPIANE Y otros autores modernos. En
el número siguiente volveremos sobre la importancia que en el derecho
moderno se le da al aspecto sicológico del testimonio.
n LA SOBERANíA DEL JUEZ DE INSTAXClA EN LA APRECIACIÓN DEL
TESTU40NIQ; 06MO SE PuEDE ATACAR EN OASACIÓN. La cuestión de si la
prueba por testigos es o no conducente o apta, en abstracto, para probar
un hecho o acto jurídico, es punto de derecho, porque se trata de la
aplicación de los medios legales que regulan la prueba en ese caso par­
ticular y, por consiguiente, puede atacarse en casación el concepto del
tribunal de segunda instancia, por error de derecho, si se le considera
equivocado.
También hay error de derecho cuando se les da valor
a
declaraciones recibidas sin las formalidades legales o cuando el tribunal
le otorgó pleno valor a una dcclaración no obstante reconocer que en
ella se incurre en graves contradicciones sobre aspectos principales o a
varias en las mismas circunstancias, o cuando eran testimonios trasla­
dados y no se ratificaron siendo necesario este requisito y el tribunal
los tuvo por válidos. En cambio, el juez de instancia es soberano en la
apreciación del contenido de los testimonios, de si existe concordancia
o discordancia
euando son
varios o contradicciones en el mismo, de la
suficiencia de la razón de la ciencia de su dicho, en síntesis, de su sin­
ceridad, veracidad y de la credibilidad quc merezcan; por consiguiente;
por estos aspectos sólo es posible atacar en casación la apreciación del
tribunal, por error manifiesto de hecho 109, cuando la ley lo autorice
como
ocurre en Colombia y en otros países, es decir, cuando aparezca
absurda su conclusión.
243. El testimonio, la sicología
judicial y la siquiat.rla
Como lo hemos dicbo varias veces (cfr., t. l, núms. 77 y 84; núms.
216 y 242)
cuando la prueba es un acto humano, como el testimonio y
la confesión, es imposible valorar su contenido sin que el juez escudriñe
su
aspeeto sicológico, aplicando para ello las máximas generales de la
experiencia, que obtiene de su conocimiento de la vida, y de las más
especiales de
la sicología general y la judicial. No es posible valorar
1011 DE'I'IS ECHANDlA: Tratado de derecha procesal cwil, ed. Temis, B(lgotA"
t. IV, núm. 513, y t. V, núm. 723.

276. TEOBIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 277
adecuadamente el mérito probatorio del testimonio, sin conocer los
aspectos físico y síquico del testigo, por lo menos en sus rasgos prin­
cipales. Precisamf:nte, suele denominarse período sicowgico de la prueba
testimonial, al iniciado desde comienzos de este siglo y que cada día
toma
mayor importancia
710.
Refiriéndose a la imprescindible aplicación de la sicología a este
medio de
prueba, dice GoRPBE que
"si el testimo.nio es viejo como el
mundo,
la ciencia del testimonio es
t.an joven como nuestro siglo xx"
711, Y explica que nació con los estudios de Hans GROSS en su Manual
pratique d'instructio-n judiciaire, publicado en 1893, y los de BINET en
Francia, STERN en Alemania, LAROUIER DE BANCELS en Suiza, LEY, MEN­
ZERATH Y V ARENDONCK en Bélgica, publicados a principios del presente
siglo, que
tratan de la sicología del testimonio en general y del testi­
monio de los alienados en comparación con el de personas normales.
Es conveniente recordar, sin embargo, que desde principios del si­
glo
XIX, Jeremías BENTHAM habló de las
"causas sicológicas de la verdad
o de la falsedad en el testimonio" y del "examen de las facultades
intelectuales y de las disposiciones morales" del testigo 712.
Actualmente nadie discute la necesidad de que el juez conozca
al testigo y lo estudie en sus aspectos físico, mental, social y sicológico,
como único método práctico
pare la técnica valoración de su testimonio.
La dificultad está en su aplicación concreta por los jueces desprovistos
de
un adecuado sentido de responsabilidad en el desempeño de su de­
licada misi6n o agobiados
por un exceso de trabajo que no les deja el
tiempo necesario
para recibir personalmente los testimonios, tomar
parte activa en los interrogatorios con el fin de precisar los detalles
importantes y poner a prueba la capacidad perceptiva y mental del
declarante.
Consciente de estas dificultades, CARNELUTTI advierte que
hace falta paciencia e insistencia para encontrar el buen camino, en
la apreciaci6n del testimonio, mediante el estudio de la fisiología del
testigo y de
su aspecto sicológico, con un método práctico que exige
conocimientos de sicología experimental,
y aconseja que en las escuelas
de
jurisprudencia se estudie esta materia con la misma intensidad
consagrada
a. la medicina legal, sin perjuicio de que el juez utilice
eomo consultores
al sicólogo y al siquiatra
713. Ojalá nuestros jueces
practiquen este eonsejo.
En el número anterior vimos que los autorcs modernos exigen el
110 CoUTURE: Estudios de derecho procesal civil, Edit. Ediar, Buenos Aires,
1940, t. II, pt\gs. 195·196.
111 Gol!.PBI!:: La crítica del testimonio, ed. cit., Introducción, pág. 11.
112 BENTHAM: Tratado de 1M pruebas judieialcs, Edit. Ejea, Buenos Airllll,
1959, t. I, Cap. IX, pt\g. 47; la primera traducción francesa ap!l.reció en el año
1823.
HS CAllNELUTTI: La critica della testimo1l.ianza, en Rivista di Diritto Proceso
suaJe Civile, Padova, 1929, I, págs. 170·177; UIl criterio similar eXPQne en su estudio
II testimonio, q'UlJ8to SC07WSCWtO, publicMO en Estv4ios Jwddioos en memoria de
EDUARDO J. CoUTURE, Montevideo, 1957, págs. 105-112.

277. 278 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
examen de la. capacidad mental del testigo, de su memoria, de su apti­
tud para narrar, de sus facultades perceptivas; para esto, como todos
lo reclaman y resulta obvio, debe bacérsele un estudio sicológico, basa­
do
en la moderna sicología científica del testimonio 714.
244. El testimonio ÚIlico y su valor probatorio
Se ha discutido mucho acerca de si el dicho de un solo tcstigIJ
puede constituir prueba suficiente o al menos incompleta de un hecho,
cuando
la ley no exige un medio diferente.
a)
BREVES CONSIDERACIONES HISTÓRICAS Y LEOIsr,ACIó::>1 COMPARADA.
Muy frecuente es la cita de la regla latina "testis unus tcstis nullus".
Como explica LESSOXA 7l:;, es un error que viene desde los antiguos
doctores, el
creer que esa máxima
proviene del derecho romano clásico,
porque la cita de ULPIANO en que se apoya esa opinión (Ubi numerus
testium non adicitur, etiam duo sufficient; pluralis enim eloc1ttio duo·
ru.m nu.mero contenta est) significa simplemente que cl1ando las leycs
hablan de testigos en plural, bastan sólo dos, interpretación ql1e nada
tiene que ver con la insuficiencia del testigo judicial único. Hasta
Constantino no fue adoptada fonnalmentc la exclusión del testigo
único. De la misma opinión es Bo~NJER 716. En cambio, esa regla se
encuentra en el derecho judío (Deuteronomio, cap. 19, verso 15) y en
el evangelio de San Juan (cap. VIII, verso 17) y San Pablo (Corint.,
cap. Xln, n. 1) ; posteriormente fue acogida por el emperador Constan­
tino (L. 9, NQ 1, C. De testibus, IV, 20) Y mucho más tarde se incorporó
en el derecho canónico (ley 32, 1. 16, De testibu.s, cap. 28, 3\l); en la
Edad Media se aplicó constantemente y se encuentra en las Leyes dc
Partidas en España (leyes 32 y 40, tít. 16, parto 3\l, y ley 17, tít. 18,
part. 4"-), los prácticos la adoptaron y pasó a algunas legislaciones del
siglo
XIX como la holandesa y la
portuguesa 717.
714 GO!l.PlI&; La apreciación de 11M prucbas, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955,
págs. 8, 54, 59, 61, 79, 80, 100, 145, 347, 350, 361, 459 Y La crítica de! testimo­
".:o, Edit. Reus, Madrid, 1962, págil. 14-16, 80-100, 137·138, 178·209, 346·352; FLO·
flUN; La prueba penal, Edit. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana, 1961, t. IT, núms.
6, 156, 158, 163, 307; ALTAVILLA: Psychologie judiCÚlire, Edit. Cujas, París, 1959,
págs. 8-10 y 174-221; FEtAMARINO DEI MALATESTA: L6gica de las pruebas en f1W­
teria crimina), Edit. Temia, Bogotá, 1964, t. II, págs. 37·102; ROSJ:NB~; Tra.tado
de dcn;cho procesal civil, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955, t. II, núm. 119, pág. 261;
C<tUTURE'; "Estudios de derecho procesal civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1949, t. Ir,
págs. 195·218, 200·201; SILVA MEL&RO: La prueba procesa.l, Edit. Revista. de Dere­
cho Privado, Ma.drid, 1963, t. l, págs. 61, 225-227; DEU.F,PIANE; Nueva tellTw de
la prveba, Edit. Temis, Bogotá., 1961, págll. 143 Y 153; Mull'oz SA.l~Arl; Thmiw.
procesal, Edit. Pra:xis, Barcelona., 1967, pág. 295.
7U LESOONA: Teoria general de la prueba, Edit. Reua, Madrid, 1964, t. IV,
núm. 382, págs. 515-517.
'l1G BONNIJm: Tratado de las pruebas, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. 1, núm.
289, pigs. 481·4R2.
117 LESSONA y BONNI],;R: Citas anteriores.

278. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 279
No se justifica la exclusión total o parcial del mérito probatorio
del testimonio único, en el derecho moderno, porque se
trata de una
injustificada cortapisa a la
libre valoración por el juez, de la credibi­
lidad que le merezca el testigo. La gran mayoría de los códigos actua­
les, dejan al criterio del juez determinar su eficacia probatoria.
Jeremías BENTIJAM rechazó esa máxima, porque se prestaba a mu­
chas injusticias 718.
En la antigua práctica francesa prevaleció la exclusión del testigo
único, como se ve por las citas que BoNNIER hace de las opiniones de
BEAUMANQIR y POTHIER; el segundo lo acepta como semiprueba o prueba
semiplena 1111. Pero el Código de Napoleón no adoptó el principio y
tampoco las leyes francesas posteriores.
En otro lugar mencionamos
la crítica que Napoleón le
hizo a ese principio, cuando durante una
campaña militar en Alemania fue informado de que regía en ese país:
de manera que el testimonio de un hombre honrado no puede condenar
a un bribón, mientras que dos bribones pueden condenar a un hombre
honrado.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia f"rancesas posteriores
al
Código Civil, no ban vacilado en considerar que el juez tiene com­
pleta libertad para valorar el mérito probatorio del testimonio único,
como
recuerda
BONNIER y cita en ese sentido una sentencia del 22 de
noviembre de
1815 y otra del
20 de junio de 1864 120. OúRPHE, advierte
que de esa máxima "sólo puede subsistir un consejo de prudencia"721.
SENTís Mru..ENOO es partidario de la libre valoración del testimonio
único 721 bIs.
El viejo Código Civil italiano no consagró limit.aciones al valor
probato del testimonio único, y los principales tratadistas de esta
materia rechazan su exclusión como principio general. LESSONA dice
al respecto 7:12, que esa }imitación no se justifica cuando el testimonio
único
es digno de fe, ad"ierte que para la mayoría de los escritores
moderuos
es una máxima que carece
de valor y cita a DEMOLOMBE, Tou­
LLIER-DuVERGIER, GARSONNET, MA'l'TIlWLO Y la jurispruden~ia italiana
de finales del siglo XIX. RIcel expone la misma opinión 7Z3: "El juez
no se baIla sometido, al formar su juicio, a la condición del número
mayor o menor de testigos; así como puede
dar fe a un solo testimonio,
así puede negarlo a
la conjunción o acuerdo de más testigos ...
", y
cita
jurisprudencia del Tribunal
de Casación de Turín en ese sentido.
118 BENTHA:r.C Trafado de 1M pTlleb!18, lib. 79, cap. 39.
719 BoNNIJ;R; Tratado de la.s pTlIeba.s, Edit. Reus, Madrid, 1929, t. r, núm.
289, pág. 483; POT.f{JU<; Obl(qatio1l.'i, núm. 818.
7:ro BONKIER: Ob. cit., t. 1, núm. 292, pág. 484.
721 GoRPHE: La aprecwci6n de las pruebas, ed. cit., eap. J, pág. 29.
721 bl. SENT!S MEI,ENDO: Apreciación de la prueba civil, en Estudios de Dere·
cho Procesal, EiJit. Ejca, Buenos Aires, 1968, t. r, págs. 397·423.
722 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 382, pág. 517.
723 RICC!: TratadQ de las pr¡¡ebM, ediL La España Moderna, Madrid, sin
fecha, t. r, núm. 516, pág. 383.

279. 280 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Tampoco el actual Código Civil italiano consagra limitaciones al mérito
probatorio del testimonio único, que lo aprecia libremente el juez.
Los Códigos de procedimiento Civil de Alemania y Austria le
otorgan al juez libertad de apreciación del testimonio, sin limitaciones
f'D razón del número de testigos. También los Códigos Civil y Procesal
Civil de
España
124.
En general, las legislaciones que consagran la libre apreciación
por el juez civil de la prueba judicial, se abstienen, como es lógico, de
incluir limitaciones al valor del testimonio único. y con mayor razón,
en los procesos laborales y penales 725.
En Chile (C. de P. C., arts. 384 y 426), la declaración de un
testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial, cuyo
mérito lo aprecia el juzgador y puede llegar a constituir plena prueba,
como toda presunción, si es grave y precisa, de manera que produzca
el convencimiento del juez 726.
En Argf'ntina se deja al juez la libre apreciación del testimonio
único (C. de P. C., de la capital, art. 204, de Santa Fe, art. 224, y
nuevo
C. de
P. C. de la Nación, ley 17.454 dc 1967, arts. 386 y 458).
También en el Brasil (e. de P. C., art. 118), en Venezuela (e. de P. C,)
art. 367) y la jurisprudencia venezolana lo ha reconocido así en varias
ocasiones 727, y en Guatemala 728.
En México, el art. 419 del C. de P. e., para el Distrito y territo­
rios federales, le otorga al juez plena libertad para valorar la prueba
testimotrial y, por lo tanto, el mérito que le merezca un solo testimonio,
como
lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia 729.
I~o mismo
ocurre en los e. de P. e. de MoreIos; Zacateca y Sonora (art. 328) y
en el del distrito federal y territorios (art. 424). Eu el Perú, un
testigo idónf'o produce prueba semiplena (e. de P. C., art. 955) 730.
Igual norma existe en El Salvador ce. de P. e.) art. 412).
724 JAIME GUASP: Derec.'ho prousal civil, ed. 1962, pligs. 390·391; L. PRIETO
CASl'RO: Derecho procesal civil, ed. 1964, t. I, págs. 454·455.
725 AMARAL SA:.ITOS: Pro1ia judicW.rw. 110 cive le comercial, ed. cit.) t. JII,
núm. 231, págs. 573·575; CoUTURE; Estudios, ed. cit., t. JI, pág. 218; MuRoz SA­
BATÉ: Técnica llrousal, ed. cit., núm. 231; Huoo ALSINA: Tratado de derecho pro­
usal civil, Buenos Aires, 1942, t. I, págs. 484-485; DELLEPIANE: N'Ueva teotia
general de lo. prueba, ed. cit., págs. 154-159; FLOF-IAN: Ob. cit., t. II, nÚlrul. 110
~ 171.
726 MARIO CASAF-INO VIl'ERBO: MfVIZ!U11 de derecho procesal civil, edit. Juri­
dice. de Chile, Santiago, 1967, t. IV, pág. 154.
127 Corte Superior Primera, sentencia 2, 61; Jurisprudencia tribunaleB, vol.
VII, 1952; casación JI, 1, 60 Y otrllll citas de HUMBERTO BELLO LozA..'fo: Pruebas,
~dit. Estrados, Caraca.s, 1966 ,t. II, págs. 302, 308, 313, 319, 320, 323.
728 MARIO AOUIRRE GoDOY: La prueba en el proocso civil guatemalteco, ed.
Universidad de San Carlos, Gnat<lmala, 1965, pé.gs. 92·93.
729 RAFAEL DE PINA: Tratado de las pruebas civiles, edito Porrúa, México,
1942, pA.g:¡. 207-210.
no MARIO ALZAMOM VALlW..z: DeTecho procesal civil, Teoría. del proeeso
ordinario, Lima, 1966, pA.g. 215.

280. TEORIA QENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 281
En Colombia, el arto 698 del C. de P. C., consagra una norma
ecléctica: le niega
valor de plena prueba al dicho de un testigo, por
sí solo; pero deja al juez en libcrtad para
asignarle el valor de indicio
"más O menos atendible, según las condiciones del declarante y la sin­
ceridad y claridad de su exposición' '. El arto 638 del mismo Código
asimila los asientos de
contabilidad de los corredores o agentes de
cam­
bio, al dicho de un testigo; pero con una modalidad muy importante:
"Cuando la parte contra quien se aducen no produzca pruebas sufi­
cientes que los desvirtúen, tienen fuerza de prueba plena tt. Estas
normas rigen para los procesos civiles, fiscales y contencioso-adminis­
trativos.
Por consiguiente, en estos procesos el testimonio único no hace
pleua prueba; pero sirve de prueba incompleta, y sumado a otro indicio
o a
un principio de prueba por escrito o a una confesión incompleta o a
otro
elemenw de convicción, puede constituir esa plena prueba, de
acucrdo con el libre
eriterio del juez. Esto
se aplica al Perú y El Sal­
vador. En el proceso laboral el juez aprecia libremente el valor del
testimonio único.
En el siglo pasado, José Vicente
CoNCHA 136 b!. recla­
mó, para Colombia, la libertad del juez en la valoración del testimonio
único.
Los Códigos de Procedimiento Penal dejan, por
10 general, en
libertad al juez para valorar el testimonio único, de manera que pueden
considerarlo como plena prueba de un hecbo, cuando la ley no exija
otro medio especial. Así ocurre en Colombia (art. 224).
245. La crítica. del testimonio plural o múltiple
Se entiende por testimonio plural o múltiple el que proviene de
dos o
más personas. Pueden ocurrir dos hipótesis: que los varios
tes­
timonios concuerden o que estén en desacuerdo.
a) TESTIMONIOS CONTESTES o OOX('()RDANTES. Como lo hemos dicho
varias veces, los textos legales que consagran la tarifa de plena prueba
para el testimonio acorde de dos o más persouas, dejan al juez en
libertad para apreciar la confianza que le merezcan los testigos y la
credibilidad de su exposición, de acuerdo con la crítica subjetiva y
objetiva que comprende los diversos aspectos que hemos explicado. Por
lo tanto, los jueces civiles, fiscales y contencioso-administrativos some­
tidos a esa tarifa pueden negarle valor probatorio al testimonio múl­
tiple o plural, cualquicra que sea su número, si después de una crítica
razonada y completa, que debe aparecer en la providencia, a manera
de adecuada motivación, concluYE'n que no merecen credibilidad, sin
que
importe que entre ellos baya acuerdo
sobre el hecho y sus circuns­
tancias de tiempo, modo y lugar. Así 10 ha reconocido la Corte Suprema
colombiana, a pesar de existir esa tarifa legal cn el proceso civil (C. de
130 bl. CoNCHA: Elementos d~ llT1óeba.s judiciales, Bogotá, ] 893, págs. 97·98.

281. 282 HElLNANOO DEVIS ECBANDIA
P. C., art. 697), Esta libertad para valorar los testimonios, a pesar
de su concordancia, es más clara en los procesos penales y laborales,
porque en éstos no existe generalmente la tarifa legal
En el derecho moderno nadie discute que los testimonios se pesan
y no se cuentan, cualquiera que sea la clase de proceso donde se aduzcan
como prueba (cfr., nÚms. 216, 242). El exceso de concordancia sobre
toda clase de detalles es inelusi\'c un motivo razonable para desconfiar
de la espontaneidad y honestidad de los testigos, porque hace pensar
en una previa confabulación, especialmente si se trata de hechos ocu­
rridos mucho tiempo antes de la reeepci6n de los testimonios 73l. Cual­
quiera que sea el número de testigos y aunque aparezcan en completo
acuerdo, sólo se les debe reconocer
el valor de plena prueba cuando
le produzcan al juez el absoluto convencimiento sobre
la verdad de sus
deposiciones, después de una crítica completa y severa, tanto singular­
mente como en su conjunto. Más inaceptable y peligroso que el prin­
cipio que rechaza a priori el valor de un solo testimonio, es el que pre­
tende imponerle al juez forzosamente la cunvicción, sólo porque dos
testigos
están de acuerdo y la ley no exija otro medio de prueba
732. El
exceso de acuerdo, en todos los detalles, hace sospechar de la sinceridad
de los varios testigos (cfr., núms. 216, rr; 242, h).
En tres ocasiones la Corte colombiana rechazó por sospechosos, los
testimonios de
varias personas que concordaban excesivamente en todos
los detalles
733. En otra oportunidad dijo que como el contenido de las
varias declaraciones no era idéntico, era nna "circunstaneia digna de
tenerse
en consideración, como quiera que aleja la posibilidad de
con·
ciertos fraudulentos" 734.
b) TESTIM-oXIOS OOXTRADICTORIOS o DISOORDANTES. No toda contra­
dicción entre dos testigos le quita el valor probatorio a sus declaracio­
nes, sino que, por el contrario, cuando recae sobre detalles o sobre
hechos accesorios
puede
ser más bien síntoma de sinceridad y espon­
taneidad que refuerce la credibilidad que le merezcan al juez, si reúnen
los demB..c:; requisitos para su eficacia. Cuando las contradicciones son
graves o recaen sobre el hecho
principal, al juez le corresponde deter-
731
(kIRPHl1:: La apreciaci6n de las pruebas, ed. cit., pág. 467, Y La crítica
des
testimonio,
ed. eit., págs. 36·48 y 334; FLORIAN: La prueba penal, ed. cit., t. 1I,
núm. ]36; AMJ\.RAI, SANTOS: Pro1)a j!l.dicwria 11{) oivel e comercial, cd. cit., t. III,
págs. 578-579; ENRIOO ALTAVILLA: Psychologie jUdiciaire, ed. cit., cap. 36; LUIS
Ml'ítoz SABATÉ: Técnica probatoria, ed. cit., pág. 308.
732 BoKXIER: Tratado de las prucbas, ed. cit., t. I, núm. 293, pág. 484;
GoRPHE: La aprf'ciacitln do las p-ruebM, ed. cit., pág. 29; AMARJ\.L SANTOS; Pr01.'il
jlldiciaTiG no ci1!1!1 e comercial, ed. cit., t. III, pág. 576; Jost VICENTE CONCHA:,
Elementos de pruebas judiciales, BClgotá, 1893, págs. 97·98 Y 108; AN'roNlO RoCllA:
De la prueba en derecho, edito Lerner, Bogotá, 1967, págs. 391·392.
733 Casación civil, 8 de marzo 1942, G. J. t. LXXXII, núms. 2165·2166, pág.
234 Y 14 febrero 1942 cit:u.da en aquélla; 12 diciembre 1936, G.J. t. XLVI, núm.
1920, pág. 67l.
134 Casad6n civil, 25 I10viembre 1955, G. J. t. LXXXI, núm. 2160-2161,
p8¡. 647.

282. TElORIA OENERAL DE LA PRUKBA JUDICIAL 283
minar, con una crítica severa de cRdR uno y del conjunto, si debe
descartar los varios testimonios o si puede darles credibilidad a alguno
o varios, teniendo en
cuenta que los
testimonws se pesan y no se
cuentan, es decir, de acuerdo con el resultado de la crítica minuciosa
de todos,
tanto por el
aspecto subjetivo (calidad, fama e ilustración de
los testigos) como
por el objetivo: contenido del testimonio, razón de la
ciencia del dicho, circunstancias de la percepción y narración, verosi­
militud de su exposición y credibilidad que merezcan
735 (cfr., núme­
ros
216 y 242).
La Corte Suprema colombiana ha dicho, con buen criterio, que para que las contradicciones puedan quitarles el valor a un testimonio o a
varios, deben ser graves o sobre materia trascendente y no ligeras o ino­
cuas
736;
Y Que si las contradicciones entre los varios testigos Hamados
por las varias
partes son graves, la valoración por el juez debe hacerse
mediante el examen de
conjnnto de sus condiciones intrínsecas y no
en razón
de su número, correspondiéndole a él determinar si se exclu­
yen y se debe prescindir de todos, o a cuáles les puede dar credibilidad 737.
246. El testimonio de terceros en materia. penal
En el proceso penal, el testimonio de terceros tiene un campu de
aplicación más amplio que en el civil o comercial, debido a que la
ley lo exclure únicamente cuando se trata de establecN actos jllrídicos
de
naturaleza
civil" o cumercial y para los cnal .. s exija una solemnidad
especial (como
la escritura pública para la venta o hipoteca de inmue­
bles) y en algunos casos
de estado civil (como el documento para el
reconocimiento formal de hijos
naturales o para la adopción; la partida
de nacimient.o o la subsidiaria de bautismo católico y la de matri­monio de los padres, para establecer la calidad dc hijo legítimo, por
ejemplo, en un proceso por incesto seguido contra el presnnto padre, o
la partida de matrimonio para probarle en lID proceso por bigamia);
entonces el juez penal no puede considerar como existente ese acto
o hecho jurídico, sin que obre en el proceso
ese cspecífico medio de
735 FLORIAK: La prueba pC'llal, nútlls. 170·171; GoRFlII;; Lo. orítiCil do! tes­
ti"I7Wnio, ed. cit., págs. 37·39 y 334; ApreciacÍÓlt de las pruebas, ed. dt., pá.g. 471
Y sigs.; DEI.U;;PIA..'l"E: N~¡eva teorla de la prueba, ed. dt., págs. 158-160; AMARAL
BAWl'OS: Prova Judiciaria JW civel e eomerci61, eil. "it., t. III, págs. 207-210;
FRAMARI:>IO DI:I MALATESTA: Lógica. de la.~ prueba.'! en 1'IlQ.teria criminal, ed. cit.,
t. II, pá.gs. 97-100; Mwoz SABATt: Téonir..a procesa! civil, ed. cit., t. II, pág. 218.
736 G. J. t. XXXVI, pág. 480; t. XXXVII, pá.g. 59; t. XLI, pá.g. 263;
t. LII, pág. 376; t. LXXXVII. pilOS. 212 Y 295.
137 G.J. t. 41 B, págs. 109 Y 263; t. XLV, pág. 431; t. XLvn, pág. 728;
t. L, pág. 752; t. LII, pálf. 864; t. LIlI, pág. 3(j9; t. LIV, pág. 71; t. LXXVII,
pág. 843; t. LXXIX, págs. 524 Y 682; t. LXXX, págs. 52·56; t. LXXXIII, pág.
378; t. LXXXV, págs. 96 y 106.

283. 284 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
prueba, y no le es permitido suplirlo con testimonios 738. No existen
limitaciones ad valorem para la prueba de ilícitos penales por testigos,
ni para probar contra lo dicbo en un documento privado o público con
el fin de establecer un ilícito penal (cfr., núm. 222). En la inmensa
mayoría de los casos penales, el testimonio es una prueba conducente
y necesaria, cuyos requisitos y técnica de valoración son los mismos
que bemos expuesw para el proceso civil.
La única diferencia que todavía subsiste en algunos países proce­
salmente atrasados, entre el proceso civil y el penal, radica en la
ausencia de normas legales que tasen su valor probatorio en el segundo
y
su subsistencia en el primero; pero ya vimos que la tarifa legal ba
sido borrada de los procesos civiles europeos y en Brasil, Argentina y
parte
de los estados federales dc ~léxico y que existen abundantes razo~
nes para pensar que las demás naciones de nuestra América seguirán
pronto este ejemplo.
Sobre este tema pueden consultarse las obras citadas de FWRIAN,
GoRPHE, FRAhfARINO DEI MALATESTA, BONNIER, SICARD, SILVA MELERO,
FENECH, CLARIÁ OLMEDO, MANZINI, VIADA Y ARAGONESES, etc. (cfr.,
núms. 216 y 242).
En algunos pases se otorga el valor de testimonios, libremente apre~
ciados por el juez, a los informes escritos que bajo juramento rinden
los oficiales de la policía judicial y agentes de seguridad; pero euando
se basan en informaciones recibidas de otras persouas, su valor proba­
torio es nulo, porque se trata de testimonios de oídas. Además, si no
se
permite a las partes la facultad de citar a los informantes para
someterlos a contraiuterrogatorio, se viola el principio de la contradic­
ción de
la prueba y el derecho constitucional de defensa, por
10 que
habrá nulidad de la prueba.
247. El testimonio de terceros en materia. comercial
La celeridad que caracteriza a las operaciones mercantiles, espe­
cialmente
en la vida moderna, justifica que los legisladores le otorguen
a
la prueba por testimonio de terceros en esta materia, una mayor con­
ducencia y
la sometan a menores
limitadones que en materias civiles;
por ejemplo, no deben existir límites para su eficacia probatoria en
razón del valor de los contratos y mucbo menos para actos jurídicos
no convencionales, y el requisito de la prueba escrita solemne debe
reducirse a los casos en que sea necesario darle publicidad al acto en
defensa de los intereses de terceros (como en materia de sociedades de
comercio).
Tal es la opinión de los
autores modernos.
138 En este sentido existe jurisprudencia colombiana: Corte Suprema., 6
o!ltubr6 1960, G. J. t. XCIII, núms. 2230-2231, pág. 721; Tribunal de Tunja., Re·
vista. La Ley, Tunja, núms. 9H19, págs. 268·269.

284. TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 285
Carlos LEssoNA. advierte que el arto 1341 del C. C. francés y el
mismo arto del C. C, italiano, excluían las operaciones de comercio de
las limitaciones que
en materias civiles consagran esos
Códigos, y re­
cuerda que los jueces mercantiles franceses admitían libremente la
prueba testifical, antes de la adopción del Código de Napoleón y DO
obstante que la Ordenanza de Moulins no hacía tal excepción, y que
lo mismo
había
o~urrido en Italia, en donde el Código de Comercio de
1865,
en su arto 44, eliminó toda duda al establecer la conducencia
de los testimonios
para probar las obligaciones mercantiles y su
libe­
ración, inclusive la simulación en contratos, ]a causa de la letra de
cambio o
la falta de causa o su ilicitud; salvo
algunas excepciones con­
sagradas en el mismo Código 739, De la misma opinión es RIcCI 740.
--La jurisprudencia francesa, apoyada en el arto 109 del C. de Ca.
y en el art. 1341 del C. C., ha sido uniforme en el sentido de que "en
materia comercial la prueba se hace por todos los medios ", y por lo
tanto, el empleo de los testimonios es libre, salvo para las sociedades,
algunos actos de derecho marítimo y la venta de un fondo de co­
mercio 74.1.
La moderna jurisprudencia italiana está de acuerdo en que como
los comerciantes
fundan sus relaciones sobre la recíproca confianza, tal
calidad es suficiente para que el juez
derogue los límites que en razón
del valor del acto establece el arto 2721 del nuevo C. C. a la pl'Ueba
testimonial 742.
En Chile se admite la prueba por testimonios en materia comer­
cial, cualquiera que sea su valor 74&.
En Colombia, la Corte Suprema y los tribunales snperiores no
han distinguido entre contratos civiles y comerciales, cuando han tenido
ocasión de
estudiar
las li:uritaciones que la ley 153 de 1887 introdujo
a la prueba testimonial, en razón del valor de los contratos o de existir
un documento (cfr., núm. 222). Sin embargo, como dice el comercia­
lista colombiano José Gabino PINZÓN 141, dicha ley se aplica únicamente
en materias civiles y no rige para las comerciales, por varias razones:
a) porque aquella ley fue dictada para reformar exclusivamente la le­
gislación civil, tal como en sus antecedentes aparece; b) porque el art.
739 LESSONA: TeQl'"IG general de lo. pNeba, edito Beua, Madrid, 1964, t. IV,
núms. 105·116, págs. 135·159.
740 RICCI: Tratado de lal/ pruebas, edito Lo. España Moderna, Madrid, t. II,
núms. 226·232, págs. 60·89.
741 JJ:L'iI SICAIlD: La preuVe C1I juatke, Colección Com.ment Faire, Parta,
19GO, núms. 572-575, págs. 373-375.
742 SCAIl.DACCIONE: Le prot·c, Unione Tipografico Editriee Torinese, 1955,
págs. 231-234; GE:</TILE: La prava civi/e, Ja.ndi Bapi Editori, Roma, 1950, págs.
805·305.
743 CI,ARO SOLAR: E~p¡Waeione8 de derecho civil, ed. cit., t. XII, núm. 2101,
pág. 736.
144 GABum PINZÓN: Introducción al dereri/lo oom61'cial, edito Temia, Bogotá,
1956, págs. 117·124 y nota 108.

285. 286 HERNANOO DEVIS ECHANDlA
183 del C. de Ca., que es norma especial, consagra el sistema de la
libertad de pruebas, salvo en los casos expresamente determinados en
las leyes de comercio, como los de sociedades y seguros; e) porque los
arts. 19 y 182 del C. de Co. disponen que debe darse aplicación pre­
ferente a las normas de este Código, sobre las contenidas en las leyes
civiles. Esta tesis nos parece evidente y la adoptamos, DO solamente por
las razones, de por sí suficientes, que Gabino PINZÓN expone, sino por­
que está de acuerdo con la doctrina moderna sobre la libertad de valo­
ración de la prueba testimonial en materias civiles y comerciales. Por
consiguiente, creemos Que en materias mercantiles es conducente en
Colombia la prueba por testigos para establecer contratos o la extinción
de
sus obligaciones, cualquiera que sea su valor, e igualmente para
probar bechos que signifiquen adiciones, aclaraciones o reformas a lo
estipulado en documentos públieos o privados o la simulación de
con­
tratos comerciales escritos, sin perjuicio de los derechos adquiridos por
terceros (c.[r., núms. 221-223).
Naturalmente, las excepciones a la exigencia legal del documento,
que
rigen en materia civil (cfr., núm. 224), se aplican
a lo comercial,
cuando por mandato legal rijan para la última las mismas limitaciones
a la conducencia
del testimonio.
247
bIs. El testimonio de terceros en materia. laboral
En los procesos laborales crece la importancia de la prueba por
testigos, dada la naturaleza de las relaciones jurídicas que en ellos se
discuten y de los hecbos que las configuran.
Las leyes procesales laborales otorgan generalmente al jnez libertad
para valorar esta prueba. El C. de P. Lab. colombiano consagra esta
libertad, de
manera quc el juez puede reconocerle el carácter de plena
prueba a un solo testimonio o negársela a varios, de acuerdo con una
sana crítica que comprenda sus diversos aspectos y requisitos
(cfr.,
nÚms. 214-216 y 242).
Es importante recordar que en la estimación de los impedimentos
por dependencia laboral del testigo con el patrón qne se encuentra en
pleito con uno de sus trabajadores, se debe aplicar un criterio con­
creto para cada caso, que contemple más las condiciones del testimonio
y del testigo que el impedimento
en sí mismo; es decir, que el juez
puede reconocerle eficacia probatoria a un testimonio de éstos, si le
parece digno de
~redibilidad (cfr., núm. 226).

286. CAPÍTULO XXIII
DE LA PERITACION O LA PRUEBA POR PERITOS
248. En qué consiste la peritación. Su función procesa.l
necesariamente, de mediante
la
cual
se v"cifiean hechos y se y modali-
dades, SUB calidades, sus relaciones con otros hechos, las causas que lo
produjeron y sus efectos.
Existe cierta semejanza entre la peritación, el testimonio, la con­
fesión y la inspección judicial, en cuanto éstas son también actividades
humanas; en camhiQ,. el documento y el indicio son objetos o hechos
que
pneden ser el producto de una actividad humana (algunos
indicio.'l
no lo son) y que son aportados al proceso en virtud de otra actividad
humana (la inspección de juez, la presentación por la parte o el exhorto
del
funcionario), pero que por sí mismos no una actividad.
En sentido estricto, la peritación por
naturaleza, porque ocurre
siemp",li';tii;¡!;;;;-'J;"f,¡',' ~,ti~.lJ;;¡;;;¡'~~;;;¡~
cesal previa, con lo cual se la (J' a
extraprocesales, de cierta frecuencia en las relaciones económicas y
comerciales modernas, que tienf:n por función ilustrar a las personas
interesadas sobre las características, las
garantías, los valores, las
causas
y los efectos de hechos o cosas que son materia de negocios o de opera­
ciones privadas. Estas pueden denominarse opiniones, informes, con­
ceptos, inclusive dictámenes, pero no peritaciones en sentido jurídico 1.
Así como es mejor reservar los conceptos de testigo y de testimonio,
para las declaraciones recibidas en un proceso o en diligencia proccsal
previa, también
es conveniente reservar la denominación de peritaje o
peritación para el dictamen rendido en un proceso o en diligencia
1
GUA5P: Derecho procesal civil, ed. 1962, págs. 398-400.

287. 2BB HERNANOO DEVIS ECllANDll
procesal previa, con el fin antes indicado. Existe esta otra semejanza
entre el testimonio de terceros y la peritación.
No es suficiente,
sin embargo, el carácter procesal de la actividad
que constituye la peritación, identificarla. Es indispensable,
ade-
más, que ocurra bien sea del juez instructor o del
juez de primera durante la segunda instancia
e inclusive, excepcionalmente en algunos países, como medida para
mejor proveer durante el trámite de la casación. Las partes pueden
tomar la iniciativa para promover la peritación, pero es requisito eseo-
cial, para su existencia jurídica, que el la ordene o decrete.
Por otra parte, se trata dej~~~
. calificad~ por su experiencia o
científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren
esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta
verificación de sus relaciones con otros bechos, de sus causas y de sus
efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación.
Este doble aspecto de la ftwción procesal de la peritación, es
reconocido por muchos autores.
FLORlAN 2 habla de investigación o información de índole técnica,
pero advierte, con razón, que "el carácter técnico de una ciencia o de
un arte es propio pero no exclusivo de la peritación ", porque el juez
puede realizar operaciones técnicas, 10 mismo que la policía judicial, y
que existen testigos que declaran sobre puntos técnicos y que pueden
haber percibido los bechos gracias a sus conocimientos técnicos.
CARNELUTTI advierte ese doble aspecto de la función que desempeña
el perito en el proceso, cuando
al referirse al perito lo califica de
instrumento de percepción de hechos o para el co.nocimiento de la regla
de experiencia que el
juez ignora y para integrar
su capacidad, y al
mismo tiempo le reconoce el carácter de instrumento para la deducción,
cuando
la aplicación de las
reglas de la expcriencia exigen cierta aptitud
o preparación técnica que el juez no tiene, por lo menos para que se
haga con seguridad y sin esfuerzo anormal 3. Sin embargo, concluye
diciendo que "en ambos casos el perito aparece no como una fuente
de prueba, sino como un medio de integración de la actividad del juez",
concepto que comentaremos al estudiar la naturaleza de la peritación.
LESSONA 4 pone de presente también ese doble aspecto de la peri­
tación, como actividad de expertos para el examen de becbos que exigen
conocimientos especiales, a
manera de inspección delegada, y como juicio
técnico sobre los mismos.
Y habla de peritos perceptores~.
2 FLORIAK: Dei/e prove penali, Milano, Instituto Editoriale Cisalpino, 1961,
t. IT, núms. 172 y 193, Y De las p-ruebM penales, edito 'remis, Bogotá, 1969, t. Y
núm. citados. :
3
CARNELt:TTI:
La ¡n''lIeba civil, edito Arayú, Buenos Aires, 1955, núma. 17·18.
4. LF.SSOKA: Teotia general de la ¡n'ueba, Madrid, 1964, núm. 402, pli.g. 636,
núms. 408·40\l y 4\l2, págs. 551-554 Y 685.
ti LESSON.A: Ob. cit., t. IV, págs. 551, 559 Y 689.

288. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICtAL 289
'FRAMARINO DEI MALATESTA
6
precisa también la doble función de
esta actividad procesal, pues habla de percepción y "declaración de un
hecho técnico ", que no puede percibirse bien mediante los sentidos cor~
porales comunes y de "declaración de un hecho científico, de un hecho
genérico
que se deduce de la observación de varios hechos particulares"
y de la
consiguiente" aplicaci6n del hecho científico al hecho técnico, la
relación que él percibe entre uno y otro, y las consecuencias que se
derivan de ello", verdades correspondientes a ciencias experimentales, a
las cuales se llega por inducción del examen de hechos particulares, de
tal manera que el perito afirma como hecho sus convicciones científicas,
lo
cual contribuye a darle al convencimiento del juez, sobre tales he­
chos, el
"carácter social" que el gran jurista italiano considera indis­
pensable, "para que la justicia sea útil a la sociedad", al aparecer
como tal y no limitarse a la certeza individual del juez. De ese carácter
social de la apreciación de la prueba por el juez, hablamos nosotros al
tratar del criterio general que debe seguirse para esta delicada e im­
portante función judicial (cfr., t. 1, núms. 84 a 89).
Jaime GUASP 7 se refiere al perito como "instrumento productor
de la convicción del juez" acerca de "la existencia o inexistencia de un
acto procesal determinado", con lo cual implícitamente reconoce esta
doble función.
VaJentín SILVA MELERO 8 hace notar igualmente esa doble función
del dictamen pericial, cuando
por una parte habla de
"llevar al proceso
conocimientos científicos o prácticos que el
juez podría conocer, pero
que no
está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la
decisión",
Y. por otra, se refiere al "concepto de pericia como constatación de
hechos", elemento que considera prevalente; dice que en ocasiones se
trata de "constataciones objetivas, que pueden estar más o menos rela­
cionadas con los hechos fundamentales, y en el proceso
penal pueden
ser independientes de la persona del
inculpado", en las cuales entra,
naturalmente, una valoración, y agrega que "el mismo dictamen en el
que se formula el parecer o la opinión, cabe reconducido al momento
de
la constatación, en cuanto el contenido del mismo se difunde pre­
cisamente
en
ella". Más adelante
9
dice que la peritación tiene un
"carácter evidentemente instrumental, como actividad que ha de deter­
minar en el juez la presunción en torno a la existencia o inexistencia
de
la veracidad o no de
hechos".
Mario AQUIRRE GoDOY 10 habla de la función de comprobar hechos
6 F!l.AMARI:<lO DEI MAI..aT~STA: L/¡gica de las pruebas en materia criminal.
edito Temis, Bogoté., 1964, t. n, págs. 302·305.
7 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, págs. 394 y 398.
8 SILVA MEI,ER.O; La prueba procesal, edito Revista de derecho privado, Mil.'
drid, 1963, t. 1, págs. 275·276.
9 SILVA MEf,ERU; Ob. cit., t. 1, pág. 279.
10 AUUIIUl.E GoDOY; La prueba 1m el proceso civil guatemalteco, Guatemala,
1965. pág. 95.

289. 290 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
y de establecer sus causas y efectos, además de su apreciación, de manera
que adopta una posición igual a la de los autores citados antes.
Louis
MALLART 11 opina lo mismo,
pUes considera la peritación
como
una
medida de infonnación, confiada a técnicos, para poner de
presente (remeigner) cuestiones de hecho, de orden técnico, mediante
un dictamen motivado, y 10 califica como "una medida de instrucción ",
para la "investigación, verificación o apreciación de hechos, de causas
o de razones imperfectamente establecidas" ; en la última página citada,
dice que los peritos "hacen verificaciones y emiten dictámenes".
CAPITANT 12 reconoce esa doble función del perito, cuando lo define
como "persona escogida por el juez en razón de sus conocimientos
técnicos, que tiene por misión proceder, después de haber prestado
juramento, al examen, verificaciones y apreciaciones de hecho, de las
cuales consigna el resultado en un proceso verbal o en una relación".
Paul Julien DoLL 13 acoge la definición de CAPITANT y agrega que
la peritación consiste "en una investigación y en un exame!D material
de hechos", y que es una ayuda técnica al juez; y cita a].f. RETAlL
14
.
Antonio RoCHA es de la misma opinión, pues dice que la pericia
"puede ser un complemento de la inspección ocular y prueba concu­
rrente con ésta", que sirve para determinar hechos futuros, mediante
certeza experimental o juicios conjeturahles 1~.
Otros autores no ven en la peritación sino una manera de auxiliar
al juez suministrándole conocimientos técnicos o reglas de la experien­
cia,
para
In mejor apreciación de los hechos, lo cual conduce lógicamente
a negarle el
carácter de medio de prueba (cfr., núm. 255). A este grupo
pertenecen
los ilustres procesalistas Italo VIRQTTA 16, Isidoro EISNER 17
y Giuseppe·.FR.A.NCHI 18. Para SENTÍS MELENDO, dicha función consiste
en llevarle al
juez conocimientos científicos, artísticos o prácticos, co­
rrespondientes a la cultura profesional especializada, en forma de llegar
con
la cultura especial del perito a donde el juez no puede llegar con
su
cultura general y jurídica
111, pero concluye reconociéndole el carácter
de medio de prueba a la peritación. Para EISNER, no es más que la
11 MALLARD: Traité·for'mulawe del'ezpertise judioi-aire, París, 1955, pága.
9, 17 Y 119.
12 CAPITANT: Vooab'Ulaire jllTidiqllC, voz perito.
13 DOLL: La régla'm6ntation de l'IJ'Xpertiae en matihe pé'll.ale, Pa.rls, 1960,
págs. 10 y 47.
14 R¡;:TAIL: Pri1tCi.pe set ca.dres juridiques de l'expertise judiciare, edito Sirey.
15 RoCHA: Derecha probatorIo, ed. Fa.cultad del Rosa.rio, Hl02, págs. 396,
403 Y 408.
16 ITALO VIROTTA: La perizia .,.el proc(1,$so penaZe italio..,.o, Padova, :finales
de 1968,
núms.
4B, 43 Y 49, la. más reciente y una. de las mejores obras sobre esta
materia.
17 EISNE!I.: La prueba en el proceso civil, edito Abeledo·Perrot, Buenos Aires,
1964, págs. 77-78.
18 F!l.ANCHI: La perizio. civUe, edito Cedam, Pa.dova, 1959, págs. 43, 45 Y 49.
111 SENTís MELENOO: Teoria y práctica dcl proceso, edito Ejea, Buenos Aires,
1959, t. III, pá.gs. 323-328 y citas en el núm. 255.

290. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 291
ayuda que se le presta al juez para agudizar el alcance de sus propios
sentidos, la
ilustración con que se
le dota, ya que no puede ser versado
en todas las ciencias y en todas las artes. FRANCHI habla de integración
técnica del juicio del juez.
Para nosotros, como lo expusimos al comienzo de
este parágrafo, 1
es indudahle la peritación cumple esa doble función, o, .
dicho,
hechos que
escapan a la
hechos y
para y
pueda apreciarlos
correctam~nte.
La discusión no es simplemente teórica, porque, de la conclusión
que sobre este
punto se adopte, depende que se acepte o recbace el
carácter de medio de prueba de la peritación, como luego veremos
(cfr.,
núms.255).
249. Breves anotaciones históricas lobre Ja, peritación
No se conocen antecedentes de este medio de prueba en el dereche !
griego antiguo. En el derecho romano aparece la peritación como ~
medio de obtener el conVenClIDJento del juez y, por lo tanto, como
una prueba, cuando se elimina el procedimiento ..:" ":ure, en el cual,
como se escogía para reconocer del litigio a una persona experta en la
misma materia, resultaba inútil y exótico recurrir al auxilio de un
perito. En cambio, en el procedimiento judicial propiamente dicho, o
procedimiento in iudicw, extra or-diMm, la peritación es aceptada y
utilizada, y
adquiere mayor aplicación en el período justinianeo, como
se ve
por los
ejemplos que suelen citarse para los casos de determinar
si una mujer estaba embarazada, para fijar los linderos entre dos pre­
dios, para avaluar bienes, para la comparatw literarum (cfr., t. 1,
número 16).
En el derecho de los que dominaron a
después de
la caída del
judicial, porque
era incompatible con las que en
materia de prueba judicial,
durante las llamadas f!lses étnica y religiq~ª
.0 mística (cfr., 1. 1, núm. 17). Durante la llamada fase de la tarifa
~egal, que vino a civilizar las prácticas judiciales, como resultado de la
influencia que los canonistas ejercieron en el desarrollo del sistema
procesal,
ya muy avanzada la Edad Media, reaparece la
peritaciól!,
principalmente por obra de los prácticos italianos, en un principio para
establecer la causa de la muerte y el cuerpo del delito, como una
especie de juicio de heeho por personas consideradas como jueces del
punto sometido a su estudio, luego, en e¡' derecho común, como una

291. 292 RERNANOO DEVIS ECHANDJA
especie de testimonio. Más tarde se le reconoce su verdadera función
y su naturaleza propia, a medida que se generaliza su uso.
o L-0 del testimonio,
sin como medio apto
para probar ciertos hechos, como la virginidad de la mujer, la impo­
tencia del hombre y la inspección de las heridas. El Codex no establece
este medio de manera general, pero los canonistas elaboraron las reglas
a que debía someterse y distinguieron el testis peritus del peritus arbi­
ter, assessoT o consi[Jliarius .
. I-on¡;, En el proceso inquisitorio. se difundió la práctica de la peritación,
primero en Italia y luego en el resto de Europa. En Francia fue coñ­
sagrada expresamente, en la Ordenanza de Blois, en 1579. Cuando se
inició
la comenzó a tener
,fonsagracÍón .:formal
en los , por ejemplo, cn el antiguo pelll.irúan-:
cés (art. 59), en el penal austríaco de 1803 y en cl penal prusiaco;
luego se generalizó en los códigos civiles y penales europeos del siglo
XIX y xx (pero el actual C. de P. italiano no la incluye entre los medios
de
prueba). 'fambién la consagró el
C. de P. C. pontificio dc 1817. En
los Códigos de Procedimiento, civiles y penales, de América latina ha
figurado siempre como un mcdio de prueba.
Además de los autores citados en Jos números 16 y 17, pueden
consultarse a MITTERMAIF..R, LE.<;SONA, FLORIA~, SILVA :MELERO, Giuseppe
FRANCIII, SENTís MELEKDO, DOLL, BONNIER, Italo VIROTTA 20.
250. Cuá.ndo es necesaria la peritación y su importancia
El juez es un técnico en derecho, pcro carece generalmente de cono­
cimieñtos sobre
otras ciencias y sohre cuestiones de arte, de
féc'il.iéi,-oe
mecánica, de numerosas actividadps prácticas que requieren estudios
especializados o
larga experiencia. Esto pone de manifiesto la impor­
tancia de
la pcritación para rcsolver muchos litigios, e inclusive las
peticiones de los interesados
en ciertos procesos de
jurisdiccUm volun­
taria. En presencia de una cuestión científica, artística, técnica, el
juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos, para veri­
ficar hcchos o determinar sus condiciones especiales. Esos expertos
actúan en calidad de peritos.
En algunos casos puede <;uplirse el dictamen de peritos con los
20 MI'fTERMAIER: Oh. cit., pa.:rte III, cap. II, págs. 1118·170; LESSONA: Ob.
cit., t. IV, núms. 402-405; FLORIAS: La prueba. penal, ed. cit., núms. 173·174;
SILVA MELERO; La p7"ucba procesal, ed. cit., t. 1, págs. 274, 280 nota 8 y 293 nota.
21 j FRA:.ICHI: La perizw CÍ'¡;ile, ed. cit., págs. 64-67; SE~rlS MELEN"OO: La pericia
;11. ¡uturum, en Tcorta y prá.ctioo del prQcesQ, ell. cit., t. III, piÍ.gs. 366·377; DoLL:
La rlglamenta.tw1O de l'expcrtisc en matiére pena.l, ell. cit., prefacio; BONNIER:
Tra.tado de las pruebas: Ma.drid, 1929, t. I, núm. 112; ITlILO VIRQT'rA! La perwro
nel
prooes8o penale italiano, Pa.dova.,
1968, núms. 1-23.

292. TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 293
tes imonios de técnicos ue ha an ercibido los becbos que exijan cono­
~imientos especiales para su verificación o ca 1 IcaclOn, porque esos
testigos
pueden emitir juicios técnicos para la descripción e identifi­
cación del hecho percibido
por ellos, que pueden ser suficientes para
ilustrar al juez y formar su convencimiento sobre su existencia y sus
características
(cfr., núm.
206); inclusive, son conducentes esos testi­
monios técnicos
para establecer la causa o los f'fectos del hecho, si aqué­
lla o éstos
fueron percibidos por los declarantes. Pero cuando no exis­
tan
esos testigos técnicos, o cuando éstos no percibieron las causas s
efcctos del becbo, que deben probarse, SIDO nacer os se debe
recurrir a deducciones de carácter tecmco o clenbhco, que no están
al alcance Q81 juez, 81Ugt. la neeesi61aQ--ae lecunlt al auxÜío de los
peritos
21.
-Por ejemplo: cuando se alega que una persona sufrió, en cierta
época, una detenninada eufermedad e inclusive que se trató de una
enfermedad grave, que puso en peligro su vida o implicó una incapa­
cidad mental o física durante un tiempo o que todavía subsiste, es
prueba conducente el testimonio de los médicos que la atendieron y per­
cibieron
sus síntomas y sus efectos; pero si se necesita saber cuáles
fueron las causas de esa enfermedad o sus efectos posteriores, no per­
cibido
por esos médicos,
es indispensable el dictamen de peritos, distin-
tos de tales testigos. ,Eg·üemr;-el testigo técnico nana 10' .
gracias a sus conocith.ientos técnicos, dándole las calificaciones técnicas
o científicas que corresponden, pero no puede
emitir dictámenes sobre
las causas y los efectos de lo que observó, basado en deducciones téc
nicas, porque
f'ntonces invade el terreno exclusivo de los peritos.
Por lo tanto, la prueba pericial es necesaria por la frecuente com­
.
plejidad técnica, artística o científica de
las circunstancias, causas
y efectos de los hechos que
constituyen
f'l presupuesto nccesario para
la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que regulan la cues­
tión
debatida o simplemente planteada en el proceso (según sea con­
tencioso o
voluntario), que impide su adecuada comprensión por
éste,
sin el auxilio de esos expertos, o que hacen aconsejable ese auxilio
calificado,
para una mejor seguridad
y una mayor confianza social
.
en la certeza de la decisión judicial que se adopte. Por otra parte, cuando se trate de establecer los efectos patrim2-
Diales futuros o las proyecciones futuras de un hecho pasado o pre-
21 FIl<l.MA&lNO DEI MALAnSTA; Lógica de las pruebas en. materia criminal,
editorial Temia, Bogotá, 1964, t. n, págll. 305·306 j CARNELUTTI; La prueba civil,
ed. cit., núm. 18, págs. 70-83; JEAN 8¡CARD; La preuve en. justice, ed. París, 1960,
núm. 517, pág. 335; Huao ALSlNA: Tratado de dereeho procesal, ed. 1942, t. n,
pá.gs. 347·348; MICBELI: Carga de la prueba, ed. cit., núm. 28; LoUlE! MALLA.B.D:
L'e:¡:pertice judicia4re, edito Librairies Techniques, París, 1955, núms. 1·7; GIUSEPPE
FaANCHI; La perieio, civile, edito Cedam, Padova, 1959, nó.ms. 3, 16-21; MJ\.URICE
AYDALOT y JJUN RonIN: L'e:¡:pertice oomptable judicia,we, edito Prcsscs Universi­
talles de FIIWe<I, París, 1962, págs. 1·15.

293. HERNANDO DEVIS ECHANDIA
sente (excepto cuando aparezcan reguladas expresamente por las par­
tes, por ejemplo, porque se haya estipulado la multa o la suma que
debe
pagarse como perjuicios en caso de incumplimiento), es
indispen­
sable recurrir al dictamen de técnicos, porque los testigos no pueden
conceptuar sobre tales aspectos y el juez está en incapacidad de deter­
minarlos, a menos que la ley haya previsto el caso y señalado la tarifa
o el sistema matemático para calcularlos_
La importancia de la peritación es cada día mayor en los procesos
penales, civiles, laborales y contencioso-administrativos 22.
Veamos lo que sobre este punto enseñan los autores.
Giovanni LEONE dice que "el juez sólo puede prescindir del perito
cuando se trate de conocimiento de determinadas ciencias o artes ill!.f
entren en el patrimonio cultural común, es decir, en las máximas de
experiencia de que
anteriormente nos hemos ocupado; ya que es claro
que si el juez puede con su cultura normal (que sea, no obstante,
en­
cuadrable dentro de los conocimientos generales), encontrar las reglas,
el principio o el criterio
aptos para rcsolver la cuestión, no está
obli­
gado a recurrir a la peritación. Fuera de este caso, siempre que se
compruebe
la necesidad de la indagación,
.ill nombramiento del peritQ
constituye un deber del juez"; y cita en el mismo sentido a MAN­
'ZIN122 bll.
Giuseppe FRANCIII 28. opina que debe recurrirse a la pericia siem­
pre que en el proceso, civil o penal, se presente un problema técnico,
y que es conveniente que _el juez disponga de esta colaboración de ma­
nera estable, por lo cual puede hablarse del perito necesario, cuyo previo
concurso es indispensa'bkJla:ta..lª-decisión.
FRAMARINO DEI MALATESTA 24. tiene también un criterio amplio
sobre la necesidad de la peritaeión, pues dice que el
juez debe recurrir
a ella. no solamente cuando la ley ordene su práctica en un caso deter­
minado y cuando
la cuestión por investigar escape a sus conocimientos
técnicos, artísticos o científicos. sino inclusive cuando se considere
capa­
citado para verificarla c interpretarla, si aquélla no es perceptible de
modo completo
por el común de las
gentes, "en virtud del principio
del
carácter social del convencimiento" o dc la certeza judicial, porque "la sociedad deb~ estar en condiciones de controlar
1 mediante su opi­
ñíÓn, la decisión judicial sobre la existencia y sobre la naturaleza de
los hechos"_ Advierte que la justicia penal "no puede tener como única
base la certeza exclusivamente individual del juez", no debe ser "el
22 Véa.nse citas anteriores, y VITTORIO DENTI: Rivi8ta di diritto proccssuale
oWile,
enero-marzo, H165, págs. 45·46.
22 bis Lr.oXE: Tratad<!
de derecho procesal pOMI, edít. Ejea., Buenos Aires,
1963, t. JI, pág. 200; MANZ{NI: Tratado de derecM procesal penal, t. III, pág. 33!.
23 FRANCHI: La pcriJJia civile, Padova, 1959, págs. 67-73.
24 FaAMARI~O DEI MALATESTA: Lógioo de las pruebas en materia crimmal,
edito Temis,
Bogotá,
1964, t. n, págs. 298·306.

294. TEOBlA OENEB.A.L DE LA PBUEBA JUDICIAL 295
resultado de una convicción suya, solitaria e individual" y que "para
que la justicia sea. útil a la sociedad, no basta que sea justicia, sino que
ante todo debe
aparecer como
tal". Estas palabras del gran jurista
italiano, son aplicables a la justicia civil, laboral y de cualquiera otra
naturaleza, puesto que el concepto de interés público en los resultados
del proceso,
ha dejado de ser exclusivo de la justicia penal, desde hace
más de medio siglo.
También
FWBIA.N 25 opina que _el juez debe abstenerse de invadir
el campo de los peritos, con lo cual está de acuerdo con FRAMABINO
DEI M.u..ATESTA; agrega que el juez puede practicar diligencias que
exigen ciertos conocimientos técnicos, si los tiene, pero debe entenderse
que
se refiere a aquellos conocimientos técnicos elementales, que
foro
man parte de la cultura ordinaria de los jueces y magistrados.
El pensamiento de LESSO~A coincide con el de los anteriores auto·
res. En efecto, se pregunta si el juez puede declarar inútil una prueba
pericial porque él conozca por sí mismo y por su propia ciencia, el
hecho técnico,
pudiendo por sí solo apreciarlo, y contesta:
"La solución
no es dudosa si se trata de aquellos conocimientos elementales propios
de todo hombre medianamente
culto;
.mas no admitiremos de ningún
modo que el juez se procure por sí mismo, mediante informaciones pri­
vadas o estudios técnicos de aficionados, los conocimientos -que le 1'aT­
.tan_.para negaraespués el ~rlt!'!.Je_: SemeJanie-proeeoe-rocaslonada
el que no hubiera lugar a recoger prueba en contrario, pareciendo
luego
injusta la senteneia definitiva, aunque tal no
fuera" 26.
Santiago SEXTÍS MELE!'100 estudia este tema, eon su habitual maes­
tría 21, Y llega a una conclusión similar a la defendida por FRAMARINO
DEI MALATESTA, FWRIAN y LESSO:1.A, que nosotros también defende­
mos. En efecto, se plantea el problema de definir" hasta dónde llegan
la obligación y el derecho del juez de poseer y de ejercitar sus propios
conocimientos no jurídicos", para prescindir del dictamen de peritos,
y
dice:
"Es clara que si el peritaje no lo consideramos prueba, menos
debe considerarse la propia información del juez"; "la pericia debe
acordarse cuando se
trate de conocimientos científicos, artísticos o
prác­
ticos, correspondientes a la cultura profesional especializada; y podrá
preseindirse de ella cuando la cuestión caiga dentro de la cultura gene­
ral, aun considerada en sentido amplio". Recuerda el concepto de
LEssoNA (que mencionamos
atrás) y el de los autores españoles y
ar­
gentinos, quienes coinciden en sostener que el juez debe prescindir de
sus circunstancias personales, debiendo
aprovechar sus conocimientos
25 FLOR.IAN: Delle prm;e penale, ed. italiaDa, eit., y traduecióD española,
edito Temis, Bogotá, 1969, t. II, núm. 194.
28 LESSm ..... : TeoT~ general de la prueba, edito Reus, Madrid, H164, t. IV,
núm. 440, p1igs. 022·623.
27 SENTls MELENDO: Teoría y prácfiro de! p7"oceso, Buenos Aires, 1959, t.
n, págs. 324·328.

295. 296 HERNANDO DEVIS ECHANDlA
sólo para valorar más exactamente los dictámenes de los peritos 28. Igual
es el concepto de ltalo VmoTTA 1l9.
Valentín SILVA MELERO tiene una opinión similar, cuando dice que
"no arece ue la cultura técnica del 'uez le exima de recurrir al
perito por la presnnción basada sobre el llamado principio de 1 re
convencimientQ, Hay que pensar que la justicia en general, y la penal
en particular, ha de fundarse sobre una certeza que pueda ser contras­
tada y compartida por los demás. Un convencimiento exclusivamente
individual,
aparentemente, puede parecer
enfrt>utado con la justicia" 30,
CARNELUTTr dice que "así como el juez no pnede verlo todo, con
igual y aun mayor razón no puede saberlo todo" "Y que esta dificultad
crece a diario, de tal modo que la pericia adquiere cada día mayor
importancia, a causa del progreso técnico cada "\'ez más intenso; y más
adelante agrega que si bien el juez pnede adquirir directamente el
conocimiento de
una regla de experiencia, operando por indncción
sobre
una serie de hechos aportados al proceso, por lo
general ]a ob­
tiene mediante la declaración dc un experto; recalca sobre la doble
función del perito, como instrumento de percepción e instrumento de
deducción y
advierte que si la indicación de las reglas de la
experien­
cia al juez no es necesaria sino cuando son ignoradas por éste, en
cambio, la aplicación de ellas al caso concreto, puede exigir el concnrso
del perito,
cuando para que se
haga con seguridad y sin esfuerzo anor­
mal, exige cierta aptitud o preparación técnica, que el juzgador no
posea
31. El concepto del gran jurista italiano no es tan amplio como
el de los anteriores,
en cuanto acepta que el juez prescinda del
dicta­
men de peritos, si dispone de la preparación técnica para utilizar, por
sí mismo, las reglas trcnicas de la experiencia. En otro lugar dice
que el
juez uo puede verificar fuera del proceso los hechos del pleito,
pero en cambio
sí puede adquirir, con entera libertad,
las rE'glas de
derecho y las generales de la experiencia 32; este concepto es correcto,
pero
su estudio de
las reglas de la experiencia le debe servir para apre­
ciar con mejor competencia er-dlctamen -d.e-los perito§, pero llo----:pilra
·sustituirlo.
Nosotros creemos que, cualquiera que sea la naturaleza del proceso
(civil, penal, laboral o contencioso-administrath'o), es necesario distin­
guir dos hipótesis: cuando una de las partes, legitimada para ello, soÍl­
cÜe la práctica de la peritación, y cuando Sil trate de resolver oficiosa-:-:
mente sobre
su conveniencia. En el primer caso, el juez debe acceder
I.Ú
a decretarla, aunqu-ese considere capaz de percibir y de apreciar ade-
28 Cita a CARAVANTES, REUS, EMILIO, CALVENTO, DE I,A CoLINA, JOFF!l.É,
FERNÁNDEZ, cita 24, pil.g. 326.
29 ITALO VIROTI'A: La perizia nel procl!asQ penale italiano,·Pa.dova., 1963,
págs. 87-93 Y 123-126. ,
30 SILVA MEJ.ERO: La. prueba proOBaa!, Madrid, J963, t. 1, pág. 280.
31 CAB:.IELl7TTI: La prueba of1!il, ed. cit., núm. 18, págs. 77·79.
32 CABNELUTTI: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. n, pág. 220.

296. TElORIA. GENEB.AL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 297
cuadamente el hecho técnico, artístico o científico sobre el cual debe
versar el dictamen y piense que puede sustituirlo por una inspección
judicial o con las pruebas que obran en el proceso, por las razones ex­
puestas por ~~RAMARINO DEI lÚLATESTA, FWR,lAN y LESSOXA y en virtud
del principio de la libertad de la prueba (cfr., t. 1, núm. 31), a menos
que aparezca
clara su
impertinf'ncia, su inutilidad o su ¡nconducencia,
lo
cual debe apreciarse con el criterio utilizado para rechazar, por estos
motivos,
la práctica de una prueba cualquiera (cfr., t. J, núms. 94-97) ;
.
cuando se
trata de cuestiones al de
puntos puramente
cosa juzgada o
el segundo
un , como lo aconsejan
autores citados, de manera que si los hechos por verificar o apreciar
exigen conocimientos técnicos, artísticos o científicos, que exceden de
los que
ordinariamente poseen los jueces y magistrados, debe decretar
la peritación, para que haya mejores posibilidades de alcanzar la
ver­
dad y de impartir la justicia que las partes y la sociedad esperan, y para
inspirar mayor confianza en su decisión.
En muchas ocasiones es imposible decidir el litigio o resolver sobre
el caso penal, sin el auxilio de la peritacióu. Como dice Paul Julien
DOLL
33
, actualmente los jueces estaríau a menudo desarmados, si no
pudiesen
utilizar el auxilio de los expertos.
FERItI la consideraba la
prueba fundamental pn el período científico de la prueba penal y
VlROTTA, recalca sobre su enorme importancia en el proceso penal 33 bis.
251. CuáJ. es el objeto de la peritación, Algunos casos especia.les
No es cierto que el perito deba limitarse a exponer sus juicios de
valor, sin ninguna narración fáctica, porque en ocasiones es necesario
que
primero observe los bechos que todavía existen o las huellas de
los hechos
pasados, sobrf' 10 cual expone al juez sus observaciones, para
luego adoptar las conclusiones valorativas del caso; de ahí que se habla
de
la especie de
p"erito percipiendi, que necesita fundamentarse en la
percepción de los hechos objeto de la
prueba o de otros relacionados
con ellos,
a diferencia del perito que se limita a emitir su concepto,
basándose
en lo que surge
df'l procf'SO sobre los hechos objeto de éste, en
testimonios, confesiones, documentos, etcétera. No es cierto que el tes­
tigo deba limitarse a narrar sus percepciones, sin emitir juicio alguno,
83 DoLL; La. réglamenta.ticn. de 1'lJZperti,¡e en nw.tim-e pénale, edito R. Pi·
chóu et R. Duráu·Auzias, Parls, 1960, pág. n.
33 bl. FEflflI; 8Qciologie criminelle, ed. franeesa, págs. 451-45í; VIROTl'A:
Ob. cit., núms. 30·34.

297. 298 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
ni que el perito se limit.e a exponer sus juicios y conceptos, sin narrar
~n8 percepciones 34.
Sin embargo, no se debe exagerar la función de los peritos. utili­
zándolos para cuestiones ajenas a su actividad procesal, por ejemplo,
para delegarles aetividadcs propias del juez (1 del investigador, porque
se a los peritos que den
si ciertos hechos constituyen (1 no:""'f";¡:;fiT,"
piada en determinada norma legal. En materias penales ocurre con
cierta frecuencia este abuso de la peritación, como lo pone de presente
Panl J ulien DOLL, citando a F .A13ERON y a una circular de la Cancillería
para los funcionarios de la justicia penal francesa 35. En dicha circu­
lar se dice: " ... considero particularmente grave el conocimiento que
tengo de lma tendencia, cada vez más notoria, de ciertos magistrados
instructores, a incurrir en una confusión singular entre la misión de
los
expertos y sus propios servicios. ..
Pero está fuera de toda duda
que, muy a menudo, los magistrados hacen una verdadera delegación
de sus poderes
al experto, y abandonan en sus manos la dirección y el
control de
la instrucción. He observado ciertas ordenanms, cuyos
términos,
por su generalización y su imprecisión, dejan al experto con
una iniciativa más o menos completa y lo incitan así para que sustituya
al juez en el dominio del derecho. Otras ordenanzas dan al experto la
misión expresa, no sólo de
investigar o verificar
los hechos incrimina­
torios, sino de
examinar él mismo si constituyen o no infracciones a la
ley penal, de calificarlos
y de designar las personas responsables. Esto
de dejarle al experto prerrogativas esenciales del magistrado, cstá en
oposición con los principios de nuestra legislación. Es ilegal y no pue­
de ser tolerado.
Esta medida (l'expertise) cuando
S(3 considere nece­
saria para la manifestación de la verdad, no puede consistir sino en una
investigaeión y en un examen material de hecbos ... "
Jean SICARD contempla el mismo problema y cita varias doctrinas
de la jurisprudencia francesa, entre los años de 1935 y 1958, sobre las
limitaciones del uso de
la peritación para cuestiones
t~cnicas, y su
exclusión en materias de dereeho o para delegar funciones propias del
juez, como el establecer
la propiedad de parcelas de tierra sujctas a
liti­
gIO, los móviles e intenciones que pudieron existir en un acto humano
84 CA&NELUTTI: La pM!eba civil, ed. cit., núm. 11, págs. 73-74, notas 123-
124 Y pág. 79; JAIME GUASP: DerecM procesal oivil, ed. 1962, págs. 398-399;
FRAMA&INO DEI MALATJ!:STA: Ob. cit., t. II, págs. 302-303; A. A. LoPES DA CoSTA:
Dircito proccss¡u¡l civil brasileiro, t. nI, edito Forense, Rlo, 1950, núm. 142; ITALO
VIItOTTA: La pe'l'izia "'el processo pena.le italwlW, Padova, 1968, pág. 116, nota.
35 DoIoI,: La r¿glamentation de l'ezpertise e1lo matiére péna.!e, ed. cit., págs.
9-11; FABERO!i: La pratique de l'information jooiciaire, IIintz f:.-éres, ed. Oran,
1950.

298. CB.AL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL 299
y la recepción de testimonios o la i.nstrncción de la causa 36. LES80NA 37
advierte que los peritos no pueden opinar sobre cuestiones dc derecho,
ni sobre la interpretación de contratos, ni si un hecho tiene aquellos
requisitos legales productores de
un determinado efecto jurídico.
Pero'
nos separamos del ilustre jurista italiano, en cuanto éste considera que
el perito,
por excepción, puede resolver conjuntamente
la cuestión de
hecho
y de derecho, cuando los requisitos para ejercer éste constan
exclusivamente de elementos de hecbo; porque, en
tal caso el perito
dictamina sobre los últimos y al juez le corresponde determinar los
efectos jurídicos.
Es decir,
~ualquiera que sea la tesis que se adopte respecto a su
~aturaleza; medio de prueba o simple manera de auxiliar a~ez en el
desempeño de su'> funciones 38, no .P.l1.ede haber peritación so re cues­
tiones de derecho ni sobre los efectos jurídicos de los hechos que veri-
fiquen o califiql}~ñ)Qs ll_~E~os. ---- - -
T~a peritación tiene por objEto, exclusivamenta, cuestiones concretas
de hecho,
la investigación, verificación y calificación técnica, artística
o científica de becbos que por sus características técnicas, artísticas o
científicas, exijan,
para su adecuada percepción
y valoración, especia-
les conocimientos de
naturaleza
39.
de la debe tomarse
que
en
en cuenta que deben tener
caracte~ticas t~_IJ.ip.ag,
artísticas o científicas; hechos físicos y síquicos, conduí'tas bumanas,
sucesos
naturales, aspectos de la realidad material, cosas u objetos que
sean creación del bombre o productos de
la naturaleza. la persona física
humana y sus condiciones síquicas
(cfr., t. 1, núms. 36-37).
Estudiaremos algunos casos interesantes.
~~~c_,"~,:_,exlS-
del
dictamen de expertos, porque al juez le corresponde investigarla, cono­
cerla y aplicarla (iura 71(Ivit curia), pero la situación es diferente cuan­
do se trata de la costumbre, porque el juez la desconoce generalmente,
por tratarse de sitnaciones de hecbo locales e inclusive de actividades
de especial naturaleza_
Dos situaciones pueden presentarse: cuand la le nacional re ula
.la manera como debe probarse la costumbr~ :r cl~ndo no existe norma
_sobre el particu:!ª,r.
ss JUN BICAtlD: La prevt>e eft justice, París, 1950, pág. 336.
37 LI':SSOI'A; Ob. cit., t. IV, Dúm. 426, págs. 585·581.
38 DOLL; Ob_ p. c19.; Ll!:SSONA: Ob. dt., t. IV, núms. 426·427; FRANCHI:
Oh.
cit., pág.
98
39 FRANCln: La pcrizia ci,,¡le, ed cit., págs. 17, 49, 56·58, 61-63, 15; M..!.­
LLARD; Tro.ité de l'expcrtisc judicioire, f'd. cit., págs. 13, 53, 63, 119; FLORIAN:
Oh. cit., t. IT, p. 232; LESSONA; Obra cit., t. TV, núms. 402, 405, 426 Y 427; FII...!.­
M:ARINO: Ob. cit., t. n, pág. 302; DoLL; Ob. cit.) págs. 9-10; CAPITAN1'; Cita del
anterior; y autores mencionados al tratl de la fundón de la pericia.

299. 300 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
~ En la primera hipótesis, si la norma legal contempla algunos me­
dios
para establecer judicialmente la costumbre, sin carácter
exclusIvo,
consideramos que la peritación es un medio ap~opiado y conducente,
porque su objeto no consiste simplemente en suministrar reglas de la
experiencia para que el juez pueda apreciar mejor los hechos probados
por otros medios, sino también en verificar la existeucia de hechos que
exijan, para ello, conocimientos especializados, y éste es el caso de la
costumbre en materias comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas,
etcétera; si la ley exige un medio de prueba especial. como varios testi­
monios
(es el
caso de la legislación colombiana), la periG.ción no ser:­
y~rª . .l!9r sí sula para probar la costumbre, pero sí como un complemento
,muY_ útH de la prueba t.fS1!monia1. -
En la segunda hipótesis, el silencio del legislador debe interpretarse
en el sentido de_ q~HL~º!!!-eY'! elp'y.l;tl~Jos E!~<lios Kep~e.ra¡,,~ _de p"rueba,
por lO·cual es indudable~e la peritación _s:~r4 ~qnducente para -esta:
blecer la costumbre, ya que se tratará del dictamen de personas exper­
tas en la materia, sobre una situación de hecho, cuyos efectos jurídicos
los regula la ley o el juez.
Con mayor razón •. es con<!!!~:!l!e_.l~ peEi.tll:c~~~J!.1!r!!..Q~olJ.~ _ º-n _C()!l-__
tra ~e_!!.ll_ll_~g .Q".~o..§tumbre, alegado por la parte adversaria 40.
La doctrina acepta, por lo general, esta manera de probar la cos­
tumbre.
FaANcHI
4l
dice que a propósito del derecho del Estado, UllIca­
mente eS posible la indagación técnica, cuando se trate de la costum­
bre, porque el juez ignora los hecbos singulares que la configuran y a
menudo no dispone de testimonios ni de documentos para establecer­
los; y
cita a BoBmo 42 y a una
sentencia de la casación italiana, del
30 de agosto de 1943. Advierte que individualizar una costumbrc im­
plica conocer hccbos técnicos mercantiles o de historia local, etc., un
complejo de instrumentos heurísticos (euri.stici) que son eventuales para
el juez y no forman parte del patrimonio cultural propio de sus fun­
ciones.
Niceto ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO sostiene igual punro de vista 43.
MESSINEO y CARNELUTTI aceptan también esta manera de establecer la
costumbre 44.
4Q F8.!NCHl: Ob. cit., p!l.g. 103.
41 F&ANCHl: La. perizio. !Ji-vile, ed. cit., págs. 97-104.
42 BoBBIO: La OO'n81Uitudine coma fatto 'II<Irmativo, Padova., Cedam, 1942,
pág. 84 Y sigs.
43 ALOALÁ-ZAMORA y CAS'l'ILLO: Ei antagonM7IW juzgador, partes; situado·
nes intermedias y dudosas, en 8aritti giuridici. in memoria di CALAMANDRE:I, P!!.dova,
Cedam, 1958, n, pág. 24, Y La pT'IIeba del durecho conllu-;¡tudina.rio, en Estudios de
derecho procesal, M!!.drid, 1934.
44 MESSL'IEO: Manuale di diritto civ¡le e comercia.le, Milano, Giuffré, 1952,
t. 1, págs. 18-1\}; CA!l.NELU'ITI: LG prueba. civil, ed. cit., núm. 18, nota 156 y cita
a ENDBMANN.

300. TEQRIA GENERAL DE LA. PRUEBA. JUDICIAL 301
ANDRIOLl 45 opina que la costumbre es susceptible únicamente de
prueba bistórica; pero para nosotros la peritación es también una prue-
ba bistórica y una declaraci6n de ciencia, como explicamos en el próxi­
mo número.
SICARD (6 recuerda que la jurisprudencia de la Corte de Casación
francesa acepta,
para
la prueba de la costumbre, todos los medios aptus
para probar los becbos materiales, lo cual incluye a la peritación.
Otros autores, como BALOSSINI H recbazan el empleo de la perita­
ción para probar la costumbre. Pero si se admite la prueba por testimo­
nios, no vemos razón para recbazar el dictamen de expertos, porque
aquéllos tampoco
tienen por objeto cuestiones de derecbo y ambas son
declaraciones de ciencia, como veremos
en el número siguiente.
B.ALOs­
SINI acepta que el juez pueda recurrir a una libre información me·
diante el auxilio de un experto, pero como observa FRANCIII, resulta
incumprensible que entonces le niegue el concurso de peritos formal­
me~t:e.. designados, los cuales ofrecen mayores garantías.
\]V PERITACIÓN SOBRE LA. EXISTENCIA DE LA LEY Y LA. COSTUMBRE
EXTRANJERAS. Al tratar del objeto de la prueba en general, vimos que
la ley extranjera es considerada como un hecho susceptible de prueba
l
ño obstante que debe otorga-rse al juez lihertad para investlgarLi y verÍ-­
ficarla por estudios privados, como la consulta de Códigos de autores
o de jurisprudencia de ese país (cfr., t. l, núm. 41).
La conducencia de la peritación para establecer, en un proceso, la
ley
extranjera,
e~ análo a a la ue ri e ara la costumbre nacional, en
cuanto ambas son normas jurídicas especiales, que genera ente esca­
pan a la cultura del juez y resulta exagerado exigirle su conocimiento;
por este aspecto se justifica la admisión de aquélla, para llevarle al
juez la certeza sobre su existencia. Pero hay una _diferencia importan­
te: la costumbre es el resultado de· una serie_ ~D~~pos, de los cuales
.
se induce la norma jurídica que
13-constituye; la )ex. __ ~~~!il!!i~a, en
cambio, se
origina en UD
mandllto legal, idéntico aT.Y.!!~ _~.!"~ª---J!Lk.Y
nacionaL Sin embargo, las circunstancias analógicas indicadas son sufi­
cientes
para aceptar la conducencia de la peritación, en am bos casos.
Es necesario tener en cuenta .si
exi~~ .!I no ~a norma_ legal ~acio:_
nal qua exija __ UD med!~difer~n~~.J: e~!usi,:o_l!...a:ra probar la ley e;¡¡:tran::
j~ra. En-caso afinnativo, la peritación apenas podrá tener el valor de
prueba complementaria; en la hipótesis contraria, será prueba suficien­
te, por sí sola. En este aspecto se aplica el mismo criterio que expusimos
para la prueba de la costumbre.
~l_mejor medio j?ara establecer }aJ~y e!tr~nJc::ral ~ }¡¡._ <:9pi~ __ de.}~
!llisma
L
d~b~d~~e~~~_<!..1!t~ticada, conforme lo exija ]a ley locaL Si esto
45 ANDRlOLI: La prot'a testil1wJlliale degli. 'Usi, en Foro It., 1935, l, e.14M;
cita. ue FRANCHI: Ob. cit., pág. 1011.
46 SrCCARD: La preuvc 1m justice, ed. cit., núm. 27, pág. 26.
47 BALOSSINI: CD7I.Sue!udini, v.ri, pratiohe, regDle del cam:u1!IC, Milano, Giuffré,
1958, pá.g. 401 Y sigs. y 575; eita.s de FRANCHI: Ob. y págs. eita.das.

301. 302 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
no es posible o resulta difícil o el término para probar en el respectivo
proceso no lo permite, el dictamen de expertos en derecho comparado
o
en la
rama jurídica a que pertenezca la ley extranjera, es un medio
tan fehaciente como el testimonio de personas especializadas, es decir,
de abogados del
país de
origen de la ley, que muchas legislaciones acep­
tan expresamente.
También otorga suficiente certeza, la consulta personal del juez en
libros, codificaciones de leyes y jurisprudencia del país cuya ley se
investiga, puesto que se
trata de aplicar el derecho que regula el caso
sometido a su decisión
(iur-a novit cUT-m).
Giuseppe FRANCIII acepta la pericia, cuando la parte ha suminis­
trado el elemento de hecho para la aplicación del derecho extranjero,
y cita en el mismo sentido a CARNELUTTI, ALCALÁ-ZAMORA, CERETI y
GoLDSCIIMIDT 48. FRANCHI dice que si la parte alega el derecho extran­
jero, como elemento de hecho, a ella le corresponde suministrarle al
juez su prueba y que la indagación técnica del juez se limita entonces
a formarse
un juicio de valor sobre el material
probawrio aportado;
creemos que la libertad de investigación del juez debe ser absoluta,
también en este caso. De todas maneras, la parte interesada puede soli­
citar la práctica de la peritación y es conveniente que lo haga.
Como lo recuerda SlCARD 49, la Corte de Casación francesa ha utili­
zado,
en esta materia, la ficción de que el derecho extranjero es una
cuestión de becho. Esta es la opinión de la generalidad de la doctrina,
como vimos al tratar de la ley extranjera como
objew de prueba (cfr.,
t. 1, núm. 41). Esto significa, que no hay razón para excluir de su
prueba un medio aceptado para hechos especiales, como lo es la peri­
tación.
;!l':n cuanto a la prueba de la costumbre extraniem o inter1WCional,
la solución debe ser la misma ue ara la costumbre nacional. Si es
o_costum!lr<;! _ exclusivament.e_3xt:r:a~ra, la con ucencia de la peritación
es más clara quc para establecer la ley extranjera, porque aquélla está
constituida por una serie de hechos y no por mandatos de legislador,
quien
apenas regula sus efectos jurídicos;o si es costumbre internacional IY se practica también en el país en donde cursa el proceso, en el úlhmo
aspecto la situación es idéntica a la que presenta la costumbre simple_
mente nacional y en el primero a la de aquélla puramente extranjera.
Esta es también la opinión de FRANCHI M y de LEsSONA 51.
48 FRANCHI: La periE~ ci1!ile, Padova, 1959, plÍ.g. 101 Y nota 69; CARNE·
LUTTl: LezioM ~l yrOCCS80 pCMle, ed. cit., t. l, psg. 202; ALCALÁ-ZAMORA: El
an.tagonismo juzgador, partes: sit'llacio1l-es intermedias y dudosas, citado en esto
número, pág. 242 Y nota. 80; CEIl.E'i'I: II ri1ww al diritto straniero, Prova, cono·
sccnza e posizioM del/a legge straniera rk.hiamata, en Rix. Dr. Pro Civ., 1936, Ir,
p. 101; GoLSCHI.UD'I': Der prozess u/s Beehtslulle, Berlín, 1925, plÍ.gs. 274·276; citas
de F!l.ANClH.
49 8lCoÜD: La preuve en j-ustiee, ed. cit., núm. 28, pág. 21.
GO FRANCHI: Oh. cit., págs. 109·110
1St L!:SSONA: Oh. cit., t. IV, núm. 426, pág. 586.

302. TEORtA GENERAL DE LA l'RUEBA JUDICIAL 303
o En este
punto hay que ley nacio-
nal se dé a la vigencia de las normas eanónicas: si se las considera como
parte del derecho nacion_l!J.o como un estatuto separado 'perocuyaapli:­
cación admite la ley n~~iolH1l. elI c_i~!t<:sJn"aJ~r~a~,: En la primera hipó­
tesis, esas normas canónicas formarían parte del derecho que el jucz
dehe conocer y aplicar oficiosamente (iura 1Wvit curia) y que no puede
ser ohjeto de prueba judicial (cfr., t. 1, núm, 42) i -en la segunda, se
tratará de normas espceializadas, similares a las extranjeras, asimila­
bles a hechos científicos que
puedén
ser ignorados por el juez, y, por
lo tanto, susceptihIe de prueba por dictamen de expertos y por los otros
medios aceptados
para
aqupl\a. Esta última hipótesis es la que ordina­
riamente opera en los países católicos y con mayor razón en los no
católicos.
La prueba de la costumbre canónica, por la peritación, no presenta
ninguna dificultad, d('sde que se acepte para la costumbrc nacional
y la extranjera.
Sobre la admisibilidad de este medio, para ambos easos, se pronun­
cia favorablemente Giuseppe FRAxcm (;2,
Pero nada impide que el juez adquiera el suficiente conocimiento
de
la norma canónica, por su propia investigación, y es
conwniente
(pero no necesario) que sc le autorice' legalmente para ello, cualquiera
que sea el valor que tenga en el derecho nacional.
@ PERITACIÓN SOBa],; El, SIGNIFICADO LITERAL DE LA LEY. Por regla
generalJa lllterpretaclón de la leyes fUIlcI9.n.deI.1p.ez; pero puede suce­
der que el legislador utilice términos científicos o técnicos, cuyo ade­
cuado entendimiento escape a la cultura normal del funcionario, y, en
tal hipótesis, no habría incopyeniente en utili~ar ~!. auxilio de.J~erAo.~
para que precisen el cxacto. _~ig!:lifiea_do de esa norma legal, correspon­
diéndole
al juez la libre
valoraÓón del dictamen. Si el" proble-ma se
presenta en la interpre-tación de la ley extranjera, la conducencia de
la peritación es más clara. En este sentido se pronune-ia Giuseppe
FRANCHI
M
.
G) Xingún
pro-
blema . materias que
exigen conocimientus y que reqUieren !.:oneepto de exper-
tos. Como ejemplos pueden citarse los dictámenes sobre el valor artís·
tieo y económico de .~n!l_fliEtu!:.'I, .l,Ina es.:ultu.ra o un trapajo !iteraÚ9
(una novela o una poesía) ; subre un p~<lgio_ ¡ite!,ar.iol_pict~ri90.o .~l;lsi~?!.
Son cuestiones que excede'n ordinariamente la eultura del juez 34.
52 F.&ANCHI: La pcrizia Givile, ed. cit., pág9. 110·112.
M
F!l.ANCHI: La per~ia civi!e,
ed. cit., págs. 113·114.
U FRANCHI:
Lo. per~ia
civile, ed. cit., págs. 120-123.

303. 304 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
252. Oa.ra.cklristieas generales de la. peritación
De lo expuesto en los números anteriores se concluye que la peri­
tación tiene las siguientes
características: o Es una actividad humana, puesto que consiste en la interven­
ción transitoria, en el proceso, de personas que deben realizar cierto!;
actos para rendir posteriormente un concepto o dictamen;
® Es una actividad procesal, porque debe ocurrir en el curso de
UD proceso o eu diligencias proccsales previas o posteriores y comple­
mentarias (los conceptos similares que se solicitan y emiten extrajudi­
cialmente, no son jurídicamente peritaciones; cfr., núm, 262);
o Es una actividad de personas especialmente calificadas, en
razón do su técnica, su ciencia, sus conociffiientosae-arte-;-eS'~decir, de
su experiencia en materias que no son conocidas por el común de las
gentes;
@ Exige un encargo judicial predo, porquc no se eoncibe la peri­
tación espontánea, en lo cual se difcren'cia del testimonio y de la con­
fesión (si un experto se presenta espontáneamente ante el juez que
conoce de
un proceso y emite declaraciones
técnica...., científicas o artís­
ticas sobre los bechos que se investigan, existirá un testimonio técnico
y no una peritación; cfr., núm. 206) ;
cE> Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones jurídicas, ni
sobre exposiciones
abstractas que no incidan en la
verificaelO!:lJ l~ ,~:.
ración o la interpretación de los hechos del proceso;
(fj Esos hechos deben se-r especiales, en raz6n de sus condiciones
técnicas,
artísticas o científicas, es dccir, cuya verificación, valoración
o
interpretación no sea posible con los conocimientos ordinarios de
personas
medianamentc cultas y de cuya prcparación es funda­
mentalmente jurídica
Es el perito
de los
efecto
concreto con
su de la
d,d",,,ión de
testimonial, en que tiene por objeto el conocimiento que el
testigo posee de los hechos que existen en el momento de
declarar o que
existicron antes,
al paso que el perito conceptúa también sobre las causas
y los efectos de tales hechos, y sobre
Jo que sabe de hechos futuros, en
virtud de sus deducciones técnicas o científicas, y en que el primero
generalmente
ba adquirido su conocimiento antes de ser llamado como
testigo
-por lo cual se solicita su testimonio--, al
paso que el segundo
puede desconocer los hecbos cuando se
le otorga el encargo,
ya qne es
suficiente que
tenga la experiencia técnica, artística o científica
nece­
sari~::-fara iniciar su investigación y su estudio);
~ Esa _~e_claración contiene, además, .!lna operación valorativa, por­
que es esencialmente un concepto o dictamen técnico, artístico o cicn-

304. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 305
tífico dc lo que el perito deduce sobre la existencia, las características
y la apreciación del hecho, o sobre sus causas y sus efectos, y no una
simple narraciÓn de sus percePG_iQll~S (en lo cual también se diferencia
del testimonio, inclusive cuando es técnico; cfr., nÚms. 205-206) ;
@ Es un medio de prueba, como lo explicaremos más adelante
(cfr.,
núm. 255).
253.
Distintas clases de peritaciones y de peritos
La
clasificación dc las peritaciones y de los peritos depende del
punto.je vista que se adopte para considerarlos.
ía) Hay peritaciones pa.;,;;a;¡;jffi~¡"-jri¡'¡f.
cas J"e los hechos técnicos, ..
=
SONA, CARNELuTTr, FLORIAN, ~1¡TTERMAIER, FRANCHI, MAL,L':"",
SCARDACCIONE, DEXTI, ANDRIOLI, SILVA MELERO, GUASP, SICARD 55. A
estas peritaciones corresponde el Hamado perito percipiendi.
Esta CUl.-''lC de dictamen es, indudablemente, .un medIO para la como
probación de hechos. Los autores que le niegan a la peritación el carác·
ter de medio de prueba, olvidan que esta clase de dictamen es quizás
el más frecuente, lo mismo en los procesos civiles que en los penales
y
peritacioneS,a~¡;~e~n~e~n~P1°'~~~~~~~~~~~~~~~t}é~'~­
~~~~~~~~O~'~ie~n~t~í:fiCr de la
'~ , las causas o las cabo
o valores que se investigan. IJos peritos hacen las dos operacio·
nes, de enunciar las reglas de la experiencia técnica pertinente y de
aplicarlas a los hechos probados en el proceso, para formular las deduc­
cciones concretas que corresponden. A esta clasc de peritación corres­
ponde el llamado perito dedueendi.
'ram~ién en esta das,!! 4e _p~~itación ~ verifican o prneban hechos:
los que
constituyen la causa o el efecto (el perjuicio, por ejemplo) de
los
otrQ.!!.._Eech~ ___ pr:o"ados por m{'dios disti.I}tos, o aspectos concretos de
~ LESSONA; Ob. cit., t. IV, núms. 408, 414 Y 496; CARKI,Ll;'I'Tl; La prv.eba
";'vil, ed. cit., nÚms. 17, 18 Y 26, págs. 73-75, 77·79 Y 128, Y LrlJ;oni sul processo
peMle, ed. cit., t. J, pág. 187 Y sigs. y t. JI, p. 179 Y sigs., cita~ de AFG";';¡TI, en el
Apéndice de Lfl prueba oivil, ed. cit., pág. 244; FLORIAN: La pruliba civil, ed. cit.,
pág. 244; FLORIAN: De las prv.ebas penales, cd. cit., t. 1, núm. 76; MITrEElMAlJO:R:
Tratado de la prueba en materia crimütal, Madrid, 1877, parte tercera, págs. 160·
168; F&ANCHI: La perizw cit'ile, pág. 61, nota. 144, págs. 77·78; MALI.A&D: Tro.;té
de l'e:rpertiso judiciare, eu. cit., pág. 63; ALS1NA: Tratad<>, ed. cit., t. II, p. 351;
SCAElDACClO;.;¡¡;;; Le prot·e, ell. cit., pág. 337; D¡;;NTI: Testimonianza tecnJca, cn Riv.
di Dr. Pr., 1962, págs. 12·13; ANDEllOLI: Comme-nto el codicc di procedura civile,
NáFoli, 1954, t. 1, p. 187; SILVA MELEElo; La prueba procesal, oo. cit., t. I, p6.g.
213; GUASP: Derecho procesal civil, cd. 19132, pág. 397; 8ICCAElD: l,a preuve en
jll.stice, ed. cit., núm. 519, pág. 337.

305. 306 HERNANDO DEVIS ECHANDU
tales hechos, que equivalen a una prueba parcial de Jos mismos (como
el valor económico de
un objeto o un daño, la calidad artística de una
obra de arte, la buena o mala calidad de una mercancía).
Aceptan expresamente esta
clase de peritaciones, entre otros, CAR­
NELL'TTI, MITTERMAIER, ::\,IAI,LARD, GUASP, ÁGUIRRE, ALSIXA 56. Quienes
admiten este medio para establecer la existencia o el valor de los per­
juicios ya causados o que puedan ocasionarse en el futuro, en virtud de
heehos debidamente probados, en ese proceso, o la causa de un hecho
también probado allí, implícitamente
aceptan esta segunda clase de
peri­
t¡¡eiones.
@ Teóricamente puede suceder que los .l!eritgs reciban el encargo
de
enunciar sim lemen 1 1 ex eriencia técnica ue los
cali lca,
para que e Juez proceda a aplicarlas a los hechos
cómproba­
"dos en el proceso y a obtener las conclusiones. C.lRNELUTTI habla de
esta modalidad del dictamen; "indicando únicamente las reglas de ex­
periencia al juez", es decir, suministrándole el instrumento para el jui­
cio, y recuerda que STEIN puso en claro que el perito "en lugar o antes
que formular juicios, suministra al juez elementos para juzgar, y preci­
samente las reglas que constituyen la premisa mayor del silogismo" 57.
Sin embargo, el mismo CARNELUTTI advierte, con razón, que el
concepto de STEIN es exagerado, pues olvida al momento de la deduc­
ción, que existe en el dictamen de los peritos, y atiende solamente a la
indicación de las reglas de
la experiencia. Como explica
más adelan­
te:;8,
"si
el perito indica reglas en vez de bechos, ello significa que
colabora con el
juez en la deducción
de los hechos, lo cual exige, preci­
samente, la aplicación y, por tanto, el conocimient.o de tales reglas".
Para el ilustre jurista italiano, "la asistencia al juez es eomún tanto
al perito que indica únicamente las reglas, como al que a la vez las
indica y las aplica; no existe aquÍ diversidad sino en la medida, más
intensa o más limitada, según Jos casos"M. para nosotros, en cambio,
la diferencia (]lIe hay entre los dos casos es muy importante y de ma­
.i~~~.h!.~~~§i4ad, porQue-~~Üne la naturaleza de la funclón·que··-erp~nfo
desempeña en cada uno: de verificar hechos o aspecto§ ~iales Te
hechos.l. ~J~p.I~mente ~~_,,~,~!!!irl.i§~:t:ª~~ ll.l_s reglas de experiencia para
.q~~ ~.1~<:z Jp._t~rpr~!~_.y apreci~ .!!!gj(}.!'m~Q.iLhech_o~.J!~oba~~ __ E!.U~.I._§~
56 CARNELPrrI: La prueba civil, ed. cit., núm. 18, págs. 78-19 y 81, quien habla
del perito como instrumento (le deducción, con la modalidad de hacer él mismo l!l.
deducción del hecho; MI'I'I'EElMAIF.R: Tratada de la. prueba. eO materia tm.n>inal,
Ma.drid, 1877, parte tercera, págs. 160-168; MALLAItD; L'ezpertitice jud{.cio,irc,
pág. 63; GUASP; Derecho procesal civil, ed. 1962, págs. 391-399 quien habla de
dictámenes sobre datos cansales, basados en datos procesales, y del perito deau­
cC1ldi,. MAfI.!O AGUIRRE GoDOY; La prueba en el prooeso civil gwtemn.ltceo, Guate·
mala, 1965, pág. 05; HUGO ALSINA: TratadQ (je aereclw proceslJl civil, ed. 1942,
t. n, págs. 347·348.
57 CARKEI,UT'l'l: La pmeba cit·jl, ed. cit., uúm. 18, págs. 79·89.
58 CAIlNEI.UTl'I: Oh. y núm. citados, pág. 88.
5\1 CAfl.NELUTTI: Cita anterior.

306. TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 307
gundo caso, el dictamen sería un simple instrumento para la integra­
ción del. juicio lóg~co del juez;-U'i:J.i slm'pre~-re~ª q.e __ .expe~j~ncia para
~a_ apreciac!ón de las pruebas. En cambio, en el primer caso, ~~e dic­
tamen es un medio de prueba, P"!!esto. !lue es_ up. .~echo __ gel cual~ dedu­
'cen argumentos de prueba para verifi~ªr lª _~J!:ist~ncia º---jn~xistencia
del hecho.Jl!lJL§~ está !!l"'yestigando-, es decir, un medio para que el juez
conozca los hechos que constituyen la fuente de prueba del hecbo que
se pretende probar; en esta hipótesis, el hecho por probar se deduce del
dictamen del perito, como puede deducirse del testimonio, del docu­
mento o de la confesión (cfr., t. 1, núms. 9, 65 Y 139).
En la práctica es muy raro que se presente esta tercera clase de
peritación, pues, por lo general contiene
la verificación total o parcial
de hechos, que existe en las dos primeras clases que hemos explicado. @) Se hablu también de peritaciones for?.osas y ~otestativas o dis­
crecIOnales 60, según que la ley exija o no su práctIca; para el caso.
@) Hay peritaciones según que ocurran
en el curso de un proceso prcvia. Las últimas
(>strm autorizadas <>n mnchas la colombiana (C. de
P. C., art. 732), la salvador<>ña (C. de P. C., arto 162), la argentina
(C de P. C. y Ca., para la justicia nacional, art. 326; y textos similares
en varios Códigos de Proyincias), la alemana, la austríaca, la por­
tuguesa.
CV Con un sentido similar al de la anterior clasificación, se habla
de peritaciones de presente y de futuro, entendiendo por aquéllas las
que se
practican en el curso de los procesos, para que surtan de
inme·
diato sus efectos probatorios, y por las últimas las que se producen
anticipadamente, para futura memoria, en vista de un litigio eventual,
en diligencia
judicial previa
al proceso en donde se aducirán como
prueba 61.
(j) Puede hablarse de oficiosas o iniciativa de las
~rtes, según que medie o ;
.~ Por último, si se admite la pl?ritación para la ley ex-
tranJera y la costumbre nacional o extranjNa, lo mismo que para inter­
pretar la ley que utiliza expresiones técuicas o científicas (cfr., nú­
mero 251), plwd<>n distinguirsc las pcritaeiones sobre hechos y sobre
el dcrec1!Q, o en lenguaje carneluttiano, Ias técni~as y las jurídi~
~n'~é-uaIlto a las distintas clases de pentos, aaem~s de los mencio­
nados ~rcipiendi y deducendi, pu<>de hablarse de espol>lÍdieos o acci·
60 LI!SSONA: Ob. cit., t. IV, pág. 577; SENTls MELENOO: El perito tercero,
an Teoría y práctiro del proceso, edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, t. In, págs.
339-340.
61 LESSCXA: Ob. cit., t. IV, núms. 424-425; MALLARn: Traité de I'ezpertwe
judiciare,
París,
1955, pág. 11; SANTIAGO SENTls MELE:<IOO: La pericia in f;¡turum,
en Teoría-y práctica del proceso, ed. cit., t. nI, págs. 365·399.
62 LES&ONA: Ob. cit., t. IV, núm. 426; CARNELU'l:TI: La prueba civil, ed. cit.,
núm. 18, nota 156; FRANClU: La peri.eia cit'ile, ed. cit., págs. 63 Y 813-97.

307. 308 HERXANDO DEVIS ECHANDIA
dentales (cuando adquieren esa condición para el caso concreto y en
virtud del nombramiento especial del juez) y de continuos o perma­
nentes (si desempeñan un cargo cuya función consiste en emitir dICtá­
menes,
para cierta
clase de procesos, como, por ejemplo, los médicos
legistas o forenses que deben
dictaminar sobre
la:; causas y el momemo
de la muerte o sobre las eonsecuencias de las heridas, en los procesos
penales). Se acepta que los últimos no están sujetos al requisito del
juramento previo a cada dictamen, en razón de haberlo prestado, para
todas sus actuaciones futuras, al tomar posesión del cargo 63. Esta tesis
nos parece indiscutible.
FRA~fARTNO DEI MALATESTA 6~ contempla. la posibilidad de un jura­
do de peritos, en materia penal, pero, como lo advierte claramente, ya
no se trataría de un dictamen con fines de prueba, sino de jueces de
hecho o de_ conciencia, que deben adoptar decisiones obligatorias (en la
medid:'!. en que, en cada país, obligue el veredicto del jurado; en Colom­
bia, por ejemplo, el juez dc la causa puede rechazarlo, por una vez, si
lo considera contrario a la evidencia procesal, y ordenar un nuevo jui­
cio, ante otro jurado, pero el segundo veredicto es de forzosa acepta­
ción; en otros países no existe esa limitación a la obligatoriedad del
veredicto).
254. Condición jurídica del perito
Este tema yel de la naturaleza jurídica de la peritación (que exa­
minaremos en el número siguiente), han sido objeto de intensa discu­
sión, causada en gran parte por el error dc algunos ilustres juristas, de
no
distinguir entre la naturaleza jurídica del
perito y la de sn dicta­
men, confusión tan inaceptable como la de no distinguir la naturaleza
jurídica del testigo y la del testimonio o la de la parte y la de su
confesión.
lo
~~~~~~~~l=~~q~U~,I¡~~~Y~~~ sean órga-
nos de prueba, en el sentido que le hemos asignado a este (cfr.,
t. 1, núm. 59), no justifica el confundir sus distintas condiciones jurÍ-
63 SE~Tls MEJ.ENDO; ¡,;¡ juramtm.to de los peritos, en Teor'a y práctica del
proccso, ed. cit., t. III, págs. 303-308.
64 FRAMARI~O; Lógica de las pr1/e/Jas en materia criminal, Edit. Temis, Bo­
gotá, 1964, t. II, núm. 317.
65 ENDEMANK, OB!:II.:.IEYER, KLElNFEJ,LER, H~;LLWIG, GLASER, MARTIN, VOL
BAR, IlOLTZENDOR.FF, MATI"IROLO, citados por CAR.N~:I,UTTI: La prueba civil, ed. cit.,
núm. 18, notas 145-146; lo~ cOllsidpfR.fOn también como testigos, GAR.RAUD: Précis
élémcntarirc
de drmt pCMI, núms •. '118
y 326, Y MARQUISI;T; Encyclopédie Dal/os,
Répertoire de droí! crimifl(ll, v, pxpertisf>, citas de PAUL .TULlE/( DOLL: La régle­
mentation de l'expcrtisc en 1WJtiére pÉMle, Paris, 19130, pág. 65; CAREARA: Pro­
grama, Edit. Temis, Bogotá, 1957, t. I1, núm. 963.

308. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 309
dicas, pues, como vimos, son tan grandes las diferencias que hay entre
testimonio y peritación (cfr., núm. 217 b), que es inaceptable consi­
derar al periÍ{) como un testigo especializado, técnico o científico, y al
dictamen de aquél como un testimonio técnico. I.la doctrina contempo­
ránea ha señalado con claridad la distinción entre el testimonio y la
peritación (cfr., núm. 217 b), que CARNELUTTI, BONNIER y otros re­
conocen 66. Además, la función del perito es diferente de la que corres­
ponde al testigo (cfr., nÚIns. 205-206 y 248), no obstante que el llamado
perit~.~rceptor, que narr~ _~Up._~~~us~c.;.P~.~nes Ee 1(].~ }~,e~!t.~s l.ny'~!:
tigados! hac~, ~e.~ ese ,asp,e~to! ~.na .. ~e~.l~.rac.ion ~e cienci~T pero !.ll~~~!".?-,:_
bIe del concepto o JUiCIO ae valor que califica esa percepción y que
estab'lece' una 'nitida difé"rencla entrelos aos·actos-{aaemás· de las otras
diferencias que en los números citados indicamos).
También se ba pretendido aproximar el perito al juez, como lo
recuerda CARNELUTTI, qUIen CIta a. EAYER 61, Y se ha llegado a denomi­
narlo. iudex [aJ',ti. Quienes aceptan este concepto, necesariamente tie­
nen qlie-negarTe al dictamen del perito el carácter de medio de prue­
ba. Pero no bacc falta esforzarse para comprender la sinrazón de esta
tesis, que los
autores modernos rechazan, comenzando por el mismo CARNELUTTI, porque. el perito no juzgaz sino suministra elementos de
hecbo
y conceptos de valor que le sirven
al.J.uez .par_,!-"proDlw.ciaE su
decisión,..E.,er9 ~ue .!l<? 1_t::!. ob~gant como veremos al examinar su fuerza
probatoria y su apreciación (cfr., nÚms. 256 y 260).
El concepto de que_el perito es un mandatario de la parte que lo
designa (sistema de nombramiento que es
repudiado por la doctrina
y las legislaciones modernas), es absurdo y significa el desconocimiento
radical de su función y de su naturaleza.
SENTÍS )IELEXDO lo califica
de "sacrílego conc.~~" 6S.
Los errores quel~dudahlementc contienen las tesis anteriorcs, sir·
ven para precisar la verdadera condición jurídica del perito. Los auto­
res modernos lo consideran un auxiliar del juez y de la justicia, un
colaborador del juez o un órgano de prueba. Las dos primerasaenomi­
naciones son utlhzadas principalmente por quienes le desconocen a la
peritación el carácter de medio de prueba y la última por quienes se
lo reconocen; pero, como veremos, aquéllas
pueden utilizarse inclusive
reconociéndole
la calidad de medio de prueba a su dictamen
y, por con­
siguiente, no son incompatibles con la tercera.
Consideran que el perito es u", auxiliar del juez, entre otros, CAR-
66 CARNELCT'l'I: Ob. cit., núm.. 18, nota 142; BONNIER: Tratado de las prue·
bas, Maorid, 1929, t. 1, núm. 111, y autores citados en los números mencionados.
67 CARNELUTTI: La prueba civil, ed. cit., l1úm. 11, nota 138. Incurre en este
error, MITTER1fAIF.R.: Ob. cit., Madrid, 1877, t. 1, parte III, cap. II, pág. 165.
6S SEN'l'ís MEL":NDO: El perito tercero, en Revista. Argentina de Derecho
Proecsal, año IlI, 1945, segunda. parte, págs. 20 y sigs.j Teoría-y práctica del pro·
ceso, Buenos Aires, 1959, pág. 321, nota 13.

309. 310 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
NELUTTI
69
, FLORIAN 70 quien también los denomina .órganos de la eje­
~ución, }<'RANCHI
71
, BONNIER 72, Santiago SE..."iTÍS MELENDO 73 quien los
llama asesores del juez y auxiliares de la justicia.. Valentín SILVA
]I.1ELERO 74 quien considera que "hay que destacar la actividad pericial
como !l!!xilio o co!ab~!.~~~~",ºs!i~~', LoDís MALLARD y René lIIOBEL n
quien!.'s lu consideran un auxiliar de la justicia, encargado temporal.
mente de un servicio públ~PauTJuríen tfOLL f{l para quien son auxi­
liares de la jUStiCill, Antonio ROCHA 77, Moacyr AMARAL SANTOS Y ARA­
GONESES-VIADA H bl".
Italo VIROTTA, en su reciente y magnífica obra sobre la peritación
en el proceso penal 78, dice que el término auxiliar es demasiado amplio,
comprende a diversas personas que de distinta manera se relacionan
con el proceso y no precisa bien la característica especial del pe ,
~
cual prefiere denominarlo colaborador técniGo necesario 'im­
par ial del proceso, es dccir del oficio judicial en general y no s -
,del juez. Recuerda que en el actual C. de P. C. italiano se incluyó
la denominación de auxiliares para referirse al consultor técnico, al de­
positario y a otras personas que prestan al proceso colaboración de
diversa índole, pero que únicamente el perito presta una colaboración
necesaria y técnica, de
la cual no puede prescindir el juez con el
pre­
texto de que tiene suficientes conocimientos sobre la materia y que
contribuye a facere veritatem en ese proceso, de manera que es una
colaboración única y diferente de las demás. Tiene razón VmoTTA al
decir que la función del pcrito es diferente a la de los demás auxiliares
del juez y nosotros la hemos distinguido de la que desempeñan los tes-
69 CAa~ELuTTI: La prueba civil, ed. cit., núms. 17, 18 Y 26.
70 }'WRIAN: De las prtleba.~ penales, cd. Ternia, Bogotá, 1969, y ed. italila
citada, t. H, núrns. 202 y 224.
11 FRANClH: li; perizia civile. cd. 1959, pága. 68-69, una de las obras más
completas e importantes sobre la peritación.
72 Bo:.<rNIER: Tratado de las pr'Uebas, ed. cit., t. 1, núm. 111.
73 &;,,--rís MELENDO: Revi<lta argenti1l(J de dt;recJwJ prooesa!, l\ño nI, 1945,
págs. 20 y sigs., l\ño IV, 1946, pág.s 247 y sigs.; El jlKam.ento de los peritos y El
perito teroero, en T eoria y práctica del proce,so, Buenos Aires, 1!J59, t. HI, págs.
305-306, 313 Y 312, nota 13.
a SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. r, pága. 285 Y 2E11, nota 16.
15 MALLARD: Traité formulaire de l'e%J!crti..se judidare, París, 1955, págs.
9, 47, 63 Y 77; MOREL: Prefacio a la anterior obra, pág. 1.
76 DOLL: La réglamentation dcl'expeTtise en matwre penale, Paris, 1900, pá­
ginas 10, 47, 65 Y 66.
n RoCHA: De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, pág. 238; Dt;recho pro·
batorio, ed. Facultad de Derecho de El Rosario, Bogotá, 1962-1963, pág. 396.
77 bIs AMARAL SAI'TOS: Proua judiciaria no civel e comercial, 3'" ed., 1968,
t. In, núm. 14, y Direito procesllUal civil, 1968, t. n, I1úm. 619; VIADA·AEl.AGOl'ESES:
Curso de derech<J proeesal penal, Madrid, 1968, pág. 377.
18 ITALO VIRO'l'TA: La perizia nel p-r/lCe:r80 penale italiano, PlI.dova, 1968,
núms. 38 a 49, págs. 93·150.

310. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 311
tigos y las mismas partes cuando suministran elementos de prueba en
sus declaraciones y confesiones (cfr., núms. 217 y 248-253) Y también
cuando opina que se debe precisar mejor su función y su naturaleza.
La denominación que propone cs, sin la menor duda, muy apropiada,
pero estimamos que al mismo resultado se llega Sl se habla de auxiliar
porque noeneon­
los dos términos
(auxiliar o colaborador, auxilio o ' . es pre-
cisar el contenido propio y diferente de su
CLARIÁ OLMEDO 79, habla también del perito como colaborador del
proceso penal.
R-efuta VmoTTA el concepto de que el perito es un sujeto procesal,
porque esta denominación se debe reservar para el juez y las partes 80,
tesis en la cual también tiene razón, y nosotros la hemos sostenido al
tratar de los sujetos de la relación jurídico-procesal y de la actividad
probatoria 81. En ambos casos son sujetos únicamente el juez (lo cual
incluye al investigador en 10 penal y al comisionado para especiales
diligencias) y a las
partes iniciales o intervinientes en calidad de prin­
cipales o de simples coadyuvantes.
Entre quienes denominan al mencionllr al ilustre profesor .. géntin,,"J<;
y a nosotros mismos 63, denominación que la consideramos también
correcta y complementaria, no opuesta, a las anteriores, siempre que se
considere a la
peritación un medio de prueba (cfr., núm. 255). FLORIAN
los califica de órganos de la ejecución, como vimos. FRANCHI
M dice
que
también se puede considerar al perito como un órgano y un medio
de
prueba.
En el anteproyecto para nuevo
C. de P. C. del Brasil, elaborado
por el profesor Alfredo BuZAID, publieado en 1964, se incluye a los
peritos entre los auxiliares de la justieia (arts. 163-165).
Consideramos que, indudablemente, el perito es un auxiliar o co­
laborador técnico del juez y de la jllsti.cia., a quien se enearga una fnn­
ción procesal importante (cfr., núm. 248), cuyo alcance y significado
puede
ser considerado desde tres puntos de vista (cfr., núm. 251), de
19 CI.AR1Á OUfEDO: Tratado de derecho procc8/J1 penal, Edit. Ediar, Buenos
Aires, 1963, t. IlI, núm. 825, pág. 334.
80 VIROTTA: Ob. eit., nÚIn. 46, pág. 144.
81 DEVIS ECHANPiA: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá,
t. n, uúms. 169,318·:\20 y 341, Y t. V, núms. 686-687 y 691; Compendio de pruebas
j¡¡diGjales, Edit. Teruis, Bogotá, 1969, núms. 48·49; NorYi<mes generales de derecho
proGerol vivii, Edit. Aguilar, Madrill, 1966, núm. 147.
82 CLARIÁ ÜLMEDO: 1'ratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. III, PR­
gillil. 238.
S3 DEVIS ECIIANDíA: Tratado, ed. eit., t. V, núms. 686-687;"y Compendio de
prueba¡¡ judiciales, ed. cit., núms. 48-49.
84 FRANCHl: La pcrizia civile, eu. cit., págs. 375-376.

311. 312 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
los cuales los dos primeros se encuentran reunidos en la mayoría de las
peritaciones. Creemos que
también es correcto denominarlos
órga1Ws
de prueba, tomando este concepto en el sentido que CLARI.Á OLMEDO
y nosotros le asignamos 85, de pers0!las que colaboran con el juez en la
.actividad probatoria---ÍQfT..:.1..1. J,. m}ll!-s: 52.Y 63-64), entre los cu~Jes--se
cuentan también los testi~os, los intérpretes, los funcionarios adminis~-
-trativos ~_i1!~~cial~~_ii~e 'expfden ~o~-~~o~-i:inden íñfor~~~ _cgi! __ ª"esHi1:ü­
.iiTlj~q~J!., los. ~ncionarios de laboratorios foren~e.s .. ,qne rinden Til~9_~-~
mes o conceptos técnicos sobre buellas dactilares, problemas de balís­
~;. cü-ñip?ra,C!;9ll.¿:;! .Rr;lfológicas-;etc. (los últimos',--en -reálídaa,-son -peri_­
tos permanentes).
255. Na.turaleza jurldica. de la. peritación
La discusión sobre este tema es más intensa que sobre el anterior
y todavía subsiste.
Algunos juristas consideran que la peritación no es un medio de
prueba, sino una forma de completar la cultura y los conocimientos
del juez, de
suministrarle un elemento o
instrumep.to de juicio que con­
siste en las reglas técnicas de la experiencia, que integran su concepto.
Sostiene esta primera tesis el profesor español Manuel SEREA Do­
MÍNGUEZ, quicn considera que la peritación no es un medio ni un ins_
trumento de prueba, sino "una ulterior actividad de elaboración de los
resultados de los medios de
prueba ya
producidos" y que "debe situar­
se, como observamos más adelante, junt.amente con las presunciones,
en la próxima fase probatoria, dentro del período de conversión" o sea
la valoración de las pruebas practicadas, para lo cual los peritos le sumi­
nistran al jucz las máximas de la experiencia 86. De la misma opinión
es MICHELI, citado por SEREA DOMÍ!"O'CEZ 81, pero en su obra sobre La
carga de la prueba sostuvo MICHEL! la tesis contraria, pues admite que
es
un
"expediente probatorio dc carácter compuesto", en vista de que la
peritación tiene una" función probatoria stricto senSlt", combinada con
la colaboración
al juez 88. Defienden esta tesis también
PRIETO CAS-
85 CLARIÁ OLMEDO; Tratada de derecho procesa! penal, Buenos Aires, Edit.
Ediar, 1963, t. III, págs. 237 y 242; DEV¡S ECHANO!A: Tratado de derecho procesa!
civil, Edit. Teml8, Bogotá, 1967, t. V, núm. 686 y 691; véase el núm. 59 de la pre.
sente obra.
86 8ERRA DoMING"GEZ: Reflexiones sobre ulta reciente ooncepción prObatoria,
en Revista dc Derecho Procesal, Madrid, enero· marzo de 1968, Separata, pág. 9, Y
fJontribuci<1n al estudio de la pruebo, en Revista Jurídica de Cataluña, mano·abril
de 1962, Separata, pág. 10. Recientemente cn Estudios de derocM procesal, ed.
Ariel, Barcelona, 19G9, págs. 3:55-370.
81 MICHELI: Corso di diritto processuale, Milán, 1960, t. LI, pág. 86.
88 MICIIE1,I; La carga de la prueba, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1961, núm. 28,
págs. 184·185.

312. TEORIA GENERAL DE IJA PRUEBA JUDICIAL 313
TRO 89, RICCI
90
, BETTI 9t, MANZINI
92
, SATTA 92 biS, MASSARI, LEJONE y
V ANNINI 93, SANTORO 94, Enrico T. LIEB::'IAN 9~, BORETTINI y I,EONE 95 bl •.
PRIETO
ELLERO
dice que el dictamen de los peritos "no es una
prueba, sino el reconocimiento de una prueba ya existente", lo cual
significa contemplar sólo la tercera clase de peritación con olvido dc
las dos
primeras examinadas (cfr., núm. 253); sin embargo, en el
párrafo anterior acepta que
"es una comprobación y un juicio de
hecho" 96, lo cual implica una contradicción, porque si comprueba
hechos es
un medio de prueba; a menos que se considere prueha
única­
mente al hecho que condncc a conocer otro hecho, pero entonces tam­
poco
serían pruebas el testimonio, la confesión, el documento y la
ins­
pección judicial, sino los hechos narrados u obseryados. En los párrafos
que siguen habla varias veces de "prueba pericial" y cn el capítulo
siguiente dice que "el perito, de hecho, <.>n cuanto refiere cosas que ha
percihido, es un testigo" y que entre ambos no hay UDa diferencia
esencial, salvo la de que es lícito al perito, y no al testigo, el juicio del
hecho, la inducción y significación de lo ocurrido, y agrega: "En la
prueba directa. el testigo y el perito son una misma cosa" y se diferen­
cian sólo <.>D cuanto operan como prueba indirecta, porquc mientras
el perito infiere, el testigo no puede hacerlo 91. Fácilmente se com­
prende que los anteriores conceptos de ELLEM (que hemos rechazado
al examinar la tesis que considera al perito, un testigo técnico), con­
ducen a reconocerle a la peritación el caráct<'>i de medio de prueba, al
lado del testimonio. En la exposición del ilustre jurista italiano, hay
una evidente contradicción, que se agraya cuando en la página siguien­
te
afirma que es preciso "considerar al
prrito como si fuera el juez ",
aunque no impjica para el juez la obligación dc cre<.>r ineludiblemente
sus dictámenes, porque puede prescindir de ellos, al modo como puede
B9 PRIETO CAST!!.O: Exposidón del derecho procesa! civil de España, 2~ ed.,
1944, Zaragoza, t. 1, pág. 334; Maml,a!, t. J, pág. 345; Derecho procesal civil, Mil.'
drill, 1964, primera parte, núm. 310, págs. 445·446.
90 RIce!: Delle prove, ~d. Torino, 1891, pág. l.
91 B~'IT!: Dlr-itto proccssllale cún7e italiano, Roma, 1936, págs. 398-400.
92 MAS-Zl!'fl; Manual de procedura pern:de ita/wm>, en. 1912, pág. 480, Y Trat·
tato di dir'tto proces.male penale, Torino, Ved., t. III, pág. 329.
92bl. SATfA: Diritto processua/e vivi/e, Padova, 1967, núm. 181, págs. 263·
264.
93 MASSA!!.I, LWNE
y VANNIS-I, citas de I:rALO VIROTrA: La perizia ne! pro­
cesso penale italiano, ed. cit., pl1g. 95.
94 S.¡\.NTORO: Jlanllale di diritto prooes8uale pena/e, Torino, 1954, pl1gs. 476·
4í7.
95 LI~;aMA..."·, Manual, 1959, t. II, pág. 94.
95 blo BORETrINI; La periilW ftel processo pena/e, Pullova, 1940, pág. 10;
Ll>osl':: Tratado de derecho pl"ocesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. II,
pág. ]95.
96 ELLI':!l.O: De la certi4umbre en los juicics criminales, Edit. Reus, Madrid,
1944, cap. XXXII, pág. 161.
91 ELLERO: Oll. cit., cap. XXXIII, pá.g. 164.

313. 314 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
hacerlo "cuando se trata de cualquier otro testigo"; las condiciones
de juez y de testigo o perito, son radicalmente opuestas.
Luis MuÑoz SABATÉ 98, niega el carácter de prueba de la perita­
ción, y la considera una actividad y una presunción técnica o un razo­
namiento inferencial técnico, para la valoración de las pruebas; en
lo último incurre en el mismo error de los anteriores; en cuanto a Jo
primero, observamos que el carácter de actividad no es opuest.o al COIl­
cepto de prueba, porque también el testimonio, la confesión y la ins­
pección judicial son actividades y medios de prueba.
Isidoro EISNER comparte esta tesis y considera la peritación como
una ayuda para la valoración por el juez de las pruebas y los hechos ss.
Como puede apreciarse, estos conceptos se basan en la tercera clase
de peritaciones que examinamos
en el número 253 (las que se limitan
a suministrarle al juez las reglas de experiencia, para que éste aprecie
mejor las pruebas practicadas en el proceso), que, si bien teóricamente
puede existir, en la práctica casi nunca se presenta, y significa cl olvido
de las dos
primeras clases de peritaciones que allí explicamos y que son
la inmensa mayoría de las que se producen en la práctica judicial civil,
penal, laboral, contencioso·administrativo o fiscal.
Durante cierto tiempo sostuvo esta tesis Santiago
SENTÍS MELEN·
DO lOO. El ilustre procesalista español, radicado en Argentina, babía
sostenido el
carácter de prueba de
"la pericia in futurum, en un tra·
bajo que con este título publicó en 1943
10
pues al tratar de la "natu­
raleza procesal de la pericia in futurum", dice que su objeto es "la
conservación de la prueba", que "en las diligencias conservatorias
(como
la pericia
in futurum) lo que se define y constata son los bechos"
y que se trata de "procesos de conservaci6n de la prueba pericial".
Posteriormente, en 1952, ratificó su concepto de que es un medio dc
prueba 10'.1, pues, luego de reiterar su opinión de que el perito es un
auxiliar, un colaborador del juez, dice: "me veo obligado a admitir
que, al menos en nuestros Códigos, las operaciones periciales constituyen
medios de prueba. Así están consideradas en todos ellos. Lo que no
puede estimarse como
un absurdo procesal.
Si el reconocimiento ju-
118 Mu~oz 8ABATÉ: Técnica P1obo.torio., Edit. Praxis, Harcelona, 1957, págs.
195·198.
99 };¡SNU: Lo. prueba cn el proceso civil, Edit. Abeledo·Perrot, Buenos Ai·
res, 1954, págs. 77·78.
109 SENTis M~L¡':NOO: El perito terC6TO, en Teor¡:". y práotioo del proceso, ell.
cit., págs. 321·322, nota 15, y pág. 323; Revista Argentina de Derecho Procesal,
año lIl, 1945, segunda parte, págs. 20 Y sip:s.
lOl
S~NTls MELl:t .. OO:
En la misma Revista, año l, 1943, 2" parte, págs. 250
y siga., y luego en el libro citado, págs. 364·398, especialmente lo dicho en las
págs. 385 a 387.
102 SEliTÍS MELENDO: Prueba de peritos. Plazo para producirla, trabajo pu·
blicado primero en la Revista Argentina. dc Derecho Procesal, año X, 1952, se·
gunda parte, págs. 276 y sigs., luego en su libro Teorw. y práctica del prQceso,
Buenos Aires, 1959, págs. 419·422.

314. TEORIA GENERAL DE LA PRüEBA JUDICIAL 315
dicial, la inspección ocular, el acceso al lugar, que el juez realiza
personalmente, se considera como
una prueba,
y son operaeiones some­
tidas a preceptos especiales, pero también a los generales sobre la
prueba, nada tiene de extraño qne a ella se someta el peritaje, consi­
derado por nuestras leyes procesales, en particular por las de Santiago
del Estero y de Santa Fe (que son las dos citadas en la sentencia que
comento), como prueba periciaL En otra ocasión desarrollaremos este
aspecto de
la cuestión; basta ahora dejar sentado que puede el perito
ser un auxiliar del juez y constituir las operaciones que él realiza un
medio de prueba
". Por consiguiente, rn definitiva debe excluirse a
SENTís MELENDO del grupo de autores que niegan el carácter de prueba,
al dictamen de los peritos. Esta opinión nos fue confirmada por SENTÍS
:MELENDO en reciente carta.
Hugo ALSINA habla de que es un medio para obtener una prueba,
que es en realidad el hecho mismo objeto del dictamen 103, pero lo mis­
mo cabe decir del testimonio, dc la inspección, de la confesión, por lo
cual no crcemos que el pensamiento del
ilustre jurista argentino sea
el desconoeerle
la condición de prueba al dictamen, pues más adelante
acepta que el perito usa su ciencia o arte, no solamente para apreciar
el hecho, cuando se controvierten sus caracteres, sino también para
ponerlo de manifiesto, cuando se niega su existencia, lo cual constituye,
sin la menor duda, una actividad probatoria.
Eduardo J.
COUTURE, dice que el dictamen es un elemento de ela­
boración en la génesis lógica de la sentencia 10 pero en otro lugar
acepta que es una prueba, en sentido restringido 101,.
Consideramos equivocada la tesis que le niega a la peritación el
carácter de prueba, porque equiyale a olvidar que el perito general­
mente verifica hechos y le suministra al juez el conocimiento de éstos,
bien sea con
su solo concepto o en concurrencia con otras pruebas, como
lo vimos al
explicar la función procesal que desempeña y las
divcr­
sas clases de peritaciones (cfr., nÚIns. 248 y 253). Además, así como
el
carácter de auxiliar de la justicia y del juez, que tienen los testigos
y los
funcionarios administrativos que suministran certificaciones o in­
formes, de indudable valor probatorio. no impide considerar como prue­
bas al testimonio, al certificado o al informe que rindan o expidan,
tampoco la naturaleza jurídica de auxiliar o colaborador del juez y dc
la justicia, que la doctrina moderna le reconoce al perito, puede ser
impedimento para que el dictamen que rinda, es decir, la peritación,
sea
un medio de prueba.
Suele
deeirse que el actual Código de Procedimiento Civil italiano
se abstuvo de mencionar a la peritación entre los medios de prueba. Sin
1M ALSINA: Tra/ark te<1rico práctioo de derecho procesal civil y comercwl,
'Buenos Aires, 1942, t. II, pág. 341.
lQ~ COUTURE: Fundamentos del dereoho procesal civil, Buenos Aires, 1942,
pág. 140.
105 COCTURE: Estl.tdios, Buenos Aires, 1950, t. lI, pág. 189, nota.

315. 316 IIERNA!'oIDO DEVIS ECHANDIA
embargo, la jurisprudencia y autores como SCARDACCIONE, FLORIAN,
DE!\'TI, ANDRIOLI, en estudios posteriores a dicho Código le asignan
como función no solamente la de valorar 108 elementos de hecho pro­
bados por otros medios, sino también la de verificar su existencia, lo
cual significa reconocerle el carácter de actividad probatoria, como
vimos al estudiar las "Varias clases de dictámenes (cfr., núm. 253 y
cita 51).
Precisamente, Vittorio DENTI
I06
califica de desviación interpreta­
tiva, la tendencia a sustraer la pE;>ritación del campo de la prueba
y observa que si fUE;>ra una simple C'onsulta y no un medio de prue­
La, se regiría por la regla sobre el conocimiento y la aplicación oficiosa
del derecho
por el juez,
y no se explicaría la ('xig('ncia del contradic­
torio para su validez, ni el hecho de que tanto el C. de P. C. como
el C. de P. P. italianos la someten a la disciplina de la instrucción
probatoria, puesto que forma parte, indudablemente, del proceso de
investigación de los hechos. Observa DE::o<TI que al negarlc a la peri­
tación el carácter de prueba, se abren las puertas al grave peligro de
que las partes y el juez lleven al proceso, mediante peritaciones, otras
pruebas formales, sin el debido contradictorio, y concluye diciendo que
si se contempla la función propia de toda prueba. aparece claro que la
peritación tiene este carácter, "en cuanto se resuelve l'n la enunciación
de proposiciones que sirven para la wrificación de las afirmaciones de
las partes sobre los hechos de la causa", sin que sea un obstáculo, para
admitir esta conclusión, quc esté precedida de un encargo del juez.
Compartimos los
anteriores conceptos del ilnstre profesor italiano,
por­
que si la peritación no fuera nn medio de prueba, el juez podría suplirla
con su investigación personal y privada, ya que se trataría de la apli­
cación del derecho o de la simple valoración de las pruebas, en cuyo
carácter aparecería en la motivación de la sentencia y como tal podría
ser impugnada por las partes. Solamente si se la consid('ra un medio de
prueba resulta necesaria la peritación, porque entra a formar parte
de la instrucción probatoria, siempre que se presente en el proceso
una cuestión técnica, artística o científica, aunque el juez tenga o pue­
da adquirir conocimientos sobre Ia materia. Quienes la consideran uece­
saria y no facultativa del juez y exige.n que respete el contradictorio,
pero le
niegan el
(·arácter de medio de prueba, incurren en una evidente
contradicción.
Un concepto similar se deduce de las enseñanzas de CARNELUTTI,
pues en el Sistema, en La prueba civil y en las Lezioni sul processo
peW1le, dice que la verdadera diferencia entre peritu y testigo radica
en el encargo del juez que sobmente existe en el primero, de manera
que no los distingue por su naturaleza de órgano o instrumento de
prueba que expresamente le reconoce al segundo; además, dice CAR-
106 DE!iTI: Per~ie lIulUtá proces.suali e cOlltmd<litorio, en Hivista di Diritto
Proeessuale, 1957, IJI, págs. 395-406.

316. TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 317
NELUTTI que el perito observa los hechos y no se limita a narrarlos,
para verificar las características técnicas que presenten y su misma
existencia, en ocasiones
en sustitución del juez, como instrumento per­
ceptor, y no sicmpre para asistirlo, lo cual constituye una
actividad
prohatoria, pues, de acuerdo con su propio concepto, en scntido jurídico
son pruebas los "procedimientos mediante los cuales el juez comprueba
hechos" 107. El concepto que de la prueba expuso CARSELUTTI en sus
últimas obras, como "un equivalente sensible del hecho que se ha de
apreciar, en el sentido de que proporciona al avaluador una pE'rcep­
ción, mediante la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho" 108,
concuerda perfectamente con el carácter de prueba que a la peritación
le asigna la mayoría de los autores modernos, que nosotros no vacila­
mos
en reconocer. El mismo
CARNELUTTI la denominó prueba de segun­
do
grado
109. Quienes citan a CARNEL'CTTI en apoyo de la primera tesis,
olvidan sus mencionados conceptos, y se basan únicamente en su opinión
de que el
dictamen es un medio de integración de
la actividad del juez,
que no debe tomarse aisladamente, sino que es indispensable relacionarlo
con lo que expone
en Jos lugares acabados de mencionar.
Giuscppc
PRAKCHl
1JO
se inclina a considerar la peritación como
un juicio integral, un acto de integración de la decisión del juez, con
lo
cual parece que adopta la tesis que le niega el carácter de prueba;
pero dice que en la noción de juicio se comprende la actividad
proba·
toria y la decisoria, que la pericia comprende tanto la consulta técnica
como el testimonio técnico, que el
perito es un órgano
que puede confi­
gurarse también como medio de prueba, que la regulación del C. de P. C.
italiano no impide aplicarle a la peritación las normas sobre medios de
prueba 111. De manera que pese a considerar la peritación fundamen­
talmente como un juicio integral, FRAXCHI termina por reconocerle el
carácter de medio de prueba.
Italo VIROTTA, quien lo mismo que el anterior ha estudiado recien­
temente
y en forma mny extensa la peritación como acto procesal, dicc
que
eneuadrar la peritación en el ámbito de la prueba o más exacta­
mente de los medios de prueba, es una confusión perjudicial para el
delineamiento de
su naturaleza y su función, quc además le resta
im·
portancia, le niega, por lo tanto, esa condición y la considera un acto
procesal que contiene
nna declaración técnica jurada, que se produce
en virtud de la ley y por encargo del juez, basada esencialmente en
107 CARNELUT'fl: SÚ1tema, efl. cit., t. l, núm. 209, F; La pnlCba civil, ed. eit.,
núm. 9, págs. 43·43; núm. 11, págll. 13·75; núm. 18, pág. 79 Y núm. 26, págs. 12G-
128; Le¡;ÍQ .. i su! processo penale, ed. cit.,. t. 1, págs. 187 y sigs., t. Il, págs. 179
Y Bigs., cito. de AUGENTI, en apéndice de La prueba civil, XXVII, págs. 244-245.
108 CARNELU'I"TI: Teoría gCAerale de! diritto, Padova, Cedam, 1930, pág. 439;
'Instituzwm, Roma, 1942, 3i ed., t. l, pág. 155.
109 CARNELU'I"I'I: Sistema, Padova, 1936, t. l, pág. 678.
110 FI!.1LNCHI: La perizia civile, ed. cit., págs. 20 y 13.
111 FRANCHI: La pcrizia c;vilo, Padova, 1959, págs. 20, 41, 72, 2[)8, 375
Y 376.

317. 318 HERNANOO DEVIS ECHANDJA
elementos técnicos que el perito valora después de haberlos previsto
o imaginado e investigado (cercati) personalmente, y que es un juicio,
que el perito tiene el deber de abstenerse de dar cuando no disponga
de suficientes elementos que le den la certeza científica 112. Sin embar­
go, el concepto de VIROTTA no es muy firme, porque también acepta que
el perito prepara la declaración judicial de certeza, sin participar en
ella, que la peritación sería un medio de prueba si se entendif'ra por
éste, genéricamente, todo lo que sirve para la verificación (accerta­
mento) de la verdad, porque el perito tiene por función verificar la
verdad que el jUez no conoee, que la colaboración del perito, en cuanto
prepara la decisión del juez, no es extraña a la prueba, que a la peri­
tación le sou aplicables las normas sobre los medios de prueba, cuando
la ley no disponga otrn cosa, y que contribuye a formar la convicción
del juez, a {acere veritatem, que su colaboración es necE'saria y uo pue­
de ser sustituida por la ciencia personal del juez o sus eonocimientos
técnicos, que exige el contradictorio (en apoyo de 10 cual cita varia
jurisprudencia italiana que prohíbe al juez proceder u experimentos
y verificaciones' de Índole técnica) y que es indispensable el control
de las
partes sobre el dictamen (el juez
tiene libertad para valorar el
dictamen del experto, pero no para sustituirlo) y la califica de "de­
claración técnica jurada" 113, todo lo cual sirve para llegar a la con­
clusión contraria de que se trata de una actividad probatoria.
Le asignan también el earácter de prueba, a la peritación, entre
otros, SCHON"KE 114, MITTERMAIER 11!~¡ ROSENBERQ 116, LESSONA 111, SILVA
MELERO 118, Jaime GUASP 119, FRAMARINO DEI MALATESTA 120, GoaPIIE 12
BONNIEIl. 122, PISANI 123, Jorge A. CLARIÁ OLMEDO 124, Louis MALLARD 12~,
ll2 I'rALO VlRO'I'TA: La perui/] "el pTOC08S0 peroalc italw7W, Pa.dova, 1968,
núms. 38, 39 Y 49, págs. 90-91, 100 Y 150.
ll3 VlROTT,!.: Oh. cit., núms. 28, 29, 38, 39, 41, 43, 47 Y 49, pé.gs. 59, 87-89,
100, 113, 114, 123, 126, 145 Y 150.
1)4 BCHONKE: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, pé.g. 233.
115 MITl'ERM,!.IER: Tratado, ed. cit., t. I, parte IJI, cap. JI, pé.g-s. 164-165.
116 RoSENDE&O: Tratado de J)r. Pro Ci., Duenos Aires, 1955, t. n, pé.g. 265.
1I7 LESSONA: Oh. cit., t. IV, Ilúms. 402·409.
118 SILVA MF-LERO: La pr;¡eba procesal, cd. cit., t. T, págs. 213, 277·2Bl Y
n'lta en pág. 282; t. n, pág. 55.
119 GUA8P: Dereoho procesal ci¡;il, ed. 1962, págs. 3~4, 398 Y 403.
120 FIlAMARINO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, B'lg'ltá, 1964, t. I,
pág. 130 Y t. n, págs. 297·302.
121 GoIlPHE: De la apreciaci6n de las pr1leb1ls, Edit. Bjca, Buenos Aires,
1955, págs. 42·43 y 152·153.
1;12 BONmER: Tratado de lGS pruebas, Edit. Reus, Ma.drid, 1929, t. I, núme·
r'lS
nI·1I9. 123 PISANI: La tutela penale delle pTove formate "el proccsso, Milano, 1959,
pág. 213.
124 CLAB.IÁ OLMEDO: Tratado de derocho procesal penal, Buenos Aires, Edit.
Biliar, 1963, t. IU, pé.gs. 238·243, y t. V, nÚIIlB. 1224-I225, págs. 113-118.
125 MALLA&D: Tmité·formulaire de l'expertise judicin.re, París, 1955, pé.g. 9,
pues
lo considera
"una medida. de información confiada. a técnicos" y en la pé.g. 63 lo
ca.lifica e:<pre-oa.mente de "medio de prueba" y a.1 peritO} como auxilia.r del juez.

318. TEORIA GENERAL DE LA PRUEDA JUDICIAL 319
CoRDERO 126, DELLEPIANE 1-27, BruCHETTI 127 bIS, 1Iario AGt;IRRE Go­
DOY 128, Antonio ROCHA 129, Gustavo Humberto RODRÍGUEZ 13Q, Rafael
DE PINA 13t, CHIOVEXDA 132, MESSINA 133, MARSICH 13 STOPATTO 135,
AMARAL SANTOS, VIADA-ARAGONESES, FENECH, SÁEZ JIMÉNEZ-LóPEZ
FERNÁNDEZ, Lino Enrique PALACIO y José ALMAGRO NOCETE 135 bIs, éste
con
cierta vacilación. Por las razonps expuestas, no vacilamos en considerar u la perita­
ción como un medio de prueba y al perito como el órgano o auxiliar
que la aporta, po;.' encargo del juez, conceptos que no se exclnyen, como
lo
ponen de presente, FRANCHI,
CLARIÁ OLMEDO, MAr,I,ARD Y otros
autores contemporáneos, porque ser auxiliar no significa ser subalterno
del juez, ni sujeto del órgano jurisdiccional, sino un tercero que co­
labora en la investigación de los hechos, aportando el auxilio de su
ciencia o de su técnica para su verificación total o parcial, cuando tie­
nen especiales características técnicas, científicas o artísticas.
Teóricamente
puede concebirse un dictamen de peritos que no
cons­
tituya prueba, si se limita a informarle al juez cuáles son las reglas
técnicas de la experiencia, que
puede utilizar para la valoración de las
pruebas que existan en el proceso o la interpretación de los bechos
pro­
bados allí (tercera clase de peritaciones que examinamos en el nIÍmero
253) ; pero en la práctica es excepcional que el encargo del juez se limi­
te a ese aspecto puramente informativo, único que contemplan quienes
le niegan el
carácter de medio de prueba. Tampoco se tratará de una
126
CoW¡;;RO: Procedura penu!e, Milano, pág. 170.
121 Df;LLEPIANE: Nuet'a tearia. ge=rai de la prueba, Edit. Temis, BogotR,
1961, pág. 162.
121blB BRICIIETTI: L'evidenza nel dmtto proccssuale pllMle, )(apoli, 1950,
pág. 171.
128 AGUlRRE GoOOy: La prueba en el proceso civil gv.o.tema1teco, Guatemala,
1965, pág. 96.
129 RoCHA: De la prueba en deueho, Bogotá, 1949, págs. 237·255; Derecho
probatorio, ed. Facultad de derecho de El Rosario, Bogotá, 1962·1963, págs. 394·421.
130 RoDRIGC¡;;z; Pruebas eriminules, Bogotá, 1963, t. II, pRgs_ 189-192.
131 DE PINA: Trataao de las prtlebas oiviles, Edit. Porrúa, México, 1942,
págs. 171-172.
132 CHroYENIM: Instituciones, Madrid, 1954, t. n, sección I.
133 MESSlNA: 11 re.qime delle prove "ell nUQt·o C. de P_ Pena/e, Milano, 1914,
pág. 246.
134 MAllSICH: La natura. gw.riaka della perizia, nella souola positiva, 1023,
págs. 83 y 89.
135 SWPPAW: La perizia seientifiea, en Revista Penal, vol. XI.V, pág. 513 Y
yol. XLVI, pág. 16, cita de VlROTTA, ob. cit., pág. 94.
lS5bl. AMAllAL SANTOS: Prava judioia.ria., no civel e oomercial, 3" cd., 1968,
t. III, núms. 11-17 y 24, Y Direito proc6s8V.al civil, 1968, t. n, núm. 619; VIADA­
AAAGONl<:SES: Curso de d8recho procesal penal, Madrid, 1968, pág. 377; FENECH:
Derecho proeesal penul, Barcelona, 1960, t. I, págs. 701·703; SAEZ JIMÉNEz·LóPEz
FERNÁNDEZ: Compen.dw de derecha procesal civil 'Y pllMl, Ma.drid, 1968, t. IV, vol.
II, pág. 924; LINO ENRIQUE PALACIO: Manual de derecho praccsal civil, 1968, t. r,
núms. 266·261. JOSR ALMAGRO XOCETI;: La prueba de informes, Sevilla, 1968, PR­
ginas 133·136.

319. 320 HERNANDO DEVIS ECHANDIA.
prueba, cuando los peritos se limiten ¡J, ejercer una función conciliatoria
o a
ejecutar eiert-Os trabajos en sustitución de la parte obligada,
10 que
en Francia está permitido, pero entonces no se trata de rendir un dic-
tamen,
ni de verdaderos peritos. '
En cambio, cuando el perito percibe
lOS hechos no probados antes
y rinde su dictamen sobre su {'xistencia, su valor y sus características
técnicas y científicas o artísticas,
suministra el instrumento probatorio
necesario para que el juez conozca el hecho y lo verifique, por lo
cual ese dictamen tiene, indudablemente, el carácter de prueba. Así
ocurre cuaudo por
est<> IDí'dio se establece que hubo un perjuicio, no
probado antes, su clase
y su valor; que un daño o una enfermedad, tuvo una causa determinada, antes desconocida, o tendrá un efecto
futuro ignorado hasta entonces; que un objeto tiene un cierto valor o
un predio una determinada cabida, que el juez no conocía antes. Y
podrían citarse muchos <>jemplos más.
Como explicamos en otro lugar (cfr., t. I, nÚms. 62-64), la de­
claración del testigo, la conf<>sión de la parte, el documento, la ins­
pección judicial y el dictamen del perito, son medios de prueba; los
hechos narrados, deducidos u observados, que sirven para verificar el
hecho que se debe
probar, son la
fuente de prueba; las razones por
las cuales el juez obtiene el convencimienw y saca la conclusión, son
los
motivos Q
ar9umentos dc prueba; el testigo, la parte confesante, el
perito, son los Mga1Ws de esa prueba. Entendidos los últimos, es decir,
los órganos de
la actividad probatoria, en el sentido de que se trata de
las personas,
distintas del juez y de sus empleados subalternos, que
prestan
su colaboración en la actividad probatoria, el concepto se iden­
tifica con el de auxiliar del juez, que muchos autores modernos le
aplican al perito (cfr., t. J, nÚms. 59 y 253).
No creemos conveniente
distinguir la actividad de los peritos y
su dictamen, para denominar aquella peritación y este peritazgo, como
algún autor propone
136, porque en la primera se incluye necesaria­
mente el segundo y este término no puede significar nada diferente
que aquél.
_ Esta prueba será siempre indirecta, si por tal se entiende la que
no
significa una relación perceptiva directa del juez y el hecho por
probar (primer sentido de prueba diree1a o indirecta, que examinamos
en el número 137,
a); pero si Se considera prueba directa la que recae
sobre el hecbo
por probar y no sobre otro que sirva,
a su vez, de prue­
ba de aquél (segundo sentido de prueba directa o indirecta (cfr.,
núm. 137, a), la peritación tendrá uno u otro carácter, según que
verse sobre el hecho que se pretende probar o sobre otro que sirva
de indicio del primero.
Cuando se practica una inspección judicial, con el auxilio de
136 GUSTAVO HUMBERT'O Romtl(]UE~: Proebo.s criminales, Bogotá, 1963, t. n,
pág. 191.

320. TEORIA C3ENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL 321
peritos, para que éstos rindan un concepto sobre los mismos hechos
observados
por el juez o sobre sus causas, sus efectos, su valor, etc.,
existen dos
pruebas distintas y autónomas, cada una de las cuales
tiene
sus propios requisitos y sus peculiaridades
131. Cuando tratemos
de
la inspección judicial, volveremos sohre este punto (cfr.,
capítu­
lo XXV).
256. Fundamento del mérito probatorio de la peritación
Como ocurre con el testimonio (cfr., núm. 211), el fundamento
del mérito probatorio de la peritación radica en una presunción con­
creta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y po­
siblemente acertado, cuando es una persona bonesta, capaz, experta
en la materia de que forma parte el hecho sobre el cual dictamina,
que además
ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su
consideraeión, ha realizado sus percepciones de los hechos o del
ma­
terial probatorio del juicio con eficiencia y ha emitido su concepto
sohre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen.
gracias a las reglas técnicas, científicas o artísticas de la experiencia
que conoce y aplica para esos fines, en forma explicada, motivada
y convincente.
FRAMARINQ DEI MALATESTA resume 18.1; razones que hay para
aceptar la fuerza probatoria de la peritación, en dos: el presupuesto
de que el
perito no cae en error
y el presupuesto de que no tiene
intención de engC!,ñar; más adelante aclara que el contenido del dic­
tamen (que él Uama declaración del perito, porque la asimila al tes­
timonio, corno vimos en el número 254) servirá. para inspirar mayor
o menor fe sobre
la existencia de las cosas objeto del
mismo 138. Es
decir, se trata de un fundamento subjetiyo y objetivo de Su valor pro­
batorio.
FIJJRIAN, FRANCHI, LES.<;(}NA, GUASP, MAl.LARO, hablan también
del desinterés del perito, de
su experiencia particular y del debido fun­
damento de
su dictamen, como razonc>s para reconocerle mérito pro­
batorio 189.
Por el aspecto de la narración y calificación de sus percepciones,
sin
duda el dictamen del perito ofrece mayor
confianza que el testi­
monio de terceros, en razón de que está mejor calificado para verificar
131 FEl.AMARINO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. Ir,
secci6n primera, cap. X, pág, 299; DEVJS ECHA)/DíA: Tratado de derecho procesal
civil, Edit. Temis, B()gotá, t. IV, núm. 485.
138 FRAMARIKO: Lógica de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá, t. 11, cap. X,
págs. 301 y 306.
139 FI,oRIAY: De las pruebas penales, ed. cit" t. n, núms, 181.186, 233·235 Y
241; FRAKCHI: La perizia civile, Padova, 1959, págs. 59·60, 65·67 Y 77; LESSONA:
Ob. cit., t. IV, núlD.'i, 409-412 y 508; GUASP: Derecho procesal cit";l, cd. 1962, pá­
gin!l.!l 39G·396; MA.LLARD: Tra-ité de l'experlise judieiaire, págs. 14-15,70,85·86,120.

321. 322 HERNANDO DEVIS ECIUImU.
eon e-xactitud los hechos; por el aspecto de sos deducriones y JUlC10S
de valor, la credibilidad que al juez le merezca depende de la expe­
riencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, sumada
a la fundamentación del dictamen. En todo caso, al juez le corres­
ponde
apreciar cuál es el mérito de convicción que debe reconocerle
al
dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando DO reúne los
requisitos
que para su
validez y eficacia examinaremos más adelante
(cfr., núms. 258 y 259), pues se trata de una prueba que debe valorarse
y DO de una función jurisdiccional, que es privativa del juez e in­
delegable.
257. Requisitos para la existencia. juridica de la peritación
De lo expuesto en los nÍlmeros anteriores se deduce que para que
exista jurídicanwnte la prueba de peritación judicial, se requieren los
siguientes
requisitos: 0) DEBE SER l-X _4.cro PROCESAL. Para que exista peritación es
lndispensable que el
dictamen forme parte de un proceso o de una diligencia procesal previa (como una inspección judicial para futura
memoria), PS decir, debe spr un acto proeesal
ao
. Cualquier intere­
sado puede solicitar dictámenes _ extraprucesales de expertos, sobre
muchas
materias técnicas, con o sin el propósito de presentarlos a un
futuro proceso, y efectivamente ocurren
estos casos eon mucha fre­
cuencia (concepto dc economistas, de ingenieros, de médicos, de grafó­
logos, etc.) ; pero esos dictámenes ,no tienen la calidad de peritaciones
nroccsales, ni siquiera cuanGo. se aGucen como prueba en un proceso
posterior y [email protected] son susceptibles de ratificación. Puede solicitarse
la citación como testigos de esos· pxpcr-fOfl, a-fin de que expongan 10 que
conocen de los hechos que fueron objeto de su concepto y los reconozcan,
pero
en
cst(~ casu rigen para ellos las limitaciones que existen para el
testimonio técnico (véase
núm. 176), es decir, su declaración tendrá
valor en cuanto a lo percibido por ellos y las calificaciones técnicas de
esos hechos,
pero no en lo que sea un simple concepto personal sobre
las causas, efectos y
demás deducciones que expongan; en estos puntos
apenas servirán para suministrarle al juez reglas de experiencia para
la valoración de las pruebas.
LESSONA estudia este punto 141 y recuerda que las opiniones han
estado divididas, pues al paSo que unos consideran que el dictamen ex­
trajudicial carece de todo valor probatorio (tesis obtenida en numerosas
sentenciaS de los tribunales italianos de finales del siglo XIX, que cita),
otros (entre los cuales menciona a ::\IORT.\RA y ::\IATTIROLO) le reconocen
el valor de fuente de presuneiones simples (tesis que también tuvo
140 JAI!>IE GVASP; DereCM proccsal civil, ed. 1962, pág. 400, l. C.
141 LE6S0NA: Oh. cit., t. IY, núm. 419.

322. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 323
apoyo en varias providencias de los tribunales italianos, de la misma
época, citadas allí mismo). LESSONA considera que esos dictámenes
tienen
un valor de testimonio extrajudicial, por lo cual, si son impug­
nados, carecen de valor
probatoriq; en otro lugar dice que esos testimo­
nios extrajudiciales, es decir, recogidos
fuera de proceso, tienen el ca­
rácter de presunciones simples
142.
El concepto de LESSONA sólo puede ser aceptado, con varias acla­
raciones y salvcdades. Las declaraciones y los conceptos o dictámenes
de terceros fuera de juicio, no tienen el carácter de testimonios ni de
peritaciones y carecen de todo
valor probatorio, por lo cual el juez no
puede considerarlos como pruebas,
ni significa un error o una violación
de norma legal el
no tenerlos en cuenta (cfr., núm. 196). Ni siquiera
pueden
valer como indicios contingentes y carecen de todo valor pro­
batorio
aunque no sean impugnados. Sin
embargo.~i se aducen el juicio,
~~ª~1;l;_,~~r utilizadQ_u.or ~J.!:!~~_~o luentes de argumentos lóg~cos
.'p.ara .la apreciació.g .. _~e_}?§ ... .Irr.!!~º!!.IL!.~galmimte practicadas y de los
_~~c~o~ _.!lue é~ta_s __ 4~~l:!:..estren .... es deci~J . .como Simples presuncTolles-'"ae­
homJ!!'t_o
__
judiciales, correctamente entendíais, -que-no .. ··son medIOS
9_~ __ P!"ue~ como lo explicaremos más adelante (cfr., cap. X:XVlll)---:­
Tomado en este Rentido es correcto el concepto de J.JESSONA, MORTARA
y 1fATTlROLO, porque ,el jug_~ 'p~~de formar su criterio lógico y sicológico
p.a,ra _~.-ªpr~eiación de .Ja~_ pru_eb~s,",.~_~ .. ~ualquie'r'Iuente" exfiiprocesaí,
como Iibr~ revistai'o!Jiniones de expertos, consutlascon colegas o par­
ticulares, etc~'-Pero, --'¡'epetlmos;-"esos dIctámenes y decTinlcmnesfucra
de' procesosy diligencias judiciales previas, no tienen, en ningún caso,
valor de
prueba y el juez no puede otorgarles ningún
mérito probatorio,
aunque no sean impugnados.
Por ejemplo, si en el dictamen extraprocesal encuentra el juez razo­
nes lógicas o reglas de la experiencia, que lo conducen a desconfiar de
las conclusiones a que llegaron los peritos que dictaminaron
dentro
del juicio o de los testimonios allí recibidos, nada impide que
utilice
esos argumentos para negarle o disminuirle el mérito probatorio a tales
dictámenes o testimonios.
En este aspecto tiene razón
LESSOXA HZ.
Qnienes consideran la peritación como una actividad procesal (en
este punto existe virtual acuerdo en la doctrina), implícitamente exigen
este requisito para su existencia jurídica y le niegan f'l carácter de tal
a los conceptos técnicos rendidos
fuera de juicio y de diligencia judicial
previa
(cfr., núm. 248).
dictamen
de como ser
en el proceso penal o en el curso de
una inspección judicial civil o
laboral; es indis ensable ue esté recedido de un encargo judicial,
me·
diante providencia dictada y notificada en forma lega e r., DlUTIS.
142 LESSONA-: Ob. cit., t. IV. núws. 5·6.
143 LESSONA: Ob. cit., nÚlllB. 419 y 515.

323. 324 HERN o\.NDO DEVIS ECHANDIA
217 Y 258). Precisamente este requisito distingue la peritación del tes­
timonio y el perito del testigo, como vimos (cfr _, núm. 217, b). Exigen
este requisito los autores que contemplan esta diferencia, citados en
dichos númeroS.
e) DEBE SER UX DTCTHIE'S" PERSONAL. El perito designado por el
juez no puede delegar su encargo a otra persona; si lo hace, el estudio
que éste
presente no será un dictamen
judi<,ial y ni siquiera tendrá el
valor de testimonio. En esto se asemejan el perito y el testigo. Igual­
mente, el didamen debe contener ~º-~~l!!.!!...s~..!son!lles del perito. Si
éste se limita a exponer los conceptos de otras personas, por autorizadas
que sean, existirá un relato o informe, peIO -no--ona -'Peritaci.6n judi­
ciaIJU-;-sm-emba:rgo, nada impide-que el perito se asesore de otro ex­
pertó-o consulte y discuta el punto, para llegar a su personal conclusión
con
un mejor fundamento (cfr., núm. 258, g).
d)
DEBE VERSAR SOBRE HECHOS Y NO CUF..sTrONES DE PURO DERECHO.
Se debe entender por hechos la vasta gama de circunstancias que expli­
camos al tratar del objeto de la prueba en general (cfr., núm. 25) y
del objeto de la peritaeión en pflrticular (cfr., núm. 251). No puede
solicitarse ni decretarse 1m dictamen sobre cuestiones jurídicas, por
ejemplo, acerca dIO! si un contrato es de eompraventa o de mutuo o sobre
la calidad de legítima o natural de una filiación o de la habitualidad
del sindicado para delinquir, o si el delito es de hurto o de robo. Al
juez le corresponden exelusivamente estas calineaciones jurídicas (iura
nCl'lJit C1tria). A diferencia de lo que ocurre en el testimonio, los hechos
objeto del
dictamen pueden
ser fnturos, como en el caso d<' perjuicios.
e) DEBE SER DICTAMES DE l;S TERCERO. Se toma aquí el trrmino
tercero en un sentido rigurosamente procesal, es decir, como persona
quc no es parte principRI o coadyuvante, ni interviniente, en ese pro­
ceso. Así como las parte!'. no pueden ser testigos en sentido estricto, nnnca
pueden ser peritos en su propia eausa, por obvias razones de parcialidad
y por existir un insubsanable impedimento 145.
258. Requisitos para. la validez del dictamen
El dictamen puede existir jurídicamente y sin embargo adolecer de
nulidad. Para que lo segundo no ocurra, es necesario que reúna los
siguientes requisitos:
a)
LA ORDENACIÓN DE LA PRUEBA EN FORMA LEGAL. Si hay orde­
nación por el juez, pero irregularmente, existirá dictamen, pero carecerá
loH MAI,LA!l.D: Traité de l'cxperti.!e j1ldi~re, ed. cit., págs. 67, 14-75; DoLL:
La rlÍglamentation de l'expeTlisc en matilÍre pénale, ed. cit., pág. 58; lTAr.o VIRO'
TTA: La perizia nd processo penale, ed. cit., DÚIll. 106, págs. 545·546.
145 FRAXCHI: La perizia civilc, ed. cit., pág. 59; CLAB.lÁ QLMr.DO: Tratado
'de derecho proccsal penal, cd. cit., t. nI, pú,g. 242.

324. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 325
de valor. Se incluye en este requisito la competencia del juez para
ordenar la pruebl1
146
•
b) LA CAPACIDAD JURíDICA DEL PERITO PARA DESEMPEKAR EL CAROO.
La incapacidad puede ser transitoria, durante el cjcrcieio del cargo, y
puede
ser mental o física, la segunda
cmmdo le impide rendir el dicta­
men.
Este requisito rige para todos los procesos. Hay incapacidad
especial, que causa nulidad del dictamen,
euando el perito sc encuentra
en alguna situación de las previstas en la ley como inhabilidad para
desempeñar el cargo, por ejemplo la interdicción de derechos y fun­
ciones públicas, la prohibición o suspensión del ejercicio de su profesión,
el
baber sufrido una condena penal (que constituyen una especie de
incapacidad
moral), el tener un impedimento absoluto para declarar
como testigo o
haber rendido ya testimonio sobre los mismos hecbos
(C. de
P. P. colombiano,
arto 259, ords. 2 y 3). Es elemental que cl
dictamen del perito incapaz o a quien
la ley prohíbe ejercer ese cargo,
es absolutamente nulo
147. Sin embargo, en materia de edad debe tenerse
en
cuenta la regulación que la ley de cada país le dé al punto, porque
si no se exige
la
mayor edad para el desempeño del cargo, es válido el
dictamen de menores púberes que
tengan la experiencia y los conocimien­
tos calificados que se requieren
para el caso 148.
Diferente es la situación cuando se designa un perito tachable por
presunta parcialidad, debido
a su int.erés personal o a los vínculos de
parentesco o amistad que lo
uuan a alguna de las partes. Entonces, si no
se
formula a tiempo la tacha o recusación, para que
se rcmplace cl
perito,
su dictamen será válido; pero si en el proceso aparece la prueba
de
su posiblc parcialidad, el juez debe cousidcrarla como un factor im­
portante para
la. apreciación del mérito probatorio que el dictamen le
merezca
(cfr., núm. siguiente, parágrafo d).
e) LA DEBIDA
POSESIÓN DEL PERITO. Este requisito incluye rl dcl
juramento para la posesión que exigen generalmente los códigos de
procedimiento.
La omisión del
,juramento o de la posesión y la violación
de los requisitos que la ley exija para ésta, vician de nulidad el dicta­
men,
aunque no lo diga la ley, por tratarse
de un requisito fundamental,
que reviste al dictamen de seriedad y le da mayores garantías a las
partes y al juez.
I ... ESSONA opina 149 que el juramento debe preceder a las operaciones
generales de los peritos,
es decir, al examen de los hecbos ya su estudio,
146 FLORIAY: Ob. cit., t. II, núm. 24.1; GUASP: Derecho procesal aWil, ed.
1962, pág. 396; VmO'lTA: Ob. cit., núm, 106, págs. 526-54.5 Y 105, págs_ 517-524.
147 LESSO~A: Ob. cit., t. IV, núms, 451-453; FLOIl.IAN: Ob. cit., t_ II, núme­
ro 182; GUASP: Ob. cit., pág. 395; VIRO'TTA: Ob. cit., núm. 106, pág. 529; MANZINI:
Derecho procesol pCllal, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1952, t, HI, núm. 329 bis,
148 FLORlAl': Ob. cit., t. II, núms. 182 y 244: LESSONA: Ob. cit., t. IV, nú­
meros 451-454; Gt:ASP: Ob_ cit., ed. 1962, pág. 395; SWA..8.Il: La preut'e en jTJ.stice,
París, 1960, núm. 526, pág. 342, acepta el dictamen de los menores cuando la. ley
no lo prohíba; también lo a.cepta. BoYKIER: Ob. cit., t. 1, núm. 114.
149 LESSONA: Ob. cit., t, IV, núm. 4.88.

325. 326 HERNANDO DEVIS ECHANDlA
sin que sea suficiente el prestarlo al momento de depositar o rendir el
dictamen; sin embargo, reconoce que en la doctrina y la jurisprudencia
prevalece la opinión contraria. El concepto de LESSONA se basa en un
argumento puramente histórico, exégeta, que ningún mérito puede tener
fuera de Italia. La tesis contraria, defendida por RICCI, lIIATTlRúLO y
la jurisprudencia italiana, que el mismo LESSONA cita, es indudable­
mente correcta, porque se satisface la exigencia legal de darle garantía
al dictamen, si al rendirlo o presentarlo se ha tomado posesión del
cargo y prestado el juramento. MANZlNI acepta que se preste después
del interrogatorio 149 bIs.
F&A~fARINO DEI MALATESTA 150 considera que el juramento es UDa
cortapisa eficaz contra la posible intención de engañar, tal como ocurre
en el testimonio de terceros, y que "da mayor seguridad Ilcerca de la
escrupulosa lealtad de las afirmaciones del perito". Italo VnwTTA
eonsidera que existe nulidad relativa cuando se omite, según el actual
C. de P. P. italiano 151.
Santiago SENTís :MELENDO comparte la opinión prevalente en Italia,
de que no es indispensable el juramento del perito, previo a la realiza­
ción de las operaciones periciales, y que basta prestarlo en el momento
de
rendir el dictamen y aun posteriormente (salvo norma legal expre­
sa), opinión que nosotros compartimos; la omisión del juramento consti­
tuye vicio de nulidad, para el ilustre procesalista, en lo cual también
estamos de acuerdo
152.
Como observa SEXTÍS MELENDO, algunas legislaciones como la ale­
mana,
en opinión de
IüscH, autorizan a las partes para que los peritos
omitan el juramento, y en Francia la jnrisprudencia ha admitido esa
posibilidad, a pesar de no existir texto que lo faculte. Rechazamos esta
jurisprudencia, porque se trata de una formalidad de orden público e
interés general y no de exclusivo interés para las partes; es una tesis
basada en el viejo y caduco criterio de que el proceso civil es de interés
particular, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia italia­
nas, que SENTís MELENDO cita 1M.
Muy importante es recordar que cuando el perito desempeña un
cargo público cuya función consiste, preeisamente, en emitir dictámenes
ante los jueces (como ocurre con los médicos y técnicos de laboratorios
forenses) no hace
falta, para que se cumpla este requisito, que preste
juramento en cada caso, porque lo suple el juramento general que
H9bl. MAN:z;!NI: Derecho procesal pen./ll, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. JII,
núm. 329, pág. 408; pero la :falta de juramento la considera. e.tl.Wlal de nulidad.
1110 FR1I.MARINO: Lógica de las prnebl.l8, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. II,
pág. ~16.
151 VlB.OTTA: La perizia nel processo peMle italiano, ed. cit., núm. 106, pá·
ginll.S li~9·530.
Q5I SENTis MELENDO: El jwramento de 108 plJ1itos, en Teoría y prd-ctica del
proCf:'so, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1959, t. lII, págs. 30~·~14.
1$3 SENTÍS MELKNlXl: Ob. eit., t. III, pé.g. 309.

326. TOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 327
prestó al posesionarse del cargo oficial. Esta es también la opinión de
SENTís MELENDO, quien cita numerosa jurisprudencia argentina en el
mismo
sentido
11;;4. El parágrafo 410 de la Z.P.O. alemana lo autoriza
así, expresamente, y en Francia la jurisprudencia lo admitió antes de
la reforma legal que lo autoriza, como lo explican E. GARSONNET y
César BRU 1M.
La nueva ley francesa de 1944 simplificó la formalidad del jura­
mento, aceptando que se preste por escrito, remitido al tribunal, en un
formulario que éste envía al perito previamente, al notificarle la desig­
nación.
Esta ley autoriza a las partes para dispensar el juramento y
contempla el juramento general previo para quienes desempeñan cargos pÚb~OS156.
~ LA. PRESENTACIÓN o EXPOSICIÓN DEL DICTAMEN EN FORMA. LEGAL.
Se presenta el dictamen escrito y se expone oralmente en audiencias o
diligcnciaB. Cuando se rinde por escrito debe estar firmado y revestir
autenticidad, pero se puede subsanar la omisión en cualquier momento,
antes de la sentencia, y así debe ordenarlo oficiosamente al juez, sea
civil
laboral o penal (cfr., núm. 269). G QUE SEA. UN ACTO CONSCIENTE, LIBRE DE COACCIÓN, VIOLENCIA,
DOLO, COHECHO O SEDUCCIÓN. Los códigos de procedimiento contemplan
generalmente estos vicios como causas para objetar el dictamen, al lado
del
error grave
(C. de P. C. y P. P. colombianos, arts. 720 y 267). Una
vez probado cualquiera de estos motivos, el dictamen queda sin valor pro­
batorio,
pero creemos que los primeros lo vician de nulidad y que el
error grave únicamente le quita todo mérito probatorio (cfr., núm.
259, e). (] QUE NO EXISTA PROHIBICIÓN LEQAr~ DE PRACTICAR ESTA CLASE DE
PRUEBA. Puede suceder que la ley prohíba la prueba por peritos para
ciertos casos. Si a pesar de la prohibición legal llega a practicarse,
existirá nulidad absoluta de la diligencia. Un ejemplo existe en el art.
256 del C. de P. P. colombiano, que prohibe el dictamen de peritos para
establecer el carácter habitual o profesional del delincuente, su tendencia
a delinquir, y el carácter o la personalidad del procesado.
~ QUE LOS ESTUDIOS BÁSICOS DEL DICTAMEN HAYAN SIDO HECIIOS PER­
SONALMENTE POR EL PERITO. Para el mejor desempeño de su misión, el
perito puede asesorarse de otros expertos, obtener conceptos u opiniones
que
ilustren su criterio, hacer
elaborar un plano o croquis explicativo
de
su dictamen y de acuerdo con sus indicaciones y bajo su dirección, a
condición
de que luego adopte y explique su personal conclusión, por­
que se tratará de estudiar y fundamentar mejor su dictamen (cfr., núm.
259, b). En cambio, el perito no puede delegar a un tercero el examen
154
SENTís MELENDO: Ob. cit., pág. 307.
1:;5 GAElZO~NET y CÉsAR-Bau: TndU tMorique el pratique de pToeed'Ure
oiviie et eommerciale, 3" cd., t. II, plig. 617; cita. de SENTís MELENDO: Oh. cit.,
piig. 308.
156 MALLAR»: Tmité de l'expertisc judiciawe, París, 1955, págs. 54-56.

327. 328 HERXAN"DO DEVIS ECHANDIA
de los hechos o de las pruebas (según el caso) sobre los cuales debe
dictaminar, ni encargar a otra persona la realización de las operaciones
técnicas que
fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el
concepto de otro,
porque no existiría el desempeño
personal del encargo
y, por lo tanto, el dictamen quedaría viciado de nulidad. El arto 166
del
actual estatuto francés para lo penal,
exige que los peritos realicen
personalmente las operaciones que les hayan sido confiadas l~T.
En el proces') penal italiano se considera causal de nulidad o in­
existencia del
dictamen, el hecho de
que el perito lo fundamente en
informes o testimonios de terceros recibidos por aquél, sin estar auto­
rizado
para ello
11>1 bll.
Cuando son varios los peritos, nada impide que uno de ellos sea
encargado por los demás, de ciertos trabajos puramente materiales como
la recolección de daros o antecedentes y estudios relacionados con el
tema, y de ciertos trabajos técnicos como la elaboración de un plano, el
examen físico o químico de
un elemento,
la realización de un examen
de laboratorio y de cálculos matemáticos o de
otras operaciones similares,
si los demás
'verifican o revisan estos trabajos y los consideran correc_
tos, adoptándolos como suyos.
En este sentido se ha pronunciado la
jurisprndeneia francesa, que MALLARD acepta 11';8.
Igual tesis sostiene
LESSOXA 159, pues dice que "el perito puede
asociarse para el cumplimiento del encargo recibido a alguna persona
de
su particular confianza, haciendo suyo lo realizado por ésta, con tal de
que no designe
a otro para hacer sus veces ". Cita LESSQNA jurispru­
dencia italiana en este sentido y Juego ad...-ierte que prevalece la doctri­
na que acepta que los peritos puedan delegar a uno de ellos la ejecución
de operaciones de detalles o de actos sceundanos, siempre que los demás
los comprueben y los acepten como propios 160. ROSEXBERQ y VIROTTA
admiten también que el perito consulte con medios profesionales 161.
El concepto de CHIOVENDA es similar al que hemos expuesto, como
se deduce de las siguientes
palabras;
"Todo esto demuestra que el oficio
de
perito es cstrietamente personal y no puede delegarse. Pero ello no
quiere decir que el perito deba realizar personalmente todas las
opera­
ciones necesarias a la pericia; a veces esto sería imposible. ¿ Quién
puede
pretender que el científico encargado de una peritación química
haga personalmente toda la serie de observaciones y preparaciones que
151 DOLL: La reglamentation de l'cl:pertise en matiérc pénale, Pa.ris, 1960,
pág. 58.
151bl. ITAI.o VlROTTA: La perizia nel proccsso penale italiano. Padova, 1968,
núm. 106, págs. 545-54.6.
158 MALLARD; Traité de l'ezpcrti.!e judiciaire, París, 1955, pág. 67 Y juris·
prudencia. que cita., sobre opcradone!l accesorias o secundarias y cuando los otros
peritos las han oontrola.do y apreciado.
159 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 4.93, pág. 686.
100 LESSONA: Ibidem, núm. 494.
16], RoSENBERQ: Tro!ltaaQ de derecho procesal oWil, Buenos Aires, 1955, III,
pág. 263; VIROTTA: La perizia, nel processo pen.ale italiano, ed. cit., núm. 44, pág. 134.

328. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 329
le son necesarias 1 ¡, Que el arquitecto a quien se le recomienda la tasa­
ción de una obra realizada, tome personalmente las mil medidas eon_
ducentes a la aplicación de los precios unitarios de la tarifa' Es pre­
ciso, pues, distinguir el dictamen de las ope-rae-iones periciales prepara_
ton4S. El dictamen pericial comprende el juicio técnico pronunciado
sobre los datos recogidos; j' esto no puede hacerse sino por el perito
designado. Pero las operaciones preparatorias para recoger esos daros
pueden ser de naturaleza variadísima, según el objeto y la clase de la
peritación; algunas elevadas, otras de inferior rango; unas difíciles,
otras fáciles; tales materiales, tales intelectuales. Y no se debe excluir
a prwri que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por
los peritos a sus ayudantes 161 bIs.
h) QUE LOS PERITOS NO HAYAN UTILIZADO MEDIOS ILEGÍTIMOS o ILÍ­
CITOS, PARA EL DESEMPEÑO DE su ENCARGO. Es nulo el dictamen de los
peritos
cuando éstos han utilizado medios ilícitos o prohibidos por la
ley, como la obtención de ciertos documentos por la fuerza o mediante
maniobras fraudulentas (cfr, t.
1, núm. 137, m). LESSONA dice 162, que
"si los medios fueron ilegítimos, la peritación podrá ser declarada insu­
ficiente o anulada". Varios autores consideran nula cualquier prueba
obtenida ilícitamente, como CoRDERO, ALTAVrLLA, BAUDOUIN, CARNELUTTI
y CAPPELLETTI 162 bl ••
i) QUE NO EXISTA U~A CAUSA DE NULIDAD GENERAl, DEL PROCESO, QUE
VICIE TAMBTÉK LA PERITACIÓN. Como expusimos en el tomo I, número
109, no todas las causas de nulidad del proceso vician también los actos
de
prueba, sino únicamente las que afectan el derecbo de defensa de la
parte contra quien se aducen o el trámite propio de la prueba, por
ejemplo, porque se practique antes de
.:1brirse la etapa procesal del debate
probatorio o después dc precluida (salvo autorización legal). Nos re­
mitimos a lo expuesto en el número mencionado.
j) EL REQUISITO DE LA DELIBER.ACIÓN CONJUNTA, CUANOO LOS PERI­
TOS SON VARIOS. La importancia de este requisito y los efectos jurídicos
de su falta (si cQ.usa la nulidad del dictamen, si apenas perjudica su
eficacia probatoria o si es indiferente o inocua) depende de la regulación
que
en la ley se le dé al punto, en cada país. LESSONA considera 163 que si son varios los peritos, deben realizar
colectivamente las operaciones necesarias
para rendir su dictamen, so
161bls CIHOV¡:;NDA: Institucimles de derecho procr:3r;1 ci1!il, Madrid, 1954, t. nI,
núm. 339, págs. 259·260.
162 Lllsso!u: Ob. cit., t. IV, núm. 493, pá¡¡:. 686.
162b!s CoRDERO: Tre 8tudi 8Ulle pro1!e penali, Milano, 1963, t. I, nÚms. 23-27
y n, núms. 1·11; ALTAVILI.A: P¡¡ychologio iUdicÚJire, París, 1959, ea.p. IV, llúme­
ros 1-9; B.woou:>I: Secret professi{)nel et droit au secra dans le dl'oit de la preu1ie,
París, 1965, pág. 3; CAR:>IELUTrI: Bivista ai diritto process1Wle civilc, 1935, pági·
nas 02-63, y 1961, pág. 625: CAPELLJ;TrI: ProcessD e ideologie, capítulo sobre
"Efficacia di pro1!/! illegitimamente amm.cse, e Comportamento deUr; parte", pági-
1lll.S 111-142.
163 LESSONA: Oh. cit., t. IV, núm. 494.

329. 330 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
pena de nulidad, aunque no haya norma legal que lo diga, y recuerda
que así lo declaran expresamente el artículo 626, apartado 39, del Có­
digo español, y el 702, apartado 19, del reglamento pontificio. Cita.
LESSONA. en apoyo de su tesis, las opiniones de RIceI y de MATTlROLO 16"-,
como también algunas decisiones de tribunales italianos. Creemoa
que estos autores se fnndamentan en el hecho de que el artículo 259
del
antiguo
C. de P. C. italiano, disponía que el juez debía señalar el
lugar, el día y la hora para el comienzo de las operaciones de los peritos,
con
previa citación de éstos y de las partes, porque
LESSONA se refiere
a esta norma, e.n el número siguiente, y la califica de "legítima tutela
de las partes", para que éstas conozcan "el tiempo y el lugar de las
operaciones periciales". Con este sistema, la concurrencia de los peritos
al acto y
su estudio conjunto de los hechos o del problema, forman parte
del procedimiento legal para la
práctica de la prueba, por lo cual se
justifica el concepto de estos autores. Se exceptúan las operaciones de
detalle o secundarias, que, en opinión de los mismos autores,
puedeu
los peritos delegar a uno de ellos,
a condición de que los demás las
acepten y adopten como propias.
En el mismo sentido dice Louis
1fALLARD 165 que en Francia, en
los
asuntos corifiados a tres peritos,
éstos están obligados a proceder
conjuntamente, y que, en consecuencia, dos de ellos no pueden actuar
en ausencia del tercero, so pena de nulidad. MALLARD cita jurispruden­
cia francesa en tal sentido, de finales del siglo pasado. Pero dice que
es delegable, en
uno de los peritos, la
l"jecución de ciertos trahajos pura­
mente materiales o el llevar a cabo operaciones secundarias y verifica­
ciones accesorias, como 10 aceptó la jurisprudencia francesa de princi­
pios del presente siglo, que allí mismo menciona. Siu embargo, el nuevo
C. de P. P. (ley 57-1426 del 31 de diciembre de 1957) y la ordenanza
60-529 del 4 de junio de 1960, que lo reformó parcialmente en esta ma·
teria, exigen únicamente que los peritos cumplan su misión "bajo el
control del juez" que ordena la prueba, pero no que deliberen juntos
cuando se trate de varios, por lo cual creemos que la opinión de MALLARD
y la jurisprudencia en que la apoya, no son aplicables actualmente en
el proceso penal francés y así se deduce de las explicaciones de DOLL 166 ;
pero sí al proceso civil, como lo advierte Jean SICARD 16T.
En Colombia, el arto 716 del C. de P. C. exige a los peritos que
deliheren
juntos sobre los puntos materia del dictamen, pero no que los
del
C. de P. P. ordena que los peritos procedan juntos a las diligencias
estudios y exámenes de los hechos los hagan conjuntamente j el arto 260
y los es~udios e investigaciones necesarios para rendir el dictamen. La
1M RICCl: Oh. cit., l' ed. italiana, t. TI, núm. 121; MAT'l'IROLO: Ob. cit., 5'1
ed. italiana, t. n, núm. 1064.
16~ MALLARD: Traité dIJ l'apertliee j!4di.Qi(HrIJ, París, 1955, pág. 67.
HI6 DoLL: La reg!(I1IIC7It¡¡tiQn. de 1'6$pertille en matiére p.m.ale, París, 1960,
págs. 161·168.
16T SICARD: La preuve en. jusUce, Parls, 1960, núm. 543, pág. 351.

330. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 331
jurisprudencia y parte de la doctrina consideran nulo el dictawen que
viole esta prescripción 16S, concepto que consideramos exagerado, porque
le
bastaría a uno de los peritos eludir la deliberaci6u conjunta (ya que
ninguno de los códigos establece un procedimiento similar al del viejo C. de P. C. italiano, para la operación de los peritos), para condenar el
dictamen al fracaso, viciándolo de
nulidad 169. En Colombia, el perito
tercero se designa generalmente después que los dos
primeros rinden sus
dictámenes. en desacuerdo, por lo cual aquél no delibera con éstos;
razón importante para no aceptar la tesis de la nulidad por falta de
deliberación
conjunta de los dos principales.
Compartimos la opinión
dc GONZÁLEZ VELÁSQUEZ, de quc no se trata de una formalidad sus­
tancial.
En Argentina, el art. 172 dcl C. de P. C. de la capital exige que
los peritos examinen los hechos
conjuntamente y la jurisprudencia lo
ha considerado un requisito indispensable, aun cuando consignen luego
por separado sus conclusiones.
Sin embargo, ba babido deeisiones con­
tradictorias, acerca de si la ausencia de este requisito es causa de nuli­
dad; por lo general se ha adoptado la solución afirmativa, pero en
algunas ocasiones se ha exigido la impugnación oportuna de las partes,
cuyo silencio se consideró que subsanaba la irregularidad 110. El nuevo
C. de P. C. y Co. para la justicia nacional, cuya vivencia se inició en
1968,
deja a los
peritos escoger si praetican o no conjuntamente las ope­
raciones, pues el arto 471 dispone que" practicarán unidos la diligencia,
si
no tuvieren razón especial para lo
contrario"; de manera que la
tesis de
la nulidad es inaplicable en el nuevo estatuto procesal
argenti­
no, que está siendo adoptado, con escasas modificaciones, por las distintas
Provincias.
En Venezuela, el arto 334 del C. de P. C. dice que: "Los expertos
practicarán unidos las diligencias". Humberto BELLO LoZANO considera
que el incumplimiento de esta formalidad vicia de
nulidad el
dicta­
men 171. No compartimos este concepto. No conocemos jurisprudencia
sobre el particular.
Creemos que, salvo norma legal expresa cn contrario (eomo la que
existe en
España) o que rija un
sistema procesal que haga obligatoria
la concurrencia de los peritos a las diligencias preparatorias del dicta­
men (como ocurría. en el anterior C de P. C. italiano), no debe exagerarse
la importancia del requisito de la deliberación conjunta, no obstante
168 Corte Suprema, 18 de noviembre de 1954 y 23 de noviembre de 1958,
Gaceta .Judicial, t. LXXXI, pé.g. 348, Y t. XCI, pé.g. 836; ANTONIO ROCHA: De la
prueba en derecho, Bogotá, 1949, pág. 230, Y Derecho probatorio, Bogotá, 1962,
págs. 396·397. En contrario, .JULlO GoNZÁLEZ VELÁSQUEZ: MaJWaI práctico de la
pr~eba civil, Bogotá, 1951, pág. 407.
169 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO: Compendio de pruebas judiciales, Edit.
Temis, Bogotá, HJ60, núm. 224, págs. 443-444.
170 Véanse las citas de jurisprudenClia que trae SJr.NTís MELENDO, en Teorw
:JI práctic.a del proceso, t. JII, El perito tercero, págs. 336-337.
171 BELLQ LoZANO: PruebaJi, Edit. Estrados, Caraeas, 1966, t. n, pág. 180.

331. 332 BERNANOO DEVIS ECHANDIA
que es aconsejable y conveniente, porque lo sustancial es el contenido
del dictamen
y la condición de verdadero experto en la materia que
tenga el perito.
Si los varios peritos se abstienen de examinar los hechos
y de estudiarlos conjuntamente, pero rinden sus conceptos, bien sea
en un solo acto o por separado, de manera técnica, con suficiente .:fun­
damentación, claridad y precisión, no se justicia su nulidad y ni si­
quiera que se les niegue mérito o eficacia probatoria.
259. Requisitos para. la eficacia probatoria del dictamen
Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no hasta que exista
jurídicamente y que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, ade­
más, que
reúna ciertos requisitos de fondo o contenido. @) QUE SEA UN l!EDW CONDUCENTE RESPECTO AL HECHO POR PROBAR.
La existencia o no existencia de cosas u objetos, animales, predios, hue­
llas o rastros, es decir, de bechos materiales; las cualidades, la naturaleza,
las causas y los efectos de tales hechos, su posibilidad física, lo mismo
que
su valuación y sus relaciones mutuas; la identidad de personas y
sus condiciones físicas, mentales
y sicológicas, las causas y efectos (no
jurídicos) de sus actos y conductas, la valuación económica de éstos y
de
sus consecuencias respecto de terceros, la
posibilidad física de su
reunencia y cualesquiera otras calificaciones técnicas, artísticas o cien­
tíficas que interesen
para la solución de los procesos civiles, laborales,
penales y de
otra jurisdicción, pueden probarse mediaute dictámenes de
pedtos que reúnan los demás requisitos para su validez y eficacia. Es
decir .la
para
casos
hayan presenciado (como en caso de
suplir el acta de un matrimonio o nacimiento, o de probar una posesión
de estado civil) ~Jonc~~ ~L<!i~tam!:!!.,peri~i-ªl __ s~r-ª in~!k!!.:¡; Qª,ra_ gro­
==;¡,en razón de su inconducencia (cfr., t. 1, núm. 95). .._­
Se con-
c=,,~~ existe
y,
por lo tanto, no puede influir para nada en
decisión del juez, a
pesar de que el hecho resulte probado con el dictamen, éste carecerá
de eficacia
para ese proceso (aun cuando puede tenerla en otro, si allí
resulta pertinente) ..
_La~erit!!:.cg¡_n será entonces eficaz intrínsecamente;
ero resultará inútil en ese proceso (cfr., t. 1, núm. 96). --~--~_.
e QUE EL PERITO SEA EXPERTO Y OOMPETENTE PARA EL DESEMPE.~O
DE S ENCAROO. Cualquier persona puede ser testigo, pero pocas sirven

332. TEORIA GEXERllr. DE I,A PIl.UEllA JUDICIAL 333
para peritos, puesto que no se trata de narrarle al juez las percepciones
ordinarias que relllicen de ciertos hechos, sino de emitir conceptos de
valor técnico, artístico o científico que escapan al común de las gentes.
Es apenas obvio que la eficacia probatoria del dictamen depende, fun­
damentalmente, de la competencia del perito para cada caso; por ejem­
plo: si se designa perito a un abogado, cuando se trata de emitir
conceptos sobre cuestiones de ingeniería o de otra carrera técnica, su
dictamen no podrá suministrarle al juez ningún argumento de prueba.
Hay que escoger cuidadosamente a los peritos (cfr., núms. 254 y 279).
Por desgracia, tanto las partes como los jueces olvidan frecuentemente
este requisito, aquéllas con el propósito de tener antes que todo un
defensor de su causa con el disfraz de perito, y éstos por el deseo de
fa .... orecer a sus amigos con el estipendio que van a devengar. Si no
se
trata de perito previamente seleccionado, que haya sido incluido
en listas especiales formadas
para estos fines (cfr., núm. 279) y de la
documentación presentada para tomar posesión del cargo o de lo
ex­
puesto en el dictamen, no se infiere que el perito tiene los conocimientos
técnicos, artísticos o científicos necesarios para el caso concreto (por
ejemplo, que se trata de ingeniero o químico o experto en finca raíz),
el juez debe ordenarle oficiosamente que aclare en ese punto su dictamen
y
cualquiera de las partes puede solicitar lo mismo. La ausencia de
certeza en este
punto just.ifica que el jucz desconfíe del mérito o valor
intrínseco del dictamen y si está convencido de
la incompetencia de
lo!'
peritos, puede negárselo por completo 172, a menos que se hayan aseso­
rado de verdaderos expertos y así lo manifiesten en el dictamen.
Los
autores suelen exigir, expresa o implícitamente, la experiencia
o eompetencia
particular del perito, para que su dictamen
tenga valor
probatorio
173. Por eso, algunas legislaciones exigen que el perito
tenga
un título de experto en la materia, a menos que sea impo¡:;ihle encon­
trarlo con esta calidad (así ocurre en la ley española de enjuiciamiento
civil, arto 303 y en el nu~-º--Q~ _~enU!!.o -ªe_:r,-º.J: __ Q~ . .J!..~~Jtil~ticiª­
~-ªQ:r.tal, !!...r!:_~64). norma que debe incluirse en todos los códigos de
procedimiento, siendo preferible la formaci6n de listas previas y cla­
sificadas por profesiones o materias (cfr., núm. 279).
En la competenda del perito se incluye la ausencia de pertnrba­
ciones sicológicas o de otro orden y de defectos orgánicos, que aunque
no alcancen a producir incapacidad mental ni física para el adecuado
desempeño del cargo, sí
pueden
afectar la fidelidad de sus percepciones
y
la exactitud de sus juicios e inferencias
lB. La partCl que alegue
cualquiera de estas circunstancias tiene la carga de probarla plena-
172 F'R.AMABIKO DEI MALA'TESTA; L6gka de las pruebaa, ob. cit., t. Ir, pAgi·
na. 307; FLORIAN: De ¡as pruebas penales, ed. cit., t. n, núm. 183.
173 FUJIl.IAN: Ob. cit., t. n, núms. 181-186 y 233·235; GCASP: Ob. cit., ed.
1962, pAgo 395; Jo'RANCBI: Ob. cit., págs. 60 y 65·77; MALLARD: Ob. cit., págs. 14,
15,79 Y 120; Vlil.OTTA: Ob. cit., núms. 28 y 106, págs. 59, 528·520.
174 FLORIAK; Ob. cit., t. 1I, núm. 240; VlROTTA: Ob. cit., núm. 106, pág. 529.

333. 33~ HERNANDO DEVIS ECHANDIA
mente, bien sea en los términos ordinarios de prueba, o en el incidente
de objeeiones por error grave (aunque éste no tiene esa finalidad,
puede ser aprovechado para ello). Al juez le corresponde apreciar DO
solamente la prueba del hecho alegado, sino los efectos que pueda
sohre la competencia del perito y la credibilidad de su dict~men.
NO
" y
am,¡,tad íntima o las relaeiones
familiares del
perito
partes. el interés que pueda
tener en el resultado de la causa, son motivos para poner en tela de
juicio su sinceridad. Se exige el desinterés del perito, en los resultados
de su dictamen
y del proceso, como
garantía de su sinceridad 175, De
ahí que el perito puede ser tachado como los testigos y recusado como
los jueces
(cfr., núm.
280); si no se formuló la tacha ni la recusación,
pero se
prueba la causal, el juez debe
apreciar, de acuerdo con las ca­
lidades del dictamen, hasta qué punto afecta su eficacia prohatoria. Si
se prueban antecedentes deshonestos del perito en el ejercicio de su
profesión, arte o actividad ordina1'ia, lo mismo que en anteriores dic­
támenes, o que
incurrió en perjurio como testigo o en falsedad en docu­
mentos o en
otr.:. ilícito que le 1'este credibilidad a su dicho o qUE'
ponga en tela de juicio su imparcialidad y veracidad, le corresponde
al juez
apreciar si es el caso de negarle toda
eficacia probatoria al dicta­
men osi' debe considerarlo como prueba incompleta o un indicio más
o menos grave, de-acuerdo con una crítica rigurosa de su contenido 116.
La prueba de haber recibido mayores honorarios que Jos señalados
por el juez o
dádivas de una de las
partes, es motil""O para dudar de la
imparcialidad y sinceridad del perito y, por lo tanto, para someter su
dictamen a un mayor rigor crítico, aunque no se haya formulado obje­
ci6n~r ese motivo.
e QUE NO SE HAYA P~O..!!.NA OBJECIÓN POR EIlBOR GRAVE, DOLO!.
COH CRO o SEDUCCIÓN----:---gi se declara probada una objeción de éstas, el
dictamen queda sin
ningún valor y debe
repetirBe la prueba, con otros
peritos
(cfr., núm. 289). m QUE EL DICTAMEN ESTÉ DEBIDAMENTE PUJo.""J)AllENTADO. Así como
el t'emimonio debe contener la llamada" razón de la ciencia del dicho",
en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el
perito se
limita a emitir su concepto, sin
explicar las razones que lo
condujeron a esas conclusiones, el dictamen carece1'á de eficacia proba­
toria y lo mismo será. si sus explicaciones no son claras o aparecen
contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto
del dictamen
y, como
hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como
115 FLORIAN: Ob. cit., t. Ir, nÚDl9. 184 y 201); GUASP: Ob. cit .. eil. 1962, pá­
gina. 396; MALL~D: Ob. cit., págs. 14, 15, 79; F&AHCHI: Ob. eit., pé.g. 59; VIROTTA:
Ob. cit., pág. 531; CLAEIA OLMJIDQ: Tratado de derecAr. protesal pen-al, ed. cit.,
t. Ir!, núm. 838, pág. 358.
176 Jo'WI!.IAN: Ob. cit., t. Ir, núm. 184.

334. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 335
prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima
inaceptable 177.
En muchos casos el juez carecerá de conocimientos sobre la mate­
ria, por lo cual no estará en situación de saber si las explicaciones
técnicas,
artísticas o científicas del perito adolecen o no de error y
entonces
deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de lógica,
su oscuridad o su dcficiencia; pero en otros casos el juez puede estar
en condiciones de apreciar el
valor de esos fundamentos y de rechazarlos
por contrado¡!cir normas generales de la experiencia o hechos notorios
o los conocimientos personales que
tenga sobre la materia y que le
parezcan seguros u
otras pruebas que obren en el proceso y que le den
un mayor grado de convicción o por ser contradictorios, sin que importe
que sea un dictamen uniforme de dos peritos. Esta facultad del juez
existe lo mismo en el proceso civil, laboral, fiscal
y contencioso admi­
nistrativo, que en el
penal ordinario o militar
(cfr., núm. 260). Es
conveniente exigirle a los peritos que aclaren o complementen su dicta­
men, antes de recbazarlo por deficiencia de sus motivaciones.
Este requisito está consagrado generalmente en 108 c6digo>l de pro­
cedimiento (C6digos colombianos de P. C., arts. 716 y 721-723 y de
P. P., arls. 260 y 264-266; C6digos argentinos de P. C., para la justicia
nacional, arts. 474-476 y de Buenos Aires, arto 26 de la ley 4128; C. de
P. C. mexicanos para los Estados de Zacateca, MoreIos y Sonora, am.
297 y 327, y para el Distrito federal y territorios, arto 419). Pero debe
considerarse implícito, cuando no se consagra expresamente en
la ley.
La relaci6n directa ue existe entre la fundamentación del dictamen
y
su mérito probatorio es mas e ara en
08 SIS emas procesa es gue eJan
al
juez en libertad para valorarlo, de acuerdo con una sana crítica de
·su contenido. - -'"----.----.--~
El nuevo C. argentino de P. C. y Ca. para la justicia nacional, dice
expresamente que "la fuerza probatoria del dictamen pericial será
estimada por el juez tenicndo en consideración la competencia de los
peritos,
la uniformidad o disconformidad de sus opiniones,
10>1 principios
científicos en que se
funden, la concordancia de su aplicación con
las
reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción
que
la causa ofrezca". Es una norma muy importante y bien conce­
bida, qne define adecuadamente
'el mérito que esta prueba debe tener,
en cada caso, según sus condiciones intrínsecas y la competencia de los
expertos.
Durante la vigencia de esta nueva ley y de las similares que se
están
adoptando en las
Provincias argentinas, tendrá mayor aplicación
111 FLOflIAN: Ob. cit., t. n, núms. 185, 186, 233·235 Y 241; FRAMARlNO DEI
MALATESTA: Ob. cit., t. JI, págs. S09-310; LESSONA: Ob. cit., t. IV, nÚnls. 409·415;
FflANCBI: Ob. cit., pág:;. 66·67; MALLAllD: Ob. cit., págs. 63, 79 Y 85·86: DOLL:
Ob. cit., pág:;. 57-58; SE:.rlS MELENDO: El perito tercero, en Te(l~w 11 prdotica del
proGeso, ed. cit., t. lII, pág. 344; CLABIÁ OLMEDO: Tratado de derecho proGesal
penal, Buenos Aues, 1966, t. V, núms. 1230·1231, págs. 126·129.

335. 336 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
la jurisprudencia anterior, aceptada por SENTís MELENOO, que autori­
zaba al juez para desestimar el dictamen uniforme de los peritos, si
a
su juicio no se hallaba ajustado a la verdad o si tenía una base
mera­
mente conjetural 178.
En Venezuela, el 8rt. 1427 del C. C. refonnó el arto 480 del C. de
P. C., que es anterior a aquél, y dejó al juez en libertad de apreciar
el mérito que le mere?.ca el dictamen de los peritos, según su contenido,
pudiendo desecharlo si está en desacuerdo con su convicción, con el
único requisito de
explicar los fundamentos de su rechazo
17&. El art.
480 del C. de P. C. autoriza al juez para rechazar el dictamen cuando
se practica ilegalmente, o con manifiesta o comprobada parcialidad de
los peritos y cuando tiene "por base datos erróneos"; en el último caso
se comprende la fundamentación equivocada, a juicio dcl funcionario.
El actual C. de P. P. italiano exige este requisito, que Italo VUtOTTA
considera indispeJ:isable ISO.
Ca) QUE LAS OONCLUSIONES DEL DICTAMEN SEAN CLARAS. FIRMES Y
CONSECUE..'CIA J,6orCA DE SUS FUNDAMENTOS. También en este requisito
se
asemejan el testimonio y la peritación.
J.Ja claridad en las conclusio·
nes es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda adop·
tarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es neccsaria para que
sean convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos
que las respaldan debe existir siempre, para que merezcan absoluta
credibilidad.
Este requisito es consecuencia del anterior.
Si unos buc­
nos fundamentos "au acompañados de unas malas conclusio-;}e;o si no
existe armOii"ia·entre-·a9iié!!Q~-L~.~t~·.9 _ ~C~l ~pjrlto -no --,:,~p8reée· seguro
de sus conceptos, el dictamen no puede tcner eficacia proDatO~.---xr
Juez clVll, IaboráT, -penal."ete:,le:- co~~esponde apreciar estos aspectos in­
trínsecos de
la prueba
182. No obstante ser una crítica menos difícil
que
la de sus fundamentos, puede ocurrir también que el juez no se
encuentre en
condieiones de apreciar sns defectos, en cuyo caso tendrá
que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos con·
trarÍan normas generales de la experiencia o hechos noklrios o una
presunci6n de derecho o una CO!Yl juzgada o reglas elementales dc lógica,
o que son
contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles,
11S S?NTÍs 1.I1:L?N00; El perito ferwro, cit., ptgs. 341·344.
119 BgLLQ LozANO: Pnleba.s, ed. cit., t. n, págs. 183-184.
180 VI&O'l"l'A; Ob. cit., nú!D.'l. 36, 44 Y 109, págs. 79·82, 145, 563·564.
181 FaAMARlNO DEI MAUn:STA: Ob. cit., t. n, págs. 309.313; LI!:SSON.o\;
Ob. cit., t. IV, núms. 409·413 y 508; MALLAB.D: Ob cit., págs. 63 y 79; VmOTTA: Ob.
cit., núms 30, 44 Y 109; CLARlA OUU:oo: Ob. cit., t. V, núm. 1231, págs. 127·128.
182 FWRIAN: Oh. cit., 1. II, nWna. 240-24.9; GORPlIE; De la apreeiaoi6n de las
pruebll8, Buenos Aires, 1955, págs. 42 Y siga.; SILVA MELF.R.O: Ob. cit., t. 1, pági­
ll8ll 286·288; A¡.TAVILLA; PS1/cJwlogíe judiciaire, ed. cit., págs. 290·294; SENTís
MJ;lLgNOO; El perito tercero, en Teor'a y práctica del proceso, ed. cit., t. nI, pá.
ginas 341·346; GUASP: Ob. cit., ed. 1962, págs. 403·404; MALWfl.D: Ob. cit., pági·
n!lJ:! 14, 83·86 Y 119; CLARI! OLMEOO: Tratado de derecho procesal pe1l<l-1, ed. cit.,
t. V, núms. 1227 y 1231.

336. TEORIA OE;o.;ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 337
o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dicta­
men o que están des-virtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad,
puede rcchazarlo, mediante providencia motivada,
aunque emane de
dos peritos en perfecto acuerdo
(cfr., núm.
260). La doctrina es
uniforme en este sentido 1!!3.
Como observa FLORIAN, el grado del desarrollo de la disciplina
específica sobre que versa el dictamen,
influye fundamentalmente en
la credibilidad que
al juez le merezca
184. También la posibilidad física
del hecho, de acuerdo con
sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, sus
causas y sus
efectos, que de las motivaciones del dictamen aparezcan,
como
recuerdan LEssoNA y
ELLERO 185.
Antes de negarle eficacia probatoria al dictamen, es conveniente
ordenar su ampliación o aclaración, para -ver si se subsanan sus defi­
ciencias, salvo que se considere inútil por la evidente ineptitud de los
peritos.
Las consideraciones y conclusiones jurídicas de los peritos carecen
de todo valor probatorio, porque están
por fuera del objeto y de la
naturaleza de esta prueba, como lo explicamos atrás (cfr., núms.
2151
y255).
Como dice Italo VmoTTA, si el perito no tiene certeza sobre las
conclusiones en
virtud de un cstudio experimental científico, debe
abs·
'''"",,",' de conceptuar 186.
" ~~,~
-i~~~~~~~~~; no basta _que las conclusiones sean claras y fir­
mes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o moti vuciones, porque
el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tcsis equivocadas.
Si a pesar de esa a,pariencia el juez considera que los hechos afirmados
en las conclusioneS' son improbables, de acuerdo con la.c; reglas generales
de
la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, éste no será
convincente, ni podrá otorgarle la certeza indispensable para que lo
adopte como fundamento exclusivo
de su decisión; pero si existen en
el proceso otros medios de
prueba que lo corroboren, en conjunto podrán
darle esa certeza.
Cuando el juez considere que esos hechos son absur­
dos o imposibles, debe negarse a
aceptar las conclusiones del dictumen. Creemos que esa facultad del juez para criticar el dictamen está
implícita inclusive en los sistemas legales que, como el colomhiano, calj..
fican de plena prueba el dictameu uniformc de dos peritos o del perito
único,
y así lo ha consagrado la jurisprudencia colombiana. En los
1&'1 Véa.nse 111.6 eitas anteriores y la.s del número que tra.ta. de la valorlJ.ción
del
dictamen.
184 FLOIllA-N:
Ob. cit., t. n, núm. 241.
185 LESSONlI.; Oh. eit., t. IV, pá.g-. 588; ELl..EIW: De lG certidumbre 1m los
juicios
crimin-o.les, Me.drid, 1944, págs.
165-166.
186 VIR.QTTA; Oh. cit., núms. 36 y 44, pá.gs. 79·82 y 140.

337. 338 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
códigos modernos, tanto de procedimiento civil, como laboral o penal, se
consagra la libre crítica del juez al dictamen de los peritos, como
veremos al
tratar de la valoración de esta prueba (cfr., t.
1, núm. 27
y núm. siguiente).
Naturalmente, el juez debe disponer de motivos serios para recha­
zar las conclusiones del dictamen. La calidad técnica, científica o artÍs­
tica de las materias tratadas y la ausencia de preparación del juez en
las mismas, dificultan su función crítica. La creencia en la imposibili­
dad o incredibilidad de un hecho puede ser el resultado de la ignorancia
del
sujeto que lo califica o de su insuficiente cultura en esa materia, y
precisamente
la doctrina moderna exige recurrir a la peritación cuando
se
trate de cuestiones técnicas, científicas o
artísticas para cuyo enten­
dimiento se requieren conocimientos especiales, a pesar de que el juez
se crea capacitado para apreciarlas, porque los expertos están en mejor
situación que el juez para conceptuar sobre ellas y su dictamen permite
mayor publicidad y contradicción
(cfr., núm.
250). Esto significa que,
por lo general,
si el dictamen
reÚIle los demás requisitos que venimos
examinando,
entre ellos el de su debida fundamentación y el ser claro
y firme en
sus conclusiones, el juez no tendrá razones para negarse a
adoptarlo; pero puede aparecer contrario a
reglas generales de la expe·
riencia, a hechos notorios (cfr., t. 1, núms. 40 y 46) o a principios
técnicos o científicos que el juez posea con
plena
convicción y firme
respaldo cn el concepro de reconocidas autoridades de la materia, y
entonces no se puede negarle su facultad crítica para censurarlo y
abstencrse de considerarlo como plena prueba de esos hechos, mediaute
decisión debidamente fundamentada, pues de lo contrario se descono­
cería
su función jurisdiccional y el carácter de simple auxiliar suyo
que
al perito le corresponde (cfr., núm. 254).
MITTERMAIER dice que el juez debe fundar su sentencia en el dic·
tamen de los peritos a menos que tenga justo moti va para dudar de
que sea cierto
y fuudado 187. PRIETO
ELLERO 188 recuerda que el juez no
tiene
la obligación de creer ineludiblemente en el dictamen de los pe­
ritos y que puede rechazarlo si lo considera inverosímil.
FRAMARTNO DEI
MALATESTA dice que la incredibilidad y la inverosimilitud del dictamen,
sus contradicciones
y vacilaciones, le quitan fe 189.
Los autores modernos
estlÍn de acuerdo en que el dictamen de los
peritos no obliga
al juez y en que éste debe gozar de libertad para
valorarlo, como puede
·verse en las citas que bacemos más adelante (cfr.,
núm. siguiente). Luego no puede negarse su facultad para rechazarlo
en las hipótesis que
aquí contemplamos.
187
MITTER'MAIER.: TrataM de las pruebas en mo.teria criminal, Madrid, 1877,
pág. 165.
188 ELLERo: De la certidumbre en. los juicios criminolcs, Edit. Reus, Madrid,
1944, págs. 165·166.
189 FJlAXAR¡~O: L6gico. de las pruebas, Edit. Temis, Bogotá., 1964, t. II,
pág. 309.

338. TEORIA GE!ilERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 339
Como lo observa CARNELUTTI y lo repite VlROTTA l~O, cuando se
presente una de las anteriores situaciones, el juez debe ordenar un
nuevo dictamen, con distintos peritos, a menos que en el proceso existan
otras pruebas que le permitan decidir con certeza sobre esos punros,
cO~,cn el caso de avalúos de biencs o perjuicios.
\..;!J _QUE NO EXISTAN OTRAS PRUEBAS QU~ DESVIRTÓE.."'if EL DICTAMEN
9 LO .HAOA!il DUOOSO o INCIERTO. Es obvio que si en el proceso aparecen
otras pruebas que desvirtúen las conclusiones del dictamen o al menos
dejen
al juez en situación de incertidumbre sobre el mérito que le
me­
rezca, luego de una crítica razonada y de conjunto, aquél no puede tener
plena eficacia probatoria,
Significa este requisito, que las partes y el juez cuando tiene facul­
tad para ello, pueden llevar al proceso otras pruebas en contra del
dictamen de los peritos. Sólo excepcionalmente esa prueba en contrario
puede ser otro dictamen de distintos peritos, porque es aconsejable que
en cada proceso exista solamente un dictamen sobre el mismo beeho, a
menos que prospere
una objeción por errar grave, que se declare sin
valor
por otro motivo o que el juez lo considere ineficaz o sin mérito
para adoptarlo, pues en estos casos se debe practicar otra peritación,
inclusive de oficio
(cfr., núm. 289). Al juez le corresponde apreciar
los varios dictámenes, para resolver a cuál le da preferencia o si
pres­
cinde de ambos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas, la pericia
de
sus autores y el examen de sus conclusiones y motivaciones. LESSONA 191 advierte que el dictamen no obliga al juez y que contra
éste pueden practicarse nuevos medios de prueba, como dormmentos,
testimonios,
interrogatorio de las
partes, juramento, en lo cual estamos
conformes; pero estima que no
es admisible otra peritación, lo que es cierro únicamente cuando la ley lo disponga así (es muy conveniente
limitar a una la peritación sobre cada punro, a solicitud dc parle), pues
en ausencia de prohibición legal
nada impide que en segunda instancia
se
practique otra, a solicitud de parte interesada. Es admisible también
la nueva peritación en el incidente
de objeciones al primer dictamen
que
algunas legislaciones, como
la colombiana, consagran. Además, cuan­
do el juez estime que el dictamen es inverosímil, dudoso, ineficaz o nulo
por cualquier causa, no solamente puede, sino que debe utilizar sus
.facultades generales para decretar pruebas de oficio o las especiales para
dictar providencias para mejor proveer, con el fin dc que> sr practique
otra peritación, con peritos distintos, para tratar de aclarar o verificar
los hechos investigados (cfr., núm_ 289). Este deber del juez es más
evidente en el proceso penal, debido a
sus
amplias .facultades inquisiti­
vas, y en los procesos civiles y laborales modernos con facultades simi­
lares (cfr., t. r, núms. 21-24).
lOO CARNELUTTI: Posteri--doveri del gi1Ul.ice in tema di perizia, en Rh·ista di
diritto comm., n, 916, págs. 363 y sigs_; VIROTTA: La perizia ne! processo pena/e
italia7W,
ed_ cit., núm. 109, págs.
564-565.
191 LESS(lNA: Ob. cit., t. IV, núms. 409 y 515.

339. 340 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
El justo motivo de duda sobre las conclusiones del dictamen que,
según
MITTERMAIER, autoriza
al juez para rechazarlo 192, ucurre preci­
samente cuando existen otras pruebas en contrariu, que tengan igualo
superior valor.
FRAMARINO DEI MALATESTA 193 dice que la declaraci6n de un perito
puede estar en contradicción con la de otro perito y que, en tal caso, si
versan sobre hechos perceptibles por todos, debe ser juzgada de acuerdo
con los criterios aplicables para la crítica de los testimonios comunes, y
si recaen sobre hechos técnicos, es llHmcster tener en cuenta en especiaL
los medios técnicos empleados
para la observación, su respectiva
habili­
dad y competencia, el método seguido, el carácter radonal de las con­
clusiones,
para
preferir el que le parezca mejor. Observa también que
si el
dictamen está en contradicción con testimonios fehacientes o con
una confesión
qUt) merezca credibilidad, aquél pierde autoridad y "Valor,
especialmente si Jos peritos afirman por deducción y Jos test.igos por
percepción directa, y que el juez puede recurrir a nuevas peritaciunes
para despejar sus dudas.
También
Jaime
G"C"ASP 194 dice que "la fuerza probatoria de la
prueba pericial puede ser enervada mediante la práctica de otras prue­
bas que arrojen resultados distintos y contrarios al del dictamen", no
obstante que,
en España, la parte no
puede tachar el dictamen por
ningún motivo.
Quienes sostienen 1& libertad dc apreciación del dictamen por el
juez y las legislacion('s quc la consagran, implícitamente exigen este
requisito,
porque la conclusión que se adopte dependerá del estudio
comparativo de los diversos medios de
prueba (cfr., núm. siguiente).
La prueba en contro. del dictamen puede consistir en la confesión
de
la parte
favorecida con cl mismo, si el hecho es susceptible de demos­
tración por este medio 195; pero antes de aceptar el juez esa confesión,
debe
examinarla y criticarla rigurosamente, para ver si es contraria a
máximas generales de la experiencia o si resulta inverosímil por otras
razones, es decir, si le da mayor credihilidad que el dictamen de los
expertos (cfr., t..
1, nÚms. 154 y 167).
También puede consistir la prueba en contrario en una cosa juz­
gada
y entonces, como es obvio,
el juez no puede reconocerle ningún
mérito a ese dictamen, ya que le está vedado juzgar de nuevo el
punto 196.
192 MITTER}!AIER-: Tratado de la prueba en materia c'·'minal, Madrid, 1877,
pág. 165.
193 FRA~!ARHW: Lógica (le las pnwbG8 en m.ateria criminal, Edit. Temis,
Bogotá, 1964, t. n, págs. 311-312 y 317.
194 GUASP: Derecho procesal ciril, cd. 1962, pág. 404.
195 GlUsnPE FRA:>lCIU: La perizia áui!e, pág. 363.
196 DEVIS ECHA~DíA: Nocianes generales de (lerccho procesal, Edit. Aguijar,
1966, núm. 256, pli.gs. 565-570; Trotado de derecho pTocesal civil, Edit. Temis, Bo­
gotá, 1963, t. lIT, núm. 45:3, págs. 400·413.

340. TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIAL 341
G) QUE NO HAYA RECTIFICACIÓN O RETRACTACIÓN DEL PERITO. Si
antes de proferir el jucz la decisión para la cual debe considerar el
dictamen del perito, éste presenta formalmente una rectificación o re­
tractación, total o parcial, de su dictamen, debe permitirse al juez con­
siderarla y someterla a una crítica rigurosa, que tenga en cuenta los
fundamentos del dictamen inicial y de la adición, para determinar la
credibilidad y el mérito probatorio que en conjunto le merezcan. Si de
lo expuesto últimamente
por el perito concluye el juez que el dictamen
primitivo
ha quedado sin fundamento, debe rechazarlo; pero ese cambio
de conceptos del
perito impedirá que el juez le otorgue credibilidad a
las nuevas conclusiones que presente,
en su dictamen adicional, porque
no
habrá la firmeza y claridad indispensables para que tenga eficacia
probatoria (cfr., punto h, de este número). Si el pcrito no tuvo
se­
guridad en sus conclusiones, menos puede producirla en la mente del
juez.
En cstos casos lo procedente es ordenar, oficiosamente o para
mejor proveer, otro dictamen con distintos peritos.
Si la rectificación es parcial, al juez le corresponderá apreciar si
la falta de certeza en esa parte impide o no darle plena eficacia al
dictamen, en las demás conclusiones. Si
se refiere a aspectos secunda­
rios, que no alteren la sustancia del dictamen, ningún efecto debfl tener
sobre éste.
Esa rectificación puede presentarse al responder el pcrito las acla­
raciones o adiciones que el juez le ordcne rendir, sea de oficio o a soli­
citud de parle, y bien en la audiencia misma en que expuso su dictamen
o en
otra posterior (si el procedimiento es oral) o en un documento
posterior (cuando
el proeedimiento es escrito).
Puede también presentarse la retr¡¡ctación espontáneamente, dentro
del debate probatorio o
después de clausurado, pero antes de que el
jucz haya adoptado su decisión, o en la segunda instancia aunque el
dictamen
haya sido rendido en la primera. Si
se permite al testigo rec­
tificar su declaración, con mayor razón debe SflrlC permitido al perito
retractarse de su dictamen, porque los errores de valoración, de cálculo,
de estudios técnicos o científicos, son más posibles que los dc percepción,
memoria y
narración (cfr., núm. 232).
Creflmos que no hace falta una
norma legal que lo autorice y menos en los sistemas legales que consa­
gran la libre valoración del dictamen por el juez, pues si éste puede
rcehazarlo con
fundamento en principios lógicos o en estudios científicos
o
técnicos realizados fuera del proceso (cfr. puntos anteriores de este
número
y número siguiente), con mayor razón puede rechazarlo con
fundamento en las razones que el mismo perito le suministra. LESSONA es de la misma opinión 197, pues afirma que entre "las
pruebas contrarias más eficaces cuéntase la misma retractación de nno
o de varios de los peritos, presentada al juez en forma auténtica" y
recuerda que "la práctica la consagra y la jurisprudencia, con plena
197 LESSONA: Ob. eit., t. IV, núm. 515, pág. 110.

341. 342 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
razón, no le niega valor". Cita en ese sentido dos sentencias italianas
de 1898, lo mismo que a CHAUVEAU, VASSEROT, DEJEAN, MATTIROLO,
GARGlULO y RIce!.
Giuseppe FRANCHI 198 acepta la retractación del dictamen, en el
proceso civil italiano. De
la misma opinión es
FRAMARINO DEI :MALATES·
TA 199, en materias penales.
Lonia MALLARD dice que, en Francia, una vez que los peritos en­
tregan formalmente su dictamen, carecen de facultad para infirmarlo
y que no pueden adicionado sin orden del funcionario competente;
pero agrega que si incurrieron en algún error material, se les debe
permitir su rectificación 200,
Jaime GUASP manifiesta que, en España, el perito no puede "revo­
car" su dictamen 201, pero creemos que el ilustre jurista español se
refiere al acto de retirar o dejar sin efectos el dictamen, por la sola
voluntad del perito, lo cual es muy distinto a presentar nuevas razones
para fundamentar una conclusión diferente.
En Colombia la jurisprudencia y la dodrina aceptan la rectifica­
eión o modificación espontánea del dictamen. La Corte Suprema de
Justicia ha dicbo que: "cuando la adición o modificación es suficien­
temente fundada y Doblemente inspirada, ella es plansible y está dentro
de los fines de la prueba" y que "la contraprueba más de fondo que
puede imponérsele a
un dictamen
pericial es la rectificación oficiosa de
un perito"202. Julio GoNZÁLEZ VKLÁSQUEZ acepta la anterior doctrina
wa
.
Nosotros la compartimos sin vacilación. Pero aclaramos que si no se
trata de aclaración o adición, sino de rectificación de parte esencial del
dictamen, éste
pierde su fuerza de
convicción y debe rechazarse, para
ordenar otro con nuevos peritos, pnes aquella circunstancia indica falta
de seguridad y competencia en el perito.
(9 QUE EL DICTAMEN SEA RENDIDO EN OPORTUNIDAD. ~neralmente
el juez selÍala a los pernos un thmino para rendir el dictamen (en el
procedimiento
escrit-O) o fija la audiencia en que tal acto debe ocurrir
(en el oral).
En el proceso oral, si el perito no concurre a la audiencia señalada,
pero sí a
otra posterior y antes de que haya sido remplazado, el juez
debe oír su concepto y reconocerle el valor normal que le corresponda,
de acuerdo con
su contenido y la libertad de apreciación que la ley
le
permita o la tarifa legal que lo regule; sería un pecado contra la
economía procesal
y además un acto ilógico, negarse a recibir el
dicta­
men, en esta hipótesis, para en su lugar designar un nuevo perito que
198 FRANCHI: La periBia civile, ed. cit., pé.gs. 363 y 42l.
199 Fll.AMARL'iO: Lógica de las pruebas, ed. cit., t. n, pág. 311.
2(19 MALLAfl.D: Traité de l'ei!:pertise j-wUciaire, Paria, 1955, pág. 90.
201 G-¡;ASP: Derecho procesal cim'l, cd. 1962, pé.g. 404.
202 Sentencio. de 12 diciembre, 1940, Gaeeta Judicial, t. L, p§.g. 494.
20a GoKZÁLEZ VEL!SQGE¡r:: ManlWl práctica de la prueba civil, Bogoté., lD51,
p§.¡. 413.

342. TEORIA GE...~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
IDlcle el estudio del caso. Naturalmente, una vez remplazado el pento,
precluye la oportunidad de rendir el dictamen; lo mismo ocurre cuando
se
pronuncia la sentcncia o decisión interlocutoria con prescindencia
de la peritación,
al menos en esa instancia; el superior, durante la se­
gunda instancia, podría decretar la recepción del dictamen, a solicitud
de
parte u oficiosamente (lo último cuando la ley procesal le otorga
facultades
para decretar pruebas de oficio o para mejor proveer).
Si el
juez olvida citar al perito a la audicncia y éste concurre espontánea­
mente,
la recepción y la eficacia de su testimonio no presentan problema.
En el proceso escrito es
más posible que el perito presente su dic­
tamen fuera del término señalado por el juez o la ley, ant.:!s de ser
remplazado o de haberse dictado la sentencia o resuelto
la cuestión
interlocutoria.
Creemos que ese dictamen es válido y eficaz, porque el
perito no pierde su condición de tal por el solo hecho de vencerse aquel
término y porque así lo exigen la economía procesal y
la lógica
204. Si
el juez omite señalar el término a los peritos y éstos rinden su dictamen
antes de
proferirse la sentencia o la decisión intcrlocutoria, es plena­
mente válido y eficaz. LESSOXA 20:; comenta el art. 268 del antiguo C. de P. C. italiano,
que consagra
la pérdida de la calidad de perito, cuando no se rinde
el dictamen en el plazo establecido o prorrogado, y se pregunta si esto
ocurre por el solo transcurso del plazo y si el dictamen es nulo cuando
se
presenta después de vencido dicho plazo. Recuerda que algunos
con­
sideraron que existía nulidad y cita en ese sentido dos scntencias de
casación, pero advierte que finalmente se adoptó la tesis
contraria, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia
206. 11EsSONA es partidario
de que se les amplíe a los peritos el término para rendir el dictamen,
aunque se
haya pedido su remplazo por vencimiento del señalado
201,
en lo cual estamos de acuerdo.
SENTís :M:ELEXDQ conceptúa que si el jucz olvidó fijar término a
los peritos, puede hacerlo posteriormente y que el dictamen rendido
así debe ser tenido en cuenta en la sentencia 208, lo cual nos parece
correcto.
Italo
VIROTTA 209, opina que la faIta de término para depositar el
dictamen o su presentación
fuera del término señalado, mientras cl
perito no
haya sido remplazado, no dan lugar a nulidad, y
cita en tal
204 DEVIS ECHANDfA: Compendio de pruebas judiciales, Edit. Temis, Bogotá,
1969. núm. 224, pág. 443.
2\1::; LESSONA: Oh. cit., t. IV, núms. 482-484.
206 MAT'I'll!.OL<l: 5~ ed., II, nÚInlI. 1099·1101; MOll.TARA: l~ ed., núm. 374;
RIcel: 7~ ed., II, núm. 128; SAREDO: 3~ ed., núm. 655 y numerosa jurisprudencia
de 1883 a 1897, citados por LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 483, cita. 3".
W1 LESSONA: Ob. cit., núm. 484.
208 SEN'Tís MELE;>fOO: Prueba de peritos, Plazo para producirla, en Teorw 11
práctica del proceso, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1959, págs. 419-422.
209 Vl&OTTA: La perwia 1Id proce88o penale italiano, Padova, 1968, núme­
ro 106, XXII, págs. 543-544.

343. lIERNANDO DEVIS ECHANDIA
sentido una sentencia italiana de casación del 16 de jnlio de 1953; esto
confirma nuestra tesis.
En la nueva reglamentación de la prueba por peritos en el proceso
penal francés, se dispone que
una
vez vencido el término señalado sin
que se haya rendido el dictamen, se reqniere por carta a los peritos
para que rindan cuenta de las investigaciones hechas por ellos y si el
juez estima que sus explicaciones no son satisfactorias, puede proceder
a remplazados 210. Esto significa que si rinden el dictamen después de
vencido dicho término, pero antes de
su remplazo, tiene pleno valor.
En
Venezuela, la Corte Suprema ha dicho que el dictamen presen­
tado
fuera del término señalado, tiene valor 211.
l).
QUE NQ SE HAYA YlQT.mo EL..DERECHO DE DEFENSA, DE 1 • .1. PARTE_
PERJUDIC.DA C_Q.~_.E.L_ ?!C.,!,A11:¡;;;~ • .Q:m P_ElUI!A OO.Nm..MlKC.t6~. Este requi­
sito
es necesaria consecuencia del
carácter de medio de prueba de la
peritación y, desde otro puuto de "ista, es un argumento en favor de
la tesis que le reconoce tal naturaleza, porque es una exigencia propia
de la disciplina probatoria, como lo advierte DENTI en el estudio que
citamos más adelante.
Si se tratara simplemente de ilustrar al juez
acerca de
las reglas técnicas de la experiencia, para la apreciación de
los hechos probados
por otros medios o para la mejor valoración de otras
pruebas, no sería indispensable dar a las partes la oportunidad de
dis·
cutir el dictamen, porque el jnez puede legal y lícitamente ilustrarse
para esos fines fuera del proceso, mediante consultas y estudios priva­
dos,
tal como lo hace ordinariamente respecto de las cuestiones jurídicas,
sicológicas o sociológicas que pueden influir en su decisión.
El amparo del derecho de defensa se relaciona con la debida orde­
nación de
la prueba
y la notificación o citación de las partes, de tal
manera que tengan oportuno conocimiento de que se va a practicar y
de quiénes son los peritos designados,
para que puedan exponer sus
puntos de
,,-ista, solicitar que se tengan en cuenta otros hechos o las
pruebas rclacionada.c; con el objeto del dictamen, pedir qUe se extienda
a otros
puutos o que se contemplen determinados aspectos dc
]qs mismos,
y
formular tachas o recusaciones a los peritos; también con el reqnisito
de
citar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos,
si
la ley
10 exige, como ocurre en Francia e Italia, en el proceso penal.
Pero el incumplimiento de estas formalidadf's procesales causa la nuli­
dad de la peritación y no solamente su ineficacia probatoria, como lo
vimos en el número anterior.
En este requisito estamos contemplando la necesidad de darle
a
las partes oportunidad de contradecir o discutir el dictamen ya rendido,
antes de ser adoptado
por el juez como prueba, sea mediante su tras-
210 PAUL JULIEN DOLL: La réglamentation de l'expertise en matiére peMle,
París, 1960, pág. 7L
211 Sentencia de 15 mayo 1963, transcrita. por J. R. DUQUl: 8ÁNCHEZ, en
Jwi8pruaenvia de la Corte Suprema. de Justicia, sala. de casación civil, 1960·1963,
Edit. Estrados, Caracas, 1964, págs. 139·14.1.

344. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 345
lado por una providencia que lo ponga en conocimiento de las partes, si
(') pr()('edimiento es escrito, para que puedan formular objeciones, pedir
aclaraciones o adiciones y hacer críticas a su motivación y sus conelu­
sionE'S, o bien exigiendo que se rinda en audiencia previamente señalada
para este fin o en una de las audiencias generales de prueba, en la cual
las partes tengan las mismas oportunidades. También el requisito de
eitar a las partes para la iniciación de las operaciones de los peritos, si
la ley lo exige, como
ocurre en Francia e Italia, en
el proceso penal
(cfr., núm. 283).
Se relaciona este requisito con el emnplimiento de! los principios
generales de la publicidad, la contradicción de la prueba y la prohibi­
ción para d juez de emplear su conocimiento privado sobre los hechos
(cfr., núm. 31).
El dictamen practicado a espaldas de las partes o que se conserve
secreto o que sea conocido solamente del
juez antes de la sentencia o de
la resolución
del incidente dentro del cual sirve de prueba, carece total­
mente de valor probatorio, porque viola el derecho constitucional de
defensa, de
la parte que resulte perjudicada.
En cuanto al cumplimiento de este requisito en el sumario penal
y en las peritaciones civiles para futura memoria, véanse los
núme·
ros 261 y 263.
Puede afirm!trse que ('ste reqnisito lo exigen todos los autores y po­
demos
citar
n FLORIAN 212, a LESSONA 213, a MALLARD 214, a DOLL 2115,
a GUASP 216, a Vittorio DEXTI
217
, a Italo VIROTTA ~18, a CLARIÁ OL­
::'.IEOO 218 b!~.
, m) QUE L()S PERITOS NO EXCEDAN LOS I.ÍmTES DE su ENCARGO. Para
que la peritaCión cumpla el reqUlslto de su contradicción, que en el
parágrafo anterior examinamos, es indispensable que el dictamen se
limite a los
puntos que han sido planteados a los peritos y a las
aclara­
ciones o adiciones que posteriormente se les sometan, comprendiendo
en aquéllos y éstas las cuestiones que los peritos consideren como sus
antecedentes, causas o
fundamentos necesarios. El dictamen sobre
pun­
tos distintos carece de eficacia prohatoria (algunos autores hablan de
nulidad).
Igualmente, el dictamen sobre cuestiones de derecho carece de mé­
rito probatorio, por estar fuera del objeto de esta prueba, aunque por
212 FLORIAN: Ob. cit., t. Ir, núms. 242, 249 Y 250.
213 LESSON'A: Oh. cit., t. IV, núm. 508.
214 MALLARlJ: Ob. cit., págs. 68·7l.
215 DOLL: Ob. cit., pág. 59.
21{ GUAS!.': Ob. cit., ed. 1962, págs. 401·403.
217 DEN'l'I: Perizia, lIo1iUitá proclJ8l1UaH c COllotraddittorw, en R!vista di dirittQ
processuale, 1967, III, págs. J05 y sigs.
218 VIIWTTA: La perizia nel proclJ8so penale italwno, ed. cit., núms. 30, 38.
43,105, págs. 62·63, 93, 120·128 Y 517·524.
218 b!. CLARI! OLMEDO: Tratado ae aMecho procesal penal, ed. cit., t. V,
núms. 1224, 1226 Y 1228.

345. 346 BERNARDO DEVIS ECBANDIA
error del juez y de las partes les hayan sido sometidas a su considera­
ción (cfr., t. l, núms. 42 y 251).
En este sentido dice LESSON.A. 219, que el perito "no puede exce·
derse de los límites de su mandato, so pena de ver rechazadas las con­
clusiones ultra petitum" (cita en el mismo sentido a CALDERERA) y que
debería anularse (mejor dicho, revocarse) la sentencia que acogiese tal
dictamen, como lo dispuso la casación francesa en tres fallos que cita,
de 1881, 1883 Y 1889.
MALLARD 22(1 advierte que la misión de los peritos está circunscripta
por los términos de la providencia judicial que los designe (debe enten­
derse que también por una providencia posterior que determine el cues­
tionario o exija adiciones y ampliaciones) y que las investigaciones sobre
otros puntos son nulas, lo mismo que la decisión judicial que se basara
exclusivamente
en
esa parte del dictamen, pero que es válido el dicta­
men sobre hecbos que estaban fuera de su misión, si todas las partes
los han autorizado, como lo admitió la Corte de Casación francesa en
sentencia del
22 de octubre de 1889. n). QUE NO SE HAYA DECLARADO JUDJCIAl ME&TI!: J.4 F4rSEDAD_J1E!J_
DICTAMEN. Este caso es similar a cuando se declara probada una obje­
-ción por error grave, dolo, cobecho u otra causa contemplada en la ley
procesal
(cfr., punto e de este número). La declaración judicial de
lo.
falsedad del dictamen es privativa de la justicia penal, porque implica
juzgar un delito. Si el juez considera que el dictamen objeto de la
investigación penal en curso, puede influir en su decisión, por no exis­
tir pruebas suficientes que 10 sustituyan, estará en presencia de uu caso
de prejudicialidad, que
lo obligará a suspender
el pronunciamiento
mientras ese proceso penal se define 221 ; pero más práctico sería decretar
un nuevo dictamen.
o) QUE EL nECHO NO SEA JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE, ffiR EXISTIR
PREsuÑerÓN DE DERECHO O COSA JUZQADA EN CONTRARIO. En estos dos
• casos, el juez no puede poner cl hecho como fundamento de su decisión,
aunque esté convencido de que existe, en
virtud del dictamen (cfr.,
t. r, núm. 154 l).
p) QUE LOS
PERITOS NO HAYAN VIOLADQ LA_ RE§E.Ry~i,_.~q!k-º._~
SECRETO PROFESIONAL QUE AMP_'\RÉ--Á·-WS.:OOOUM-ENIDs ID1E-SIRVIERON DE
BASE A SU DICTAMEN.~osremiti~~s a lo expuesto en el tomo r, nú-
. mero 137, punto m, y en el núm. 216, punto z bl".
219 LESSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 493.
112ll MALLARD: Traía de t'expertise judiciaire, ed. cit., pág. 65.
221 DEVIS EmIaKDiA; Noci()ncs f}/!1terales de derecho procesal dvil, edit. Agui­
lu, Madrid, 1966, nÚlns. 276·292; Tratado de dereoh,Q procesal oi1iÜ, edito Tewis,
Bogotá, 1964, nÚDlS. 607-626.

346. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 347
260. Valor proba.torio del dictamen de los peritos y su a.preciación
por el juez
Como succde respecto a los demás medios de prueba, las legisla­
ciones procesales regulan el valor probatorio del dictamen dc los peri­
tos, de dos maneras: 0.) sujetándolo a una tarifa legal, en la cual se
dispone que el dictamen
uniforme de dos peritos (o dcl perito único,
si
es el caso) hace plena prueba; b) otorgándole al juez libertad para
apreciarlo, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica.
En las legislaciones que han actualizado sus Códigos de procedi­
miento en los últimos treinta años, se reconoce la libertad de crítica del
juez,
tanto civil como laboral o penal y de otras jurisdicciones,
ejem­
plos de las cuales son los Códigos argentinos de procedimiento civil
y comercial
para la justicia nacional (art. 476) y de las provincias
que
ban adoptado uno similar y algunos de los Códigos anteriores, los
Códigos de procedimiento civil italiano, alemán, austríaco, ruso,
bra­
sileño, y la gran mayoría de los de procedimiento penal También la
consagró el viejo Código francés de procedimiento civil (art. 323).
La doctrina moderna está de acuerdo en esta libertad, que consi-"
deramos indispensable para que cl perito no usurpe la función jurisdic­
cional del juez y para que éste pueda controlar cabalmente si el dicta­
men cumple o no los requisitos para su existencia, validez y eficacia
probatoria. Quienes defienden la libre valOración por el juez de las
pruebas en general (cfr., t. 1, núm. 27), obviamente la reclaman para
la peritación; quienes estiman que no Se trata de un verdadero medio
de prueba, sino de
un acto
auxiliar para ilustrar al juez en materias
técnicas, artísticas o científicas, con mayor razón consideran que las
conclusiones del dictamen nunca vinculnn al juzgador (cfr., núm. 254).
Las legislaciones que todavía conservan cl obsoleto sistema de la
tarifa legal, exigen, sin embargo, en forma expresa o implícita, que el
dictamen esté debidamente
fundamentado y se rinda con las
formali­
dades procesales, por lo cual esa tarifa que le reconoce el valor de ple­
na prueba, no impide que el juez critique el contenido del dictamen y lo
recbace si no
lo considera conveniente, porque le falte alguno de los
requisitos que estudiamos en el
punto anterior, o si lo estima nulo. Así
ocurre
en Colombia en materias civiles, pues a pesar de que el actual
Código consagra la tarifa legal de plena prueba, la jurisprudencia y la
doctrina ban estado siempre de acuerdo en que el juez tiene la facultad
de valorar el contenido del dictamen y de separarse de sus conclusio­
nes si no las encuentra debidamente fundamentadas, claras, precisas
y convincentes;
igual libertad se le otorga en lo penal, laboral y
con­
tencioso-administrativo 222.
222 DEVIS ECHANDÍA: Compendio de pruebas judiciales, edito 'l'emis, Bogotá,
1969, núm. 234, págs. 457-463.

347. 348 HERNA.,.'XDO DEVJS ECHANDIA
Resulta absurdo que el juez esté obligado a declarar que un dicta­
men es plena
prueba de un becho cualquiera, así provenga de dos o más
peritos en
perfecto acuerdo, si le parece absurdo o siquiera dudoso,
carente de razones técnicas o científicas, contrario a la lógica o a las
reglas generales de
la experiencia o a hechos notorios, reñido con Jo
expuesto sobre la materia por autores de reconocido prestigio, ema­
nado de personas que no son
verdaderos expertos, desprovisto de fir­
meza y claridad. Esa sujeción servil haría del juez un autómata,
]0
privaría de su función de fallador y convertiría a los peritos en jueces
de la causa, lo
cual es inaceptable. ::-laturalmente, el rechazo pOi el juez del dictamen de los peritos,
cuando dos de ellos opinen de acuerdo, o del perito únieo, debe basarse
en razones serias que debe explicar, en un análisis crítico tanto de sus
fnndamentos como de sus conclusiones y de las demás pruebas sobre
los mismos hechos
(cfr., núm. anterior), que lo l1e"ve al convencimiento
de que, o bien aquéllos no
aparecen suficientes o carecen de lógica o
son
contradictorios entre sí, o bien no existe la relación lógica indispensa­
ble
entre esos fundamentos y
tales conclusiones o éstas contrllrÍan nor­
mas generales de
la experiencia o hechos notorios u otras pruebas
más convincentes o resultan absurdas o increíbles o dudosas por otros
motivos.
Si
por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las
conclusiones del
dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de téc­
nica, de ciencia, de
equidad, que para el easo pueden exigirse, lo mismo
que los demás requisitos
para su validez y su eficacia (cfr., núme­
ros 258-259)
Y no existen otras pruebas mejores o iguales en contra,
por lo cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no
puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad, sea que la ley le otor­
gue absoluta
libertad para valorarlo o que
10 tenga sometido a una
tarifa legal, exactamente como ocurriría si recbazara un conjunto de
testimonios o una confesión o unos documentos o indicios, a pesar de que
le
suministren un completo convencimiento sobre los hechos.
El valor probatorio del dictamen debe ser el mismo, tanto para la
relación de becbos observados por los peritos, como para sus conelusio­
nes
técnicas o científicas, es decir, sus conceptos o juicios. Creemos que
no existe razón lógica ni jurídica para darle distinto valor a las dos
partes del dictamen, porque el perito puede incurrir en er.ror en ambas
actividades. La mayoría de los autores modernos están conformes en
este C()ncepto.
Es decir, debe existir unidad de criterio para la apreciación del
dictamen y esto
significa que su valor probatorio es el mismo en ambos
aspectos.
Por el primero se produce una sustitución de la percepción
del
juez o de testigos, por la que los peritos realizan en el desempeño
de
su encargo
(perito percipiendi; cfr., núm. 253), que tiene el mismo
valor
probatorio que esos juicios técnicos, científieos
O artísticos, es

348. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 349
decir, que depende de las explicaciones o fundamentaciones que los peri~
tos expongan sobre la manera como adquirieron el conocimiento de tales
hechos y de
su apreciación por el juez.
Como muy bien lo dice Italo
VIROTTA 222 bIs "la función de la pericia es unitaria, aunque estruc­
turalmente se deba distinguir la percepción de la valoración del hecho"
y "por el aspecto intelectual la observación y la valoración se compe~
netran, si no se confunden". Consecuencia dc lo anterior es que, cuan~
do la lcy no exija la prueba de inspección judi6al, puede suplirse el
examen directo del
juez
con el dictamen de los peritos, para verificar
hechos, como la identidad de un inmueble, sus linderos, los cultivos
y edificaciones que allí existan,
su explotación económica, etcétera. Si se producen varios dictámenes con distintos peritos, debe com­
pararlos cuidadosamente, para decir, en el caso de existir desacuer­
dos, a cuál le da preferencia, según la calidad de los peritos y de las
razones expuestas, teniendo en
cuenta si reúnen o no los requisitos
para su validez y eficacia que en los números anteriores estudiamos. Si en la misma peritación hay desacuerdo, el dictamen del perito
que conceptuó en minoría puede servirle al juez para fundamentar el
rechazo del concepto de la mayoría, si las razones expuestas por aquél
le parecen más eonvinccntes y mejores; pero entonces lo proccdente es
decretar un nuevo dictamen, con distintos
peritos.
RoSENBEIUl 223 dice que según la ordenanza alemana, el magistrado
tiene
libertad de apreciación y que no está obligado en modo alguno
a
aceptar el
dictamen (sin distinguir los dos aspectos que acabamos
de
comentar), que está siempre en condiciones de examinar las
conclu­
siones 16gicas y la fuerza de convicción que contenga, de verificar si
el perito
ha tenido como base de sus conclusiones fundamentos que
mantuvo en secreto, pues en el último caso debe rechazarlo.
También
SCHOSKE advierte que en Alemania el juez civil es libre
en
la apreciación del dictamen y que puede rechazar el que carece de
fundamentos; cita jurisprudencia que autoriza al juez para disentir
de un informe pericial médico y no distingue las conclusiones
técni­
cas de la relación de hecbos verificados n4. Igual libertad existe en cl
proceso civil alemán contemporáneo y en el proceso penal alemán.
En Italia,
tant.o el anterior C. de P. C. como el actual y el C. de
P. P. dejan al juez en libertad para valorar el dictamen de los peritos,
en ambos aspectos (el
actual
C. de P. C. no lo incluye entre los medios
de
prueba).
LESSO!\A 225 dice que el antiguo arto 270 del C. de P. C.
otorgaba esa libertad en forma total (dicho texto decía: "la opinión
222blo VlROTI'A: Ob. cit., pág. 177.
223 RoSKNBER<l: Tratado de derecho procesal cit'il, edito Ejea, Buenos Aires,
1955, t. n, núm. 120, pág. 269.
224 8CHONKE: Derecho procesal civil, edito Boseh, Bareelona, 1950 núm. 66,
págs. 235-236.
226 LESSO~A: Ob. cit., t. IV, núms. 409-418.

349. 350 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
del perito no obliga a la autoridad judicial; ésta debe pronunciar o fallar
según la propia convicción ") ; recuerda que el principio de la libertad
de valoración de este medio de prueba fue consagrado en leyes antiguas
italianas y en el C. de P. C. pontificio de 1817, lo mismo que en los
Códigos de Francia (art. 323), España (art. 632), Austria de 1895
('*' 327 Y 367), Alemania (-#-259 de la ordenanza vigente a principios
de este siglo), Ginebra de 1891
(art. 223), Suiza para la justicia federal
(art. 127) y que impera en el derecho
inglés; advierte que la doctrina
italiana ha estado conforme con ese principio, y concluye: Ha) que el
juez puede separarse de la opinión de los peritos, aun siendo unánime;
b) que a mayor abundamiento, puede preferir la opinión de la mino­
ría; e) que estas dos reglas se aplican no sólo al caso de peritos nom­
brados por las partes, sino a los nombrados por el juez; d) que el juez,
en vista de dos pericias judiciales, ordenada la segunda en revisión de
la primera, puede fallar con arreglo a ésta; e) que el juez no puede
remitirse Íntegramente y en prevención a Jos peritos; f) que el juez
puede aceptar en parte, y rechazar en parte, la opinión pericial; g) que
el
juez puede conformar totalmente su convicción con cl parecer de
los
peritos"; pero que en todo caso debe indicar las razones y fundamen­
tos de su decisión, sin que esté obligado a prohar el error de los peritos,
como algunos
han sostenido, pues basta la normal motivación de la
sen­
tencia. Estudia luego LESSON A el valor probatorio de la enunciación
que
en el dictamen se haga de hechos ejecutados en presencia de
los
peritos o de la verificación de hechos por los peritos y termina separán.
dose de la doctrina que le atribuye el carácter de atestaciones hechas por
oficiales públicos, con valor de plena prueha mientras no se demuestre
su falsedad, para acoger el concepto de MATTIROW y de MORTARA 226,
que extienden la lihertad de apreciación del juez a esa parte del infor­
me de los peritos.
Estamos de acuerdo con los anteriores conceptos de LEssoNA, y cree­
mos que tienen aplicación en el derecho contemporáneo y para toda
clase de procesos (penales, laborales, contencioso-administrativos, civi­
les, etc.), inclusive en Jos sistemas que, como el civil colombiano, con­
tienen la aparente tarifa legal de otorgarle valor de plena prueba al
dictamen uniforme de dos peritos, porque siempre debe considerarse
implícito el requisito, apreciable
por el juez, de que se encuentre
debi­
damente fundamentado. La relación que hagan los peritos de hechos
verificados
por ellos, puede darle al juez mayor credibilidad que sus
opiniones técnicas, porque la razón de su dicho es completa, ya que se
trata de verificaciones personales por
quienes están especialmente capa­
citados para ello, pero de todas maneras le corresponde a éste apreciar­
las y adoptar la libre decisión de si se considera o no convencido
por ella.
228 MA'M'IROLO: Ob. cit., 2"-ed., t. lII, pág. 241; MORTARA: CQmmentGTios,
t. m, nÚln. 554.

350. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 351
CmOVENDA y ELLERO exponen conceptos favorables a la libre valo­
ración dcl dictamen por el juez, en lo civil y lo penal 227.
Giuseppe FRANCHI (para el proceso civil) e Italo VlROTTA (para
el proceso penal) llegan a conclusiones similares a las de LEsso~ A y
defienden esa libertad de valoración del juez italiano, que consagra la
legislación vigente en la actualidad, con el requisito de la debida moti­
vación 228. Conceptos similares exponen MANZlNI, ALTAVILLA Y FRA­
MARINO 1m. FLORIAN es partidario de la obligatoriedad del dictamen
en el proceso penal 229 bis, en lo cual contradice el criterio general de
su obra.
En Francia, el art. 323 del C. de P. C. consagró desde la era napo­
leónica,
la. libertad del juez para valorar el dictamen. La doctrina y la
jurisprudencia
han hecho una distinción que todavía se aplica, según
exponen BONNIER y SICARD; a) las constancias que los peritos dejan
en su dictamen, acerca. de que estuvieron en cierto lugar, de quienes
asistieron a la diligencia y similares, son consideradas como certifica­
ciones de oficiales públicos temporales y se les
otorga credibilidad mien­
tras no sea atacado de falsedad el dictamen; b) la opinión de los
peri­
tos sobre los puntos litigiosos, se estima como el verdadero dictamen
y está sometida a la libre crítica del juez, según el mencionado texto,
que
dice:
"los j ncces no están obligados a seguir el dictamen de 101':
peritos, si tienen convencimiento en contrario" 230. Preferimos la doc­
trina italiana, que no distingue los dos aspectos del informe de los peri­
tos,
porque rechazamos la tesis que les otorga el carácter de funcio­
narios públicos interinos o temporales y creemos que esa clase de
constancias tienen más bicn el
carácter de testimonios 8ui genern, so­
metidos a
la libre valoración del juez
231, aunque, en principio, otor­
guen una amplia credibilidad. Creemos que en la doctrina francesa
las mencionadas constancias no comprenden
la verificación de hechos
observados
por
lo,> peritos y que esto torma part.e de su dictamen.
En el proceso penal francés la libertad de valoración cstá consa­
grada legislativamente. Como dice Paul-Julien DOLL 232, el juez jamás
está ligado por conclusiones de los peritos y dehe apreciarlas a la luz
227 CHlOV~:-;:D"': In8titucione3, Madrid, 1941, t. JI, pág. 239; EnERO: De la
ce-rtidumbre
en los juicios crimi'll-ales,
Madrid, 1944. págs. 165·166.
228 F8.ANCllI: La perizia mvile, Padova, 1959, págs. 71,90, 199!1. 292 Y 363;
VJRIO'lTA: La peruia nel prowsso plmale italiano, Padova, 1968, págs. 128, 142, 150
Y 565 a 569.
229 MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires,
1952, núm. 329, págs. 416·418; Ar.TAVILf,A: P8JJchologie judiaiaire, ed. francesa,
1959, págs. 200·294; FRAMAElNO: Lógica. de la¿¡ pruebas, edito Temis, Dogotá., 1964,
t. n, págs. 316·317.
229 bis FLOalAN: De las pruebas ptmales, ed. cit., t. II, núm. 249.
230 BONNIEa: Tratado de las pruebas, Madrid, 1929, t. J, núm. 119; SICABD:
La preUlle en justice, Parls, 1960, núm. 547, pág. 353.
231 FRAMARlNO: L6giw de la¿¡ pruebas, ed. cit., t. n, pág. 310.
232 Dor.r.: La réglamentatwn de l'e:r:pertise 1m matiére pén-ale, Paría, 1960,
pág. 61.

351. 352 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
del conjunto de elementos probatorios, y como advierte Louis MA­
LLARD 233, el dictamen ayuda al juez, sin ligarlo.
GORPHE explica que el perito es falible como el testigo, que el valor
del dictamen depende de la técnica empleada y de la competencia del
perito, de
su imparcialidad y objetividad, del modo en que él se deter­
mina y, a su vez, determina al juez por la exposición de los hechos, de las razones técnicas que aduce, de la certeza que produce al juzgar el
juez sobre sus conclusiones, y advierte que en ningún caso sustituye al
juez, ni puede éste hacerle abandono de su tarea 234.
En España, tanto en el proceso civil como en el penal, la peritación
es una prueba de apreciación libre o discrecional por el juez (Lec.,
arto 632; C. de P. P., arts. 724-725), como explican GUASP, PRIETO
CASTRO, SILVA MI%ERO, FENECH, GQ:.rEZ QRllANEJA y lIERCE QUEMADA,
MuÑoz SABATÉ, SERRA DOMÍNOUEZ, VIADA-ARAGONESES, DE LA PLAZA.
etcétera 235.
En Argentina, como vimos, los nuevos Códigos, adoptados a partir
del año de 1967 y algunos de los anteriores, como el de la Capital (des­
pués de la reforma de la ley 4128) y el de la Provincia de Buenos Ai­
res
(art. 195) eonsagran la libertad de valoración, que generalmente
es reclamada
por los autores, como
ALSINA, SPOTTA, EI&..'lER, SENTIS
MELENDO 236. También en lo penal existe generalmenre la libre valora­
ción
del dictamen 236
bls.
Vimos que en .México, los nuevos Códigos de la Capital Federal
y territorios nacionales, y de los Estados de Morclos, Zacateca y Sono-
233 MALf,AB.D: L'expertiJe judidairo, París, 1955, pág. 14.
234 GoBPllE: De la aprcoiación d¡; las pruebas, edito Ejea, Buenos Aires,
1955, págs. 42, 43, 15, 260 Y 261.
235 OUA.SP: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, págs. 403-404; PRIETO
CASTlill: DIJT6cho procesal civil, Madrid, 1964, primera parte, núm. 314, pág. 451;
SILVA MELElill: La pru.eba procesal, ed. cit., t. l, págs. 290-294.
FENECH: Derecho procesal penal, ed. Labor, t. I, pág. 122; GÓ!>IEZ ORBANEJA y
HERCE QUEMADA: Derecho procesal cit'il, Madrid, 1962, págs. 289·290; y Derecho
procesal penal, Madrid, 1968, pág. 249; Muftoz SA.lIATt: Técnica probaloric., edit.
Praxis, Re.rcelona, 1961, pág. 191; SERRA DOMíti:GUE2:: Contribuoión al estuaw ae
la prueba, en EstOOios ae der¡;cho procesal, edit. Ariel, Barcelona, 1969, pág. 364;
VIADA-AEl.AGO:<IESES: Derecho procesal pB'/laI, ed. cit., pág. 381; DE LA PLAZA:
Derccho procesal civil, Madrid, 1942, t. 1, pág. 419.
238 ALS!!'!A: Trataao de derecho procesal civil, ed. cit., t. IV, núm. 4H;
SPO'I'TA: Tratado de derecho civil, edito Depalma, Buenos Aires, t. l, vol. III,
núm. 2153 bis, pág. 816; EISNER: La pT1leba 1M el prOCeso civil, edit. Abelado·
Perrot, Buenos Aires, 1964, págs. 71·18 y 90; SENTís MELENDO: El perito tercero,
en Revista argentina de derecho procesal, 1945, 2~ parte, pág. 20 Y sigs. Y en
Teorw y práctica del proceso, edito Ejee., Buenos Aires, 1959, t. III, págs. 341-344,
quien cita jurisprudencia de la Cámare. federal de Córdoba y de la Cámara civil
de la capital, que reconoce la facultad del juez para rechazar el dictamen sin fun'
damento O que tiene una base meramente oonjetunl.
::36b!. CLARIA OI,Mf:lJO: Tratado de dercoho procesal penal, ed. cit., t. V,
núws. 1227 y 1231.

352. TEORIA GENERAL PE LA PRUEBA JUDICIAL 353
ra,
otorgan absoluta libertad al juez para valorar el dictamen (arts.
419-424
y 327, respectivamente).
También
otorga esta libertad el nuevo C. de
P. C. de Guatemala
(art. 170), como explica Mario AOUIRRE GODOY 231.
Lo mismo ocurre en el art. 258 del C. de P. C. del Brasil y en los
art.<;. 474 y 477 del anteproyecto de nuevo C. de P. C. de Alfredo
BUZAID 238.
En los C. de P. Civil y Penal soviéticos, se reconoce esta libertad.
En Venezuela, el arto 1427 del C. C. consagra expresamente la
libertad de crítica por el juez, y la jurisprudencia la ha reconocido,
permitiéndole separarse del dictamen o rechazarlo, cuando no lo en­
cuentre debidamente fundameniado o le
parezca absurdo, inverosímil
o carente dc credibilidad, siempre que se motive
la decisión 239.
En Colombia tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen
esa
libertad de valoración, en materia civil, contencioso-administrativa,
fiscal
y de aduanas, pese a que se rigen por los textos del C. de P. C.
que consagran literalmente
Ulla tarifa legal, gracias a que allí mismo
se exige a los
peritos que fundamenten el dictamen con precisión, exac­
titud y claridad (arts. 716 a 723). Igual exigencia hace el C. de P. P.
(art.
260), pero en éste se autoriza expresamente al juez para valorar
el dictamen de conformidad a su criterio y según las circunstancias
del caso
(art. 268). En lo laboral también se otorga expresamente la
libertad para valorarlo
240.
261. Peritación judicial fuera de juicio o in futunun y su valor pro­
batorio
En muchas legislaciones se permite la práctica de peritaciones por
la vía judicial, especialmente como complemento de una inspecclOn,
pero
fuera del proceso en cl cual deben aducirse como prueba. En cl
C. de
P. C. colombiano (arts. 730-731), aplicable cn materia laboral
y contencioso-administrativa, se
permitc la práctica dc inspecciones
231 AaUl&RE GoOOY: La prueba en-el proceso civil guatemalteco, Gua.teIllala.,
1965, pág. 107.
238 LoPES DA CoSTA: Direito proce8'l<a! civil brasileiro, euic. :Forcnsc, Río,
1959, t. lU, núm. 142; PONTES D¡'; MIHANDA; Comontarios ao proccsso et¡;il, eu.
Río, 1958, t. In, pág. 412; AMAB-AL SAN'J-'OS: Prora ju4iciaria no eh'e/ e comercial,
t. V; BuzAlD: Anteproyecto de C. de P. C., Uío Janeiro, H)61.
239 HUI>iBERTO BEr.r.o LoZANO: Pruebas, euit. Estrados, Caracfl,.~, 1966, t. n,
p!i.gs. 183-H14 y jurisprudencia que cita en las págs. 187·188 y 190·210, ue la Corte
de Casación, de 11 noviembre 1958, t. XXII, 2~ etapa, pág. 97, dc 12 de diciembre
1956, G.l''. núm. 14, 2" eta.pa, vol. n, pág. 175, Y de los tribunales, Juri8pruden­
cia, 1945-1055, V. IV t. l, pág. 663.
2411 DEVIS ECHANDIA: Comp61ldio de pruebl.l8 judiciales, edito Temis, Bogotá,
1969, págs. 457 ·463; ANTONIO ROClIA: De la prueba en dereoluJ, Bogotá, 1949,
págs. 244·250; JULIQ QoNZÁr.EZ VEr.ÁSQUEZ: Mauual ¡n-áctic.o de la prueba civil,
Bogotá, HJ51, págs. 411-424.

353. 354 HER"SANDO DEVIS ECHANDlA
judiciales fuera de juicio, con o sin citación de la parte contra quien
se piensa
aducir la prueba en el futuro proceso, con el concurso de
peritos, quienes
dictaminan en el curso de aquélla o dentro del plazo
posterior que el
juez les señala, sobre los puntos que les someta la parte
peticionaria, la parte contraria si ha sido citada o el juez. El nuevo
C. de
P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional (arts. 326-328),
autoriza la práctica de inspecciones o dictámenes de peritos para hacer
constar la existencia de documentos, o el estado actual, o el estado,
calidad o condición de cosas o de lugares, debiéndose citar a la parte
contraria, salvo euando resultare imposible por razón de urgencia, en
cuyo caso intervendrá el defensor oficial, y con perito único designado
por el juez cuando de esta prueba se trate; también las autorizan el
C. de P. C. de Mendoza (art. 1167). El C. de P. C. venezolano (artícu­
lo 797) autoriza la instrucción previa al juicio de "justificaciones y di­
ligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho o algún derecho
propio del
interesado cn
ellas" y el juez acuerda, en la misma audien­
cia en que se promuevan, lo necesario para practicarlas, por lo cual
creemos que puede utilizarse este procedimiento para obtener una peri­
tación. El C. de P. C. italiano (arts. 259 y 696) admite la asistencia
técnica a
la inspección preventiva y la verificación técnica preventiva
(pero no la simple consulta técnica preventiva sin verificación de
he­
chos), debiéndose respetar el contradictorio. En Francia, la doctrina
acepta, desde el siglo pasado, que puede practicarse la peritación para
futura memoria, en los casos en que es posible la encuesta de testi­
gos 241. El art. 271 del C. de P. C. de Chile, autoriza expresamente la
peritación para futura memoria. También el C. de P. C. alemán.
Se trata de peritaciones de naturaleza cautelar o de aseguramiento
y conservación de la prueba, como lo explica muy bicn SEXTÍS MELENDO
y lo confirma la doctrina italiana y alemana que aquél cita 242.
En estos casos, el valor probatorio de la peritación depende de si
hubo o no
previa citación de
la parte contra quien se aduce en el pro­
ceso; si se cumplió esa formalidad, es una prueba controvertida y, por
lo tanto, tiene el mismo valor que la práctica en el curso del juicio (así lo
disponen los textos legales colombianos y argentinos, citados) ; en el
caso contrario, ese
dictamen no controvertido tiene un carácter similar
al de la peritación extra procesal, que en el próximo número
estudiare­
mos, y carece de mérito probatorio por sí mismo; pero si se recihc a los
241 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 254; GLASSON, TISSIER y VALAB!l.ÉOUE, ci·
tados por SENTís MELENOO: La pericia in. j'ILtwNI/m, en Teorta y p1'áctica del pro­
ceso, ed. cit., t. III, pág. 368.
242 SE!ilTls MEI,E!ilOO; Ob. cit., págs. 378-390; KISCH: :Elementos de drrecho
procesal civil, Madrid, 19·iO, núm. 45; JAMES GoLDSCB~IDT; Derecho procesal civil,
Barcelona, 1936, pág-. 262; CmovExDA: Principii, 3'" ed., 1923, pág. 836 e 171<lti·
tuciones, Madrid, 1940, núm. 337 pág. 238; CARNELCTTI: LelJioni di diJ'itto pro·
ceuuale civile II, La fV/Azwne del p1'oceso di c(lgniilione, Ccdam, Padova, 1933,
núm. 80, y Proceso cante/are, pág. 69; CALAMAHDREI: Introduzione al/o st-udio 8is·
temotico dd prov'I!edimenti cautelare, Padov!!., 1936, núm. 12, pág. 31.

354. TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 355
peritos testimonio
dentro del proceso, acerca de
sus actividades en la
diligencia previa, de los hechos que percibieron, de sus características,
se tendrá un testimonio técnico, cuyo valor probatorio se limita a la
narración histórica de sus observaciones técnicas, científicas o artísti­
cas (incluyendo los juicios calificados que forman parte de tales obser­
vaciones), como al tratar de los testigos técnicos expusimos (cfr., nú­
mero 206), mientras que sus conceptos o juicios de valor sobre las
causas o efectos, precio, etc., que s610 corresponde a los peritos, care­
cerán de valor prohatorio, pero podrán ser útiles para ilustrar el cri­
terio del juez, como ocurre con los dictámenes extraprocesales dc ex­
pertos (cfr., núm. siguiente).
En la segunda hipótesis es indispensable examinar los efectos que
la exposición técnica de los peritos pueda producir en la mente del juez
y
su repercusión en la crítica que haga de las pruebas legalmente
prac­
ticadas. En efecto, sea que los peritos hayan declarado como testigos
técnicos, lo que pudo constarles en virtud de sus actividades extra pro­
cesales, o que simplemente se baya llevado al proceso copia de su dic­
tamen, el
juez puede cncontrar allí razones técnicas, científicas o artís­
ticas que iluminen
su criterio para el entendimiento de los hechos que
hayan sido objeto de otras pruebas e inclusive para la apreciación
del
dictamen de peritos rendido en el curso del juicio, y ninguna consi­
deración lógica ni jurídica puede impedirle que se sirva de aqucl dic­
tamen extraprocesal, para ese fin. Si el juez puede ilustrarse en libros
y publicaciones de cualquier género o en consultas privadas con exper­
tos, para criticar mejor los hechos técnicos, científicos o artísticos y la
peritación
practicada en el juicio (cfr., los dos números anteriores),
con igual razón puede servirse dc la enseñanza que encuentre en esc
dictamen extraprocesal, considerado como un simple estudio de
perso­
nas calificadas. Pero no se trata entonces de una prueba, sino de un
simple estudio técnico, científico o artístico, que el juez estima libre­
mente como fuente de ilustración sobre las máximas gencrales especia­
lizadas de la experiencia que pueden existir en esa materia.
Consideramos que
la naturaleza jurídica de
e~ta clase de dietálllcnc,>
practicados en el curso de diligencias judiciales previas, pero no COll­
trovertidos o sin citación de la parte contraria, es similar a la del dic­
tamcn extrajudicial privado que se rinda antes o durante el curso del
proceso, y creemos que les son aplicables Jos conceptos que ilustres
juristas como LE3SOXA, VmoTTA, FRANCllI y otros, ofrecen respecto de
los segundos, los cuales examinaremos en el número siguiente.
Sin embargo, cuando el sistema leglll asigne la designación de los
peritos exclusivamente al juez,
tanto en las peritaciones previas al
jui­
cio, como en las verificadas durante su curso, si se disponc en la ley
procesal que cuando se
hagan valer las primeras en el proceso, sin que
baya habido contradicción en su práctica, se dé traslado de ellas a la
parte contraria de quien las aduce, para que si quiere solicite
aclara~

355. 356 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA
cianea o adiciones que los peritos' absuelvan oportunamente y formule
objeciones qUe se tramiten incidentalmente u utilizando los términos
generales para la petición y práctica de pruebas, se cumpliría el requi­
siro de la contradicción, por lo cual nu existirían razones jurídicas para
negarle el valor probatorio que corresponde normalmente a las perita­
ciones practicadas en el curso del juicio. Sería una especie de ratifi­
cación procesal del dictamen.
262. Los dictámenes extraproeesales de expertos, su naturaleza. jurí­
dica. y su valor probatorio
De la misma manera como suelen solicitarse conceptos jurídico:>
a abogados y profesores, sobre cuestiones que van a ser o son materia
de litigios judiciales, en la actualidad es frecuente también que se re·
curra a expertos para que emitan su opinión tl!cnica, científica o artís­
tica sobre hechos que exigcn esos conocimientos especializados y que
pueden influir en la suerte de procesos civiles, comerciales, laborales,
, penales, etc. Se trata de dictámenes rendidos sin intervención de un
funcionario judicial, fuera de proceso y de diligencia judicial previa,
mediante encargo
privado
de la pcrsona interesada y por experto esco­
gido por ésta.
¿ Qué naturaleza jurídica y qué valar probatorio tienen estos dictá_
menes? Algunos antorcs se han ocupado de estudiar este tema. LESSONA
lo hizo a comienzos de este siglo 243 y explica que una opinión, aceptada
en sentencias italianas, que cita, dictadas entre 1883 y 1905, les niega
todo valor probatorio,
al paso que
MATTIROLO, MORTARA y otra juris­
prudencia italiana de la misma época, les conceden valor de fuente
legítima de presunciones simples, inclusive en oposición a una perita­
ción judicial o como prueba contra ésta; LESSQNA considera que en
cuanto verifica hechos. ese dictamen vale como t.estimonio extrajudi­
cial, "de suerte que si se la impugna, carece de valor probato-rio" y en
cuanto suministra argumentos, deben ser estimados por el juez "por
ser argumentos aducidos por la partc que produce la pcricia extrajudi­
cial", sin que haya obstáculos para que los encuentre exactos y correc­
tos
y Jos utilice para formar su concepto, prefiriéndolos a otros que
puedan proccder de una peritación judicial. Estamos de acuerdo con el ilustre jurista italiano, cn que ese dic­
tamen yaIc como testimonio, en cuanto a la relación de hechus verifi­
cados
por los expertos en el desempeño del encargo privado, siempre
que se
entienda
que debe ser ratificado, con las formalidades legales
del testimonio
judicial, e1l el
eurso del proceso (cfr., nÚms. 106, 108
Y 240), en cuyo caso tiene el valor de testimonio técnico (cfr., nú-
243 LESSO!>A: Teoría general de la pnteba en derecho oivil, citada, t. IV,
nÚms. 6, 419, 419biB Y 515.

356. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 357
mero 206), una vez cumplida esta formalidad procesal indispensable
para que la prueba exista y resulte controvertida.
Igualmente aceptamos el concepto de LESSONA respecto a que el
juez puede utilizar los argumcntos o las razones técnicas, es decir, las
reglas de la experiencia espccializada, que
en
ese dictamen se encuen­
tran, para ilustrar su criterio (de la misma manera como puede adop­
tar las cxplicaciones jurídicas contenidas en un concepto extrajudicial
de un jurista), inclusive para preferirlas sobre la defectuosa funda­
mentación del dictamen judicial que se haya practicado en ese pro­
ceso. Es decir, sostenemos para este cuso la. misma opinión que cn el
número anterior expusimos respecto al dictamen judicial previo al pro­
ceso, pero sin citación dc la parte contraria. Como entonces adverti­
mos, en este aspecto csc dictamen extrajudicial no es un medio de
prueba, ni contiene argumentos de prueba, sino razones lógicas, técni­
cas, científicas o artísticas, o, dicho de otra manera, reglas generales
de
la expcriencia especializada, que el juez puede utilizar en
la valo­
ración de las pruebas y para el mejor entendimiento de los hechos
a que ellas se refieren.
Si se toma correctamente el concepto de presunciones simples, quc
utilizan MATTlROLO, :MORTARA y la segunda jurisprudencia italiana,
citados por el mismo IJESsoNA, esa doctrina y la de éste (que nosotros
aceptamos) se identificarían, en cuanto a la utilización por el juez de
las razones y conceptos contenidos en esos dictámenes extrajudiciales,
que exceden los límiteil del objeto propio de un testimonio técnico; por­
que las presunciones simples, de bombre o judiciales, no son medios de
prueba, ui sc confunden con los indicios (cfr., núm. 141 y cap. XXVIII),
sino inferencias que el juez obtiene de los hechos probados, simples
razonamicntos conclusivos que le
sirven para
,adquirir la certeza sobre
la existencia o inr;xistencia del hecho investigado en razón de la prueba
de otros hechos, o simples principios basados en máximas de la expe­
riencia, utilizables para la valoración de las pruebas, especialmente de
los indicios 244. Pero los dos conceptos resultan difcrentes, si por pre­
sunción simple se enticndc (mediante un mal uso, bastante frecuente,
por cierto, de aquel término) el indicio contingente.
Recif'ntcmente, Italo VIROTTA llega a conclusiones similares a las
de LESSOXA 245, como aquél mismo adviertc. En efecto, VIROTTA consi­
dera que la peritación extrajudicial realiza una especie de colaboración
técnica de efectos limitados, a favor de la parte que la ha encargado,
suministrando máximas de experiencia especializada, cuyo ingreso al
proceso no puede prohibirse, lo cual significa que las razones conteni­
das en tal acto tienen el valor de alegaciones técnicas de parte intere­
sada, que el juez puede utilizar para formar su criterio, tal como LEs-
244 DEVIS ECHA!>IDIA: Compendio de pruebil9 judiciales, edito Temis, Bogotá,
1969, núms. 311-312.
245 VIlWIT.a.: La pori.:w nol proC688o pcnale italiano, Pa.dova, 1958, nÚms.
112·113, págs. 576-578.

357. 358 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
SOXA y nosotros aceptamos; en cambio, para VIROTTA, la relación de
bechos observados
y verificados extrajudicialmente por ese experto, carece de mérito probatorio, porque proviene de persona extraña al
proceso penal, en lo cual también coincidimos (porque si bien hemos
dicho que si el
experto concurre al proceso y rinde testimonio, existe
una prueba muy importante de esos hechos, se trata ya de un testi­
monio
técnico y DO de darle valor prohatorio al dictamen extraprocesal).
Ese aspecto conceptual del dictamen extraprocesal (que se sale de
los límites del testimonio técnico) es para V lROTTA, como para nosotros,
similar
al concepto jurídico pro
veritate, que puede llevársele al juez
para ilustrar su criterio, aunque no constituye prueba de ninguna clase,
de
manera que el juez no puede estimarla como tal.
MANZINI acepta los dictámenes extrajudiciales en el proceso penal,
con el alcance de simples memorias o alegaciones (C. de
P. P. italiano,
art. 145), "pero no tienen carácter ni valor de relaciones periciales" y
cita
en este sentido la sentencia de casación del
30 de mayo de 1935
246
•
Comparte el anterior concepto, BORETTINI
247
• Reciente jurispru_
dencia de la casación italiana y de varios tribunales admite, con el
valor que hemos explicado, estos dictámenes extrajudiciales 248.
Para quienes le uiegan a la peritación judicial el carácter de pruc­
ba y le reconocen una simple naturaleza de acto de colaboración para
los fines del proceso (cfr., núm. 255), es más clara la admisión de los
dictámenes
extrajudiciales, con el valor de simples estudios técnicos,
científicos o artísticos, que el
juez puede
utilizar para la formación
de
su criterio. Observa VIROTTA, atinadamente, que el dictamen extraprocesal
puede servir para que el juez se convenza de la necesidad de practicar
oficiosamente en el juicio una peritaci6n, aunque no se le haya solici­
tado por las partes.
Diferente es el caso de los certificados escritos de médicos y otros
profesionales particulares, es decir, no oficiales, sobre hecbos que les
constan
en ejercicio de su profesión, que se admiten como prueba en
Francia
248 bl., sujetos a que si surge oposición comparezca el otorgante
a testimoniar COn los requisitos legales (cfr., núms. 236-237), porque
entonces existe en realidad un testimonio escrito, de lo que al profe_
sional le consta,
aunque se trate de hechos técnicos o
científicos (en el
último caso
será un testimonio técnico). En ausencia de norma legal
que les dé
valor a tales certificados, deben considerarse como simples
246 MANZINI: Tratado de dereeM procesa! pC1lal, edito Ejea, Buenos Aires,
1952, t. IlI, nÚDl. 329 ter., p~g. 420.
241 BoRE:TI'INI: La perizia nel proeeso penale, p~g. 326, citado por VI&OTTA.
248 Cass. Sez. IlI, 22 setiembre 1964, Landucei, in Giust. pen., 1966, lII,
107¡ tribunale di Rovigo, 19 febrero, H168, Pizzo, ined.¡ eass. civ., 13 enero 1951,
núm. 85,
Foro n., 1951, 19
Y 2 noviembre 1957, núm. 4242, idem. 1957, 853 Y otras
menos rocientes, citadas por VIROTTA: Ob. y pág. cit., nota 9.
248 bl. S¡CCAilD: La prcüve en j'Ulltice, París, 1960, núms. 454·457, págs.
30H04.

358. TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL' 3á9
constancias extrajudiciales o ducumentos privados provenientes de ter­
ceros, sin mprito probatorio, que apenas sirven de antecedcnte para
el testimonio que su autor rinda sobre esos hechos (cfr., núm. 119);
si contienen conceptos técnicos o cicntíficus sobre las causas, los efectos
y calidades dc los hechos observados
por
el profesional, pucden consí­
demrse como dictámenes extraprucesales de expertos, cuyo valor aca­
bamos de cxaminar 249.
263. Las peritaciones pra.cticadas durante el sumario, en materia
penal
Contemplamos aquí las peritaciones practicadas por peritos desig­
nados por el juez o el funcionario investigador, durante el sumario,
antes de que el sindicado o
imputado ingrese al proceso mediante la
in­
dagatoria o por otros medios que la ley establezca, por lo cual no están
revestidas de contradicción en
su procedimiento. Estas peritaciones
están
permitidas gcneralmente en los
Códigos de procedimiento penal.
Las que se practiquen después de que el sindicado es parte, tienen el
carácter normal de procesales y cumplen dicho requisito.
Sin embargo, sc otorga a esos dictámenes el valor de prueba y con
fundamento en ellas el juez penal pucde llamar a indagatoria al sos­
pechoso e inclusive dictarle auto-de detención y disponer
su
procedi­
miento; posteriormente, ya en el proceso propiamente dicho, el jucz
puede apreciar esas peritaciones como pruehas del juicio y fundar en
ellas una sentencia condenatoria, sin necesidad de su previa ratifica­
ción, cuando la ley consagra el sistema de la designación dc los peritos,
en el juicio,
por el mismo juez. ¿Se trata de una excepción al principio que le niega valor proba­
torio a la peritación judicial, practicada antes de juicio sin citación
de
la parte contra quien se aducen en el futuro proceso, cuando no se
produce
su ratificación por el procedimiento especial que
la ley deter­
mina? (cfr., núms. 105-108 y 261). Crecmos que no. Las circunstan­
cias de que los peritos dehen ser designados pur el juez cuando sc prac­
tica la diligencia en el curso del proceso, de quc la ley autoriza la
práctica de cualquier medio de prueba durante el sumario y antes de
que ingrese
al mismo el sindicado, de que éstc o su defensor pueden
exigirle a los peritos aclaraciones o adiciones y aquéllos disponen de la
misma etapa sumarial e inclusive de la probatoria del juicio para
for­
mular objeciones al dictamen, impugnarlo y probar en contrario, sig­
nifican que hay suficiente contradicción de la prue ha (expresa si el
sindicado y
la parte civil han ejercido las mencionadas facultades, o
implícita si
han guardado silencio, a pesar de la amplia oportunidad
que el proceso les brinda). Si el juez oficiosamente ordena ampliacio-
249 LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 11 bis.

359. 360 HERNAXOO DEVIS ECHANDIA
Des o aclaracionea, en la etapa del proceso, es más claro que la prueba
resulta controvertida, a pesar del silencio del sindicado y de la par­
te civil.
Podría pensarse que la situación es igual en materias civiles, cuao­
do una persona hace practü~ar, sin citación de su futura contraparte,
una peritación qHe la ley autoriza y la designación de los peritos por
el juez rige también en el proceso (cfr., núm. 261). Sin embargo, crec­
mas que
la circunstancia de que en Jo penal la prueba es decretada por
el jnez o el investigador,
en las diligencias sumariales previas al pro­
ceso
y en ejercicio de sus
funC'iones inquisitivas, marca una fundamen­
tal diferencia entre los dos casos. Además, como dijimos en el número
citado,
nada impide que una ley le otorgue valor al dictamen
previo
al juicio civil y sin citación de la contraparte, con el requisito de que
en el juicio se
ponga a disposición de ésta, para que ejercite su derecho
de contradicción objetándolo,
impugnándolo con otras pruebas,
discu­
tiéndolo o solicitando aclaraciones y adiciones.
En cambio, en los procesos civiles que otorgan a las partes el dere­
cho a designar los prritos y en los penales que le den al sindicado el
derecho de escoger uno, esas peritaciones previas al primero y sin cita­
ción de la fntura parte contraria o en la etapa del sumario y antes de
la intervención del sindicado, no
podrían tener valor probatorio, ni
siquiera otorgando la oportunidad para contradecirlas, en la forma que
hemos explicado.
En esta hipótesis, la designación del perito por la
parte o el sindicado integra el derecho de defensa que las
Constitucio­
nes y las leyes consagran, cnya violación vicia de nulidad la prueba
(cfr., t. J, núm. 31, puntos 7 y 8).
Vicenzo }IANZI~I :leepta la utilización en el proceso penal de las
peritaciones praéticadas en la instrucción 250, "mediante lectura de
las relaciones periciales, y
eventualmente también mediante
aclaracio­
nes dadas por los peritos" y dice que tal admisión es incondicional,
pudiendo ordenar d presidente o el pretor que se omita lo que consi­
dere superficial; las pllrtes y el ministerio público pueden citar a los
peritos
para
que aclaren el dictamen, en el plazo establecido parll la
presentación de las listas de testigos, y el pretor puede ordenarlo de
oficio.
264. Los dictámenes o informes
técnicos oficiales, su naturaleza y su
valor probatorio
En los procesos penales se utiliza frecuentemente el dictamen o in­
forme téenico de funcionarios públicos especializados, que forman parte
de la policía ordinarill o de 1ll judicial, sobre muchas materias, como dac­
tiloscopia, necropsia, grafología, balística, hematología, etc., como me-
21500 MANZI:;rI: Tratado de derecho 'Procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires,
1952, t. nI, núm. 329 Wr., págs. 420·422.

360. TEORIA QEXERAL DE LA PRUEBA JUDICI.AL 361
dio para la investigación y verificación de hechos. Puede ocurrir que
en algunos paises se autoricen también en los procesos civiles y labora·
les. ¿ Cuál es la naturaleza y el valor probatorio de estos dictámenes
o informes técnicos oficiales? Se trata, sin la menor duda, de un me·
dio de prueba, porque sirven para verificar hechos y para llevarle al
juez el convencimiento sobre tales hechos, con fines procesales. Pero
l a qué clase de prueba corresponden 1
Como dice Santiago SENTIs MELEKDO 251 la naturaleza de la prueba
de informes depende de la especie de prueba que sustituye. Por con­
siguiente, si el
informe contiene una simple relación de hechos, se tra­
tará de un testimonio escrito
y si contiene jnicios de valor, conceptos
técnicos, científicos o
artísticos que están fuera del objeto de nn testi­
monio
técnico, se estará en presencia de nn dictamen técnico sui géneris,
en cuanto no hay propiamente designución de perito, ni posesión y jura­
mento previos para cada caso, sino que se utiliza al funcionario que
en forma permanente desempeña esas actividades en el órgano respec­
tivo,
por disposición de la ley, y que ha prestado un juramento general
en el momento de asumir el cargo.
Algunos
autores distingnen estos dictámenes o informes técnicos,
de la
peritación judicial. Italo
VlROTTA 252 estudia el punto y recuerda
que se ha pretendido explicar la diferencia diciendo que la peritación
es un juicio técnico sobre pruebas ya adq1úrida.~, al paso que los infor­
mes policiales técnicos son investigaciones para adquirir nuevas prue·
bas, y que en la primera prevalece el elemento juicio, mientras que en
los segundos prevalece el elemento verificación. Pero, como muy bipn
lo dice
VnwTTA,
esa distinción limita arbitrariamcnte la función pro·
pia de la peritación que comprende tanto la observación y percepción,
como
la valoración de los hechos, operaciones que se confunden en la
actividad intelectual del perito y que constituyen, en forma unitaria,
el objeto del dictamen (cfr., núms. 248,
250 Y 253). En el mismo sen­
tido se
pronuncia
PELLEGRIXI 253.
Sohrada razón tiene VnwTTA al rechazar esas supuestas diferen­
cias. Tampoco aceptamos que exista diferencia en cuanto a la contra"
dicción dc la prueha, a menos que se considere únicamente la peritación
ordenada y rendida despnés de qne el sindicado o imputado ingresa al
sumario o al proceso, frente al informe policial anterior a la iniciación
del sumario; pero como existen peritaciones ordenadas por el funciona­
rio
judicial que instruye el sumario, antes de que intervenga el sindicado,
e
igualmente informes policiales técnicos pedidos por el mismo funciona­
rio judicial después de iniciado el sumario, no existe tal diferencia, sino,
251 SENTís MELENDO: La prueba de informes, ~n Teoria y práctica del prQ­
ceso, edito Ejc!!., Buenos Aircs, 1959, t. IU, pág. 266.
2~2 VrnoTTA: La perizia nel proCBSso pwa/e italiano, P!!.dova, 1968, págs.
174·178.
2:;3 PELLEGRINI: Studio :¡u,Ua tccniw dei quesiti medioo-lcgale, extracto del
Foro penale, a.ño nI, fase. r·VI, 1928, 35; cita. de VnlOTTA: Oh. cit., pág. 177.

361. 362 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
por el contrario, ambas pruebas están en idéntica situación respecto
a la
oportunidad de contradecirlas (cfr., número anterior). Ni hay
diferencia en cuanto al requisito de la capacidad técnica del experto
que informa o dictamina, porque en ambas pruebas es necesaria; ni
en cuanto a la calidad técnica o cientHica del hecho sobre el cual se
informa o dictamina, que aparece en ambos casos. Como lo observa correctamente VIROTTA en sus conclusiones 254, la
única diferencia que verdaderamente existe entre la peritación propia_
mente dicha y estos informes técnicos policiales radica en que los últi­
mos son rendidos siempre por órganos creados por la ley para adelantar
esas investigaciones por iniciativa propia o por encargo del juez, me­
diante la colaboración de los expertos que desempeñan tales cargos,
cualesquiera que sean, sin quc el juez los designe ni escoja y sin que
cstén obligados a
prestar juramento ni a tomar posesión en cada caso.
Es decir: los informes provienen de un órgano oficial impersonal,
prc_
visto en la ley, por o sin encargo de un funcionario judicial, antes
o después de que éste asuma la investigación; la peritación, en cambio,
se produce siempre por encargo del funcionario judicial investigador
o del juez de la causa y es rendida por un perito especialmente desig­
nado, que no es funcionario público cuyas funciones consistan en emi­
tir esa clase de dictámenes, por lo cual debe tomar posesión y prestar
juramento, para cada caso. Si por casualidad se designa perito a un
empleado público, aquella designación nada tiene que ver con el cargo
oficial que desempeña y se somete a las fOrmalidades ordinarias de la
peritación.
¿ Qué importancia y qué efectos jurídicos procesales deben tenCr
eSas diferencias 1
VIROTTA y FOSCHINI consideran que es necesario evitar que la inves­
tigación técnica policial (l 'acccrtamento técnico) "ocupe en el proceso
el
lugar de una
verdadera y propia peritación, sin que se sujete a las
normas que
la disciplinan"
2:;;;. Por su parte, MANZINI dice que "los
acws de la policía judicial, ejecutado;; sin intervención del magistrado,
se distinguen de los realizados con tal intervención y en general de
los actos instructorios,
en que los primeros, a diferencia de los
segun­
dos, tienen siempre carácter de simple infor1lUJ.ción Q de operaciones
exfraprocesales, y no tienen nunca valor jurídico definitivo... estos
actos, ciertamente, deben
ser revisados o controlados por el juez en
cuanto sea
posible" 256; en otro lugar expresa que en las investigacio­
nes preliminares, ,del proceso penal, los oficiales idóneos de la policía
judicial pueden rendir estos informes técnicos, pero que "esos exper­
tos, que no tienen que prestar juramento, no son peritos y sus actos
2M VrnoTTA: Ob. cit., DÚtn. 52 bis, pág. 178.
2:';5 VIROTT'\': Ob. cit., DÚtn. 52, VI, p!i.g. 174; FOSCHINI: Si8te'l1\{J del diritto
prOCCS$Uale pena/e, Milano, 1956, t. n, p. 72, citado por VIROTTA.
2:;6 MANZINI: 1'ratado de derecho procesal penal, edito Ejea, Buenos Aires,
1952, t. n, pá.gs. 321·332.

362. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 363
no constituyen pcricias para ningún efecto jurídico (de manera que,
por ejcmplo, para su llamamiento fiO es necesaria ninguna formali­
dad ... ) y concluye diciendo que deben considerarse "como actas y
datos dc
la policía judicial, no como
pericias" 257.
Estamos de acuerdo en quu esos informes policiales técnicos no son
peritaciones
ordinarias
° regulares, por lo cual no se someten a las for­
malidades procesales que
rigen para éstas (como la designación del
perito,
su posesión, su juramento y la citación del sindicado o su de­
fensor
para que asista a las operaciones del experto en los países que
consagran este derecho) y
puedun rendirse sin solicitud del funcio­
nario
judicial investigador e inclusive antes de que éste asuma la inves­
tigación; también aceptamos que cuando esos informes se
rindan sin
solicitud del investigador
judicial o del juez de la causa, son actos
extraprocesales, como los califica
l\lAXZIN"T. Sin embargo, creemos que
se trata de peritaciones s1d géneris, con peritos oficiales permanentes,
que
pueden
presentause antes o despnés de iniciada la investigación
judicial y por o sin encargo del funcionario que la adelanta; la cir­
cunstancia de que no presten juramento en cada caso, sino uno general
al posesionarse del cargo oficial, no impide reconocerles esa calidad,
como lo
aceptan la ordenanza procesal alemana y la nucva ley francesa
de 1944 y
10 dice SENT'ÍS MELEXDO (cfr., núm. 258, punto e), y tampoco
el hecho de
que no sean peritos designados por jucz ni por las partes. Si existe el encargo judicial y por tanto se producen dentro del
sumario o
durante la causa, ticnen la misma naturaleza de la perita­
ción ordenada de oficio y por perito cscogido libremente por el juez
o el funcionario judicial que adelanta el sumario, de la cual se diferen­
cian sólo en que en aquélla no hay designación de perito, sino solicitud
al órgano previsto
por la ley, lo cual no altera su naturaleza (creemos
que este concepto
encaja en la opinión de
l\IANZI~I, pues éste considera
actos instructorios los informes policiales rcndidos con intervención
del magistrado, y nip-ga el carácter de prueba sólo a los elaborados
a iniciativa de los oficiales de
la
polida; cfr., la primera cita anterior) ;
en cambio, si el informe policial técnico se
rinde antes del sumario
o después pero
sin encargo del juez, se debe considerar como peritación
oficial cxtraprocesal, cuyo valor probatorio
es diferente: en cuanto a la
rclación de los hechos
percibidos por los funcionarios oficiales, valdrá
como testimonio escrito de funcionario público o como acta oficial, como
dice MANZI=--I, y respecto a los conceptos o juicios técnicos o científicos
apenas
podrá servir para ilustrar el criterio del juez, sin que pueda
considerarse un medio de prueba, tal como ocurre con los dictámenes
extraprocesales de expertos
particulares (cfr., núm. 262).
Sin embargo, nada impide que en la segunda hipótesis el funcio­
nario judicial investigador o el juez de la causa, solicite del mismo
órgano policial que
rinda nuevamente el
informe, ampliándolo o acla-
267 MANZINI: Ob. cit., t. III, núm. 328, IV, pá.gs. 399·400.

363. 364 HERNANDQ DEVIS ECHANDIA
rándolo si es el caso, y entonces ese segundo informe será un actD ins­
tructorio y podrá ser sometido a contradiceión de la misma manera que
el dictamen de
peritos designados por el juez
(cfr., núm. anterior), por
lo cual tendrá el valor probatorio qne corresponde a éste.
Hay que tener en cuenta que, por excepción, la ley puede otorgarle
yalor de prueba, inclusive plena, al dictamen extraprocesal de cÍertDs
funcionarios públicos, como ocurre con el informe de los médicos legis­
tas sobre las causas de la muerte, las características de las heridas, el
arma utilizada para causarlas, etc. Pero para esto es indispensable una
norma legal expresa.
VIROTTA menciona los informes técnicos sobre la genuinidad de
productos agrarios y géneros alimenticios, que leyes italianas aceptan
como prueba y la jurisprudencia declaró constitucionales, sin que se
limite la libertad del juez para valurar sus resultados y la facultad
de la defensa para impugnarlos y solicitar pruebas en contrario, in­
clusive
una peritación que también puede ordenar cl juez oficiosamente.
El coneepto de VIROTTÁ,
FOSCHINI, MANZINI y nuestro sobre esta
clase de informes, debe
entenderse en ausencia de norma legal que
disponga
otra cosa. Igualmente, cuando la ley procesal otorgue a las
partes el derecho a designar los peritos o al sindicado el de escoger
uno, sin
hacer excepción para los dictámenes de los funcionarios téc­
nicos de
la policía judicial o similares, tampoco será posible recono­
cerles a éstos el
carácter de peritaciones sui
géneris, y salvo que otra
norma legal les otorgue un valor especial, carecerán de mérito proba­
torio; sin embargo, si se ratifican en debida forma serán testimonios
técnicos, con las limitaciones que
para
éstos rigen en cuanto al alcance
y valor de los conceptos que se emitan (cfr., núm. 206).
En Argentina, el art. 477 del C. de P. C. y Ca. de 1967 para la
justicia nacional, autoriza al juez para solicitar informes científicos
o técnicos a "academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o
privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen de peri­
tos requiera operaciones o conocimientos de alta especialización", de
manera que los equipara a peritaciones, somGtidas a la libre valoración
del
juez (art. 476). Estamos
dc acuerdo con esta facultad, que armo­
niza con el sistema de
otorgarle al juez la designación de los peritos.
En materias penales, Jorge
CLÁRIÁ OLMEDO :l~7 bi. sostiene una tesis
similar a
la que nosotros defendemos, pues dice que los informes técni­cos oficiales, que no cumplen el requisito de Ser debidamente controver­
tidos, no son
verdadera prueba pericial, lo cual equivale a decir, como
lo hacemos nosot.ros y se
desprende de las enseñanzas de VmoTTA,
FOSCHINI y MANZINI, que no constituyen peritacÍones judiciales, sino
extraprocesales, cuyo valor es
muy diferente
(cfr., núm. 262).
2:>1 bIB CLARIÁ OLM!;DO: TratadD de dereoho procesal p6111l1, cd. cit., t. V,
núW3. 1124 y 1128.

364. TEORTA GE:.iERAI. DE I,A PRUEBA ,JVDICIAL 365
265. El consultor técnico de la parte: diferencias con el perito
En algunas legislaciones, como la italiana (C. de P. P., art. 325,
y C. de P. C., art. 201), la brasileña (C. de P. C., art. 132), la del
Vaticano (C. de P. C., ¡¡rt. 36), se autoriza a la parte para designar
un consultor técnico que la asesore en el estudio de los dictámenes de
peritos e inform('S técnicos que se produzcan en el proceso. Se trata
tIc un auxiliar de dicha parte, que no está obligado a exponer su con­
{'epto cuando sea desfavorable a ésta y que por ningún aspecto puede
asimilarse al perito 25~.
En ArgC'ntina, CLARIÁ OLMEDO menciona estos auxiliares de la de­
fensa y cita el arto 272 del C. de P. P. de la provincia de Córdoba 251 •.
Las partes pueden recurrir libremente, sin nccesidad de norma
legal que las autorice, H la asesoría de expertos, para el estudio de las
cuestiones técnicas o científicas; pero esos expertos no desempeñan una
funciún procesal, a diferencia del consultor técnico que es un órgano
procesal de
la defensa de esa parte.
266.
Dictámenes extraprocesales, solicitados por acuerdo de las partes
u ordenados por
la ley, para completar contratos o resolver
diferencias
Puede suceder que la ley disponga que el precio de un contrato se
fije por peritos, en
caso de desacuerdo entre las partes, o que los intere­
sados
recurran al dictamen de un experto o de
·varios para establecer
amigablemente el monto de unos
perjuicios o el valor de un bien que
desean negociar
y entonces se tratará de peritaciones extrajudiciales
sui géneris.
En el primer caso, es una exigencia legal para completllr el acto
o
contrato, forma parte de las formalidades sustanciales para su exis­
tencia
jurídica (la
determinaci(,n del precio, en la compraventa, por
ejemplo) y en el segundo caso, tiene un alcance similar por el acuerdo
de los
contratantes
260. Esta peculiaridad implica que tales dictámenes
tengan un valor jurídico muy diferente de los procesales, porque pro­
ducen efectos
jurídicos materiales vinculantes (la parte renuente a acep­
tar el dictamen, puede
ser compelida procesalmente a hacerlo, por
ejemplo, mediante la acción para el otorgamiento de la eseritura de
compraventa, para la entrega del bien ° el pago de la suma determi-
258 FaANcnr: Ob. cit., págs. 255, 256 Y 347·350; VIEl.O'l"TA: Ob. cit., págs.
572-595; CAI!.YEJ,UTTI, SATTA, ADRIOLI, MANZINI, LEOYE, Foscl!l~n, citados por
liquéllos.
259 CLARIÁ OLMEOO: Tratado de dc-reo/io prooesal penal, cd. cit., t. n, núm.
831, pág. 344.
200 L';SSONA; Ob. cit., t. IV, núm. 419bis, págs. 567·576.

365. 366 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
nada en aquél). En el proceso posterior es un hecho extraprocesal,
con efectos jurídicos materiales.
Cuando el dictamen es resultado del previo acuerdo de las partes,
que se obligan a aceptarlo, tiene el carácter de compromiso arbitral
y el perito la calidad de árbitro extrajudicial sui géneris, es decir, sin
que
ejerza jurisdicción ni su dictamen sea una sentencia 261. LESSO~A cita algunos ejemplos de perito estimatorio por disposi­
ción legal, en la legislación italiana vigente en su época, como la venta
para la sociedad y el caso de remisión del juicio de un tercero para
la determinación de las cuotas en los provechos y las pérdidas, y de
peritos estimatorios por acuerdo de las partes, como cuando se confía
a
un tercero la apreciación de
los daños ocasionados por el arrendador
en la cosa arrendada o la apreciación de los daños sufridos por el
asegurado 262.
MALLARD se refiere a esta clase de peritaciones extrajudiciales 263
y dice que cuando nacen de la convención celebrada por las partes, está
dispensado de las formas que la ley impone a la peritación procesal,
que es posible
demandar judicialmente el cumplimiento del dictamen
sin que éste pierda su carácter amigable, y que no obstante tal calidad
podría ser anulado por razones de orden público. Tiene
razón MALLARD
en estas observaciones y agregamos que el valor vinculativo de esos
dictámenes convencionales depende también de que recaigan sobre de­
rechos o bienes de libre disposición de las partes, lo mismo que de la
capacidad jurídica de los contratantes, por obvias razones.
Para reconocerle judicial y extrajudicialmente ese valor jurídico
sustancial a esos dictámenes extraprocesales, no hace falta norma legal
que los autorice, siempre que no
resulten contrarios al orden púbJic(J,
a las
buenas costumbres o a la ley, y que el contrato no adolezca de
nulidad por otros motivos (falta de capacidad, doJo, error, objeto
o causa ilícita, etc.).
267.
Perita.ción pra.cticada en otro proceso y su traslado
Puede ocurrir que en un proceso se investiguen o se aleguen he­
chos que hayan sido objcto de una peritación en otro proceso y enton­
ces puede trasladarse a aquél el dictamen rendido en éste, mediante
copia auténtica expedida por el funcionario respectivo. ¿ Qué valor
probatorio tienc ese dictamen en el proceso a donde se traslada?
La respuesta al anterior interrogante depende de si en el proceso
donde se practicó
la peritación, fue o no parte (principal o secundaria,
inicial o interviniente) la persona contra quien se aduce como prueba,
2$1 LESSONA: Ob. y págs. cit.
262 LESSQKA: Ob. cit., t. IV, núm. 419 bis, pé.g. 567.
263 MALI.ARD: Traité de l'expertise j-«dicWirc, Pa.rís, 1955, pág. 9.

366. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 361
en el nuevo proceso. En caso afirmativo, como la peritación fue ya
controvertida pOf esa parte, tiene el valor normal que le corrcsponde,
como si se
hubiera practicado en el curso del segundo proceso (cfr.,
núms.
104-115) ; en el caso contrario, esa peritación tienc el valor de
la
practicada judicialmcnte, antes del proceso y sin citación de la partc
contraria (cfr., núm. 261), salvo que de clla se de traslado en el nuevo
proceso,
para que sea controvertida.
268.
Carácter libre u obligatorio del cargo de perito. El deber de
actuar CODlO perito
En el proccso penal se considera generalmente como obligatorio el
desempeño del cargo de perito, cuando
la designación es hecha por
el juez, aunque el designado no esté inscriptD en lista
espedal, salvo
impedimento legal o incapacidad. Así se consagra,
entre otros, en los Códigos de P. P. de Colombia (art.. 257), Italia (art. 314), España
(arts. 462-463).
Cuando rige el sistema de las listas previas de peritos, de las cuales
se escoge
voluntariamente o se sortea para cada caso, la designación
que el
juez hace tiene
siempre el carácter de obligatoria, salvo las ex­
cusas por salud, ausencia u otra causa consagrada en la ley o el regla­
mento
(cfr., núms.
270 y 279), cualquiera que sea la naturaleza del
proceso (civil, penal,
etc.); así lo consagra el
arto 63 del C. de P. C.
italiano y el estatuto colombiano sobre auxiliares de la justicia. Igual es
la situación cuando las
partes escogen los peritos o uno de éstos, pcro de
listas previas oficialmente elaboradas.
Es decir, la aceptación de formar
parte de una de
tales listas, impone el deber legal de ejercer el cargo,
siempre que resulte designado, salvo
una excusa
legal. Existe este deber
también cuando se desempeña un cargo oficial que tiene como función
emitir dictámenes para fines procesales.
En cambio, cuando las partes pueden escoger libremente el perito
que
la ley les autoriza a designar, no existe ningún deber legal de acep­
tar el nombramiento, sino, como observan FLORIAN y
MITTERMAlER 264,
existe un vínculo contractual para IR prestación de un servicio, mediante
un estipendio u honorario. Por consiguiente, el perito designado pue­
de
rehusar el cargo, en cuyo caso hay que reemplazarlo (cfr.,
nú­
mero 288).
El deber de ser perito es diferente del de testimoniar. Este recae
sobre
toda persona quc tenga conocimiento de hechos que interesen
a
un proceso y
por t.anto existe, en principio, para todo el mundo, ya
que cualquiera está en posibilidad de llegar a encontrarse en esa sitna­
ción
(cfr., núm.
200); aquél no recae sino sobre quienes voluntarÍa-
264 FWRlAN: De las pruebas penales, edito Temis, Bogotá, 1969, y ed. ita­
liana, Istituto Editori!l.le Cisalpino, 19()1, t. IT, núm. 2] 1; MITTERMAIJ;R; Tratado
de la prueba en materia (lrimina!, Madrid, 1817, pág. 177.

367. 368 HEENANDO DEVIS ECHANDIA
mente han asumido el cargo oficial, o han aceptado su inclusión en lis­
tas especiales o la designación que les haya hecho una de las partes, y,
en el proceso penal en que no exista el sistema de listas previas, cuando
se tiene la especial capacidad técnica, artlstica o científica necesaria
para 01 desempeño del cargo, en ese caso determinado. Además, al perito
se le remunera su trabajo y al testigo no (éste tiene derecho, única­
mente, a la compensación de sus gastos y del tiempo, pero no se le paga
por el trabajo de testimoniar; cfr., núm. 202). Por estas razones es
correcto el concepto de FLORlAX, de que no existe un deber cívico de
ser
perito
265.
269. Los deberes del perito
I~os deberes del perito se descomponen así 200: de asumir el cargo,
cuando la designación no es hecha libremente por la parte; de compa­
recer ante el juez, cuando existe esa formalidad (puede suplirse por su
aceptación por oficio o comunicación enviada por correo, según el sis­
tema legal vigente); de posesionarse y prestar el juramento (si la ley
no 10 excusa, por existir un juramento general previo); de practicar
personalmente las operaciones necesarias para su dictamen, bajo el con­
trol del juez y en la forma como la ley procesal determine j de obrar
y conceptuar con lealtad, imparcialidad y buena fe j de fomentar su
dictamen y de rendirlo en forma clara y precisa; de guardar el secreto
profesional,
cuando el caso lo requiera y siempre durante el sumario. Sobre Jos efectos procesales de la falta de juramento tratamos al
estudiar los requisitos para la validez del dictamen (cfr., núm. 258,
punto e) ; sobre la necesidad de que el perito ejecute personalmente
las operaciones indispensables
para que adquiera el conocimiento dc los
hechos y
su calificación, fundamente su dictamen, sea claro y obre con
desinterés,
imparcialidad y sinceridad, tratamos al examinar los
requi­
sitos para la eficacia probatoria del dictamen (cfr., núm. 259, pun­
tos d, f, g, h).
270. Las responsabilidades del perito. Sanciones penales, disciplina..
rias y civiles
El perito está sujeto a responsabilidad penal disciplinaria y civil,
en el desempeño de su cargo.
265 }LoRIA.N: Ob. eit., núm. 211.
266 FLORIAN: Ob. eit., nÚIJl¡¡. 201-219; FENECJi: Derecho procesal penal,
Barcelona, 1960, t. I, pág. 705; SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963,
t. I, pág. 294; DOLL: La reolaTIWntation de l'experti3e en matiere pónale, París,
1960, pág. 58; MALLARD: TraiU de l'expeTt\se judiciaire, París, 1955, págs. 14, 15
Y
63;
VIROTTA: La. perizia nel procc88o pC1lale ital¡:aAo, Padova, 1908, págs. 243,
267, 273 Y 310.

368. TroElA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 369
Penalmente es responsable el perito dc su dolo, es decir, cuando
afirma o niega fal<3amente hechos, circunstancias o calidades, u oculta
hechos o circunstancias que
harían modificar sus conclusiones (reticen­
cia dolosa) o dice
haber verificado determinados experimentos sin que
esto sea cierto, o
afirma una conclusión sin tener certeza de ella (existe
entonces el deber de no
conceptuar), o da un concepto contrario a la
realidad por interés o sentimientos de amistad o enemistad. Tales actos
constituyen delitos y precisamente el requisito "del juramento tiene
como
uno de sus fines el exigir esa responsabilidad penal por perjurio
o falso dictamen y por soborno si es el caso
267. En algunos países se
castiga
penalmente al pcrito que recurre a excusas fraudulentas para
no asumir el cargo o se niega ilegítimamente a
ejcrcer sus funciones
(C. Penal italiano, arto 366), por ejemplo alegando falsa incapacidad
o incompatibilidad, y por violación del secreto cuando perjudica la
investigación (C. P. italiano, arts. 326 y 684)268.
La responsabilidad procesal disciplinaria del perito, tiene varias
modalidades 269: a) su remplazo, por no comparecer a posesionarse
o no
asumir el cargo oportunamente y por no rendir el dictamen en el
término que se le señale (algunas legislaciones, como la penal italiana,
autorizan la conducción del perito al despacho judicial, para su pose­
sión,
por medio de la policía, tal como se hace con el testigo que
des­
ubedece la citación, lo cual nos parece conveniente); b) multas pecu­
niarias,
en los mismos casos, que deben ser sucesivas y elevadas, para que resulten eficaces, y que pueden acumularse a la conducción forzosa
y al remplazo; e) pérdida o disminución de sus honorados, cuando el
dictamen resulta ineficaz o nulo por vicios de forma o defectos de fon­
do imputables
al perito; d) inhabilitación para desempeñar funciones de
perito y supresión de su nombre de
las listas oficiales, en los casos
de dolo, de
culpa grave en el ejercicio del cargo y de renuencia reite­
rada
a desempeñar el cargo, que puede acumularse a las multas y a la
pérdida de los honorarios.
lI-'luy interesante es el tema de la responsabilidad civil del perito,
por los daños y perjuicios que ocasione a las partes con su dolo o su
culpa en el desempeño del cargo, además de las multas que sc le im­
pongan.
En la culpa se
inclUye el retardo injustificado. Esta respon­
sabilidad se fundilmenta ~n los principios generales en materia contrac-
267 CARNELUTI"I: Tcorfu de! falso, Padova, 1935, pág. 5; MA."'\ZINI: Ob. cit.,
t. III, núm. 326, págs. 384·385; VIROTTA: Ob. cit., núms. 66 y 70; FRA..'ICHI: Ob.
cit., págs. 363 y 418-422; FLORLUf; Ob. cit., t. lI, núm. 218.
268 VJRQT"rA: Ob. cit., I1úm. 70, plí.gs. 302-303; M.u:ZINI: Ob. cit., t. lII,
núm. 3213, pág. 386
269 MOAC'lF. AMARAL SANTOS; Pro1ia judiciaria 1W civel e oomercial, 3~ ed,
Sao Paulo, 1968, t. Y, núms. 47-49; Gl-r;SJ;Pl'J; 1<'&AKCHI: La perizÍ4 oivilc, Padova,
1959, págs. 413-418; !TALO YIROTTA.; La periziG nel processo penale italiano, Pa­
dova, 1968, núm. 70; Ma"NZINI: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires,
1952, t. lII, núm. 326; MAJ,LA.RD: Traité de l'expertise jlldiciaire, París, 1955, págs.
111-117.

369. 370 HERNANDO DEVIS ECBJ..NDIA
tual (cuando el perito es designado por una de las partes y respecto
a ésta) o extracontraetual (cuando es designado por el juez o respecto a
la
parte distinta de quien lo nombró) y por
consiguient':\, no hace falta
norma legal que la consagre para hacerla efectiva judicialmente, en
proceso separado. Sin embargo, es muy conveniente que la ley procesal
la establezca y que autorire al juez de la misma causa para imponer la
condena, de oficio o a petició'l de parte interesada, y para regular
el monto de la indemnización, en el mismo proceso, mediante un pro­
cedimiento
incidental o sumario.
La ley italiana contempla esta responsabilidad en los arts. 64 del
C. de P. C. y 2043 del e.c., aplicables a las peritaciones penales, como
explica
VlROTTA 270. En Francia, a falta de texto especial se aplica el
art. 1382 del C. C., como
expliclln BoNNIER y MALLAIID 271, pero la re­
forma dc 1944 al arto 320 del C. de P. C. consagró expresamente Ja
responsabilidad del perito
por los perjuicios causados a las partes,
en
caso de producirse su remplazo por no rendir el dictamen; el C. de
P. C. de Guatemllla (art. 168), impone la responsabilidad por los per­
juicios causados si el
perito es remplazado por demora en presentar
el dictamen 272; el nuevo C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia
nacional (art.
410), impone al perito la obligación de pagar los gastos
y los perjuicios, cuando se le remplaza
por renuncia presentada des­
pués de
aceptar el cargo o por mora en cumplirlo; los Cs. de P. C.
mexicanos de los Estados de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 297),
imponen la responsabilidad por los daños que el perito cause a las par­
tes al no concurrir a la diligencia señalada por el juez.
Como lo acabamos de decir,
la circunstancia de que la ley
contem­
ple únicamente la responsabilidad civil del perito en caso de no rendir
el dictamen desp'ués de haber aceptado el cargo, o de hacerlo tardía­
mente, o de que no la consagre para ningún caso, no impide que se la
haga valer en un proccso posterior, de acuerdo con las normas genera­
les sobre responsabilidad civil por el delito, el cuasidelito o la culpa.
Si se trata de un delito, existiría prejudicialidad penal y la respon~
sabilidad civil dcpenderá de la sentencia que en el proceso penal se
dicte, a menos que el becho signifique
una culpa civil, con
pre.'3cinden­
cia de que exista o no delito. En todos los casos se deben establecer
los elementos generales de la responsabilidad civil, a saber: la culpa
o el dolo, el perjuicio y la relación de causalidad entre aquel hecho y
este daño.
FRANCHI y
VIROTTA estiman 213 que el resarcimiento del perjuicio
270 VIRO'M'A: Ob. cit., núm. 72.
211 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 122, pág. 197; MALLARD: Ob. cit., págs. 61
y 113·117.
212 MARIO AGUIaRE GoOOY: La prueba en el procesQ civil g'Uatemo.lteco, 1965,
pág. 103.
273 FR.ANCHI: Ob. cit., págs. 423·424; VIROTTA: Ob. cit., núm. 70, nota 2~
y 72.

370. TEORlA (lENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 371
es independiente de la gravcdad de la culpa, salvo cuando se trata de
problemas técnicos de especial
dificultad (entonces se requiere que la
culpa sea grave, de
aClIerdo con el art. 2236 del C.C. italiano), y agre­
gan que en los demás casos el perito debe cumplir sus obligaciones con
la diligencia propia de un buen padre de familia, tal como lo prescribe
el
art. 1176 del
C. C. italiano (lo cual equivale a responder por la culpa
leve, como dice el arto 63 del C. C. colombiano).
Es decir, FR.A.NCHI y VUtOTTA reclaman la aplicación de las normas
civiles sobre responsabilidad
por la culpa o el dolo, a los casos no
regu­
lados de otra manera por una norma legal expresa. Estamos de acuer­
do. Ambos autores citan los ejemplos de destrucción dolosa o culposa
dc
la cosa
disentida o de documentos, de deterioros de bienes, de vio­
lación del secreto, de retardo doloso o culposo en hacer la investigación
o en
presentar el dictamcn.
SATTA habla de la pérdida de la cosa sobre
la cual se debía rcndir el dictamen, por la demora del perito en cum­
plir su función 274. VIROTTA menciona la reticencia del perito, que
califica de fraude procesal, el no indicarle al juez cuestiones que aquél
sabe que son indispensablcs
para verificar la verdad, la omisión
volun­
taria de una investigación que el perito sabe o debe saber que es nece­
saria para no pronunciar un dictamen viciado o equivocado, el callar
Sil propia inexperiencia o la existencia de causas de incapacidad, in·
compatibilidad o recusación. Estamos de acuerdo en que en estos casos
debe imponerse al perito
la obligación de indemnizar los perjuicios,
además de las sanciones disciplinarias que autorice
la ley.
Mús difícil es el caso del error involuntario del perito, que ocasio­
na perjuicios a una de las partes o a ambas, por haber sido adoptado
su dictamen por el juez de la causa. En principio, si el error es cul­
poso debe imponerse la misma responsabilidad, como los autores citados
lo dicen y lo acepta también
la doctrina y la jurisprudencia
france­
sas 275. Sin embargo, cuando la materia del dictamen presentaba espe­
ciul dificultad, se reqnicre una culpa grave, como lo exige el art. 2236
del C. C. italiano, lo uceptan las doctrinas italiana y francesa, y parece
de elemental equidad.
El problema radica cntonces en la calificación de
la culpa y el juez debe adoptar un
criwrio prudente y amplio para
juzgar la excusabilidad del error, como lo aconseja MALLARD y nos
parece de obvia justicia, de
manera que debe imponer la condena
sola­
mente cuando aparezca inexcusable para un experto en la respectiva
materia.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que si el perito no
tiene el conocimiento técnico requerido o
la experiencia necesaria, debe
abstenerse de
aceptar el cargo o de dictaminar, si ya se posesionó, o,
de lo contrario,
obra con temeridad e incurre en grave culpa si por su
incapacidad causa un d!lño, como lo sostiene VIROTT.A, con sobrada
274 SA'I'I'A: Diditto proGesslUlle owi!e, Padova, 1967, pág. OO.
275 MALLAB.D: Ob. cit., págs. 114·117; MAZE.b.UD: Tmité de rup., t. r, núm.
522; GARZONNET Y CÉZAR BElu: Trllité de proo., 33 ed., t. n, núm. 365; GLAB90N,
TIssln y MOElEL: Traité de proc., 3" ed., t. Ir, núm. 718.

371. 37lI BERNANDO DEVIS ECHANDIA
r8SÓn; en consecuencia, el juez debe partir de la bllSe de que el perito
gozaba de la aptitud técnica, científica o artística suficiente, para juz­
gar si su error es excusable o si incurrió en culpa grave. No basta la
buena fe del perito para librarlo de responsabilidad; en cambio, su
mala le es suficiente para imponérsela.
Basado en una decisión judicial (Dijon, 25 julio 1854) dice MA­
LLARD que, en principio, si el dictamen fue aprobado pOr una senten­
cia definitiva, no se podría exigir responsabilidad al perito, porque
a ello se opondría la autoridad de la cosa juzgada. De igual opinión
es FRANCHl
z16
. Sin embargo, el mismo MALLARD dice: "Esta. respon­
sabilidad opera, cuando por sus errores graves un perito sorprende la
fe del juez y falsea su decisión", y cita una jurisprudencia de Mont­
pellier, del 15 de marzo dc 1948 (mucho más reciente, por lo tanto), lo
cual implica una evidente contradicción en sus opiniones. Creemos
que esta última doctrina es la correcta. Por su parte, FRANCHI dice
(en esto estamos de acuerdo) que la "sentencia que desatienda la peri­
tación no
juzga en ese
proceso entre la parte interesada y el periw,
dado que éste no era parte en ese proceso donde cumplió su trabajo ",
por lo cual, las motivaciones de tal sentencia, en virtud de las cuales
se rechazó el dictamen, apenas le sirven al juez del nuevo juicio entre
el perito y la parte perjudicada, como simples razone!'-para formar su
convencimiento sobre la responsabilidad del primero; este criterio, sin
duda correcto, ha debido conducirlo a accptar que cuando la sentencia
adopta el dictamen, porque el juez es inducido a error por el perito,
no existe cosa juzgada respecto al litigio que surja luego entre la parte
perjudicada y aquél, precisamente porque el daño causado por la sen­
tencia se debe
al error grave o al dolo del perito y el juez nada resolvió
sobre
la conducta de aquéL
Con la tesis de FRANCHI y MALLARD se limita a muy raros casos la
responsabilidad de los peritos por culpa grave en la elaboración del
dictamen,
porque cuando el juez lo rechaza, sólo se produce el perjui.
cio que puede ocasionar la demora en proceder a una nueva peritación,
a menos que
por ese motivo se pronuncie una sentencia
adversa a la
parte que requería esa prueba. Creemos que cuando la sentencia defi­
nitiva adopta el error del perito, si éste es inexcusable y grave su cul­
pa, su responsabilidad es evidente y debe permitirse que se exija en
juicio posterior entre éste y la parte perjudicada, como lo declaró el
Tribunal de Montpellier, en la decisión que cita MALLARD.
271. Derechos del perito
De dos clases son los derechos que al perito le corresponden: a) el
derecho
patrimonial a que se le suministre el dinero para los gastos y a
ne MALLAR» Y FR.ANC!Il; citllll anteriores.

372. TEORLA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 373
recibir una remuneración por su trabajo; b) el derecho a que se le
faciliten los medios adecuados
para
el estudio de las cuestiones some­
tidas a su consideración y a gozar de absoluta libertad para su inves­
tigación;
a) Los
DERECHOS PATRIMONIALES DEL PERI'l'Q. El encargo que al
perito se da tiene carácter contractual cuando es escogido libremente
por la parte que lo designa, al paso que es de naturaleza procesal cuan­
do el
juez lo nomhra; pero en ambas hipótesis el perito desempeña una
actividad profesional, que debe remuncrársele
277 aunque esté sometido
al deber legal de
aceptar esa designación (cfr., uúms.
268-270). Al
testigo, en cambio, se le compensan los gastos que haga para trasladarse
al lugar donde debe rendir declaración y lo que deje de ganar en su
trabajo (cuando es un asalariado), pero no se le remunera por el acto
de
declarar, que es apenas consecuencia del debcr cívico que para ello
le impone
la ley (cfr., núm.
200).
El perito puede obtener directamente de la parte interesada o por
orden del juez, que se le facilite el dinero necesario para los gastos de
su trabajo, antes de iniciarlo, y algunas legislaciones lo autorizan expre­
samente (C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, artícu­
lo 463) ; en cambio, salvo norma legal que no es usual, el testigo no
puede solicitarle al
juez que ordene el pago anticipado de los gastos
que debe
efectuar para el traslado al lugar donde debe declarar, pero
puede llegar a
un acuerdo en este punto con la parte que solicitó su
testimonio o solicitarle al juez,
despup.s de que haya declarado, que le
asigne
la compensación que le corresponde
218. Estos gastos deben ser
pagados
al perito, con independencia de sus honorarios. La regulación de los honorarios del perito debe ser hecha por el
funcionario judicial que decret.a la prueba, en el mismo proceso, sin
permitir que se convenga directamente con las partes, porque así se
garantiza mejor la imparcialidad e independencia de su trabajo. De
esta
manera se
regula el punto en Colombia, para los procesos civiles,
penales, lahorales, etc. (Dto. 2367 de
1968); también en Italia y en
Francia 219, en Argentina para la justicia nacional y en muchas pro­
vincias
CC. de P. C. y Co. para la justicia nacional, arto 463), en los
Estados mexicano'. de IIforelos, Zacatecas y Sonora ,( C. de P. C., art. 298).
Pueden adoptarse diversos criterios para regular los honorarios
de los
peritos; la importancia económica del objeto litigioso o del asun­
to de jurisdicción
voluntaria para el cual
se practica la prueba; las
dificultades que
presentaba el dictamen y la intensidad del trabajo
realizado para rendirlo; el mérito científico, técnico, artístico o sim-
211
L¡;;SSO",A; Ob. cit., t. IV, núm. 516; Fr.oRIAN: Ob. cit., t. II, núm. 221;
FItANCllI: Ob. cit., piÍ.gs. 425·430; VlROT'l'A: Ob. cit., núm. 74; MALLARD: Ob. cit.,
págs. 91·92; SI:NTfs Mn,ENDO: Honorarios de peritos, en Ternía y práctirn del
proceso, ed. cit., págs. 423-424.
278 LESSONA: Ob. y núm. cit.
279 FRANCBl, VIROTTA y MALL.IúW; Obs. y nÚInS. cit.<!.

373. 374 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
plemente de experiencia práctica que tenga el dictamen 280. Creemos
que se deben
considerar los tres
aspecws, porque todos influyen en el
valor del trabajo y desatender cualquiera de ellos puede conducir a una
regulación injusta. Como dice SENTÍS MELENDO, no puede atenderse
solamente al factor económico; creemos que las dificultades del caso,
el tiempo empleado para la investigación y el estudio y la calidad in­
trínseca del dictamen son más importantes. En camnio, la calidad sub­
jetiva del perito, la posición profesional que haya obtenido con sus
estudios y trabajos, no es por _.,Í sola factor determinante de la cuantía
de sus honorarios, pues si el dictamen es pobre en méritos, ninguna im­
portancia puede tener que se trate de un famoso profesional. Tampoco
es suficiente
considerar el tiempo empleado en examinar los hechos y
preparar el dictamen, porque sus dificultades y la calidad del trabajo
son factores importantes y, además, se presta a que los peritos
prolon­
guen artificialmente ese tiempo para obtener mejores honorarios, con
el consiguiente
perjuicio para el
proem'lO 281.
Las tarifas fijas que rigen en algunos países, especialmente en ma­
teria de avalúos, nos parecen inconvenientes y se prestan a injusticias,
porque para asignarle el mismo valor a dos inmuebles o a unos per­
juicios, pueden ser necesarios tiempo, trabajo y conocimientos muy
diferentes.
¿ Quién debe pagar esos gastos y honorarios f Es necesario distin­
guir si el dictamen se rinde en un proceso penal o en uno de naturaleza
diferente. En el primero ese pago le corresponde, por 10 general, al
Estado, especialmente si la prueba es decretada de oficio por el juez
o a instancia del ministerio público, pero si la solicita el sindicado, la
parte civil o cl acusador particular, debe imponerse a éstos el pago, sal­
vo cuando el primero es persona insolvente y el juez considera qUf<
la peritación es fttil para la investigación, porque entonces el Estado
debe atender ese gasto. Creemos conveniente que existan expertos ofi­
ciales de carácter permanente encargados de los estudios técnicos y
científicos relacionados con las investigaciones criminales, con
un
suel­
do fijo y de dedicación exclusiva, lo cual sirve no solamente para dis­
minuir el costo del servicio de peritos, para el Estado, sino también
para especializar el personal y obtener mejores dictámenes (cfr., nú­
meros 264 y 279). En este punto estamos en desacuerdo con FLORIAX 282.
Lo anterior es sin perjuicio de que si la sentencia es condenatoria, se
imponga al sindicado o imputado la obligación de cancelar los gastos
hecbos por el Est.ado y por la parte civil, como costas del proceso 283.
En los procesos civiles, laborales, contencioso-administrativos y de
cualquier otra naturaleza (diferente de los penales), la regla general
es
la contraria: el costo de la peritación debe ser atendido por las par-
280 SENTis MELENOO: Honorarios de peritos, ob. y pág. cit.
281 VIROTTA: La perizia ~el proccso penale italiano, ed. cit., núm. i4, pág. 333.
282 FLORIAN: De l«,'j pruebas penales, t. JI, núm. 249.
2113 FLO/l.I.J\:-;": Ob. cit., t. II, núm. 248.

374. TEORlA OE.VERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 375
tes y como excepción se exime de esto a quien goce del beneficio de
pobreza. Si la prueba se practica a solicitud de una de las parte8,
corresponde a ésta dicho pago, a menos que la otra solicite ampliacio­
nes del dictamen a nuevos puntos, pucs entonces el costo de la prueba
debe dividirse entre ellas ya que viene a ser d rcsultado de la instan­
cia de ambas (así lo han resuelto las jurisprudencias colombiana e ita­
liana) 284. Si la peritación fue ordenada por el juez, debe imponerse
el pago,
por igual, a las dos partes
285. Ese pago se entiende sin per­
juicio de las restituciones que deba hacer la parte vencida, cuando se
la condena a las costas del juicio o del incidente respectivo.
Vimos que el dinero uecesario
para los gastos que los peritos deben
efectuar en el cumplimiento de su encargo, debe ser consignado
previa­
mente cuando la ley lo disponc así o el juez lo ordena a solicitud de
aquéllos.
En cambio, salvo norma legal
en contrario (que no es usual
ni conveniente, porque el juez ignora cuál debe ser su monto), el valor
de los honorarios se consigna o cancela después de rendido el dictamen.
Surge entonces el problema de que la parte deudora de esos bonorarios,
no los cancele.
Pueden existir tres soluciones:
P) no oír eu el proceso
a esa
parte, mientras adeude los honorarios, lo cual nos parece
injurí­
dico, porque viola el derecho constitucional de defensa; 2<il) negarle
mérito
probatorio al dictamen, mientras no se cancelen los honorarios
(este
sistema ha sido aplicado por la jurisprudencia colombiana, en
muchas ocasiones) que es una medida menos criticable, pero que tam­
poco nos satisface, porque una vez que cualquicr prueba ingresa al
proceso, pertenece a éste
y no a la parte que la adujo o solicitó
(prin­
cipio de la adquisición o comunidad de la prueba (cfr., núm. 31, pun­
to 49) ; 3í1) otorgarle al perito la acción ejecutiva para que haga valer
su crédito, en juicio separado, que es la solución que nosotros preferi­
mos.
Naturalmente, si se adopta uno de los dos primeros sistemas debe
combinarse con el último, porque, como se
trata de un derecbo patrimo­
nial exigible, el perito acreedor no puede quedar obligado a esperar que
su deudor consigne el dinero eu el despacho judicial o lo cancele
direc­
tamentc. Es conveniente otorgarle a la parte contraria el derecho de
cancelar esos honorarios y repetir contra la deudora, cuando rija el
segundo sistema y
tenga
interl',s en que la prueba se estime para la
decisión dcl litigio, como Jo autoriza el arto 571 del C. de P. colombia­
no, pero dispone que la
parte deudora no sea oída mientras no
reinte­
gre el dinero, en lo cual no estamos de acuerdo 288.
El perito pierde el derecho a recibir honorarios cuando es rem­
plazado
por no rendir el dictamen oportunamente, o se declara la nuli­
dad de éste por vicios dc los cuales es responsable, o el juez ordena
repetir la prueba con otros peritos por haber prosperado
una objeción
284 LESSONA: Oh. cit., t. IV, núm. 517.
28(> LESOO:<A: Ob. cit., t. IV, núm. 518.
288 DEVIS ECHAND1A: Compondw do pruebas judiciales, edito Temia, Bogotá,
1969, núm. 229.

375. 376 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
al dictamen por error grave, dolo u otra causa legal, o se declara Su
falsedad en juicio penal separado (cfr., núms. 270 y 288-289).
b) LIBERTAD PARA LA IXVESTIOACIÓN y DERECIlO A QUE SE LE FACI­
LITEN LOS MEDIOS ADECUADOS PARA REALIZARLA. Como observa FLO­
RJAN 287, el perito tiene el derecho de libertad en la investigación
científica,
dentro de los límites de las instrucciones impartidas por el
juez, que deben
reducirse a determinar el objeto -de la peritación, sin
intervenir en los métodos, estudios, investigaciones y experimentos
que
deban realizarse para llegar a un dictamen preciso y seguro. La natura­
leza misma de la peritación excluye toda cort.apisa a las actividades del
perito, puesto que sólo él puede saber cnándo se considera satisfecho
de
su investigacióu y cuándo ba llegado a la certeza indispensable para
dictaminar.
Ese derecho del perito significa también que puede exigir que se
le suministren los medios indispensables para su investigación, por
ejemplo, que se le
entreguen las cosas muebles que debe examinar, o se
le
permita el examen corporal de las personas sobre cuya salud o
in­
capacidad dehe dictaminar, o se le facilite la entrada al inmueble ob­
jeto de su estudio y las demás facilidades para su inspección. Se ha
discutido si al perito se le debe dar o no acceso al expcdiente, para
conocer las otras pruebas que sobre los mismos hechos se hayan prac­
ticado; algunos estiman que esto sería un inconveniente para su liber_
tad dc criterio, por las influencias que pueda recibir de ese material
probatorio, pero creemos que, por el contrario, es un estudio útil y
aconsejable, que gcneralmente
permiten las distintas legislaciones. e) QUÉ OCURRE CUANDO SE DiPIDE LA INVESTiGACIÓN DEL PERITO.
Existe una verdadera carga procesal para las partes, de facilitarles
a los pcritos los medios para realizar sus estudios, siempre que les sea
posible hacerlo, y cuando obstaculizan las labores de éstos o se niegan
a permitir sus exámenes e impiden que el dictamen se rinda, incurren
en conducta antiprocesal y desleal, que impliea el incumplimiento de
esa
carga, por lo que
se les debe imponer la consecuencia procesal
correspondiente, de
considerar probado el hecho tal como lo
alega la
parte contraria, con efectos de confesión presunta que puede dcsvir­
tuarse con otros medios de prueba (cfr., t. 1, núm. 174, puntos Se.> y
119). Para esto se necesita norma legal expresa y así se dispone cn los
Códigos procesales de varios países, como lo veremos
más adelante (cfr.,
núm.
290). Pcro para reconocerle a esa conducta el carácter de indi_
cio, cuya importancia aprecia el juez, no se requiere autorización legal.
Cuando se
trata de facilitar el examen de cosas o documentos, se exige
generalmente que se
pida su exhibición.
Otra soluci6n, que puede resultar eficaz en muchos casos, consiste
en otorgarle al juez facultades para obligar a las partes a entregar los
objetos que estén
en su poder y que deben ser examinados por los peri-
287 FLORIAN: De 1M pruebas pe1\ales, ell. cit., t. n, núm. 220.

376. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 377
tos, o para allanar los inmuebles que deban ser inspeecionados con asis­
tencia de éstos. El último caso no ofrece problemas, porque basta re­
currir al auxilio de la fuerza pública. En el primero se puede recurrir
a la imposición de multas o de arresto por desacato y al apoderamiento
coactivo, con
ayuda de la policía, de los objetos que se quiere examinar
(lo último es imposible en muchos casos, por ejemplo, cuando se oculta el documento o-ia cosa mueble, pero puede ser posible en algunos).
Estas facultades del juez se regulan de diferente manera en los
Códigos procesales. AMARAL SANTOS explica el sistema vigente en el
Bra..o;il y cn algunos países de Europa 288, que, como observa el emi­
nente
profesor brasileño, depende del mayor o menor carácter publi­
cístico que se le reconozca al proceso, qne
en materias civiles y comer­
ciales
se refleja en nn tratamiento similar o diferente del que se acepta
para el proceso penal. En el último es común que se otorguen al juez
amplias facultades para poner coactivamente a disposición de los peri­
tos los objetos y los bienes que deben
examinar; en el civil y comercial
las legislaciones son diferentes.
Somos partidarios de otorgarle al juez, lo mismo en procesos pe­
nales que
en los civiles y de otra naturaleza, las más amplias facultades
para obtener la exhibición coactiva de documentos o cosas muebles y
realizar inspecciones o reconocimientos de inmuebles, sin
perjuicio de
la imposición de multas, de
la indemnización de perjuicios por la parte
culpable y de la presunción de ser ciertos los hechos
objetD de la prne·
ba, cuando sc trate de una de las partes, con las salvedades del respeto
al secrew profesional, de los casos en que se perjudique gravemente al
tenedor o a uno de SIlS parientes cercanos y dCl reserva legal expresa­
mente consagrada.
Como lo recuerda AMARAL SANTOS, en el proceso civil húngaro
y portuguós se otorgan al juez iguales facultades que en materia penal,
para los efectos indicados, y cuando una parte impide el examen del
bien o de
la cosa por los peritos, se aplican las mismas
consecuenciaB
que cuando se rehusa la exhibición del documento (orientación que en
gran parte se incorporó por Espí~OLA al antiguo Código Procesal de
Bahía) ; se reconoce el derecho a oponerse cuando pueda violarse un
secreto profesional o causarse grave daño moral o patrimonial, y se da
al tercero, qne sufre perjuicios con la exhibición, el derecho a reclamar
la indemnización de perjuicios.
En el proceso civil alemán son menores las facultades del juez:
se consagra la exhibición de las cosas en poder de la parte contraria,
pero no se otorga al juez la facultad de recurrir a la fuerza pública
para obligarla a hacerlo, y mncho menos cuando se trata de llll ter­
cero; pero se autoriza al juez para que le otorgue conseeuencias proba-
288 A}[A&AL SAliroS: ProvQ. judiciaria no civel e comercial, 3~ ed. cit., t. V,
núms. 84·87.

377. 378 HERNANOO DEVIS ECHANDIA.
torias 8 la renuencia de la parte, que pueden llegar hasta considerar
probado el hecho 289,
El proceso civil italiano (art. 118) consagra un sistema interme­
dio, entre el húngaro y el alemán: no autoriza al jnez civil para reali­
zar el examen coercitivamente, pero le otorga mayores poderes que el
proceso civil alemán
j a la
parte renuente se le imponen las mismas
consecuencias que
cnando rehusa declarar y si existe un fraude
pro­
cesal se solicita la investigación penal correspondiente; al tercero se
le imponen multas de hasta dos mil liras y sanciones penales por la
desobediencia; la exhibición es medida previa necesaria para la ins_
pección 2i1O.
En el Brasil, el juez civil no puede obtener coercitivamente la
exhibición de la cosa, pero puede deducir argumentos probatorios .en
contra de la parte desobediente, que llcgan hasta considerar probado
el hecho qne se pretendía probar con la peritación CC. de P. C., art.
219), de acuerdo con las reglas que rigen para la confesión ficta, y
si se trata de un tercero puede imponerle multas, además del derecho
de
la parte perjudicada a exigir la indemnización de
perjuicios (C.
de P. C., arto 221); la parte interesada debe promover incidente de
exhibición de
la cosa
j en materia de libros de comercio, la negativa
del comerciante a exhibirlos se sanciona penalmente con prisión (C.
de Co., arto 20).
En Argentina, el C. de P. C. y Co. para la justicia nacional (arts.
387-389), adoptado en algunas Provincias, impone la presnnción de
ser cierto el becho, en contra de la parte renuente a cxbibir documen­
tos; cuando el documento está en poder de un tercero, puede oponerse
a
la exhibición si es de su exclusiva propiedad y se le ocasionan
per­
jnicios; no se consagran sanciones para el tercero, cuando el juez con­
sidere
infundada su oposición, pero esto no impide que la parte per­
judicada le
exija la indemnización de perjuicios, en proceso separado.
Nada se dice sobre exhibición de objetos o cosas distintas de documen­
tos, pero creemos que puede ordenarla el juez, con base en el ord. 2
Q
del arto 36. Tampoco se contempla el caso de la renuencia a permitir
la inspección o el reconocimiento judicial de inmncbles, pero creemos
qlle el juez puede recurrir al auxilio de la fuerza pública para prae­
ticarlos, sin necesidad de norma legal que lo autorice j el ord. 2Q del
arto 36 del mismo Código, que faculta al juez para "ordenar las dili-
289 GoLDSCHIofIDT: Derec/w procesal civil, 1" ed., núm. 47; KISCH: Eleme'/i.·
tos de derecha procesal á·vil, 2:¡;' ed., núm. 46; SCSijNfl:E: Derecha procesal civil,
1)" ed., núm. 63; RoSENlIERO: Derecho pracesal civil, t. II, núm. 117; LENT: Dirttto
prQcessuale civile teae800, tra.d. italiana, 1959, núm. 52; citas de A!tIA&AL SANTOS:
Ob. cit., pág. 187.
290 CaRNEJ,UTTI: I~tit"ll·oiO'lles, 1" ed. 1942, núm. 436; Ln:BMAN: Corso di
diritto pracessuale ci'vilc, 1952, núm. 87 y Manuale, t. II, núm. 238; SATI"A: Com­
me?Iotarw, t. 1, págs. 472 Y sigs.; R¡mENTI: Diritto processualc oivile, 1947, t. 1,
núm. 81; citas de A:MaRAL SANTOS: Oh. eit., p~gs. 188·189; GruSEPPE FRANCBI:
Lo. períM oivile, Pa.dova, 1959, págs. 323·336.

378. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 379
gencias necesarias
para esclarecer la
verdad de los hechos controver­
tidos, respetando el derecho de defensa de las partes", puede invocarse
también como fundamento para esa medida coercitiva; el artículo 37
del mismo Código, que autoriza al juez para imponer sanciones pecu­
niarias compulsivas y progresivas a las partes que desobedezcan SUB
mandatos, puede scr utilizado contra la parte que trate de impedir
el acceso a un inmueble, del juez, los peritos y el personal auxiliar.
Sería conveniente incluir una norma que otorgue el mismo efecto pro­
batorio a
la desobediencia de la parte, cuando se ordena la exhibición
de cosas
distintas de documentos o la inspección de inmuebles.
Sobre
exbibicióu de libros de comercio, se deben tener en cuenta las nOrIDas
del Código de la materia.
En Colombia, el C. de P. C. (arts. 297-306) autoriza la orden
de exhibición de cosas en general y de documentos, previo un trámite
incidental, con o sin inspección judicial anexa; si la parte en cuyo
poder se encuentra la cosa impide la exhibición, se tienen como pro­
bados, en su coutra, los hechos que la otra pretendía demostrar, siem­
pre que sea admisible la prucba de confesión, y en caso contrario se
la condena, sin más, al pago de los perjuicios; los terceros no están
obligados a exhibir los documentos privados y la correspondencia de
su exclusiva propiedad, quedándole a la parte el camino de hacer valer
sus derechos en ellos, mediante un juicio separado; no se contemplan
sanciones para los terccros que se nicguen a la exhibición, en otros
casos, pero esto no impide reclamarles la indemnización de perjuicios,
en juicio separado. En el caso de que se obstaculice la práctica de una
inspección a un inmueble, el juez puede recurrir al auxilio de la
fuerza pública, para llevarla a cabo, excepto cuando se trate de ofi­
cinas y casas de habitación de agentes diplomáticos
(arts. 428-433).
En México, los
Cs. de P. C. de los Estados de MoreIos, Zacatecas
y Sonora (art. 295) autorizan a los peritos para inspeccionar lugares,
bienes muebles e inmuebles, documentos y libros, imponen a las partes
y terceros la obligación de darles facilidades para el cumplimiento de
sn misión, y disponen que el juez prestará, para este fin, el auxilio
necesario, pero no contemplan el caso de la renuencia a obedecer las
órdenes
del juez; el
arto 301 dice que durante las inspecciones judicia­
les puede el juez ordenar la exbibición de cosas y el acceso a los lugares,
aunque pertenezcan a terceros, pero tampoco contempla el caso de
desobediencia.
El
C. de P. C. para el distrito federal y territorios
(arts. 193-200), contempla la exhibición de cosas muebles y documen­
tos, como medida
previa al juicio, e impone
al tenedor que sin causa
justa se opone, cuando es la persona a quien se va a demandar, la
indemnización de perjuicios, pero no autoriza al juez para llevar a
cabo la exhibición eoercitivamente, ni se contempla el caso de tratarse
de un tercero, lo cual no impide, en nuestro concepto, que en juicio
separado se le exija tal indemnización.

379. HERNANOO DI':V18 EVHANUIA
En Venezuela, el arto 386 del C. de P. C. contempla un trámite
breve para que el juez adopte las providencias conducentes, cuando
una de las partes opone resistenda a alguna medida legal ordenada
por el mismo juez; pensamos que esta norma es aplicable al caso de
desobedienda a exhibir cosas para efectos de una inspección o de su
examen por Jos peritos.
En ]08 códigos argentinos, colombiano y mexicanos, no se contempla
el caso de que no se baya pedido en oportunidad exhibición de la cosa o
documento, o inspección
judicial sobre el inmueble, previa al deereto
del
dictamen de los peritos, de manera que si la renuencia de las
partes o del tercero a permitirles a aquéllos
su examen, se presenta
cuando ya no es posible solicitar su exhibición o la inspección, el pro­
blema no tiene solnción, y tampoco se da valor probatorio a su con­
ducta, en esas circunstancias. Es un grave vacío legal, que debe sub­
sanarse,
272. Diferencias entre perito y testigo
En el número 217 (punto b) estudiamos las diferencias qne exis­
ten entre testimonio de tercero y peritación, de las cuales sc despren­
den las que hay entre testigo y perito; también en el número anterior
vimos que el derecho económico que a ambos corresponde es diferente,
10 mismo que la oportunidad para exigir la compensación por los gastos
que
implica el cumplimiento de su función.
Existe una difcrencia importante en el objeto y la naturaleza de
la actividad procesal del perito y del testigo, no obstante que la de
am­
bos debe recaer sobrc bechos: cl perito puede verificar el hecho me­
diante deducciones y juicios técnicos o científicos (es decir, sin haberlo
percibido) y le comunica al juez la certeza que pudo adquirir por ese
procedimiento,
mientras que el testigo debe narrarle al juez lo que
haya percibido
(el testigo de oídas, declara sobre la versión que oyó
del becbo investigado y no sobre ~ste); el perito puede dictaminar
sobre hechos futuros, como un lucro cesante o Jo que hubiera producido
durante el término normal de vida una persona que murió accidental­
mente, y el testigo no; aquél puede conceptuar sobre hechos pasados
que no dejaron rastros o vestigios materiales y que por tanto no puede
percibir, basado en las pruebas que del mismo se hayan llevado al
expediente,
Jo cual es inconcebible
en el testigo; cuando el perito per­
cibe el becho, esa percepción puede servirle de fundamento para con­
ceptuar sobre las causas que lo produjeron, sus efectos, sus cualidades
y defectos, su valor y cualesquiera otros aspectos técnicos, artísticos
o científicos, a base de deducciones lógicas y mediante la aplicación
de normas técnicas de la experiencia, mientras que el testigo debe limi­
tarse n. narrar sus percepciones, pero sin que esto impida que emita

380. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 381
juicios comunes ° técnicos (lo segundo si tiene la experiencia nece­
saria; cfr., núm. 206) para precisar adecuadamente las característi­
cas y circunstancias de tales percepciones, es decir, la declaración del
testigo es simplemente reconstructiva y
representativa, al paso que
la del perito es fundamentalmente conceptual y deductiva (sin que esto
signifique dcsconoccr que en muchos casos ejerce
una importante
fun­
ción perceptiva y declarativa, para la verificación de los hechos; (cfr.,
núms. 217, 251-253). Estas diferencias existen inclusive entre el tes­
tigo técnico y el perito, aunque en la práctica resulte difícil estable­
cerlas (cfr., núm. 206).
La diferencia más importante entre perito y testigo radica, sin
embargo, en que aquél actúa en el proceso en virtud de un encargo
que el funcionario
le hace, lo cual no sucede con el testigo.
Como
vimos en el número 217, la mayoría de los autores modernos están
de acuerdo en esta diferencia. FLORIAN y E'RANcHI consideran que
puede existir previo encargo del juez,
para que una persona perciba
ciertos hechos
y luego rinda testimonio sobre los mismos, pero en la
práctica no se presenta csta situación y teóricamente equivale a des­
naturalizar el testimonio, dándole un carácter instrumental, que sólo
existe en los llamados testigos actuarios, que
acompañan al juez en
inspecciones o reconocimientos judiciales
(cfr., núm.
210) y que tienen
naturaleza y función muy distintas 2!H.
Los autores suelcn indicar otras diferencias, pero como también
lo examinamos en el número 217, son más
aparentes que reales o se
motivan en
un
deficiente examen de las distintas clases de testigos y
de periros, que en la práctica procesal pueden existir.
273. Diferencias entre perito y árbitro
Arbitro es la persona que emite una decisión sobre un asunto
que le someten otras personas, generalmente por acuerdo voluntario
y excepcionalmente porque
la ley exige ese
procedimienro; puede tra­
tarse de una cuestión de puro derecho o de becho y en el último caso
exigir o no conocimientos especiales;
la decisi6n es
obligaroria para
las partes y si una de ellas no la obedece puede obtenerse su cumpli­
miento mediante un proceso judicial, es decir, tiene un valor sustancial
y puede
otorgar derechos, imponer obligaciones, crear, extinguir o
modificar situaciones o relaciones jurídicas.
En cambio, el perito nunca decide la controversia, sino emite un
concepto o juicio que le sirve al juez para proferir su decisión (cfr.,
núms.
250, 255, 256 Y 260) ; dictamina sobre hechos que exigen conoci­
mientos especiales y nunca sobre cuestiones de derecbo (puede haber
peritaciones sobre la costumbre y los usos locales o extranjeros y res-
291 Véo.nse citas en el número 217.

381. 382 HERN ANOO DEVIS ECHANDIA
p«to dt" la ley extranjera o la norma de derecho canODlca cuando
DO se la considera parte de la legislación nacional y sobre el significado
literal de términos técnicos o científicos de una ley Meiona!, pero
entonees se trata de verdaderos hechos; cfr., núm. 251); el dictamen
no es obligatorio para las partes, ni le pone fin al litigio y ni siquiera
vincula al juez, quien tiene libertad para adoptarlo o no, de acuerdo
con una sana crítica de ;¡u contenido, de la experiencia del pedro y del
desarrollo que tenga la rama científica o técnica a que pertenezca
(cfr., núm. 260) y, por consiguiente, no tiene valor sustancial, sino
exclusivamente procesal,
ni puede otorgar derechos o imponer
obliga­
ciones, ni producir ningún efecto sobre las relaciones o situaciones ju­
rídicas sustanciales (cuando el juez le otorga valor probatorio y dc­
clara probado cl hecho de conformidad con el dictamen o aplica las
reglas de la experiencia especializada qnc los peritos le informan, los
efectos
jurídicos materiales dc tal decisión son resultado dc la sen­
tencia y no de aqnel dictamen). Como recuerda LESSONA, según DE LUCA debían distinguirse el
peritus arbiter y el te.stis peritus, cn que el primero recibe del juez el
encargo de
juzgar la cuestión técnica, mientras que el segundo es un
simple testigo de los hechos
292; pero, como el mismo T,ESSONA observa,
el
perito nunca juzga, sino emite pareceres o conceptos técnicos o
científicos,
por lo cual en el derecho moderno no se concibe la figura
del perito árbitro por encargo del juez.
En el terreno extraprocesal existe la figura del árhitro técnico
o de especial experiencia que recibe de dos o más personas, que se
obligan a
aceptar
y cumplir su decisión, el encargo de fijar el valor
dc un bien, cl precio de un contrato, el monto de una indemnización,
la calidad de una cosa o dc un trabajo, etc. (cfr., núm. 266) ; puede
ocurrir que ese árbitro reciba la denominación contractual de perito
y que actúc individualmente o en compañía de otros en un tribunal
de arbitramento, pero su naturaleza jurídica y su función son muy
difercntes a las del perito auxiliar del juez, que interviene en los pro­
cesos, con la finalidad que ya conocemos (cfr., núms. 250-255). Con
esta salvedad puede hablarse boy de peritus arbiter extrajudicial, cuya
decisión obliga a las partes, con el valor que la ley le otorga al con­
tratD y que como éste puede hacerse cumplir judicialmente; pero nada
tiene que ver con el perito que es llamado a un juicio para dictaminar
sobre hechos que exigen conocimientos especiales y con el fin de ve­
rificar hecbos y de suministrarle al juez argumentos probatorios y
reglas de
la experiencia que le sirvan para proferir su decisión.
Ni siquicra en las legislaciones procesales que consagran la tarifa
legal de plena prueba para el dictamen de los peritos pueden confun­
dirse y
ni siquiera asimilarse éstos
a árbitros, como muy bien lo
2112 LES60NA: Ob. eit., t. IV, núm. 404..

382. TEORIA GENERAL DE r,A PRUEBA JUDICIAL 383
explica Santiago SENTís MELENOO 293, porque aquéllos son designados
por el juez, aunque hayan sido escogidos por las partes y los árbitros
son de libre elección y nombramienw de los interesados j los ár­
bitros adelantan el juicio y lo deciden, mientras que los peritos apenas
intervienen en el proceso que el juez tramita j los árbitros resuelven
sobre la
totalidad del litigio de que trata el juicio arbitral y los peritos apenas dictaminr.n sobre cuestiones de hecbo relacionadas con ese
litigio; los peritos
rinden un dictamen, que el juez debe revisar así
sea
para verificar si cumple los requisitos de ser claro, preciso y
debi­
damente fundamentado, y puede rechazarlo si llega a la conclusión
negativa (cfr., núm. 260), los árbitros, en cambio, dietan la decisión
que define el litigio sin que esté sujeta a examen de ningún juez, ni
siquiera cuando se pide su exequa,tur.
Estamos de acuerdo con el ilustre jurista español (residente en
Argentina hace muchos años), y en cuanto a la última diferencia
aclaramos que cuando la
ley consagra recursos contra el laudo arbitral
o el requisito de su homologación y cuando se pide judicialmente su
cumplimiento o su auulación, no se revisa su justicia o su calidad
in·
trÍnseca, sino el cumplimiento de las formalidades legales para la vali­
dez dc la actuación de los árbitros o el hecho posterior dc no haberse
cumplido
la decisión por una de las partes; además, la intervencióu
del funcionario judicial
nunca
es necesaria y ni siquiera posible para
que la opinión de los árbitros se traduzca en sentencia, si no es una
revisión posterior, al contrario de lo que ocurre con el dictamen de
los periws.
274. Diferencia. entre perito y jurado
Ningún problema existe para distinguir claramente entre el dic­
tamen de los peritos y el veredicto de los jurados: aquéllos son auxi­
liares del juez, éstos son jueces j aquéllos dictaminan y éstos fallan
o deciden. Ni siquiera cuando Jos jurados sean técnicos en la materia
de que forme parte el becbo criminal, pueden asimilarse a peritos pues
entonces, corno observa FRA)O[ARI~O DEI MALA'FESTA 2e4, se trata de
jueces
y no de peritos o testigos y sus exámenes o reconocimientos
de los bechos son
in;;peeciones judiciales. El perito es un auxiliar del
jurado, como lo es del juez (cfr., núm. 254).
293 SENTís MELENOO: El perito terC8ro, en Teor~ y práctica del proceso,
edito Ejee., BuenOll AirtlS, 1950, t. IlI, p~gs. 333-335, y Reviste. e.rgentina de de·
redlo procesa.l, 1945, parte 2", pág. 20 Y siga.
294 FRAJ,lARINO: Lógica. de lM pn¡,e"baa en. materia. criminGl, edito Temis,
Bogotá, 1964, 1. n, págs. 299, 300 Y 317.

383. 384 HERN ANDO DEVIS ECHANDIA
27[). Diferencias entre perito e intérprete o traductor. Naturaleza
jurídica de la interpretación
Intérprete es la persona que asiste a una diligencia (como re­
cepción de un testimonio, unas posiciones o un interrogatorio libre de
parte) para traducirle al juez las declaraciones que le haga otra per­
sona, en un idioma extranjero o en un dialecto usado en el mismo
país; es traductor la persona que vierte al idioma nacional un docu­
mento escrito en lengua extranjera.
Saltan a la vista las importantes diferencias que existen entre estos
auxiliares de la justicia y los periws, no obstante que ambos deben
tener conocimientos especiales para el desempeño de su función; el
traductor o intérprete no emite conceptos o juicios de carácter t&mico,
científico o artístico, sino se limita a la traducción literal del conte­
nido
del documento o de las frases orales que cseucha y ni siquiera
emite conceptos comunes sobre los heehos narrados en el documento o
por el testigo o la parte declarante; tampoco es función del intérprete
o traductor suministrarle al juez reglas generales de la experiencia,
para la apreciación de pruebas o el buen entendimiento de hechos;
aunque algunos códigos de procedimiento
exigen la traducción como
requisito
para que el juez tenga como prueba el documento, el
testi­
monio o la confesión, se trata de una formalidad para la producción
de
la prueba, que no le agrega nada, ni suministra argumentos de
prueba distintos de los que de su contenido se desprenden, tal como
lo es el
juramenw o la oportuna y debida ordenación o recepción de
la diligencia y, por consiguiente, la interpretación o traducción no
es
un medio de prueba (cfr., t. l, núm. 59), punto éste en el cual nos
separamos
del concepto de
FLORIAN 295 Y de MANZINI 296.
Cuando el traductor o intérprete cumple su función, emite juicios
u opiniones sobrc
la equivalencia literal de las palabras, cn los dos idiomas, pero se trata de una operación intelectual muy diferente a la
que realiza el perito para -valorar, calificar, verificar o deducir hechos,
mediante razonamientos lógicos que implican la aplicación de reglas
de la. expcriencia técnica, científica o artística que posee gracias a su
especial preparación. Es una diferencia similar a la quc existe entre
los juicios del testigo y el dictamen del perito (cfr., núms. 190, 206
Y 272),
Esa diferente función del intérprete o traductor justifica que
no se le
exija juramcnto previo ni posterior, para cumplir el encargo
judicial que reciba (algunas legislaciones lo exigen) y que tampoco
sea necesaria
su capacidad jurídica plena, por haber llegado a la mayor
295 FLORIAN: De 1M pruebas penllles, eds. eit.s., t. II, núms. 251·252.
:196 MANZINI: Tratado de derecho procesa! ptmal, edito Ejes, Buenos Aires,
1952, t. n, núm.. 331, pág. 458.

384. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
edad, siendo suficiente qu~ sea púber y goce dc sus facultades nlPnta­
les, es decir, que no se trate de demente o sordomudo que no pueda
darse a entender por escrito y que en el momento de cumplir sn fun·
ción no se encuentre en estado de emhriaguez o de perturb<lción mental
por obra de drogas o de otra causa similar. Creemos que la mayor
edad tampoco debe ser requisito para descmpeñar el cargo de perito.
pero muchas l<'gislaciones lo exigen (cfr., núm. 258, b).
LESSONA dice también que el perito difi<,re del intérprete por la
<,sp<,cialidad de las funcion~s, r.l modo de su nombramiento, las causas
de
incapacidad
'l el juramento 291, pero no explica estas diferencias.
Considera
FLQRIAN
298 que el intérprete puede ejercer su función
sobre actos que no
tienen carácter de prueba, lo cual sería otra
dife­
rencia con el perito que realiza siempre un acto de prueha o relacio­
nado con las pruebas, r pone los ejemplos de cuando se interpretan
partes del interrogatorio del acusado o deposiciones de ($te, dirigidas
a un fin distinto de la prueba, o un acto de autoridad extranjera;
pero creemos que en el primer caso se interpreta o traduce una decla·
ración de parte, que aunque no contenga una confesión <,s una actividad
probatoria por naturalcza (cfr., t. I, núms. 149.150), además de que
no se concibe
una traducción parcial de la indagatoria o de cualquier dcelaraeión del sÍ!ldieado, 'l en el segundo caso se trata de la traducción
de un documento. Por esta. razón no aceptamos esta diferencia. Tiene
razón FLORIAN, cuando dice que no se puede hablar de que el perito
emite opiniones y el intérprete no, porque el último lo hace cuando
como
oeurre entre los del testigo
'l los del perito y todavía más mar·
cada, porque el intérprete se limita a expresar el significado literal
de las palabras y frases, sin valorar su contenido lógico ni explicar
siquiera
su alcance y sus efectos, por lo que no
se trata de juicios de
valor, que,
por el eontrario, existen siempre en el dictamen del perito.
No hace el intérprete
um'. verdadera "definición" del objeto del do­
cumento o de la frase que traduce, porque éste no da explicaciones
personales sobre el contenido de las palabras, sino que se limita a
vertirlas al idioma nacional, por lo cual creemos, en desacuerdo con
l<'LORIAN, qUe tampoco existe analogía entre la tarea del intérprete 'l
el primer aspecto, que el mismo PLORIAN le asigna, a la tarea del pe­
rito, a saber, definir el objeto segnn las reglas de la experiencia (el
segundo eonsisfe
en emitir el
dict<lmen sobre el mismo; creemos que
es
mejor hablar de
las dos fases del dictamen, porque éste las com­
prende a ambas).
"Un caso especial de intérprete existe cuando se trata de interpre·
tar para el juez el lenguaje que con las manos o por otros signos
convencionales utilizan los sordomudos que no saben escribir y que
297 LESOO"A; Teoría general de la pmeba en derecho civil, edito Reus, Ma·
urid, 1964, t. V, núm. 401 bis.
298 FLORIA.. .... : De las pruebas penales, eds. cits., t. Ir, núm. 251.

385. 386 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
800 eonocid08 por muchas personas. Se trata de una forma de lenguaje,
de valor exacto y claro, como el de las palabras, por lo cual la función
del intérprete es idéntica a cuando traduce al idioma nacional frases
emitidas o escritas en otro idioma. Por consiguiente, no se trata tam­
poco de un perito.
En cambio, cuando se pretenda conocer el significado de signos
guturales o de otra clase de señas no convencionales, que emita un
testigo o una de las partes del proceso civil o la víctima del delito en
la investigación penal, la situación es completamente distinta, porque
la persona llamada a comunicarle al juez lo que tal conducta significa,
emite conceptos personales sobre lo que considera que el testigo, la
parte o el sindicado pretende decir y, por lo tanto, no se tratará de
un intérprete o traductor, sino de un verdadero perito. Este concepto
tiene
un importante efecto procesal, porque el juez no conoce la
de­
claración del testigo o de la parte, sino la opinión o el dictamen del
perito, que es uua prueba diferente, cuyo mérito o valor es muy rela­
tivo, porque no se trata de aplicar reglas generales de la experiencia
técnica o científica, sino de opiniones personales
muy susceptibles
de
error (cfr., núm. 215, d,
3
Q
). Como en el número citado dijimos, el
testimonio y
la confesión recibidos de esa manera son nulos y la
acu­
sación que se deduzca contra un tercero, por esos actos de la víctima
del delito, apreciados
por el perito, apenas podrá tener el valor de
indicio contingente.
Existe una diferencia secundaria entre el perito y el intérprete:
aquél está impedido para el cargo, si ha declarado o ha sido citado
como testigo,
mientras que nada impide que un testigo sirva de
intér­
prete y viceversa, porque el segundo no emite conceptos sobrc los
bechos
narrados en el documento o por el testigo o la parte
cuya decla­
ración
traduce. El
arto 328 dcl C. de P. P. italiano dice que son incom­
patibles, en un mismo proceso, las dos funciones, pero, como dice
FLORlAN, esta norma no se justifica 299. En cambio, tanto el pcrito
como el intérprete están impedidos en los casos en que lo estarían como
testigos y
pueden excusarse por los motivos que para éstos
con­
sagra la ley.
Tal como existe para la apreciación del dictamen de los peritos,
el
juez tiene
libl'rtad para revisar la interpretación o traducción y
para separarse de ella si la considera equivocada, sin que sc necesite
una norma legal que lo diga.
SILVA MELERO considera que el intérprete es un perito y que no
es posible
una distinción teórica entre ambos, ni en cuanto a su
natu­
raleza jurídica, pero no explica las razones que tenga para sostener
esa tesis 300.
1199 FLORI.l.N: Oh. cit., t. II, núm. 253.
300 SILVA MELERO: La pffleba procc8al, Madrid, 1963, t. 1, págs. 288-289.

386. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL
El mismo autor cita, en sentido contrario a su concepto. los de
BELING y RoSENFELD.
1flANZINI opina que, en el sistema procesal penal italiano, el iD­
térprete es un perito en sentido impropio, cuya actividad no suministra
ninguna contribución original al objeto dc la prueba, por lo cual no
se debe
confundir con el perito en sentido propio
301, de manera que
en
definitiva distingue entre las dos figuras; pero
MANZINI considera
que el
intérprete no es propiamente un anxiliar del juez ni de
nin·
guno de los sujetos de la relación procesal penal, pnnto éste en el
cual estamos en desacuerdo.
C¡,AlUÁ OLMEDO 302 dice que la afinidad entre el intérprete y el
perito es apenas
externa y que se diferencian fundamentalmente en
la
finalidad del aporte, porque el primero actúa apenas para poner en
condición procesalmente inteligible el medio de prueba o el elemento
no probatorio,
sin emitir dictamen ni dar conclusiones.,
"dice del objeto
lo que es y no lo que del objeto puede y debe
deducirse".
El concepto que defendemos y que comparten
Cr,AluÁ OLMEDO,
FLORIAN Y MANZINI, está de acuerdo con la regulación que de la inter­
pretación y traducción hace el nuevo C. de P. C. y Co. argentino
para la justicia nacional (art. 115), pues la incluye entre las actua­
ciones gcnerales de los actos procesales y no al tratar de la prueba. El
mismo texto autoriza la designación del intérprete "cuando deba inte­
rrogarsc a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a en·
tender por lenguaje especializado", lo cual significa que, como no­
sotros sostenemos, cuando el interrogado apenas pueda expresar signos
o sonidos
guturales no convencionales, es inconducente la
intervención
del intérprete.
En Colombia se contempla la deSiguación de intérpretes para
la recepción del testimonio de los sordos, SOrdomudos y pcrsonas que
no
entiendan el castellano, y para la traducción de documentos en
lengua extranjera
(C. de P. C., art. 685 j C. de P. P., arts. 269 y 270) j
el último texto citado dice que les son aplicables las disposiciones
relativas a los peritos, pero esto DO significa que les otorga esa calidad,
sino que en
cuanto a honorarios, impedimentos e inhabilidades rigen
las mismas normas. Lo expuesto sobre la naturaleza jurídica del
in­
térprete, sus funciones y las diferencias con los peritos, tiene perfecta
aplicación en Colombia.
SOl MANZINI; Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. nI, núm. 331,
pág. 457.
3\12 CLARlÁ OLMEDO: Tratado de derecoo procesal penal, edito Ediar, Buenos
Aires, 1963, t. nI, núm. 852, p!l.g. 383.

387. 388 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
276. Diferencias entre perito y juez
Entre el perito y el juez existen las mismas diferencias que entre
aquél y los árbitros o jurados (cfr., núms, anteriores), Basta recordar
lo expuesto acerca de la condición jurídica del perito y de su función
(cfr., núms, 248 y 254), para que sea imposible otorgarle la calidad
de juez del hecho sobre el cual dictamina, sin que importe que la ley
procesal le otorgue el 'valor de plena prueba, con tarifa legal, a su
dictamen, pues, como dijimos antes (cfr., núm, 260), aun entonces el juez
puede rechazarlo si no lo encuentra bien fundamentado, elaro, preciso
y convincente, o lo considera contrario a hechos notorios, a reglas ge­
nerales de la expcriencia, a una cosa juzgada o a un hecho presumido
juris et de jure. El concepto del juez perito estlÍ. totalmente archi­
vado en el derecho moderno.
Como explica FRAMARINO DEI :aIALATESTA 303, cuando el perito emite
su dictamen Menico o científico, no hace más que prp-scntar el testi­
monio de la ciencia que tienc sobre esos hechos, de acuerdo con sus
percepcioncs
y las deducciones que él bace, sin que su concepto tenga
fuerza
decisoria alguna con respecto al fallo que el juez debe pronun­
ciar. El dictamen del perito E'S una declaración de cicncia, que puede
estar equivocada, como la del testigo; sin quc sea acpptable asimi­
larlos, como lo hace FRAMARiNO, en lo cual nos separamos del ilu;,1:re
jurista italiano (cfr., núms. 209, 252 Y 272).
En una ocasi6n dijo CARNELuTTr
3
\l4, que el juicio del perito tiene
sustancia de decisión sobre la cuestión técnica, pero este concepto del
gran maestro italiano E'S inaceptable, si se toma pn su sentido literal, y
creemos que él se reficre a la nceesidad que el p{'rito tiene de escoger
entre las divE'rsas hipótesis que pueden plantearse respecto a las .... arias
deducciones técnicas, cieutíficas o artísticas que pueden ocurrírse1e
respecto de los hechos examinado:,;, sin que esto sih"Ilifique otorgarle a
tal dE'cisión igual naturillcza y eficaeia que a h adoptada luego por
el juez cuando dieta la sentencia o resuelve la cuesti6n incidental, como
el mismo
CARNELUTTr lo reconoce, en otro lugar
305 y lo explica muy
bien Italo VIRQTTA sor.. En la sentencia existe siempre un acto de vo­
luntad del juez, adcmás del silogismo clásico, mientras que en el dicta­
meu del perito apenas existe un razonamiento, pues no resuelve el
litigio o la
imputación contra el sindicado, sino cmite un parecer.
Por
eso hcmos dicho que el dictamen es una simplc declaración de ciencia
y no una declaración de voluntad.
303 FRAMARUW: L6gica de las pruebas en mote,...w crimin.o.l, edito Temia, Bo'
gotá, 1964, t. II, págs. 300-301.
304 CARXEL{;'ITI: Pro1Jc cid/e e prove penali, en Bit'ista di diritto procestltale
civile, 1925, t. r, págs. 21-24.
305 CARNEI.UTTI: Principi del processo penale, Nápoli, 1960, pág. 260.
306 V!ROTTA: La peri¡¡ia llel pmcesso penale italiaM, Padova, 1968, págs.
1:18·141.

388. TEORIA OE...'\ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
277. Decreto de la peritación a solicitud de parte o de oficio por
el juez
En el número 250 vimos cuándo es necesaria la peritación y su
importancia. De lo expuesto entonces se concluye que al juez civil,
laboral, contencioso-administrativo, fiscal, lo mismo que al penal, se
le deb~n otorgar smplias facultades para ordenar de oficio su práctica,
siempre que la considere cOllyenientc para la verificación dc los hechos
o el
mejor entendimiento de
éstos o de las pruebas ya practicadas. Sin
perjuicio, naturalmente, de que las partes puedan solicitar la prueba,
cuando la consideren útil para la defensa de sus intereses o necesaria
por la naturaleza técnica, científica o artística del hecho por Yerificar.
En los procesos penales y laborales existe esa facnltad oficiosa
del juez,
tanto en la etapa del sumario como en la del juicio; inclusive
se
producen dictámenes oficiales anteriores a la iniciación del sumario
(cfr., núms. 263 y 264). En los procesos civiles modernos se otorga
la misma facultad, bien sea mediante la norma que en general autoriza
al juez para ordenar y practicar pruehas de oficio o en disposición
cspedal, y u¡mbién como medida para mejor proveer.
En Argentina el juez civil y comercial para la justicia nacional,
puede ordenar la peritación, con fundamento en el ordinal 2
Q del arto
36 del C. de P. C. y Co., y cuando el dictllmen sea complemento de
una inspección con base en el art. 479, normas que existen también
en el nuevo Código para la capital y en los de algunas provincias.
En ?lIéxico, Jos Cs. de P. C. de los Estados de ~'[orelos, Zaeateca~ y
Sonora consagran esa facultad, expresamente, en e] art. 291. En Vene­
zuela se autoriza de oficio o a petición de parte, en el art. 331 del
C. de r. C. En Colombia solamente cuando el dictamen va anexo a
una inspección judicial, puede el juez ordenarlo de oficio en la pri­
mera instancia y en la segunda para mejor pro·veN (C. de P. C., arts.
600 y 724). En Alemania, Austria, ltalia, Brasil, Francia, Rusia y
demás países que otorgan al jnez civil la facultad general de ordenar
y practicar pruebas de oficio, el dictaml?n de peritos pnede ser orde­
nado libremente por el juez (efl'., t. 1, núm. 24), y en otros países,
como
España, en
proddencia para mejor proveer (en el proyecto de
nuevo código se otorga al juez amplia facultad para decretada de
oficio) .
En la solicitud de la parte y en la providencia del juez que
de­
crete la peritación, se debe explicar cuál ('s su objeto y por tanto la
especialidad dc los peritos que deben cmnplirla. Si la ley procesal
otorga a las partes el derecho a designar los peritos, deben hacerlo
en el memorial o el acto oral que se utilice para solicitar la prueba
o en el término posterior que la ley contemple (cfr., núm. 279).

389. 390 HERNANOO DEVlS ECHANDIA
278. Número de peritos para. cada peritación
No existe acuerdo en las legislaciones ni en la doctrina, acerca
de si es mejor que en la peritación intervengan varios peritos (dos
inicialmente
y un tercero en
caso de desacuerdo o los tres desde un
comienzo) o uno sólo.
L~ costumbre de designar varios peritos, que aparece en todos los
códigos de procedimiento europeos
y americanos de los
si~los XVIII y XIX
Y que perdura en la mayoría de los 'lctuales, se originó en la tesis an­
tigua (hoy rechazada por la gran mayoría de los autores; cfr., núms. 217,
254 Y 272), de que el perito era una especie de testigo y que debía
aplicarse
la regla por entonces discutida (pero en la actualidad total­
mente desechada; cfr., núm.
244) que exigía dos testigos para probar
un hecho (testis 1tnus testis nuUus). Naturalmente, si el nombramiento
lo hacen las
partes, es indispensable que los peritos sean por
10 meuos
dos
y que, en caso de
desacuerdo, venga un tercero a dictaminar; este
último es
en realidad el único perito, porque en ese sistema cada
parte procura designar un defensor en calidad de perito, desvirtuando
la naturaleza y la función propia de esta prueba.
Somos partidarios
de limitar a tres los peritos; permitir que las partes designen más de
un perito es inconveniente, como se demostró en Italia duraute la
vigencia del anterior C. de P. P. y tampoco se justifica que el jurz
designe más de tres; si el dictamen no le satisface, puede ordenar otra
peritación, con nueyos peritos. Si el nombramiento lo hace el juez, cs
también preferible el sistema de los dos peritos, para darle mayor
garantía de certeza a la prueba, puesto que se trata de emitir con·
ceptos personales, que dependen de la capacidad y preparación del
perito en la respectiva materia. Sin embargo, es mejor un perito único
designado
por el juez, que dos escogidos por las partes, y cuando
el negocio sea de poco valor es preferible un solo perito, para quc el
costo de
la prueha no resulte desproporcionado.
Veamos qué dice la
doctrina y cómo se regula el puuto en algunas
legislaciones europeas
y americanas.
A mediados del siglo pasado, MITTERMAIER opinaba que, por ana­
logía con la prueba testimonial, "debe establecerse por principio, que
los Peritos no pueden ser menos de dos"; pero observaba que, R me­
nudo, como
cnando se trata de autopsias, se acepta el dictamen de un
solo experto
301.
A prin~ipios del presente siglo, BONNIER 308, habla de la prueba
pericial como el dictamen de varios expertos, por lo cual creemos que
era partidario de la pluralidad de peritos, excepto cuando en matl?ria
civil las partes, de acuerdo, designan uno solo; LESSONA se limita a
307 MITTERMAIEIl.: Tratado de las pruebM en materia criminal, Mallrid, 1877,
parte tercera, pág. 180.
30S BONS"l~lt: De lM pruebas en derecho civil '!I en derecho penal, Madrid,
1929, t. 1, núms. 113-129.

390. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 391
comentar los varios sistemas de perito único o plural, éste con las mo­
dalidades de ser dos o más peritos, sin emitir concepto sobre la CODTe­
niencia de adoptar UDO u otro 309; RoSENBERO 310 se muestra confonn~
con la norma procesal alemana que deja al juez en libertad de designar
uno o
más peritos, pero no opina sobre cuál sistema cs mejor.
Entre los autores modernos, FLORIAN se abstiene de opinar sobre
cuál es el mejor sistema
311
; FRAMARINO DEI
MALATESTA
lm
se decide
a
favor del nombramiento de dos peritos y de uno más si hay
des­
acuerdo entre aquéllos; GORPIIE 313 dice que "más vale un buen perito
que varios regulares", que su pluralidad puede crear complicaciones
y que ordinariamente uno de los tres efectúa el trabajo, pero termina
rcconociendo que la "colaboración de diversos peritos, es, no obstante,
el único medio eficaz de fiscalización ", porque el repetir la prueba con
otros, posteriormente, puede ser inútil o insuficif'nte, si ya no es posible
observar adecuadamente los hechos; SICARD 314 considera mejor el sis­
tema plural, salvo en asuntos de poca monta j CLAR!Á OLMEDO opina
que "la regla de la unicidad es más liberal", dejando al criterio del
juez aplicar la excepción, es decir, ordenar que actúen varios peri­
tos 31:;. De la exposición que hacen FRANCHI y VIROTTA, sobre la de­
signación de peritos, se deduce que están conformes con el sistema
italiano actual, que deja al juez la determinación de si desigua uno o
varios
316. AMARAL
SANTOS es partidario del perito único, porque lo
considera un sistema más económico, menos dispendioso y más prácti­
co 311. Alfredo BUZAID prefiere la peritación plural 318.
Por nuestra parte, como lo manifestamos atrás, somo:;¡ partidarios
del sistema de dos peritos iniciales y un tercero en caso de desacuerdo,
con dos salvedades:
a) cuando la peritación vaya anexa a una
inspec­
CIOn judicial, se deben designar los tres inicialmente, para que el ter­
cero asista también a la diligencia; b) cuando el valor del negocio
o
la importancia del ilíeito pcnal sea escaso, debe designarse un solo
perito.
Si no se trata de una inspección judicial con peritos, la desig~
309 LESSON.,\.; Teo~ general de la prueba el! derecho civil, Madrid, 1964,
t. IV, núms. 444-446.
310 RoSEKBESG; Tratado de derecho rrocesal, Buenos Aires, 1955, t. JI,
núm. 120.
311 FUORIAN: De las pruebo.s pel!ales, edito Temis, Bogotá y ed. ite.l. eite.da,
t. n, núm. 197.
S12 FElAMARINO: Lógioo de 1/1.6 prueDas en materia criminal, edito TemiB, Bo'
gotá, 1964, t. JI, págs. 304·305.
313 GoElPBE: De la apreciación de lo.s pruebaa, Buenos Aires, 1955, pág. 262.
314 SICARD: La preuve en jU3tice, París, 1960, núm. 528, p8.¡::-. 344.
815 CLARIÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesal peMI, ed. eit., t. JII,
núm. 834.
S16 FltAKCHI: La pericia civile, ed. cit., 1959, págs~ 365-393; VmoTTA: La
Pqrlzia '/Iel processo PllMle italic,no, ed. cit., ]968, núms. 56-60, págs. 220·240.
317 AMAlI-AL SANTOS: La pTOna judiciarw 110 cive! e comercial, 3~ ed., J968,
núm. 128.
31S BUZAID: Ante proieto de código de processe civil, arto 457.

391. 392 BERNANDO DEVIS ECRANDIA
nad6n inicial del tercero puede recargar innecesariamente el costo de
la prueba. La designación de más de tres peritos resulta redundante
y r06tosa, además de que en la práctica se presta a debates perjudi­
eiales y a producir más confusión que claridad sobre los hechos in­
't'estigados 511~.
P:na terminar este punto, haremos referencia al sistema legal que
rige actualmente en algunos países.
En Francia se aplicó el sistema de dos peritos y un tcreero en
caso de discordia, en el proceso civil, hasta la reforma de 1944, en
la cun! se dejó como regla general el perito único y se facultó al
tribunal para ordenar que sean tres, cuando lo considere conveniente;
para el proceso penal se conserva como regla general el sistema de
los dos
peritos iniciales,
('omo mínimo, pero se admite el perito único
cuando excepcionales circunstancias lo justifiquen y cuando el dicta­
men no verse sobre el fondo del asunto investigado (ordenanza de 4
de junio de 1960).
En España, la ley de Enjuiciamiento Civil consagra el sistema
de dos peritos iniciales y un tercero en caso de discordia entre aquél10s
(art. 478) e igual sistema aplica la L. de E. P. (arts. 626-630), pero
se contempla la peritaci6n por academias () corporaciones similares.
En Italia, tonto en el proeeso penal como en el civil sc deja al
juez en libertad para designar uno o más peritos (C. de P. C., arts.
61 y 191 j C. de P. P., art. 314),
En Alemania, el magistrado determina, libremente, si designa un
perito o más (parágrafo 404). Lo mismo en Austria (parágrafo 351).
En Portugal, si las partes no acuerdan un perito único, se desig­
nan tres (art. 582).
En Argentina, el actual C. de P. C. y Co. para la justi~ia nacional
(art. 461) deja a las partrs el derecho a designar, de común acuerdo,
un perito único, pero ¡;¡j no se produce esc acuerdo pueden designar
cada una un perito, con la conformidad de la contraria, y si no se
presenta tampoco esa conformidad para designar los dos peritofl, el
juez queda en libertad de designar uno o tres según el valor y 1'1 eom­
plejidad del asunto. Una norma similar existe en el nuevo C. de P. C.
para la capital. En materias penales, el C. dc P. P. para la eapital
(arts, 162 y 510) consagra el sistema de libertad del juez para de­
signar uno o varios.
En Colombia, en el proceso civil se designan dos peritos y el
tercero en caso de producirse desacuerdo entre aqurllos, salvo que
las partes convengan en uno solo (art. 705); en el laboral, el juez
designa un solo perito (art. 51) ; en el penal, el juez es libre dc desig­
nar uno o más peritos (art. 258), pero se ha entendido que en el último
easo no deben SCr más de tres.
En Venezuela, el C. C. (art. 1423) y el C. de P. P. (art. 332),
319 FLORIA:<r; Ob. cit., t. n, núm. 19,

392. TEORLA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 393
ordenan la designación de tres peritos, a menos que las partes se pongan
de acuerdo en uno sOlo.
En 1'iéxico, el e. de P. C. para el distrito federal (art. 3.jj I
dispone la designaeión de tres peritos, salvo que las partes se pusieren
de acuerdo
en el nombramiento de nno sólo; los
Cs. de P. C. de los
Estados de MoreIos, Zacatecas y Sonora consagran la libertad del juez
para designar nno o varios peritos (art. 291), pero le da a las partes
el derecho a designar, cada una, otro perito (art. 293).
En Guatemala, el e. de P. C. establece el Ristema de los dos pe­
ritos y el tercero en caso dCl desacuerdo de aquéllos, a menos que las
partes Clseojan nno solo (arts. 100-101).
En Brasil, el actual C. de P. C. dispuso inicialmente que fuera
nn s.olo perito designado por el juez (art. 129), pClro el decreto 8570,
de 11 de agosto de 1942, cambió el sistema y dispuso que la peritación
se practicara pOr un perito, si las partes concordaban en ello, o por
tres en el caso contrario (dos nombrados por las partes y el tercero
por el juez, en caso de der.aeuerdo de aqnéllos).
279.
Escogencia y designación de los peritos
Para que una persona adquicra la calidad procesal
de perito, sc
requieren por lo general dos requisitos: la designación y la. posesión
previo el
juramento de rigor (cfr., núm. 258, e).
Sin embargo, los fun­
cionarios oficialcs especializados, que tienen esa función, no necesitan
posesionarse del cargo de peritos,
para cada caso, ni prestan
juramen­
tos particularl's, y, por otro aspccto, pueden dictaminar sin previo
cncargo del
juez e inelusive antes dc que éste asuma la investigación
(cfr., núms. 263-264). Varios son los sistemas que se han consagrado en las leyes pro­
cesaks, para la rscogencia y designación de los peritos: a) se ha dado
a
las partes el derecho a designar lihremente cada una un perito, salvo
quc se
pongan de acuerdo en escoger uno sólo, con la modalidad de que
para el caso de desacuerdo entre aquéllos, unas
...-cces se da al juez la
designación drl tercero y otras a los mismos peritos; b) se otorga
al juez la designación del perito único o de 105 varios peritos, sin que
las
partes
intervengan en su selección; e) se mantiene la designación
por cl juez, en todos los casos, pero obligándolo a hacerlo de listas
previamente elaboradas, por especializaciones, bien sea mediante sorteo
o
por su
libre selección.
Para que la peritación sca eficaz y cumpla su función procesal,
debe
otorgarse al juez la
designación de los peritos, en todos los casos,
lo mismo
en los penales y laboralf's, que
en los civiles y contencioso­
administrativos o de otra naturaleza. I1a dcsignación dc los pt'TItos
por las partes se traduce, en la práctica, en una deformación sustancial
de
la prueba, porque cada nna procura
f'sc('ger uno de su ronIianza,
para que actúe más como defensor parcial qut' como auxiliar imparcial

393. 394 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
del juez, de tal manera que se llega a considerarlos como una especie
de mandatario de quien lo designe, lo cual es una monstruosidad jurí­
dica que la doctrina rechaza unánimemente. SENTÍS MELEXDO, dice, a
este respecto, qUe se trata de un "sacrílego concepto" 32(1.
Preferimos el sistema de la previa elaboración de listas de exper­
tos, por especializaciones, porque da m1Í.s garantías en la selección de
los peritos (en la práctiC'a los jueces se inclinan a favorecer a sus
amigos, con
detrimento de la verdadera calidad técnica, indispensable
para que la prueba resulte eficaz), permite hacer efectivo el deber
de aceptar el cargo y hace más posible su desempeño oportuno, dentro
del término señalado, con imparcialidad, prudencia y eficiencia (la
sanción de eliminar de la lista al perito que incumpla sus deberes,
estimula su cumplimiento). En cuanto a
realizar sorteo entre los
expertos que figuren en la lista o dejar al juez que escoja libremente
de ella, creemos que ambos métodos son buenos, siempre que en el
segundo se exija al juez la debida rotación en los nombramientos.
Naturalmente, para la inclusión de una persona en la lista de pe­
riros o para su designación por otro sistema, se debe exigir que com­
pruebe su calidad de verdadero experto en la materia y la ausencia
de tal requisito debe ser causal de recusación o de objcción al nom­
bramiento. Por lo general se debe exigir el título en la correspon­
diente especialización, cuando se trata de materias que son estudiadas
en los centros universitarios, salvo cuando sea imposible encontrar per_
sonas que lo ostenten, por tratarse de juzgado de uua pequeña localidad
de
provincia o por otro motivo, pero entonces es indispensable, por
lo menos, la reconocida experiencia de la persoua designada.
Si ni
siquiera se consiguen expertos prácticos, debe suspenderse la pcrita­
ción, porque carecería de mérito probatorio y no sería ninguna ayuda
para el juez (cfr., núm. 259, e).
Otro buen sistema, que puede combinarse cou el de las listas
previas o sustituirlo, consiste en organizar institutos especializados,
cuyos
expertos cumplan las funciones de peritos judiciales, eomo ocurre
en materia de medicina forense y otras ramas, en los procesos penales
(cfr., núm. 264).
GORPHE lo considera el mejor sistema 321. Algunos
Códigos lo consagran junto eon el de peritos particulares (C. de P. C.
y Co. argentino para la justicia nacional, art. 477; L. de E. C. espa­
ñola, arts. 631-632).
La doctrina está de acuerdo en que la designación por las partes
es inconveniente y que debe corresponderle siempre al juez. Hace más
de un siglo decía MITTERMAIER que el "primer deber del magistrado
en materia de reconocimientos periciales, es designar siempre los bom­
bres más aptos en su ramo para su ciencia y babilidad práctica" y
320 SENTís MELENOO: El pe7'ito te7'Ce7'O, en Bevilrta argentina de derecho pro.
a.8Gl,
año
III, 1945, segunda. parte, pé-g. 20 Y si¡;:s.; TeoTw y práctioo de! prOM80,
Buenos Aires, U159, t. 111, pág. 321, nota. 13.
321 GoRPm:; Do la apreciacWn. de lG8 pr1>ebas, ed. cit., pág. 262.

394. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
que al juez instructor le corresponde su designación 322. rn ('on('('pto
similar expuso en el siglo pasado BE~THAM 323. BONNfER se pronUllN8
también contra la designación de los peritos por las partes 324. LES."OSA
opina que el perito debe ser de la absoluta confianza del juez y que.
por lo tanto, le debe corresponder a él su elección 325. ROSENBERG dice
que se
trata siempre de un asunto del tribunal o del
juez ('omisio­
nado 326.
Más recientemente FRAMARINO DEI MALATESTA opina que debe
escogerlos el
juez o instructor y Que
si 10 hacen las partes debe some­
terse el nombramiento a la confirmación de aquél 321. FLORIAN consi­
dera 328 que la reglamentación de esta prueba debe purificarse de toda
intromisión de elementos de der('cho privado, sin descnidar la defensa
de los derechos de las partes y que por ese camino se llega a la oficia­
lidad del perito, "en el doble sentido de que la elección de éste, sus­
traída a las partes, ha de corresponderle al jllez, y de quc sea esco~do
de listas especiales preyiamente formadas, según las diversas especia­
lidades, necesarias
en cada
caso". FaANcIII
329
está de acuerdo en la
d('signación por el juez y dice que la formación de listas previas tiene
ventajas, pero que es inútil cuando el legislador autoriza la inscripción
en
la
lista por el sólo hecho de tener título profesional en la rama y
que
entre más rigurosa sea la disciplina profesional, tanto
meDOS nece­
saria resulta la formación dc listas de peritos judiciales; a la escogen­
cia
entre los funcionarios públicos le observa que, pese a ser también
un sistema .'entajoso, tiene el inconveniente de la frecuente indispo­
nibilidad de la persona.
VIROTTA observa 330 que la mala selección del
perito es no sólo irrelevante, sino dañosa, más grave en el procel'lO
penal, y está conforme con el sistema italiano de otorgarle al juez
su designación.
EstáD también de acuerdo en que sea pI juez quien designa los
peritos, sin intervención de las partes, Jean SICARD
331
, SENTís MELEN­
DO 332, ALCALÁ ZAMORA 338, AMARAL SANTOS 334.
m
'" ".
MITTERMAIER: Ob. cit., parte tercera, capítulo III, págs. 172·176.
BE.."fTHAN: OlJ. cit., t. II, cap. XI, págs. 75·76.
Bo:<rl'IER: Ob. cit., t. 1, núm. 115, pág. 178.
LESSONA: Ob. cit., t. IV, núm. 447.
'" ". RoSENBJ;:!<(I: Tratad{) de derecho procesal cú!~1, ed. cit., t. TI, núm. 120.
327 FRAMARINO: L6gioo de las pruebas en materia criminal, ed. cit., t. II,
pág. 304.
328 FwRIAN: De las pruebas penalcs, eds. cits., t. II, núm. 249.
329 FRANCHI: La pe1UlOa civile, 1959, págs. 365·382.
330 VIR()'l"I'A: La per1i!w nel processo pena/e italwnc, lf168, núm3. 61·135.
331 SICAB-D: La preuve en. justice, París, 19613, núm. 529, pág. 345.
332 SE:<ITls MELENOO: El perito tercero, en Teoria y práctiro del proceso,
Buenos Aires, 1959, t. nI, pág. 349.
833 ALcALÁ.-ZAl!:ORA: Adicitnlcs al Sistema de CARNEI,U'ITI, Buenos Aires,
1944, t. IV, pág. 314.
334 AJ,JARAL 8A:<ITOS: Prava jlHliciarúJ no civel e romerC'ial, 3'1-ed, 1968,
t. V, núms. 132·133, págll. 262-266.

395. 396 HERNANDO DEVIS ECllANDIA
A continuación baremos una breve referencia a la regulación legis­
lativa de este punto, en los códigos actuales.
En Italia, el C. de P. C. de 1865 (art. 253) le otorgaba a las
partes la designación, de común acuerdo, de los peritos y al juez si
ese acuerdo no se prodncía. 1JOs Códigos actuales para lo civil y lo
penal, le
otorgan al juez la facultad de
dí'signar los peritos, en todos
los casos
j en materia
civil el juez debe escoger entre las personas ins­
critas en las listas de especialistas (art. 61 y art. 22 disp. atto 18 di­
ciembre 1941, núm. 1368); en asuntos penales el juez por lo general
tiene
libertad para escoger los peritos,
"entre las personas de reputada
idoneidad, y preferentemente entre quienes tienen la calidad de espe­
cialistas" (art. 314), pero en algunas materias, como falsificación de
billetes de banco, es forzoso
recurrir a peritos espcciales.
En Francia, el
C. de P. C. (arts. 305-306) también le otorgaba
a las
partes el derecho a designar los peritos, de común acuerdo, y
al juez en subsidio; pero la reforma de 1944 le asignó al juez. la
escogencia de los peritos, aún en el caso de que las partes, de acuerdo,
le
presentan un candidato, excepto en juicios ante el tribunal de co­
mercio,
en los cuales las partes pueden, de comÍln acuerdo, escoger los
peritos 335. En materia penal, los expertos son escogidos de las listas
elaboradas
por la Corte de
Casación ° las Cortes de Apelación, salvo
que
por motivos excepcionales se prefiera un perito que no figura en
ellas (ordenanza del 4 de junio de
1960, arto 157).
En España, la actual L. de E. C. deja a las partes la c1esignacilm
de los peritos, pero si no
hay acuerdo entre ellas, se procede a
sor­
tcarlos entre los candidatos que bayan presentado (arts. 614.616). En
materias penales, durante el sumario el juez designa los peritos y en
el plenario los designan las partes (arts. 456 y 656).
En Alemania el juez designa los peritos (Z.P.O. §§ 404-405). Igual
sistema rige en Austria (C. de P. C. de 1895, §§ 351-352 y normas simi­
lares del actual).
En Brasil, el arto 12.9 del actual C. de P. C. de 1942 le otorgabd
al juez la libre escogencia del perito único. Posteriormente, el dccreto­
ley 4505 de 1942, biza la salvedad para el caso dE' que las partes se
pusieran de acuerdo en escoger el perito único; en 1946, el decreto-ley
8570 regresó, desafortunadamente, al sistema clásico y dispuso que las
partes podían acordar un perito único o designar cada uno su perito
y el juez el tercero cuando aquéllos no se pusieren de acuerdo.
En Argentina, generalmente los Códigos de P. C. le dan a las
partes la designación de los peritos, inclusive el nuevo C. de P. C. y
Ca. para la justicia nacional y la capital que inició su vigencia en 1968
(art. 461), pero se exige la conformidad de la parte contraria sobre el
perito designado por cada una (el juez designa el tercero) o el acuerdo
para escoger perito único; a falta de tal acuerdo o conformidad, los de-
335 SWARD: La preuve en juBtioo, París, 1960, IlÚln. 529, pág. 345.

396. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
signa el juez y también cuando deba removerlos y cuando el designado
por las partes no acepta (arts. 469-470). En este punto los nuevos Códi­
gos argentinos no están a la altura de la concepción publicística y mo­
dcrna que los orienta; pero afortunadamente el acuerdo de las partes
es de rara ocnrrencia. En materia penal la designación corresponde.
por lo general, al juez 336.
En Colombia, el anticuado C. de P. C. le otorgaba a las partes
la designación de los peritos, cada una con entera libertad (salvo la
recusación por causas específicas) y al juez la del tercero si los dos
primeros no lo acordaban y todos cuando ordenaba repetir el dictamen
o no los designaban las partes o el nombrado no tomaba posesión o
no
rendía el dictamen oportunamente; pero, afortunadamente, la
reforma de 1968 (ley 16 de 1968, art.
300, y decreto-ley 2367 de 1968)
le dieron al juez esa designación, en todos los casos, y jueces de listas
de cspecialistas previamente elaboradas por los Tribunales Superiores,
para sus respectivos territorios. En lo penal el juez designa los peritos
(C. de P. P., arts. 257-258); lo mismo en los procesos laborales (C. de
P. Lab., art. 51).
En Venezuela, en materias civiles las partes designan de acuerdo
los
tres peritos o cada una libremente al suyo y el tribunal un terccro (C. C., arts. 1423-1424; C. de P. C., arto 332).
En México, el C. de P. C. para el distrito federal {arts. 347-348)
le
da a las partes el derecho a nombrar un sólo perito, de acuerdo, o
cada una librcmente el suyo y al juez le corresponde designar el
tcr­
cero, en caso de discordia entre aquéllos, y cuando alguna de las partes
no haga el nombramiento oportunamente o el nombrado no tome po­
sesión o no rinda su dictamen en tiempo o renuncie luego de haberse
pooesionado o no se encontrare en el lugar del juicio o en el que deba
practicarse la prueba, o uo se hubierc señalado su domicilio; según
los Códigos de P. C. de los Estados de MOT(~los, Zacatccas y Sonora,
en las perita~iones ordenadas por el juez de afielo, los peritos son
designados
por
éste (art. 291) yen las demás las partes designan cuda
una un perito, correspondiéndole al juez hacerlo, en su lugar, cn los
mismos casos que
contempla el
Código del Distrito Federal (art. 293).
En Guatemala, el nuevo C. de P. C. eonserva el sistcma clásico
que da a las partes el derecho a escoger libremente un perito, a menos
quc se
pongan de acuerdo en nno sólo, y al juez la designación del
tercero
para el caso de discordia, lo mismo qne la del perito que la
partc no nombre oportunamente.
Como puede observarse dt>l repaso anterior, continúa imperando
un desacuerdo radical cntre los legisladores en materia civil (en lo
penal hay más acuerdo en darle esos nombramientos al juez). Algunos
no
ban sabido
armonizar el criterio publicístico de los nuevos códigos
336 CLARIÁ OLMKDO: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1903,
t. lII, núm. 834.

397. 398 HERNANDQ DEVIS ECIIANDIA
de procedimiento civil y la facultad que dan al juez para decretar
pruebas de oficio, con la escogencia de estos auxiliares de la justicia,
pues
hay una clara contradicción entre aquellas
facultades y la desig­
nación de éstos por las partes; otros mantienen Códigos anticuados
que naturalmente tratan la materia con el criterio obsoleto de derecho
privado, que consideraba el proceso civil como un contrato de litis
contestatio, de exclusivo interés para los litigantes. En el moderno
proceso (civil, laboral, penal y de cualquier otra naturaleza) la desig_
nación de los
peritos por las partes es un experpento jurídico.
280. Tacha y recusación de los peritos
La necesidad de que los peritos sean auxiliares imparciales, bo­
nestos y competcntes, exige que se establezcan en los Códigos de pro­
cedimiento motivos de impedimento y causas para su recusación. Ge­
neralmente se acepta que puedan ser tachados como los tcstigos y que
estén impedidos
en los mismos
casos que los jueces. Así lo disponen
los Cs. de P. C. y P. P. colombianos (arts. 708 del primero; 259 Y 262
del
segundo); el
arto 466 del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para
la justicia nacional y el similar del Código para la Capital, dicen quc
son causas de recusación las
previstas para los jueces; igual norma
consagra el
C. de P. P. italiano (arts. 61-64), el C. de P. C. del Brasil
(art. 129) y otros Códigos. Naturalmente, cuando sc exige la confor­
midad de las partes en la escogencia del perito, las causas de recusa­
ción se limitan a bechos ocurridos después de su nombramiento, como
lo establecen los nuevos Códigos argentinos de P. C. y Ca. para la
justicia nacional y para la Capital (art. 465).
Muy importante es consagrar como causa de recusación, la falta
de competencia o idoneidad del perito, puesto que es un requisito in_
dispensable para la eficacia probatoria de su dictamen (cfr., núm.
259,
e). El tener un título profesional en la respectiva rama técnica,
científica o
artística, es prueba suficiente de idoneidad y así lo
reconocen
varios
Códigos de procedimiento (nuevo C. de P. C. y Ca.
argentino, para la justicia nacional, arto 464, y similar del O. para
la Capital; C. de P. C. venezolano, arto 332; etc.); pero en caso con­
trario, si el perit() no prueba su idoneidad, debe ser remplazado (C. de
P. C. y Oo. argentino, para la justieia nacional, arto 466, y similar
del nuevo Código para la Capital; C. de P. C. venezolano, arto 332:
proyecto de C. de P. C. para el Brasil, de Alfredo BuzAlD, art. 460).
La ausencia dc norma legal que permita recusar al perito o im_
pugnar su nombramiento, por careccr de preparación técnica, cientí­
fica o artística, no impide que ese heeho sea aducido como argumento
en contra del mérito probaf<lúo de su dictamcn, pues se trata de un
requisito obvio para que el juez le reconozca eficaeia (cfr., núm. 259, e).

398. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 399
281. El cuestionario para. los peritos o su interrogatorio
Según el sistema que rija en cada proceso, la peritación debe
ser solicitada y el cuestionario
para los
peritos debe ser elaborado, por
escrito o verbalmente en la audiencia. Pero en ambos casos es indis­
pensable que al periw se le señale cuál es el objeto del encargo que
recibe
(cfr., núm. 277). entre otras razones porque así se determina
la especialización que deben
tener los peritos y se facilita la contra­
dicción de
la prueba.
Sin embargo, ningún inconveniente bay en agregarle al cnestio­
nario
una solicitud adicional para que los peritos expongan su
con­
cepto sobre cualquier otro punto que se relacione con los determinados
allí y que consideren de
interés para una mayor claridad y
verifica­
ción de éstos.
Importante es observar que, a diferencia de lo que ocurre en los
interrogatorios de testigos
(cfr., núm. 238), cuando se trata de peritos
no tiene
ninguna trascendencia que las
preguntas sean sugestivas, pnes
la idoneidad de éstos los pone a cubierto de tales influencias 331. Pre­
cisamente a las partes se les permite asistir a las diligencias periciales
y exponerles a los peritos sns punws de vista (cfr., núm. 283), lo
cual es mucho más sugestivo que cnalquier interrogatorio.
282. Prepa.ra.ción y estudio del dictamen por 1011 periwa
Hemos dicbo que el perito tiene el derecho a in\"estigar y estudiar
con absoluta libertad las cuestiones relacionadas con el encargo judicial
que recibe (cfr., núm. 271); cualquier limitación que en este aspecto
se le imponga, va contra los principios de la espontaneidad y el ca­
rácter personal del dictamen y su adecuada fundamentación (cfr.,
núms. 258, e, g; 259, g)_
Muy importante es el método que sigan los peritos en su inves­
tigación y la confianza que pueda tenerse en los principios técnicos
y científicos que apliquen, de acuerdo con el desarrollo que tenga
la
respectiva ciencia o técnica (cfr., núm. 259,
fL Como aconseja Gio­
vanni BRICHETTI, los peritos deben preferir los experimentos a las
inducciones, en
cuanto aquéllos sean posibles 331
blo. En el mismo sen­
tido se expresa Giovanni LOONE, quien recuerda una sentencia de ca­
sación del 6 de octubre de 1954, que le negó valor probatorio al dicta­
men médico sobre la duración de
la enfermedad proveniente de
lesioneos
personales, por haberse basado en elementos extrínsecos al objeto de
337 LUIS VECILLA DE LAs HERAS: El p7'incipio de la 1\0 sugerencia en el
derecho procesal, Madrid, 1965, pág. 54.
331 bto BaUCHETTI: L'et'idenea "el diritto pro/:essualc penale, Xápoli, 1950,
pág. 110.

399. HERNANDO DEVIS ECIJANDIA
la indagación, como el enyesamiento con entablillado de un miembro
qu" se supone fracturado y en principios teóricos acerca de la natu­
raleza y transcurso de la enfE'rmedad proveniente de determinadas
lesiones o fracturas, en w~z oc examinar directamente la situación del
lesionado; como dijo la Corte italiana en esa ocasión: "en tal hipótesis
la pericia representa una simple opinión de persona técnica, condicio­
nada a la efectiva existencia de la situación de hecho, no comprobada
directamente por el pcrito 331 toe).
Vimos hl.mbién que (cfr., núm. 252, g) el perito debe realizar pcr­
sonalmente bs investigaciones, los exámenes ° reconocimientos, los ex­
perimentos, los cálculos y en general las actividades necesarias para
rendir un concepto claro, prcciso, bien fnndamentado y convincente.
Sin embargo, el pcrito puede reeibir informes de terceros y utilizar
la asesoría de otros expcrtos, utilizar ayudantes para las operaciones
secundarias, siempre que las conclusiones las adopte personalmente,
con base en su propio criterio, porque entonces se tratará de funda·
mentar y explicar mejor su oictamen; en cambio, no puedc delegar a
un tercero el examen de los hechos o de las pruebas (según el caso)
sobre los cuales debe
dictaminar, ni encargar a otra persona la
reali­
zación de las operaciones técnicas que fundamenten su dictamen, ni
limitarse a transcribir el concepto de otro, porque incurriría en una
eausa de nulidad de su actuación 338. Algunos sistemas (COlUO el fran­
cés para lo civil, antes dc la reforma de 1944, y la ordenanza de 1960
para lo penal), permiten que el pcrito reciba dcclaraciones de terceros
e
interrogue a las partes; otros Códigos, como el de procedimiento
penal italiano, contemplan como causa de nulidad o inexistencia del
dictamen, el hecho de que el perito lo fundamente en informes
° tes­
timonios de
terceros recibidos por él, sin estar autorizado por cl juez
para ello (art. 317). Es mejor
q lIe el perito solicite al jucz la re­
cepción de los testimonios y el interrogatorio de las partes, en pre·
sencia de aquél y con las formalidades legales, para que haya debida
contradicción (asÍ lo rcglamenta la ley francesa de 1944, vigente en
la actualidad).
283. Asistencia de las partes a. las operaciones de los peritos y ale­
gaciones de aquéllas ante éstos
Es importante que la iniciación de las labores de los peritos y el
examen de bienes o cosas, lo mismo que sus experimentos, se realicen
previa comunicaclOn a las partes de la fecha y hora, para que éstas
tengan la oportunidad de concurrir, de eontrolar la rcalidad de esos
331 ter LEQ!iiE: Tratado de derec/IO procesa! penal, edito Ejea., Buenos Ajr~,
1963, t. II, pág. 196.
338
Véanse
cita.s en el núm. 252, g.

400. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 401
estudios y exámenes, de presentar sus puntos de vista y hacer las ob­
servaciones que consideren pertinentes_ La prueba resulta así más
fiel, más
controvertida y mejor. Así lo disponen, entre otros, los
Códi­
gos franceses para lo civil y penal; la jurisprudencia francesa ha con­
siderado nulo el dictamen rendido sin cumplir este requisito 339.
Otros Códigos no exigen la previa comunicaci6n a las partes de
la fecha y hora en que los peritos iniciarán sus labores, pero le otorgan
a aquéllas el derecbo a asistir a las diligencias y a hacer las obser­
vaciones que estimen convenient€s (C. de P. C. y Ca. argentino para
la justicia nacional, art. 471, y norma similar del nuevo Código para la
Capital; Cs. de P. P. colombiano y español, arts. 264 y 480; C. de
P. C. venezolano, art. 335; Cs. de P. C. mexicanos para el distrito
federal, arts. 349-350, y para los Estados de Morelos, Zacatecas y So­
nora, art. 297) ; este derecho existe, en todos los procesos, aun cuando
ninguna norma legal lo consagre 340. Es mejor el primer sistema, por­
que facilita la asistencia de las partes y le da más contradicción a
la prueba.
Algunos Códigos de procedimiento, como los italianos para lo
civil y lo penal y el civil del Brasil, autorizan a las partes para de­
signar un consultor técnico, que las asesore en el estudio y la crítica
del dictamen de los peritos y en general de los problemas técnicos o
científicos que se presenten (cfr., núm. 265), con facultad para inter­
venir en ese carácter en la correspondiente etapa del proceso, Jo ('nal
es también un complemento útil para la defensa. Aun sin norma que
consagre
esta facultad, las partes pueden recurrir al auxilio de
con­
sultores técnicos, para que las asesoren en esta materia, pero sin que
éstos
intervengan directa y personalmente en los debates. Como regla general el juez puede asistir a las diligencias de los
peritos, señalando
para ello la fecha y hora en que deben llevarse a
cabo. Algunos Códigos no
contemplan esta facultad (así los de
P. C.
y Ca. argentinos para la justicia nacional y la Capital, los de P. C.
colombiano y venezolano); otros sí (como los de P. C. mexicanos para
el distrito federal, art 349, y para los Estados de MoreIos, Zacatecas
y Sonora, arto 297). Creemos que cuando el juez tiene facultades
para ordenar pruebas de oficio, puede disponer que Jos exámenes de
los hechos
por los peritos se practiquen en diligencia que él presida,
aunque la prueba baya sido pedida por las partes sin esa formalidad
y con mayor razón siempre que la ordene de oficio; por consiguiente,
esta
facultad existe en todos los procesos penales y en los laborales
y civiles modernos (cfr., t.
1, núm. 24).
Algunos Códigos exigen que, cuando son varios, los peritos estu­
dien y deliberen juntos; otros no lo dicen expresamente, pero es una
939 MALLARD: Traité de l'e:tpertise judiciaire, París, 1965, págs. 11·73.
340 LESSON.A.: Ob. cit., t. IV, núms. 496·497; BúNNlEH: Ob. cit., t. 1, núm.
118; FaANCHI: Ob. cit., págs. 443·444; MALLAllü: Ob. cit., pág. 68-11.

401. BERNANDO DEVIS ECHANDIA
rormalidad obvia para que exista un adecuado intercambio de opi.
niones y
una
colaboración útil para el mejor resultado de las investi_
pci.OOe8. Como vimos atrás, el incumplimiento de este requisito no
eausa la nulidad del dictamen, a menos que una norma legal le otor­
gue esa consecuencia (cfr., núm. 258, i). Si los peritos rinden un solo
dictame~, la deliberacióu conjunta resulta obvia; si lo hacen por sepa­
rado, debe presumirse que el desacuerdo surgió de un intercambio de
opiniones y que hubo esa deliberación
conjunta, por
10 cual creemos
que no hace
falta advertirlo expresamentc en los dictámenes, y quc
quien alegue
]0 contrario debe proharlo, por ejemplo, mediante acla­
raciones de los mismos peritos.
284. Cómo debe rendirse el dictamen
Cuando se trate de un dictamen anexo a una inspección u otra
diligencia similar, primero se He"va a cabo ésta, con asistencia del
juez, las
partes que quieran hacerlo y los peritos; éstos deben tomar
todos los datos quc les interesen y hacer los exámenes e
inycstigacio­
nes pertinentes, en el curso de la diligencia, lo mismo que anotar las
ohservaciones que el
juez y las partes hagan. En estos casos es
con­
veniente designar con antelación el perito tercero, cuando la peritación
sea plural, para que asista a la inspección. Terminada esta fase de la
diligencia, si los peritos están en
capacidad para dictaminar de
inme-.
diato, el juez procede a recibirles el dictamen allí mismo; cn el caso
contrario,
se les debe otorgar nn plazo para hacerlo, sea oralmente, en
audiencia que debe señalarse, o por escrito, según
el sistema que rija
en el respectivo proccso. En la última hipótesis, para la eficacia pro­
hatoria del dictamen es necesario que haya sido rendido en oportuni­
dad; pero si la etapa protesal para el debate probatorio no ha vencido
y no se ha producido el remplazo de los peritos, por la demora en
rendir el dictamen, su presentación fuera del término scñalado (en el
procedimiento escrito) o en
otra de las audiencias dc pruebas (en
el
oral), no es obstáculo para reconoccrle la
eficacia probatoria que
por sus condiciones intrínsecas le corresponde; remplazar a los peritos,
después de que haran rendido el dictamen y aunque lo hayan hecho
fuera del plazo scñalado, sería una medida injustificada y contrariü
a los fines que eon ese remplazo se persiguen (cfr., núm. 259, k).
A diferencia de 10 qne ordinariamente se exige para los testigos
(cfr., núm. 236), ningún inconvenienffi existe en que cuando el perito
rinde su dictamen oralmente y en audiencia, se le permita leer el
escrito que
para tal acto haya preparado, porque esto permite una
mejor claridad y precisión en sus conceptos
341.
341 FaAl>[AR.I~O: Lógica de las pruebas, ed.it. Temis, Bogotá, 1964, t. II,
pág. 313.

402. TEORIA GENERAL DE J,A PRUEBA JUDICIAL
Cuando el dictamen es escrito conviene autorizar al juez para
que, de oficio o a solicitud de parte, cite a los peritos a una audiencia.
con el
fin de que lo expliquen o aclaren; así
se dispone en el proceso
penal francés, según la reforma de 1960
342
• Aun en el proceso oral es
preferible que los peritos lleven el dictamen escrito y lo lean.
::\luy importante es la observación que hace CLARIÁ OLMEDO 3i2 M.,
de que cuando el dictamen sc presenta por escrito y luego el perito
declara sobre el mismo, en audiencia pública o privada, Jos dos actos
constituyen una unidad jurídica, para la apreciación del valor pro­
batorio y de la validez dcl dictamen, de manera que si el primero
resulta nulo, el vicio se extiende necesariamente al segundo; en este
sentido se
pronunció el Tribunal Superior de
Córdoba, en providencia
que
cita el mismo autor, del 7 de noviembre de 1956. Estamos de
acuerdo con el
anterior concepto.
Cuando el perito tercero es dcsignado en presencia del desacuerdo
que
haya entre los dos primeros, debe entcnderse que conceptúa
úni­
camente sobre los puntos en que hubo tal desacuerdo, y así lo dicen
expresamente algllnos Códigos, como el de P. C. colombiano (art. 716) ;
también se limita de la misma manera la intervencióu del tercero, en
algunos sistemas que contemplan su designaci6n desde un comienzo,
antes de que dictaminen los dos primeros, como el mexicano vigente
para el distrito federal (art. 350) y para los Estados de Morelos, Za­
catecas y Sonora (art. 297). En cambio, algunos Códigos disponen que
los
tres peritos desiguados inicialmente, debcn coneeptuar sobre la
totalidad de los nuntos materia de la peritación, eomo el
C. de P. C.
y Ca. argentino para la justicia nacional (art. 474) y el nuevo C. para la
Capital, el C. C. venezolano (art. 1425) y en Franeia tanto para
lo civil como para lo penal, de acuerdo con las reformas de 1944 y
1960. Es mejor designar los tres peritos inicialmente, para que el
tercero asista a las diligencias y forme su opinión sobre los puntos
diseutidos, pero reservándose su concepto para el caso de desacuerdo
entre los dos primeros y sobre los puntos del mismo, con el fin de
hacer menos onerosa
su intervención, ya que sus honorarios serán
menores cuando no deba conceptuar y cuando lo haga sobre parte
del temario (salvo, en el último caso, si ha debido estudiar la totalidad
de los puntos
tratados por los otros peritos, para poder conceptuar
adecuadamente sobre las diferencias que éstos hayan tenido).
El dictamen debe contener la explicación clara y lógica de las
razones técnicas, ciC!ntÍficas o artísticas que los peritos tuvieron en
cucnta para adoptar sus conclusiones, y los detalles que permitan
identificar la.s cosas o bienes que hayan examinado, es decir, debe
aparecer debidamente fundamentado, claro, preciso y convincente, pues
342 DoLL: La reglamentation de l'experti,<;e en matUre penal, Parí.~, 1960,
plÍ.g. 63.
342 bis CLARlÁ QL:!tIF.PO: Tratado de derecho procesal pC1lal, ed. cit., t. Y,
núm. 1229.

403. 404 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
de lo contrario carecerá de efieacia probatoria (cfr., núm. 259, 1, y,
h); pero debe procurarse la mayor concisión posible. Corresponde
al juzgador la crítica y apreciación del dictamen, para determinar si
lo acepta como instrumento de prueba para formar su convencimiento
o si lo rechaza
por adolecer de falta de explicaciones o de elaridad o
de lógica
en sus fundamentos, o de firmeza y claridad en sus
conclu­
siones, por lo cual éstas le parecen improbables, dudosas, absurdas o
imposibles
(cfr., núm.
260).
Cuando los peritos lo consideren conveniente o el juez lo ordene
de oficio o a solicitud de
parte, deben elaborar planos, croquis, dibujos
o esquemas explicativos, acompañar fotografías, etc. En todos los casos deben explicar los experimentos que llevaron a cabo, las inves­
tigaciones realizadas y los procedimientos aplicados
en aquéllos y
éstas;
entre tales experimentos sobresale el de la reconstrucción de los he­
cbos,
para el mejor esclarecimiento de
los puntos discutidos, cuando
es posible. Para todo esto no hace falta norma legal que los autorice,
pero existe
en algunos
Códigos, como los argentinos de P. C. y Ca.
para la justicia nacional (art. 473) y para la Capital (texto similar),
y los mexicanos de P. C. para los Estados de Morelos, Zacatecas y
Sonora (art. 295).
Vimos también que los peritos pueden consultar con otros expertos
sobre los problemas que encuentren, que gozan de absoluta libertad
para las investigaciones que deban adelantar, y que las partes y el
juez les deben prestar su colaboración para el examen de cosas, bienes
y
personas; pero que, salvo norma legal que los autorice o que per­
mita al juez darles esa autorización, no pueden basar sus dictámenes
en declaraciones de terceros que ellos mismos reciban o en la confesión
que las
partes les bagan en los interrogatorios extraprocesales que les
formulen (cfr.,
nÚms. 258, g; 271), debiendo limitarse al examen de
los testimonios
regularmente llevados al proceso o a solicitarle al juez
que, antes de rendir
su dictamen, proceda a recibir los testimonios
que consideren que
faltan y el interrogatorio de
las partes sobre
puntos que estimen de interés para su estudio. Pero nada impide
que los peritos utilicen informes de terceros sobre los bienes o cosas
que deben
examinar, siempre que realicen personalmente los exámenes
y las investigaciones conducentes para la verificación personal de los
hechos
y la identificación de los bienes y las cosas (cfr., núms. 258,
g¡ 271).
Tampoco pueden los peritos delegar a otra persona, y ni siquiera
a uno de ellos
(sulvo que se trate de trabajos secundarios), el examen
de los hechos o de las pruebas sobre los cuales deben dictaminar, ni
encargar a otra persona las operaciones y los experimentos técnicos
que .:fundamentan la conclusión, ni limitarse a transcribir el concepto
de
un tercero, porque no
se cumpliría el requisito fundamental de que
los estudios básicos del
dictamen hayan sido hechos personalmente
por ellos, sin el cual carece de valor y
es nulo su dict.amen (cfr., núm

404. TEORIA GENERAL DE LA ·PRUEBA JUDICIAL
258, g). En el número acabado de citar puede consultarse la d~triDIJ
y la jurisprudencia francesa, italiana y alemana sobre estos aspectos
de la actividad del perito.
En el mismo sentido dice FRAMAlUNO DEI MALATESTA 34&, que "el
perito, como tal, es llamado siemprc a atestiguar por propio conoci­
miento"; que se le pide "su personal opinión, y el testimonio de
oídas, que en
tal materia consiste en aducir la autoridad de
otros cien­
tíficos, no hace otra cosa que acumularse a los conocimientos personales
del perito, haciéndolos
más dignos de credibilidad. Y aun cuando el
perito no se apoye en su criterio científico, siuo únicamentc cn la
auto­
ridad científica de otros, esa circunstancia no siemprc inspirará menos
fe, ya que el
valor científico y el poder de observación del científico
cuya opinión se cita pueden
r.cr tan altamente atendibles, que inspiren
aún más fc que la sola autoridad del perito". Debe entendersc que
para FRAMARINO DEI MALA TESTA, como para nosotros, la conclusión
adoptada por el perito debe ser personal, pero pnede fundamentarse
en razones técnicas, científicas o artísticas de otros expertos, sea que
las
haya tomado de libros o publicaciones de otra clase o de consultas
especiales quc les
haya
formulado.
Hemos visto que cuando los pE'ritos son varios, deben actuar con­
juntamente para sus estudios y la discusión de las conclusioncs, pero
que
en nuestra opinión no hay nulidad del dictamen cuando se
incum­
ple cstc requisito, salvo norma legal en contrario (cfr., núm. 258, i).
También el acto de rcndir el dictamen plwde scr colegiado o conjunto,
o, por el contrario, individual de cada uno; lo primero es obvio cuand,)
hay acuerdo entre los pcritos; lo segundo puede ocurrir cuando estén
en desacuerdo, aunque tampoco hay inconveniE'nte para que aún en­
tonces presenten un sólo dictamen, si deben hacerlo por c~rito. Como
muy bien lo dice Santiago SENTís MELENOO
344
, "la conjunción de los
perit.os es de
grado muy diverso a la de los magistrados en el tribunal
colegiado. Y ello se debe,
desde luego, a que los unos asesoran y los
otros deciden". El ilustrc proccsalista considera mejor que cada pe­
rito exponga su concepto por separado, porque se destaca el sentido
de la asesoría,
permite apreciar la calidad de cada dictamen
y los res­
ponsabiliza
individualmente, concepto que compartimos, para el caso
de que los dictámenes no
sean uniformes.
TAls peritos deben procurar que sn dictamen sea completo, sin
omitir ninguno de los puntos que les fueron planteados en los cues­
tionarios y los que estimen que complementan Jos anteriores o consti­
tuyen prcsupuestos necesarios para sus conclusiones, sin desatender
ninguno de los aspectos de los hechos, ni las razones y observaciones
que las
distintas partes les hayan formulado y, especialmente, sin
343 FRAMARINO: L6gica dc 1M pT1J.eba.s, edito Temis, Bogotá, 1964, t. lI,
pág. 310.
3H S~NTjS MEl>ENDO: El perito tercero, en Teoría 'JI práctica del proceso,
edito Ejes, Buenos Aires, 1959, t. IlI, pág. 338.

405. HERNANDO DEVIS ECHANDIA
adoptar ninguna conclusión mientras no estén verdaderamente con­
veneidos de ella, de tal manera que si se consideran en estado de incer_
tidumbre así deben manifestarlo, y si creen que carecen de la compe­
tencia técnica, científica o artística indispensable para llegar a unfl.
conclusión segura y precisa, deben excusarse de cumplir su encargo, lo
cual constituye un deber moral y legal ineludible (cfr., núms. 259, e,
g; 269), o deben recurrir a la asesoría de otros expertos que ilustren
y orienten su criterio (cfr., núms. 258, g; 271).
La omisión de hechos o circunstancias verificados por el perito,
que
podían modificar las conclusiones, o
la inclusión de otros no
verificados,
constituyen falsedad material del dictamcn
340.
Cuando el dictamen deba ser escrito y alguno de los peritos se
niegue a firmar el rendido conjuntamente y a presentarlo por sepa­
rado, se estará en presencia de un caso de no cumplimiento oportuno
del encargo y,
por lo tanto, se debe procedcr a su remplazo y a
impo­
nerle las sanciones patrimoniales correspondientes (cfr., núms. 269
y 288).
Los peritos deben
limitarse a conceptuar sobre los puntos
señala­
dos; si exceden el encargo y dictaminan sobre puntos distintos de los
contemplados en el cuestionario que las
partes o el juez les someten,
no
incurren en vicio dc nulidad, pero en esa parte el dictamen carecerá
de mérito probatorio, a menos que
se trate de cuestiones conexas con
las que
constituyen
el tema de la prueba y que hayan sido estudiadas
como parle de la investigación (cfr., núm. 259, m).
En cuanto a la prestación del juramento y al cumplimiento de
las
otras formalidades procesales para la presentaóón o exposición
del dictamen, nos remitimos a lo expuesto al
tratar sobre los requisitos
para su validez (cfr., núm. 258,
e, d).
285. Las aclaraciones o adiciones al dictamen
Salvo norma legal en contrario. debe permitirse quc los peritos
aclarcn o adicioDf'n su dictamen, sin excederse del cuestionario que
se les había Rometido, mientras no se haya proferido la sentencia o
la decisión interlocutoria que resuelva la cuestión para la cual se
decretó, segúu el caso. Reehazamos la opinión que con"idera agotada
la actividad procesal de los peritos, cn el momento de rendir su dic_
tamen, salvo una orden judicial para que lo aclaren o complementen. Si
se acepta que los testigos pueden comparecer de nuevo ante el juez,
por
propia iniciativa, para aclarar, adicionar c
inclusive rectificar su
testimonio (cfr., núm. 232), con mayor razón debe aceptarse que 10
hagan los peritos; de lo contrario se limitaría la utilización de la ciencia
del perito
por el juez y se privaría a
éste de una oportunidad para
345 GmSEPPE FRA!':CHI: La porizia úvile, Padovs., 1{)59, pág. 363.

406. TEORJA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
entender y apreciar mejor el dictamen, sin correr el riesgo de equi­
vocarse en cuanto al verdadero concepto de sus autores.
Los Códigos de procedimicnto contcmplan, por lo general. las
aclaraciones o adiciones
al dictamen por orden del juez, sea de oficio
o a solicitud de
parte
(Cs. de P. C. y P. colombiano, arts. 719 y
226; Cs. de P. C. y Co. argentinos para la justicia nacional y para
la Capital, art. 475 y similar del segundo; C. de P. P. italiano, arts.
416 y 455). Creemos quc aún sin norma legal que lo autorice, el juez
puede y debe ordenar de oficio las aclaraciones y adiciones que con­
sidere necesarias para el bucn entendimiento del dictamen y que debe
atender la solicitud que en el mismo sentido le formule oportunamente
cualquiera de las partcs; e igualmente, que los peritos pueden presen­
tarlas por escrito o rendirlas oralmente en audiencia (según el sistema
que
rija para cada proceso) aunque no exista tal norma; así lo acepta
la jurisprudencia francesa
246.
Como muy bien lo dice SE:'>l"Tfs MELENDO 341, una vez producidas
las aclaraciones o adicioncs al dictamen, forman parte de éste y cons­
tituyen con él una unidad, puestD que el peritD continúa sicndo tal
cuando presenta o rinde su aclaración o adicióu y 10 hace en ejercicio
de
su función procesal.
Por cousiguiente, el estudio y la aprcciación
del dictamen
por el
juez y las partes debe comprender esas explica­
ciones y adiciones, tomándolas conjunt.amente con la relación original,
como
un sólo cuerpo; de otra manera no podría
saberse cuál es el
concepto definitivo
y completo de los peritos (cfr., núm.
260).
Si en las aclaraciones o adiciones al dictamen el perito se retracta o
rectifica en punto sustancial, tal circunstancia es bastante para negarle
mérito probatorio,
porque indica falta de scguridad en los conceptos o de
seriedad en el desempeño del cargo. Si cuando se ordeue la aclaración o ampliación del dictamen, el
perito ha muerto o se ha incapacitado para sus funciones, la provi­
dencia qucda sin efectos y el dictamen judicial conserva todo su valor,
que el
juez debe apreciar según que reúna o no los requisitos para su
existencia, validez y efic¡leia probat.oria (cfr., núms.
257-260). MAN­
ZINI expone el mismo concepto 348; el ilustre jurista italiano dice que
cuando se ordena una aclaración "uo se puede ordenar una pericia
nueva que sólo se puede disponer cuando tenga por objeto comproba­
ciones nuevas" y cita en ese sentido a BORETTINI 349; estamos de aener­
do, pero hacemos la siguientc observación: no puede ordenarse una
nueva pericia, con otro perito, para que aclare el primer dictamen, por­
que, como
ocurre con las
providenciafl judiciales, la aclaración debe ser
246 MAJ,!.ARP: Tmité de !'ezpatise judiviaire, ed. cit., págs. 90-!H.
347 SENTls MEL¡;;NDO: Falsedad elt die/amel, pericial, en Teorw JI práutiw
del p1"Qceso, ed. cit., t. TU, pá.g. 362.
MB MANZn:I: Tratado de derecho p'l"Occsal pe1Wl, edit. Ejea, Bueuos Aires,
1952, t. nT, uúm. 329 ter, pág. 422.
249 BoB.E'I"l'IKI: La perizia nel proeessQ plJ'/tale, Padova, 1940, pág. 293.

407. 408 HERXANDO DEVIS ECHANDIA
dada por el autor de la declaración, el dictamen o la decisión SIlO; pero
cuando se trate de una ampliación al dictamen, por haber omitido el
perito tratar de algún punto contenido en el cuestionario que se le
sometió o
por ser uno nuevo que el juez de oficio o a solicitud de parte
estime pertinente someterle, no existe
ningún inconveniente para suplir
la muerte o la incapacidad del perito, con el dictamen de otro perito,
pues se trata de un caso diferente, como el mismo MANZINI lo advierte
a continuación (asÍ lo autorizan los arts. 258 del C. de P. P. colom­
biano y 475 del C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional
y la norma similar del Código argentino para la Capital).
286. La reforma. o retractación del dictamen ya. rendido
Puede presentarse el caso de que después de haber presentado
o rendido el dictamen, el perito lo revise y llegue a la conclusión de
que
incurrió en algún error, más o menos importante,
sobre la totalidad
o parte de sus conclusiones. ¿ Qué debe hacer entonces 1; & debe permi­
tírsele presentar o rendir oralmente, según el sistema que rija, su
rctificación o retractación, o por el contrario, se debe considerar cerra­
do el trámite procesal de la peritación y negársele tal oportunidad 1
La cuestión tiene mucho interés y las consecuencias teóricas y prác­
ticas de una u otra solución, son importantísimas. Creemos que este
problema debe tener la misma solución que el de las aclaraciones espon­
táneas que cl perito considere indispensables para el buen entendi­
miento de su dictamen y el de la rectificación del testimonio (cfr.,
núm. 232), es decir, que debe aceptarse la reforma o rectificación del
dictamen, siempre que se presente antes de haberse dictado la senten­
cia o la decisión del asunto intcrlocuh)rio para el cual se ordenó la
peritación. Kas parece absurdo que el juez deba fundar su decisión
en un dictamen que su autor considera equivoeado y que esté obligado
a
considerar
como definitiva la opinión del perito, cuando éste le mani­
fiesta que por nuevos estudios se ve forzado a modificarla; eso sería
obrar contra el principio de la investigación real de los hechos, que
impera indiscutiblemente en los procesos modernos de cualquier na­
turaleza.
Si el juez tiene facultades para ordenar pruebas de oficio, es más
claro que puede disponer que se reciba el dictamen complementario;
pero aún en los sistemas procesales civiles que todavía no le hayan dado
esa facultad, generalmente existe la de ordenar aclaraciones al dicta­
men y con fundamento en ella puede aceptar la rectificación que el
perito le presente o le manifieste que desea formular. Inclusive si
el dictamen complemeutario se presentó y fue agregado al proceso, sin
3M D¡;:VIS ECHANOIA: Tratado de derecho prooesa! civil, t. nI, edito Temis,
Bogotá, 1963, oúm. 441, p~gs. 312-314; Compendio de derecoo procesal civil, parte
geuersl, edito Tcmis, Bogot~.

408. TEOR!A aENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 409
que medie una providencia que lo acepte, debe ser considerado por el
juez, tomando las dos relaciones como un todo y respetando la unidad
jurídica y lógica del dictamen que de ambas resulte; el concepto qne
sobre las aclaraciones en general formula SENTfs MELENDO y que cita­
mos en el número anterior, tiene perfecta aplicación a este caso. Pero
en ambos casos es indispensable que del nuevo dictamen se dé traslado
a las partes o se le comunique, para que puroan controvertirlo, tal como
se hace con el primitivo
dictamen (cfr., núm.
siguiente).
Cuando la rectificación se produzca en las adaraciones que al dic­
tamen hagan los peritos por orden del juez, sea oficiosamente o a peti­
ciór. de parte, el problema desaparece, porque no puede haber dudas
acerca de su procedencia y oportunidad.
Al tratar de Jos requisitos para la eficacia probatoria del dictamen
vimos que uuo de ellos consiste en que no se haya producido una recti­
ficación o retractación, espontánea o provocada por una orden judicial
para aclararlo (cfr., núm. 259, j) ; allí mismo se puroe consultar la
opinión de autorizados expositores, sobre este punto (LE..<:SONA, MATTI­
ROLO, RICCI, FRANCHI, FRAMARINO DEI MALATESTA Y la jurisprudencia
colombiana, aceptan la rectificación). Como entonces dijimos, el cam­
bio de opiniones del perito es motivo suficiente para que el juez pierda
confianza en su competencia y por tanto h' niegue m~rito probatorio
a su dictamen; lo procedente entonces es ordenar. oficiosamente o para
mejor proveer, uua nueva peritación, con otro u otros peritos. Si la
rectificación es
parcial o recae sobre
puntos seeundarios. el juez deter­
minará los efecros que pueda tener sobre el mérito probatorio del dic­
tamen, de acuerdo con la fundamentación que en conjunto tenga y la
fuerza de convicción que encuentre de su apreeiaeión global (cfr .• nú­
meros 259, j; 260).
287. Traslado y publicidad del dictamen. Solicitud de aclaraciones
y formulación de objeciones
Para que se cumpla cl requisito de la contradicción del dictamen,
sin el cual no se le puede reconocer eficacia probatoria, porque se vio~
laría el derecho constitucional de defensa de la parte perjudicada con
esa
prueba (cfr., núm. 259,
1), es indispensable que las partes lo conoz­
can y tengan oportunidad procesal para solicitar aclaraciones o adiciones
y
formularle objeciones con el fin de impugnarlo.
En los procedimientos orales, como el dictamen se rinde en
audien­
cia, su publicidad y su comunicación a las partes se cumplen automá­
ticamente, por Jo cual en la misma audiencia o en otra posterior (lo
último es aconsejable, para que las partes dispongan de tiempo para
estudiar el dictamen) puedeu formular sus solicitudes para que los
peritos lo aclar{"n o adicionen y sus objeciones por error, dolo, cohecho,
coacción sobre los peritos, etc.
En los procesos escritos se debe notifi-

409. uo HEBNANOO DEVJS ECIlANDIA
ear a las partes, por el procedimiento que cada Código establezca, la
pft8eDtaei6n del dictamen y ponerlo a su disposición por un término
ramnable, para que lo estudien y hagan lISO de su derecho a presentar
tu mismas solicitudes u objeciones; así lo ordenan los arts. 719 y 266
de loa OL de P. C. y P. colombianos, el arto 167 de la nueva ordenanza
francesa de 1960 para el proceso penal y el arto 169 del C. de P. P.
franeés.
Si en el momento de dictar sentencia o de resolver la cuestión inter­
l~utoria, encuentra el juez qUe se omitió la formalidad del traslado
o comunicación a las partes del dictamen que debe considerar en su
decisi6n, debe proceder a llenar tal omisión, sin que importe que no
exista norma legal que lo autorice, aunqne se haya vencido el término
para el debate probatorio e inclusive si fue rendido en primera instan­
cia y se trata del funcionario que conoce del negocio en segunda ins­
tancia, porque es una medida de simple impulso procesal 351.
Nos remitimos a lo expuesto en el número 259, parágrafo 1, donde
se
pueden consultar las opiniones de diversos autores y la jurisprudencia sobre el particular.
En los Cs. de P. C. y P. colombianos las objeciones al dictamen se
tramitan por vía incidental (arts. 720 y 267). Este procedimiento es
aconsejable, siempre que
la decisión se deje para la sentencia, porque permite la renovación de la prueba, con otros peritos, antes de la sen­
tencia o la resolución del punto interlocutorio, en el caso de que prospere
una de las objeciones; además, en el procedimiento escrito puede ocurrir
que las partes conozcan el dictamen cuando ya esté vencido el t&rmino
para solicitar nuevas pruebas, por lo cual si no se abre un incidente para
el trámite de las objeciones, sería imposible su comprobación.
En el nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la justicia nacional,
se
contempla el traslado del dictamen a las partes y se ordena la
entre­
ga de copias (arts. 474 y 475), pero no se consagra un término para la
formulación de objeciones,
ni el
trámite de las que se formulen; apenas
se habla de que las partes pueden solicitar explicaciones del dictamen.
Sin embargo, creemos que si llegan a formularse objeciones por error
grave, dolo, cobecho o coacción sobre los peritos, el juez debe abrir un
incidente, de acuerdo con los arts. 175 a 181 del mismo Código.
288. Remplazo de los peritos, por no posesionarse o no rendir opor­
tunamente el dictamen
Al estudiar los deberes del perito (cfr., núm. 269) vimos que uno
de éstos es el de asumir el cargo y cumplir la diligencia de posesión
(que incluye el juramento) cuando la ley lo exija y otro el de rendir
351 DEvIs EcHANDlA: CompC1ldio de pruebas judiciales, edito Temis, Bogotá,
1969, núm. 225.

410. TEORIA GENERAL DE LA. PRUEBA. JUDICIAL 411
el dictamen
dentro del término que el juez le señale o le
haya ampliado
por solicitud oportuna; también vimf)S al estudiar las responsabilida­
des del perito
(cfr., núm.
270), que el incumplimiento de aquellos de­
beres
acarrea la sanción disciplinaria de su remplazo
y la pecuniaria
de multas, además de la obligación de indemnizarle a las partes todos
los perjuicios qUe tal conducta pueda acarrearles.
La presentación por escrito o la exposición oral oportuna del dic­
t.amen, es uno de los requisitos para S11 efieacia probatoria (cfr., núme­
ro 259,
k); pero, como en el número citado expnsimos, si se rinde después de vencido el término señalado o en una audiencia posterior,
pero antes de que el perito
baya sido remplazado, debe aceptarse el
dictamen
y reconocérsele la eficacia probatoria que por su contenido le
corresponda, porque
la orden de practicar un nuevo dict.amcn
!';erÍa
contraria a la economía procesal y al fin que se persigue con el rem­
plazo del perito, que no
es otro que permitir la práctica de la prueba
e impedir que se demore la marcha normal del proceso. En
este sentido
se
ha pronunciado la
Corte Suprema yenezolana, en varias ocasiones 352.
El remplazo del perito en estos casos aparece consagrado general­
mente en los Códigos de procedimiento (Cs. de P. C. y P. colombianos,
arts.706 y 265; Cs. de P. C. y Ca. argentinos para la justicia nacional
y
la
Capital, arts. 470 del primero y similar del segundo; C. de P. C.
mexicano para el distrito federal, arto 348 y Cs. de P. C. mexicanos para
los Estados de Morelos, Zacatccas y Sonora, arto 293).
289.
Renovación o repetición de los dictámenes
Con frecuencia se presenta el caso de que, al apreciar el juez el
dictamen de los peritos lo
encuentre deficiente, inverosímil, absurdo,
sin
una debida fundamentación, es decir, sin fuerza de convicción
para adoptarlo como prueba
de los hechos o como criterio para la valo­
ración de otras pruebas (según sea su clase y contenido); también
puede
ocurrir que el dictamen esté viciado de nulidad (cfr., núme­
ros 258-259).
En
tales casos, cl juez debe ordenar una nueva perita­
ción, a menos quc llls demás pruebas que cxisían en el proceso la hagan
innecesaria; pero si se trata de deficiencias subsanables. antes de de­
cretar una nueva peritación dehe ordenar que los peritos aclaren o
adicionen
su
dictamen, con el fin de obtener por este camino, más eco­
nómico y
rápido, la certeza que busca.
Esta facultad oficiosa del juez está reconocida inclusive en los Códigos que todavía conservan (más o menos atenuado) el principio
dispositivo en cuanto a la iniciativa prohatoria (C. de P. C. colombia­
no,
art. 721; C.
C. venezolano, art. 1426) y con mayor razón en los
352 Jurisprudencia recopilada por J. R. Duque Sánchl'z, Caracas, 1964,
p6.g. 139.

411. HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
CódicoI modernos de proeedimiento civil, como los argentinos para la
jatieia nacional (art. 475) y para la Capital (texto similar), los mexi­
f'aD08 para el distrito federal (art. 279) y para los Estados de Morelos,
Zar81eeaa y Sonora (arts. 291 y 296), etc. Cuando la ley procesal otor­
pi PO general al juez facultades para ordenar pruebas de oficio, puede
utilizarla& en el caso que ahora examinamos, sin que haga falta una
DOrma especial; por consiguiente, esta facultad existc en todos los pro­
ee80II penales y en los civiles y laborales modernos (cfr., 1. 1, núm. 24,
y t. 11, núm. 277).
Al producirse el segundo dictamen, no pierde por ello el primero
la efieacia probatoria que le corresponde dc acuerdo con su contenido,
especialmente si aquél se refiere a puntos no tratados en éste o a moda­
lidades complementarias de los que se trataron. Puede ocurrir también
que el juez baya ordenado la segunda peritación por estimar que la
primera adolecía de una fundamE:'ntaeión deficiente o contradictoria,
o porque sus conclusiones le hayan parecido inverosímiles, dudosas o
vacilantes y sin suficiente firmeza, y cntonces
puedcn presentarse dos
situaciones: las conclusiones de los dos dictámenes son iguales, o
di­
fieren total o parcialmente. En el primer caso, las dos peritaciones se
refuerzan recíprocamente, por lo cual se acrecienta su eficacia proba­
toria, sin que por esto pierda el juez su libertad para apreciarlas, pero
las posibilidades de que
tenga razones serias para rechazarlas
disminu­
yen enormemente; en el segundo, le corresponde al juez decidir cuál de
las dos le merece
credibilidad para adoptarla.
353, de acuerdo con la cali­
dad y competencia de los peritos, las condiciones intrínsecas de cada
dictamen, los experimentos realizados, el método seguido para la inves­
tigación y la crítica de cada uno de los requisitos que para su validez
y eficacia dejamos examinados, es decir, de los aspectos subjetivo y ob­
jetivo de cada peritación (cfr., míms. 258-260), o si ninguna lo con­
vence por adolecer de similares defeetos o porque las razones contraria>!
que en ellos encuentra lo dejan en situación de perplejidad, y entonces
debe rechazar ambas.
En la última bipótesis, debe recurrir a una
ter­
cera peritación, en un postrer esfuerzo por encontrar la certeza que
neCesita para decidir el litigio o la causa penal, sin necesidad de re_
currir a la regla de juicio sobre la carga de la prueba (cfr., t. 1, núme­
ros 126-130), Cualquiera que sca la decisión del juez, debe motivarla
en forma clara y suficiente.
La técnica y el criterio para la apreciación de dictámenes peri­
ciales en general son aplicables para el caso de existir varios, coneor­
dantes o contradictorios, por lo que nos remitimos a lo expuesto al
tratar de aquel tema (cfr., núm. 260).
Por elementales razones de economía procesal, los jueces deben
3M ÚSSONA: Ob. eit., t. IV, núms. 410 y 513; FiUMARINO: Lógica de las
prvebaa, ed. cit., t. n, cap. X, págs. 311-312 y 317; MANZINI: TrotaaQ do derecho
pl"(,!WBI)I peool, ed. cit., núm. 329, págs. 416-419.

412. TEORIA GENERAl, DE LA PRUEBA JUDICIAL (13
ser muy prudentes en su decisión de ordenar nuevas peritaeioDes !'
deben agotar los otros medios para despejar sus dudas, principalment#
el de solicitar de los primeros peritos aclaracioncs y ampliaciones a su
dictamen; pcro cuando a pesar de esto la peritación resulte ineficaz
o sea nula, deben ordenar otra, en vcz de sacrificar el derecho sustan­
cial de
la parte y de recurrir a la regla sobre la carga de la prueba,
es
decir, tiencn entonces un poder-deber de ordenar la renovaCIOn, como
dicen CAR~EL"CTTI y VmoTTA 35~. También FRANCHI y LESSONA acon­
sejan ordenar una nueva peritación 355.
290. Consecuencias procesales de la conducta de las partes que im­
piden practicar la peritación
Como lo hemos dicho en varios lugares y lo veremos al tratar de la
prueba por indicios (cfr., t. 1, núms. 149 y 150; t. II, cap. XXVII), la
couducta de las partes en el proceso es una rica fuente de argumentos
de pyueba, especialmente en su contra, cuando aparece dolosa, desleal,
o encaminada a obstaculizar la investigación.
El caso que ahora
exami·
namos cs uno de aquéllos y justifica que la ley procesal imponga a esa
parte la presunción de considerar ciertos los hechos desfavorables que
se pretendían probar con la peritación; para esto se rcquiere una nor·
ma legal expresa, conveniente y aconsejable, porque equivale a una
inversión de la carga de la prueba. Cuando tratamos sobre los dere­
chos del
perito, examinamos este punto e indicamos cuál es la regula­
ción legal que tiene en
varios países eUI'opeos y americanos (cfr., nÚ·
mero 271, b).
Cuando no exista uorma que imponga la presunción legal de ser
cierto el hecho investigado, el juez, en presencia de la imposibilidad
de practiear la peritación, por la renuencia de una de las partes a per­
mitir los exámenes de las cosas o personas, o por los actos positivos de
ésta
para obstaculizarla, ticne libertad para
aprüciar esa conducta como
indicio
en contra de esa parte y en favor del hecho que con la perita­
ción
se trataba de demostrar j es decir, esa conducta le servirá al juez
para deducir una presunción judicial o de hombre que oriente su cri­
terio en la apreciación de las pruebas que en el proceso existan (cfr.,
cap. XXVIII) y un iudicio grave en favor del hecho que era el objeto
de
la peritación (cfr., cap.
XXVlI).
FRANCIII 3~6 estima que cuando una de las partes se abstiene de
depositar el dinero para los gastos previos de los peritos, el juez debe
8M VI&O'l'TA: La peritia nel pmcesso panale italia~o, Pa.dovll., 1968, núm. 109,
pé.gs. 558·565; CARNELUTTI: Potfri·do~eri del giudice in te11lo(l di pertzw, en Rivista
dir. comm., n, 916, pág. 363 Y sigs., cita. de VIEOTTA.
3;;5 FH,ANClII: La peJ'izia cillile, Pa.dova, W59, págs. 320, 334; LESSONA: Ob.
cit., t. IV, núms. 509·510.
356 1<'RA:.ICIll: l,a perizia civile, ed. cit., págs. 429·430.

413. 414 BEBNANDO DEVlS ECHANDIA
deducir de esa conducta argumentos de prueba en contra de aquélla,
concepto que compartimos, siempre que por
ese motivo no sea posible
rendir el dictamen. LESSONA es más amplio y sostiene que siempre que sea imposible
practicar la peritación por la voluntad o los hechos de una de las par­
tes, "deberán reputarse como probadas las aserciones del adversario,
para comprobar las cuales se admitió el peritaje, salvo caso de que pu­
diera recurrirse a otros medios de prueba ante el mismo juez" y cita
jurisprudencia italiana en ese sentido 3~7. Por nuestra parte creemos
que
para darle ese valor de plena prueba o de presunción legal a esa
conducta, es indispensable una norma que lo diga, la cual consideramos
inconveniente en todos los procesos; pero a falta de esa norma, el juez
debe considerar tal conducta como un indicio grave en favor del hecho
que se
pretendía probar con el dictamen de los pcritos (cfr., núme­
ro 271, b). Análoga es la opinión de
Mu5ioz SABATÉ 357 bl".
Cuando los peritos deben dictaminar sobre cosas o documentos que
se
encuentren en poder de un tercero o de una parte distinta de quien
solicita la peritación, se puede solicitar
previamente su exhibición y en
algunos
Códigos se exige así (cfr., núm. 271, e infra, cap. XXVI) ;
entonces, la
conducta de la parte que debía exhibir el objeto o
docu­
mento y no lo hace, le acarrea la presUIlción adversa de ser cierto el
hecho investigado.
Es conveniente otorgarle al juez facultades para obligar a las par­
tes y a terceros, a que entreguen los objetos y documentos que estén
en
su poder o permitan su examen por los peritos en el mismo sitio
donde se encuentren,
sal\"o que demuestren que se les causaría un per­
juicio gra_e o que se violaría un secreto profesional o una reserva legal.
Pueden utilizarse tres medios: el coercitivo mediante la aprehensión
por la fuerza de ese objeto o cosa; las multas succsivas diarias mientras
subsista la desobediencia, y el arresto por desacato. Los dos últimos
pueden acumularse. Para esto se requiere una norma legal expresa.
Estas facultades son nei!psarias en los procesos penales, por su peculiar
naturaleza, pero resultan convenientes e;n los civiles y laborales, por­
que el interés general que existe en su justa solución es un principio
indiscutido en el derecho moderno 358. Se justifican tambiéu estas fa­
cultades en razón del interés público en la función de ]a prueba, que
consideramos UIlO de los principios generales más importautes de las
pruehas judiciales (cfr., t. I, núm. 31, punto 5<;1).
357 LESSON¡\; Oh. cit., t. n°, núms. 188 y 427.
3~7b¡8 MuÑoz SABAtl:; Técnica probatorw, Barcelona, 19137, págs. 389·405.
358 DEVIS ECHANDiA; Norione8 generales de derecho procesal civil, edit.
Aguilar, Madrid, 19136, núms. 20 y 56, Y Tratooo de derecho procesa! civil, edito Te­
mis, Bl)gl)tá, t. I, 1961, núms. 4l y 61; CAR:ol"ELUTTl, Sütema, t. I, núm. 883, e
I'Mtitl!'oiones, ed. 1959, t. T, págs. 22 Y 27; Rocoo: Trattato, 11¡. ed., t. I, pág. 110.

414. CAPÍTULO XXV
DE LA PRUEBA POR INSPECCION
O RECONOCIMIENTO JUDICIAL
291. Q:ué se entiende por inspeeeión o reconocimiento judici&1
Se entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligen­
cia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de
obtener argumentos de
prueba
para la formación de su convicción, me­
diante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos
ocurridos
durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros
o huellas de hechos pasados,
y en ocasiones de su reconstrucción.
Ese examen y
la pereepción de los hechos o de
sus huellas o rastros
lo realiza el
juez principalmente con su vista, pero en ocasiones tam­
bién con
su oído, su olfato, su tacto e
incluso su gusto. Por esta razón
es incorrecto denominar estas diligencias inspecciones oculares, en vez
do inspecciones o reconocimientos judiciales.
Para que exista la inspección o el reconocimiento judicial, debe
ser obra de un funcionario judicial (o, por excepción, si lo autoriza
la ley procesal, por un funcionario de policía comisionado por aquél),
acompañado generalmente de su secretario u otro empleado que haga
las
veces de tal. En cambio, no obstante que muchos C6digos exigen que dicho
funcionario obre en asocio de testigos actuarios, cuando no lo hace
con peritos,
la presencia de aquéllos o éstos es innecesaria, desde el
punto de
.,"'¡sta teórico, para la existencia y validez de la diligencia. Los
peritos cumplen una función adicional muy importante (cfr., núme­
ros 248, 250, 306 Y 309), pero, en cambio, los testigos actuarios con­
curren para dar fe de la veracidad de lo dicho en el acta, lo cual es
innecesario, lo mismo desde el punto de vista te6rico que del práctico,
porque
es suficiente la fe que debe darse al juez en ejercicio de
SIlS
funciones, para considerar veraz la relación que haga de los hechos
examinados
durante la diligencia, mientras no se pruebe su error o
falsedad.
La doctrina está de acuerdo, en líneas generales, respecto a
10 que
debe entenderse por inspección o reconocimiento judicial.

415. 416 HERNANDO DEVrS ECHANDIA
LESSONA 1, dice que "es el acto por el cual el juez se traslada al
lugar a que se refiere la controversia, o en que se encuentra la cosa
que
la
motiva, p>ira obtener, mediante el examen personal, elementos
de convicción" y que en ocasiones bastará pOi sí solo para decidir el
pleito
(cuando recaiga sobre el hecho fundamental de éste, aclaramos),
al paso que en otras solamente suministrará elementos para la decisión,
como
cuando
verse sobre indicios del derecho discutido.
BONKIER
2
dice que se trata de una diligencia para apreciar "un
estado de cosas actualmente existente", o "hechos que aparecen y que
no exigen conocimientos especiales".
FLORTAN 3 considera que la inspección es la institución procesal
tradicional, encaminada a aplicar la percepción directa del juez, como
medio de
prueba, respecto de cosas, lugares o personas, y la define
como
"el acto procesal mediante el cual el juez observa, aprehende y
percibe
en cualquier forma y por sí mismo determinado objeto
sensi­
ble (persona u objeto material) o determinada característica de ese
objeto".
Giovanni BRICHETI'I t babIa de la percepción de un becho, por el
juez, con sus propios sentidos.
SCHOSKE 5 la define como "la percepción que bace el juez por
medio de SUB sentidos, como práctica de prueba" de cualidades de cosas
o personas, de la intellSidad de un ruido o de un hecho cualquiera que
sea perceptible con la vista, el oído, el olfato, el gusto o el tacto.
FRA1:rUBINO DEl ~lAI..ATESTA 6 observa que cuando una cosa o una
persona no puede ser lle"ada al juicio, se recurre a la iUBpección ad
rem o ad personam, por el juez, para observarla en su originalidad.
Valentín SILVA MEJ·ERO 1 la define como "la percepción misma del
becho a
probar, por el
juez".
Algunos aut.ores, como GUASP y VIADA-ARAGONESES, refunden la
inspección o el reconocimiento judicial en la prueba, más específica,
que ellos
llaman de
nt07ltlmelltQS, cuando se trata. de examinar bienes
inmuebles, con los sentidos
del juez 8.
1
LESOONA: Teom gefleTal de la p.-ueba en derecho civil, edito R-eus, Madrid,
1964, t. V, núm. lo
2 BO~:'IlER: Tratado efe las p.-uebas en derechc civil y en. derecho penal, euit.
Reus, Maurid, 1929, t. I, I1ÚlI1l1. 104·107.
3 :¡"LORlA.N: De l/JIJ prveb/J& penales, eds. italiana y ca.stellana, citadas, t. JI,
núm. 278.
4 BRlCBE'M'I: L'~a 'IeI di,.itto p.-oceslfUale pen.ale, edito Eugenio Jovene,
Nápoli, 1950, pág. 168.
~ SCHl!~KE: Derecho prooe.!al civil, edito Boseh, Bare€lons., 1950, núm. 63.
a FRAM .. umro: L6gica rk las p.-uebM en. materia criminal, edito Temis, Bo­
gotá, 1964, t. I, pág. 376.
1 SILVA MELERO: LfJ p.-ueba procesal, edito Revista de derecho pril'lldo,
Madrid, 1963, t. I, pág. 295.
S GUASP: Derecho procera! civil, Madrid, 1962, págs. 421-428; VIADA·ARA­
GO~ESES; C1.1rso de derecho procesal penal, Madrid, 1968, t. I, págs. 383 y 387.

416. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL nj
Jean SICARD 9 habla de verificaciones materiales directas del Juez.
de hienes muebles o inmuebles o de piezas de convicción y eventual­
mente para la reconstrucción de hechos (lo último en el proceso penal).
292. Breves anotaciones históricas
El examen por el juez de los lugares en donde se produjo un delito
o existen
Jos hechos materia de la controversia civil, ha sido considerado
una importante diligencia proccsal, con fines probatorios, desde
tiem­
pos muy antiguos.
En Roma se utilizó este procedimiento, en materias civiles, como
puede verse por un pasaje de T}LPIANO (fragmcnto 8, finium "egundo­
r1tm D, 10) que cita BRUCBETTI 10, en cl cual se reconoce mayor fuerza
probatoria a la inspección del jl:ez, que a la investigación del perito:
"ad officiurn (pr-ae¡;idis provinciae) de finibus cognoscendis spBctat
memores mitterB, et per eos dirimero ipsam finium q1taestionem ut
aequm est, si ita res exiyit, oC/dis suis subiectis loeis". LESSONA habla
también de "huellas evidentes del reconocimiento judicial" en el de­
recho romano n y cita cl pasaje que acabamos de transcribir y otro
similar (L. 3 C, firáum reguncWr1tm, JII, 39): la inspección por los
mensores, "constituía en estos casos un medio por el cual el mensor
juzgaba la controversia".
En la Edad Media se encuentran ejemplos del reconocimiento judi­
cial, en el derecho bárbaro y en el canónico; los prácticos lo utilizaron
y pasó al derecho común 12. Se encuentra consagrado, de una manera
muy amplia, en las Leyes de Partidas (ley 13, tít. 14, partida 3"'):
"Otro sí hay otra natura de prueba, así como por vista del juzgador,
veyendo la cosa sobre que es la contienda, esto sería así como si con­
tendieran las partes ante el juez sobre términos de villas o de otros
términos"; y cita los casos en que más frecuentemente se debía utilizar.
Con el advenimiento del proceso
penal inquisitivo (cfr., t.
1, nú­
meros 17-19) se generalizó el empleo de la insp~ción judicial, especial­
mente para probar el llamado cuerpo del delito 13, de Jo cual llegó
a exagerarse
basta el punto de convertirse en un obstáculo para el éxito
de las investigaciones.
En materias civiles se consagró
también en la Ordenanza francesa
de 1667 H; de ésta pasó al C. de P. C. (art. 295) y como consecuencia
a los demás Códigos europeos
del siglo XIX y a los posteriores del ceD-
9 SICARP; La preuve en justice, Paris, 1960, llÚills. 460·516 y 609·610.
10 BaUCHETTI: L'evidenza nel diritto prQces8Wlle penale, ed. cit., pág. 183.
11 LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 3.
12 FLOI!.IAN: De las pruebas penales, ed. cit., t. n, núm. 278; LESSONA: Oh.
cit., t. V, nÚlll3. 3·4.
13 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 109, pigs. 160-161-
14 BoNNIER: Ob. cit., t. 1, núm. 107, pág. 157.

417. 418 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
tro y sur de América. En la materia penal se generalizó tambi~n en
Europa y América, inclusive en países cuyos Códigos de procedimiento
penal no la consagraban expresamente, como el francés 15,
Como dice FLORIAN 16, "dentro del moderno régimen de libertad
de la prueba, al juez le es lícito proceder a la inspección aunque la ley
no lo indique ni la reglamente de algún modo entre los medios de
prueba"; concepto aplicable a cualquier proceso moderno, sea penal,
laboral, civil o de
cualquier otra naturaleza.
293.
Importancia. del reconocimiento o la inspección judicial, en toda
clase de procesos
El reconocimiento judicial es una de las pruebas (o de las dili­
gencias procesales,
para quienes le desconocen el carácter de prueba)
más importante y en
muchas ocasioncs inclusive necesaria, para la
investigación de los hechos, en toda clase de procesos.
Cualquiera que sea la naturaleza del proceso (civil, penal, etc.),
con la prueba judicial se persigue llevarle al juez el convencimiento
sobre los hechos que sirven de presupuesto de las normas jurídicas que
los interesados invocan o que aqu6} debe aplicar oficiosamente (cfr.,
t. 1, nÚms. 53-55); para que el juez pucda dcclarar la existencia ° la
inexistencia de
cualquier hecho, es indispensable que baya adquirido
la certeza del mismo (subjetiva o formal, según el sistema aplicable
para la apreciación de los medios de prueba), a menos que esté
am­
parado por una presunción legal (cfr., t. I, núms. 26-27, 46, 56, 81, 1l9,
90, 126-130).
Esa certeza del juez existe cuando cree estar en posesión de la
verdad, o, como algunos autores prefieren decir, cuando considera que
eu el proceso existe erideneia o pr1/Cba ettidcntc de la existencia o in­
existencia del hecho investigado 17, por haberlo verificado mediante la
actividad probatoria desarrollada en dicho proceso. Por lo tanto, prue­
ba evidente es lo mismo que prueha que da certeza del hecho. Cuando
falta esta prueba, para resolver el litigio o la petición del proceso de
jurisdicción
voluntaria o la situación del sinaicado o
imI utado, el juez
debe recurrir a la regla supletiva o sucedánea de la carga de la prueha
(que en lo penal se confunde con la máxima in dubium pro reo), por lo
cual puede
ocurrir que se sacrifique la verdad a
las exigencias de la jus­
ticia (cfr., núms. 126-130).
Ahora bien, entre los medios que el juez puede utilizar para veri-
1~ RoN"IEH.: Cito. juri¡¡prodeueio. favorable a la inspeeeión fuera del despa·
;cbo .:lel tribunal, de 22 de IPflyo de 1834 y 23 de ffiar¡/:o de 1843; ob. cit.. t. I, núm.
108, pág. 159.
16 Fr,ORlAN: DfJ las prueba.., peltales, ed. cit., t. n, núms. 258 y 278.
11 GIOVANNI BH.UC'HETI'I: L'troidenza nel diritto proc6ssualc ptmale, Nápoli,
1950, p6.gs. 3·109.

418. TEORIA GE.VERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL 419
ficar Jos hechos sobre los cuales debe pronunciar su decisión y adquirir
esa certeza, se destaca, por su eficacia y la confianza que inspira. la
actividad personal del mismo juez o secundariamente de otro juez (ins­
tructor o comisionado) para su percepción o la de los rastros y huella ..
que hayan dejado, si por su naturaleza trauseúnte no subsisten en ese
momento.
Mediante esa actividad perceptora, el juez ve, palpa, oye y en oca­
siones huele y gusta, el hecho o la cosa, lo cual le permite llegar a la
certeza o evidencia sobre la realidad que investiga (si lo percibido es
el mismo hecho que se
pretende probar) o sobre circunstancias que
a
Sil vez pueden conducirlo a dicha realidad (cuando lo percibido son
hechos
indiciarios). Suele decirse que entonces existe
la evidencia fis'i­
ca del hecho o de la cosa percibida, a diferencia de cuando se obtiene
la evidencia moral por medio de razonamientos o demostración lógica 18.
Sin embargo, creemos que es un error hablar de las dos evidencias como
si
fueran distintas,
y que tampoco cs correcto contemplarlas como si
se
tratara de diferentes categorías de evidencia, porque
ésta es única,
existe o no
(cfr., núms. 89 y 137, a),
y para adquirirla neeesariamente
se conjugan la percepción física y la operación mental que la califica,
es decir, los elementos objetivo y subjetivo, pues en todos los casos se
trata de un estado psíquico: tener la convicción sobre la realidad o ver­
dad del hecho.
Tnclusive los
autores que adoptan la clasificación de la evidencia
en
físioo o externa o inmediata o de hecho y en moral o interna o me­
diata o por la razón, reconocen esa dualidad de operaciones, físicas y
síquicas, en toda actividad probatoria. Así, BRUCHETTI dice que la
mente humana sólo aprehende por la vía de la experiencia y el razo­
namiento y que inclusiye en la evidencia física existe un razonamiento,
por lo que apenas prevalece el elemento sensible, y qne la evidencia
física no es
verdadera evidencia sino cuando se transforma en moral;
dc manera que la diferencia entre las dos clases de evidencia es menos
profunda de lo
f}ue a primera vista parece 11'. Quienes admiten esa
clasificación,
confunden el procedimiento o método, con el resultado;
aquél puede variar, pero éste es el mismo: se llega o no a la evidencia
o certeza sohre el becho.
Es decir, puede bahlarse de dos
pr!;'cedimien­
tos o métodos para adquirir la certf'za: con preponderancia de la acti­
vidad física o de la actividad síquica, lógica o crítica; pero no de dos
evidencias o certezas. De ahí que tambiéu en la llamada eyidencia
o certeza física y en la acti"idad sensorial que para adquirirla se
realiza
(por consiguiente, en la inspección judicial), puede existir
error;
sin embargo, las posibilidades de que se produzca, son inferiores a las
qne existen en
la denominada certeza o evidencia moral y, por lo tanto,
en las pruebas históricas y en las críticas distintas de aquélla.
18
BRUCHETTI: L'cvidenaa nel diritto prQccs8ualc pena/t, ed. cit., pág. 119.
19 BII.UCHETTI: Ob. eit., págs. 54, 62·63, 123·127.

419. 420 HERNANOO DEVI8 ECHANDIA
Es decir, la circunstancia de l/ue en la inspección o el reconoci­
miento judicial no exista una verdadera evidencia física, ni una evi­
dencia diferente de la que puede obtenerse con otros medios de prueba,
no significa que tampoco ofrezca ventajas como instrumento para la
investigación de los hechos, pues es indudable que la percepción sen­
sorial de éstos pOi el juez le pennite llegar más fácilmente y con ma­
yor seguridad a esa evidencia o certeza. Esto pone de manifiesto la
enorme importancia que tiene en todos los procesos, cuando los hechos
investigados o las huellas que
hayan podido dejar son susceptibles de
percepción.
Por esta razón estamos de acuerdo con quienes dicen que
la percepción física del hecho por el juez, ofrece mejores garantías,
que los demás procedimientos, para la investigación de los hechos, en
cualquier proceso (cfr., citas que hacemos a continuación); porque
cuanto más próxima sea la relación entre el hecho por verificar y la
mente del juez que debe resolver sobre su existencia o inexistencia
y sus características o modalidades, es menos posible el error y mús
fácil adquirir la certeza sobre tal hecho. En este sentido puede decirse
que la inspección judicial es prueba evidente de lo percibido por el
juez, mientras no se demuestre, con otra prueba plena, que hubo algún
error o se incurrió en falsedad al redactar el aeta.
La doctrina está de acuerdo en la importancia de practicar la ins·
peceión o el reconocimiento judicial, cuando el becbo investigado lo
permita. En este sentido se pronunciaron a principios del siglo pasa­
do BEXTHA1.1 y MITTERMAIER:ro y mús tarde muchos autores, penalis­
tas
y civilistas,
I'ntre ellos BONNI~ 21, LESSONA 22, FLORIAX 23, Bnu­
OHETTI
24
. En el derecho contemporáneo se acentúa la importancia de
esta diligencia, inclusive
por quienes le niegan el carácter de prueba
25.
294. Naturaleza jurídica de la inspección judicial
Como vimos al tratar de la clasificación de las pruebas judiciales
(cfr., t. 1, núms. 136-137), la inspección que el juez hace de los hechos
o cosas que
interesan al
procf'SO puede recaer sobre el mismo hecho
00 BENTIIAM: Ot. cit., t. n, cap. II, pág. 241; MITTER~AIER: Ob. cit., parte
segunda, págs. 143·160.
21 Bo:.lNIER: Ob. cit., t. 1, núms. 104·108.
22 l..J,;SSONA: Ob. cit., t. V, núms. 2, 3, 5.
23 :¡"LOllIA:.I: Ob. cit., t. n, núIll.'l. 258 y 278.
24 BRt:Cllf:'ITI: Ob. cit., págs. 60,64,119·128, 168·170.
25 ANTO:.IIO ROCHa: JJe la prueba en dereeho, Bogotá, 1949, págs. 255·260
y Derecho probatorio, Bogotá, 1952, págs. 422·433; GCSTAYO HCMBERTO RoDRlGUEZ:
Pruebas crimina/es en Ir! legi,<¡!aóón r%ml,iana, Bogotá, 1953, t. n, págs. 17·20;
JL"UO GQS"Z.~LEZ VELÁsQrv.z: J!anual práctico de la prueba civil, Bogotá, 1951,
págs. 426·428;
SILVA ),b.-Ll,;RO:
La prueba procesal, Madrid, 19G3, t. f, pág. 298;
YA~ZI~I: l'ratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. nI, pág. 196;
LW:<E: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1953, t. n, pág. 189;
CLuu1 OLllF.DO: Tratado do derecho procesal penal, Bnenos Aires, 1965, t. V,
Dúm.. 1190.

420. TElORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 421
que se quiere probar o sobre otro que a su vez sirve dE' pnwba de
aquél. En el primer caso la inspección es siempre un medio dire-eto
de prueba y existe solamE'nte un hecho: el que se quiere probar, que el
juez inspecciona. En el segundo existen dos hechos; el que prueba y
el que se quiere probar con éste, y entonces la inspección judicial es
prueba directa del hecho indicador o indicio, y prueba indirecta del
hecho indicado o que se
pretende prohar
con el primero 26.
En la inspección judicial predomina la actividad perceptora del
juez, mediante la
cual conoce directamente el hecho que se quiere
pro­
bar con ella, sin utilizar las percepciones de otras personas como me­
dio para conocer ese becho (lo que ocurre en los otros medios de prue­
ba). Sin embargo, existe también en esa actividad un razonamiento
inductivo del juez, quc le pcrmite conocer qu(! es lo que percibe (si se
trata de una casa o de una construcción diferente, de un mincral, de
nn animal o vegetal, etc.) e identificar lo pcrcibido pOl' él con lo
que se
trata de probar. Esa actividad síquica es tan rápida que
algu­
nos autores han dejado de advertirla y como consecuencia han defen­
dido la tesis de que no se trata de un medio de prueba, porque sólo
existe el hecho mismo objeto de la inspección, que es evidente, y no
otro
qne le sirvc de prueba
27; pero en realidad no se trata de que el hecho
inspeccionado sea
prueba de sí mismo, como suele decirse, sino de que
la prueba consistc en su verificación por el juez, mediante sus sentidos
y su razón, y por lo tanto existe indudablemente una actividad
pro­
batoria. Prueba es la inspección judicial, es decir, la actividad per­
ceptora del juez y el juicio que de su percepción hace éste, para iden­
tificar y ealificar el hecho percibido, y no este último; el hecho ins­
peccionado es el objeto de la prueba de inspección.
El problema de si la inspección es o no una prueba, se identifica
con el dc saber si existc o no la prueba directa, entendida como la
actividad percE'ptora del jUE'Z aplicada al hecho que se investiga o a
otro que sirve de indicio de aquél, qUe! estudiamos al tratar de la cla­
sificación de las pruebas en directas e indirectas (cfr., t. r, núms. 137, aj
141). Vimos allí que CARXELUTTI defendió inicialmente la tesis que limi­
ta el concepto de prueba a la indirecta, pero que posteriormente
modificó
su opinión y refutó con sólidos argumentos aquella tesis. En efect.o, observa CARNELUTTI que negarle a la inspección el carácter de
prueba conduce a identificar erróneamente la prueba con el acto de
la
parte que la suministra al juez, lo cual conduce a decir que como
en la inspección sólo aparece la actividad del juez, ya que las partes
no le suministran ninguna prueba, no puede tener este carácter j pero
quc si por prueba se enticnde, como
él lo sostiene (y la mayoría de los
autores, incluyéndonos a
nosotros; cfr., t.
1, núms. 8-11), todo medio
26 V"ltnse citas en el número J37, a.; ta.ml¡ién, GlüROIO LASERR.A; La prova
ci¡;il, Ná.poli, 1957, pá.g. 110; CARNELUTTl: La pnleba cit'il, ed. cit., núms. 16·17.
21 V éanse más adelante las citll3 de quienes defienden esta. tesis.

421. 422 RERXA."<OO DEVIS ECHANDIA
útil para la comprobación de hechos por el juez, esto es, para sumi­
nistrarle razones o motivos de convencimiento sobre su existencia o in­
existencia,
resulta indiscutible que en la inspección judicial y, por lo
tanto, en la percepción directa del hecho por el juez, existe una prue­
ba;
"basta pensar que la existencia de un objeto jamás es el fruto de
una simple sensación, sino, en todo caso, el contenido de un juicio",
que es tan fácil y rápido, cnando el objeto se ve o se toca, que no Se
tiene en consideración, pero que en realidad siempre existe, pues siem­
pre es posible el engaño de los sentidos y se necesita qu<" por lo menos,
quien percibe
juzgue que tal engaño no existe en esa percepción.
"Por
lo tanto, la existencia de cualquier COO!l que vemos o tocamos, también
debe ser comprobada, y el fundamento de la comprobación es la prue­
ba ", es decir, "una cosa es el hecbo como objeto dc cxpcriencia y otra
cosa como objeto de existencia, y prccisamente de la experiencia del
hecbo a
través
del juicio se deduce y arguye su cxistencia" 28.
En otro lngar corrobora CÁRNEr;VTTI sus conceptos 29 y dice que
excluir de la noción de
prueba la inspección judicial, con el pretexto
de que la certcza que produce no requiere prucba ni permite la
activi­
dad de apreciación de la prueba, conduce al absurdo, observado por
W ÁCH, de que "sería tan sólo prueba lo que no produce prueba algu­
na, porque no aporta certeza alguna", siendo así que, mediante la
percepción, el juez comprueba la afirmación de las partes; es decir,
la percepción es el proceso de fijación dcl hecho controvertido, del
mismo modo que la dedu('ción lo es
en la
prueba indirecta; además, en
ésta existe siempre la percepción por el juez del hecho intermedio
(declaración del testigo o d{' la parte, documento, dictamen del perito).
Antes babía expuesto que "el tipo simple de la prueba directa pre­
senta el contacto inmediato entre el juez y el hecho a probar; en él,
el medio de conocimiento s{' limita a una acth'idad del juez, o sea la
dirigida a la percepción del hecbo a probar" y que "medio de prueba
es, pues, ante todo, la percepcWft. del juez" ¡¡o.
Creemos que las razones expuestas por CARNELUTTI son suficit>ntes
para reconocerle a la inspección judicial {'l carácter de medio de prue_
ba. También respalda esta tesis lo expuesto en el número anterior,
respecto a la fnnción e importancia de la peritación en toda clase de
procesos. Además, si
la inspección no fuera una prueba autónoma
de los hechos observados por el juez, el acta de ella sería un testimonio
suyo sobre lo que percibió
durante la diligencia y, por lo tanto, tendría
de todas maneras el carácter de prueba, pnesto que con fundamento
en ella el juez puede declarar probado o cierto el hecho inspeccionado;
28
CARNELUTTl: La prueba civil, ed. cit., núm. 13, pá.gs. 56-59; Teoría ge·
-nera! del derecho, ed. cit., núm. 207, pA.gs. 492-494.
29 CARNELUTTI: Teoría ge .. ~a¡ del derecho, ed. cit., núm. 207, pág. 493 Y
La pT'IIeba civil, ed. cit., núms. 16-11, pág8. 67 Y 7].
ao CARl'I"EL{;TTI: La prueba civil, cita anterior.

422. TElORIA (]E."'ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
sin embargo, este concepto de testimonio del juez no es aceptable y lo
correcto es considerar la inspección como una prueba especiaL
Prieto ELLERO 31 dice que en la certeza física, que se produce en
virtud de las sensaciones o percepciones, existe también un razona­
miento y está sujeta a la posibilidad de un doble error, en la percep­
ción y en el juicio, por lo cual no existe una verdadera evidencia físi­
ca, término que considera inexacto e impropio; opina que cuando el
juez practica una inspección o un reconocimiento, existe una prueba
que puede calificarse como testimonio de sns sentidos (sujeto al nece­
sario razonamiento que antes menciona) y que la certeza necesaria para
la sentencia criminal es mixta, física e histórica, cuyo valor es siempre
igual y no
tiene grados, es decir, que existe o no, según que los datos
reunidos
por el juez la produzcan o no en su alma (mejor dicho, en su
mente), por lo cual es una certeza
subjetiva_ Como el medio utilizado
en la inspección son los Rcntidos del juez aplicados directamente o en
forma inmediata a las cosas o huellas, se trata de una prueba real, que
lleva la certeza al
juez por el camino directo, en virtud de un criterio
intrínseco de juzgar, y ofrece menos posibilidades de error que la
prue­
ha histórica.
Giovanni BRICHETTI
32
, entiende por prueba evidente la que per­
mite conocer la cosa casi naturalmente y no por vía de demostración,
es decir,
la que lleva al ánimo del juez el convencimiento de manera
irresistible y fácil, pero advierte que puede emerger por vía inductiva,
de un conjunto de elementos, y no siempre por una prueba directa,
por lo cual deben distinguirse las dos clases de prueba, y que en la
evidente existe siempre
un razonamiento o una reflexión, inelusive
cuando se
trata de evidencia física, porque es la razón la que busca
o
indaga y juzga; dice que con la observación inmediata, el juez
sim­
plemente verifica, advierte u ohserva, el hecho: no lo dehe probar,
porque la simple verificación es sufieiente para atpstiguarlo; la cosa
o el hecho observado
presenta la evidencia de sí mismo y la inspección
del
juez demuestra la cosa como es, por lo cual, mejor que prueba, se
la puede denominar reconocimiento; pero termina por aceptar el
ca­
rácter de prueba real e intrínseca de la inspección, porque la certeza
deriva del objeto inspeccionado, y advierte que en materias penales sólo
prueba el elemento material del delito, no el mora1. Má.<; adelante ad­
vierte que aún la circnnstaneia verificada directamente por el juez.
implica siemp~e por parte de éste una serie de presunciones y de argu­
mentaciones y por lo tanto es inductiva, de manera que la diferencia
entre prueba evidente percibida dir<.>ctamente por el juez y prueba
evidente obtenida por las narraciones de otra persona, está en la fuente
de la prueba y en su naturaleza; sin embargo, la evidencia física no es
31 ELLESO; De la certidumbre en los juioios c-rimiMlcs, edito Reus, Madrid,
1944, págs. 9-19, 39, 51 Y 145 a 149.
32 BRICHETTI: J-'evÍli¡;"/l.za nel diritto processualc penale, NápElli, 1950, págs.
60·66, 121, 125, 127, 168·169 Y 175.

423. 424 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
verdadera y completa evidencia, sino cuando se transforma en eviden­
cia moral, porque las cosas observadas no se comparan por sí mismas,
sino que la mente las compara e identifica; pero la observación judi­
cial inmediata es una prueba más cierta y sincera, en cuanto el hecho
por probar cae bajo los sentidos del juez, cuya observación inmediata
verifica lo que la cosa manifiesta.
FRAMARINQ DEI 1IALATESTA 33 dice que "es fuente de certeza física
todo lo
material que ha sido percibido directamente en cuanto da fe
de
su propia existencia; en otros términos, es fuente de certeza esa
espe­
cie de prueba que llamamos material directa, precisamente porque es
directa" y en la última página citada agrega: "Hay cosas que no pue­
den ser llevadas al juicio, y por eso se tiene la inspección ad rem del
juez, el cual observa, de ese modo, las cosas en su originalidad". En
otro lugar
34
advierte que "la peritaci6n es algo distinto de la inspec­
ción ocular y que no es posible confundirla, como prueba, con ella",
pues esas "dos pruebas siguen siendo siempre dos cosas distintas" y
"la convergencia de las pruebas no autoriza para confundirlas". De
manera que, no obstante que el primer párrafo transcrito puede inter­
pretarse en el sentido de que la prueba es la cosa o el bccho material
observado por el juez y no la observación o inspección de éste, las últi­
mas frases no dejan duda acerca de que para el ilustre jurista italiano
la segunda es el medio probatorio para verificar la existencia de la
primera.
FL<lRIAN 35 es enfático al reconocer el carácter de prueba de la
inspeccIOno En efecto, dice que el juez "puede aprehender el objeto
de
prueba por sí mismo, mediante su percepción inmediata, y así los
modos como se realiza esa percepción, las
actividades
que con ese fin
despliega el juez, deben considerarse,
dentro del marco general de
nuestro estudio, como medios de
prueba". Es decir, la cosa o el heeho
observado es el objeto de la
prueba y ésta consiste en la
e.ctÍvidad per­
ceptora del juez, en el acto que los comprueba.
Participan de esta opinión CHIQVENDA 36, Rugo Roceo 37, LES­
SONA 38, EniÍco Tulio LIEBMAN 311, KISCH 40, RosENBERO 41, SCHONKE 42,
33
FaAldARINo; Lógica de las pruebas en materia criminal, edito
Temis, Bo·
gotá, 1964, t. I, págs. 25 Y 376.
34 FR.AldARINO: Ob. cit., t. n, págs. 299-300.
3r; FWRlAN: De las pruebas penales, ed. italiana cita.da. y edito Temis, Bo­
gotá, 1969, núms. 258 y 266.
36 CHlOVE~DA: I'Mtitueimle8, ed. cit., t. nI, pág. 342.
37 Rocoo: Tul/tato di dilritto proces8'llale cit'ile, 2<1 ed., Torino, 1966, pá.gs.
134·136, porque la. incluye entre los medios de prueba.
3S J,ESOONA; Ob. cit., núm. 26, pág. 51.
39 LI~IIMA.": Manuale de diritto pTocesmale civile, Milano, 1959, t. U, núm.
238, pág. 174.
40 KISCH; D6f'ec}¡o p1'ocesol, Madrid, 1940, pág. 216.
H RoSENllERO; Tratad{¡ de derecho p1'ocesal civil, Buenos Aires, 1955, t. n,
pág. 203.
42 SCllij~li~: Derecho '{J'roce8al civil, Ba.rcelona., 1050, págs. 216·217.

424. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
MiCHEL143, MÓRTARA 44, I~ASERRA .1;, LEONE 46, MANZINI
47
, GUAFP 48. Vu­
DA-ARAOOSESES 49, SILVA MELERO 50, DE I,A PLAZA 51, PRIETO CASTRO a!_
Mauro l\IwFEL y RoMEIUl-Carlos DE MIGUEl, y ALONSO 53, SERRA Do­
:MíNGUEZ
54
, SEXTis l\'IELExoo
53
, CLARIÁ OL:l<[ED0
56
, Lino Enrique PA­
LACIO 57, Federico EISNER:;8, GORPHE 59, AMARAL SANTOS ea, .Joao DE
CASTRO MENDES 6l, Rafael DE PIXA e2, Antonio RocHA 63, Jorge CAB­
DOW 6 Julio GONZALES VELÁSQUEZ 65, Gustavo Humberto RoDRÍGL'EZ M,
t. 1,
43 MICHI-:r,I; La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, núm. 28, pág. 185.
44 MORTA&A: Commentario del rodice e della !egge de procedura oivile, 1923,
pág. 411.
45 LASERRA: La prove civile, Napoli, 1957, pág. 110.
46 LJilO!ilE: Tratado de derecho procesal penal, edito EjeR, Buenos Aires, 1963,
t. n, págs. 189·190.
H MAKZI!ilI: Tratado d6 derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. In,
núms. 299·299 bis.
48 GUASP: DerecM procesa! civil, ed. 1962, págs. 336, 354, 421-428, aunque
incluye la, inspección en IR que él llama pruebR de monumentos.
49 VIADA·ARllGO!ilESES: Curso de derecho procesal penal, Mll-drid, 1968, t. J,
págs. 383 y 387, también incluida en la prueba por monumentos.
50 SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. J, págs. 2fl7 y 302_
51 DE LA-PLAZA: DerecM procesal civil, Madrid, 1942, t. J, págs. 480·483_
52 PRIETO CASTRO: Derecho procesal civil, t. J, primera partr, Madrid, 1964,
pág. 452.
53 MIGUEL y ROMEII-O' D¡;: MIGUEL y ALONSO: Durccho procosal práctico, Bar·
celona, 1967, t. I, pág. 396 Y t. n, págs. 385 y 434.
M SEII-¡¡.A DoMÍNGUItZ: EstudifM dc derecJtO procesal, Barcelona, 1969, págs.
360·361; Contribución al ~tudio de la pruebll-, Sepafll-ta, de la Revista jurídica de
Cata,luña, marzo-abril 1962, pé.gs. 9-11.
M SE:STls MELENDO: Libertad del juez en la obra de CoUTURE, en Estudios
de derecho procesal, Buenos Aires, 1967, t. J, págs. 455·456 y El reconocimiento
judwial, en Estudios, eit. t. n, págs. 489·491.
5S CLARIÁ OLMEDO: Tratado de derCCM procesal penal, Buenos Aires, 1966,
t. V, núm. 1190, págs. 43-45.
~1 P "'-LACIO: Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968, t. J, págs.
423·541.
58 EIS!ilER: La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, 1964, págs. 32 y
73·74.
59 GoRPHE: De la apreciaci6n de las pruebas, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1955,
págs. 156·157 y 164-166.
66 AMARAL SANTOS: Prova judiciaria 7W cive/ e comercial, Sao Paulo, 196E1,
t. V, núm. 11.
61 CASTRO MENDES: Do conceito de prova em processo civil, Lisboa, 1961,
núms. 53, In, y 70, n, pá.gs. 250 y 317.
62 DE PrNA: Tratado de 1M pruebas civiles, México, 1942, págs. 183·190.
63 Roclu: De la prueba en derecho, B()gotá., 1967, t. J, pág. 199.
64 CA&OOW: Man.ual de las pruebas judici.a.les, Bogotá, 1969, t. l, pág. 32.
65 GoNtiLElIl VELÁSQUEZ: Ma1l'lwl prádiro de la ¡n-ueba civil, Bogotá, 1951,
págs. 425·42E1 y 437·439.
66 ROIlli.loUl!:z: Pruebas criminales en la legislación colombiana, Bogotá, 1963,
t. n, págs. 17·20.

425. 426 HEB.NANDO DEVIS ECHANDIA
Mario AOUIRRE GoOOY 67, N"osotros expusimos este concepto en varias
obras 68, También Carlos MARTíNEZ SILVA, ilustre colombiano 68 bl~.
Defienden la tesis contraria, que le niega el carácter de prueba a la
inspección o el reconocimiento por el juez, LUCCHIN1
6
\1, HEI:SLER 70,
KOLHER 11, MERLTSO, VO", CASTEIN, PESCATORE 72, RICe! 73, MUÑoz SA­
BATÉ 14, ALCALÁ-ZAMORA Y LEYENE 7:\, ALSINA tiene un concepto indeciso,
pues si bien dice que la prueba es el hecho inspeccionado, agrega que
la inspección es prueha cuando se deja constancia del hecho o de su
modalidad 76,
295. Características generales de lo. inspección o el reconocimiento
judicial
De lo expuesto en los números anteriores se concluye que son
características de la inspección o el reconocimiento judicial, las si­
guientes:
a.) Es una actividad física e intelectual para la verificación
de hechos;
b)
Esa actividad debe
ser realizada por un funcionario judicial
y sólo excepcionalmente, si la ley lo autoriza (lo cual debe evitarse
en lo posible), por un funcionario de policía mediante comisión o dele­
gación de
aquél; e) Tiene la naturaleza jurídica de prueba judicial;
d) Es una prueba directa del hecho inspeccionado o examinado;
cuando éste es apenas indicio del hecho por probar, el primero es prue­
ba indirecta del segundo, pero la inspección es prueba directa dc aquél;
sin embargo, suele decirse que en el último caso la inspección es prueba
67 AGUlRJI.E GoDOY: ÚJ prueba en el proceso civil guatemalteco, 1965, pág. 112.
1967, t. V, !lúm. 704, t. VI, núm. 766; CompC'ltdio de pruebas judiciales, Edit. Te­
mis, Bogotá, 1969, núms. 235·236.
68 DEVIS ECJlANDU; TratCldo de derecho procesal civil, Edit. Temía, Bogotá,
68 bl. SILVA; Tl"atado de pruebas judiciales, Edit. Arid, Barcelona, 1968,
págs. 34 Y 60·67.
69 LUCCHINI: Elemen.H di procedura pena/e, 3'1-ed., Florencia., 1905, núm. 143,
pág. 168.
70 H¡¡:üSLER, cita. de FLo&lAN: De 1118 pruebas p/JM.les, ed. cit., t. 1, núm. 59,
nota 9~.
71 KOHLER: Civil pl"ozess, cita de CARNJ;LUTTI; La prueba civil, núm. H,
Dota. 112.
12 Cit9.S de CABNELUTTI: La pNSba civil, ed. eit., núm. 13.
13 RICCI: Tratado de la8 pl'1'eb!lS, Edit. La Espaiía Moderna, Ma.drid, sin
feeha, t. I, núm. L, pá.gs. 12·13.
74 MuÑoz SABATt: Téoni.::a pl"obatari.a, Bareelona, 1967, p~g. 141.
75 ALCALÁ,ZA}[O&A y LEVJ;NE; Df)l"ccJu:¡ pl"ocelffll penal, Buenos Aires, 1945,
t. III, pág-. 56.
76 ALSINA: TratCldo de derecM procesal eivil, 2'> ed., t. III, pág. 6Ci3.

426. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 427
indirecta del hecho indicado por el que con aquélla se prneba, con­
fundiendo la inspección con el objeto o hecho inspeccionado 77 ;
e) Es una prueba personal, si se considera como tal la que llega
al proceso mediante un acto humano (como la confesión, el juramento,
el testimonio y la peritación), por tratarse de una actividad dcl juez,
cn oposición a la real o material que sería la constituida por cosas ma­
teriales (el arma, la huella, la edificación o la sementera, ctc.); pero
si se entit'nde por prueba real o material aquella que se produce por
la pcrcepción dirt'cta del hecho o la cosa por el juez, como algunos
autores opinan, se trataría de una prueba de esta clase 18. Creemos qne
t's más correcto contemplarla desde el primer punto de vista, es decir,
como
nna prueba personal
(cfr., t. 1, núm. 136, e), tal como lo hace
Manuel
DE
JJA PLAZA 19 Y lo hemos dicho en otros lugares 80;
f) Es una prueba crítica o lógica, porque no es la represcntación
de la cosa
o el hecho inspeccionado, sino quc consiste en su asunción
directa por el
juez, quien con sus sentidos y su mente lo verifica y existe
siempre
un
juicio crítico, por sencillo que sea (por lo cual creemos
que tiene este
carácter, aunque se trata de una prueba directa; cfr.,
t.
1, núm. 136, d) ; en la prut'ha histórica, que es la contrapuesta a la
crítica o lógica, hay una representación del hecho ohjeto de aquélla en
la narración oral <) escrita que del mismo hace una persona distinta
del juez: parte confesante, testigo o perito 81; inclusive, cuando la
inspección versa sobre un hecho que sirve de indicio a otro, con ella
simplemente se
verifica la existencia del primero, sin que tenga
fun­
ción representativa, ya que el juez se limita a relatar el bt'cho inspec­
cionado, y si posteriormente, al valorar las diversas pruebas que en el
proceso existen, el jut'z induce del becho objeto de la inspección la exis­
tencia de otro hecho, se tratará de una función erítica subjetiva, de
una operación lógica, sin que por ello el primer hecho sea la represen·
ta.ciÓn del segundo. Cierto es qut' el acta en que consta el relato que
el
juez hace de
la. diligencia, es representativa e histórica, pero entonces
ya no se trata de la inspección, sino de un documento público de aqué_
lla (cfr., núm. 306, f) ;
71 LElCIN~;: Tmtado de derecho procesa! penal, ed. cit., t. II, parte 2"; cap.
V, págs. 1119·190; DEVIS ECHANDfA: Com.pen.dio de pruebas judiGiales, Bogotá,
1969, núm. 236.
78 EI,LERO: De la certidum.bre en los jOlicios criminales, ed. cit., pál\S. 51 Y
148; BRICIIE'ITI; L'evidenza ne! diritto procesS1mle, ed. dt., pág. 67. Este parece
ser el criterio eJ;puesto por FBAMAl!.INO DEI MA.LATESTA' Lógica de las flrv.ebaa en
materia criminal, Bogotá, 1964, t. I, parte segunda, págs. 120·130.
79 DE LA PLAZA: Derecho procesal civil, Madrid, 1942, t. I, pág. 482.
80 DEVIS ECHA:lDIA: Gompendw de proebas j'Udiciales, Edit. Temis, Bogotá,
1969, núm. 117, Cj Tratado de derecho yrocesal ciVil, Edit. Tcmis, Bogotá, ]969,
t. VI, núm. 766, c.
81 DEVIS ECHANWA: Compe1ldio de pnlebos jlldiciales, ed. dt., núm. 117, d;
Tratado de derecM prO<Jesal, ed. cit., t. VI, núm. 766, a.

427. 428 HERNANDO DEVIS ECHANDLA
g) Es una prueba formal, porque tiene un simple valor probato­
flO y no puede concebírsela como un requisito ad substanti.am actWJ;
k) Es, por lo general, una prueba plena o completa y simple del
hecho observado, como veremos al
estudiar el fundamento de su valor
probatorio y su apreciación (cfr., núms. 296 y
309); pero cuando
verse sobre un hecho para cuya identificación o apreciación se requie­
ran conocimientos técnicos, si el juez no está capacitado para ello,
será necesario complementar la inspección con un dictamen de peri­
tos, y entonces ya no se tratará de una prueba simple, es decir, que
por sí sola demuestre el hecho, sino de una prueba compuesta de ins­
pección y peritación, 0, mejor dicho, de dos pruebas concurrentes
(cfr., nÚms. 298 y 306). Sin embargo, cuando en la ú!tima hipótesis
el
juez verifica ciertos hcchos durante la diligencia y deja al dictamen
de los peritos la verificación de otros, la inspección
scrá prueba plena
y simple de los primeros, pero no de los segundos, para los cuales exis­
tirá la prueba concurrente de los dos medios (cfr., nÍlms. citados).
296. Fundamento del mérito o valor proba.torio de la inspección o el
reconocimiento judicial
De lo expucsto en los números anteriores se deduce que el funda­
mento del valor o mérito probatorio que se le reconoce a la inspección
o el examen
por el juez, del
herho que se pretende probar (sea el inves­
tigado u ot.ro que sine de indicio de aquél), radica eu dos razones:
a) la confianza que inspira la wrificación de la existencia o inexisten·
eia dE' un hecho u objeto mediante la directa percepción del juzgador
o de otro funcionario delegado o comisionado por aquél, en virtud de
que existe
una relación directa e inmediata entre la mente del exami­
nador o inspector y el hecho
II ohjeto examinado o inspeccionado; b) la
fe que se otorga al fUIlcionario que practica la diligencia, en cuanto
a
su capacidad y rectitud, para referir con honestidad,
Yeracidad y
exactitud lo observado o p"xaminado por él.
Como dijimos al estudiar la función y la importancia de esta
prueba (cfr., núms. 291 y 293), Y lo advierten otros autores que allí
citamos, ese contact.o personal y directo del juez con el hecho u objeto
que con aquélla se
pretende
verificar, constituye el vehículo más seguro
y sencillo para que el funcionario adquiera la certeza o cvidencia in­
dispensable
para
decidir si tal hecho existe o no y cuáles son sus carac­
terísticas o modalidades que pueden
influir en la solución del litigio,
de
la petición de jurisdicción voluntaria o del caso penal; con la salvedad
de que si la verificación de tal hecho u
objeto exige conocimientos téc­
nicos, científicos o artísticos que escapan a
la cultura común de un
juez, debe éste
a!'.Csorarse de peritos en la materia (cfr., nÚms. 248 y 250).
Esa mayor seguridad que ofrece la inspección o el reconocimiento
judicial no significa que el juez nunca pueda incurrir en error en la

428. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 429
calificación subjetiva que debe hacer -de sus percepciones y en la des­
cripción que de éstas deje en el acta (cfr., núms. citados y también el
núm.
294), pero, por una parte, tal posibilidad de error existe en todos
los medios de
prueba (cfr., t. I, núms. 93, 154, 162, 163, 167; t. JI,
núms. 188, 211, 213, 256, 259,
260 Y caps. XXVI, XXVII), y, por otra,
se presenta men03 frecuente y en menor grado que en los demás. Estas
razones hacen que los legisladores generalmen~ le otorguen a este
medio el valor de plena prucba (Cs. de P. C. y P. colombianos, arts. 730
y 215; C. de P. C. mexicano para el Distrito Federal, arto 418; Cs. de
P. C. mexicanos para los Est~dos de Morelos, Zacatecas y Sonora,
art. 326, y otros) o dejen en libcrtad al juez para apreciarla, lo cual
condnce· a un resultado práctico similar, siempre que reúna los requi­
sitos legales y los
inherentes a este mcdio de prueba, que más
adelante
examinaremos (C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional.
arts.
386,
479, 480, Y similares textos del nuevo para la Capital; C. C.
venezolano, arto
1430; C.
de P. C. de Guatemala, art. 127, 172, 173:
(!ste sistema rige en Francia e Italia para lo civil y penal).
Cuando la inspección no versa sobre el hecbo por probar, sino sobre
otro hecho o
una cosa u objeto que puede servir de indicio de aquél, el
fundamento
prob:üorio de aquélla nada tiene que ver con el que justi­
fique otorgarle al último valor de prueba respecto del primero; se
tratará entonces de dos pruebas diferentes en su objeto, su naturaleza
(la segunda es indirecta, real o material) y su fuerza o mérito de con­
vicción
(la inspección es prueba plena o completa del hccho y objeto
percibido,
mientras no se
desvirtúe con otra plena prueba y si reúne
los requisitos para su validez y eficacia, y, en cambio, las cosas, huellas
o
rastros que
constituyen los indicios, pueden tener apenas un valor
de prueba incompleta o imperfecta del hecho qne se investiga; cfr.,
núms. 301-302, y cap. XXVII).
297. Objeto de la inspección o el reconocimiento judicial
Ohjeto de esta diligencia, como de toda prueba, es la verificación
de bechos materiales de toda clase, que el
juez puede examinar y re­
conocer
(cfr., t. I, núm. 37). A diferencia del objeto de otras pruebas,
los estados o hecbos síquicos o
internos del hombre escapan al objeto
de la inspección
por no ser susceptibles
de pcrcepción (pueden serlo
los
síntomas físicos y
la condueLa o el comportamiento del sujeto afec­
tado de
una anomalía síquica, pero no ésta) e igualmente quedan por fuera de su campo de acción los hechos pasados transitorios (pero pue·
den cxaminarse las huellas o los rastros que dejaron) y los futuros
(pero pueden inspeccionarse los hcchos presentes que pueden servir
de causa a aquéllos). Las conductas humanas, en cuanto se extüriori·
zan en una actividad realizada de determinada manera y en un lugar
especial, pueden ser objeto de la inspección o el reconocimiento espe-

429. 430 HERNA.NDO DEVIS ECHANDIA
cial que se eonOCl! como reconstrucción de hechos y es considerado tam­
bit>D como un experimento judicial (cfr., núm. 313); también puede
wrlo la persona humana, en SlI entidad física, y su cadáver (cfr., nú­
mero 308).
Por consiguicmte, pueden ser objeto de esta prueba los hechos ocu­
rridos antes pero que todavía subsistan total o parcialmente, los hechos
que se produzcan en el momento de la diligencia (como un derrum­
be que se produzca cuando el juez está inspeccionando un inmueble),
las huellas o los rastros de un hecho pasado transitorio (que pueden
considerarse incluidos en la inspección del lugar en donde se encuen­
tren), los inmuebles (para identificarlos, establecer sus características,
su estado actual, su extHIlsión, las construcciones u obras de otra clasc
y los cultivos que en ellos existan, etc.), los objetos o las cosas de toda
clase, inclusive documentos, archivos y expedientes o procesos, los bie­
nes muebles en general, los animales, las personas cuando se trate de
verificar su est.ado físico o las heridas y lesiones que tengan, los cadá­
veres de personas o animales, los acontecimienws que ocurran delante
del funcionario y en que intervengan personas, animales y cOllas (sea
qne
ocurran por primera vez y
el juez haya concurrido en ejercicio
de
sus funciones y para verificarlos personalmente, o
que se trate de
su reconstrucción). Esos hechos pueden ser permanentes o transitorios
que todavía subsistan o que ocurran en presencia del juez 82.
Los hechos pasados que no subsisten ya, ni hayan dejado rastros
o huellas y los hechos que se supone que lleguen a existir o futuros, no
pueden ser ohjeto dc inspección judicial, porque el juez no puede per­
cibirlos.
Tampoco son objeto de esta
prueba las deducciones o suposiciones
que el
juez pueda formularse, mediante
razonamienros lógicos, con base
en los bechos observados por él. En el acta de la diligencia se hace eons­
tar únicamente lo que ha sido materia de percepción por el juez y no
sus inferencias o deducciones, que deben dejarse para el momento y la
providencia en que califique el mérito probatorio de la inspección.
Pueden hacerse constar en el acta las observaciones sobre los hechos
percibidos,
para identificarlos, detallarlos y dar una idea completa
de lo observado,
pero no las simples inferencias o deducciones del juez.
Así,
cuando se inspeccione un hecho que sirve de indicio a otro, el juez
debe limitarse a describir todos los detalles del primero, sin adelantar
su concepto acerca de si de
P.l se deduce o no la existencia del otro
hecbo que se quiere demostrar.
Si se le ha pedido al juez verificar un becho o ciertas caracterís-
82 MITTE&MAIE!I.: Oh. cit., págs. 132·]40; LESSONA.: Ob. cit., t. V, núm. 1;
Bo~SIElI-: Oh. cit., t. 1, núm. 105; VALENTJN SILVA. MEL¡¡;!l.O: La. prueba procesal,
Jladrid, 1964, t. JI, págs. 179·]85; FLORIAN: Ob. cit., t. Il, núms. 258·314; CLARTA
Ot.xEOO: Ob. cit., t. V, núm. 1191; DELLBPIANI!:: Oh. cit., pág. 59; LOO~E: Ob. cit.,
lo I1, pág. 189; MANZINI: oh. cit., t. nI, pág. 229.

430. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 431
ticas del hecho y no existen o no las encuentra, debe dejar constancia
de que no fueron observados, porque no se trata entonces de una BU~
aieión o deducción, sino de narrar el resultado de sus percepciones.
Puede establecerse, mediante una inspección, la existencia y el con­
tenido de documentos privados o públicos y de procesos o expedientes
judiciales y
su contenido, pero el valor probatorio de las copias
obte­
nidas por ese conducto o la relación que el juez haga de su texto,
depende de que exista o no una norma legal que exija la presentación
al juicio de copias expedic.as por el funcionario en cuyo despacho exista
el
original o la copia examinados, como veremos al estudiar la
pruebll
de documentos (cfr., cap XXVI).
El alcance y la eficacia d~ este medio de prueha son los mismos,
en todos los procesos, sin que
importe que
la ley no determine su objeto
o que,
por el contrario, lo haya hecho en forma literalmente
restringi­
da, pues, como muy bien lo observa FWRIAN 83, no bace falta que la ley
haya formulado 0-xpresamente cuál es su objet-ü y .os mf'dios que pue­
den emplearse para practicarla; sin embargo, hay ciertas formas pro­
cesales indispensables para su ... ·alidez y su eficacia probatoria, que son
preciosas
garantías para la justicia en general y para las partes
en
particular (cfr., núms. 300-302).
298. Inspección judicial y dictamen pericia.l anexo a aquélla
Como dijimos en el número anterior, cUllndo la inspección se prac­
tica por el juez en asocio de peritos, debido a que los bechos por exami­
nar tienen carácter técnico, artístico o científico y exigen conocimientos
que exceden de la cult.ura normlll de aquél, o a que se deben determi­
nar Jos efectos o las causas de lo!'; hechos comunes que en la diligencia
se verifiquen, existe
una doble prueba concurrente, compuesta por el
reconocimiento y la peritación, con objeto
diferente (la de aquélla los
hechos susceptibles de ser percibidos
directa
y personalmente por el
juez que no impliquen E'SOS conocimientos especiales; la de ésta, los
hechos técnicos, científicos o 1'.rtísticos que el juez no verifica y las
causas o efectos de los mismo>; o de los eorrientf's qUE' el juez comprue­
ba, según el caso), distinta naturaleza (crítica o lógica ]a inspección,
histórica la
peritación en cuanto al relato de lo percibido
por los peri­
tos), y valor o mérito probatorio propios que el juez debe apreciar según
sus peculiares características y el resultado de cada una (cfr., núms.
266,260,295-296 y 309).
FRAMARINO DEI MALA TESTA advierte esta diferencia entre la ins­
pección y la peritación complementaria y dice que no es posible COIl­
fundirlas, pues aunque coincidan en la prueba del hecho, siguen siE'ndo
8S FLORIAN; Ob. cit., t. IT, núms. 258 y 278.

431. 432 RlilRNANDO DEVIS ECHANDIA
dos pruebas distintas 8~; la jurisprudencia colombiana ha establecido
claramente esta distinción 85.
299. Distintas clases de inspección o reconocimiento judicial
a) EN OONSlDERACIÓX AL OBJETO DE LA DILIQENCIA. Desde este
punto de vista pueden existir ocho clases:
1) Reconocimiento e identificación de inmuebles, muy frecuente
en materias civiles (como en los juicios reivindicatorios, posesorios, de
expropiación, de restitución de la tenencia, de indemnización por daños,
de servidumbres, etc.), que también puede ocurrir en algunos procesos
penales (como los de violación de domicilio y ocupación violenta de
casas o
terrenos) y contencioso-administrativos (como los de ocupación
parcial de inmuebles por obras públicas y daños en los mismos por
actos de
funcionarios administrativos) e inclusive laborales (por ejem­
plo, cuando se identifica el inmueble en donde funciona la fábrica y se
Verifican sus características de salubridad y seguridad) (cfr., nú­
mero 314) ;
2) Reconocimiento e identificación de cosas u objetos muebles,
incluyendo los documentos, de constante
práctica en toda clase de
pro­
cesos, como en los civilcs de reivindicación, de restitución de tenencia,
de indemnización
por daños, de resolución de compraventa por vicios
ocultos,
etc.; en los penales de robo o hurto, falsedad de documentos,
homicidios o lesiones causados con
armas de toda clase o instrumentos
contundentes, etc.; en los laborales por accidentes de trabajo
ocasio­
nados en el manejo de una máquina o para establecer el contrato o las
condiciones en que se prestaba el servicio, etc. ; en los comerciales para
verificar los asientos de contabilidad, la identificación y calidad de
las mercancías
vendidas; en los contencioso-administrativos por daños
en cosas muebles y en la inspección de archivos, etc. (cfr., nÚms.
307,
308 Y 315);
3) Reconocimiento e identificación de animales, que es una es­
pecie del anterior y se presenta en los mismos procesos (cfr., núme­
ros 308 y 315) j
4) Reconocimiento e identificación de personas, necesario en mu­
chos procesos penales, para establecer la identidad del autor del delito
y sus características físicas (estatura, color, peso, defectos, etc.) o las
lesiones y huellas que
en el cuerpo de
éste o de la víctima existan, y en
algunos civiles, laborales y contencioso-administrativos, como en los de
interdicción
por incapacidad física o mental, lesiones físicas al e6nyu-
84 FRAMARP.lO; MgitJG de lfJ.9 p-ruebGs 1m materia criminal, Edit. Temie,
Bogotá, 1964, t. Ir, pAgs. 299·300.
8:; DEVIS ECHA~DÍA: Tratallo de derecho procesal civil, Edit. 'L'em¡e, n()g()tá,
1964, t. IV, lIúm. 485.

432. TEORIA OENERAt. DE t..A PRUEBA JUDIcIAL 433
ge para efectos del divorcio, falta de consumaci6n del matrimonio,
accidentes dc
trabajo, indemnización
del Estado por daños corpora­
les
(cfr., núm.
308) j
5) Reconocimiento o identificación de cadáveres de personas (co­
mo
en los procesos penales por homicidio o por estafa con simulación
de
la muerte de una persona, utilizando el cadáver de otra j en los civi­
les
para la identificación de la persona muerta, a falta de la partida
o
acta de defunción (que aunque es un caso excE'peional en la práctica,
es posible teóricamente) o de animales (como en los procesos penales
por la muerte dolosa de semovientes, o en los civiles por indemnización
de perjuicios
en
el mismo caso o cuando la muerte ocurrió por culpa
del demandado) y en laborales o contencioso-administrativos, cuando
estos flCtos se imputan a trabajadores, en juicio con el patrón, o a fun·
cionarios públicos en ejcrcicio del cargo (cfr., núm. 308) j
6) Inspección de lugares en que ocurrieron los hechos investiga­
dos,
en busca de las huellas o los rastros que hubieran
podido dejar allí,
que es
una modalidad de la diligencia mencionada en primer lugar y se
diferencia de ésta en que su objeto no es identificar el inmueble,
11.1. calle
o el
lugar público eu donde sc
practica, sino verificar esos hechos indi­
ciarios, diligencia muy frecuente en materias pE'nales, pero que puede
scr conveniente
en algunos procesos civiles,
laborales r contencioso­
administrativos;
7) Reconocimiento de sucesos que ocurran por primera l"E'Z duran·
te la diligencia (como cl derrumbe o la inundación de un terreno, la de­
molición o la caída de una construcción, la evacuación de un inmueble, el
levantamiento dc un montaje, la recolección de una cosecha, etcétera) ;
lo
cual puede ocurrir en procesos penales, civiles, laborales o conten­
cioso--administrativos;
8) Reconstrucción de hechos o acontecimientos
pasados y transi­
torios, mediante el experimento, flnte el juez, de repetirlos en las mis­
mas circunstancias de tiempo, modo y lugar, incluyendo la actuación
de las personas y animales que
hubieran intervenido originalnu'nte y el
empleo de las mismas cosas
(anuas, medios de transporte,
,estidos, et­
cétera), con el fin de verificar las versiones de las partes o los testigos
y las suposiciones del
funcionario (cfr., núm. 313).
b)
SEOÚX LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA nILIGENCIA. Al­
gunas de estas inspecciones deben practicarse con la colaboración dc
peritos,
porque la verificación de los hechos exige
conocimientos técni­
cos, científicos o artísticos; otras pueden ser practicadas sólo por el
funcionario
en compañía de su seeretario o de quien baga las veees de
éste, con o sin
la colaboración de testigos actuarios, que algunas
legis­
laciones exigen, pero que son en realidad innecesarios teórica y prácti­
camcnte (cfr., núms. 291, 298 Y 306).
e) DE AC"GERDO CON LA OPORTUNIDAD EN QUE SE PRACTICA. Ordi·
nariamente las inspecciones se practican en el curso de los procesos

433. HERNANDO DEVIS ECIlANDIA
o duraJJte la etapa del sumario penal, sin embargo, es posible su prác­
tiea por un juez pero antes y fuera de juicio, para futura memoria,
como lo veremos más
adelante (cfr., núm. 311) y tal como ocurre con
el
interrogatorio de las partes, la recepción de testimonios y las
peri­
taciones
(rIr., nÚms. 174,240 Y
261); desde este punto de vista puede
bablarse de inspecciones procesales
y extraprocesales (pero ambas son
judiciales
en cuanto que se practican por un funcionario judicial, en
ejercicio del cargo) y de inspecciones procesales trasladadas de otro
juicio (cfr., núm.
310).
d) EN OONSlDEIUCIÓN AL IMPULSO PROCESAL QUE CO""D1JCE A SU
ORDENACIÓN. Las inspecciones o los reconocimientos judiciales pueden
ser ordenados o practicados por solicitud de parte u oficiosamente, lo
último
en los procesos penalcs de todos los países, en los civiles,
labora­
les y contencioso-administrativos modernos e inclusive en algunos regi­
dos por Códigos antiguos (cfr., núm. 303).
e) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL TEMA DE PRUEBA. La diligencia
puede
tener por finalidad la
yerificación del becho que constituye el
tema
principal dc prucba
{'n el respectivo proceso o de otros hechos
que sirven de indicios de aquél, como vimos
al explicar las quc recaen
sobre cosas muebles
y sobre huellas o rastros que existan en lugares,
personas, animales o cosas (cfr., punto a de estc número, y
núme­
ros 307-308).
f) POR sus RELACIONES CON OTRA DILIGENCIA JUDICIAL. La iuspec­
ción o el reconocimiento judicial pucde ir aparejada a una exhibición de
cosas o documentos
(cfr., núm.
307), a una peritación (cfr., núms. 291,
298, 306), a un allanamiento de lugares o a un desahucio de personas
o desalojo de cosas que allí
existan (efr., núms. 314-315), en cuyo caso
cada diligencia conserva su individualidad; lo normal es que primero S~ adelante el trámite para decretar la exhibición y luego se practique
la inspeccióu sobre la cosa o el documento; en el segundo caso, la peri­
tación se produce en el curso de la inspección o posteriormente; en los
últimos casos las dos diligencias son simultáneas.
g) SEotN I,A. NATrRALEZA DEL FUNCIONARIO QUE LA PRACTICA. Las
inspeccioucs o los reconocimientos
pueden ser judiciales (si se
practi­
can por un funcionario del órgano judicial, en ejercicio del eargo),
administrativas (si son practicadas por un funcionario administrativo,
en procesos administrativos, como los de adjudicación del uso de aguas
públicas, de explotación de bosques, de adjudicación en propiedad de
tierras baldías, etc.), policiales (si tieuen lugar en un proceso civil
o penal de policía,
por infracciones de poca monta o por ocupación de
hecho de inmuebles, etc., y
cuando la policía judicial u ordinaria las
practica en la etapa
investigativ¡¡ previa al sumario penal); su valor
probatorio en eso .. procesos y en los civiles o penales cuando se trasla­
dan en copia, lo veremos más p.delante (cfr., núm. 314).

434. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 435
300. Requisitos para. la. existencia. juridica. de la. inspección o el re·
conocimiento judicial (y del administrativo o policial)
Sea que
la diligencia deba ocurrir en el curso de
UD proceso, en
la etapa sumarial o como medida para futura memoria o previa al jui­
cio y al sumario, para que pueda decirse que tiene el carácter de ins­
pección o reconocimiento judicial, se deben
reunir los siguientes
re­
quisitos:
a) DEBE SER PRACTICADO POR UN FUNCIONARIO DEL ÓRGANO JUDICIAL
O QUE EJERZA FUNCIONES JUDICIALES POR MANDATO LEOAL (o POR UN
FU:SCIONARIO ADMINISTRATIVO o DE LA POLICÍA, SEGÚN LA !"ATURALEZA
DE LA DILIGENCIA). Esw requisito es elemental, porque si quienes prac­
tican un examen de bienes o personas son particulares o funcionarios
públicos administrativos o de policía que no tienen autorización legal
para investigar los hechos con destino a un
proceso judicial, no existirá
una diligencia judicial (cfr., núms. 314-316).
Para que exista la diligencia con el carácter de administrativa o de
policía, es necesario que se
practique por un funcionario de la rama
administrativa o por uno de la policía.
Si el funcionario de la policía
obra como comisionado
por un juez o por
pro!)ia iniciativa pero con el
fin de allegar pruebas para un proceso penal y dentro del sumario,
en los casos que la ley lo autoriza, la diligencia será judicial; cuando
actúe
por comisión de un funcionario administrativo o de oficio para
efectos de un prcceso administrativo, con autorización legal, la
dili­
gencia será administrativa.
~aturalment-':, lo ideal es que las insppcciones o los reconocimien­
tos practicados para fines judiciales, se bagan por un funcionario de
la rama jurisdiccional y específicamenw por el que debe conocer del
proceso. Los fines y
la importancia de esta prueba se desvirtúan cuan­
do se
practica por otro funcionario y con mayor razón si carece de la
preparación necesaria, por no ser siquiera un juez o un investigador
de
la rama penal (esto ocurrió en Colombia, duraute mucho tiempo,
cuando se asignaban a los alcaldes municipales e inspectores de policía,
sin título de abogados,
las primeras funciones investigativas del suma­
rio en muchas clases de delitos) ; la inmediación es más importante en
esta diligencia que en la práctica de cualquier otra prueba (cfr., t. 1,
núm. 31, punto 13, y núm. 305). Pero, en ocasiones, por insuficiencia
del número de jueces. y de funcionarios de instrucción o por mala
reglamentación legal, se permite la práctica de inspecciones o reeono­
cimientos por jueces. comisionados y, lo que es peor, por funcionarios
de policía, lo
cual es inconcebible en los procesos modernos.
b)
ESE FUNCIONARIO DEBE ACTUAR EN EJERCICIO DEL CAROO. Es
también elemental que si la diligencia se practica por un funcionario
judicial (o administrati vo o de la policía, cuando se trata de esta clase
de inspecciones), pero sin que obre
para ello en ejercicio del cargo, se

435. 436 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
tratará de adquirir un conocimiento privado, una ciencia privada, qu~
no puede tener el carácter de inspección o reconocimi~nto judicial (ni
administrativo o de policía, según el caso). Se aplica ~st!l hipótesis
la prohibición
para que
el juez utilice SUs conocimiento"f; particulares
o su ciencia privada de los hechos, como medio probatorio, que, como
vimos, es uno de los más
importantes principios de las pruebas judicia­
les (cfr., t.
1, núm, 31, punto IQ).
Como
advierte
~rAXZINI 80, desde los tiempos del llamado derecho
intermedio,
la doctrina prcyalente exigía
que el juez debía juzgar
secundum allegata et probata y no secundum conscwntiam, y hoy esa
ciencia
privada del juez tampoco puede tener valor decisivo o
sustitu­
tivo de prueba, y sólo se la debe admitir para ilustrar la libre apre­
ciación de los resultados de la prueba. Es decir, puede ser una guía
para su criterio en la valoración de las pruebas, por ejemplo, cuando en
virtud de tal conocimiento el juez considere inverosímil o absnrdo el
hecho que tales
pruebas relatan o pretenden demostrar a efectos de.
exi­
gir uuevas pruebas o de continuar la investigación, pero no como prueba
en eontrario de las practicadas, ni como sustituto de la prueba que no
se
practicó
(cfr., 1. 1, núm. 31, punto 19). En este punto está de
acuerdo
la doctrina, pues las aparentes opiniones en contrario se
refie­
ren a la influencia que en la libre valoración de las pruebas puede
tener ese conocimiento privado del juez, lo cual no constituye una
excepción al principio general enunciado (cfr., citas que hicimos en el
número acabado de
mencionar). Si el juez de la causa practicó un examen privado de los hecho;,;
o cosas que interesan a ésta, para que sus resultados puedan operar
allí como prueha, es indispensable que primero se separe del conoci­
miento del proceso y luego rinda un testimonio con las formalidades
ordinarias. Para que ese examen privado de un juez se traduzca en
un medio de prueba, en cualquier proceso que no curse en su despacho,
se necesita
también que allí se le reciba testimonio, como a cualquier
particular. Al estudiar la prueba testimonial
vimos que existe incom­
patibilidad entre las funciones de juez de la causa y de testigo en la
misma (cfr., núms. 201 y 226). Como lo dice también :ro.hNZINI, no se
trata de un medio de prueba libre, sino de la exclusión de toda prue­
ba 87; nunca podría condenar3e al sindicado con fundamento en un
examen privado del juez, ni podría rechazarse la prueba favorable al
mismo
por ese solo motivo; apenas podría concurrir con otros
elf'men­
tos para la valoración o apreciación de esas pruebas, especialmente en
favor del sindicado. I~o mismo cabe decir si se trate de otra clase de
proceso (civil, laboral, contencioso-administrativo,
etc.).
86
MA~ZINI: Trataaa de derecha pracesal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952,
t. ID, núm. 299 bis, págs. 227·228.
81 MA..>':ZINI, eita anteriar.

436. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
301. Requisitos para. la validez de la inspección o el reconodmiado
judicia.l
Reunidos los requisitos examinados
en el número anterior, la
dili­
gencia tiene el carácter de inspección judicial, administrativa o d~
policía, según el caso, pero para que no resulte viciada de nulidad ('S
indispensable que, además, se cumplan los siguientes:
a) QUF. NO EXISTA UXA PROIIIBICIÓ~ LEGAL DE PRACTICAR LA DILI­
GENCIA. Esta prohibición puede referirse al objeto de la inspección
o al procedimiento empleado
para practicarla; lo primero ocurrirá
cuando una norma legal prohiba practicar inspección en un
detenni­
nado caso o en cierta clase de procesos, en consideración a la natura­
leza de los hechos que se deben probar, lo cual sólo exeepcionalment~
se presentará en la práctica: lo segundo porque se exija algún trámite
proc~sal previo, como la orden de exhibieión del documento o de 108
libros de contabilidad si no se exhibe voluntariamente (la de allana­
miento del domicilio o del inmueble debe considerarse implícita en la
providencia que
decreta la inspección, salvo que una norma legal
dis­
ponga otra cosa).
Como observa Franco CORDERO 88, cuando la ley prohibe asumir la
prneha, la adquisición prohibida es inválida, porque equivale a darle
ingreso a una prueba inadmisible.
b) LA ORDENACIÓN DE~ PRUEBA Y LA NOTU'ICACIÓN EN FORMA
LEGAL. Estc requisito se relaciona con los principios generales de la
publicidad, la contradicúón de la prueba y la prohibición de utilizar
la ciencia privada del juez como medio de prueba (cfr., t. I, núm. 31),
y, por lo tanto, con el derecho de defensa de las partes, en toda clase de
procesos.
Para que se cumpla, debe
estar precedida de una providencia
que ordene
la inspección
y' de su debida notificación a quienes son
partes procesales en ese momento. La falta ... ·icia de nulidad la dili­
gencia. Pero no se requiere la notificación personal, cuando la ley no
la exige,
y durante su práctica puede el juez ampliar el objeto de la
diligencia y hacer todas las investigaciones necesarias para el
esclare·
cimiento de los hechos (cfr., núm. 306).
LESSONA dice que es nulo el reconocimiento judicial al que le
faltan los requisitos normales de puhlicidad y discusión, necesarias
para garantía de las partes y de la justicia, es decir, la previa reso­
lución judicial y su notificación, y que la ausencia de la primera hace
que se
trate de un conocimiento privado del juez, desprovisto de toda
eficacia
jurídica
se.
ss Co!l.m:llO: Tre 8t~di mUe prove penali, Milano, 1963, parte segunda, p/i­
ginas 120 y 139-143.
89 LESSON.A: Teoría general de la prueba, ed. cit., t. V, nÚIns. 4 y 25.

437. 438 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
MANZINl
IO
rechaza también la ciencia privada del juez y exige f)U~
!le !lepare del conocimiento del negado, para rendir testimonio con las
garantías y responsabilidades propias del llamamiento a juicio de ter­
ceros como teStig0S, y dice que esta exigencia no puede ser excusada
en el proceso penal, porque los principios de la libre apreciación y de
la libertad de investigación y práctica de las pruebas, para establecer la
verdad real, sin limitaciones, no significan que se puedan dejar sin
observancia las garantías formales que constituyen la razón del pro­
ceso; igualmente, exige que el ministerio público y los defensores (in­
cluy¡;¡ndo el apoderado de la parte civil) sean advertidos del día, la
hora y el lugar del examen judicial que se deba practicar en ~1 proceso
penal,
bajo pcna de nulidad, pero advierte, con razón, que si la prueba
se decreta en audiencia pública, es innecesaria la notificacióu cuando
queda constancia en el acta, y que si faltó ese aviso, la intervención en
la diligencia del ministerio público y de los defensores sanea la
nuli­
dad. Cumplido este requisito, la asistencia de aquél y de éstos a la
diligencia, no es necesaria para su validez (ni para su eficacia pro­
batoria, agregamos).
BONNIER 91 dice que la inspección de los lugares debe hacerse ~u
presencia de las partes y cita una sentencia de la casación francesa
que anuló la practicada por un tribunal propio mot1¿, sin hallarse pre­
sentes las partes, porque no se les dio a éstas la oportunidad de como
probar la operación, discutir sus resultados y recusar al funcionario
encargado d~l reconocimiento. Sin embargo, como 10 manifestamos
antes,
para que se cumpla
este requisito basta con la providencia que
ordena la inspe~ción y su notificaci6n en legal forma, sin que sea nece­
saria la asist.encia o presencia de las partes en la diligencia.
GUASP 92 exige que el juez se pronuncie sobre la inspección, de
acuerdo con los criterios generales que no
sufren en este
punto varia­
ción alguna, y que se debe señalar el día y la hora en que ha de practi­
carse y notificar a las partes con el plazo mínimo de dilación que exige
el
art.
633 de la L. de E. C. española.
Lino
Enrique
PALACIO 93, recuerda que el art. 479 del nuevo C. de
P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, cxige que el examen sea
de~retado e individualizado por el juez, determinándose el lugar, la
fecha y la hora en que se realizará, y que la notificación a las partes se
haga antes de su práctica, pudiendo ser de oficio y con un día de
anticipación, si hubiere urgencia, y dice que de esta
manera la ley
90 MANZINI: Tratarlo de aerecho procesal penal, ed. cit., t. III, núms. 299 bis
y 301.
91 BoNNIER: Tratado tOÓl"iro y FTáctico de las pruebas en derecho civil !I
Mt derecho penal, Edit. Reus, :Madrid, Hl29, t. I, núms. 106, pág. 156.
92 GUASP: Derecho prQcesal civil, ed. 1962, pág. 426.
1/3 PALACIO: Manual de derecho proccsal cit;il, Edit. Abeledo·Perrot, Buenos
Aires, 1968, t. I, núm. 276, págs. 541-542.

438. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIA.L 439
rodea el acto de una garantía de control y publicidad, evitando que se
convierta en una simple expresión del conocimiento privado del juez.
Exigen también este requisito los Cs. de P. C. y P. colombianos
(art,;. 550-551 y 152, 157, 209 Y 211), los Cs. de P. C. de los Estados
mexicanos de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 300) y el C. de
P. C. mexicano para el Distrito Federal y los territorios (arl. 354).
No bace falta que este requisito esté consagrado expresamente en
la ley procesal, porque se deduce de los principios generales de la pu­
blicidad, la contradicción de la prueba y la prohibición de utilizar
como tal la ciencia privada del juez, como antes observamos.
En el proceso penal, durante la etapa del sumario y antes de que
al sindicado se le haya recibido indagatoria, es decir, cuando todavía
no
es parte, el investigador puede practicar la diligencia sin previa
notificación a
aquél; pero una vez que el sindicado
ingresa como parte
al proceso, esa notificación debe ser hecha a su defem;or o apoderado
(cfr., núm. 312).
c) LA COMPETENCIA DEL JUEZ PARA LA PRÁCTICA DE LA L .... sPECCIÓS­
(O LA DEL FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO o DE POLICiA, sml-X EL CASO).
La competencia general para esta diligencia le corresponde al juez de
la causa o al investigador en la etapa del sumario penal, y por excep­
ción, cuando la ley lo autoriza (lo cual, como hemos dicho, debe e\""itarse
en lo posible) al funcionario comisionado por aquéllos. Pero es indis­
pensable que tanto el juez de la causa, como el investigador y el comi­
sionado, tengan competencia territorial específica, sobre el lugar en
donde debe practicarse la inspección, al menos
para los
efectos de la
diligencia. En materias penales es frceucnte que el instructor tenga
competencia sobre todo el territorio de la nación, para la práctica de
toda clase de pruebas,
por lo cual este requisito se cumple siempre;
pero el juez penal de la causa y el civil, comercial,
contencioso-admi­
nistrativo y de otras jurisdicciones, tiene limitada en muchos Código;;
su competencia territorial para la práctica de las pruebas :r específica­
mente para las inspecciones o los reconocimientos judiciales, en cuyo
caso si la practica cn otro territorio la diligencia es nula. Aclaramos
en este sentido lo expuesto en el
núm.
109 sobre la \""alidez de la prueba
practicada en nn proceso cuya nulidad se decreta por falta de compe­
tencia del juez; las pruebas en general conservan su validez, pero para
la inspección es indispensable que el juez tenga competencia territorial
en el lugar en donde se practica, porque este requisito se relaciona co'n
el trámite propio de la prueba.
Esta limitación territorial para la práctica de inspecciones o re­
conocimientos judiciales es inconveniente y debe suprimirse en loa
procesos de todas las jurisdicciones, tal como lo ha hecbo el nnevo
C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional, cuyo artículo 382
dispone; "Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán
trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar

439. 440 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
la diligencia". AYARRAOARAY, DE GREGORIO LAVIÉ y PALACIO están con­
formes con esta disposición 94.
En esta prueba es más necesaria, que en cualquier otra, la inme­
diación del juez de la causa, y el sistema de practicarla por comisio­
nado viola este principio e impide que aquél se forme un concepto
exacto, firme y preciso sobre los hechos objeto de la diligencia, por lo
cual debe eliminarse.
El C. de P. C. colombiano establece, en cambio, la limitación de
competencia
territorial y exige la comisión al juez competente para
el lugar en donde debe practicarse la diligencia; sin embargo,
cuaD­
do el territorio por examinar queda parte en su circunscripción judi­
cial y parte en otra, le es permitido practicar la diligencia en ambas;
permite también comisionar a un juez inferior, inclusive cuando el de
la causa tenga competencia en ese territorio, 10 cual es absurdo (ar­
tículos 144 y 726).
El art. 338 del C. de P. C. venezolano autoriza al juez para tras­
ladarse al Jugar en donde deba practicarse la diligencia, sin limitarlo
al territorio de su jurisdicción y las normas sobre competencia terri­
torial general no contienen tampoco ninguna restricción en esta mate­
ria (arts. 75 a 82). Igual situación existe en los Cs. de P. C. mexicanos
para los Estados de Morelos, Zacatecas y Sonora (arts. 107-111 y
299-302) Y para la Capital (arts. 156-162 y 354-355).
d) QUE NO EXISTAN OTROS MOTIVOS DE NULIDAD PROCESAL, QUE
VICIEN LA DILIGENCIA. Sabemos que no todas las causas de nulidad del
proceso
vician las pruebas practicadas en él (cfr., t. 1, nÚJns.
100, 102
Y
109),
pero que existen algunas que vician directamente la prueba
practicada, dejándola inválida; así ocurrirá, por cjemplo, si sc pre­
termite el procedimienro y se practica la inspección antes de haberse
iniciado la etapa probatoria o cuando está precluida (salvo autoriza­
ción legal), o si se ordena de oficio sin que exista esa facultad o a pesar
de haberse pedido inoportuna o indebidamente.
Por regla general, la falta de citación o emplazamiento legal para
el proceso o de capacidad y representación adecuada, de la parte contra
quien se aduce la prueba, vicia de nulidad ésta (cfr., t. 1, mím. 109);
sin embargo, aclaramos lo dicho en el número citado, en el sentido de
que cuando se trata de inspección o reconocimiento judicial, si bien en
estos casos la prueba queda sin la debida contradicción, como la ley
autoriza practicar inspecciones judiciales para futura memoria, sin
citación de la parte contra quien se pretende aducir luego, y los dos
casos son análogos y existe la misma razón de confianza en las atesta­
ciones que el juez deja en el acta sobre lo observado por él, la nulidad
del proceso no debe extenderse a la inspección, que apenas resulta afec-
94 CARLOS A. AYAREAOARAy-JULIO A. DE GRF..(JQR10 }.AVIÉ; Código procesal
civi! y comercia.l, comentado, Edit. Za.valíll, Buenos Aires, 1968, págs. 533·537;
LINO ENRIQUE PALACIO; Ob. cit., t. 1, págs. 541·543.

440. TEORU. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 441
tada parcialmente en su eficacia probatoria, que ya no será la que
corresponde a la practicada en juicio entre las partes, sino la que la ley
le otorgue a la diligencia extraproeesal sin citación de la parte eon­
traria, que generalmente el juez aprecia según las circunstaucias de
cada caso (cfr., núm. 311).
Cuando se declare la nulidad del proceso por falta de competen­
cia en razón de factores diferentes de la ubicación del inmueble objeto
de la inspección, o por falta de citación, capacidad o representación de
la parte que solicitó la diligencia o que la aduce a IJU favor, la inspec­
ción que se haya practicado en el juicio conserva su validez, bien sea en
el mismo juicio si la nulidad fue parcial o en otro posterior, porque el
juez tenía competencia territorial para practicarla y se cumplió el re­
qnisihl de la debida contradicción por la parte contra quien produce
efectos probatorios (cfr., t. I, núm. 109).
302. Requisitos para la eficacia. probatoria de la inspección o el re­
conocimiento judicial
Para que la inspección válida tenga eficacia probatoria respecto
del becho que se pretende demostrar o en el caso particular, es indis­
pensable que
reúna los siguientes requisitos:
a)
JJA CQNDT;CENCIA DEL MEDIO RESPECTO DEL HECHO INSPECCIOXADO.
Por lo general, la inspección es medio idóneo para probar los hechos
susceptibles
de percepción directa por el juez (cfr., núm. 297) ; sin
embargo, puede
ocurrir que la ley exija un medio distinto, como la
peritación <.>n VIsta del carácter técnico, científico o artístico del h<.>cbo
(cfr., núm. 250), o que por la naturaleza del hecbo no sea posible
su inspección, por ejemplo, porque se trate de hechos pasados transi­
torios (si dejaron huellas o rastros, la inspección prueha éstos, pero
no aquRJJos) o futuros (si se originan en otros hechos presentes, la ins­
pección únicamente puede probar éstos).
Los actos jurídicos solemnes, que de acuerdo con la ley requieren
una formalidad especial, como !a escritura pública o el documento pri­
vado, no pucden probarse con sólo una inspección, pero ésta puede
servir para probar hcchos relacionados con aquéllos, sean anteriores,
coetáneos o posteriores; también es conducente para vNificar (1} cum­
plimiento de la solemnidad exigida por la ley, como la existencia de la
escritura pública o de la partida o acta del matrimonio.
b) JJA PERTINENCIA nEL HECHO INSPECCTONADO. Como es obvio,
aunque la inspección pruebe plenamente un hecho, si éste cs imperti­
nente, en ese proceso, porque no se relaciona con la cuestión discutida
o investigada, ningún efecto puede producir sobre el convencimiento
del
juez para la
d<>cisión de la causa o del incidente, S<.>gún el caso.
c) QUE EL ACTA SEA CLARA Y PERmTA CONOCER CON SEGURIDAD
CUÁLES FUERON LOS llECIIOS OBSERVADOS poa EL JUEZ Y SUS CARACTERfs-

441. 442 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
TICAS. Este requisito es más necesario cuando el juez que valora la
prueba es diferente del que la practicó, pero rige también cuando se
trata del mismo juez, porque no puede considerar probados hechos di­
ferentes de los relacionados en el acta de la diligencia, ni imputarles
condiciones o características que en ella no se hicieron constar, pues,
de lo contrario, se estaría aplicando la ciencia privada del juez como ins­
trumento probatorio y se violaría el requisito de la debida contradic­
ción de la prueba y el derecho de defensa de la parte perjudicada, ya
que es natural que ésta se limite a discutir lo que el juez haya hecho
constar.
PRIETO CASTRO observa, en el mismo sentido, que el C. C. español
(art. 1241) "permite que la inspección practicada por un juez pueda
ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hu­
hiera consignado con perfecta claridad los detalles de la cosa inspec_
cionada"1J5.
Este requisito es elemental y no requiere norma legal que lo con­
sagre, porque si el acta es confusa o contradictoria, el juez no puedc
obtener de ella la certeza necesaria para considerar probado el hecho
con sólo la inspección, y
si
se omitieron detalles y circunstancias, dehe
atenerse únicamente a lo que en el acta aparecc. En estos casos el juez
debe ordenar ofidosamente otra inspección, bien sea en ejercicio de las
facultades inquisiti\""as que en general le otorgue la ley, o utilizando
las más limitadas para mejor proveer (cfr., núm. 303).
d) Qt.'E LAS CONCLUSIONES HECHAS COXSTAR EN EL ACTA, NO APA­
REZCAN ABSt."'BDAS o IMPOSIBLES. Este es otro requisito obvio, que no
necesita consagración legal. porque ni siquiera cuando exista una tarifa
legal que le otorgoe el valor de plE'na prueba a la inspección, puede
obligarse al jnez que la valora a que acept€ como evidente un hecho ab­
surdo o imposible, que otro funcionario baya hecho constar en el acta.
Naturalmente, en la apreciación de esa imposibilidad debe obrarse con
suma prudencia, ya que en principio se debe dar fe a lo que ('1 juez
que practicó la inspección hizo constar como percibido y verificado por
él. Es un caso similar al de la confesión o la peritación absurdas y se
debe
aplicar el mismo criterio (cfr., t. r,
nÚms. 154, i, j, k; 259, g, h).
Esa imposibilidad física existe cuando el hecho es contrario a máximas
generales de la experiencia o a UD hecho notorio, cuando la forma como
el
juez explica que lo percibió está en contradicción con aquellas
máxi­
mas y cuando el hecbo exige conocimientos técnicos, artísticos o cientí­
ficos y existe un dictamen de expertos en contradicción con las obser_
vaciones del juez, debidamente fundamentado y que reúne los demás
requisitos para su validez y su eficacia (cfr., núms. 258-259).
En los C6digos modernos, esta prueba está sometida a la libre
valoración por el juez (cfr., núm. 309) y entonces es más claro que el
95 PRIETO CASTRO: DereCM procesal civil, Madrid, 1964, primera parte, nú'
mero 316, pág. 453.

442. TEúRIA GENERAL DE LA PBUEBA JUDICIAL 443
juez debe rechazarla eu la hipótesis que estamos examinando; pero
creemos que lo mismo es en los sistemas procesales que couservan la
tarifa legal, como para el proceso civil español lo ha sostenido la juris­
prudencia del Tribunal Supremo y la doctrina en general
e6
.
e) QUE EL HECHO NO SEA JURIDICAMENTE rnPOsmLE, POR EXISTIR
PRESVNCIÓN DE DERECHO o COSA JUZGADA EN CONTRARIO. En estos dos
casos, aunque la inspección produzca al juez la completa certeza del
hecho,
no puede considerarlo para efectos de su decisión (cfr., t.
1,
núm. 154, l).
f) QUE NO EXISTAN OTRAS PRUEBAS QUE DESVIRTL'EN LAS CONCLU­
SIONES DEL ACTA. Inclusive en los sistemas procesales de tarifa legal,
si en el proceso ,~xisten otras pruebas que tengan también el valor de
plenas y quc le produzcan al juez confianza y certeza sobre hechos
contrarios a los narrados en el acta de la inspección practicada por
otro funcionario, puede separarse de ésta y aceptar aquéllas. Sin em­
bargo, lo
prudente es que el juez de la causa o de la segunda instancia
ordene otra inspección para resolver el conflicto mediante sus propias
percepciones, si los hechos subsisten y la competencia
territorial se lo
permite. Esa nueva inspección resultará útil inclusive si debe ser prac­
ticada por un juez comisionado.
Si aparece posible que el jUE'Z que practicó la inspección haya in­
currido en falsedad, porque sea dudoso que haya existido un simple
error, se deben enviar copias al ju('z penal competente, para que ade­
lante la respectiva im'estigación.
En cambio, si el juez que valora las diferentes pruebas es el mismo
que
practicó la inspección
y tiene seguridad de no haber incurrido en
error al observar Jos hechos y al narrarlos en el acta, es natural que le
dé
preferencia a ésta.
g)
QUE NO SE HAYA PRODUCIDO UN"A RECTIFICACtóN O RETRACTACIÓN
DEL FUNCIONARIO QUE PRACTICÓ LA DILIGE!><CIA. Si dicho funcionario
cambia de parecc!' sobre el juicio que aplicó para la calificación de sus
percepciones o sobre el
significado de éstas y reconoce su error, median­
te una constancia escrita previa a la sentencia o en ésta, la situación es similar a la que surge cuando los peritos se retractan (cfr., núm. 259, j)
Y entonces sería absurdo otorgarle pleno valor probatorio al acta, des­
conoeiendo esa rectificación.
En esta hipótesis debe ordenarse una nueva inspección, para que
las partes no resulten sorprendidas y lesionadas en su derecho de de­
fensa y como medida de elemental prudencia. Si el juez que practicó
la inspcceión y luego se retractó de lo dicho E'n el acta, tiene todavía
el conocimiento del negocio, lo lógico es comisionar a otro juez, porque
así se tendrá mayor confianza en las conclusiones de la nueva diligen­
cia; si existe uu nuevo juez de la misma instancia o la nueva inspección
96 Guo\sl': DereCM procesal civil, cd. 1962, pág. 427; PalETO CASTRO: De·
recito procesal civil, ed. 1954, parte primera, núm. 316, pág. 453.

443. HERNANOO DEV.lS ECHANDIA
la ordena el superior durante la segunda, lo prudente es que la prac­
tique pel'SOnalmente_
Si de la retracción resulta posible que el juez haya incurrido en
falsedad, debe promoverse la correspondiente investigación penal.
h) QUE NO SE VIOLE LA RESERVA LEGAL NI EL SECRETO PROFESIONAl ••
Como lo estudiamos al tratar de la clasificación de las pruebas (cfr.,
t. 1, núm. 137, m), la de hechos sujetos al secreto profesional será lícita
cnando la ley owrga al juez la facultad de decidir sobre el punto y éste
la decreta, pero "i la ley consagra el derecho al secreto, frente al jucz
(como generalmente ocurre), la prueba que 10 viole será ilícita e in­
eficaz. Lo último se presenta cuando la ley consagra el secreto como
un derecho del profesional, de manera que sólo voluntariamente puede
revelarlo, y el juez lo obliga a exhibir documentos que forman parte
de dicho secreto y practica la inspección sobre ellos, y cuando la ley
deja al cliente el derecho a autorizar o no al profesional para que revele
el secreto y se
practica esa inspección sin que exista tal autorización.
Es también ilícita e ineficaz la inspección que se practique
sobre
documentos que gozan de reserva legal, sin cumplir los reqnisitos que
la misma ley establezca
para que pueda prescindirse de dicha reserva,
porque
la diligencia violará dicha ley (cfr., cap.
XXVI).
i) Q'I:E XO SE HAYA DECLAR.AOO JUDICIALMENTE LA FALSEDAD DEL
ACTA. Este requisito es elemental Como la falsedad es uu delito, la
competencia para tal investigación corresponde a los jueces del crimen
y si
la inspección es prueba indispensable para resolver el proceso civil,
laboral, contencioso-administrativo o fiscal, porque no existan otras
pruebas suficientes o porque la ley la exija y no pueda repetirse, se
ten­
drá un caso de prejudieialidad necesaria y debe suspenderse la decisión
de aquél
mientras concluye cl proceso penal; pero
si el juez de la causa
considera que las demás pruebas son suficientes para tener la ecrteza
sobre los bechos, debe
proferir sentencia, sin esperar la decisión penal.
Iguales conclusiones se aplican cuando la falsedad haya ocurrido en un
proceso penal, pero la investigación sobre el delito le corresponde a otro
juez de la misma jurisdicción 97.
j) LA
DEBIDA CONTRADICCI6:s- DE LA PRUEBA, PARA QUE SU EFICACIA
PROBATORIA SEA PLENA. Como en el número anterior dijimos (cfr.,
punto d), si falta la debida contradicción, la diligencia tendrá apenas
el valor relativo de la practicada fuera de juicio, para futura memoria,
sin citación de la parte contraria (cfr., núm. 311).
87 DEVIB ECHANDíJ\: Nomones gC'1lerales de derecho vrocesal civil, Edit. Agui·
lar, Madrid, 1966, n6ms. 276-292; Tratado de dC1"ccho procesal civil, Edit. Temis,
Bogotá, 1964, núms. 607·626.

444. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDIClA.L
303. Cuándo debe practicarslil la inspección. Quién puede pediña 7
su decreto por iniciativa oficiosa. del juez
Siempre que para la mejor o más fácil verificación de hechos SU&­
ceptibles de percepción sea conveniente su examen por el juez, debe
proccderse a pra~ticar una inspección judicial, sea a solicitud de parto!
o por disposición oficiosa del juez, sin que importe que con otras prue·
bas pueda adquirirse el conocimiento del hccho y con la sola limitación
de
su pertinencia y conducencia 98.
Ningún inconveniente existe para decretada de oficio con el fin
de verificar hechos quc hayan sido ohjeto de una inspecci6n anterior,
si por deficiencias de ésta o por haherla practicado otro funcionario,
el
juez no la considera suficiente para resolver con acierto.
En algunos procesos exige la ley que se efectúe una inspección
antes de rcsolverse en el fondo sobre la demanda, y entonces el juez
dehe ordenarla de oficio, si las partes no la piden. Así ocurre en Co­
lombia en los juicios de lanzamiento por ocupación de hecho en predios
rurales y en los posesorios sobre los mismos predios, de que trata la
ley 200 de 1936 en sus arts. 16 y 20 y el arto 69 del decreto reglamen.
tario núm. 59 de 1938; cn los casos que contempla la ley 100 de 1944.
de coparticipación en los frutos de la tierra entre el propietario y el
cultivador; en los juicios de prescripción adquisitiva entre comuneros
que
regnla la ley 51 de 1943.
En los procesos penales se autoriza al juez para ordenarla de
ofi·
cio en ambas instancias, siempre que la eonsidere conveniente. Lo mis·
mo ocurre en los procesos lahorales modernos (C. de P. laboral colom·
biano, arto 55).
En los procesos civiles y comerciales modernos se otorga al juez
igual facultad para ordenar de oficio las inspecciones que estime neceo
sarias o convenientes en cualquiera de las instancias, ]0 cual es canse·
cuencia lógica de los conceptos que hoy se tiene sobre el interés general
en
la justicia
civil, la necesidad de verificar la verdad real de los
hechos discutidos
y de dotar al juez de amplias facultades para
inves·
tigarlos (cfr., 1. 1, núms. 21-24). Esta facultad del juez está consa­
grada, entre otros, en los Cs. de P. C. de Italia (art_ 213 del actual
Código; también lo consagraba el Código anterior), Francia (leyes
de 22 y 23 diciemhre dl' 1958), Alemania (+ 144 Y 272), Rusia y otros
países de la Europa oriental, México (en los Estados de Morelos, Za­
catecas y Sonora, arto 299, en el distrito federal, arto 279), Argentina
(en la justicia nacional, arto 479; en el nuevo C. de P. C. y Ca. para la
Provincia de Buenos Aires, arto 477 y en los Códigos de otras provin­
cias), Brasil (arts. 117 y 294), Guatemala (art. 172), Venezuela (ar­
tículo 338), Colombia (arts. 724 y 600, aquél para la primera instancia
98 LESSONA: Ob. ejt., t. V, núms. 5-6.

445. RERNANOO DEVIS ECRANDIA
y éste para la segunda, en auto para mejor proveer), España (como
medida para mejor proveer, arts. 48, 340-342).
También las partes, demandante y demandada, y los intervinien­
tn principales o coadyuvantes, pueden solicitar la práctica de la di­
ligencia, dentro de los términos probatorios de las instancias, en los
juicios ordinarios o especiales y en los incidentes que en su curso se
tramiten, salvo norma legal que la limite en la segunda instancia,
eomo ocurre en el proceso civil colombiano 99. En ciertos incidentes
puede ser pedida por un tercero que no sea parte cn el juicio, pero
que lo es en el incidente, por ejemplo, en su calidad de opositor al se­
cuestro, de interesado
en que
se levante, o por ser el secuestre, albacea
o síndico de
la quiebra que
est:! rindiendo cuentas, etc.; pero esa prueba
tendrá mérito únicamente para la decisión del incidente respectivo y
no para el litigio planteado con la demanda y sus excepciones, ni
para la sentencia del proceso penal.
La doctrina está de acuerdo en la necesidad de otorgarle al juez
la facultad de ordenar oficiosamente la práctica de inspecciones o
reconocimientos judiciales, inclusive en los sistemas procesalcs civiles
que
todavía no han incluido esa facultad respecto de toda clase de
pruebas. LEsSONA defendió a principios de este siglo la iniciativa oficiosa
del
juez en esta materia, no sólo por ser ya entonces el sistema
pre·
valeciente en Europa, sino también desde el punto de vista científico
y por sus resultados útiles 100.
BONNlER sostuvo también la conveniencia de permitir la práctiea
de la inspección, aun sin el requerimiento de las partes y aunque hu­
biese sido suficiellte un dictamen de peritos 101.
FLORIAN sostiene, con razón, que "dentro del moderno régimen
de
libertad de la prueba, al juez le es lícito proceder a la inspección
aunque la ley no lo indique ni la reglamente
do algún modo entre los
medios de pruebA. !02.
Lino Enrique PALACIO observa que en el nuevo proceso civil y
comercial argentino, para la justicia nacional, el "reconocimiento ju­
dicial constituye una medida potestativa para el juez, que puede de­
cretada o denegarla, aun en el supuesto de que las partes la soliciten.
Por lo mismo, no cabe recurso alguno contra la respectiva resolu­
ción" 103.
119 DEVIS EmlAl'DIA: Tratado de dereoho flToc6$al civil, Edit. Tcm~, Bo­
gotA, 1964, t. IV, nÚIlllI. 4g5·487; Compenaw de derecho procesal civil, parte gene­
ral, Edit. Tcmis, Bogotá, 1964, nÚIlllI. 336·337. CARLO MARTÍ!<EZ SILVA: Tratado
de flTllebas judiciales, Edit. Afiel, Barcelona, 1968, pé.g. 63.
100 LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 12.
101 BoNNIElI.: Ob. cit., t. 1, núm. 107.
102 FulRlÁN: De las pruebas penales, cds. cits., t. Ir, núm. 278.
103 PA.L.I!CIO: Manual de dereoho flTocesal civil, Edit. Abeledo·Perrot, BuenOS
AirN, 1968, t. r, núm. 275, pé.gs. 540·541.

446. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 4<1
304. Cómo se pide y se decreta. la. inspección. La. asistencia de ...
tigos actuarios y de peritos
En el memorial petitorio de esta prueba debe señalarse, por lo
menos de
una manera general, cuáles son los hechos sobre los que
debe
versar; por ejemplo: sobre el inmueble ubicado en tal parte,
cuya
denominación o nomenclatura (si es urbano) se dehe dar, o sobre los
animales
que se encuentren en tal predio. Y se debe indicar lo que
con
la diligencia se pretende demostrar, por ejemplo: sus linderos,
su ubicación exacta, la existencia de
ciertas edificaciones o mejoras, el
número y la calinad de los semovientes, etc. No es necesario abundar
en detalles.
En el curso de la diligencia es posible pedir que se amplíe a
otros punt-üs que
tengan relación directa o mediata con los señalados
en la solicitud inicial; también el juez puede disponerlo así
oficiosa­
mente y hacer cualquier investigación tendiente al esclarecimiento de
los hechos (así lo autorizan los Cs. de P. C. de Colombia (art. 278),
de Argentina para la justicia nacional (arts. 36, 29 Y 479) y para
la capital (textos similares), de México para el distrito federal (art.
279) y para los Estados de Zacatecas, Morelos y Sonora (art. 299). No
hace falta norma legal que lo diga; basta que el juez considere con­
veniente la ampliación. Cuando el juez puede ordenar de oficio la
diligencia,
es obvio que también puede ampliarla durante su práctica.
También en
la providencia que decrete la práctica de la
inspec­
ción se dehe eX9resar su objeto, pero si ha sido solicitada por nn
interesado, es suficiente con referirse a Jos puntos que en la petición
se
determinan. En el caso de que deban intervenir peritos, debe
de­
cirse así y hacerse los nombramientos o disponerse que se hagan antes
de
señalar fecha para la diligencia, porque pueden surgir problemas
y demoras
por ese motivo.
Si a falta de peritos la ley exige que se
practique la diligencia en asocio de testigos actuarios (lo cual es
superfluo), debe el jucz designarlos en la providencia que decreta la
prueba o posteriormente.
En la providencia que decreta la inspección o, si por olvido no
se hizo, en otra posterior, se debe señalar el día y la hora en que
dehe comenzar en el despacho del juez, si éste
la va a practicar. En
easo de que comisione, le corresponde señalarlos al comisionado.
305. Quién debe practicar la. diligencia.. El caso de los investigadores
o jueces de instrucción y de loa funcionarios comisionados
Como la inspc{'ción judicial conslste en el examen y reconoei­
miento de los hechos o cosas por el funcionario judicial, "para juzgar
con más acierto", como lo dice el art. 724 del C. de P. C. colombiano,

447. 448 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
debe procurarse que sea practicada por el juez de la causa, en la res­
peetil"8 insta.ncia, o por el instructor en los procesos penales, pues sólo
así se cumple la finalidad de inmediación que con ella se persigue.
Como dijimos
al tratar del requisito de la competencia territorial dt"1 juez: en el lugar donde debe practicarse la diligencia (cfr.) núm.
302). es conveniente permitir que el juez de la causa poeda trasla­
dane a cualquier lugar del territorio nacional, para examinar perso­
nalmente las cosas, las personas, los inmuebles, los rastros y huellas,
objeto de
la diligencia. Así lo consagra, atinadamente, el
arto 382 del
nuevo C. de P. C. y Co. argentino pllra la justicia nacional y el texto
similar del nuevo Código para la capital
Si la diligencia se practica por un juez comisionado, la prueba se
lleva al proceso "de manera no original", como observa FRAMARIXO JO~
y no se obtienen todos los beneficios que de ella cabe esperar, porque
el conocimiento quc el juez de la causa adquiere de los hechos exami­
nados, mediante la lectura del acta que aquél elabora, nunca es igual
al que puede adquirir con sus propias percepciones, y, lldemás, existe
la doble posibilidad de
error en las apreciaciones que de lo observado
hace
quien
la practica y cn la redacción del acta o narración escrita
de tales observaciones.
Por csta razón se explica que en Francia se
haya sostenido que en caso de haberse practicado la inspección por un
juez comisionado, éste debe
intervenir en la elahoración de la sentencia
que
la considere como prueba, bajo pena de nulidad de ésta
105 j esta
doctrina sólo es aplicable cuando la delegación ha sido a un magistra­
do del mismo tribunal o juzgado plural que conoce del negocio, en
la respectiva instancia, pero no cuando se comisiona a un juez de
otro despacho,
pues carece de competencia para intervenir en
la sen­
tencia.
Cuando se
trate de un tribunal plural, es aconsejable que todos
los jueces o
magistrados concurran
a la diligencia, pero hay menos
inconvenientes
en delegar su práctica a uno de ellos, porque de todas
maneras se tratará de uno dc los funcionarios que deben concurrir a
la resolución de
la instancia. El primer sistema tiene el inconveniente
del
mayor costo de la diligencia. Lo mejor es dejar que el tribunal
decida sobre la conveniencia de concurrir completo o de delegar a
uno de
sus miembros, según las circunstancias de cada caso, pues en
muchos puede ser innecesario. Esta es también la opinión de
LEsoo­
KA 106, pero exige qué, además, las partes soliciten la asistencia de
todos los magistndos; nosotros preferimos eliminar el último requisito.
Si la ley procesal exige que la diligencia se practique por el tri­
bunal completo y éste delega a uno de sus miembros o a otro juez,
104 FRAMARINO: Lógica de las prueQa8 en materia criminal, Edit. Temis,
Bogotá, 1964, t. J, pág. 37G.
105 CHAUVF ..... U ET CARRt y en lte.lio. SOflEDO y CUZZEfn, dto.s do LESSON.l.:
Ob. cit., t. V, núm. 19.
1M LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 16.

448. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
existirá nulidad, por violadón del trámite propio de la prueba (rtr .•
núm. 301) ; en cambio, si la ley dispone que se delegue a uno de los
magistrados esa funci6n r el tribunal asiste completo, lejos de existir
un vida que impida la validez de la diligencia, ésta resulta con mejores
garantías para las partes y para la justicia. Tal es también la opinión
de LESSO~A y de VI1.'TI
101
.
En Colombia, como los jueces civiles y laborales tienen limitada
su competencia en relación con el territorio donde pueden ejercerla,
cuando la cosa
o becbo exista fuera de su jurisdicción, el juez de la
causa debe comisionar
al del lugar respectivo para que practique
la inspección, a menos que una norma legal lo autorice para practi.
cal' la inspección en territorios de la competencia de otro juez, que
es
una medida
~onveniente y aconsejable. Este sistema debe refor­
marse.
306. Cómo se practica la diligencia. Trámite y aeta
Cinco son los aspectos por examinar: a) iniciación de la diligen­
cia; b) el examen de los hechos y su identificación, por el juez; e)
investigaciones adicionales que puede hacer el juez; d) otras pruebas
conexas que puedan practicarse durante la diligencia; e) la redacción
del
acta y su firma.
Pasamos a examinarlos.
a) INICIACIÓN DE LA DILIOENCIA. I~a diligencia comienza en reali­
dad cuando el juez llega al lugar de los hecbos o donde se encuentran
las cosas que debe examinar, pero para erectos de su oportunidad es
suficiente que el
juez dé por iniciada la diligencia en su despacho
dentro de la
hor:! señalada, para trasladarse luego a dicho lugar. Si
es mucha la distancia entre el despacho judicial y el lugar donde
debe
versar la diligencia, el juez, previo
aviso a las partes, puede tras.
ladarse a coste antes de la hora o el día anterior, pero la diligencia no
debe empezar antes de
la bora señalada, para que exista la debida con­
tradicción.
El juez debe esperar a que venza la bora señalada (el
último
minuto), cuando una de las partes o uno de los peritos o
tes­
tigos actuarios no aparece y con mayor razón si faltan todos, y luego
procede a
la diligencia y remplaza a los peritos o testigos actuarios
que falten.
Si la parte que solicitó la prueba no concurre dentro de
la
hora señalada, el juez puede abstenerse de efectuar la diligencia, y el
secretario debe
dejar constancia en el expediente de tal circunstancia;
pero cuando el juez tenga facultad para decretarla de oficio, si la
considera necesaria podrá llevarla a cabo ese día o posteriormente, en
el último caso ordenándola de nuevo
por una providencia que se
noti­
fica a las part.es en la forma usual.
b) EXAMEN E lDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS POR EL JUEZ. Ini~
101 LESOONA: Ob. cit., t. V, núm. 17; VITI, dta. de aquéL

449. 450 HERNANDQ DEvrs ECHANDIA
ciada la diligencia en el despacho del juez (cuando esto ocurra), pro­
cede éste a trasladarse al lugar de la inspección, en compañía de su
St>cretario o de uno designado para el acto o del personal que la ley
procesal designe, de los peritos o testigos y de las partes o por lo
menos de
la que solicitó
la prueba. Si la prueba .:fue decretada de
oficio, el
juez puede efectuar la diligencia aunque ninguna de las
partes concurra. Una vez en el lugar donde se encuentran las cosas o hechos por
inspeccionar o reconoeer, el juez procede, en primer lugar, a identi­
ficarlos, previo su examen, en compañía de los peritos o testigos ac­
tuarios si es el caso. Si se trata de inmuebles, se deben identificar
sus linderos, su nomenclatura, si la tiene, o sn denominación (esto por
admisión dc las partes si están de acuerdo o mediante la recepción
de testimonios o
por el conocimiento
PNsonal quc los testigos o peritos
tengan sobre el inmueble). Se confrontan luego los linderos, nombre,
nomenclatura, ete., que se
encuentren y los que aparezcan en
la solicitud
de la
prueba o en el documento o escritura pública a que tal
solici­
tud haya hecho referencia, o con los relacionados en la providencia que
la decretó si ha sido oficiosamente o
en los documentos qne en ella se
indiquen. Como el juez debe verificar personalmente la identidad de las
cosas o del inmueble, objeto de la diligencia, es necesario que los exa­
mine y
en el segundo caso que recorra los linderos o por lo
m{'nos
los identifique desde donde pueda verlos (lo segundo siempre que
cualquiera de las partes no insista en su recorrido total, para mejor
conocimiento, y que haya discusión en algunos puntos). Creemos, sin
embargo, que si las dos
partes (cuando son capaces) o sus apoderados
con
facultad para confesar, manifiestan al juez que están de acuerdo
en que ese es el
inmueble objeto de la diligencia y que sus linderos
corresponden a los
que constan en el documento o
en la solicitud o la
providencia, el juez puede aceptarlo así y no necesita identificarlos,
porque se tratará de una confesión sobre un hecho susceptible de tal
medio de prueba y así debe hacerlo constar en el acta.
Si se trata de cosas muebles, de animales o de personas, el juel:
debe verificar todos sus detalles y características. Si en la solicitud
de la
prueba o en la providencia que la decretó se determinó su
identificación, se procede además a verificar si se trata de las mismas
cosas o de igual persona o animal.
Pero puede ocurrir que la petición
~. el decreto de la prueba estén en forma genérica, por ejemplo: para
verificar qué animales C'xisten en cierto inmueble o qué cosas en una
casa o un almacén, y {'Htonces debe detallarse todo lo que el juez
observe y verifique.
El juez debe procurar esa verificación por sus propios sentidos,
por ser el objeto primordial de la diligencia. Pero si esa labor exige
eienos conocimientos técnicos científicos o artísticos que él no tiene,
debe dejarla al diculluen de los peritos, si la diligencia es con asis-

450. TEORtA OENERAL DE LA PRUEBA JVDICTAL 451
teneia de éstos, o, en caso contrario, debe dejar eonstanda en eol arta
de que no le fue posible lograr esa identifieación y ordenar qUE' W
haga por peritos que se designen en forma legal (cuando tE'nga f8~ul·
tadE's para ordE'narlo oficiosamente) o por solicitud de parte. Los
interesados en la prueba deben considerar esa posibilidad, ('uando
pidan la diligencia, para escoger su práctica con peritos, a Cin de
que no les fracaS(J. Si las dndas del juez pueden resolverse mediante
la recepción de testimonios de terceras personas, puede -:--debe r{'('ibir·
los; si las partes de acuerdo le despejen sus dudas, así dE'he bacerlo
constar en el acta. El juez puede también decretar de oficio una
nueva inspección con peritos (cfr., núm. 303).
De todo lo qne vaya sueediendo se debe tomar nota por el juez
o éste lo dicta al secretario o subalterno eseribiente; pero no hacE'
falta escribir de una vez el acta, lo qne será difícil si el personal se
encuentra en movimiento, cuando se recorren linderos o se visita un
edificio, etc. Sin embargo, el acta debc escribirse en el lugar de la
diligencia, en cuanto sea posible, o en el despacho del juez, si está
cerca, o
en otro lugar, pero el mismo día, para que quede más fiel
y
para no correr el riesgo de que alguna de las personas que deben fir·
marla no concurra luego a hacerlo. Si se reciben testimonios, es indis­
pensable sentar allí mismo el acta, en esa parte por lo menos, para
que el testigo firme su declaración, eomo se hace cuando es recibida
en el despacho jndiciaL Si los testimonios no son necesarios para la
práctica misma de la diligencia, por ejemplo, para identificar el in­
mueble o la cosa, puedc el jnez deeretar su recepción y disponer qUE"
los testigos concurran a su despacho posteriormente, en la audiencia
o
dentro del término que les señale, según rija el procedimiento oral o
escrito
para su recepci{m. No vemos en esto ningún inconveniente y
en la práctica judicial ocurre con frecnencia.
Naturalmente, la labor de identificación por el juez no es mec1Í­
nica, ni puramente perceptiva, como ya vimos. El juez dehe cali­
ficar lo observado, darle su nombre, determinar sus earacterísticas, E"S
decir, necesita formularse juicios y hacer razonamienws para el dE'­
bido cumplimiento de su función, s.iempre que éstos no requieran
conocimienws técnicos especiales y se limiten a la labor de verificación
que le corresponde. Sus inferencias o deducciones sobre los hechos
ohservados,
en cuanto puedan
s;ervir de prueba de otros hechos o sig­
nifiquen valorar el resultado probatorio de la inspección, dehe dejarlos
para la sentencia o providencia en que deba resolver sobre la instan('ia
o el incidente (lo último
en los casos en que se trate de una prneba
para cierto incidente y no de prueba
del juicio) ; así lo ordena el arto
341 del C. de P. C. venezolano: "sin avanzar opinión ni bacer aprE"­
ciación " sobre los hechos.
e) INVESTIGACIONES AD1CIOXÁLES QUE PUEDE ADELANTAR EL JL'EL
El juez tiene una función activa y fundamental en la práctica d~
la diligencia, que reconoce el art. 728 del C. de P. C. colombiano,

451. 452 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
cuando dice que "puede hacer cualquier investigación tendiente al
esclarecimiento de los hechos", como recibir testimonios, allegar docu­
mentos o copiarlos, sacar fotografías o reproducciones cinematográfi­
cas, elaborar u ordenar planos, decretar peritaciones, etc., e inclusive,
si lo considera conveniente, puede ordenar que se amplíen Jos puntos
por verificar o aquellos que se dejan al estudio de los peritos. Igual
facultad reconocen los Cúdigos de procedimiento de otros países, como
los de Pro C. argentinos para la justicia nacional (arts. 473 y 479) Y
para la capital (textos similares) y los mexicanos para los Estados de
MoreIas, Zacatecas
y Sonora (art.
301). Pero no hace falta una norma
legal que consagre esta facultad, porque está implícita cn la dirección
que
al juez corresponde en la
práctica de la diligencia. El único límite
para esta importantísima facultad, consiste en la notoria impertinen­
cia de los hechos por invcstigar o de las cuestiones que le plantee a los
peritos; pero le corresponde al mismo juez juzgar esa impertinencia,
conforme a su lihre criterio. Las partes pueden solieitarle allí mismo
reconsideración de
su orden, pcro si el juez sigue considerando que
es conveniente esa ampliación a
pesar de las
rawncs que aquéllas le
aduzcan, debe
practicarla, porque posteriormente, en la sentencia o
en el
auto que falle el incidente, calificará el mérito probatorio de sus
resultados 108.
También las partes pueden solicitar que se amplíe la diligencia
o el cuestionario
para los peritos, lo que debe decretar el juez, a menos
que aparezca
claralI!ente su impertinencia. Cuando el juez no tiene
facultad para ordendr de oficio las inspecciones, no es procedente que
las
partes pidan que la diligencia se extienda a inmuebles diferentes
de los relacionados
en la solicitud inicial de la prueba o en el auto
que la decretó, porque sería una prueba distinta, a menos que
para
la verificación de los hechos materia de la inspecci6n considere el juez
conveniente el examen de ese otro predio (por ejemplo, en materia
de idcnt.ificación de linderos, o si se t.rata de estableeer el origcn de
una inundación o el nacimiento o el curso de una corriente de agua
que existe en el inmueble inspeccionado y que se extiende al vecino).
El juez debe apreciar estas circunstancias, con amplio eriterio 109.
Si la diligencia se practica en un inmueble con el fin de vel'ificar
ciertos hechos o cosas o animales, ningún inconveniente hay para que
las
partes soliciten, o el
jUE'Z de oficio disponga, que se extienda a
otros hechos, cosas o animales que existan en el mismo inmueble.
rI) OTRAS PRUEBAS CONEXAS QrE PUEDEN TOMARSE o REClBIRSE DU­
RANTE J,A DIl,IGE~CIA. La facultad de investigar Jos hechos que se re­
lacionen con la diligencia y de ampliar ésta, significa también que
el
juez puede tomar ciertas pruebas y recibir otras, distintas de su
108 ANTONIO ROCHA: De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, págs. 257·258;
Corte colombiana, 3 julio 1954; G. J. t. LXXVIII, núm. 2144, pág. lB.
11111 Corte colombiana, cita anterior.

452. TEORIA ClENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
examen o su reconocimiento personal, para que esos fines se cumplan.
Así, ha sido aceptado
por la jurisprudencia y la doctrina colombianas.
con base
eu el
arto 597 del C. de P. C., que el juez puede recibir testi­
monios sobre cuestiones relacionadas con el objeto de
la diligencia, pero
no
cuando se refieran a becbos distintos; por ejemplo, si durante la
inspección
para verificar la posesión material o los cultivos que existan
en un inmueble, decretada en un juicio de investigación de paternidad
natural, se le pide al juez recibir testimonios sobre las relacioncs
sc­
xualcs del presunto. padre con la madre del demandante, debe recha­
zarse
su práctica, por impertinente; pero
basta que los hechos se rela­
cioncn mediatamente con el objeto de la diligencia, para que el juez
deba aceptar los testimonios. En los casos dudosos es mejor obrar
con un criterio amplio y dejar para la sentencia o para cuando se
falle el incidente, la calificación del mérito de
la prueba, como se
hace respecto a
toda solicitud de prueba cuya impertineucia no sea
clara
110.
Puede también el juez am!)liar el cuestionario para los peritos. Si
la inspección ba sido pedida por las partes, sin asistencia de peritos,
puede el juez de oficio, o a solicitud de parte, disponer en el curso
de
la diligencia que se designen peritos o designarlos él, para que
dictaminen sobre los puntos que requieren ese medio
espceial de prne­
ba, cuando goce de facultad para decretar en general pruebas por propia
iniciativa o para ordenar peritaciones cuando las considere C()nvenien­
tes (cfr., núm. 277). Igualmente, si la inspección fue decretada de
oficio, creemos que
nada impide que el juez en el curso de la
dili·
gencia disponga asesorarse de peritos y les someta un cuestionario. En
el primer caso, también puede el juez ordenar posteriormente de oficio
otra inspección con peritos, para completar el estudio de los hecbos
que lo
requieran, euando la ley lo faculte para practicarlas en general
sin solicitud de parte o para mejor proveer.
Aclaramos que existe
una especie de inspección
sobre documentos,
por ejemplo, sobre los archivos de una notaria o de un juzgado o
sobre otro expediente. Entonces,
naturalmente, objeto de la diligencia
pedida y ordenada son esos documentos, de cuya existencia y conte­
nido,
mediaute su copia, se
deja constancia en el acta; por este medio
puede suplirse el documento que no pudo presentarse original o en
copia; nos parece just.o que en este caso se ordene de úficio o para
mejor proveer, que se traiga al proceso la copia de esos documentos, íI
110 ANTONIO RoCHA: Derecho probatorio, Bogotá, 1962·1963, ed. de la Fa·
cultad de derecho del Colegio del Rosario, págs. 111 y 428·429; DEVIS ECHANDÍA:
Tratado de derecho procesal cwil, ed. cit., t. IV, núm. 485; Corte colombiana, 18
noviembre 1942, t. LIV, núm. 485; Corte colombiana, 18 noviembre 1942,
G • .T. t. LIVbis, pág. 410; 20 febrero 1945, t. LVlII, p. 794; 30 agosto 1945, t. LX,
núm. 2032, p. 352; 24 enero 1952, t. LXXI, núms. 2109·2111, p. 36; t. LXXXVIII,
pág. 15; julio 15 de 1959, t. XC, núms. 2211·2212, págs. 636·641.

453. 454 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
se practique la inspección sobre ellos, si se consideran útiles para la
correcta decisión de la causa 111.
Distinto es el caso en que la inspección es sobre un inmueble o
para examinar una persona o una cosa mueble y una de las partes
presenta documentos, privados o públicos, para que se agreguen al
acta de la diligencia, con el fin de que sirvan de prueba de los hechos
que
en ellos se relatan, de acuerdo con el mérito que la ley o el juez
(éste cuando goza de libertad para valorar las pruebas) le señalaD. ,Qué debe resolver el juez entonces? Y si acepta los documentos, ¿quo?­
mérito probatorio deben tener, para la decisión del juicio o del InCi­
dente? El punto ha sido discutido.
Naturalmente, los documentos y escrituras que hayan sido soli­
citados como prueba en el término para pedir pruebas y que el juez
haya decretado en virtud de esa solicitud o de oficio cuando tenga
esta facultad, por despacho a la notaría, al juzgado u oficina pública
donde se encuentren, sea en su original o en copia, pueden presentarse
durante la inspección judicial y el juez está en el deber de agregarlos
y tenerlos en cuenta, porque entonces no puede dudarse que fueron
oportunamente aducidos.
El problema surge cuando el documento o escritura no había sido
ordenado como prueba en el término especial del juicio y se presentan,
como prueba nueva y adicional a la inspección, durante ésta.
Alguna jnrisprudencia de la Corte colombiana y de los tribu­
nales y una parte de la doctrina nacional ha sostenido que en el último
caso no es
válida la aducción de la prueba, ni siquiera para los
fincs
propios de la inspección, es decir, para aclarar o demostrar puntos
relacionados con su objeto; pero en otras ocasiones la misma Corte ha
sostenido
la tesis contraria, es decir, la admisibilidad
dCl esos docu­
mentos, lo mismo que de los testimonios, siempre quc se refieran a
los
puntos objeto de la inspección
112. Por nuestra parte aceptamos
la última tesis, porque es la única que se compagina con la doctrina
moderna del fin público del proceso y con una lógica y adecuada
111 La Corte colombillna nceptó la prueba de inspección jndicial sobre un
expediente,
en vez de copias de
éste, en sentencia de 7 octubre 1955, G. J. t. LXXXI,
núms. 2157·2158, pág. 393, con la cual estamos de acuerdo; en providencin de 10
de febrero de 1961 dijo que no puede solicitarse la inspección para que el juez
investigue qué documentos o títulos se encuentran en una oficina o en un archivo,
G. J. t. XCIV, núms. 2235·2236, págs. 837·838, pero esta doctrina no contraría la
anterior, porque son conciliables; si se señalan los documentos o títulos por ins·
pó'Ccionar,
sí es procedente
la prueba. La se~nda doctrina de la Corte colombiana
coincide con la opinión de F,YR-lCO TUI,lO LrEBMAN, quien niega que la inspección
..ea apta para indagar o buscar medios de prueba, porque su función es verificar
h~hos, objetos y lugares; Manuale di diritto procesmale ci,uile, Milano, 1959, t. II,
pág. 174. Esta telia sólo es aplicable en el proceso civil sin fe.cultades oficiosas del
juez en materia de pruebas.
llZ Sentencias citadns en la penúltima nota.

454. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
interpretación de los textos legales que regulan esta materia 113. Tam­
bién el profesor Antonio RoCIIA defiende esta tesis lB.
Si los document.os fueron decretados como prueba en la primera
instancia, pero no alcanzaron a agregarse al expediente durante ésta.
creemos
que pueden presentarse en el curso de la inspección
judicial
que se realice en la segunda instancia, puesw que fueron oportuna­
mente aceptados como prueba.
Acept.ados 10,> documentos por el juez de la inspección, aun cuan­
do no hayan sido decretados antes en el término especial de pruebas.
quedan formando parte del proceso, y, por lo tanto, el juez debe apre­
ciarlos durante la diligencia para todo lo relacionado con ella y cuando
vaya a dictar sentencia o a fallar el incidente (si de éste se trata), para
todos los aspectos del proceso. Es decir, no se trata de que apenas
sirvan para los fines de la inspección. Pero, como la admisión de una
prueba no vincula al sentenciador, ni al funcionario que resuelve el
incidente (cuando de éste se trate), si cn esos momentos el juez o el su­
perior en la segunda instancia, considera que esos documentos fueron
IDal agregados, porque no se relacionaban con el objeto de la inspec­
ción, podría negarles mérit.o probatorio en la sentencia o en el auto
que falle el incidente (cfr., t. r, nÚms. 72 y 80); pero lo justo S('ría
decretarlos oficiosamente como pruebas del juicio, si tiene facultad
legal para hacerlo.
e) REDACCIÓ~ DEL ACTA Y su FIRMA. INTERVE~CIÓN DE LOS TESTI­
GOS ACTUARIOS Y DE UlS PERITOS. Como dijimos antes, el juez de-be
tomar las notas necesarias, a medida que vaya examinando las cosas
o hechos, o debe {~ictárselas al secretario o escribiente que lo acompañe-.
a manera de un borrador o minuta, para luego, cuando termina su
recorrido y sus obscrvacione~, proceder a la redacción del acta. PUffle­
también redactar de una vez el acta, a medida que va haciendo su
recorrido, pero en muchos casos est.o será muy difícil. El acta debe
quedar redactada al final de la diligencia y ojalá en el mismo lugar
donde se practicó; pero puede redactarse en otro lugar donde-e:listan
mayores comodidades o en el despaeho del juez, cuando está en la
misma ciudad o población. Sin embargo, esta última manera tiene
inconvenientes, porque si se presentan discusiones entre las partes
sobre el alcance de una observación del juez o el sentido de su descrip.
ción, puede ser nec{'sario volver a observar las cosas o hechos. Ilmal­
mente, si son neCesarios testimonios para la identificación de lo obser
vado, es indispensable recibirlos sobre el
terreno, y para
{'!lo hay que
elaborar el acta, por 10 menos hasta ese momento, para que-la narraC'ión
de los testigos y su firma, lo mi~mo que la constancia de haher prestado
113 DEvrs ECHANDIA: Tratado de derecho procesal ci~i"l, Edit. Temis, Bogotá,
1964, t. IV, núm. 485; Compendio de p-ntcbas judiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969,
núm. 241. NOi--io'll.lis generales de derecho procesal dril, Edil. A~iJal", :Madrid,
1960, nÚms. 20 y 56.
1)4 RoCHA: Tlerecho probatoTw, ed. cit., 1962·1963, págs. 111 y 428-429.

455. 456 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
juramento, queden en ella de una vez, pues de lo contrario carecerán
de valor, si
la ley procesal exige estas formalidades para la recepción
de los testimonios.
La designación de los peritos, sus cuestionarios, sus
impedimen­
tos, 1118 tachas y su dictamen, se rigen por las normas propias de la
peritación (cfr., núms. 279-287).
Puede suceder que los testimonios que se solicitan, de acuerdo COll
el cuestionario que la parte interesada dicte y que debe quedar escrito
en el acta, o que el juez piense someterles de oficio, se relacionen con
la materia de la diligencia, pero que no sean indispensables para su
adecuada práctica; entonces puede el juez optar por decretarlos y dis­
poner que los testigos vayan a su despacho a rendirlos, en el término
o
durante la audiencia que les señale.
En el acta debe quedar clara relación de todo lo que el juez per­
ciha y de
sus observaciones sobre los hechos o cosas que sirvan para
identificarlos, y, por lo tanto, de sus opiniones, juicios o razonamientos
necesarios
para su verificación; pero las deducciones e induccioncs que
el
juez pueda hacer de tales percepeiones y observaciones, por ejem­
plo, si de ellas se deduce que existió
otro hecho o una
cosa anterior, o
que se
producirán ciertas consecuencias o algunos perjuicios, son total­
mente
ajenas al acta y deben ser materia de la providencia que resuel­
ve
la instancia o el incidente.
Si se trata de identificar lo observado
con lo que se
relata en la demanda o en el memorial de pruebas o en
un documento, el juez verifica el punto y deja constancia de si pudo
lograrse o no tal identificación; a menos que para ello se requieran
conocimientos técnicos especiales, porque entonces es cnestión propia
de un dictamen de peritos, y si la diligencia se efectúa con el auxilio
de éstos, el
juez deja el punto para que sea objeto de su estudio.
Si en el cuestionario o relación de puntos materia de la inspec­
ción, existen alg-unos que requieren conocimienws técnicos o que im­
plican conceptos técnicos, el juez dcbe
ordenar que sobre ellos dicta­
minen los peritos (si
la diligencia
se verifica sin peritos, debe abstenerse
de estudiarlos, pero puede
decretar la peritación u ordenar otra ins­
pección con peritos, en la
forma y oportunidad que atrás explicamos).
El juez debe inquirir de los peritos si están en capacidad de rendir
su dictamen allí mismo, y, en caso afirmativo, éstos lo hacen oralmente
y se copia en el
acta en forma textual; en caso negativo, el juez fija
prudencialmente el término para que lo rindan.
Cuando los perit.os necesiten disponer del expediente para estu­
diarlo antes de
rendir su dictamen, el término que se les señale debe
ser a
partir del día en que el expediente queda a su disposición en la
secretaría del despacho judicial, y para ello es necesario que primero
se les notifique o comunique
la providencia que así lo disponga.
Pero
si el término se otorga en la misma diligencia, esa notificación se surte
automáticamente, sin necesidad de que así se diga.
Las
partes pueden dejar todas las constancias que quieran, siem-

456. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
pre que se relacionen con el objeto de la diligencia, por ejemplo, sobre
las características de los hechos observados, sobre lo que no se pudo
encontrar o lo quú sí se localizó. Pero es obvio que si el juez lo ba
determinado ya, es redllndante agregar constancias en el mismo sen­
tido. Esas constancias tienen la calidad de simples alegaciones, sin
mérito probatorio de
ninguna
clase, a menos que el juez las ratifique
o manifieste de alguna manera su conformidad. Pueden también las
partes pedirle al jucz que se hagan constar ciertos hechos o circuns­
tancias o detalles, y éste debe acceder a ello, si no son claramente im­
pertinentes y si corresponden a la realidad observada por él.
Los testigos actuarios, que algunos códigos exigen que acompañen
al juez, cuando no existen peritos (C. de P_ C. colombiano, arto 724),
deben colaborar con el juez en la verificación de los hechos, pero sus
observaciones personales las deben trasmitir al juez y no se relatan
por separado en el acta. Sin embargo, cuando consideren que lo hccho
constar
por el
jUf;Z no corresponde a la realidad, tienen el derecho y
el deber de dejar la correspondiente eonstancia, cuyo mérito se aprccia
en el momento de
valorar la prueba.
Los peritos, en cambio, deben
emitir siempre su dictamen, porque
si se limitan a
firmar el acta diciendo que están de acuerdo con lo
expuesto
por el juez, asumen función de simples testigos actuarios.
Las partes pueden interponer recursos contra las providencias
quc el juez dicte en el curso de
la diligencia, de acuerdo con su clase
y la regulación legal que rija. El recurso se formula oralmente, pero
se dehe copiar en el acta.
Si ésta se redacta en ese momento, no hay
problema alguno para su trámite. Pero si el personal se encuentra
haciendo un recorrido y el acta se redacta después, el juez puede re­
solver el recurso oralmentc, en el momento de ser formulado, para
luego incorporar en el acta tanto lo expuesto por el recurrente comn
lo resuelto
por él; o puede disponer que lo resolverá cuando se esté
redactando el acta, siempre que no sea un punto que deba ser definido
de
una vez para poder continuar la diligencia.
Si se interpone ape­
lación, el juez debe otorgarla al final de la diligencia cuando redacte
el acta, sin suspender
por ello el curso de la inspección, pues, de
10
contrario, se dejaría en las manos de la parte oposirora paralizar las
diligencias
por ese fácil
proeedimienro, cada vez que lo deseara. Con­
cluida la diligencia se le da trámite al recurso.
Las partes pueden interponer también recursos contra esas pro­
videncias dictadas por el juez en el curso de las inspecciones, dentro
del término legal que rige para ese efecto, a partir de su notificación
y en el despacho del funcionario. Esa notificación queda hecha en la
misma diligencia, si todas las partes están presentes, o, en caso con­
trario, se surten en la forma ordinaria prevista en la ley.
Terminada la redacción del acta, se procede a su firma, primero
por el juez o los magistrados que intervienen en la diligencia, luego
por las partes y sus apoderados, por los peritos o testigos actuarios y

457. HERNANDO DEVIS ECllANDIA
también por los testigos que accidentalmente hayan declarado, si no
firmaron al pie de su rüspectiva declaración (es mejor el último siste­
ma, para evitar el problema de qlH~ el testigo se ausente u otro simi­
lar). Por último, firma el secretario. Si alguna de las partes se niega
a finoar, por cualquier motivo, tal omisión no afecta para nada el
valor de la diligencia ni del acta. La falta de la firma del juez, de
los testigos
actuarios o peritos y del secretario, sería un
vicio formal;
la del primero dcjaría sin valor la diligencia; la del secretario no,
porque tiene por objeto únicamente dar fe del acto, y si no queda
duda de éste, debe reconocprsele valor, e igualmente puede suplirse
con otras pruebas, como su testimonio posterior o nna certificación o
eonstancia suya, y puede
poner su firma en cualquier momento
mien­
tras desempeñe el cargo (si la falta de firma del secretario no vicia
de
nulidad la
notifiCllción ni la providencia o sentencia del juez, como
lo explicamos
en el tomo IV, núm. 542, de nuestro Tratado de Derecho
Procesal Civil, mucho menos pucde
eausar la nulidad de
una diligen­
cia); lo mismo cahe decir de la falta de finnas de los testigos actuarios
o
peritos cuando rindan dictamen oralmente en la diligencia,
-:O' si
alguno se niega a
firmar, basta que el juez deje la respectiva
cons­
tancia. El juez puede imponer multas a quienes se nieguC'n a firmar
e inclusive sancionarlos por grave desacato.
/) N.ATURAL"EZA JURÍDICA PEI. ACTA DE LA INSPECCIÓN. Sabemo~
ya que una cosa es la inspección y otra el acta que de la misma se
elabora y
firma; aquélla es un medio de
pruf'ba del hecho examinado
(cfr., nÍtm. 294), ésta es el doeumento en que consta que se practicó
la diligencia y cuál fue su resultado, es decir, la prueba de aquella
prueba. Cuando el objeto de la inspección es un documento o un hecho
que sirve de
prueba indiciaria de otro, el acta dc aquélla viene a ser
la prueba de la prueba (inspección) de
otra prueba (documento o
indicio). En un proceso oral, puede suceder quc el juez dicte la sen­
tencia al terminar la inspección o durante ésta, y entonces el acta se
confundiría con la sentencia o ésta contendría aquélla.
Como el
acta es elaborada por nn funcionario pÍtblico, se trata de
documento público y goza de
autenticidad
m.
Como todo documento, el acta es representativa, y pertenece al
grupo de los documentos declarativos, pues no se concibe que pueda
tener carácter dispositivo o constitutivo de ninguna relación jurídica.
En el acta se narra lo que el juez considera haber observado, la.!!
constancias que las partes hayan querido dejar, lo expuesto por terceras
personas en su calidad de te~tigos o de simples informantes, lo con­
ceptuado por los peritos cuaudo rinden su dictamen durante la dili­
genCia. Esos testimonios y dictámenes conservan su individualidad y
IU LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 30; Sn.vA Ml!:LY.RO: La prueba procesal,
ed. 1963, t. 1, pá.g. 299; GUSTAVO IIUMEERTO RoDRfOUEZ: Prw;bas criminales en la
¡~g"lcJcKjn. colombiana, Bogotá, 196a, t. II, págs. 101·120.

458. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
son pruebas diferentes de la inspección, aunque se produzcaD simul­
táneamente con ésta (cfr., núm. 298).
Lo expuesto o hecho constar por el juez, en el acta, no es un
testimonio 116, como no lo es la constancia que el notario deja en la
escritura pública, de que comparecieron ante él quienes la suscTi~D
e hicieron las declaraciones que allí 3.parccen; tales constancias forman
parte del documento y por esto, si no son ciertas, se incnrre en el
delito de falscdad
material en instrumento público.
Las constancias que las partes y sus apoderados dejen en el acta.
son simples conceptos personales o alegaciones, sin ningún valor
pro­
batorio 117. En cambio, las constancias del juez y en general la relación
de los hechos observados por él, de
sus condiciones y características.
tienen valor probatorio, que en algunas legislaciones se consagra eomo
pleno,
por tarifa legal, cuando la diligencia fne controvertida, al
paso
que en otras se deja a la valoración razonada del juez (cfr., núm. 309).
Si el juez manifiesta ('n el acta, que lo hecho const.ar por una de las
partes o su apoderado, es cierto, hace suya tal constancia y por tanto
adquiere el valor probatorio que a ésta corresponde.
Las deducciones o apreciaciones que el juez haga de los hechos
observados
por él, por ejemplo, acerca de si lo convencieron o no de
la existencia o inexistencia de otro hecho al cual aquéllos le
sirv('n de
indicios, o de las causas
y efectos de los hechos que observó, son
sim­
ples opiniones personales suyas, sin valor probatorio alguno, que el
mismo
juez
pued? modificar en la sentencia o en el fallo del incidente
y que el juez comitente o el superior pueden rechazar con entera liber­
tad 118. El juez oebe abstenerse de consignar en el acta tales concep­
tos (cfr., punto e de este número). Volveremos sobre este tema cuando
tratemos de la apreciación de esta prueba (cfr., núm. 309).
g) ACLARACIQXE'o; o ADTCIOX~<; .AL ACTA, Antes de que se firme
el
acta e
inclusive después de haberse concluido, pueden las partes y
sus apoderados o el juez oficiosamente, incluir aclaraciones o adicio­
nes, sin que esto produzca ningún problema. Pero, ¿ puede ('laborarsi'
un acta adicional, después de que se dio por concluida la diligencia
y el acta quedó firmada por el juez1; en nuestro concepto no hay
inconveniente para hacerlo, si está toda,'Ía presente el personal que
asistió a la diligencia y el juez considera que efectivamente faltó re­
lacionar algo o es conveniente hacer aclaraciones o rectificaciones a
la primera acta, porque se trata de obtener nna más completa y veraz
relación de lo observado y
ocurrido en la diligencia, no de practicar
otra. Si se permite a los peritos presentar adiciones o aclaraciones a
116 FRANCIU: La plffizia ávile, Padova., 1959, pág. 53.
111 Corte colombiana., 15 de febrero de 1962, G. J., t. XCVIII, llúms. 2251-
2252, pág. 273.
liS LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 30; MATTIROl.o: 5~ ed., t. II, núm. 1152;
VITI, Cita de LESSO"'A: Ob. y núm. citados.

459. 460 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
su dictamen (cfr., núm. 285) y a los testigos rectificar o adicionar !lU
declaración (cfr., núm. 232), sería absurdo negárselo al juez para la
documentación del reconocimiento judicial.
Si el personal que asistió a la diligencia no está ya presente, por
haberse retirado al darla el juez por concluida, o porque el juez en­
cuentre la deficiencia o el error en una fecha posterior y cuando en
su despacho examina el acta, ya no es posible elaborar otra adicional;
pero le queda al juez el camino de dejar constancias en la sentencia
o
en otra providencia, como lo vimos al tratar de la rectificación o
retractación de aquél (cfr., núm.
302).
307. Inspección judicia.l con exhibición de documentos o cosas
Cuando se pretenda la exhibición de documentos o cosas para
practicar sobre ellas una inspección judicial, es indispensable quc
aquélla sea decretada, mediante el trámite legal que para ello rija.
Así, en el proceso civil colombiano, si se solicita la inspección y no
la exhihición, el juez debe negarla, a menos que la parte cn cuyo poder
existe el documento o el objeto
por inspeccionar, manifieste que
está
dispuesta a exhibirlos voluntariamente.
El hecho de practicarse simultáneamente no significa que se con~
fundan, pues son dos diligencias diferentes, como observa LIEBMAN 119;
la exhibición es un medio de adquirir para el proceso una prueba
representativa (si es un documento) o un indicio o prueba material,
al paso que la in¡;:;pección es la prueba directa de la cosa o el lugar
inspeccionado.
Si el juez decreta la inspección sin llenar la anterior formalidad,
el tercero o la parte contraria en cuyo poder esté el documento, los
lihros de contabilidad o
la cosa, puede negarse a exhihirlos y la dili­
gencia
fracasará, sin que sea procedente ninguna sanción ni se le
pueda imponer consecuencia probatoria alguna, porque sin la previa
orden de exhibición no tiene obligación legal ni earga procesal de
exhibir los. Sin embargo, si ese tercero o la parte rontraria permite
practicar la diligencia, no habrá inconveniente para ello y será válida;
en cambio, si el juez coaccioua a esa persona para que presente el
documento o
la cosa para inspeccionarla, la diligencia será nula, por
pretermisión del trámite legal previsto para su práctica (cfr., núme­
ro
301).
119 LIEBMAR: Mam~a¡e di diritto proce88tl.a!e civüe, Milano, 1959, t. n, núm.
238,
pág.
114.

460. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 461
308. Reconocimiento o identificaci6n e inspección de personas, cadá­
veres o cosas; sus diferencias
La inspección judicial puede ser,ir de medio para la identifica­
ción o el reconocimiento de personas, cosas y cadáveres; pero el se­
gundo puede ser obtenido por otros medios, como el reconocimiento
por testigos, cl dictamen de peritos y la confesión, sin que exista una
inspección judicial, y puede ocurrir que se practique ésta sin lograrse
identificar la persona o el cadáver y .. 1 objeto examinado, o que la
inspección tenga fines distintos de la identificación (que puede estar
hecha), como el det .. rminar las heridas que presenta una persona o un
cadáver y los daños o ciNtas características de la cosa. Por consi­
guiente, no deben confundirse las dos diligencias.
a) EL RECONocnHENTú DE PERSO~AS, CAD.\VERES, ANIMALES o COSAS.
El reconocimiento () la identificación no es un medio de prueba, sino
el
resultado de
una prueba: testimonios, inspección, confesión, dicta­
men de peritos. :FRA~lÁRIXO DEI MALATESTA habla, en este caso, de
testimonio del of,"ndido por el delito, para el reconocimienw o el seña­
lamiento del delincuente 120; LEONE trata del reconocimi .. nto como de
la diligencia en la cual una persona es invitada a describir a otra o
a
una cosa, a dar indicaciones útiles para su identificación, y
poste­
riorm('nte a reconocC!rla entre dos o más que tengan semejanza con
ella
121;
SILVA lIIEJ-,ERO considera el reconocimiento como una de las
funciollC!s de la inspección judicial o una forma de testimonio 122.
Sostienen la tesis contraria, FLORlAN y CLARJÁ OLMEDO.
FLORIAN 123, habla del reconocimiento como del acto mediante el
cual se comprueba en el proceso la identidad de una persona o de
una cosa, y lo califica de "un medio de prueba que se realiza en el
proceso y que se
efectúa con la percepción inmediata y direeta del juez", es decir, con su concurso, pues ve ~. observa la cosa o la persona
a que se refiere la atestación, y excluye el acto por el cual un testigo
le narra al juez la identificación que privadamente hizo de una per­
sona o cosa, en cuyo caso existe un simple testimonio. De manera que
no obstante que I<'LORIAN afirma que es un medio de prueba, en el
fondo
acepta qne se trata de la inspección del jnez y el testimonio
de la
persona que
haee el reconocimiento en presencia de aquél.
Jorge A. CLARIÁ OLMEDO lU estima que se trata de un medio de
120 FRI.MARlKO: Lógica de las pruebas en materia crimina!, Edit. Temis, Bo·
gotá, 1964, t. II, pág. 127.
121 LEoNE: Tratado de derecho procesal penal, Edit. Ejea, BUlmos Aires, 1963,
t. n, págs. 247·248.
122 SILVA. MELEílO: La prueba procesal, t. II, ed. 1964, págs. 179·188, Y t. I,
ed. 1963, pág. 300.
123 FLORIAN: De las pruebas pe1!ales, eds. cita., t. n, núms. 266·268.
124 CLA&1Á OL~EOO: Tratado de derecho procesal plmal, Edit. Ediar, Buenos
Aires, 1966, t. V, núm. 1245, págs. 157-159.

461. HERNANDO DEVIS ECHANDIA
prueba mixto o combinado, en "irtud del cual, "un concreto órgano
de prueba introduce mediante una manifestación asertiva 01 conoci­
miento que tiene de
una persona o una cosa, identificándola entre otras semejantes" y dice que "además de la transmisión de la persona ac­
tuante como medio de prueba, el acto proporciona al juez la oportuni­
dad para una captación directa del elemento probatorio mediante la
observación inmediata del objeto identificado y de las aptitudes del
identificador" y concluye aceptando "el carácter subsidiario del reco­
nocimiento, sin
afectar con ello su autonomía como medio de
prueba".
Nos separamos del concepto del ilustre jurista argentino, porque, como
de
su propia exposición se concluye, en el reconocimiento existen, en
realidad, unos testimonios y una inspección judicial, cuando concurren
ambos medios, o sólo aquéllos, pues esa actividad del juez para
ob­
servar el objeto o la persona que se quiere identificar y los tústigol>
que colaboran, es propia tanto de la inspección como de la recepción
de
cualquier testimonio. Es decir, se trata de la identificación de una
persona o cosa en el
curso del proceso o del sumario, mediante testi­
monios o dictamen de peritos, con o sin la concurrencia de una ins­
pección judicial; pero no es nn medio de prueba autónomo o distinto
de aquéllos.
Esta diligenda es indispensable cn muchos
prOCl'RQS penales,. para
verificar la identidad del autor del delito y de sus c6mpliecs, y en
algunos civiles y laborales es convcniente, como los de paternidad
natural, para la posesión de estado, y en los de interdicción por'\de­
mencia o incapacidad. Como dice FLORIAN, "no es tan esencial el
conocimiento que de ellas se tiene con el nombre, como el conocimiento
indudable que emana de la identificación individual y, casi diríamos.
de
la comprobación
material" 125.
Para que el reconocimiento o la identificación judicial con la colabo­
ración de testigos ofrezca suficientes garantías, debe exigirse que aqué­
llos hagan unu descripción de la p<,rsona, el animal o la cosa objeto
de
la diligencia,
antl'S de ponérsela de presente entre otras de la misma
especie, lo más
parecidas
que Sl'a posible, para luego interrogarlos
acerca de si la reconoccn o identifican 126.
Como advierten FLORIAN, :MAXZINI y CLARIÁ OLMEDO, el reconoci­
miento de personas no da resultados muy seguros y con frecuencia con­
dnce a graves errores, especialmente los propios del testimonio, y el
ju<,z debe apreciarlo librf'mente, sea o no qne se baya reconocido a ]/l
persona, para lo cual, como dice el primero, "deberá ser sobre modo
prudente y muy perspicaz, y deberá seguir con atención todas las aeti·
tudes y los más pequeños detalles del comportamiento de la persona
12~ FLORlAN: Oh. cit., t. Ir, núm. 268.
12$ FLOlI.lAK: Ob. cit., t. Ir, núms. 271 y 276; L~OKE: Tratado de derecho
"..0«.1(11 pMl61, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. Ir, págs. 247·248; Cr,ARlÁ OL­
VUlO: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. V, núms. 1247-1248, págs. 161·
165: WA."%.P.i¡: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. IV, pá.gs. 208-210.

462. TEORIA (lENERAL DE LA PRVEBA JUDICIAL
que ha sido llamada a reconocer a otra, para obtener impr('Siooes p­
nninas y descubrir los diversos síntomas de las emociones internas
suscitadas por ese importante acontecimiento" y debe rodearlo de las
mayores garantías 121.
Los anteriores peligros existen también en el reconocimiento j.­
dicial de COS(1$ o animales, en especial cuando fueron vistos fugazmentt"
por la persona que lo hace. Puede practicarse en el curso de una
inspección judicial o en diligencia separada mediante la recepción de
los testimonios de quienes son citados
para este fin, en
presencia de la
cosa o el animal que se
pretende identificar; en el último caso es una
modalidad de la prueba testimonial. Debe aplicarse a esta
diligencia
el procedimiento y la prudencia en su apreciación que explicamos
para el reconocimiento de personas.
Es conveniente que las varias personas se presenten en condicio­
nes similares a como el testigo pudo observar al sujeto por identificar
(vestidos, arreglo personal, 10 último especialmente si se trata de una
mujer cuya fisonomía puede cambiar con la clase de peinado o peluca
que utilice,
etc.); porque existe siempre
el riesgo de que el testigo
haga el reconocimiento en virtud de la rop!l o el arreglo de la persona
y no
por sus características físicas, de manera que si sólo una del
grupo presenta
'3SQS aditamentos, puede ser señalada como la que el
testigo
recuerda haber visto, a pesar de no ser la misma.
En definitiva, la prueba obtenida por ese procedimiento es inse­
gura muchas veces, exige los
requisitos del testimonio y debe ser valo­
rarla con sumo rigor. Ilas posibilidades de errar son superiores a las
de
la simple inspección (cfr., nílm.
309) y similares a las del testi­
monio (cfr., núm. 213).
b)
LA
INSPECCIÓN DE PERSOXAS o CORPORAL y DE CADÁVERES HU­
]'ÜNOS. Se trata de la diligencia mediante la cual el juez examina
el cuerpo de
una persona, o su
cadáver, para verificar su existencia,
sus características
y detalles. Es una diligencia mny importante en
muchos procesos penales, para la verificación del cuerpo del delito, de
hcridas, mutilaciones, buellas de golpes o arañazos, defectos orgánicos,
características físicas,
etc.; puede ser suplida generalmente por un
dictamen de
peritos o por el informe de los médicos legistas (cfr., núms.
263-264), pero es conveniente
praeticarla, para que el juez
adquiera
un mejor conocimiento de los hechos. En los procesos civiles, laborales
y contencioso-administrati\·os cs también una prueba importante en
muchos casos, por ejemplo, para establecer el daño físico sufrido por
una persona, su incapacidad laboral, las deficiencius orgánicas que
puedan influir en su capacidad jurídica o en la credibilidad de .su
tpstimonio, los síntomas externos dc una demencia o de la senilidad
121 FLORlAN: Ob. cit., t. TI, núm. 274; CLARIÁ OLMEDO: Ob. cit., t. Y, DlUn...
1250, pé.g. 167; MANZIKI: Oh. cit., t. IV, págs. 2O¡¡·210.

463. 464 IIERNANDO DEVIS ECHANDIA
para efectos de la anulación de actos jurídicos o de la interdicción
del sujeto, etc.
Existe el deber legal de someterse a esta inspección, cuando se
es
un tercero en el proceso, similar al deber de testimoniar, y una carga
procesal cuando se es parte (cfr., núm. 320), pero debe respetarse
el pudor y la dignidad y la libre conciencia del sujeto.
Esta inspección puede ser practicada simultáneamente con el re­
conocimiento o la diligencia judicial de identificación de la persona
o del cadáver, a que nos hemos venido
refiriendo; en este caso, si el
juez utiliza testimonios o
nna peritación, existirán dos pruebas sepa­
radas, aunque conexas: la inspección propiamente dicha y la testimo­
nial o pericial utilizada para esa identificación. Pero si el juez hace
la identificación personalmente, con
sus propios sentidos, sin cl auxilio
de testigos o peritos,
existirá sólo la inspección pero carecerá en este
punto de valor probatorio, por tratarse de aplicar la ciencia o el cono­
cimiento
privado dcl juez sobre esa persona, excepto cuando en el
proceso
existan pruebas de las
características físicas de tal person¡¡
(como testimonio", fotografías auténticas, documentos civiles de iden­
tificación como
un pasaporte o la cédula de ciudadanía) que le per­
mitan al juez establecer su identidad comparándolas con la otra o con
el cadáver examinado. Como dijimos antes, existe el deber legal de someterse a la ins­
pección,
cuando
se es tercero en el proceso, y una carga procesal cuando
se es parte (los efectos de su inobservancia serán estudiados más ade­
lante; cfr., núm. 320), pero debe limitarse a los casos en que el juez
la considere necesaria y se debe emplear el método que menos per­
judique a la persona examinada, respetándose en lo posible su pudor
(por ejemplo, comisionando a médicos, en diligencia privada, para la
práctica del examen) y su dignidad, por lo cual es ilícito el empleo
de
la violencia, de drogas o procedimientos sicológicos para perturbar
su conciencia o doblegar su personalidad y los experimentos que pon­gan en peligro la vida o la salud del sujeto, a menos que voluntaria
y espontáneamente acceda a eUos 128.
La inspección de animales o de sus cadáveres, es nna diligencia
similar a la anterior y puede ser indispensable para verificar el cuerpo
del delito
(por ejemplo, en
IOfl casos de daño en cosa ajena), el per­
juicio econ6mico
sufrido cou la muerte de animales o las lesiones cau­
sadas a éstos, la posesión material de un inmueble mediante su ocupa­
ción
con ganados, etc. También esta diligencia puede incluir la
identificación del animal o de su cadáver, mediante testimonios o
dictámenes de peritos,
y se tendrán entonces dos pruebas diferentes,
como acabamos de explicarlo.
128 MANZINI; Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. IIr, núm. 302,
pll.gs. 238·241; Fr.o!l.IAN; De las pruebas penales, ed. cit., t. Ir, núms. 283·289;
LEONE: Tratado de derCCM procesal peMI, ed. cit., t. Ir, págs. 190-192; LIEB~¡\¡¡;;
Malllóale di di-TiUo proces3lóale ci1!ile, Milano, 1959, t. Ir, núm. 238, pág. 174.

464. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Cuando la autopsia se practica con asistencia del Juez. en pHa
concurren una inspección y un dictamen de peritos.
La inspección judicial de cosas mueblc.~ tiene idéntica finalidad
que las anteriores: verificar su existencia, sus características y deta­
lles; también puede utilizarse para identificarlas por el mismo juez
con sus propios sentidos ° mediante la colaboración de testigos o peritos,
y entOll!~es tienen aplicación las observaciones expuestas para la ins­
pección de personas, animalel'l y cadáveres. Cuando la cosa tiene una
fnnción probatoria, como indicio del becho investigado, su identifica­
ción es indispensable como parte de la plena prueba del hecho indica­
dor, sin la cual no puede existir ningún indicio (cfr., cap. XXVII).
La inspección judidal de ú¡fnuebles es similar a la anterior y pucde
servir también para su identificación mediante el examen de su ubi­
cación, sus linderos y características, con o sin la colaboración de
testigos o peritos.
309. Valor probatorio de la inspección;) el reconocimiento judicial
y su apreciación por el juez
No obstante que existe un firme fundamento 16gico y sicológico
para reconocerle mérito probatorio a la inspección judicial (cfr., núm.
296), está
muy lejos de ser un medio infalible para la verificación
de los hechos, puesto que el
juez puede incurrir en errores de
percep­
ción, oeasionados por insuficiente atención o por ligereza en el examen
que
haga de los hechos, por las características complejas o técnicas de
éstos,
por la influencia que reciba de los testigos
y las partes, y en
errores de redacción del acta. Además, cuando el juez que valora la
prueba es distinto de quien la practicó, existe también el peligro de
errores en la interprptación del acta, especialmente si no está redac­
tada en forma clara y precisa. Por lo tanto, las posibilidades de error
aumentan cuando la diligencia se practica por comisionado o por un
juez instructor (cfr., núm. 305).
En algunos Códigos de procedimiento (como los colombianos de
P. C. y P. P., arts. 730 y 215; los de P. C. mexicanos para los Estados
de Morelos, Zacatecas y Sonora, art. 326, y para el distrito federal,
arto 418) se le otorga a la inspección judicial, practicada con pitación
de la parte contra quien se aduce, el valor de plena prueba, lo cual
constituye
una tarifa
legal. Sin embargo, aún en estos casos el juez
debe abstenerse de asignarle ese mérito absoluto, cuando no se reúnan
todos los requisitos que para 81'. validez y su eficacia dejamos exami­
nados (cfr., nÚm8. 301-302); en el derecbo contemporáneo repugna
la imagen del juez (civil o ptnal o de otra jurisdicción), que esté
obligado a considerar como prueba plena la que por su contenido no
produce la certeza necesaria y con mayor razón si le parece o?rrada,
absurda, contradictoria, imprecisa y sin fuerza de convicción, así se

465. 466 RERNANDO DEVIS ECHANDIA
trate de una confesión judicial, de un dictamen de peritos o de una
inspección (cfr., t. 1, núms. 27, 154 Y 167, t. n, núms. 259-260).
Otros Códigos, de criterio más moderno, dejan al juez en libertad
para apreciar esta prueba. Así ocurre en Venezuela (art. 1430 del
C. C.l, en Guatemala (art. 127 del nuevo C. de P. C.), en el Brasil
(C. de P. C., arto 118), en Argentina (C. de P. C. y Co. para la jus­
ticia nacional, arts. 386, y 384 del nuevo Código para la Provincia
de Buenos Aires y en otras provincias), en Francia, Italia, Alemania,
Austria, Rusia, Portugal, Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra
(sus Cs. de P. C. y P. P. consagran en general la libre apreciación
de todas las prm,:bas) y en España )29. Esta libertad de apreciación
es más conveniente cuando quien valora la prueba es un juez diferente
de qnien la practicó.
Veamos
la opinión de
algunos autores sobre este punto.
MITTERllAlER sostuvo, hace nn siglo 130, que como en la inspección
el
juez es una
e3pecie dc t-estigo digno de crédito, "todas las causas
que por otra parte vengan a aminorar la confianza debida a las declll­
raciones de nn testigo, ptwdcn igualmente atenuar aquí la fuerza pro­
batoria de la inspección, en el caso de quc el Magistrado estuviese
sujeto a tachas semejantes", por lo cual "convendría, en interés de
la defensa, probar que no se había hecho constar convenientemente la
identidad de los ohjetos que deben examinarse; que cuando la inspec­
ción ha tenido lugar, no era posible que se apoyara en bases esenciales
(cuando,
por ejemplo, han sobrevenido cambios notables); o también
se argiiirá quc el juez, en lugar de ver por sí mismo, había recogido
las
obsC!rvaciones dc un tercero consignándolas como suyas en el acta",
por ejemplo, cuando comisiona a un auxiliar suyo, y formula un~
interesante observación: que "apoyándose también la fuerza proba­
t-oria de la inspección en el hecho de que los resultados del examen
del
juez
han sido innndiatamente consignados en una pieza oficial
y auténtica, se atenuará esta misma fuerza probatoria, siempre Cjue
aparezca alguna drcunstancia que tienda a demostrar que el acta no
ha sido inmediatamente extendida, o que falta en su contexto alguna
de las formalidar'les reCjueridas por la ley", aunque el juez haya to­
mado notas para consultarlas al cxtender más tarde el acta.
LESSONA l3l se muestra conforme con la doctrina del Tribunal Su­
premo de Italia, de la seb',mda mitad del siglo pasado, según la cnal,
la prueba del reconocimiento judicial no está sobre las demás clases
de
prueba, y, por lo tanto, su resultado no obliga al Tribunal, el
cual, por el contrarío, debe apreciar dicho medio probatorio combi­
nándolo con
los demás articulados en d juicio, no obstante que el
acta tiene el valor de acto público; las apreciaciones hechas inciden-
,
12'9 GL"ASP: Dereoho procesal civil, ed. 1962, pág. 421. _
138 MiTI'E!t!>lAIE\I.: Tratado do la prueba en mater~ criminal, M!l.drid, 1811,
págs. 158·159.
!SI LESS(lXA: Ob. cit., t. V, núm. 30,

466. TEORIA. GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICLU. .,
talmente por el juez mismo no obligan al Tribunal, el cual es li"
de valorar como quiera los hechos resultantes del acta. Y cita en d
mismo sentido a 1iATTIROLO y VITTI
I32
.
También cita
LESSOSA. una
sentencia de la caElación de Tudn, del 22 dc marzo de 1887.
FLORIA.N observa que las dificultades que pueden presentárselt'"S
a los testigos y peritos, para una percepción exacta, también puede
tenerlas el juez en la obsenación directa de 10El hechos, y que los {']{'­
mentas físicos (terreno, luz, etc.), pueden originar factores de pt>r­
turbación 133.
OúRPHE 134 dice que por sencillo que sea el modo de obtener el
conocimiento
por percepción directa del juez,
"como toda ciencia hu­
mana, resulta falible", uo obstante que su percepcióu se desenvuelve
en condiciones mejores que las del testigo.
es más tranquila,
más ob­
jetiva, se realiza con mayor atención y concentración, por lo cual su
crítica no puede ser similar a la del testimonio; que el principal error
en que puede in'!urrir el juez "consiste en confundir con la percep­
ción propiamente dicha una inferencia inconsciente, que tiende a agre­
garse n. ella, por efecto de una asociación de ideas cuando la percepción
del objeto sugiere la idea de
otra cosa estrecbamente ligada a
ella",
por lo cual se •• requiere un hábito profesional, o un esfuerzo del es­
píritu, para separar la inferencia y la simple percepción, para no
tener
por verdaderamente percibido sino lo
que se encuentra delante
de los ojos
y
pam. esperar los datos suficientes que permitan establecer
la inferencia. Eso es, además, lo que exige la corrección de la prueba
o, cuando menos, su fiscalización". Más adelante observa que el "ver­
dadero valor de una comprobación reside mucho menos en la per­
cepción sensible, sujeta siempre a errores, que en las condiciones en
las cuales se realiza, con atención, precisión
y competencia; a ésta es
a la que habrá necesidad de atenerse mucho
más que a la calidad
de quien la
instruya, para determinar su
valor" 135.
W IOMORE 136 recalca sohre los peligros y errores de la percepción,
en razón de las emociones y acontecimientos asociados al objeto per­
cibido.
ltalo VlROTTA reconoce la posibilidad de que exista error en la
percepción directa del juez 137. También MANZINI y CLABlÁ OLMEDO,
citados en el número anterior.
PRIETO CASTRO observa que la apreciación del acta de una ins-
132 MATTlROW: Ob. cit., 5\1. ed., t. II, núm. 1152; VITl'!: Acceso judiziale, en
la Enciclopedia Jurídica, núm. 9.
133 FLORIAN: De 1a8 r""UbM penoles, eds. dls., t. I1, núm. 314.
134 QoRPHI!:: De la apreciaci6n de 1M pruebas, Edit. Ejea, Buenos Aires,
1955, pág:;¡. 166-161.
13:; GoRI'HE: Ob. cit., pág. 180.
136 WIOMOR.E: The science o{ jlWicWl proa!, 3~ ed., 1931, págs. 801·810.
131 VIROTTA: La !-,eria"ia nel prOces80 pe1l4le italiano, Padova, 1988, núm. 43,
pág. 125.

467. 468 HERNANDO DEvIS ECBANDIA
pccción judicial practicada por otro funcionario, depende de la clari­
dad de los detanes que en ella aparezcan 13S.
Jaime GUASt> defiende la libertad de valoración de este medio
de
prueba, como de otro cualquiera
1311.
SILVA MEI .. ERO 14Q observa que los arts. 1240 y 1241 del C. C.
español reglamentan este medio de prueba: el primero subordina su
eficacia a que claramente permita al Tribunal apreciar las exteriori­
dades de la cosa inspeccionada y el segundo exige que el acta de la
inspección
practicada por otro juez contenga, con perfecta claridad,
los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada; recuerda que la
jurisprudencia acepta que la apreciación del tribunal superior sea
diferente a la del inferior, lo cual significa reconocer su libertad para
valorarla.
Lino
Enrique PALACIO 141 dice que debe valorarse de acuerdo con
las reglas de la sana crítica.
Gustavo
Humberto
RoDRÍGUEZ 142, rechaza la tarifa legal del valor
probatorio de la inspección judicial, tanto en lo civil como en lo
penal, y
advierte que en ella pueden existir errores físicos par ilusión
de los sentidos
y errores mentales en el proceso inductivo que acom­
paña a toda percepción.
Sin contar los errores en las inferencias de
las causas o los efectos del hecho observado, qne son más posibles (pero,
esas inferencias, correctas o no, carecen de valor probatorio, como
explicamos
atrás y forman parte del proceso de apreciación de la
prueba constituida por el hecho examinado).
Puede
decirse que los autores que defienden la libertad de valo­
ración de la prueba por el juez, como principio general, están de acuer­
do
en que la inspección o el reeonocimiento judicial debe
someterse
al mismo sistema (cfr., t. r, núm. 27).
Es decir, la inspección judicial practicada por el mismo juez de
la causa es la prneba por exeelencia para llevarle a éste la certeza
sobre los hechos que percibe, comprende e identifica (cfr., núms. 293-
294), por lo cual se justifica la confianza qne suele otorgársele, pero
esto no debe
impedir que se pruebe el
CITar en que el juez haya podido
incurrir en su percepción, en la calificación que de ésta haya hecho
o en
la redacción del acta, por otros medios que produzcan plena eon­
vicción,
ni que se otorgue al mismo juez y especialmente al superior
y al comitente de quien la practicó,
libert.ad para juzgar su eficacia
probatoria, de acucrdo eon los resultados de la crítica de los requisitos
138 PalEro CASTRO; Derec/¡.Q procesal civil, Ma.drid, 1964, primera parte, núm.
316, pÍlR". 453.
139 GUASP: Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 427.
HO SILVA MELEW: La pT1leba prQCe8aJ, Madrid, 1963, t. r, págs. 298·299.
HI PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968, t. 1,
pág. 541.
1t2 RoDII.IGCEZ; Prueba:¡ crMninales en la legislación oolombiana, Bogotá, 1952,
1. II. págs. H6 Y 155.

468. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
para su validez y su eficacia (cfr., núms. 301-302). En el caso de
que el juez de la instancia se encuentre perplejo o dudoso acerca dl' 1.
veracidad de lo dicho en el acta o de la interpretación q lIe deba darle
a su contenido o que considere posible que se haya incurrido en omi­
siones que
puedan alterar sus resultados, lo prudente es ordenar
ofi·
ciosamentc una nueva inspección, que debe practicarse por él mismo.
en cuanto sea posible.
Sin embargo, cuando las partes asisren a la diligencia y pueden
llamarle al juez la atención acerca de los errores en que haya incurrido
para que los rectifique, la posibilidad de que queden definitivamente
en el acta, sin oportunas aclaraciones o rectificaciones, es muy remo·
tao También los testigos actuarios y los peritos pueden colaborar en
el esclarecimiento de los hechofl dudosos o discutidos, cada uno dentro
de sus peculiares facultades; es decir, los restigos actuarios únicamente
mediante el cambio de opiniones con el juez, salvo que quieran dejar
alguna constancia en contra de lo dicho por éste en el acta; en el último
caso, al
superior, al comitente o al nuevo juez de la instancia, si se
produce un cambio, corresponde apreciar el alcance de tales
constan·
cias y en caso de duda lo procedente será ordenar otra inspección
oficiosamente o
para mejor proveer, con el fin de despejarla.
Teóricamente es posible que el juez, de acuerdo con los testigos
actuarios o peritos y con la
part.e interesada, incurra en falsedad en
el acta, lo cual implica un delito que puede investigarse en proceso
penal separado.
Katuralmente, nada impide qne la parte perjudicada con una
falsedad de éstas, la alegue ante el superior o el comirente o ante el
nuevo
juez de la misma instancia (cuando ha habido cambio), acom­
pañando las respectivas pruebas, como el
acta de una inspección ex­
trajuicio, declaraciones de testigos o documentos. En este caso y
cuando esas pruebas le den alguna verosimilitud !l. la acusación, el
nuevo
juez o su superior o el comitente, debe ordenar de oficio o para
mejor proveer otra inspección, ya que sería irritante que
permaneciera
indiferenre ante esos hechos.
Si la parte que se querella por la falsedad del acta estuvo presente
en la diligencia y no dejó en ella una expresa constancia en ese sentido,
no se le debe
prestar mérito a sus posteriores afirmaciones, a
meno.'!
que aparezcan re<;paldadas por otras pruebas.
En todo caso, cuando la ley le da valor de plena prueba a lo rela­
tado por el juez, de acuerdo con sus percepciones, esta tarifa debe ser
respetada, mientras no aparezca otra plena prueba en contrario o graves
motivos de
duda. En el último caso, en
presencia de esos distintos
medios de valor similar, lo conducente es practicar una nueva diligen­
cia, como
en el supuesto anterior. :ro.ruy importante es record2r que la tarifa legal de plena prueba
para la inspecci6n judicial practicada con audiencia y contradicción
de
la parte contraria, que algunos Códigos consagran,
s610 rige para lt ..

469. <70 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
obwrvado por el juez y no se aplica a sus inferencias o deducciones,
que el juez debe abstenerse de incluir en el acta, pero que, como ya
expusimos (cfr., núm. 306, e), si se incluyen carecen de todo valor
probatorio 143.
El juez superior o el comitente e inclusive el mismo que practicó
la inspección, deben apreciar sobp.ranamente, en el momento de dictar la
8entencia o de resolver el incióente para el cual sirve de prueba, el
mérito que le merezcan esas inferencias o deducciones que
aparezcan
en el
acta; si las comparte, debe colocarlas como fruto de su valoración
personal de los hechos probados con la diligencia; si no las comparte,
debe rechazarlas.
Los testimonios que se
hayan recibido en el curso de la diligencia,
lo mismo que los documentos quc
se agreguen al acta, se aprecian de
acuerdo con
la técnica propia de cada medio. El juez
fallador, de la
instancia o del incidente, debe revisar de nuevo si esas pruebas adicio·
nales fueron practicadas en forma legal; si el resultado de este examen
es negativo, puede
y debc negarle
mérito probatorio, no ohstante la
ejecutoria de la providencia que dispuso aceptarlas,
tal como sucede
cuando encuentra impertinentes o inconducentes
otras pruebas opor­
tunamente aducidas y ordenadas por el juez durante los términos que
para el efecto existen en todos los procesos (cfr., t. 1, nÚms. 95-96).
En cuanto al dictamen de peritos, que en la misma acta o por
separado se produzca, tiene el valor que le corresponde confonne a
lo expuesto en el capítulo
anterior, porque se trata de dos pruebas
diferentes, aun cuando puedan estar acumuladas, como vimos en el
número 298
144
.
Las observaciones y constancias que las partes dejen en el acta,
carecen de valor probatorio, como lo explicamos en el número
306,
punto f ar;.
310. lDapeccioDes pra.ctiea.da.s en otro juicio y trasladadas
En el tomo primero explicamos cuándo es necesario el traslado
de la prueba de un proceso a otro y sus requisitos (cfr., núms. 104·
115). Nos basta recordar ahora que la copia de la inspección practi.
143 Corte colombi8.Il.3., 19 de abril de 1961, G. Jo. t. XCV, núm. 2239, págs.
452·453, y 27 de abril de 1951, G. J., cit., pág. 4.88; véanse también las dtas que
aparecen en el núm. 306, e.
lü Corte colombiana, G. J., t. LXV, pág. 465, Y 25 de muyo de 1966, t.
LXXXII, núm. 2167, pág. 578; ANTONIO ROCHA; Derecho probator;o, ed. cit., pág.
426; Flr.AMARINO Dl'..I M<l.LATESTA; Lógica de las pl"twbas en materia crimi-ool, Bo·
gotá, Edit. Temis, 1964, t. lI, págs. 299-300; MANZINI: Tratado de derecho pro­
cual penal, ed. cit., t. I1I, núm. 301, pág. 232; LESSONA: Ob. cit., t. Y, núms.
31-39;
l'éaIlJle
otras citll.'J en el núm. 298.
]4::> Cort~ colombiana, 15 de febrero de 1962, G. J., t. XCVIII, llúms. 2251·
2"2.52, pág. 2i3.

470. TEORLA GENERAL DE LA PIlUDlt. .I11DtCUL 471
cada en un juicio puede ser llevada como prueba a otro, pftleotándola
en la oportunidad legal para aducir pruebas o solieitindola mediante
despacho al funcionario en donde Sl' encuent~ f>l otl"O f>x~ente, o,
finalmente, aduciéndola en el curso de un". inspe<"I."ión judieiaJ que se
refiera a los mismos hechos o a otros que tengan relat"ión ron @stO&.
Si la inspección judicial trasladada se efectuó ("On andieDeia o
citación (aim cuando no baya asistido) de la parte eontra quien lit'
aduce en el nuevo juicio, tiene el mismo valOr que la prat"tit"ada en f>l
curso de éste. Esto sucederá siempre que esta parte lo baya sido tam­
bién en el otro juicio y haya sido citada en éstc en legal forma. En
caso contrario esa inspección tendrá el valor que les correspondt' a las
extrajudiciales, sin citación de la parte contraria, que en el número
siguiente estudiamos.
311. luspecciones judiciales practicadas fuera. de juicio o para futara
memoria.
a) CoN CITACIÓN DE LA. FUTURA PARTE OONTRARIA. Generalmente
los códigos de procedimiento
autorizan a cualquier persona que tenga interps en preconstituir una prueba de inspección judicial, para que
la solicite, con citación de las personas que van a ser sus contrapartes
en el futuro proceso y contra quienes pretende hacerla valer como
prueba. Así lo autorizan cxpresamente los arts. 731 del C. de P. C.
colombiano, aplicable a procesos laborales, penales y de otra clase, y
el arto 326, inc. 2
Q
, del nuevo C. de P. C. y Ca. argentino para la
justicia nacional y similar para la Provincia de Buenos Aires. 11a ci­
tación a esos interesados debe ser personal, como para las demandas;
pero puede suplirse mediante la notificación a un curador ad litem o
defensor de oficio, en el caso de que no se conozca el lugar donde puede
encontrarse o se oculte, tal como se hace para las demandas.
Como
en esos
casos la prueba ha sido controvertida, porque se
toma con audiencia de la parte contra quien se aduce en el proceso
ulterior o de quien legalmente la representa, ticnc el valor probatorio
de la practicada en juicio contra ést~.
La solicitud dehc reunir los requisitos que explicamos para ]a que
vaya a practicarse en el curso de un juicio. Si se solicita con la cola­
boración de peritos, se aplican las mismas normas sobre su designación,
posesión, concurrencia, remplazo, dictamen,
traslado, objeciones, tachas,
recusaciones, etc., que vimos
en el capítulo anterior.
b)
SIN CITACIÓN DE LA FUTURA PARTE CO!'l'TRARIA. El anterior pro­
cedimienw es el aconsejable siempr~ que se pretenda preconstituir la
prueba, pero puede ocurrir que, por la urgencia del caso, no sea posible
la espera que implica la notificación a la futura parte contraria y sea
indispensable
recurrir a la práctica de la diligencia sin su previa cita­
ción, siempre que
la ley procesal lo permita.

471. 472 IIERNANDO DEVIS ECHANDIA
En algunos países, como Colombia (C. de P. C., arto 732), hay
plena libertad para solicitar estas inspecciones, sin citación de la futura
contraparte. PerO como la prueba no queda controvertida por las per­
sonas contra quienes se opone en juicio posterior, no tiene el valor
probatorio de la inspección judicial qne se practique en ese juicio o en
otro o extrajudicialmente con audiencia de esa contraparte (cfr., núm.
301, d; 302, j). El valor probatorio de la inspección es entonces apre­
ciado libremente por el juez del proceso al que se presente como prue­
ba, según la certeza que arroje el acta sobre los hechos percibidos por
el juez que la practicó y de acuerdo con la naturaleza de tales hechos.
El dictamen de los peritos que concurran como auxiliares del juez en
esa diligencia, tiene nn "alar relativo según sn contenido, sus funda­
mentos, los conocimientos técnicos de los peritos y sus antecedentes de
honorabilidad y competencia
(cfr., núm. 261).
Pero mientras el acta
puede constituir plena prueba de los hechos percibidos por el juez que
practicó la diligcncia, si no lc deja al nuevo juez ninguna duda sobre
su veracidad (C. de P. C. colombiano, art. 664), el dictamen de esos
peritos,
en nuestra opinión, solamente puede servir dc prueba incom­
pleta y de base para que otros peritos designados durante
ül juicio rin­
dan su concepto sobre los mismos puntos, porque le faltará el requisito
esencial de
su contradicción por la parte contraria, para que pueda
discutirlo, objetarlo o pedir aclaraciones y adiciones, sin el cual ni
siquiera tiene eficacia probatoria el rendido en el curso del proceso
(cfr., núms. 259, l, 261)146.
No es posible ratificar ese dictamen de peritos en el curso del
juicio posterior, porque
sería necesario repetir la prueba yeso no\podría
ser con los mismos peritos, por baber emitido concepto. El camino pro­
cesal puede ser el de dar traslado del dictamen a la parte contra quien
se opone la prueba para que pueda ejercitar su derecho de contradic­
ción, pidiendo aclaraciones
y adiciones o formulando objeciones (siem­
pre que en el juicio
rij!l. el sisl:€ma de designación de los peritos por
el juez y también en la diligencia en donde se rindió el dictamen, y
que
la ley procesal autorice este procedimiento; cfr., núm. 261), o en
solicitar otro dictamen
de nnevos peritos, designados legalmente dentro
del juicio, sobre los mismos hechos, y pedirles que tengan en cuenta lo
verificado
en esa inspección previa al juicio, lo dicho por los primeros
peritos entonces y las
demás pruebas allegadas al juicio; pero en tal caso,
el
primer dictamen tiene apenas un valor de antecedente o fundamento
del segundo. También puede llamarse a esos peritos que dictaminaron
extrajudicialmente, para que declaren, como testigos, si examinaron los
hecbos, si
concurrieron a la diligencia, si los estudiaron y si emitieron
ese concepto; pero entonces se tendrá una prueba de testimonio técnico,
con las limitaciones que
al tratar de ella expusimos, es decir, que no
146 Corte colombiana, 29 de agoaoo de 1960, G. J., t. XCIII, Dúms. 2228·2229,
pág. :;~;.

472. TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 4"
valdrá en cuanto a los conceptos propios del dictamen, sino únieaml"otl'
en los puntos que puedan calificarse de percepciones técnicas b~1lu
durante el desempeño de sus funciones (cfr., núm. 206).
LESSONA califica estas inspecciones fuera dc juicio, de simples '-in­
formaciones judiciales" 147.
Tampoco es posible ratificar la inspección cxtrajuicio practicada
sin citación de la parte adversaria en el futuro proceso, porque para
ello sería necesario repetirla, y entonces la nueva inspección tiene el
valor probatorio normal. Es decir, se trataría de una nue .... a prueba
y no de la ratificación dc la anterior (cfr., t. I, núms. 105-106).
312. La inspección judicial en el proceso penal y en el smnario
Ninguna diferencia existe entre la inspección judicial en el pro­
ceso civil
y en el proceso penal, en cuanto a su naturaleza, su objeto, sus
fines, los
requisitDs para su existencia, su validez, su eficacia, su valor
probatorio
y su importancia
148. L:t facultad del juez penal y del ins­
tructor o investigador de ordenarla oficiosamente, se reconoce en todos
los países,
por ser una medida indispensable para la investigación.
Entre los hechos objeto de la inspección judicial en el proceso penal
sobresalen los constitutivos del
cuerpo del delito (cuando adquiere
ma­
terialidad) y el lugar, cI instrumento y los rastros del delito; pueden
serlo cualesquiera otros que en
alguna forma se rcIacionen con el ilícito
investigado
149. Pero, como lo observa Giovanni BRICIIETTI J~O, "la per­
cepción inmediata del hecho por parte del juez, sólo prueba el elemenro
material del delito, no el elemento moral, al paso que el juicio versa
siempre sobre un conjunto de hechos materiales y morales, de los cuales
se induce, o
por los cuales se excluye, el
delito". Y como dice Prieto
ELLER() 151 "si cabe que algún becho se pruche en virtud de la simple
147 LEssONA: Ob. cit., t. V, núm. 4.
148 CLA1UÁ OLMEDO: Tratado de derecho proccsal pe=l, t. VI, núm. 1590,
Buenos Aires, 196a ¡ FRAMARINO Dn MALATEsTA: Ob. y págs. cita.; FENECB: Den:'
chc procesal pe1l(}), Madrid, Edit. Labor, 1960, t. lI, págs. 62a·628¡ MANZINI: Tra­
tado de derccho proccsal renal, Buenos Aires, Ejea, 1962, t. nI, núms. aOO·302;
LEO:."E: Tratada de derecho procesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963, t. n.
pé.gs. 189·194 y 247·248; PEJEro ELLERO: De la cert~mbre 1m los juicios crillliflC¡·
les o trataao de la prueba en materw ptmal, Edit. Reua, Madrid, 1944, págs. 155-
HIO; G¡OVANNI BEICHETTI: L'evidenzfJ, ncl diritto proccssuale pMalc, Napoli, 1950,
pAga. 168·183; FLORIA-N: De las pruebas pCMles, eds. cita., t. n, nÚIllll. 266-301;
SILVA MELERO: La prueba procesal, t. n, Madrid, 1964, págs. HH-182; GUSTAVO
HUMBERro RoDRlGUEZ: PT1<ebas criminales en la legi.'Jlación colombiana, Bogotá.,
Edje. Universidad Libre, 1963, t. n, págs. 17·22 y 43·55. Véanse las citas ante­
riores de estos autores.
149 VéB.nse citas a.nteriores.
150 BRICBE'ITI: L'evidenza mI diritto proccs81I.ale penaJe, Napoli, 1950, pi.
gina 08.
151 PRIETO ELLERo: De la certidumbre 011 los juicios crimiMles o Tr/Jl'lIdo
de la prueba en materia penal, Edit. Reua, Madrid, 1944, pág. 32.

473. 474 HERNANDO DEVIS ECRANDIA
mspecclOD, no hay modo de que tal hecho sea el delito, salvo cuando
éste ocurra en el mismo juicio" o durante la práctica de la inspección
o en la misma sala del tribunal, como lo explica más adelante lG2.
También en lo penal se practica la inspección por el juez, acom­
pañado de testigos (cuando lo exija la ley procesal, lo que no se jus­
tifica) o peritos y de las demás personas que tienen derecho a asistir
a la diligencia, entre quienes se cuenta el apoderado o defensor del
sindicado si éste
ha ingresado ya al proceso por habérsele recibido
in­
dagatoria, para lo cual se debe decretar la prlIeba mediante una provi.
dencia que exprese los puntos sobre los que debe versar, la fecha y la
hora en que se iniciará y los testigos o peritos que hayan de asistir al
juez. Tanto los peritos como los testigos actuarios deben ser designados
siempre por el juez,
ojalá de listas preyias elaboradas por especializa­
ciones
(cfr.,
nÚmg. 279 y 304).
I-lOS Códigos de P. P. consagran muy amplias facultades del juez
en relación con esta prueba; puede ordenarla de oficio, ampliar libre­
mente sn objeto o los cuestionarios para los peritos en el curso de la
diligencia o posteriormente y adelantar todas las investigaciones ten­
dientes al esclarecimiento dc los hechos, tomar fotografías u ordenar la
elaboración de planos o mapas de los lngares y de las cosas o hechos
que son
materia de la diligencia, para agregarlas oportunamente al expediE'nte.
Con mayor razón que clIando se trata de inspE'cción en un proceso
civil, dehe
aceptarse que si existe una norma que le dé
valOr de plena
prueba, el juez penal puedc no obstante rechazar las concluSlone9 de la
inspección
judicial, si encuentra que en virtud de otras pruebas o de
su
propio contenido no merecE' credibilidad y no le produce la certeza in­
dispensable
para declarar como ciertos los hechos que allí se relatan
as.
En tal caso debe proceder a practicar uua nueva inspección, si los
hechos subsisten todavía,
para despejar mejor cualquier duda que le
quede.
La inspección
judicial no es nunca una prueba indiciaria, pero
sirve
para probar bechos que constituyen indicios del hecho ilícito in­
vestigado,
lo que es muy
diferE'nte, y es siempre una prueba directa
dE' aquéllos. También puede probarse con la inspección la existencia dE'
otra prueba, como una escritura pública debidamente rGgistrada de
compraventa de
un inmueble o una partida notarial de matrimonio,
porque esos documentos
(quc en tal hipótesis constituyen hechos jurí­
dicos objeto de la inspección), prueban plenamente la compraventa o
el matrimonio,
mientras no se desvirtúen con otras pruebas. Pero la
inspección es prueba directa del hecho observado por el juez; la escri­
tura o la partida notarial; son éstas y no aquélla las que prueban la
152 Er.LERO: Ob. cit., pág. 155.
1~3 Vé!l.ll3e citas anterÍores y le.s que aparecen cn el núm. 309.

474. TEJORIA aENERAL DE LA. PRUEBA JUDICiAL
compraventa o el matrimonio, por lo cual no es corre<>to df'('ir qDf' f'It
tal caso la inspección es prueba indirecta de estos últimos be<>bos.
La llamada reconstrucción del delito, es una especie de inspettióa
judicial compleja, de gran importancia, como lo veremos en el próJ:imo
número.
Se presta a discusión el punto del valor probatorW de la insp(I:áó"
practicada durante
e~ sumario,
antes de que el sindicado baya in¡:!re­
sado al proceso y, por lo tanto, sin citación previa de éste. Hay que
distinguir la inspección propiamente dicha y la peritación comple­
mentaria.
Acerca del valor probatorio de la peritación complementaria de
una inspección practicada durante el sumario, nos remitimos a lo ex­
puesto en el número 263. Respecto al valor probatorio de la inspección
propiameute dicha,
practicada sin citación del sindicado,
creemos que
lo lógico
es asignarle el que le corresponde en lo civil, comercial o
laboral a
la practicada judicialmente, fuera de proceso, para futura
memoria, sin citación de la parte contraria (cfr., núms.
302 y 311),
porque la situación
es igual: interviene un funcionario judicial com­peumte y una de las partes, pero earece de la debida contradicción por
la otra parte, esperialmente si sus resultados la perjudican. Es decir. el
juez de la causa debe valorar libremente su ('ficacia probatoria, según
la confianza que le inspire y la certeza que le produzca, de acuerdo
con
su contenido y con la crítica de los requisitos generales para su
validez y su eficacia (cfr., núros.
301-302). Asignarles a estas inspec­
ciones el valor de
plena prueba, por tarifa legal, nos parece
inconve­
niente e injurídico, y cstá además en contradicción con el sistema de
libre valoración de las pruebas, que impera en el proccso penal (cf,..,
t. 1, núm. 27). Pero tampoco nos parece lógico negarles todo valor pro­
batorio, porque
la fe que
deb~ darse a las verificaciones personales que
el fnncionario
instructor haga, lo mismo que a su veracidad en la
redacción del acta, justifica que se haga una excepción al principio
que le
niega mérito a la prueba no controvertida
Cefrr., núms. 302 y
311). Al sindicado o
imputado le queda la oportuuidad de solicitar
nueva inspección y
otras pru~bas para controv~rtir las conclusiones de
la practicada antes de su intervención en el sumario.
Como dice
FLORIAN
15" en el proceso penal no puede excluirse que
la
actividad de observación inmediata por el juez del
objeto de prueba,
pueda manifestarse y desarrollarse en cualquier forma, aunque no esté
contemplada en
la ley j luego, con mayor razón, debe
re~on()cérsele valor
probatorio a esa actividad, ejercitada sin audiencia del futuro sindicado,
pero con autorización legal y eon las formas previstas en la ley. Si
el juez
penal es libre de apoyar su convencimiento sobre el reconoci­
miento directo
por los órganos de la policía judicial, naturalmente
154 FLORIAN; Ob. eit., t. II, núms. 261 y 278.

475. 476 HERNANDO DEVlS ECHANDIA
mediante una debida motivación, como el mismo FLORlAN lo acepta 165,
eon mayor razón se le debe otorgar esa libertad respecto a las inspec­
ciones practicadas por el juez o el funcionario instructor, dentro del
marto de sus facultades legales.
lIANZINI
1
l'.i6 dice que la observación judicial hecha por el juez ins­
tructor, durante la instrucción formal, "mantiene su carlÍcter propio
de prueba originaria, inmediata, sólo en orden a la sentencia del mismo
juez:. PosteriormE-nte (debate), adquiere carácter de prueba documen­
tal (actas) o indiciaria (observaciones técnicas, etc.)". Y agrega que,
)a inspección que
haga el ministerio público, asume en el proceso el
carácter de prueba documental (el acta) o indiciaria (las
observa­
ciones técnicas, etc.), y no de observación judicial inmediata. Es decir,
MANZINI les reconoce a esas inspecciones un valor probatorio de indicio
o documento, pero les niega el que normalmente correspondc a
la
prac­
ticada en el curso del juicio, con audiencia del defensor del sindicado
y del ministerio público.
CLARIÁ
OLMEDO 167 opina que la específica finalidad de la inspec­
ción
es más propia del sumario, porque su eficacia depende de su pronta
realización, evitándose de esta manera
que los elementos se modifiquen,
se alteren, desap·.¡rezcan o se destruyan.
SILVA MELERO 158, recuerda que la ley española de enjuiciamiento
criminal (art. 326) le reconoce cxpresamente valor probatorio, en el
juicio, a la inspección
practicada durante el sumario para allegar
prue­
bas de los vestigios y elementos materiales del delito, para lo cual el
instructor debe elaborar la respectiva acta, y, si lo considera conve­
niente, hacer levantar planos o dibujos u obtener fotografías.
313. El experimento judicial paza la. reconstrucción o reconstitución
del delito o de las circunstancias de la. prueba. Su aplicación
en el proceso civil, laboral y contencioso administrativo
Como una especie de observaci6n o inspección judicial, con el fin
específico de
verificar la realidad de los hecbos que se investigan, cómo
pudieron ocurrir y
sus causas, suele practicarse, en el proceso penal,
la diligencia de reconstruir el delito investigado o hechos relacionados
con éste en
sus circunstancias de medio ambiente, tiempo, personas que
se supone intervinieron, armas empleadas, elementos materiales
cons­
titutivos del ilícito, hechos relacionados con éste, etc.; también se pne-
165 FLORUN: Ob. cit., t. Ir, núm. 262, nota 4~.
156 MANZINI: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, t. IIr, núm.
301, a, págs. 232-234.
157 CLAllIÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesa! penal, ed. cit., t. V, núm.
1190, p~s. 43-45.
ns SILVA MELERO: La prueba procesal, ed. cit., t. Ir, pág. 184.

476. TEORlA. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL en
den reconstruir las circunstancias en que los testigos dicen haber ptt­
cibido los hechos l59.
Por consiguiente, puede practicarse este experimento judicial. pan
controlar la sinceridad de un testigo o la declaración de una de las
partes o del sindieado, con el fin de verificar si concuerda con las I"on­
diciones de tiempo, modo y lugar que afirman y con las demás rir­
cunstancias de la realidad marerial.
Creemos que esta diligencia puede practicarse sin necesidad de
norma legal que la autoriee, lo mismo en los procesos penales que en
los civiles, laborales, eonteneioso-administrativos o de otra clase, mc­
diante inspecciones judiciales, con o sin el concurso de peritos, según
la complejidad del easo, y son un buen I"omplemento de los careos de
testigos y
partes. Los arts. 473
y 479 del nuevo C. de P. C. y Ca. ar­
gentino para la justicia nacional y los textos similares del nuevo Código
para la Provincia de Buenos Aires, lo mismo que otros Códigos pro­
vinciales, autorizan expresamente al juez para decretarla y practicarla
de oficio. l\Iuy conveniente es esta facultad en toda clase de procesos,
para que el juez ordene la reconstrucción siempre que tenga dudas
acerca de la realidad de los hechos, y creemos que para esto basta que
la lcy le permita tener iniciativa probatoria general o para mejor pro­
veer. En el proceso penal debe exigirse la reconstrucción del delito,
cuando por su naturaleza lo permita (debiéndose entender que en los
delitos
contra el pudor, la libertad sexual y otros que presenten
carac­
terísticas similares, esa reconstrucción se refiere apenas a las circuns­
tancias previas y coetáneas al acto, pero no a este mismo, por obvias
razones de
moral y de respeto a la persona de la víctima). Como lo observa LroNE 160, se prohíbe todo experimento que ofenda
la moral o el sentimicnw religioso o nacional, o que ponga en peligro
el
orden público, tal como lo dispone el art. 312 del C. de
P. P. italiano.
Creemos que no se
trata de un medio de prueba autónomo
y dife­
rente de la inspección judicial y el dictamen de peritos (lo último cuan­
do éstos
intervienen), sino de
una especie de inspección, s1ti generis y
con fines especiales, con o sin la asesoría de expertos: el juez observa
directamente la reconstrucción de los hechos,
para
formarsc un concepto
personal
acerca de su realidad y de la manera como pudieron ocurrir,
controla de esa manera la versión de las partes y de los testigos,
ad-
J59 MANZINI: Tratado de derooho procC8al penal, Edit. Ejea, Buenos Aires,
1952,
t. nI,
núms. 299 y 302, págs. 224·327 y 243·246; VIROTT.A.: La perizia !lel
p,·occso pe¡¡a!e italiano, Padova, 1958, págs. 214·215; CAR:'¡LU'l'J'I: Principi del pro-
06880 penale, pág. 219, eita de VlII.OTTA; FWH.lAN: De las pruebas pC1'lales, ed. cit.,
t. JI, núms. 308·S14; Fi:~,:i:rH: Derecho procesal penal, {'d. 1960, t. l, pág. 628;
JESÚS SÁJ;::.z JlId:t{E)';·E¡'H'ANlO LóPEZ: Compendio de derecho procesal civil y pe·
nal, Edit. Santillana, Ma,drid, 1968, t. IV, vol. 2
Q
, págs. 1035-1037; LEONE: Tra·
tado de derecho penal, Buenos Aires, 1963, t. n, págs. 222·225; CLARIÁ ()¡.MF.OO:
Tratado do derecho procellol penal, Bnellos Aires, 1966, t. V, núms. 1251·1255, págs.
171·180.
160 LEONE: Ob. cit., t. JI, pé.g. 223.

477. 478 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
quiere valiosa experiencia para la apreciación de esas pruebas y de las
demás que se alleguen al proceso.
Esta opinión es compartida por
MAN­
ZINJ, FENECH, SÁENz JIMÉNEZ y LÓPEZ 16t, y también por MITTERMAIER
para quien puede utilizarse la inspección judicial para examinar la sin­
ceridad de ciertas alegaciones del acusado o de los testigos o las causas
concomitantes que
influyeron en el acto criminal e inclusive para el
des­
cubrimiento del agente criminal 162 y por NICOLINI 163, En cambio, FLO­
RIAN sostiene que e¡:¡ una prueba autónoma, que debe colocarse entre
los medios que se refieren a la percepción personal, directa e inmediata
del juez, que no se
limita a una simple inspección de lugares o personas,
ni a
observar cosas o situaciones, sino que tiene por objcto el desarrollo
efcctivo de
una
acción, de un acontecimiento o de un episodio 164. Tam­
bién CLARIÁ OLMEDO 165 estima que se trata de una prueba mixta o
combinada, que se difcrencia de la inspección
por la significación dc
las
cosas y el obrar de las personas que el juez puede observar, al repro­
ducir el hecho. En desacuerdo con p.stos ilUBtres juristas, creemos que
esos fines especiales de
la reconstrucción o reconstitución apenas la
caracterizan como
una modalidad especial de inspección judicial, pero
no alcanzan a
constituirla en un medio de prueba diferente.
Como dice FU:JRIAN, la reconstrucción no es posible si no se apoya
en determinado resultado de
prueba, que obra ya
en el proceso 166. En
efecto, se trata de reproducir artificial o imitativamente el becho in·
vestigado o circunstancias relacionadas con éste, lo cual sería imposible
si el
juez no conociera, en virtud de otras pruebas, cómo puede baber
ocurrido, al menos de acuerdo con la versión del sindicado y de los
testigos.
'
314. Inspecciones practicadas por funcionarios no judiciales, en pro­
cesos administrativos y de policía, Y en investigaciones policia.­
les previas al sumario penal
Sabemos que para la existencia de la inspección, como actividad
probatoria, es indispensable su práctica por un funcionario público
en ejercicio del cargo
y que para su validez se requiere la competencia
territorial; para que esa inspección tenga el carácter de judicial, se
reqniere que
tal funcionario sea judicial o que actúe por comisión o
delegación de
éste (cfr., núms. 300-301), mediante autorización legal.
161 Véanse citas anteriores.
162 MITTERMAI¡¡:R: Tratado de la prueba en materia criminal, Madrid, 1877,
págs. 149·151, y Teoria. della prova penale, cita de FLOltIA1f: Ob. cit., t. JI, núm. :J08.
163 NlCOLINI: Procedimiento pen«l, parte In, núm. 026, cita. de F'LORIAN:
Ob. y IIÚ1I1. citados.
1M FLoRIAN: De la.s pruebas peMles, ed. cit., t. lI, núm. 309.
I~ CLARÚ. OLMEDO: Ob. cit., núm. 1251.
IN FLoRIAN: Ob. cit., t. lI, núms. 310-311.

478. TEORU_ GENERAL DE LA PRt:'EBA JCDlt"'IAL m
Si la inspección se practica en el curso de un proeeso administra­
tivo o de policía, tiene valor probatorio normal, dentro de !."Se proee!110
Y para los fines del mismo, pero si se traslada en copia a un pr(){'eso judi­
cial (civil, penal o de otra naturaleza), su valor probatorio depende del
sistema legal vigente en cada país. Si existe una limitación legal ex­
presa de los medios de prueba y únicamente se contempla la inspección
judicial (como o~urre en Colombia), esas inspecciones administrath'as
o en procesos de policía apenas pueden servir de prueba incompleta
de los hechos examinados, cuyo valor dependerá de la credibilidad que
le
merezcan al juez y de que reúnan o no los requisitos que para su validez y eficaci:l rigen para las judiciales (cfr., nÚms. 300-301); en
cambio, si existe libertad de medios dc prueba porque la ley procesal
no los enumera o porque a pesar de hacerlo autoriza cualquiera otro
quc el juez considere apto para formar su convicción (como es el caso
del
nuevo
C. de P. C. y Co. argentino para la jllsticia nacional, arto
378, y el de otros similares del mismo país), el juez puede valorar libre­
mente esas diligencias y llegar a asignarles el valor de plena prucba, si
no le queda duda acerca de la veracidad del contenido del acta y de la
realidad de los hechos que allí se narran, mediante una crítica similar
a la que debe aplicarse a las inspecciones judiciales (cfr., núms. 300,
301 Y 309).
J,as inspecciones que practican los funcionarios de la policía ju­
dicialo de la ordinaria, cuando se le adscribe esa facultad. para allegar
pruebas con destino al sumario que un juez o un instructor competente
debe adelantar lnego, tienen cl mismo valor relativo que las trasladadas
de procesos administrativos o de policía, cuando no exista una norma
legal que disponga otra cosa; pero si la ley procesal le asigna esa fun­
ción a la policía judicial o comnn, corno auxiliar del investigador o del
juez penal, tienen entonces un valor similar al de las inspecciones
judiciales practicadas durante el sumario y sin citación del futuro sin­
dicado o imputado (cfr., núm. 312), y su mérito probatorio dependerá
de la crítica que al contenido del acta haga el instructor o el juez de la
causa. Si del acta aparece quc el funcionario de la policía hizo experi­
mentos técnicos o científicos y emitió conceptos de esta naturaleza (como
el examen de huellas dactilares, de cabellos o d<> sangre), se estará en
presencia de un dictamen de expertos oficiales, cuyo valor dejamos
examinado al tratar de la peritaciúo (cfr., núm. 264). Sin embargo, el
acta de estas inspecciones es propiamente un informe de funcionarios
públicos, sobre hechos de los cuales ban tenido conocimiento, en el
ejercicio de sus funciones, y no una prueba de inspección judicial )<37.
Esta colaboración de la policía, en la conservación y práctica de
las
pruebas, es conveniente c inclusive indispensable cuando la
demorll.
167 CLARI! OLMEDO: Ob. cit., t. V, n\Í.m. 1190, p&g. 44.

479. 480 HERNANOO DEVIB ECHANDIA
puede conducir a su pérdida o alteración, pOr lo cual se acepta en todos
los países
168.
315.
Exámenes extraprocesa.les, practicados por particulares, y su
valor proba.torio
Puede ocurrir que particulares dotados o no de er;¡peciales cono­
cimientos técnicos o científieos, examinen ciertos hechos o cosas, elabo­
ren un acta de la diligp.Dcia y la firmen. Estas diligencias nunca son
inspecciones,
en el sentido que a este término se le asigna en el
dE'recho
probatorio. ~ Qué efectos probatorios pueden tener 1
El acta firmada ('8 un documento, cuyo valor se debe apreciar de
acuerdo con las normas que para €>stos establezca la ley (cfr., capítulo
siguiente). Si está firmada por las partes del futuro proceso, puede
contener una confesión extrajudicial documentada, cuyo valor es el
que corresponde a
cualquier documento privado no auténtico o que
goce de
autE'nticidad (según que esas firmas se encuentren o no dE'bi­
damente autenticadas). Si las partes celebraron convenios que constan
en el acta, tendrán el valor y los efectos sustaneiales que lcs corres­
ponda, según su naturaleza y el cnmplimiento que se haya dado a los
requisitos que
la ley exija para su existencia y validez; si
contiE'nE'n
eonceptos de expertos, tienen el valor que a los dictámenes extra pro­
cesales se les reconoce (cfr., núm. 266) y si las part.es se obligaron a
someterse al concepto de éstos, se tendrá una transacción o un compro­
miso cuyo valor examinamos en el número 266.
316. El acceso a. los lugares o su a.llanamiento, el desahucio de per­
sonas o desalojo de cosas; diferencias con la. inspección
Para practicar una inspección judicial es indispensable que el
juez tenga acceso al lugar en donde se encuentra la cosa mueble que
debe
ser examinada o al mismo inmueble objeto
del la diligencia j la
orden de allanamiento, para lograr ese acceso, inclusive con el auxilio
de la
fuerza pública,
está implícita en la providencia que decreta la
diligencia que así 10 requiere, como correctamente lo dice el arto 429
del C. dc P. C. colombiano, es decir, no hace falta norma expresa que
lo diga. Pero, como lo observa Giovanni LEONE 169, el acceso al lugar
es un instrumento (preferimos hablar de un trámite) útil para el cum­
plimiento de distintos medios de
prueba, como la inspección local o
real, la inspección personal, los experimentos judiciales o
las recons-
148 FLORlAN: De llU pTUebas penales, eds. eH·s., t. II, núms. 179 y 262; Cr,A­
&J...l Ouu:oo: TTatado de deTecho procesal penal, ed. cit .. t. V, núms. 1190 y 1200.
Iel! LroNE: Tratado de derecho pTOceSaJ penal, Edit. Ejea, Buenos Aires,
1963, t. 11, pigs. 193·195.

480. TEORIA GENERAL DE LA PRCEBA JUDICIAL
trucciones de hechos; también puede emplearse, agregamos nosotl"OL
para recibir testimonios, verificar careos de testigos, interrogar a las
partes o facilitar el examen de los hecbos por los peritos «('o el último
caso, con o sin la asistencia del juez, quien puede limitarse 8 dar la
orden de acceso al lugar y a solicitar el auxilio de la fuerza pública, si
es necesario), y para fines no probatorios, como la práctica de las dili­
gencias de entrega de bienes al demandante que obtuvo sentencia fa­
vorable u orden preventiva de restitución, de desabucio de personas o
desalojo de cosas, de demolición de obras o de ejecución del becho
debido
por encargo judicial a personas distintas del deudor, de
secues­
tro de bienes, de levantamiento de cadáveres, de captura de personas,
etc. Es decir, el :l.CCCSO al lugar puede ser indispensable para la práctica
de
la inspección,
en cuyo caso son dos trámites procesales conexos, pero
no se confunde con ésta.
Como explica
Enrique Tulio
LIEBMAN 170, en la inspección el juez
examina
la cosa y la deja en el lugar donde se encuentra y como la
encuentra.
Esto pone de presente la diferencia entre la inspección y el
desabucio de las personas o el desalojo de las
C()sas que sc encuentran
en un inmueble; estos últimos son diligencias de distinta naturaleza
(porque no constituyen una actividad probatoria sino un simple trá­
mite procesal) y de fines diversos (pues no persiguen formar el con­
vencimiento del juez sobre los hecbos examinados, sino realizar una
entrega del bien o bacer cesar una ocupación de hecho o una tenencia
o
una perturbación de la situación existente, etc.).
Para la práctica
de estas diligencias procesales es indispensable ]a previa identificación
del inmueble en donde
fueron ordenadas, pero esto no significa que se
trata de una inspección judicial
s-ui géneris, sino de un requisito necc­
sario para su trámite.
1;a orden expresa o implícita para el allanamiento y expresa siem­
pre para el desabucio de personas o desalojo de cosas, debe provenir
de funcionario competente y estar precedida por las formalidades pro­
cesales establecidas en la ley, pnesto que se trata de una limitación a
las
garantías constitucionales y legales de las personas que habitan esos
lugares o que los tienen en tenencia o posesión y a la
libertad individual
en el caso de capturas o detenciones 171. En los procesos penales y
espe­
cialmente durante la etapa del sumario, son más amplias las facultades
del juez o investigador y más sencillo el procedimiento
para practicar
allanamientos en busca de pruebas o para la captura del sindicado o
sospechoso y se
permite hacerlos a cualquier hora del día o de la noche,
en días hábiles o inbábiles; en lo civil, comercial, laboral y
contencioso­
administrativo, se exige, como para todas las diligencias, que la orden
judicial se notifique previamente a las partes y se señale fecha y hora
170 LIEBMAH: MGn"/ta.lc di di-ritto procCSSUGlc civilc, Milano, 1959, t. n, núm.
238, ptl.g. 114.
111 SILVA MO:Ll!:RO: La prucba procesal, ed. tit., t. II, págs, 185-186.

481. 482 HERN"ANDO DEVIS ECEIANDIA
para su lDIClaClOn, pero también se permite su práctica en días de va­
cancia judicial, ,mando en concepto del juez existan razones que lo
justifiquen, por ejemplo, porque el testigo esté enfermo y se tema su
muerte o puedan alterarse los hechos por observar j así lo autoriza el
art. 599 del C. de P. C. colombiano (cfr., t. 1, núm. 100).
317. Aprehensión física y secuestro de cosas muebles; diferencias
con la inspección
Durante la práctica de una inspección judicial sobre cosas muebles,
el
funcionario debe aprehenderlas físicamente, pero sólo para su
ob­
servación o examen y en ocasiones también para copiar el documento
o fotografiarlo.
En esos casos. como muy bien lo dice
LIEnMAY 172, en
los procesos ci"iles el juez se limita a examinar y observar esa cosa Ca
copiarla o fotografiarla y a someterla al examen de los peritos, cuando
sea procedente, agregamos), sin llevarla al proceso; éste adquiere, no
la cosa, sillo esa observación del juez o de los peritos, o aquella copia
o fotografía. Sin embargo, en los procesos penales ocurre con frecuen­
cia que, cuando la inspección se practica Cll busca de rastros o de prue­
bas materiales, el juez agrega al expediente algunos objetos examinados,
como ropas, documentos,
armas, instrumentos de trabajo, etc.
En la
última bipótesis, la aprehensión de esas cosas muebles es
una medida complementaria de la inspección, pero no se confunde con
ésta,
por lo cual esas cosas constituyen pruebas materiales autónomas,
con valor de indicios
(cfr., cap.
XXVII, nÚms. 370-375).
Existen otras diligencias jndiciales, no probatorias, que implican
la
aprehensión
de cosas muebles, con o sin su secuestro adicional, las
cuales son totalmente distintas de la inspección judicial. Así, la apre­
hensión de llrmas y objetos con valor probatorio, pur la policía judi­
cial, por el juez penal o el funcionario instructor, en el curso de alla­
namientos de inmuebles o en el lugar del crimen j el secuestro de bienes
muebles y dc animales
en los procesos ejecutivos, civiles o laborales.
318.
Diferencias entre inspección., testimonio y peritación
El testimonio y la peritacién son pruehas históricas y representa­
tivas del hecho narrado o descrito por el testigo o perito y son por
naturaleza declaraciones de ciencia (cfr., nÚIDS. 191, 195 Y 252) ; la
inspección o el reconocimiento
judicial
vNifica el hecho examinado.
mediante su percepción directa por el juez, de manera que llega al
conocimiento de éste sin que utilice la representación histórica que otra
172 LIEBMAN: MUlluale di diritto p1'(Jcessuale civile, Milano, 1959, t. II, núm.
238, p~g. 174.

482. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 483
'persona le haga de tal hecho y sin que medie ninguna declaración de
ciencia,
por lo cual no se
trata de una prueba histórica (cfr., núm.
295). Lo es el acta, como documento de la inspección, pero no ésta.
Por otra parte, la inspección o el reconocimiento judicial es, por
naturaleza, una prueba directa, cualquiera que sea el criterio que se
adopte para clasificar las pruebas en directas e indirectas (ctr., t. 1,
núm. 137, a.); el testimonio y la peritación, en cambio, son pruebas
indirectas, si se considera que el juez llega al conocimiento del hecho
a través de la declaración o el dictamen.
El testimonio y la peritación son actividades de personas distintas
del funcionario judicial que conoce del proceso o sumario, quienes per­
ciben, emiten juicios
y le narran al funcionario judicial esas percep­
ciones
y opiniones; la inspección o el reconocimiento es ordinariamente
una actividad propia de dicho funcionario y sólo por excepción de
otro funcionario, por comisión de aquél o por mandato legal (lo último
cuando se practica por la policía judicial u ordinaria, como medida
previa a la iniciación del sumario; pero entonces no se trata propia­
mente de
una prueba de inspección, sino de un informe oficial; (clr.,
núm. 314).
Ya vimos que cuando se practica una inspección judicial, con el
auxilio de
peritos, quienes rinden dictamen en el curso dc aquélla o
posteriormente, existen dos pruebas distintas, con sus requisitos y
su eficacia probatoria independiente (cfr., núm. 298).
319. Diferencias entre inspección o reconocimiento judicial y do­
cumento
Entre estos dos medios de prueba existen las mismas diferencias
que
entre la inspección y el testimonio o la peritación; pero debemos
aclarar que el documcnto puede ser cl resultado de una actividad judi­
cial, cuando se elahora por el funcionario en el curso de un proceso o
en diligencias previas,
por lo cual esta
difE'rencia es apenas relativa, e!>
decir, existen documentos emanados de particulares, mientras que la
inspección
judicial es ordinariamente un acto de un funcionario judi­
cial y excepciona!mente de un funcionario de policía por comisión de
aquél o
por mandato legal.
Además, el documento
es una prueba material, una cosa, aunque
sea el resultado de una actividad humana; la inspección es una prueba
personal en cuanto es la actividad misma del juez (cfr., núm. 295,
e).
El acta. de la inspección es un documento público, representativo
e histórico de
la diligencia y se distingue de ésta, de la misma manera
como no pueden confundirse el contrato consensual y el documento
que le sirve de
prueba
(cfr., núm, 306, f).

483. 484. BERNANOO DEVIS ECBANDIA.
320. OouecuenciaB procesales de la conducta. de las partes que im­
piden practica.r la diligencia
Varias veces bemos manifestado que cuando las partes asumen en
el proceso una conducta dolosa, desleal o antiprocesal, lo último porque
obstaculicen la investigación o la marcha del proceso, debe el juez dedu­
cir en su contra argumentos de prueba, con valor de indicios, cuya
eficacia le corres{!onde apreciar en cada caso (cfr., t. 1, núms. 149.150;
t. II, núms. 290 y cap. XXVII).
Uno de estos casos es el que abora examinamos y es evidentemente
análogo
al que se presenta cuando una de
las partes impide que los
peritos
puedan examinar los bechos y realizar los estudios
indispeusa­
bIes para rendir su dictamen (cfr., núm. 290), por lo cual consideramos
que deben aplicarse las mismas conclusiones.
Es conveniente incluir en todos los Códigos de procedimiento una norma que consagre la presunción iuris tantum, de ser cierto el hccbo,
desfavorable a esa parte o al sospechoso o sindicado, que se trataba
de probar con la inspección, siempre que haya sido alegado previa_
mente o en el momento de la diligencia por la otra parte o por el juez
o el
instructor en el proceso penal, y que se le informe al opositor que
su conducta le acarreará esa consecuencia adversa, excepto si prueba
que tenía una
razón justa o legal para su oposición, por ejemplo, que se
trataba de un secreto profesional o de un documento amparado por re­
serva legal, o que se le causaría un grave perjuicio. Esta presunción
legal y
la que emana de impedir que se practique una peritación u otra
prueba, son las únicas que se justifican en el proceso penal (cfr.,
capí­
tulo XXVIII).
En ausencia de una norma legal que consagre dicha presuneión,
el juez puede
deducir de esa conducta un indicio grave en favor del
hecho desfavorable a esa
parte o al sospechoso o sindicado, que se
pre­
tendía probar CO!! la inspección, y una presunción de hombre o un
argumento para la apreciación de las pruebas que sobre ese hecho
existan en el proceso
(cfr., caps. XXVII y
XXVIII). Esta facultad del
juez es más clara cuando la ley consagre, en el respectivo proceso, el
sistema de
la libre valoración de las pruebas.
Cuando se
trata de inspecciones en inmuebles o lugares, el juez,
tanto penal como civil o de otra jurisdicción, tiene facultades para
recurrir al auxilio de la fuerza pública, con el
fin de practicar la dili­
gencia a pesar df> la obstaculización de cualquiera de las partes o de
terceros
(cfr., núm. 316); en este caso, esa conducta antiprocesal no
puede
alterar los resultados de la prueba, si ésta se cumple, pero es
fuente de argumentos
de prueba, en su contra. Cuando se trate de exa­
minar bienes muebles, objetos o documentos y animales, pueden pre­
sentarse casos en que ni siquiera con el auxilio de la fuerza pública sea
posible
practicar la diligencia, porque una de las partes oculte el objeto

484. TEORIA OENEB.AL DE LA PRUEBA JUDICIAL 485
por inspeccionar o se niegue a indicar el lugar en donde se encuentre,
a
pesar de conocerlo; entonces se deben aplicar
las mencionadas con­
secuencias
probatorias adversas a esa
parte.
De acuerdo con el aTto 116, ordinal 2
Q
, del actual C. de P. C. ita­
liano, el juez puede deducir argumentos de prueba en contra de la
parte que se niega, sin justo motivo, a someterse a una inspección sobre
su cuerpo o a permitir que se practique sobre un objeto que está en
su poder, como explica UEBMAN 173.
Podemos decir que quienes, como LESSONA y FRANCBI, están de
acuerdo en
deducir consecuencias probatorias
advel'S8B. contra la part~
que impide la práctica de una peritación, aceptan también esa con­
secuencia en el caso que
ahora estudiamos
114. Mrxoz SAlIATE se pro­
nuncia en el mismo sentido 115. En el número 271, punto b, indicamos
cuál
es la regulación legal que sobre esta
materia existe en "t"arios países
europeos y americanos.
173
LIEIIMAN: Manuale di dWitto proce.!.8Uole civile, Mila.no, 1959, t. II, núm.
239, pág. 176.
la VOOnse citas en el núm. 290.
115 Mufl:oz SABATÉ: Técnka probatoria, Barcelona, 1967, págs. 389·4.05.

485. CAPÍTUIJ) XXVI
DE LA PRUEBA POR DOCUMENTOS
321. Qué se entiende por documento
El documento, como el testimonio o la confesión, cs el resultado
de una actividad humana; pero, como observa CAR¡OELUTTI, mientras
los últimos son acto.~, el primero es una cosa creada mediante un acto
y de allí se concluye que mientras que el act-O testimonio o confesión
es
por sí mismo representativo del hecho t€stimoniado o confesado, el
acto que
crea el documento no es representativo del hecho narrado
pn
éste, sino que se limita a crear el vehículo de representación, que es
ese documento
1.
En sentido
.;¡stricto, es documento toda cosa q1te sea producto de
un. acto human.o, perceptible con los sentidos de la vÍ$ta y el tacto,
que sirve de prueba hi.~tórica indirecta y representativa de un hecho
cuatquiera. Puede ser declarativo-representativo, cuando contenga una
declaración de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como
es el caso de los escritos públicos o
privados; pero puede ser
únicamente
representattvo (no declarativo), cuando no contenga ninguna declara­
ción, como ocurre en los planos, cuadros o fotografías. Por lo tanh), el
docnmento no es siempre un escrito (cfr., núm. 343). Su carácter re­
presentativo aparece en su etimología, porque la voz documento deriva
de
doeere (enseñar, hacer conocer), y lo distingue siempre de las cosas
u
objetos que sin ser documentos pueden servir de prueba indiciaria,
como una huella, un arma, una berida, etc. (cfr., núm. 334); el ca­
rácter declarativo P$ también una diferencia que puede existir con
esa
otra clase de cosas, cuando se trate de documentos
2, pues éstos con­
tienen una declaración de ciencia de significado testimonial o confesorio
(si
se
contemplan los efectos probatorios que tenga en el proceso al que
se presente posteriormente y sin que esto signifique que se trate de un
testimonio o de una confesióu; cfr., núm 323) o una dpclaración de
volunta.d
(uu
actD dispositivo). Son ejemplos de declaraciones doeu-
1 CARNEI.UTTI: La prueba civil, ed. cit., núms. 34-35.
2
CARLO GICSEPPE PRATQVI'JI¡;;RA: Dclla proua
per doC'umenti seGO'll4o il r8go.
iame1lto gene-rllle
dd processo civile austrio,oo,
traduc. itaHana, Vel'ona, H!28, núm.
2, pé.g. 21.

486. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 487
mentales de ciencia, el certificado que expide un funcionario público
sobre
un hecho ocurrido en su despacho, el acta de una notificación
y la constancia
escrita por la cual una persona reconoce la existencia
previa de una obligación suya; ejemplos de declaraciones
documental{'S
de voluntad son Jos contratos que inicialmcnre se celebran por escrito,
los testamentos, los documentos
unilaterales en que una persona crea
una obligación a su cargo y a favor de un
t-erccro, los billetes y las
monedas que emiten los
Estados. Para que exista un documento no se requiere qUe sea creado en el
momento de ocurrir el hecho o acto que en él se representa, por ejem­
plo, el contrato o el suceso que se narra; esto puede ocurrir, por ejemplo,
cuando las partes simultáneamente celebran el contrato y lo docu­
mentan, o cuando se toma una fotografía; pero nada impide que se
otorgue el documento oon posterioridad a la celebración del contrato
(cuando aquél no es requisito para la existencia jurídica de éste, sino
un simple medio de prueba), o que se pinte un cuadro sobre un suceso
pasado.
También puede referirse cl documento a un hecho futuro quc
se conviene
en ejecutar. En esto nos separamos de
CARNELUTTI, quien
exige quc se forme
en presencia del hecho representado
2 bis.
CUllndo el notario escribe el instrumento público en que hace cons­
tar el acto que las partes celebran en su presencia, no está dando un
testimonio escrito, siDo simplemente redactMUlo cse documento 3. Lo
mismo ocurre con los llamados testigos instrumentales y con los actua
dos que intervienen en ciertas diligencias, como inspecciones judicia·
les 3 bis; dan fe acerca del otorgamiento del instrumento o de la vera­
cidad del acto, pero su intervención forma parte del documento o de
la inspección, y no rinden un testimonio (cfr., núm. 210). Las cons­
tancias y la narración que el juez consigna en el acta de la inspección
judicial, tampoco son testimonios, sino documentación de los hechos
que oeurren en su presencia, pero entonces no existe una prueba do­
cumental, sino un simple documento procesal, como el que contiene
el dictamen escrit.o de los peritos o el acta del testimonio o de la abso­
lución de 'posiciones; como dice FLORIAN, "no son ""erdaderos docu­
mentos los que podrían llamarse documlVntos procesales" 4.
Muy diferentc es el caso del testimonio rendido por escrito, sea
por imposibilidad física de hablar o por gozar de esa facultad especial
en razón del cargo o posición que se desempeñe (efr., núms. 201 y 236);
entonces el escrito tiene por finalidad comunicarle al juez ese testimo_
nio y no modifica la naturaleza del acto. Tampoco la modifica el hecho
de
dejar un acta escrita del testimonio oral, firmada por el testigo, pues
2 bl. CARNELUTTI: Ob. y nÚIlllI. citados.
3 CAlI-NELUTTl: Lo pr~eba civil, ed. cit., núm. 26, págs. 12E1·129, y núm. 43,
págs. 186·1E17.
3 bis FEl-AMARINO: L6gioa de 108 pniebas, Bogotá, 1964, t. JI, plt.gs. 2·6.
4 FLORIAN: Dc las pruebas penalcs, Edit. Tcmis. Bogotá, 1968, t. 1, núm. 28.

487. 488 HER:-;ANDO DEVIS ECHANDIA
en ese caso el escrito sirve "no para formar sino para garantizar la
declaración oto bIs,
Ha existido la tendencia a identificar los conceptos de documento
e
instrumento o escrito, como si todos los documentos consistieran en
escritos; esto es consecuencia de que el
C. C. de Napoleón y los que
en éste se basan, se refieren únicamente a los últimos, distinguiéndolos
en instrumentos públicos y priva<J.os (cfr., núm. 341). Pero, como de lo
acabado de exponer se concluye, existen numerosos documentos que
no consisten en escritos, como planos, dibujos, cuadros, iotografía.o;, ra
diografías, películas, cintas magnetofónicas y ruscos con g'ra baciones
de conversaciones
y sonidos de cualquier clase, y similares, cuya natu­
raleza documental no es posible desconoccr y se acepta generalmente
cn
la jurisprudencia y doctrina modernas dc todos los países, por lo
cual no hace falta que la ley los autorice expresamente, porque se deben
considerar
incluidos en el género aceptado de la prueba documental
pública o
privada,
según el origen que tengan.
C .. uu·.-u..UTI'l 5 aceptó, desde principios de este siglo, el documento
fotográfico, fonográfico y cinematográfico, concepto que
ratificó más
tarde
5; lo mismo FERRARA 1 Y a finales del siglo XIX D'AMELIO y VIDA_
R1
8
. CoUTURE le consagró uno de sus admirables estudios a la prueba
fotográfica y la calificó expresamente de "documento fotográfico"lI;
también la aceptan, junto con las películas, discos y cintas magnetofóni­
cas, MANZINI' bLo, VIADA Y ARAOONESES 10; AMARAL SANTOS 11, considera
la fotografía como un documento; .Jean SICARD 12 cita jurisprudencia
contradictoria, acerca de si las reproducciones fotográficas de actas o do­
cumentos tienen el carácter de escritos, pero la Corte de Casación fran­
cesa las aceptó, cuando el original no puede ser presentado, por fuerza
mayor, o la
parte contraria no discute su autenticidad, en fallos de
20
de julio de 1953 y 21 de abril de 1959; Vittorio DENTI, Aurelio SeAS-
4 bLo CARNItLO'M'I: TeQl'ia ge1leTal del derecho, tro.duc. a. la. 2~ ed., Madrid,
Revista. de Derecho Privado, 1955, pág. 389; FRAMARINO: Oh. y págs. cito.dos.
5 CABNELUTTI: La prlLeba oivil, ed. cit.) núms. 25, 35, 36.
6 CABNItLO'M'I: Rivieta. di Dr. Pro C., 1924, t. T, 1", pág. 204; Lezicn.i SIL!
processo peMle, t. IIl, pé.gs. 33 y 93; Sistema, Buenos Aires, 1944, t. lI, nÚms.
286 y 289; La pnleba civil, ed. cit., núms. 25, 35 Y 44.
7 FER&Aft.A: La prova fotografica ne! procM8o civile, Nápoles, 1906.
8 D'AMELIO: La fotografia come mezzo di prova in. diritto oiv¡le, Nápole.'l,
1894; VIDABJ: La prova fotografi(JlJ. e1I diritto civile e oo7Mrcia!e, en Le. Legge,
1894, l, pág. 573, citaa de OoUTURE: EsttuJio8, Buenos Aires, 1949, pág. 165.
bis.
9 OoUTURE: Estudios, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1949, t. TI, págs. 165-175.
11 bis MANZINl: Tratad{) de dereeht> procesal penal, ed. cit., t. TU, núm. 297
10 VIADA·AR..!.OONF.8l:S: Cvrso de derecho procesal peno!, Madrid, 1968, t. T,
pál!. 385.
11 AMARAL SANTOS: Prova j'lUlieiaria, ed. cit., t. IV, núm. 192, pág. 367.
12 SICARD: La preuve ello juatice, Paria, 1960, núms. 18 y 192.

488. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA Jun.ttIAL 489
DACCIONE y Francesco Silvio GENTILE lS, aceptan el carácter documental
de las reproducciones mecánicas;
Antonio RocHA
14 califica la fotogra­
fía de documcnto y la somete al régimen normal de los documentos
privados no
auténticos;
"Mario AGUIRRE GODOY l~ acepta las fotografías
y grabaciones como documentos privados; lo mismo Humberto BalSEÑO
SIERRA y José ALMAGRO NOSETE 15 b!8.
LESSONA 16, en cambio, dice que el fonógrafo no tiene el carácter
de prup.ba documental, sino de mera presunción (qniere decir, de indi­
cio) ; sin embargo, cita jurisprudencia norteamericana de principios de
siglo, que. le reconoce valor probatorio. Parece que LESSONA se refiere
a la necesidad dc probar la autenticidad del disco, pero esto también
se exige para cualquier documento privado cuando no se opera su reco­
nocimiento implícito o expreso.
En algunos Códigos modernos se accptan expresamente, como
medio de
prueba, las reproducciones mecánicas de
hechos o cosas y
por tanto las fotografías, películas, grabaciones, etc. Así ocurre en
los Cs. C. y de P. C. italianos (arts. 2713 y 261), en el C. de P. C. y Ca.
argentino para la justicia nacional (am. 473 y 479), en el C. de P. C.
guatemalteco (art. 191), cn el C. de P. C. mexicano para el Distrito
Federal (art. 289).
El carácter necesariamente representativo del docturt.e1lto, ha sido
discutido. Así,
Jaime
GCASP 11, Carlos VIADA r Pedro ARA.GONESES 18,
opinan que es documenw todo "objeto físico susceptible de ser llevado
a
la presencia del
juez" y que tenga significación probatoria, lo cnal
incluye tanto a los representativos que hemos indicado, como a los no
representativos como tejidos, papeles sin escritura, trozos de cualquier
material y cualq¡;;ier objcto que pueda ser incorporado al proceso; se
atiende al tratamiento procesal que se da a la prueba y a su naturaleza
mueble o inmueblE' (llevarla al juez para que la incorpore al proceso
o
examinarla mediante el
trasl~,do del juez al lugar en donde se en­
cuentra, por tratarse de un objeto inmueble). Para los ilustres profe­
sores españoles, ~n cl último caso se trataría de la prueba por monu­
mentos, concepto que se encuentra, con significado más amplio, en la
literatura sobre pru~bas judiciales de ~omienzo del siglo XIX y en algu·
nos Códigos de esa época, para indicar los doeumenws duraderos, tanto
muebles (monedas, medallas, diseños y mapas) como inmuebles por
destinación (mojones o señales puestos en los inmuebles para indicar sus
13 DEN'l'I: La veritirxwwne delle pTDVe doC\JJll.ell-tali, Torino, 1957, núm. 27,
pá.gs. 74-80.
14 ROCH¡\.: De la prueba en derecho, Bogotá, 1967, t. 1, pé.g. 496.
15 AOUffiRE GoOOy; La pri.\eba en el proceso ci-uii gll.lltemalteco, 1965, pág.
156; AT.~¡¡\'GRO NOSETE: La prueba de intOf"'rI\-es, Sevilla, 1968, pé.gs. 72·75.
15b!a
BIUSENO Sl¡;;RRA: Derecho prOGl.ls/ll !uool, Mérieo,
1964, pé.g. 467.
16 L¡;;SSONA: Ob. cit., t. lII, núm. 507.
11 Gu¡\.sp: Derecho procesal civil, ed. 1963, págs. 421-424.
18 VIADA·ARAGONESES; CursQ de derecho procesal penal, Madrid, 19GB, t. 1,
págs. 3B5-S86.

489. '90 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
linderos, lozas de sepulcros), con lo cual se amplía el concepto de docu­
mento, al no limitarlo a los escritos 19.
Es decir, GUASP, VIADA y ARAGONESES consideran que el concepto
de documento no debe estructurarse sobre la base de su función repre­
sentativa, silla de su naturaleza mueble y el consecuente tratamiento
procesal que reciben para su aporte al proceso. Los dos últimos obser­
van, que la
teoría de la representación puede valer fuera del proceso, si
se considera el documento como
una prueba
material, pero no en el
proceso
y desde el punto de vista de la prueba procesal, pues todos
los medios de
prueba tienen una misma significación y un mismo des­
tino. Nos separamos de este concepto,
porque si bien es indiscutible
que el documento
presta una función representativa fuera del proceso
y puede calificarse de instrumento material o sustancial cuando la ley
lo exige
ad solemnitatem o ad
s1lbstamtiam actus, no es menos cierto
que
en el
proceso cumple una función representativa, cuando le da a
conocer al
juez el hecho representado con la narración escrita o la
imagen dibujada
° fotografiada o impresa, como lo hacen también las
prucbas históricas personales (confesión, juramento, testimonio, pcri­
tación), a diferencia de lo que ocurre en el hecho indiciario y en la
inspección judiciaL Unas y otras tienen la misma significación y el
mismo destino,
en cuanto su fin consiste
en lograr el convencimiento
del
juez sobre el hecbo investigado; pero esto no excluye que aquéllas
tengan, en el proceso, una función representativa, y
éstas no. No es la
única circunstancia que determina cnándo existe un documento (porque
también son representativas las llamadas pruebas personales), pero es
una de sus características esenciales.
Defiende
la tesis anterior, con
razones muy originales, el profesor
italiano Vittorio DENTI
2o
• En efecto, si bien define la prueba docu­
mental como "la representación que se obtiene por medio de documen­
tos" y considera que la prueba, en general, es una representación de
hechos, porque
en la crítica
"la enunciación de la proposición es obra
del juez" (concepto, este último, que no compartimos, porque equivale
a
confundir la prueba en sí con el juicio crítico del juez; el indicio
y
la inspección judicial, no son pruebas representativas, aunque gracias
a ellas
pueda el juez representarse, en su mente,
el becho investigado,
cuando le producen el convencimiento de que existe, existió o podrá
19 CARLQ GIUBEPP~ PRATOBEVERA: juriata austriaco, habla de la prueba, por
monnmentos, en el sentido indicado y cita. los 9.rtíeulos 850 9. 854 del C. C. 9.ustríaeo
vigente a comienzos del siglo XIX, en BUS magníficas monografías, traducidas al ite.­
liano, en Verona, en 1828: "DelIa prava peT testtmoni secrmdo il rego/amento {}C1l(!­
rale del processo cwile austriaco", núm. 3, pág. 35, Y "DeUa prova per documenti
.ewndo i! regolamento genera/e del processo oivile uUBt..weo", núms. I y XXXVI,
págs. 18 Y 164; MITl'ERMAIJ:& hahla de monumentos en el mismo sontido: Tratado
de la prlieba CA materia criminal, versión española. de la obra alemana publicada
entre los (lilOS de 1840 a 1850, Madrid, 1877, parte sexta, cap. J, pág. 328.
2\'1 DENTl: La verifiCIVione delle yrove documentali, Torino, 1957, núm. 1,
pág. 2.

490. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 491
existir en el futuro), más adelante aclara el anterior concepto, y dice 21 :
"la representación, por 10 tanto, no está en el documento, sino en el
juicio de quien lo asume como medio de prueba" e incluye en un con­
cepto amplio de documento la huella de un evento natural o de un pie,
por lo cual concluye afirmando que "una definici6n correcta del docu­
mento prescinde del concepto de representación, que es propiamente
la operación lógica dc quien lo asume como medio de prueha, y debe
operar únicamente en la relación documento-prueba", porque lo esencial
no es
la representación, sino un
pCtsterius respecto a su existencia, que
lo constituye la relación causal con el hecbo objeto de la prueba, y
propone la siguiente: "son documentos aquellas cosas que, por presentar
una relación de causalidad con un hecbo, permiten una afirmación res­
pecto a la existencia del mismo hecho". Recbazamos el concepto ante­
rior, porque comprende los indicios, pues en éstos existe esa relación
de causalidad con el hecho que se pretende probar o de lo contrario, no
tendrían ninguna significación probatoria, lo cual implicaría un con­
trasentido. DENTI confunde el medio de prueba con el juicio crítico
valorativo del juez y desconoce el hecbo protuberante de que existen
unos medios que,
por sí mismos, contienen la representación de un
hecho (testimonio, confesión, juramento,
peritaei6n, documento) y otros
que no la contienen, aunque sirvan para que en la mente del juez se
produzca la imagen o el concepto del hecho que demuestran (los indi­
cios constituidos por cosas materiales no representativas que son piezas
de convicción pero no document.os, o por actos humanos y sucesos na­
turales, c igualmente la inspección judicial como actividad del funcio­
nario para el examen de hechos o cosas; cfr., mí.m. 334). La definición
de DENTI es valedera para la prueba de indicios, pero no para la
qpcumental.
Si se elimina cl requisito de la función representativa, se amplía
demasiado el concepto de documento, para comprender también esas
llamadas piezas de convicción u objetos materiales no representativos
(como los vestidos, los arreos, las simples telas, los objetos que sirvieron
de arma accidental en un delito de sangre, por ejemplo, un trozo de
madera, una piedra, un pedazo de metal, etc., y las mismas armas con­
vencionales), que nosotros preferimos consid<>rar como objetos proba­
torios de diferente naturaleza y que pueden configurar la prueba de
indicios (cfr., núms. 334 y 370).
La inmensa mayoría de los autores, tanto civilistas como penalis­
tas, se deciden por la tesis que nosotros defendemos y consideran el
documento como
un objeto susceptible de
percepeión visual, que repre­
senta un hecho y tiene, por esto mismo, significación probatoria.
A comienzos del siglo XIX, PRATOBEVERA definió el doeumento como
la "atestación o confirmación del hecho representado de modo dura-
21 DENTI: Oh. cit., cap. II, núms. 10·11, págs. 25·30.

491. 492 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
dero" 22, Unos años después MITTERMAlER expuso un concepto simi­
lar 23, pues considera que "los propiamente llamados documentos, docu­
mema", tienen por función "hacer constar la realidad del hecho", lo
cual significa representarlo, y los distingue así de las piezas de convic­
ción que, junto con aquéllos, define en general como objetos inanimados
que por casualidad o por creación del hombre, "vienen a atestiguar la
realidad de un suceso", es decir, las piezas de convicción vienen a ser
el género, del cual son especies los monumentos (tumbas, lápidas, mo­
jones, blasones o escudos de
armas) y los documentos (vales, papeles
de obligación llamados reconocimientos,
carlas, libros de comercio, etc).
BONNIER considera los documentos como pruebas preconstituidas,
que pueden consistir en escritos o en objetos de otra índole, pero que
"expresen con claridad una idea", mediante signos, jeroglíficos o un
modo similar 24. LESSONA los trata como pruebas literales, con o sin
firma pero por naturaleza representativas 25, concepto demasiado res­
tringido, porque excluye los cuadros, planos, dibujos, mapas, fotogra­
fías, grabaciones, películas y medios similares, que
representen hechos
o cosas, sin
ser
escritos. Similar a éste es el concepto de RICCI 26 Y en
general el de los autores de derecho civil 27.
CARNELUTTI
28
considera esencial la función representativa del docu­
mento.
En efecto, lo concibe como
"un objeto capaz de representar", en
el futuro un hecho presente en el momento de su confección, y esti­
ma que en esto se distingue del testimonio que representa un hecho pasa­
do
(cfr., su concepto sobre la diferencia entre testimonio
y documento,
en los números 217 y 331); fuente de prueba no es el acto humano que
crea el documento, sino éste, como objeto representativo, y "no es sólo
una cosa, sino una cosa representativa, o sea capaz de representar un
hecho", elemento este último que constituye "el centro de gravedad,
tanto de la noción de testimonio como de la de documento" (no la ma­
nifestación del pensamiento, que no es necesaria
ni suficiente para que
exista documento,
por lo que admite la existencia de documeutos que no
contienen
una tal manifestación, como las fotografías,
las grabacio­
nes fonográficas y otros no escritos 29. Como muy bien lo ohserva CAR-
22 PRATOBEVERA: Della pr01la p/IT documcn.ti, 8econdo il regolam.ento gellerale
del pTQce8SQ oivile au,striaoo, versión italiana, YernO, 1828, núm. 1, pág. 18.
23 MITTERMAIER: Tratado de la pnt-eba en materia CTtminal, ed. y págs.
citadas.
24 HoNNIER: Tratado de l~ pruebaa, Madrid, 1929, t. II, núm. 4.52, págs. 6·7.
25 LESSOKA: TeOi'IG general de la prveba en. derecho civil, Madrid, 1930,
y nueva ed. 1964, t. III, nÚIDs. 1-509.
26 RICCl: T'1'ataik de las pruebas, ed. cit., t. r, núm. 95.
27 PLANIOL y RIPE:RT: Tratado ae derecho civil, La Habana, 1945, t. VII,
núm. 1434, pág. 776; JOSIOOl.AND: Cours ae aro~t ",vil positif fTan.oais, 2" ed., Pa­
rís, 1933, t. II, nÚDls. 161-162; Cr.ARQ SoLAR: Explioociones de derecha civi! chileno,
Santis.go, 1939, núms. 2001-2002, pág. 670.
28 CARNELUTTI: La p-TtWQa civil, cd. cit., númS. 34-36, 41 Y 43·44.
211 CAru;"ELUTTl: Ob. cit., núm. 25, pAgo 119; núm. 35, pág. 159, Y núm. 44,
P'ge. 188·191.

492. TEORlA OENE&.A.L DE LA PRUEBA JUDICIAL 493
NELUTTI la manifestación del pensamiento "no es el único medio para
la representación de los hechos" y existen objetos que contienen una
manifestación del pensamiento y que, sin embargo, no son documentos,
por ejemplo, una hoja de papel que contenga csta frase: "compro un
cahallo" o "saludos cordiales", porque nada prueba (CARNELUTTI dice
que, además, nada representaría, pero creemos que sí existe la repre­
sentación de un deseo o de un saludo; sin embargo, por la forma abs­
tracta c impersonal del escrito, carece de significación probatoria y, por
lo tanto, no constituye un documento) ; pero si en ese papel aparece el
nombre de
quien compra el caballo o manda los saludos, entonces no
sólo expresa
un pensamiento, sino que representa el hecho de que esa
persona lo ha manifestado y existirá un documento. El carácter repre­
sentativo del documento se exige en las obras posteriores de CABNE­
LUTTl
30
.
FRAMARINQ DEI MALATESTA 31 considera el documento como un me­
dio para la manifestación del pensamiento y más concretamente de la
declaración de una persona y lo dp,fine como "la atestación personal,
hecha con conocimiento de causa, escrita e
irreproduetihle oralmente,
y que sirve
para comprobar la verdad
de los hechos aseverados por me­
dio de ella". Esta definición y aquel concepto, implican la función
representativa, como esencial del documento. Más adelante acepta que,
desde
un punto de vista
muy general, "podría incluirse en la noción
de documento cualquier
otra forma
permanente (distinta de la escrita)
en que se supone exteriorizada
la declaración de una
persona", es
decir, documentos no escritos, pero declarativos, y, por 10 tanto, repre­
sentativos, que comprenden los denominados monumentos, destinados
a perpetuar un becho, como las lápidas de las tumbas, o a proclamar un
derecho, como los hikls de un lindero, o a traducirlo en signos, como los
blasones;
pero agrega que prefiere considerarlo en
.su sentido estricto,
limitado a
la forma escrita (con lo cual olvida la existencia de los
docu·
mentos fotográficos y cinematográficos, las grabaciones, los planos, cua·
dros, dibujos y similares) y siempre que contenga una "atestación desti­
nada a dar fe de la verdad de los hechos atestiguados". También exige
FRAMARINO que el autor del documento tenga conciencia de Jo que de­
clara en él, punto en que tampoco estamos de acuerdo con el ilustrc
jurista italiano, porque la ausencia de tal requisito puede influir en
los efectos jurídi~os materiales del acto documentado, al afectarlo dc
nulidad, pero no en el documento. Su exigencia de que el documento
no debe
ser reproducible oralmente, la aceptamos en cuanto
se limitr
a excluir de la noción de documento los testimonios de terceros rendidos
30 CARNELUT'l'I: Documenti e negoMo giuridioo, en Studi di Diritto Proceso
3uale, t. II, pág. 73; Lezwm di diritto pTocessuale ci"ile, t. JI, págs. 432 Y sigs.;
Svtema, cd. cit., t. J, núm. 280, y t. II, núm. 289; 111.'ltitucwnes, Buenos Aires, 1959,
t. 1, núm. 166.
31 FRAMARINO: Lógica de las pruebas en materia criminal, Edit. Temis, Bo·
gotá, 1964, t. TI, págs. 2·10, 321·327.

493. 494 DERNANDO DEVIS ECHANDIA
por escrito, judicial o extrajudicialmente, y las confesiones judicia­
les por escrito (cfr., nÚIDs, 199 y 236).
Emilio BETTI
32 incluye la función representativa del documento,
en su definición: "es una ('osa que, formada en presencia de un hecho,
está destinada a fijar de modo permanente su representación verbal
o
figurativa, de modo que pueda hacerlo conocer a distancia de tiem­po" y considera la documentación como "una simple operación repre­
sentativa", Observa que "la distancia cronológica entre el acto y el
efecto representativo, diferencia la prueba documental de la testimo­
nial ", en 10 que tiene razón, porque al juez se le lleva el documento
con
posterioridad a su formación y, en cambio, el efecto representativo
del testimonio lo percibe el
jut'z en el momento de su recepción. No
compartimos la ~xigencia de que el documento sea formado en presencia
del hecho representado, punto en el cual sigue el concepto de CARNELUT­
TI, porque puede crearse un documento de un hecho pasado, sea narrán­
dolo, y de uno futuro por deducción, como cuando los contratantes regu­
lan el valor de un posible perjuicio futuro.
FLClRIAN exige también el carácter representativo del documento
y lo distingue de los" otros efectos materiales" del delito y de las cosas
matcriales susceptibles de inspección 33.
Mario SPASARJ 34 acepta la definición de documento que ofrece
CARNELUTTI, de cosa capaz de representar un hecho. SCARDACClONE
y GENTILE tienen un concepto similar 34 b!8.
Enrico Tnlio LIEBMAN 35 lo define como "una cosa que representa
o reproduce un hecho, de manera que da a quien lo observa un cierto
conocimiento
del
mismo" y agrega que los documentos interesan jurí­
dicamente "en cuanto son representativos de hechos jurídicamente rele­
vantes" j al explicar los elementos de que está formado, distingue el
material en que se trazan los signos y el contenido, intelectual o figura­
tivo, en el cuar" está la representación del hecho.
AMARAL SANTOS 36, no obstante que acepta los documentos privados
no escritos, los considera cosas que tienen la virtud de representar o dar
a conocer otras, es decir, hechos o manifestaciones del pensamiento, y
cita
la doctrina alemana similar, sin duda preponderante, de la que son
32 I3ETI'I: Teoría general del ncgoci<J jurMieo, 2;< ed., Ma.drid, 1959, págs.
106·107, y Diritto proecs8'lf,{l!e civile italiano, ed. 1936, págs. 356 y siga., núm. 98.
33 FLORlAN: De las pruebas penales, eds. cits., t. 1, núms. 28, 61 Y 68, Y t. II,
núms. 293·296.
34 SPASARI: Fede publioo e prova 'IIel sistema del falso docume'lltalc, Milano,
1963, pág. 37.
34 bl. SCAIWACCION¡;:: Le prove, Torino, 1965, pág. 83; GI':KTILE: La prova
("h·ile, Roma, 1960, pág. 95.
35 L1EBMAN: ManUGle di diritto proceslI'IUIle civile, Milano, 1959, t. n, núm.
lOO, págs. lOH05.
31 AHARAL SANTOS: Prova judidaria. no oivo! e comercial, t. IV, Edit. Max
Limonad, Sao Paulo, 1966, núms. 17·18.

494. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL -
ejemplos SCHULTZE, GoLDSCIIMlDT, KHOLER, CRO~!E, GIEB.KE, HEU. ......
y la doctrina italiana representada por CHIO\~NDA, CARNELUTl'I, e ADA­
RO, GUIDI, I3ETTI, ),IWHELI, Ugo Rocco, GENTILE
38
•
En Argentina, comparten esta tesis, entre otros, Jorge A. Ct.A.al.i.
OLMEDO, quien define el documento como "toda a~stación. general.
mente escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o acto
capaz de
producir efectos
jurídicos" 39; Lino Enrique P ALACJO, quit>n
lo considera un "ohjeto susceptible de representar una determinada mA­
nifestación del pensamiento"40j Hugo ALSINA, quien dice que "doco­
mento es toda representación objetiva de un pensamiento, la que puede
ser
material o
literal" 41. En Uruguay, CoUTURE dice que el documento
es
representación
H bl".
En :México, Humberto BRISEÑO SIERRA admite que "el earáeter
representativo del documento influye en su calificación ", pues está
destinado "a facilitar al juez una representaeión permanente de los
heehos que en él han de hacerse constar" 42.
En Colombia, Antonio RoCHA dice que el "documento, como el
testimouio y la confesión, son prll(:!has representativas de un hecho,
encaminadas a
la manifestación del
pensamiento o a recoger la voluntad
de hoy, para representarla mañana" 43; la definición deja por fuera los
dOCUmentos que reproducen hechos o imágenes, como cuadros, dibujos,
fotografías, planos, pero
deja bien claro el carácter representativo del
documento. Luis E. RoMERO SoTO advierte ese carácter representativo del do-
37 SCHt;LTZE, eita de GUIDI: Teoria giuridiro del MC'Um.mto, ed. 1950, núm. 2,
quien
tiene el
mismo concepto; GOLDSCH),{IDT: Derecho procesal civil, ed. esp. 1936,
núm.
46;
KOHLER: Zur Editionslehre, en Archiv für die Civililltische Praxis, 79,
1892, págs. 1, 35; CIl.OME: System des deutsehen btirgeTlicho'll Bechts, l, núm. 63,
pág. 021; Gn:&KE: Deutschehs Privatrec/¡t, n, núm. 10B, págs. lOa y sigs.; H¡;;LL·
II'Hl: System des deutschen Zivilprozessrcchts, núm. 211, pág. 691.
38 CHIOVENDA: 11I8titucio1l.e3 de derecho procesal civil, trad. esp. 1040, t. HI,
núm. 344, y Principii di diritto processuale eit'¡le, ed. 1928, núm. 66; CARNELUTrI:
Sistema, ed. 10a6, t. l, I1úm. 280; voz documento en Nuovo Digesto It!l.liano, y La
prueba cit'il, citas anteriores; LUIGr CA&RARO: l! diritto sul docume'llto, ed. 1941,
pág. 7, nota 8; PAOLO GUlDI: Teoria {}Wridica del doC'Umento, ed. 1950, núm. 2;
EE'l."Tl: citas anteriores j MICBELLI: Corso di diritto processuale cimle, 10()0, t. Il,
núm. 124; Rocco: Trattato di diritto proceslI'IU!le civile, 1957, t. IIl, págs. 104 Y
sigs., 2'1-ed., 1966, págs. 106·112; GI:~TILE: La pTQ"~a civile, 1960, pág. 95. CitIL
también el libro de VI'l'TORIO DJo:NTl que comentamos atrás, pero ya. e:<plieamos que
defiende la tesis contraria.
39 CLARI! OLMEDO: Tratada de derecho pracesal pCMI, Buenos Aire~, 1966,
t. V, núm. 1198.
40 PALACIO: Ma'llual dc derecho procesal civil, Buenos Aires, 1968, t. l, páf!S.
499·500.
H Ar,sI":'u: Tratada de
derecho procesal ciu¡l, Buenos Aires, 1942, t. n, pá·
gina 290.
41 bIs CoUTU~F.: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1949, t. 11,
núm. 78, pág. 53.
42 BRISERo SlF.R.RJ!.: Der6cM procesal fi8~al, Mé:<ieo, 1964, pli¡:-. 467.
43 RoCHA: De la p"""U6ba en derecho, ed. 1967, t. l, plig. 440.

495. 496 HERN ANDO DEVIS ECHANDJA
cumt>Dto. considerado en un sentido amplio como "todo objeto en el eual
lit' ba fjjado, por medio de signos, un pensamiento o un contenido cspi"
ritual cualquiera" o "que expresan una idea" en forma directa e Ín­
mediata. como un cuadro o un disco fonográfico y con mayor razón en
el !lleotido estricto de prueba literal 44.
lAJI8 demlÍs autores colombianos tratan del documento únicamente
eomo prueba literal, lo cnal implica su carácter representativo 45.
También nosotros hemos sostenido el carácter representativo del dacu­
mento 4'.
Las citas anteriores son suficientes pará demostrar que la gran ma­
yoría de los autores aceptan el carácter representativo del documento.
322. Breves anotaciones históricas sobre la. prueba. por documento
Haremos una rápida exposición del desenvolvimiento histórico de la
prueba documental, siguiendo, principalmente, las enseñanzas de Rox­
NIER, MITTER~1AIER, LARRAUD, A~1ARAL SANTOS, Vittorio SCIALOJ1L 41.
a) EN EL ORIENTF. AXTIGt:O. La aparición del documento como
medio de comunicación y como
instrumento para hacer constar conve­
nios o pactos,
que luego pudiera servir para acreditarlos ante el fun­
cionario que llegara a conocer del litigio que sobre los mismos surgiera,
exige un a\lanzado desarrollo social. Su aceptación como medio normal
de prueba en los procesos civiles (incluyendo en éstos los de naturaleza
comercial), exige, además, la generalización de la escritura, por lo me­
nos
en el
grupo social de mayor cultura, lo cual significa que sólo pudo
ocurrir esto siglos después de la aparición de la escritura simbólica
y jeroglífica, de muy remoto origen, cUyaB muestras en monumentos de
la época asiria, babilónica y del antiguo Egipto son muy conocidas,
44 R<JMElI.O Soro: La falsedad o:Wcum<mtal, Bogotá, H160, pág. 29.
46 ALZATE NORJ;ÑA: Pruebas judiciales, Bogotá, 1944, págs. 195-221; JULIO
QQNZÁLEZ VELÁSQUEZ: ]lan'ual práctico de la prueba civil, B(lgotá, 1951, pág1!.
163·275; CARWS MA&Ti:<rF.oZ SILVA: Tratado de pruebas j'Udi~~.ales (en verdad, un
pequeño libro de unas 200 páginas), 2'> ed., Bareelona., 1968, págs. 149·178; LUIS
EDUARDO MESA VELÁSQUEZ: Derocho procesal penal, Medellíll, 1953, t. 1, págs.
316·321; MARIO GARclA HE!I.&!i&QS: Procedimiento Penal Colombiano, Bogotá, 1945,
págs. 269·283; Joam: CARDOSO: Man-ual de las prucbG9 judici<1les, Dogotá, 1969, t. I,
págs. 347-425, es una. excepeión, pues (]ice que, en sentido general, documento "es
cualquier cosa. que sirve para ilustrar o comprobar algo", definie;ón demasiado am·
plia que comprende los objetos materiales no representativos o piezas de convicción
y que significa. adopta.r la. tesis contraria de DEKTI, GUASP, ARAOON¡.;SES y VIADA.
46 DEVIS ECHANDl¡,,: Compe-ndio de pruebG9 judiciales, Edit. Temis, Bogotá,
1969, núm. 248.
H BoNNIER: Ob. cit., t. 1, nÚJUs. 136·247, y t. II, núms. 451-453 y 450·466;
MI'lTI:II.y,uER:
Tratadn de
la prueba en materia ll'Timinal, Madrid, 1877, págs. 3:';3·
338; LAlla.AOD: C1M'SO de derecho notarial, Buenos Aires, 1966, págs. 3,10, (J4, 251,
267, 275, 306, 444 Y 489; AJdARAL SA."ITOS: PrOva judiciaria 1lQ ciuel e comercial,
t. [Y, nÚllls. 1·16, págs. 7·34¡ SCIALOJA: Procedimie'ltto civj.l romano, ed. española,
l~.

496. TEORlA aENEIUL bE LA PRUEBA JUDICIAL
e inclusive mucho tiempo después de la aparición de la escritura cunci­
forme en tablas de arcilla y de piedra, que pudo aprovecharse para
fines comerciales, y de la más avanzada en pieles y papiros, de tipo
alfabético. El desarrollo del comercio entre los diversos países de la
antigüedad histói'ica, impulsó el uso del documento, principalmente
a partir del uso del papiro, como instrumento contractual e inclusive
como
título de crédito, lo cual permitió su aceptaci6n como medio de
prueba judicial.
Naturalmente, el documeuto es un medio de prueba judicial
his·
tóricamente posterior a la confesión y los testimonios de rerceros y su
importancia permanece limitada e inferior a la de éstos, aún siglos
después de haber sido aceptado en los procedimientos judiciales.
AMARAL SANTOS recuerda los ejemplos del uso obligatorio del docu­
mento
para ciertos actos jurídicos, como la
repudiación de la mujer por
el marido, la prueba de la genealogía y la de matrimonios, que ofrece
el
antiguo derecho hebreo, y mucho después
su empleo en la enajenación
de inmuehles (siglo VII a. de C.). En cl siglo VI a. de C., existieron, entre
los hebreos, escribanos del pueblo, con funciones de tipo notarial. Estos
instrumentos tuvieron, por lo tant.o, una función procesal, cuando el
litigio
versaba sobre
esa clase de actos 48.
En Asiria y Babilonia tuvo mayor desarrollo el documento, que
fue utilizado para los matrimonios, los divorcios. los contratos sobre
inmuebles, los
préstamos o mutuos, las anticresis, los comodatos
r otros
contratos. El Código de Hammurabi (2250 años a. de C.) exigía el
documento (entonces
en forma de tablas de madera)
para algunos actos
y le reconocía valor como prueba judicial 49.
En Persia la situación fue similar y pareee que fue allí. en donde
por primera vez se estableció el catastro inmobiliario, además del empleo
del documento
pura la transmisión de inmnebles
y su prueba para fines
judiciales ~o.
b) EN EmpTO. En Egipto se introduce la prueba docnmental
como
requisito obligatorio para ciertos contratos, que únicamente podía
suplirse con el juramento, desde el siglo VIII a. de C.,
y luego se genera­
lizó
el uso del documento más que en los
otros pueblos de la antigüedad,
hasta el punto de que en la 6poca de los Ptolomeos se llegó a extremos
exagerados ~1.
e) EN GRECIA y ROMA. Los griegos utilizaron también los docu-
48 AMARA!, SANroS; Ob. cit., t. IV, núm. 2.
49 GIOVANNI PAVONI; LG escritwa pnvata nel diritto rommerc'ale, ed. 1914,
núm. 3; cita de A}!:AEAL SAN'l'OS: Ob. cit., t. IV, núm. 3, y varios estudios citados
por el primero.
50 CAPDEVILLA: El oriente juridico, págs. 153 y sigs.¡ JOAO M~DES JUNIOR:
Orgaos da /e ~blica, en Revista FM1l1t9.d de Direito de Sao Paulo, 59 vol, pág. 19;
citas de ÁMARAL SANTOS: Ob. cit., t. IV, núm. 49.
51 PAVONI, CAPDEVILLA y .TOAO MKNDES JUNto~; Obs. cits.¡ VIOONROt:X: La
bible et les decO'IWerteB moderne.l!, t. Ir, págs. 580·581; REVEJLLOUT; As obrigagoes 'w
direito egipcio; cita.s de AllIAEAL SANTOS: Oh. cit., t. IV, núm. 6.

497. 498 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
DleDtos desde tiempos remotos y la escritura privada tuvo un gran des­
arrollo entre ellos. Aristóteles se refiere a funcionarios encargados de
registros públicos, es decir, una especie de notarios o archiveros (Polí­
lica, L. VII, cap. V, núm. 4). El uso del documento fue más amplio
en materia comercial, principalmente marítima 52,
En Roma 113 la prueba testimonial pr.odomin6 en el período anti­
guo y durante el Imperio, basta su decadencia; sin embargo, en el
período de las legis adiones existía cierta prueba documental, como los
eockz raiíonum domesticarwm, que llevaban los jefes de familia, para
el movimiento de la economía doméstica, y los codex rationum mensae
o argentariae que utilizaban los banqueros, pero no se trataba de con­
tratos escritos. En el período formulario apareció la prueba literal
para ciertos contratos (obligatio quae contrahitur literis), inicialmente
reservada a los ciudadanos romanos y luego también para los extrau­
jeros; éstos podían utilizar también otra forma de obligación escrita,
originaria de Grecia, la ch~'rographae o singraphae, que, más tarde, se
utilizó también
por los ciudadanos romanos. Posteriormcnte
aparecie­
ron los actuarios y notarios y Juego los tabulan en la época de Marco
Aurelio, con los cuales la prueba documental recibió un gran impulso;
se establecieron los registros hipotecarios, la intervención de aquellos
funcionarios
en los testamentos y muebos contratos, y se distinguen los
instrumentos privados de
los forenses o elaborados por los tablllari,
en presencia de testigos, cuyo mérito probatorio estaba condicionado
a que aquél o en subsidio los testigos los
ratificaran en el juicio (no
eran,
por lo tanto, verdaderos instrumentos públicos, como 'el derecho
moderno los concibe,
porque estaban supeditados a la prueba testimonial
y daban, por esto mismo, una garantía imperfecta, como observa
BON­
NIER). Existiera!"! también los notarii, simples escribas, por lo común
esclavos, que escribían cn
abreviatura las actas o escrituras que las
par­
tes les dictaban (notis, de donde les provino su nombre, como explica
BoNNIER) y que eran utilizados también como auxiliares de los tabe­
liones
y magistrados, para elaborar los borradores que
posteriorm!.'nte
se pasaban al tabelión; no se trata, por lo tanto, de los notarios públicos
que nosotros conocemos, sino de simples escribientes cuyo empleo, como
también observa BoN~IER, "no tenía más import.ancia que la que tiene
en el día el del taquígraio" ~4.
En el último periodo de la legislación romana se creó el medio de
la insinuaei6n para darle autenticidad a los instrumentos. Consistía
~2 Citas anteriores y BI'ElfCO DGO PAOLI: Studi su! processo attico, 1935, pág.
65; citas dfl A~lARAL SAXTQS: Oh. cit., núm. 7; PAOLI; Processo attico, en Xuevo
Digesto Italiano, vol. X, págs. 614 y sigs.
~ AllAfl.AI. SAI'TQS; Ob. cit., núm. 8; JOAO MENDES JU:SIOEl y PAVO:SI: Obs.
dLS. por aquél; VITTQElIO SCIALOJA: ProcellimifJfl,to civ"l r01l>611O, ed. esp. 1954;
Bo"sIJ:B.: Ob. cit., t. n, núms. 460·461; HUMflEElTQ CUEI'GA: Proceso civil romano,
Caracas, 195;; SILVA MELnlO: La prueba procesal, ed. cit., t. I, págs. 2·8.
~ Bo"XIER: Ob. cit., t. II, núm. 461.

498. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 499
en depositar en poder del magister census, en Roma, o de los magistra­
dos municipales de las provincias,
en Constantinopla, los instrumentos
cuya veracidad se quería poner al abrigo de toda controversia. Este
depósito les daba autenticidad y las partes no necesitaban probarla
cuando los
aducÍ<m en un juicio. Es un caso claro de fe pública en la
actuación de un funcionario oficial, que le daba al instrumento un
carácter público. El uso de este medio se generalizó rápidamente y en
el reinado de J ustiniano se ordenó por éste la creación de archivos
en todas las poblaciones donde aún no existieran ~5.
También Constantino lc dio un gran impulso a la prueba por escri­
tos, al restringir la de testimonios; desde entonces, los dos medios de
prueba adquicrel'. una importancia similar. Posteriormente, Arcadio
y Honorio hicieron de los taheliones un oficio municipal gratuito y obli­
gatorio para los ciudadanos romanos, y cn el siglo VII a. de C., durante
los gobiernos de Leao y Justiniano, los tabeliones pasan a ¡,¡cr funcio­
narios públicos especializados, organizados en corporación, aunque los
instrumentos elaborados con su int.ervenciÓn siguen siendo privados
y no gozan
de autenticidad; para que adquieran
ésta, debían ser depo­
sitados en los archivos públicos que mencionamos en el plÍrrafo anterior.
d) EN LA EDAD MEDIA. A la caída del Imperio Romano de occi­
dente
y como consecuencia del escaso desarrollo cultural de los pueblos
bárbaros vencedores y de los sistemas primitivos de justicia que utili­
zaban (cfr., t. I, núm. 17), el documento desapareció casi completa­
mente del
panorama judicial y de las costumbres comerciales, durante
varios siglos.
En la llamada Edad Media comienza
a reaparecer. En el Código
visigótico, del siglo VI!, de marcada influencia romana y canónica, exis·
ten algunas aplicaciones del documento. En el derecho canónico se
introdujo el documento como instrument.o contractual y probatorio y se
crearon los registros de estado civil (nacimientos, matrimonios, defun­
ciones). Bajo la. influencia del derccho canónico y romano (especial­
mente desde el descubrimiento del Digesto
en 1137), se restablecieron las funciones tabularias y se distinguieron los instrumentos públicos,
cuando se incorporaban a los archivos creados al modo usado durante
el Bajo Imperio Romano y cuando se redactaban en presencia de un
juez o de nn obispo, y los instrumentos privados que se otorgaban ante
testigos e inclusive ante un tabelión, cuando reaparecen estos escriba­
nos con funciones similares a las que tuvieron en R<lma.
La modalidad de las actas redactadas ante un juez dio origen a la
funcióu notarial, tal como se conoce en la actualidad; era una actividad
judicial, una especie de jurisdicción graciosa o voluntaria, como para
la antigua Francia observan POTHIER y BoNNIER ~6. Esos contratos
tenían el valor de títulos ejeeutivos. En las antiguas ordenanzas fran-
56 BoNNIER: Ob. cit., t. II, núm. 461; LESSONA: Ob. cit., t. IJI, núm. 313.
M BONNIER.: Ob .. cit., t. II, núm. 462.

499. 500 HERNANDO DEVIS ECBANDlA
cesas como las de 1304 y 1315, se llama 1Wtarios a los funcionarios desig­
nados
por el rey, que
conservaban las sentencias y actas en sus protocolos
y
daban copias a las partes, que existían
ya en el siglo IX, durante el rei­
nado
de Carlomagno, conocidos como
iudices ckru-tularu; en el siglo XIII,
Luis IX impulsó su generalización. Con la divulgación de la escritura,
las c8rtas comerciales adquirieron también mucho auge. Más tarde, en
1437, Carlos VII le dio un nuevo impulso al notariato y, por lo tanto, 8 la
prueba judicial documental. AlIado de estos notarios reales subsistieron,
durante mncho tiempo, los tabeliones municipales, que por fin fueron
absorbidos por aquéllos, bajo Enrique IV, en 1597. El notariato se
con'rirtió en nn oficio hereditario y suscepti.ble de venta, hasta cuando
la ley de 16 de octubre de 1791, dispuso que las plazas se adjudicaran
por oposieión.
En España la evolución fue similar. Las !.Jeyes dc las Siete Parti­
das. de 1260, contemplan la función notarial y la prueba por docu­
mentos
para convenciones y testamentos. De España pasó a Portugal
esta innovación, principalmente a partir del reinado de Alfonso IlI, a comienzos del siglo XIV y más tarde se le dio mayor importancia a la
foneión notarial en las ordenanzas Alfonsinas de 1446 y 1447.
En Italia el desarrollo de la prueba documental fue más rápido.
Aparecen estatutos notariales en 1241 en Vercelli, en Niza, Ravenna
y Pavia en 1255, en Savoia en 1265 y en Roma en el siglo xv.
e) DEL SIGLO XV A NUESTROS DÍAS. A mediados del siglo xv se
produce
un
acontecimiento trascendental en la historia de la prueba
por escrito: el estatuto de Bolonia, de 1454, prohíbe la prueba por tes­
tigos de obligaciones de valor superior a las cien liras y exige su prueba
por instrumento privado; el ejemplo fue seguido por Francia, un siglo
más
tarde, en la famosa ordenanza de Moulins, del 23 de julio de 1566,
cuya influencia en el resto de Europa fue considerable, que exige la
prueba por instrumento notarial para contratos de valor superior a las
cien
libras; más tarde, en 1667 la ordenanza de San Luis le dio igual
valor al documento privado. Lo anterior coincide con la generalización
del
notariato. Se
inicia así la era de la preponderancia del documento
sobre los testimonios
(lettres
passent temoins), que explicamos al tra­
tar de éstos (cfr., núm. 189). Estas normas pasaron luego al Código Civil
de Napoleón y de
allí
a los otros Códigos europeos de los siglos XVIII
y XIX, como también a los latinoamericanos de este último siglo 1".
Se exageró el peligro de los testimonios y la necesidad del escrito
y
se desatendieron los riesgos que éste también conlleva, especialmente
cuando se otorga privadamente, por la posibilidad de falsificación de
firmas y de alteraciones en su texto, que últimamente se han acentuado
por el empleo de nuevos
métodos químicos como el del lavado de la
escritura (cfr., núms. 212-213), En el derecho contemporáneo se ha
restringido la necesidad del documento como medio de prueba para
51 BoNNIER, LESSONA, AMA!l.AL SANTOS Y SILVA MELEJlO: Citas anteriores.

500. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
las convenciones civiles y comerciales en virtud de haberse implaot..do
legislativamente, en muchos países, el sistema de la libre valoración lit
las prnebas, que sólo países jurídicamcnh:! atrasados están en mora de
establecer; sin que esto signifique que su importancia no sea hoy toda­
vía muy grande (cfr., t. 1, núm. 27, y núm. 325).
323. Na.turaleza. jurídica del documento
El documento es un medio de prueba indirecto, real, objetivo, his­
tórico y representativo, en ocasiones declarativo (pero otras veces sólo
representativo, como las fotografías, los cuadros y los planos) y qn~
puede contener nna simple declaración de ciencia o un acto de voluntad
dispositivo o constitutivo; igualmente, unas veces puedc contener una
confesión extrajudicial y otras una especie de declaración testifical de
terceros (cfr., núm. 321); pero es siempre un acto extraprocesal, en
sentido estricto (las actas dc diligencias procesales y los folios que con­
tienen providencias del juez o memorialcs de las partes, no son docu­
mentos probatorias; pero sí las copias que se expidan para hacerlas
valer en otro proceso o extrajudicialmente y los certificados qne dé el
juez acerca de hechos que ocurran en su presencia). Cuando la ley exige
el documento como
formalidad ad
substantiam actus, además dc ser un
medio de prueba, es tamhién un requisito material para la existencia
o validez del respectivo acto
jurídico (cfr., núm. 324).
El doeumento es prueba indirecta de segundo o más grado cuando
pruebe la existencia de otro documento original del acto jurídico por
probar (copia del original) o de otra copia (copia de copia), etcétera.
El documento
es el resultado de un acto humano, pero en sí mismo
es
una cosa o un
objero; no es un acto representativo, como el testimo­
nio y la confesión, sino una cosa o un objeto que sirve para representar
un hecho cualquiera; por consiguiente, no es nna deelaración de ciencia
ni de voluntad (aun cuando puede servir para emitirlas, y, por lo tanto,
puede que contenga una declar2.eión de a(juéJIas o de éstas), ni es un
negocio jurídico (aun cnando puede ser el resultado de éste y en oca­
siones ser necesario para su formación, si es requisito para su existencia
o su "\Ialidczj cfr., núm. 324) y ni siquiera un acto o un hecho jurídico
(lo es la creación o formación del documento pero no éste) 57 bl •.
Se ha diseutido si el documento tiene o no naturaleza negocial. Si
por ésta se entiende que sea en sí mismo un negocio, la respuesta debe
ser siempre
negativa 58. Pero si se contempla su origen, es evidente que
puede ser negocial en el sentido de que puede ser el instrumento para
un negocio jurídico unilateral o el resultado de un negocio jurídico bi-
57
bIs CARNELlJTTI; La prueba civil, ed. cit., núm. 8, nota 40, y núm. 34.
58 CllRNI;LUTT¡: Docum.ento e -negozi-o gl'U'fidico, en &ev. Dir. Pr. Civ., 1926,
1, pá.gs. 181 y sig8.j Bi.stcftUl, ed. cit., t. IIr, núm. 289, 3
Q
; ColJTURE; El concepto
de la fe p1Í.blioo, en Estudios de Dereeho Procesal Civil, 1949, t. II, núm. 53, pág. 11,

501. 502 HERRANDO DEVIS ECHANDIA
lateral, es decir, de nn acuerdo de voluntades de vanas personas para
la formaci6n de ese documento, con determinados fines jurídicos, sea
que todos lo
firmen o que lo haga una so]a; ejemplos de los IÍltimos son los pagarés, los cheques y las letras de cambio, cuando tienen por causa
un contraro; ejemplos de los segundos, cuando dos o más personas acuer­
dan celebrar un contrato por escrito, sea que la ley lo exija como requi­
sito para su validez o existencia jurídica, o sea que únicamente le sirva
de prueba, y también cuando dos o más personas suscriben un docu­
menro para hacer constar UD hecho o un acto jurídico ya ocurrido y los
efecros jurídicos que en virtud de él recíprocamente se imponen o que
una o varias soportan en beneficio de las demás (contrato de recono­
cimiento). En los demás casos, el documento es un acto extraprocesal,
cuyo
origen no es negocial; por ejemplo: las cartas, los papeles
domés­
ticos, los cuadros, las fotografías, los planos, los mapas (cuando no sc
forman para producir determinados efectos jurídicos).
Cuando el documento tiene un origen negocial, contiene, por una
parte, una declaraci6n de ciencia sobre ciertos hechos que allí se narran
(por ejemplo, que las partes concurrieron ante un notario, un día de­
terminado, en presencia de ciertos testigos e hicierou ciertas manifes­
taciones, o que en un lugar determinado y en tal fecha las partes han
convenido celebrar por escrito privado un contrato o hacer constar el
que ya habÍau celebrado) y, por otra parte, la declaraci6n de voluntad
que origina ciertos efectos jurídicos materiales, por ejemplo, las pres­
taciones recíprocas pactadas en el contrato. Son documentos mixtos,
declarativos y dispositivos.
Esta dualidad de declaraciones aparece
también
en los documentos que contienen actos jurídicos unilaterales,
como
uu testamento o una donación.
El documento declarativo simple o que contiene una declaración
dispositiva o constitutiva, tiene
un contenido probatorio, que, en el
proceso
al cual se presenta, puede ser confesorio (si
Su autor es parte
en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica o favorece a la par­
te contraria) o testimonial (en los demás casos); pero ese documento
es
un medio de prueba autónomo y no un simple
trstimonio ui una con­
fesión. Por este motivo existen importantes diferencias entre aquél
y éstos, como veremos más adelante
(cfr., nÚms. 331-332) y estudiamos 1.1.1 tratar del segundo (cfr., núm. 217). La doctrina quc pretende eons­
truir la noción de documento y su valor probatorio, cou base en los
conceptos de testimonio del
funcionario público o del
auwr particular
del escrito (según se trate de instrumento público o privado) y de
~onfesión (cuando el hecho documentado perjudica al autor intelec­
tual del instrumento), además de que olvida que existen muchos docu­
mentos no declarativos, confunde los conceptos de documentador y de
testigo o confesante, lo cual nos parece inaceptable, como explicamos
al tratar del concepto de documeuto (cfr., núm. 321): el notario o el
funcionario público redacta el documento, documenta los hecho." que
ante él Q('urren (incluyendo las declaraciones que las partes le hacen)

502. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 503
y los testigos actuarios e instrumentales dan fe del acto e intcrvienen
en su documentación, pero no rinden un test,imonio escrito, ni las par­
tes formulan una conresión sino documentan un acto jurídico, bien sea
para darle existencia jurídica o validez (si el <loeumento lo exige la ley
ad substantiam actus) o para fijarlo en rorma permanente (si es sólo ad
probationem),
aunque el contenido del documento tenga un signiricado
testimonial o confesorio si se
contemplan los efectos probatorios que
produzcan en el respectivo proceso.
CARNELUTTI rechaza también aquc·
}la tesis y advierte que no hay confesión de un hecho que apenas se está
ejecutando en cl momento de crearse el documento y que, ya en el pro­
ceso, "es fuente de prueba no el acto de formar el documento, sino el
documento mismo, como objeto" 59.
Pero CARNELUTTI, seguido en esto por BETTI 58 b!s, vincula la noción
dc documento,
en sentido estricto, a
la presencia del hecho representado
en el momento de la creación del documento, considera que en esto sc
difcrencia sustancialmente del testimonio y de tal premisa concluye
que "si la formación del docnmento tiene lugar e-n au.sencia del hecho
documentado, existen
en realidad un testimonio y un
documento del
testimonio
j a saber: lo que se
rorma ruera de la presencia del hecho
documentado cs el testimonio,
y el documento de éste se constituye, en
cambio, en presencia del
mismo" 60. En este punto nos separamos del
gran maestro italiano. Creemos que cuando las partes resuclven elevar
a documento público o
privado un contrato consensual, celebrado con
anterioridad, o una persona decide documcntar un acto jurídico uni­
lateral suyo, ya ejecutado, no rinden un testimonio cxtrajudicial dc
contenido confcsorio, sino
crean un documento y documentan esc acto
jurídico, con su naturaleza probatoria autónoma, no obstante su carác­
ter representativo-dcclarativo y el significado testimonial o conresorio
de
su contenido.
Si ese documento es invocado, en un ruturo proceso,
por una partc que cs ajE'na al mismo, en su beneficio, es todavía más
claro que no se
trata de un testimouio dc t.ercero, porque sólo es verda­
dero testimonio el
rendido en un proceso, como lo vimos al tratar de
esta clase de prueba (cfr., núm. 196). Como el mismo CARNELUTTI lo
dice "en el proceso es ruente de prueba no el acto dc rormar el docu­
mento, sino el documento mismo, como objeto", y esto es cierto aunque
su creación haya sido posterior al hecho documentado j más adelante
conrirma nuestro punto de vista, cuando dice que "la circunstancia de
que el heeho represeutado por el documento autógraro sca el hecho mis­
mo de la formación del documento, explica, si no
justifica, la resisten­
cia tenaz a concehir la entidad autónoma del documento (como medio
5~ CAIlNELUTTI: La prueba ctvü, ed. cit., núms. 8 y 34 Y noto. 271, en la cua.]
cita como sostenedores del concepto de confesión ('n los actos escritos a DURA.NTON,
PLANIOL, WETZELI, BAunRy·LACANTIN1!:IUE y BARDE Y CROME.
59 b!n EMILIO BE'lTI: Teoría ge1leral del negocio jurídico, Madrid, 1959, núm.
13, pá¡;¡. 100.
!lO CARNELUTTI: Oh. y núm. citados.

503. 504 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
de prueba. distinto del hecho a probar), que se ha manifestado sobre
todo
en atención a este importantísimo tipo de
documentos" 61; es
decir, que para CARNELUTTI el documento es un medio probatorio autó­
nomo y diferente de la declaración documentada (concepto que com­
partimos), lo cual se aplica por igual a cuando el hecho objeto de eSa
declaración tuvo lugar antes y a cuando se produce en ese momento.
En una obra posterior hace notar CARNELUTTI la diferencia que
indudablemente existe entre documento y declaración documentada, sin
distinguir que el acto objeto de ésta haya sido anterior o sea coetáneo
a la formación del documento e inclusive cuando el documentador y el
declarante son una misma persona: el documento es lo escrito, la cosa
que
representa la declaración, pero no es ésta y su confusi6n no se pre­senta ni siquiera cuando la ley exige el documento como requisito para
la eficacia o la validez de la declaración 62.
Precisamente se considera el documento como una prueba real, por
cuanto se contempla no el acto bumano que lo crea, sino el objeto crea­
do,
en sí mismo, como
CARNET.UTTI lo observa; existen pruebas reales
DO representativas, que son cosas que tienen valor de indicios (un anna,
una joya, una ~la, un objeto cualquiera), pero no hay razón para
limitar a éstas el concepto de prueba real, por lo que creemos que las
cosas representativas o documentos son una especie de las pruebas rea­
les. Si se tratara de una confesión o de un testimonio escrito, sería
una prueba personal y se contemplaría, no el objeto o la cosa, sino la
actividad bumana que lo crea. El carácter de prueba real aut6noma es
aceptado generalmente
por la doctrina. En este sentido se pronuncian
además de CARNELUTTI,
VIADA-ARAGONESES 63, GUASP 64, PRIETO CAS_
TRO 65, LJEBMAN 66, MANZINI
67
pues, aunque observa que no representa
un verdadero elemento de prueba, en sentido material, sino formal,
dice que atendido
su carácter formal,
"se lo dcbe considerar, para
todo efecto procesal, como medio de prueba autónomo"; DENTI
68
, por_
que lo considera una "cosa que sirve como medio de prueba" y, por lo
tanto, una prueba real; COUTURE 69 porque adopta el con('epto de CAR-
61 CARNEJ,UTTI: Ob. cit., núm. 37, Y Documento e negozio giuridico, en Rivista.
dl' Diritto Proeessuale Civile, 1926, I, págs. 181 y gigs.
62 CAR.~ELUTTl: 8i.ste-ma, Buenos Aires, 1944, t. IlI, núm. 289, 3", págs.
42Q·42J.
68 VIADA Y ARAGONESES: Curso de derec/w procesa! penal, ed. 1968, t. J, págs.
383·387.
64 GUASP: DerecM procesal civil, ed. 1962, págs. 412·413.
;;: PB.IETO CASTRO: Derecho procesal civil, ed. 1964, t. l, núm. 269, pág. 398.
6/! LrESMAN; Manuale di; diritto process-uale civile, ed. dt., t. II, núm. 190,
~. 1114-105.
61 M.wZINI: Tratad-o de derecM procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. III,
114m. 337, p!ga. 504-5013.
e.8 YI'I'NlRIO DE.."'l'l"l: La 1!erifioazimtc delle prove documentare, Torino, 1957,
116m. 11, Jtlt.gg. 27·29.
a
Co{"Tt"Rj;::
El concepto de la fe plÍ.blica, eu Estudios de Dereeho Procesal
a .. il, Dllenos Aires, 1949, núms. 51 y 53, págs. 74 y 77.

504. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL -
NELUTTI respecto a que "el documento no es la declaración de TOtaa­
tad, sino la representación de la declaración de voluntad. La d«la·
ración es un acto; el documento es un objeto"; BETTI
70
tiene un ~D·
cepto similar a los anteriores y también SCARDACCIONE y GE."TQ..E 1';
FLORIAK lo considera "un medio de prueba por sí mismo o autónomo",
no explica si es personal o real, pero cita varios autores que lo con·
sideran una prucba material, como BENNECKE y BELING, GLASER y
WEISSMANN 72.
Naturalmente, desde un punto de vista sU!Jtancuu, el documento
no es independiente de la declaración de 'voluntad que crea el acto
jurídico (contrato, testameuto, etc.), cuando sea rcquisito formal para
su validez o su existencia jurídica, y en esto tienen razón MANZlNI y
CLARIÁ OLMEOO 73. Esto no ocurre con la confesión de un acto jurídico
propio del confesante, porque no le da existencia y validez por sí misma
a
tal acto, sino prueba la declaración de voluntad que lo
constituyó,
de manera que, desde un punto de vista sustancial, aquélla es indepen­
diente de esta declaración. Sin embargo, Se contempla únicamente )0
función extraprocesal y sustancial del documento, no la probatoria y
procesal, que
cs la que importa cuando se determina su naturaleza
jurídica como medio de
prueba.
FRAMARINO DEI MALATESTA 74 sostiene que el documento es una prue·
ba personal, una de las dos maneras de exteriorizar las declaraciones
de persouas, que se caracteriza porque no es posible reproducirlas oral­
mente, requisito este último que, según él, distingue el documento del
testimonio escrito. Considera como prueba real únicamE'nte la atesta·
ción dc cosas, "en su materialidad inerte y en la propia materialidod
de sus formas", y prefiere denominarla prueba material. Es declr,
para FRAMABINO son pruebas reales o materiales únicamente las llama·
das piezas de convicción, objetos o cosas que pueden servir de indicios,
y el documento
es
"la atestación personal. hecha con conocimiento de
causa, escrita e
irrcproductible
oralmente"; la imposibilidad de repro­
ducción oral puede ser lógica (eomo en las escrituras casuales), mate·
rial o psicológica (por circunstancias físicas o morales de la persona
del declarante, como
su muerte,
su incaparidad o su ausencia). Estos
conceptos de
FRAMARINO, expuestos
!l finales del siglo pasado (la edición
italiana apareció en 1895), no han tenido ningún éxito y los conside­
rarnos artificiales y equivocados. Olvida que el documento es, en sí
mismo, una cosa material con valor probatorio; además, por un aspecto
10 BE'l'TI; Diritto procesHllllle civile, 1936, núm. 98.
71 SCMI.DACCIOt.::E: 1 .. e I'rove, Torino, 1965, pág. 83; GENTILE: La J""0va civtle,
Roma, 1960, pág. 95.
72 FLORJAN: De las p",ebas penales, eds. cits., t. I, núm. 61 y nota 61-.
73 MANZINI: Ob. y núm. citados; CJ..ARIÁ OLMJ;[)O: Tratrldo de derecl.o pro­
cesal penal, Buenos Aires, 1956, t. V, núm. 1198, pág. 60.
74 :¡"rr.AMARlNO: L60ica. de las pruebas on nulterta criminal, Erut. Temi!:, Bo­
gotá, 1954, t. II, págs. 2·10 y 321·322.

505. 506 BERNANDO DEVIS ECHANDIA.
limita demasiado el concepto de documento, pues al identificarlo con
la atestación personal escrita o presentada en otra forma permanente
(acepta que puede tener una forma diferente de la escritura, siempre
que exteriorice
la declaración de una persona), deja por fuera nume­
rosos
documenws no declarativos (planos, cuadros, dibujos, fotografías,
películas,
etc.), y, por otro aspecto, extiende indebidamente el concepto
a los testimonios escritos que
por causas físicas o psíquicas no pueden
ser reproducidos oralmente, por lo cual dice--que es documento, para
el juez de la instancia, el testimonio escrito que fue recibido por el
instructor, si por la muerte del testigo aquél no puede citarlo para
que repita oralmente su declaración, opinión que estimamos inacep­
table; el testimonio no deja de ser tal porque se rinda por escrito y
menos aún porquc muera el testigo que declaró oralmente y quede en
el proceso
la relación escrita de su declaración (cfr., núm. 321). Tam­
poco aceptamos que para que
el!ista documento sea indispensable quc
la atestación escrita se haga con cono.cimiento de causa, con conciencia
de lo que se
bace; éste puede
scr un requisito para su validez (si la
inconsciencia es
total, por efectos de violencia, de drogas o de causas
similares) o
para su eficacia probatoria (si bubo un
error o se firmó
sin saber lo que se hacía y logra proharse tal circunstancia), pero en
ambos casos existe un documento (cfr., núms. 337-338).
El concepw de AMARAL SANTOS no es claro. Define el documcnto
como
una cosa que representa otra o un hecho, lo cual significa darle
un carácter real, pero agrega que se diferencia de las pruebas reales
en que éstas no son representativas, con lo cual restringe el
concepw
de prucba real a las llamadas piezas de convicción u objetos que sirven
como indicios (cfr., núm. 334); sin embargo, tampoco dice que el docu­
mento sea una prueha personal n. Al clasificar las pruebas, dice que
es personal la
prueba que consiste en la afirmación consciente de hechos
y que las demás son reales; luego explica que, desde el punto de vista
de la forma, son pruebas personales
las que cxtcriorizan el pensamiento
humano oralmente o por escrito, lo cual incluye en ese grupo los docu­
mentos, que
sin embargo distingue de la prueba
testimonial genérica
(testimonio, confesión,
juramento) y de la prueba material (cuerpo
del delito, instrumentos del crimen, etc.); pero un poco más adelante
dice que, en consideración al objet.o, como porciones del mundo exte­
rior, se distinguen también las pruebas en personales y reales, siendo
aquéllas
las personas y éstas las cosas, e incluye en las últimas las car­
tas, las fotografías, las escrituras, es decir, los documentos
16.
Nos parece que prueba real
es cualquiera que no constituya una
actividad humana considerada en sí misma y que, por lo tanto, en ellas
pueden comprenderse, como especies, las representativas y las no repre-
15 AMA&'!'L SANTOS: Prova judieia.ria no ctvei e comlJ'rcWl, 3~ ed. eit., t. IV,
n~. 17-18.
16 A.'dAll.'!'f, SANTOS: Ob. cit., t. l, nÚIIlB. 29·32.

506. ToomA GENERAL DE LA PRUEBA JUDleUL 507
sentativas, es decir, los documentos y Jos objetos materiales qoe IDrTf'D
de indicios del hecho investigado.
324. Funciones juridica.s del documento
Varias son las funciones del documento. Desde el punto de vista
del fin que con él se persigue desempeña una doble función: UDa de
carácter probatorio y procesal, cuando después de su formación es
aducido a un proceso; otra, qne existe desde su otorgamiento y es ex­
traprocesal, que puede ser de naturaleza sustancial y solemne, en el
sentido de que no sólo sirva para celebrar el negocio o contrato, sino
que es indispensable requisito
para su existencia jurídica o su
valid{'z
(véanse los ejemplos que citamos más adelante), o de tipo simplemente
probatorio, bien sea porque la ley lo exija o porque voluntariamente se
quiera constituir un medio permanente de representación de un hecbo
o acontecimiento, es decir, para que dc él se pueda deducir extrajudi­
cialmente (o procesalmente, si llega el caso) la existencia del contrato,
de
la declaración de voluntad unilateral o del hecbo o cosa que
repre­
senta (por ejemplo, los escritos relacionados cou el estado civil de las
personas o con contratos no solemnes y los documentos no declarativos.
como las fotografía.", las pinturas, los mapas, etc.); en ambos casos el
documento
permite el disfrute y
(dercicio extrajudicial del correspon­
diente derecho o de la respecti va relación jurídica 77. Cuando el docu­
mento no tiene su origen en un negocio jurídico, puede sllccder que en
el momento de formarse no se tenga la intención de utilizarlo como
medio de
prueba extrajudicial ni judicialmente; la ausencia o
presen­
cia o de esa intención son indiferentes para la existencia oel documento
y su doble función.
Es decir, existen documentos neceSllrios para la existencia o validez
de los actos jurídicos (requisito ad solemnitatem o ad .wbstantiam),
cuya naturaleza jurídica es mixta, por ser a un mismo tiempo medio'i
de prueba, cuya función se cumple tanto dentro como fuera del pro­
ceso, y solpmnidad sustancial o material del respectivo acto jurídico
(cfr., t. 1, núm. 14); mientras que otros, sin duda la gran mayoría,
tienen un valor jurídico simplemente ad proba.twnem, de instrumento
probatorio, sea que las partes hayan tenido o no, al formarlos, la inten­
ción de preconstituir un medio de prueba; como dice Vittorio DENTl
78
•
77 CULO FURNO: NeOooi~ de tijació'/1, y OOfI,tcsilm e;¡;trajudicial, Madrid, Edit.
RBvista de Dcrccho Privado, 1951, pág¡g. 211-214; CNtNKLUITI: La prueba eWil, ed.
cit., núms. 24,25, págs. 113 Y 119; LIEBMAY; .lIan'Ull./c di diritto proces&Yale dl!'áZe,
Milano, 1959, t. ll, núm. 191; LESSONA: Ob. cit., t. nI, núms. 134 y 136·131; LlTIs
MA!l.lA BoFF'I R()GERO; Voces in8trumemo primado () in8trwmemo púbUco, en Enci·
clopedia ,Turíuica Omeba, t. XVI; A"MARAL SANTOS: Prova judiciaria, ed. eit., t.
IlI, núm. 23.
78 D¡';¡"'Tl: La verificaziontt delle provo doclImentali, Tor;no, 195;, núm. 14,
jJágs. 36-37.

507. 508 HERNANDQ DEVIS ECRANDIA
en el último caso la exigencia legislativa tiene por objeto no la docu­
mentación del acto jurídico, sino el documento; no, por consiguiente, la
forma del acto, sino el medio de prueba". En los sistemas legales que
lo exigen
para la prueba de ciertos actos, el documento cumple la
fun­
ción de prueba legal preconstituida 78 bis.
Ejemplos de los primeros son en Colombia: la escrita pública para
la venta, permuta, donación o entrega en anticresis de inmuebles, o
constitución de usufructos, de derechos de uso o habitación en ellos
y
para su extinción voluntaria, o para constituir hipotecas y servidum­
bres
en ellos; la escritura para constituir, reformar o liquidar
socie­
dades de comercio, para la adaptación o la emancipación voluntaria,
para constituir fideicomisos y para otorgar testamento solemne; el
documento
privado para testamento escrito abierto ante cinco testigos,
la
escritura pública para capitulaciones matrimoniales, para la dote
matrimonial y para la renta vitalicia, el testamento o la escritura pú­
blica para constituir un patrimonio de familia no embargable; cl docu­
mento
privado o público para pactar una cláusula compromisoria o
una
promesa de celebrar otro eontrato o para constituir una preuda
industrial o agraria o para otorgar un poder (judicial o ante funcio­
narios administrativos o para enajenar o gravar o arrendar por escri­
tura pública inmuebles u otorgar otros actos notariales) o~para otorgar
y negociar un pagaré, un cheque o una letra de cambio y en general
los llamados títulos de
crédito; el documento privado para el contrato
de seguros, para la constitución de
unidades en Fondos de Inversión,
cédulas de capitalización, acciones
en sociedades anónimas y para la
negociación de esos títulos.
Ejem pIos de documentos ad
probationem son los que la ley exige
como restricción a
la prueba testimonial por razón del valor del con­
trato (cfr., núm. 222).
En ocasiones, el documento sirve de medio para el ejercieio de la funci6n de "dar fe pÚblica", que ejercen ciertos funcionarios públicos
y
particulares investidos de tal facultad (Jo último cuando los notarios
no tienen la calidad de fuucionarios públicos), sobre hechos jurídicos
realizados con su interveución o ante ellos (cfr.,
nÍlm. 341). En estos
casos, esa fe
pública no forma parte del contenido del documento, sino
que constituye
una calidad propia de éste, que le agrega la interven­
ción del funcionario, quien
asevera los hechos ocurridos en su prcseucia
y a quien se
da fe de esto, y puede ser un requisito exigido por la ley
para la validez o la existencia del acto jurídico documentado (por ejem­
plo, de la
compra-venta o la hipoteca de inmuebles y de los otros actos
que
requieren escritura púhlica), o una formalidad que voluntariamente
le agregan
los sujetos del documento y que no es necesaria para su
18 bis C.A.RNiU.lJT'l'I: La prueba cit;il, ed. cit., núm. 2; FURNO: Contribuio al/a
tevria dellQ prova legal, Ceda.m, Pa.dova, 1940, pág. 145; PAN:-¡UCIO: ConjessWnB
enrajudiciale, Mila.no, 1960, pá.g. V5.

508. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICUL -
eficacia jurídica sustancial ni le agrega nada 19. CoU1TRE opa.. ..
"esa calidad {$ independiente de la significación probatoria del indn­
mento" 80, pero esto es cierto únicamente en el sentido de que ¡¡mal
eficacia probatoria pueden tener otros documentos cuya legitimidad
o autenticidad y feeha se verifiquen por medios distintos (como el f'e('O­
nacimiento judicial de su autor), ya que no puede desconocerse que el
darle al documento el carácter de auténtico, influye en su eficacia pro­
batoria ante tereeros y respecto de las mismas partes que lo suscribie­
ron, como el mismo COUTURE reconoce 8 pues quien lo aduce no necesita
probar la verdad del heeho de su otorgamiento o de que existía ¡>n la
fecha de
adquirir autenticidad, ni que efectivamente se hicieron
las
declaraciones que en él constan, e inclusive influye en la prueba de
la
verdad de esas declaraciones (cfr., núms. 356 y 357); sin autenticidad
o prueha de su legitimidad el documento carece de eficacia probatoria
(cfr., núm. 338, a).
Esta función de la fe pública, a través del documento, tiene un
as­
pecto sustancial y otro procesal: aquél, en cuanto le da eertidumbrt> a
Jos derechos y a las relaciones jurídicas, en su ejercicio extraprocesaL
al crear una "sensaeión de pacífica certidumbre", que eontribuye a ]a
realizaeión espontánea del derecho; éste, porque influye en la eficacia
probatoria del documento, si es llevado a un proceso 82 como explica­
remos más adelante (cfr., núms. 338, 356 Y 357).
Puede suceder que el documento no sea necesario para adquirir
válidamente un derecho, pero sí para ejercitarlo, bien sea en juieio (si
la ley lo exige como único medio de prneba o a falta de confesión; cfr.,
nÍlms. 221-222) o extrajudieialmente (por ejemplo, cuando se pretenda
ceder o endosar un crédito, vineulando al deudor con el adquirente y
entonces el documento constituye el titulo de crédito), o que simple­
mente sea útil para facilitar el cumplimiento de una obligación, identi­
fieando a quien puede exigirla y, por lo tanto, el ejercieio por éste del
derecho
correlativo; en estos easos el escrito puede denominarse, como
propone
I,IEBMA::;! 83, documento de legitimación. En este sentido puede
hablarse de
la
funci6n legitimadora del documento, en cuanto legitima
el ejercicio
del dereeho.
Cuando el documento no es exigido por la ley, ni ad
substantiam ni
ad probaticmem, es, sin embargo, un magnífico auxiliar de los otros
medios de
prueba,
en el proceso, y cumple una función extra procesal
muy importante, si su autenticidad o legitimidad está establecida, al
darle mayor seguridad al comercio y a los negoeios en general, más
19 CoUTURE: El ooncepto de fe pl1blioo, en Estudios de Derecho Procesal ej·
vil, ed. 1949, t. II, núms. 31-32.
~o CoUTURE: Ob. cit., núm. 32.
81 (',oUTUfl-E: Ob. cit., núms. 66 y 80-86.
82 CoCTIlB.E: Ob. cit., nÚlllll. 86·87; RUlI'lNO LAItRAUD: Curso de derullo !IlOta·
ría!, Buenos Aires, 1966, núms. 71-79, 90·94 Y 296·298.
83 LIEBMA:>l: .Maftuale di diritto proeeSS1Ulle civile, ed. cit., t. Il, núm. 191.

509. 510 EIERNANDO DEVIS ECHANDIA
estabilidad a Ills situaeiones jurídicas que dependen del libre acuerdo
de yoluntades o de declaraciones unilaterales, como ya lo expusimos.
Estas funciones extrajudiciales fueron las causas principales de su gc­
ncra.liz.ación desde muchos siglos antes de la era cristiana y de que,
también desde tiempos remotos, se huya exigido legalmente como requi­
sito od pt"obaticmem o ad solemnitafem, para ciertos actos, en países
que alcanzaron una avanzada civilización (cfr., núm. 322). Hace siglo
y medio PRATOBEVERA decía que la historia de la humanidad demuestra
que la economía y el comercio de los países civilizados se apoyan en la
prueba documental 84.
Desde otro punto de vista, pueden distinguirse las siguientes fun­
ciones del documento; simplemente representativa, cuando represente
un objeto, una persona o un hecho o acontecimiento por medios dis­
tintos de la escritura o de signos similares; declarativa, cuando esa re­
presentación consiste en la manifestación del pensamiento de quien lo
crea o bace que se cree para él, por otra persona; narrativa, cuando la
declaración se limita a hacer constar hechos pasados o presentes o sim­
plemente imaginados; constitutiva o dispositiva, si la declaración crea,
modifica o
extingue una situación jurídica o un derecho. Desde este
punto de vista se habla de documentos declarativos y no declarativos
(o simplemente
representatiyos), y se dividen los
primeros, en atención
a
la clase de declaración documentada y no
al documento en sí mismo,
en declarativos de ciencia, narrativos y dispositivos 8(;.
Pnede hablarse también de la función reproductiva del documento,
cuando tiene por objeto reproducir o repetir una declaración anterior.
Cuando tal declaración consta también en documento y la reproducción
consiste únicamente en producir otro documento que lo transcriba, éste
se llama
copia de aquél; pero puede ocurrir también que se reproduzca
en el documento una declaración oral anterior o una escrita cuyo
docu­
mento fuc destruido o se perdió o sufrió mutilaciones e inclusive que
no obstante subsistir el primer documento se reproduzca la declaración
contenida en él, !lero en términos diferentes o con ciertas modificacio­
nes, y en estos casos ya no se trata de una copia, sino de un nuevo do­
cumento autónomo, quc contiene una nueva declaración. Refiriéndose
al último caso dice llETTI
8e
que existe una contraposición "entre una
declaración precedente y otra sucesiva, emitidas por el mismo o por
los mismos sujetos, y quc pretende presentar la misma naturaleza y el
mismo contenido de la declaración preccdentc", pero en forma más idó­
nea para su prueba o su interpretación, o reformándola o aplazando la
vigencia del negocio, por lo cual es una declaraeión negocial y no una
simple prueba o confesión del hecho de haberse realizado la primera
84 PRJ\.'I'OBJo:VERA: Delia prova per ck>cumenti secoMo il regolamento .qcneralc
del pmef.880 ci¡¡ile austriaco, ed. italiana, Verona, 1828, núm. 3, pág. 27.
&:i CA!l.NELUTTl: La pMieba (,i-¡.-il, ed. cit., n1Ínl1l. 20, 28, 41 Y 44.
86 BJI:T'l'I: Teorf6 general del negocio ju.rídico, 2~ ed., Madrid, 1959, núm. 13,
pigs. 107-108.

510. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL ID
declaración, es decir, un negocio renovatorio o dE' constatación. qM •
coloca junto al preexistente y lo renueva, o se superpone a él y lo rt'lf'I*;
cita al respecto a CARNELUTTI, CANDIAN", G<lRLA, DEL BoNO, XICOLÓ.
PUGLIATTI y Salvatore RoMANO 87.
También es posible qne se elabore un documento con el lin de rt'("O­
nocer la existencia de otro documento anterior y entonces aquél tipnt'
una funci6n reconocitú/a, diferente de la simple función renot'adQra
que desempeña la copia. aquélla contiene una declaración autónoma. dI'
contenido confesional, al paso que ésta apenas representa la df'clara·
ción contenida en el documento copiado 88. El art. 2.720 del C. C. ita­
liano contempla esta clase de documentos.
Importante es recordar que la forma documental o escrita de un
negocio jurídico puede ser acordada voluntaria y lícitamente como re­
quisito para que se considere celebrado o produzca sus efectos jurídicos
normales, en cuyo caso, como explica Vittorio DENTI
89
, "las partes no
vinculan formalmente su voluntad negociaI, sino indicando que todayía
no la han ejercitado y que será ejercitada cuando la declaración 8E'a
emitida de un determinado modo", por lo cual no se trata de una fonna
esencial del acto jurídico, ni puede equipararse a la disciplina lf'f:'al
que exija la documentación como forma necesaria del acto; en estos
casos el documento cumple
una
función sustancial voluntaria, y el pacto
es válido, como
se reconoció en el derecho romano y lo acepta la doctrina
moderna
90. Esta hipótesis es muy diferente a cuando las partes pactan
que un acto jurídico, cuya realización y eficacia son ajenas a su docu­
mentación, sólo pueda probarse en juicio mediante un escrito que la
ley no exige para tales fines (cfr., t. 1, núms. 133-135 e infra núm.
362); esta clase de pactos carecen de valor, salvo norma legal en
contrario.
325. Importancia, ventajas y defectos de la prueba. documental
Los documentos suministran una representación permanente y rf'la·
tivamente segura de los hechos que pueden interesar más tarde a un
87 CA!I.~EI,U'ITI: Documento e negozw giuridico, en Rivista de Diritto Pro­
cessuale Civile, 1926, págs. 192·197; CA:.IDlAN": Documento e ne.gozio gi-uTidico, 1926;
SEGR&: Scritti oiur, I, págs. 638 y siga.; GORLA: La Tiproduzionc del ft.Cgocio gilll'
ridico, 1913; DEL Boxo: En Temi Emil., 1933, II, pé.g. 81; NlCOJ,ó: 11 .. ic_ri·
miento e la transazwne nel problema dalla rinMvazione del negQ~w, 1934, págs. 23
Y siga.; Pl:GLIATTI: En Arell. g;ur., H135, pág. 166; SALVII.TORE ROMANO: Be"oNJ
degli 011; .gillr. ¡n-it'., 1935, págll. 316 Y sigs.; cita¡¡ de BETTJ: Oh. y núm. cit.ad~.
88 AURELlO SUARDACCIO:'r.: Le p-rove, Torino, 1965, núm. 55, p:1gs. 161·163;
CAR¡;ELU'tTI: Documell-to ricagnitivQ o rinnovatit'o, en Rivista de Diritto Pr~ua!e
Civile, 1942, I, pá)!. 234.
89 DR"TI: La verifica.zione della prave doc'ltmentali, Toúno, 1951, núm. 14,
págs. 36·37 y nota 1<'.
110 LESSONA: Ob. cit., t. III, núms. 214·215 bis y cita los plirnfos 88-1 del
C. C. austríooo, 125 y 154 del C. C. aleltlé.n, de principios de 8iglo.

511. 512 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
proc{'so o que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extra­
procesalmente, por lo cual es enorme su importancia como instrumento
de certeza jurídica, de realización espontánea y pacífica de los derechos,
como "irnos en el número anterior. De ahí la tendencia inmemorial a
exigir el escrito como prueba de ciertos actos jurídicos e inclusive como
requisito para su nacimiento o su validez, que en el derecho moderno
ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha acentuado para lo se­
gundo (cf,.., núm. 322). IJa importancia del documento es consecuencia
lógica de sus múltiples funciones.
Es conveniente proveerse de documentos cuando se celebran con­
tratos o se realizan actos jurídicos unilaterales, como medida de pre­
vención de los litigios y de más fácil y segura prueba en el caso de
tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más
fiel que
la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de
indi­
cios O testimonios, cuando es completo, claro, exacto y auténtico o hay
certeza de su legitimidad. Pero no debe sacrificarse la verdad, recha­
zando la prueba testimonial, cuando por olvido, ignorancia o urgencia
no se obtuvo el documento o cuando se perdió, se destruyó o se dete­
rioró sustancialmente. Vimos también que es necesario el escrito para
realizar muchos actos jurídicos de diaria ocurrencia en la vida actual,
como para mover cuentas corrientes en los bancos, para facilitar el
crédito mediante títulos especiales y su libre comercio (letras, pagarés,
bonos, certificados de depósitos, cédulas, acciones,
etc.), para la
asis­
tencia a espectáculos públicos, para disfrutar de ciertos servicios pú­
blicos y para cancelar su importe, etcétera.
Sin embargo, no se debe exagerar el rigor legislativo al exigir el
documento como medio de
prueba, en consideración al valor del
con­
trato (cfr., núms. 212-213 y 222), ni para proscribir en abstracto la
prueba testimonial cuando con ella se pretende impugnar total o par­
cialmente 10 declarado en escrituras públicas o documentos privados y
mucho menos
para suplir el documento que no se otorgó; es mcjor
dejar al juez en
libertad de apreciar los testimonios con criterio severo
y científico (cf,.., núms. 222-223).
La tradicional preponderancia de
la
prueba documental no se justifica en el
sistema de la libre valoración
de
la prueba que impera en el derecho moderno
~o b1
8
.
También el documento, principalmente el privado sin autenticidad,
puede ser insincero, es decir, creado de mala fe para formular declara­
ciones o representaciones falsas, o puede haher sido adulterado poste­
riormente para desfigurar la verdad de su contenido inicial, y puede
no ser veraz, a pesar de la buena fe de sus autores, cuando éstos hayan
incurrido en error sobre los hechos que en él relatan; es decir, también
la prueba documental ofrece peligros sobre su autenticidad o legitimi-
iIOO ble CAPPELLETTI: La testimonia'/l.Z(J de la parte fl,el sistc-ma. dello. oraWá,
Giuffre, 1942, t. I, pág. 190; DEVlS ECHANDLI.: Tratado de derecho procesal civil,
Edit. Temis, Bogotá, 1961, t. V, núms. 111 y 649,11; t. VI, 1969, nÚIns. 835·836.

512. TEORIA OENl<:RAL DE LA PRUEBA Jl'DTClAL -
dad y su contenido, que han aumentado considcrablemente en ,. .u..
mas años, con el invent.o de medios químicos para lavar y a1lerar le
escrito y el perfeccionamiento de las técnicas de falsificación de firm.as.
sellos y papel especial. Por estas razones, PLANIOL y R.!:PERT·
1
hablaa
dc la "fragilidad del documento privado" como medio de pru{'ba.
Por otra parte, siendo el documento un objeto, una cosa. no se
presta al examen psicológico tan necesario en la valoración de todo 8ctO
humano, a diferencia del testimonio de terceros y de la confesión oral.
como vimos al tratar de estos medios de prueba. En la pugna {'ntrf'
documentos y testimonios de terceros, la solución no está en recbazar
éstos por tarifa l{'gal, sino en tomarlos y valorarlos en forma técnica,
cuidadosa y severa (cfr., núms 212,213 Y 242).
Como lo observaba CarIo Giuseppe PP.ATOBEVERA a principios del
siglo
XIX
92 Y lo advirtió también CARNEI"UTTI 93, el doeumento mer{'ce
la fe de que goce su autor, "se puede fiar del document.o en tanto se
pueda fiar de su autor", tal como ocurre con el testimonio, de manera
que para que su eficacia probatoria sea reconocida, debe provcnir de
persona desinteresada, sin antecedentes dcshonestos, y haberse verifi­
cado
su legitimidad o autenticidad en el proceso o extraprocesalmente
por un funcionario público o por quien ejcrza las funciones de notario
o un cargo similar, además de ser completo, claro o
al menos inteligible
de
estar libre de otros defectos que le quiten credibilidad o
exuctit~
a su contenido y de que no existan otras pruebas que 10 contradigan y
merezcan mayor o
igual credibilidad (cfr., núm. 338). Cuando el documtmto provenga de un funcionario público o éste
haya intervenido en su elaboración, es decir, cuando se trate de un
documento público, se justifica que la ley le reconozca un especial · ... alor
probatorio, en cuanto a los hechos de que da fe ese funcionario (cfr.,
núm. 356) ; pero en el derecho contemporáneo no se justifica otorgarle
preferencia abstracta, por tarifa legal, sobre los demás medios de prue­
bas, al documcnto privado y a las declaraciones consignadas por las
partes en el documento público, de cuya veracidad no pueda dar fe el
funcionario.
El sistema de la libre apreciación por el juez de los me­
dios de
prueba, de acuerdo con los principios generales de la lógica,
la psicología,
las máximas de experiencia, debe regir por
igual para la
prueba oral que para la escrita (cfr., t. 1, nÚms. 27-29).
91 PLANIOL Y R¡PERT: Tratada de derecM civil francés, La Habana, 1945,
t. VII, núm. 1487, pág. 832.
92 PR...!.TOBEVEI!.A: DeUa p1'ova per dooumenti secundo il rc.(]olamento geflerale
del processo ci1!ile austriaco, ed. italiana, Verona, 1828, núm. II, pág. 21.
93 CARNELUTTI: Sistema, ed. cit., t. III, núm. 289.

513. 514 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
326. Objeto del documento y su contenido
El hecho representado puede ser el pensamiento de quien crea el
documento, como sncede en
un libro o en una carta que se limite a expresar las opiniones del autor, sin describir cosa alguna j también
puede
representar los deseos del autor o su voluntad de ejecutar pos­
teriormente
un hecho, o sus sentimientos., como sucede frecuentemente
en
las cartas y papeles. domésticos, por ejemplo, cuando en éstos se
hace constar que se ama a
otra persona o se la odia, o se formulan
promesas de matrimonio o de reconocimiento formal de un hijo natural,
o
se manifiestan deseos de ejecutar un acto criminal, etcétera.
Por consiguiente, el documento puede tener por objeto representar
hechos (en su más amplia aceptación, tal como vimos al definir el objeto
de la
prueba en general j cfr., t. l, núm. 37), pasados, presentes o futu­
ros, sean simples acontecimientos naturales o actos humanos de quien
lo crea u otorga o de
otras personas, o estados psíquicos, sentimientos
humanos, simples deseos o pensamientos y conceptos, y también perso­
nas físicas, animales, objetos o cosas de cualquiera naturaleza, inclusive
otro documento. Esos actos humanos que el documento representa pue­
den
ser de varias clases:
a)
DISPOSITIVOS o CONSTITUTIVOS, es decir, actos de voluntad con el
propósito de
producir determinados efectos jurídicos j
b)
DECLARATIVOS DE CIEXCIA, cuando consisten eu la representa­
ción de lo que se sabe o conoce respecto de algún hecho, y pueden tener
un significado testimonial o confesorio, según que sus efectos probato­
rios
perjudiquen o no
al declarante 114;
e) SIMPLEMENTE XARRATIVOS, cuando se trata de una representa­
ción imaginativa
sin eontenido confesorio ni testimonial (como
una
novela o un poema, que puede probar la capacidad y calidad intelectual
del
autor);
d)
AccroNF..s o SITUACIONES NO DECLARATIVAS (tomando este tér­
mino en
su
más amplio significado, que comprende las declaraciones
puras, las dispositivas o constitutivas y las simplemente narrativas),
como cuando se reproduce una persona o una escena en donde figuran
varias personas, mediante una fotografía, un dibujo, un cuadro o una
película (considerada la última con independencia del diálogo grabado
en la
cinta quc la complementa). También se pueden documentar por
estos medios puramente representativos y no declarativos, hechos natu­
rales y paisajes o trozos de la naturaleza, animales y objetos o cosas
creados
por el hombre, inclusive otro documento (copia o reproducción
IH CARNELU'I'TI; La prueba civil, ed. cit., núm. 41, y autores alemanes citados
por é:9te allí; SistetnlJ, ed. cit., t. III, núm. 289, en donde habla de constitutivos O
dispositivos, narrativos (en el sentido dll dllclarativos en general) y confesorios o
testimoniales; Al>!AflAL SA.."ITOS: Prova judiciaria no civel e comercial, ed. cit., t. III,
núm. 22, pero identifica las narrativaa y las testimoniales.

514. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 515
manual o mecánica), de la misma manera como pueden ser objeto de
una declaración de voluntad, dispositiva o constitutiva, de una deda­
ración de ciencia y de una narración;
e) DECLARACIONES DE PURO DERECHO, relacionadas con actos jurí­
dicos pasados, presentes o futuros, como cuando las partes bacen CODS­
tar por escrito la interpretación jurídica que le dan a un contrato ya
celebrado o que están celebrando verbalmente o en otro documento e
inclusive que piensan
celebrar en el futuro.
Desde otro punto de
vista, las declaraciones contenidas en un mismo
documento
pueden ser simplemente
enu'/tcUttiv(U y propiamente disposi.
tivas, según que ie refieran al hecho que es el objeto principal del docu­
mento, o a otros bechos relacionados con éste o accesorios del mismo
(cfr., núm. 356, d).
La declaración documentada puede distinguirse, también, en re­
cepticia y no recepticia 1m, entendiendo por aquélla, la que para pro­
ducir los efectos jurídicos perseguidos debe ser conocida por su destma­
tario (como ciertas ofertas comerciales entre ausentes) y por éstas las
que producen esos efectos jurídicos desde el momento de su emisión,
aunque no sean conocidas por el destinatario o beneficiario (como el
testamento y el mandato; el segundo existe antes de ser conocido y
aceptado por el mandatario).
Como acabamos de decir, el documento puede tener por objeto
la exteriorización del pensamiento (incluyendo en éste los deseos y &en­
timientos bumanos, los conceptos, la narración de los recuerdos o de­
claraciones de ciencia, las narraciones imaginativas, las declaraciones de
voluntad o de carácter dispositivo o constitutivo), pero no debe ooD­
fundirse el pensamiento con el objeto de éste, que es ese algo en lo
que se piensa, es decir,
lo
pensado {l6. En estos casos, objeto del docu­
mento es, propiamente, el pensamiento que exterioriza, es decir, la exte­
riorización del pensamiento, y no el hecho bistórico o imaginado o la
cosa
real que, a su vez, es el objeto de ese
pensamiento 111.
=
327. Sujetos del documento
Desde un punto de vista procesal, es decir, considerando como un
medio de prueba, en el documento pueden distinguirse dos sujetos; el
autor y el destinatario, que es también el admitente, asumidor y e\"a-
95 A:-.fARAL SAN'l'US: PUJVa j'UdWiaria no oivel e W!!teTcial, 3~ ed., 8ao Pa.ulo,
t. IV, núm. 22; LUlGI CAllEARa: Il diritto .suZ OOCUIMlllo, ed. 1941, núms. 5·6;
PAQLO GUlD!: Te(lr~ giwidiro del OOCllfll.e'/ o, oo. 1950, núm. 33; EDUARDO PA!.I,A·
RES: DicvWMrio de dC1ecM procesal cW¡:¡, ed. Méxieo, 1952, voz declaración recep·
ticw; citas de AMARAr. SANTOS: Ob. -, núm. eitad08.
98 RU~lNO LARRAUD: Cl'rso de deTecho ""tarta!, Edit. De Pa.lma, Buenos
Aires, 1966,
núm. 231,
pág. 241; BollERO Y PExCCIASELl.J: L6giro, núm. 1, cita de
LA.R.II.AUD.
91 CoUTURE: El concepto de fe páblica, núm. 39, en Estudios, t. II.

515. 516 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
lnador de su mérito probatorio. El primero debe ser entendido en
sentido jurídico y no material, pues, como advierte GARNELUTTI
98
, DO
lo es quien materialmente lo crea, sino a quien jurídicamente se le
atribuye, lo cual significa que una cosa es el acto material de su crea­
ción
y otra el
acto jurídico que lo crea, y que no es lo mismo hablar de
elaborador que de autor del documento; por ejemplo, cuando un secre­
tario o un amanuense escribe el documenro que dos personas le encar­
gan,
para hacer constar el contrato que han convenido en celebrar, éstos
son los
autores del documento y no aquél, ni lo es el
notario público
que autentica o firma un documento privado, y cuando una persona
firma una constancia o certificación que otra ha elaborado de ante­
mano,
su autor es aquélla y no ésta. Como en otrl) lugar lo explica admirablemente CARXELUTTI 99, no
interesa saber" por quién /1te hecho, sino para quién (por orden de
quién) fM hecho" el documento.
Cuando se trata de escrituras públicas, la situación es compleja.
Las partes que concurren ante el notario o funcionario que hace sus
veces,
para documentar un contrato o un acto jurídico unilateral, son
autores intelectuales
del documento y sujetos del mismo; pero dicbo
funcionario lo es también
en cuanto exterioriza allí mismo
BU pensa­
miento
cuando
hrrce constar lo percibido por él, es deí'ir, la compare­
cencia de esas
partes, el lugar y la fecha en que esto ocurre, el hecho de
que ellas hicieron las declaraciones
documentadas
100. Esta es, precisa­
mente,
la razón para que se le otorgue un mérito probatorio especial a
esa
parte de la escritura pública (cfr., núm. 356). Puede ocurrir que
el cuerpo de
la escritura sea prcparado o cscrito por un amanuense y
en tal caso, como éste obra por orden o como dependiente del notario,
éste es el documcntador y no
aquél
lol
• ~
Detcrminar q uiéncs son los sujetos del documento tiene mucha im­
portancia y se refleja en sus efectos probatorios (cfr., núms. 356-357).
Desde otro
punto de
vista, y como lo observa AMARAL SANTOS 102,
no se puede confHndir el autor del documento, con el antor del hecho
documentado,
porque puede documentarse un becho ajeno o de la na­
turaleza
(documento de contenido testimonial o puramente narrativo)
y también un becho propio (documento de contenido confesorio, decla­
rativo ° dispositivo). Esta distinción ha servido para clasificar los
98 CARNJ:I.UTTl; La prueba ~¡;¡¡, ed. cit., núm. 36 j Sistema, ed. cit., t. In,
núm. 289, págs. 414-415.
99 CARNELUTI'I: Studi sulla sottosc:rizio1le, núm. 1, en Studi di Diritto Proceso
sua.le, ed. 1939, t. IIl, págs. 229·23l.
100 LARl!.AUD: Curso de derccho notarial, Edit. D(l Palma, Buenos Aires, 1966,
núm. 130, pág. 240 j AMARAL SANTOS: Prova judiciari8 no civel e comercia!, 3" ed.
tit., t. IV, núm. 20; PAULO GUIUI: Tcorit), giur1dioa dcl documento, ed. 1950, núm.
26, cita de AMAlI.AL SANTOS.
101 CARN~LIJT1'1: Sistema, eo. cit., t. III, núm. 89, pá.gs. 414·415.
102 AldARAL SA:-;¡TOS: Pr()1)(J jv.dici-arUJ 1lQ cit.'el e oomcrcial, 3~ ed. cit.) t. HI,
DÚID. 20, pág. 41.

516. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 517
documentos en heterógrafos y autógrafos, como veremos más adelante
(cfr., núm. 339).
CARNELUTTI opina que el autor del documento se identifica también
con la persona respecto de la cual < < se verifican los efectos de la for­
mación misma" del documento; pero creemos que si bien esto ocurre
generalmente, cuando se
trata de los documentos autógrafos, es decir,
de los que
representan un becho de la persona que lo forma, como un
contrato o un testamento, no es cierto cuando en el documento se hace
constar
un becbo de otra persona o de la naturaleza (como en los certi­
ficados de funcionarios públicos sobre becbos ocurridos en
su
presencid
y en ejercicio de sus funciones, en las constancias escritas de terceros
sobre hecbos ajenos, en los
cuadros o fotografías y mapas que no
inclu­
yen la representación de quien los elabora). También puede ocurrir
que el documento represente un hecho de la persona que lo forma y que
sus efectos jurídicos recaigan sobre otra persona, al menos en el aspecto
probatorio y en un proceso dererminado, por ejemplo, si se hace valer
como
prueba contra un tercero, bien sea por otro tercero o por el autor
del documento.
En cuanto al destinatario del documento, es necesario distinguir
dos situaciones: cuando el documento es aducido como prueba en un
proceso, es destinatario de éste, como de
todas las pruebas aportadas a
ese proceso, el
juez que debe apreciarlo y utilizarlo como instrumento
para la formación de su convencimiento sobre los hechos que interesen
a
la causa (cfr., t. 1, núms. 54-55 y
57-60); pero mientras el documento
cumpla una función extraprocesal, como servir de título para el cobro
de
una suma de dinero (una letra o un pagaré, por ejemplo). o para
la justificación
d~ una situación jurídica (como la escritura pública de
propiedad de un inmueble o la partida civil de nacimiento o matrimo­
nio), será su destinataria la persona a quien está dirigido o ante quien
se hace valer. Puede decirse, por lo tanto, que existe un sujeto desti­
natario procesal único de toda clase de documentos, que es el juez, y
diversos destinatarios extraprocesales.
Extraprocesalmente puede hablarse de sujeto pasivo del documento
para referirse a la persona que resulta obligada por él; en cambio,
pro­
cesalmente es más exacto hablar de sujeto contradictor del documento,
para indicar a la parre contra quien se aduce como prueba, en vez de
sujeto pasivo, porque toda prueba está dirigida al juez y el contradictor
es en realidad un sujeto activo, ya que debe desplegar una actividad
probatoria o de simple impugnación crítica del documento, como lo vi­
mos al tratar de los sujetos de la prueba en general (cfr., t. J, núms.
57-60) .

517. 518 IlERNANOO DEVIS ECHANDIA
328. Ma\eria Y forma. del docnmento
Puede ser materia del documento cualquier elemento o cosa que
sin-a para fines representativos: el papel, la madera, ]a tela, la pelí­
cula fotográfica o cinematográfica, la cinta grabadora, la piedra u otros
materiales de construcción, etcétera.
Algunos documentos están regulados legalmente en cuanto a su
materia; por ejemplo, el papel oficial para las escrituras públicas y los
eseritos privados que contengan contratos o el reconocimiento de obli­
gaciones. Pero no siempre esa materia reviste la misma importancia,
pues al paso que sólo excepcionalmente puede suplirse el papel oficial
en las escrituras públicas (por ejemplo, cuando por estar agotado no sea
posible conseguirlo), el empleo de papel común en los documentos pri­
vados se puede suplir, siempre, pagando un impuesto o una multa
adicional.
Se ha confundido en ocasiones el documento con la materia de que
está formado, especialmente con el papel utilizado para los escritos o
instrumentos privados y públicos; pero no sólo existen otras materias
utilizables para esta clase de documentos, como telas, maderas, cueros,
piedras, etc., sino que el documento es algo más que esa materia y prin_
cipalmente está constituido por su contenido gráfico, escrito o figura_
tivo o de
otra clase (como en los
discos y cintas magnetofónicas), ma­
nual o de impresión o grabación mecánica. Un pedazo de tela, de cuero
o de papel, sin ningún contenido declarativo o simplemente represen­
tativo, puede ser
una pieza de convicción, que constituya un indicio,
pero no es
un documento (cfr., núm. 321).
Como lo hemos advertido, no pueden confundirse el contenido del
document() con éste
ni con el acto de su documentación. l
.. a declarar.ión
o la
figura o escena representada, son diferentes del documento que la
representa; sobre este punto volveremos más adelante
(oJfr., núm. m5).
Ni pueden identificarse d()cumento y escrito o escritura, sin()nimia
que frecuentemente
ha sido admitida, porque aquél puede consistir en
un medio representativo distinto, muy abundantes en la actualidad,
como fotografías, películas, discos, cintas magnet.ofónicas, radiografías,
electrocardiogramas, planos, dibujos, cuadros, estatuas, etc.; es decir, existen medios gráficos, plásticos y mecánicos de distinta clase. Ade­
más, se identifica erróneamente el contenido con el continente, siendo
así que, inclusive cuando se trata de escritos o instrumentos, la forma
es la exterioridad del hecho o acto jurídico documentado, pero no éste l(l3.
lOS Ll'lS MARiA BoFFI BOOOE!l.O, voz irutrumento8 p-líblic08, en Eneielopedia
Jnrídica OmE'ha, t. XVI, Y citll-S en el número 335; A~ARAL SANTOS: P)"Olia j"lla¡;·
riIIria 110 c1l·el e cn7JI.Crcial, ed. cit., t. III, núm. 21.

518. TEORIA OE.NKRAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 519
329. El documento como objeto de percepción
El juez necesita percibir el documento. para asumirlo como medio
de
prueba (cfr., núms. 321 y 323);
esas percepciones sensoriales pueden
ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma,
como
papel o tela o plástico o cuero, etc .. la
clase de escritura o de di­
bujo empleado y el material que se utilizó para escribir o dibujar
(t.int.a, pintura, lápiz, máquina de escribir o de imprimir, etc.) j olfati­
vas, para conocer si contiene o no perfumes u olores nauseabundos, si
se ha impregnado o no de cierto olor propio del lugar, del recipiente,
caja o cartera en donde se presume que estu"\""o guardado y el olor pro·
pio de la clase de papel empleado j auditi1-'ll$, cnando interesa precisar
el ruido percibido por un testigo al ser rasgado el documento o estru­
jado en una mano o dejado caer al piso lOC.
330. El documento como objeto de prueba
El documento es un medio de prueba de hechos que en él se narren
o representen por dibujo, pintura o impresión de otra clase; pero tam­
hipn puede ser objeto de prueba 10~, cuando se trate de establecer su
existencia anterior (por ejemplo, mediante confesión y tes1imonio de
ter<,cros) o actual (mediante confesión, testimonios de terceros, inspec·
ción judicial o exhihición). También es objeto de prueba el documento
cuando se discute
su autenticidad o falsedad
formal o material (cf,. ..
núms. 353-354).
331. Diferencias y semejanzas entre el testimonio y el documento
El testimonio y el documento se asemejan en que ambos son prue­
bas históricas, representativas, declarativas (cuando el segundo contiene
una declaración de quien lo suscribe) e indirectas (en el sentido de que
sirven para llevarle al juez el conocimiento de un hecho que no percihe;
cfr., t. 1, núm. 137). Estas analogías han conducido a algunos autores
a afirmar que el documento es un testimonio escrito 106, como 10 vimos
al explicar su naturaleza (cfr., núm. 323) y que existe entre ellos un
104 NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: CHniro procesol, México, Edit. Po·
rrúa, 1963, pág. 381; FI..oRIAN; De las pruebll3 pf.MlelJ, ed. cit., t. 1, núm. 28;
DE!IITl: La verificazione delle prove documentali, Torino, 1957, págs. 41·45.
1M DEN'l"l Y FLORIAX: Citas anteriores.
106 FRANCESC(I SILVIO GENT1LE: La prova civile, Roma, Je.ndi Se.pi Editori,
1960, p6.gs. 283-284; CARXELUTTI: Cuando se documenta Un hecho pasado, La prue­
ba civil, ed. cit., núm. 34; FRAMARIl'I"O; L6giro de las pruebas en materia criminal,
ed. cit., t. II, págs. 2-10 y 321-322.

519. 520 BEBNANDO DEVIS ECHANDIA
"pt'rf{'('to paralelismo" 101, Hay, sin embargo, importantes diferencias
entre los dos medios de prueba, que estudiamos en el capítulo sobre
testimonio (cfr., núm. 217) y que resumiremos ahora.
1') EN CUANTO A LA FORMA o MATERIA. En efecto, el testimonio
se rinde oralmente, salvo casos excepcionales (cfr., núm. 263) y es un
medio rmbjetivo de prueba (cfr., núms. 191-195), al paso que el docu­
mento es indefectiblemente un objeto representativo (como un escrito,
una fotografía, un cuadro, un mapa, etc.) y un medio real u objetivo
de prueba (cfr., núm. 323). Por otra parte, el documento es un objeto
o
una cosa (en el que se hace constar una representación, una imagen,
un negocio, una declaración); el testimonio, en cambio, es un acto
humano
108.
2") EN CUANTO AL OBJETO. Porque el testimonio debe versar so­
bre hechos, incluyendo en éstos el juicio del testigo necesario para su
reconstrucción y
narración, al paso que el documento puede contener
disposiciones bilaterales o unilaterales sohre relaciones
jurídicas o cues­
tiones de
puro derecho, como los efectos jurídicos de un contrato. Ade­
más, el documento puede versar no sólo sobre hechos pasados y presen·
tes, sino también
futuros e inclusive puramente imaginarios, al paso
que el testimonio recae sobre hechos pasados o que
hayan ocurrido
antes, aun cuando subsistau en el momento de la declaración (cfr.,
nÚms.
205 y 326).
3;l) EN CUANTO A SU NATURALEZA. Porque el testimonio es una
declaración de ciencia o conocimiento (cfr., nÚms. 191 y 195), mientras
que el documento es
una cosa o un objeto que se diferencia de la decla­
ración que
pueda contener (cfr.,
nÚms. 323 y 335) y ésta puede scr no
sólo declaración de ciencia, sino tambi~n un acto de voluntad, constitu­
tivo, extintivo o modificativo de derechos y obligaciones,
y puede con­
tener también simples representaciones no declarativas; es decir, bay
document.os puramente declarativos, pero también otros sustaucialmente
dispositivos o constitutivos
y simplemente representativos de imágenes
que no contienen
ninguna declaración ni disposición
(cfr., nÍlms. 323
y 339).
41).) EN CUANTO A SU CONTENIDO. Porque el testimonio contiene
siempre
una declaración (cfr.,
nÚms. 190 y 195), al paso que existen
documentos no declarativos, como
las fot.ografías, las películas, los
mapas, los planos, los dibujos, las
pinturas, los retratos
109.
51).) EN CUANTO A SUS EFECTOS JURÍDICOS. Porque el documento
puede ser no solamente
un medio de prueba, sino un requisito
ad subs-
101 C.ut.NEJ.,UTTI: La prueba cWil, ed cit., núm. 24, pág. 110.
108 CARNEJ.,UTTI: Ob. cit., núms. 24 y 25, pág!!. 114·115 Y 119·120; SCARnAC·
ClOSE: Le prove, Torino, Utet, 1965, págs. 217·218, Y citas en los números 191,
195 Y 323.
100 CARNEJ.,UTTI: La prueba civil, ed. cit., núm. 24, pág!!. 112·118, r citas en
los nWn8. 321, 323 r 326.

520. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL liD
tantiam actus, es decir, necesario para la existencia o la yslidn: rk 1m
acto jurídico, y el testimonio no (cfr., núms. 321 y 324).
6<1) Ex CUAXTO A sus SUJETOS. Porque el testimonio, ell sentido
estricto, es un acto de quien es un tercero procesalmente hablando (~!r ..
núms. 190, 191), mientras que el documento puede provenir de un ter­
cero o de una de las partes de ese proceso e inclusive del juez que lo
tramita (cuando expide un certificado o unas copias).
7<).) EN CUA~TO AL MOMENTO DE SU PERCEPCIÓN POR EL Jl"EZ Qt"E
RECIBE I,A PRUEBA. Porque la del testimonio es coetánea a su prodoe­
ción, ya que ocurre en presencia del juez, y la del documento es poste­
rior a su formación, que ocurre en ausencia de éste.
8~) EN CUANTO A 1.A REPRESENTACIÓN. Porque es mediata en el
testimonio,
en cl sentido de que es siempre nn acto posterior al
acaeci­
miento del hecho que con él se representa, aun cuando éste subsista toda­
vía; el documento, en cambio, puede contener una representación inme­
diata del hecho, cuando se produce simultáneamente con éste (pero en
ocasioncs
puede ser posterior, cuando se hace constar en él un hecbo
pasado).
Como se deduce de la diferencia de forma o materia, la repre­
sentación es personal, en el testimonio y real f':n el documento y en éste
es más
permanente o estable 11Q.
La vieja teoría que
distinguía el testimonio del documento en que
éste es
una prueba preconstituida
y aquél no, deja mucho que desear,
porque hay pruebas documentales que se producen en el curso del pro­
eeso y no son preconstitnidas (como certificados y copias de documen­
tos), lo mismo que testimonios preconstituidos, que se reeibcn antes del
proceso,
para futura memoria 111, como
vimos al tratar de este tipo de
prueba (cfr., núm. 240).
332. Diferencias y semejanzas entre el docuinento y la confesión
a) SEMEJANZAS. Se asemejan la confesióu y el ducumento en que
pueden provenir de una de las partes en el proceso (pero el segundo
también puede provenir de un tercf'ro) y en que ambos medios pueden
constituir plena prueba contra la parte de quien provienen, si reúnen
los reqnisitos necesarios para su validez y eficacia, a menos que la ley
exija otro medio especial. Y, como dice CAR:-;¡EI,UTTI
112
, existe analogía
"entre la eonfesión y la escritura privada (aut6grafos), ya que ésta,
como en general la confesión, suministra una representación formada
por la misma persona cuyo hecbo se quiere probar".
Cuando el documento es declarativo y proviene de una de las par­
tes del proceso o de su causante a título universal y dc aquél se deduce
un hecho perjudicial a esa parte, su contenido se asimila al de una
110 CARKELUTTI: La prueba oivil, cd. cit., I1úms. 25 y 31, págs. 119 y 148.
111 GE:<ITlLE: La prova civile, cd. cit., pág. 2~3.
112 CARNELUTTI: La prueba civil, cd. cit., núm. 37, pág. 166.

521. 522 BEBNANDO DEVIS ECBANDU
eonfesión extrajudicial, por reunir los requisitos propios de ésta y al
mismo tiempo servirle de
prueba (cfr., núm. 175); sin embargo, con­sern BU individualidad probatoria de documento, sea público o privado
(cfr .• núm. 323). De igual manera, cuando el documento deelarativo
pro\·iene de
un tercero (en relación al proceso en que se hace valer eomo
prueba), su contenido se asemeja al de un testimonio, siempre que se haya establecido su autenticidad; pero conserva su individualidad de
prueba documental (cfr., núm. 323).
Si el documento declarativo proviene exclusivamente de una de las
partes en el proceso, se asemeja a la confesión en sus efectos, en cuanto
sólo puede ser plena prueba de los hechos relatados en lo desfavorable
a esa
parte o en lo favorable a su adversario, y en lo favorable a aquélla
únicamente sirve
para que el juez deduzca una presunción de bombre o
judicial, más o menos firme, de acuerdo con
las circunstancias de cada
caso (cfr., núms. 356-357) ; pero si el documento es bilateral y proviene
de las dos
partes o de sus causantes a título universal, su eficacia de
plena prueba se extiende tanto a
10 favorable como a lo desfavorable a
ambas
(cfr., núms. 356-357), lo cual no ocurre en la confesión (si exis­
ten dos confesiones separadas, de ambas partes, cada una tiene el valor
de
plena prueba contra el respectivo confesante y no a su favor, de
manera que la situación es diferente de la del documento bilateral; (cfr.,
t.
1, núm. 164).
Tal como ocurre con la confesión, el documento debe tener un sig­
nificado probatorio,
para que tenga
esa calidad desde un punto de
vista rigurosamente jurídico; ni las declaraciones de las partes sobre
cuestiones
puramente jurídicas o literarias tienen verdadera naturaleza
de confesión, ni los escritos sobre cuestiones de puro derecho o de simple
literatura tienen la calidad probatoria de documentos, aun cuando lleven
la
firma de una de las partes o de todas (cfr., núms. 152, f; 336, e).
No puede cxistir
pmeba, sin significado probatorio; otra cosa es que
ese contenido probatorio pueda ser eficaz o ineficaz, cs decir, que sirva
o no de prueba del hecho investigado, pues pueden existir pruebas que
no
prueben nada, en un caso determinado (cfr., núms. 154 y 338).
El documento, lo mismo que la confesión, puede referirse a hechos
futuros, por ejemplo las utilidades que las partes contratantes deter­
minen como mínimas en
la ejecución de un contrato, o el valor de los
perjuicios que
por incumplimiento convengan en señalar, o el propósito
de
ejecutar un acto ilícito consignado en una carta y que equivale a un
indicio de aquél.
b)
DIFERENCIAS. Son diferencias entre los dos medios de prueba:
P) En cuanto a sus sujetos: la confesión debe emanar siempre de
quien es parte en el proceso y el documento puede provenir de un ter­
cero (cfr., núms. 152 y 327).
2;¡¡) En cuanto a la forma o materia: la confesión puede ser oral
y el documento no; cuando se deja un acta escrita de una diligencia o
de
una confesión o un testimonio orales, no existe un documento pro-

522. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 523
piamente dicho, desde el punto de vista de las pruebas judiciales, sino
una pieza del expediente, aunque suelen llamarse documentos procesa­
les 113, como vimos al explicar cuando existe prueba por documentos
(cfr., núms. 321).
3<).) En cua.nto a su naturaleza: el documento es una prueha real
y objetiva, la confesión personal y subjetiva; la confesión es un acto
humano y el documento
una cosa; la confesión es siempre
una decla­
ración de ciencia y el documento puede contener o no una declaración,
y ésta puede
ser de ciencia (cuando es puramente declarativo, lo que
ocurre cuando proviene de
un tercero y se
refiere a actos de otras per­
sonas y en ocasiones cuando lo crea una de las partes, por ejemplo, si
se
limita a dejar constancia de un hecbo ajeno o a
reconocer uno propio
ocurrido con anterioridad), o de voluntad y constituti,'a o dispositiva
de efectos
jurídicos determinados, como los contratos
\" el testamento
(cfr., núms., 157, 321, 323, 324, 326). .
4"-) En eW1-1ttQ a su contenido: no hay confesión sobre puntos de
derecho
(cfr., núm. 152, e), y, en cambio, las partes pueden
hacer cons­
tar cn un documeuto simples cuestiones jurídicas (efr_. núm. 326),
como
la interpretación que le den a un contrato, aunqne
ese documento
sólo sirva de prueba del hecho de haberse otorgado, de su fecba y de
las declaraciones que se documentaron
j el documento puede limitarse
a
representar imágenes, en forma
plástica, sin ninguna declaración, y
la confesión no puede ser concebida sino como una representación de·
clarativa.
5"') En eua-nto a sus efectos j1trídú:os: la confesión siempre los pro­
duce
contra la parte de quien proviene y el documento sólo en ciertos casos, porque puede resultar favorable a ella y probar a su favor (cfr.,
núms. 356-357) ; además, cuando el documento proviene de un tercero,
puede favorecer o
perjudicar a cualquiera de
las partes.
6<).) En cuanto a sus funcio'Ms: la confesión tien{' únic.amente fun­
ción probatoria, al paso que el documento puede desempeñar también
una función sustancial, de solemnidad legal para darl{' existencia jurí­
dica o validez a ciertos actos extraprocesales (cfr., núm. 324).
333.
Diferencias entre documentos y
pruebas precoustituidas
Por la razón de que los documentos son pruebas preconstituidas,
suele identificarse aquéllos con éstas; sin embargo, las últimas son el
género y los primeros
una de sus
~species, porque existen pruebas pre­
constituidas no documentales, practicadas antes del juicio, como testi­
monios, posiciones, inspecciones judiciales y dictámenes de peritos (cfr.,
núms. 174, 240, 26] Y 311). Ademas, las pruebas tomadas en un pro-
113 FT.ORTAK: De la prueba penal, Edit. T('mis, Bogotá, 1969, t. n, núm. 28,
y citas en el núm. 321.

523. 524 HEBNANDO DEVIS ECHANDIA
ceso resultan preconstituidas para otro proceso. Es inaceptable, por lo
tanto, confundir los documentos con las prueblUl preconstituidas 144,
La preconstitución del documento con fines de prueba puede ser
intencional, como cuando se escribe un contrato o se otorga un instru­
mento negociable; pero puede ocurrir también sin que su autor tenga
en mente una finalidad probatoria, por ejemplo, cuando se escribe una
earta sin más propósito que el de enviar un saludo cariñoso a un hijo
natural no reconocido y que sirve más tarde como prueba a favor de
éste y en contra del presunto padre o de sus herederos, o cuando se ob­
tiene una fotografía del grupo familiar formado por un concubinato 115,
En cambio, la preconstitución de testimonios, inspecciones judiciales,
dictámenes de
peritos y confesiones judiciales mediante posiciones,
res­
ponde necesariamente a una clara intención de asegurar la certeza de
ciertos bechos, con el fin de hacerlos
valer en un posible o seguro
proceso
ulterior o que ya cursa. La prueba es preconstituida desde qne
se forma fuera del proceso, aun cuando éste exista en ese
momento 116.
334. Diferencias entre documento y las llamadas "piezas de convic­
ción"
Se ba dicho que por documento puede entenderse todo objeto mue­
ble que
pneda ser llevado ante
el juez, como medio de prueba 117, por
lo cual se asemeja a la noción ya conocida pn el proceso penal de "pieza
de convicción". Sin embargo, este punto de vista desvirtúa el verda­
dero contenido del documento, que debe ser siempre representativo, en
lo
cual se diferencia de esas piezas de convicción que nada representan,
pero que sirven para deducir indicios críticos en favor o en contra del
becho investigado, como
el arma del crimpn, las manchas de sangre,
etc. En el número 321 estudiamos ampliamente este punto y citamos
la doctrina sobre el particular.
335. Diferencias entre documento y
declaración en él contenida
Cuando el documento es simplemente representativo, pero no de­
clarativo, como la fotografía o el dibujo, no puede concebir!'le la repre ..
sentación del objeto o hecho sin el documento que lo representa. En
cambio, cuando el documento es declarativo, es indispensable distinguir
114 BONNIER: Tratad<! de 1M pruebas, ed. cit., t. Ir, núm. 452.
11:1 BoCEA: De la pNeba en derecho, ed. cit., pág. 444.
116 FURNO: Negocio de fijación y IXJ1lfesKm, e;¡;trai'lIdici6l, Madrid, 1957, nú'
meros 7 y 39, págs. 53 Y 279.
117 GUASP: Derecho procesal civil, ed. cit., 1962, págs. 405-406; VIADA Alu.­
GO:''J:SI:S: Curso de derecho procesal pen.al, Madrid, 1958, t. l, págs. 385-386; VlT­
'f'OUO DENTI: La veTifi;:;n.zwne delle prove documentali, Torino, 1957, núms. 1, 1'J
1
eitaa
en el núm. 323.

524. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAt 525
y separar la dedaración, del documento que la contiene (cfr., núm.
323), sea que se trate de simple narración (dedaración de ciencia) o
de manifestación de voluntad (negocio jurídico unilateral o bilateral),
y de documento autógrafo o heterógrafo. Por ejemplo: una cosa es el
contrato y otra el escrito que lo prueba o que le sirve de forma necesa­
ria para su expresión (en el último caso es un requisito para su exis­
tencia jurídica o su validez, pero tampoco es el contrato); una cosa es
la voluntad testamentaria y otra la escritura pública que la expresa.
Como explica muy bien Emilio BETTI lIS, son diferentes el resul­
tado
que se persigue con el documento y con la declaración
documen·
tada: síqnico el de ésta, porque se proyecta sobre la mente humana;
físico el de aquél, porque se encamina a formar una eosa dotada de
capacidad representativa, mediante una operación que modifica un
estado de hecho preexistente (en cuanto se crea un objeto que no existía,
aclaramos nosotros). Y advierte que aunque es más fácil apreciar la
distinción cuando el documento es beterógrafo, es decir, confeccionado
por una persona distinta a la autora de la declaración, existe también
cuando es autógrafo, es decir, cuando la declaración y docUIDentación
provienen de la misma persona y se forman ambas en un mismo acto;
entonces, "la expresión documentada consiste unte todo en el escribir,
en el formar el documento, el cual, en cuanto representa la expresión
del negocio,
representa también el acto de su
formación", pero aún
entonces son diferentes los resultados que se persiguen, físico el de la
operación
representativa (es decir, la creación del documento) y síquico
el de
la declaración documentada.
CARNEM':TTI precisó reiteradamente la diferencia entre el docu­
mento y la declaración o el acto jurídico documentado 119. También
COUTURE 120, DENTI
12
RICCI
122
, AMARAJ, SANTOS 123, PUmOL y RI·
PERT 124, RUFINO LARRAUD 12:;, Luis María BOFFI
126
.
Esta distinción sirve para entender también cómo una cosa es la
confesión extrajudicial escrita y otra el documento que la contiene y
118 BETTI: Teoría del negocio jurídi-w, Madrid, 1959, núm. 13, págs. 106·107.
119 CAE!'IELUTI'I: Citas en el núm. 323.
120 CoUTUflE: El concepto de la fe pública, en EB11WWa de derecho procesal
civil, ed. cit., t. n, núms. 51·53, págs. 74 y 77.
121 VITTOflIO DE~TI: La verificaaione delle prove documentali, Torino, 1957,
núm. 10, págs. 25·27.
122 Rlcel: Tratadc do las pl''Ucbas, ed. cit., t. I, nÚIIl8. 40 y 61.
123 AMARAL SANTOS: Prova j'ildioWrw no civel e comeroial, ed. cit., t. III,
núm. 22, pág. 50.
124 PLANIOL y RIPEllT: Tratado de derecoo civil, La Habana, 1945, t. VII,
núm. 1463, págs. 906·907.
12:; LARRAUD: Cllrso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires, 1966, nú'
mero 130, págs. 240·242.
126 BürFI: VO¡¡; "instmmento prwado", pág. 210, en Enciclopedia Juridica.
Omeba, t. XVI.

525. 526 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
que simplemente le sirve de prueba 127; aun cuando desde el punto de
vista rigurosamente proce.'3al, la prueba adquiere entonces la individua­
lidad de documento 123, como medio de prueba autónomo (cfr., núm.
323). Igualmente, esta distinción permite precisar la diferencia entre
el consentimiento de las partes que origina el contrato o el consenti­
miento unilateral de ciertos actos jurídicos y el instrumento que 10
contiene y le sirve de prueba 129 j por esto, los vicios que afecten al pri­
mero no se extienden necesariamente al último (la violencia y el dolo
para inducir a una persona a celebrar un contrato y a documentarlo,
vician de
nulidad al primero y al documento como prueba; pero el
error que vicia el consentimiento y, por lo tanto, el contrato, no implica
la nulidad del documento que lo contiene; de la misma manera, la causa
o el objeto ilícitos y la incapacidad vician de nulidad el
consentimiento
y el contrato o el acto jurídico unilateral, pero no el documento que
le sirve de
prueba; existen también
causas de nulidad del documento,
que
no se extienden al acto jurídico documentado (cfr., núm. 337).
336. Requisitos
para 1.& existencia. juridica. del documento
Son requisitos necesarios para que exista jurídi~amente un docu­
mento,
entendido como medio de prueba judicial, los siguientes:
a)
QUE SE TRATE DE UNA DOSA o UN OBJETO, CON APTITUD REPRESEN.
TATIVA, FORMADO MEDIANTE UN ACTO HUMANO. Este requisito quedó es·
tudiado cuando analizamos el concepto de documento y su naturaleza
jurídica (cfr., nÚms. 321 y 323). No hace falta que se tenga la inten­
ción de preconstituir una prueba, ni que sea declarativo (lo último es
requisito únicamente de la clase especial de documentos conocidos como
instrumentos o escritos públicos y privados; cfr., núms.
339-340) ; ge·
neralmente son cosas muebles, pero un cuadro o un escrito estampado
en una pared y una escultura son también documentos, aunque no pue­
dan agregarse al expediente ni transportarse al despacho del juez, sino
que deben probarse
mediante inspección judicial y, en ocasiones, con
el auxilio de
peritos (estos últimos se incluyen también en la noción
de
monumento, que GUASP propone y aceptan VIADA y ARAGONESES 13Q).
b) QUE REPRESENTE eN HECHO CUAT,QUIERA. Tomamos el concepto
de hecho
en su
más amplio significado (cfr., t. 1, núm. 37), que incluy~
la expresión o representación de un pensamiento, un deseo, un acto de
121 FUBNO: Negocie de fijacitm y confesión e');trajudicial, ed. cit., núm. 38,
p~s. 215·218.
128 GUASP: DerecliC procesal civil, 1962, pág. 412; GoRPHI!:: La apreciación
de
1M pruebas, ed.
eit., pág. 208; FW!l.IAN: La pruebo. pe7l(Jl, ed. cit., t. l, núm. 28
y citas en el núm. 323
129 OoUTURF.: El CIlfl.tlepto de 11< fe pablica, en Eatudws, ed. cit., t. II, pági·
nas 13·14, núms. 51·53.
130 GUASP: DerecJr.o procesal civil, cd. 1962, págs. 421·424; VIADA·ARAOO·
NESES: C'Wr80 de derecliC prOCEsal cit'il, Madrid, 19138, t. l, págs. 385·386.

526. TEORIA GE:-;ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 527
voluntad, una narración sohre hechos humanos o de la naturaleza, lWa
declaración de ciencia, una opinión o un concepto sohre cuestiones de
hecho o de derecho, etc. Nos remitimos a lo expnesto sohre la función
y el objeto del documento
(cfr., núms. 324 y 326)
Y su carácter repre­
sentativo
(cfr., núm. 321).
e)
QUE TEXGA U~A SIGNIFICACIÓN PROBATORIA.. Este requisito es
consecUE'ncia de los anteriores y rige para toda clase de pruehas (cfr ..
t. 1, núm. 152, f; supra, núms., 214, 0, 257, d, 323). No puede existir
un medio de prueba, ni por lo tanto un documento en estricto sentido,
sin ninguna significación probatoria; pero el que la tenga no significa
que necesariamente resulte eficaz para probar el hecho que se quiso
documentar, es decir, para producirle al juez el convencimiento sobre
tal hecho 131.
d) REQUISITOS ESPECIALES DEL DOCUMENTO pÚBLICO. El carácter
de público es una calidad que la ley agrega al documento que reúne
ciertos requisitos especiales (cfr., núms. 339 y 341), de manera que cuan­
do no se cumplen y aunque se
haya tenido la intención de formarlo,
n(l
puede existir como tal, sino apeuas como documento pri"\"'ado. si cumple
los requisitos propios de éste
(cfr., núm. 356, j). EnlWciaremos ahora
estos requisitos, que se estudiarán más ampliamente al tratar de esta
clase de documentos
(cfr., núm. 341).
En primer lugar, es indispensable que en la creación del docu­
mento
haya intervenido un
funcionario públieo, en ejercicio de sus
funciones; en segundo Jugar, que esa intervención se traduzca en la
autorización del documento, que euando se trata de instrumento debe
incluir su forma (cfr., punto siguiente), y no solamente en una colabo­
ración con los partieulares que lo elaboran, para su preparación o
redacción, pues en el último caso se
tratará de un documento
privado, y
ni siquiera basta que intervenga para darle autenticidad, mediante la
atestación del reconocimiento que
ante él hagan
sus autores y firman­
tes 132, porquc esto deja verificada su legitimidad, pero no varía su
naturaleza de aeta privado (cfr., núms. 338, a, 351). Los vicios de in­
competencia del funcionario,
falta de formalidades y otros, pueden
causar nulidad o ineficacia del documento público, pero no impiden
que exista
jurídicamente (cfr., núms. 337-338).
e) EL REQUISITO DE
LA FIR:'tfA EN LOS INSTRUMENTOS P-VflLICOS y
PRIVADOS. ~lás adelante examinaremos lo que se entiende por firma
y los problemas que suscita (cfr., núm. 348); por ahora nos limitamos a
estudiar si la firma es o no requisito para que exista el instrumento o
sólo
para su eficacia probatoria. Naturalmente, si
se trata de doeu-
131 GO&PHE; La apreciaci6n de la/l pT1Iebo.s, Edit. Ejea., Buenos Aires, 1955,
pág. 175; CARNELU'l"l'I; La prueba civil, ed. cit., IIÚItlll. 34·35; GeAsP: Derecho
procesol civil, 1962, págs. 413·414.
J32 RICCI; Tratado do las pn.ebas, ed. cit., t. 1, núm. 67; RUFINO LAURAUU:
Cnrso de derecho 1Wtanal, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1900, núm. 302, págs. 561·
563; véanse ta.mbién las citas que haeemos en los nÚms. 339 y 341.

527. 528 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
mentos no instrumentales (como fotografías, películas, discos, cintas
magnetofónicas, radiografías, electrocardiogramas, planos, dibujos, cua­
dros, etc.), la falta de firmas apenas puede influir en su autenticidad
o legitimidad; pero jamás en su existencia jurídica. Pero en los instru­
mentos o escritos (cfr., núm. 340), el problema es más complicado.
Es necesario distinguir si se trata de instrumentos privados o pÍl­
blicos, porque la discusión radica en los primeros. Algunos autores con­
sideran que no puede existir instrumento privado sin la firma de su
autor intelectual o jurídico, salvo los casos autorizados por la ley, como
los libros de comercio y registros o libros de
cuentas de particulares
no comerciantes
(cfr., nÚms. 348, b, 358) ; otros aceptan que pueden
existir instrumentos privados sin firma, aunque se trate de instrumentos
contractuales o en que se exprese la ejecución de un acto jurídico uni·
lateral, sin que esto signifique necesariamcnte su validez y su eficacia
probatoria, que exigen requisitos especiales (cfr., núms. 337·338).
LESSONA 133 se decide por la primera tesis, pues manifiesta que" es
evidente que el reconocimiento del signo de
la cruz no da valor de
documento
privado firmado al
simplG signado, salvo, es claro, los efectos
posibles de la confesión, si el reconocimiento tuviese los caracteres de
tal", y agrega más adelante: "este reconocimiento, y no el documento
ineficaz, es el que constituye la prueba, por lo que resulta ésta de um'
confesión y no de una prueba escrita"; quienes recurren a otros merlin'"
probatorios admisibles, pero fundándose en un documento privado sin
firma (dcbe entcnderse, cuando la ley no le otorga valor), no pretenden
"demostrar que la escritura signada es un documento privado suscripto.
sino que quieren
probar, fuera del documento, el hecho que se
invoca".
Sin embargo, acepta LEssoNA como una excepción el caso del instru·
mento privado no firmado, cuando en materia comercial se exige ad
probationern, si es indudable que procede dl?l obligado, caso en el eual
le reconoce valor de principio de prueba escrita o de prueba semiplena
(en este punto sigue la opinión de BoLAFFIO) ; pero advierte que no se
concibe "un documento privado común sin firma' '.
Creemos que no
hay razón para adoptar un
difere.t,lte criterio en
materias comerciales y en las civiles, laborales, penales o de otra natu­
raleza, cuando no exista norma legal en contrario (el concepto de LES­
SONA se basa en los arts. 1320 y 1325 del anterior C. C. italiano y no
es aplicable al actual,
ni a legislaciones diferentes), porque el
funda­
mento de la excepción radica en la certeza de su procedencia, y por lo
tanto, carece de interés si se trata de un negocio comercial o de otra
índole. Además se trata de un requisito para la eficacia probatoria del
documento y no
para su existencia, en cuanto,
si carece de firma, aquélla
dependerá de que exista la certeza de que el acto documentado se realizó
y de que no se trata de un simple proyecto (cfr., núm. 358). No es
L'l3 LESSONA: Teona gB1lcral de la prueba en. derecho civil, ed. cit. t. III,
DÚlllll. 108·112.

528. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
cierto que exista en el derecho privado la regla "que exige la firma
como esencia del documento privado común ", con excepciones limita­
das, tal como lo afirma LESOONA. :-;¡i siquiera bajo el imperio del an­
terior C. C. italiano se trataba de un requisito para su existencia. Pued~
aceptarse apenas una regla general que, en principio, le otorga mayor
eficacia probatoria al instrumento privado con firma; pero, si al docu­
mento sin firma se le agrega la plena prueba tanto dc su autenticidad
o legitimidad, como dc ser el resultado de la ejecución o celebración
del acto documentado y no un simple proyecto o una anotación previa,
su eficacia probatoria debc ser igual que si hubiera sido firmado por
la
parte contra quien se opone (cfr., núm. 358). En cambio, tiene razón LESSONA cuando observa que solamente el instrumento firmado puede
ser exigido por la lcy como requisito para qne exista el acto jurídico;
los no firmados apenas pueden invocarse como prueba, sin que sea ne­
cesario recurrir a ellos, porque es posible sustituirlos con otros medios 134.
Rrccr 135 adopta una posición similar a la de LESSOX A, basada en
que los arts. 1320 y 1325 del antiguo C. C. italiano exigían que cuando
el documento era unilateral y por una suma de dinero u otra prestación
estimada
en dinero, debía scr manuscrito por la persona que
se obligaba
o que
antes de firmar ésta escribiera, de propia mano, las palabras "bueno o aprobado", además de la suma o cantidad a que se obligaba.
Incurre RICCI en la impropiedad de decir que "documento privado,
para ser tal, ha de estar firmado por los contratantes" y que "sin
suscripción no hay escritura privada ", sino apenas" un proyecto de
documento,
un borrador
", cuando en realidad se trata de su eficacia
probatoria, como él mismo lo reconoce cuando agrega que "si la escri­
tura no está firmada, no hace fe respecto de nadie" y qne sólo cuando
lleva
la firma puede
"hacer fe de un hecho jnrídico".
En el último número citado recuerda RIcer una doctrina del Tri­
bunal de apelación de Turín, del 28 de noviembre de 1887, que acepta
el valor probatorio del instrumento privado, sin firma, cuando es reco­
nocido en juicio como propio de la parte contra quien se ha presentado
y siempre quc aparezcan elementos para concluir que no se traro de
un simple acto preparatorio, sino de documento que debía tener plena
eficacia
probatoria.
RICCI manifiesta que duda de la exactitud de esta
doctrina y que no obstante el reconocimiento jndicial "se tendrá en­
tonces, no un documento privado (escritura-priva-ta-), sino un escrito
(escritto) proveniente de aquél
contra quien se presenta"; distinción
esta que consideramos inaceptable,
porque todo escrito quc provenga
ciertamente de una persona (y con mayor razón de la parte contra
quien se opone) es un documento o instrumento.
Estimamos correcta, y aplicable en el derecho contemporáneo, la
jurisprudencia que comenta
RICC!. Otra cosa es que si la ley exige un
134 LY.SSúNA: Oh. cit., t. IIl, núm. 134.
135 RIceI; Oh. cit., t. I, núms. B6, 95 Y 115.

529. 530 HERNANDO DEVlS ECHANDIA
escrito firmado, para la existencia o la validez del acto jurídico e in­
clusive para su prueba, el reconocimiento del escrito sin finna no pueda
suplir aquel requisito; pero alÍn entonces es un problema de eficacia
probatoria, que no impide que exista el documento privado. Creemos
que la exigencia de la firma está implícita cuando se trate de documento
ad substantiam Mtus, porque debe entenderse que la ley se refiere al
instrumento privado cuya autoría aparezca expresa (cheque, letra de
cambio,
pagaré,
póliza de seguro, etc.). En cambio, si la ley se limita
a exigir un escrito o documento privado, como requisito ad probationem,
sin reclamar la firma, puede suplirse ésta, para que se le reconozca
eficacia
probatoria, con el
rccono~imiento u otras pruebas de su legiti­
midad, además de
la prueba (por confesión, testimonios o indicios) de
que
fue elaborado como constancia de haberse realizado el acto jurídico
documentado y no como simple proyecto o borrador; si esta doble
prueba no se produce, el documento existirá, pero carecerá de eficacia
probatoria.
Los traductores de RICCI observan que no puede afirmarse que, en
España, la ley
"exija rigurosamente la suscripción" para que exista
documento
privado 136. Igual opinión expresa el traductor de
LESSONA,
quien acepta que pueda reconocer& judicialmente un documento sin
firma, con el requisito de que "ha de versar necesariamente sobre el
objeto del mismo,
toda vez que no existe en él
ninguna otra demostra­
ción de la conformidad", o sea, que haya certeza de que se realizó el
acto documentado
131 j es decir, exige la doble prueba de que trata la
sentencia del Tribunal de
Tudn, citada por RICC!, y que también no­
sotros exigimos,
pero no para que exista el documento, sino para
qu~
sus efectos probatorios sean plenos.
El arto 1012 del C. C. argentino dice: "La firma de las partes es
una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma pri­
vada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los
nombres o apellidos". Creemos que este texto se refiere a los actas
jurídicos para cuya existencia se requiere el documento privado, es
decir, cuando se
trata de un requisito ad substantiam
achts. En todo
caso, no debe citársele
para defender la tesis de que, en Argentina, no
pueden existir documentos privados sin firma, por dos
razones: 1\l)
porque se refiere, expresamente, al acto documentado y no al docu­
mento
j
2\l) porque contempla únicamente Jos documentos escritos o ins­
trumenWs.
En Argentina, Luis :MarÍa lloFFI
138
acepta el documento privado
136 RICCI: Ob. cit., t. In, nota LIX al capítulo 11', del título sobre docu­
mento privado.
131 LESSONA: Oh. cit., nota en el número 1.
1118 BoFFl: Voz Instru,me'ltto privaao, en Enciclopedia .Jurídica Omeba, cit.,
t. xn.

530. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 531
sin firma, como un principio de prueba por eserito, y cita a SPOTA U$_
Por consiguienre, ambos autores reconocen que, en este caso, existe un
documento privado y se limitan a exigir la prueba complementaria d('
su legitimidad y de la causa que lo produjo, para su eficacia probatoria.
Nos separamos de estos distinguidos juristas en cuanto nos parece que
el
instrumento privado sin firma, que cumpla esos dos requisitos, puede
ser una prueba
eserita completa y no sólo un principio de prueba escri­
ta, si su contenido representa el acto jurídico que se trata de probar,
porque la circunstancia de que se requiera esa prueba complementaria,
no
significa que apenas tenga el segundo carácter; a menos, natural­
mente, que una vez demostrados los dos extremos qne hemos mencio­
nado,
apenas sirva para hacer verosímil o posible el hecho que se trata
de probar, porque entonces sí se tratará de un simple principio de
prueba escrita.
Otros aut{lres argentinos, citados por el mismo BoFFI, aceptan la
eficacia probatoria del instrumento privado, sin firma, y, por lo tanto,
su exisrencia jurídica, cuando tiene la impresión digital de su autor
intelectual 140.
CARNELUTTI considera la firma o la indicación del autor del docu­
mento, como requisito necesario
para que el
doeumento represente el
hecho documentado, como
un acto del autor de ese documento; dice
que
si el documento no está suscrito, ni indica su autor, "no es verda­
du·o
documento
(por lo menos en cuanto al hecho de su formaci0n),
sino sólo un indicio" y que la suscripeión vincula el documento, como
producto del acto de declarar, a la persona que lo realizó, y en nota
aclarativa agrega que la suscripción" no es sino requisito del docnmento
de
la declaración", sin que esto impida que pueda constituir un
·ver­
dadero elemento formal del negocio, cuando la eficacia del negocio está
subordinada a la formación de un documento, pero que, aunque no lo
sea, "la firma puede brindar un argumento para inferir la existencia
de
la voluntad como otro requisito del negocio formado por escrito,
permitiendo
distinguir el
pr01Jecto (horrador, minuta) y la escritura
lkfinitiva 14l. Más adelante habla de la importancia de la suscripción
"no como medio representativo de la formación, sino por su estructura
13& BroTA: TrataGo de dereoho cit>il, ed. cit., ta. 1, VIII, 9
Q
, núm. 2122,
nota 1744.
140 DlAz Dt: GUIJARRO E.: La impresi61l. digital en los dOCl<mll1ltos prit>adas
1W filr'mlJdos, en Jwisprudencia drgentina, t. 50, pág. 85 Y sig.; ACUÑA ANW!l.ENA:
Efedos jurídioos de la impreswn digital en 108 documentos privados, en La Ley,
t. 23, pág. 904; PÉREZ S.: La impres06n digital y 108 aotos judaicos, La Plata,
1957; Ar.SlNA ATIENZA: El C. C. y La prl<eba de la identidad, en Rev. Fac. Der.
Buenos Aires, oct.-dic. 1946, pág. 810 Y sigs.; MOllDEOLIA: La improsi61l. digital
en los i1l3trumentos privados, en Anales Fa.e. C. J. y S., UNLP, 1040; el mismo
LUIS MARÍA BoF.ó'I; en Rev del Notariato, núm. 533, págs. la·15 de la separata;
Cá.mara Civil de la Capital, Juris. Argentina, t. XV, pág. 233. En contra, por
considerar indispensable la firma, ORGAZ A.: Estudios de dereoho civil, página
207 y sigs.
141 CAllNELUTTI: La prueba oi,vil, núm. 38 y nota 282.

531. 532 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
gráfica, como indicio del hecho de que el documento haya sido realmen­
te suscrito por la persona a quien se atribuya" y cita a STEIN, quien
considera
la firma
"como un indicio de autenticidad del documento" HZ.
De Jo expuesto por CARNELUTTI se deduce que el ilustre maestro no exige
la firma como requisito para que exista un documento, puesto que acepta
como suficiente que se indique su autor, y que en definitiva la estima
como
un elemento para inducir su autenticidad, es decir, como un
re­
quisito para su eficacia probatoria, como nosotros lo sostenemos.
Más
adelante veremos el caso especial de la nota
escrita, sin firma,
por el acreedor,
en el duplicado del documento en poder del deudor
y
SUB efeetos probatorios (cfr., núm. 358, e).
Los documentos públicos pueden existir sin firma de nadie (cfr.,
núms. 341 y 346), principalmente cuando no son instrumentos escritos,
como planos, croquis,
fotografías y similares, elaborados u obtenidos
por funcionarios públicos, que se conservan en los archivos de las res­
pectivas oficinas.
Sin embargo, cuando se trata de instrumentos pú­
blicos,
la intervención del funcionario, que es requisito para que el
documento
tenga esa calidad, incluye generalmente su firma, como
forma
normal para exteriorizar su autorización, por ejemplo en
las
escrituras públicas, en las copias de expedientes, en las certificaciones,
en las actas de estado civil, en las actuaciones judiciales, etc.; sólo por
excepción hay instrumentos públicos sin firma J43, como ciertos registros
y recibos oficiales, los libros de contabilidad de las
entidades de derecho
público, algunos impresos,
las copias de telegramas cuando el telégrafo
es oficial, etc.
337.
Requisitos
para la validez del documento, como medio de prueba
Estos requisitos pueden radicar en el documento o en el procedi.
miento
para su aportación al juicio.
Son los siguientes;
a) QUE (SI ES DECI,ARATIVO o DISPOSITIVO) NO SE HAYA ELABORADO
EN ESTADO DE I~CONSCIENCJA, Xl EN VIRTUD DE LA FUERZA, LA COACCIÓN O
EL DOLO. I,a elaboración del documento debe estar libre de estos vicios,
porque de lo
contrario se viola la libertad jurídica del autor, quc de
esa
manera Jo crea contra su voluntad, y se tratará de una prueba ilícita
(cfr., t. 1, núm. 137, m), tal como ocurre con la confesión y el testi­
monio
(cfr., núms. 153, a; 215, f). FHAMARINQ DEI MALATESTA 144, estima que los escritos no son ver­
daderos documentos, sino
pruebas materiales, cuando su autor no tuvo t'onciencia de lo que hacía, es decir, de la declaración que documenta;
este concepto resulta del carácter testimonial que el ilustre jurista ita-
lt2 CARNELU'ITI: Ob. cit., nún¡. 39 y nota 291.
143 WSSQ!'I"\'; Ob. cit., t. III, núm. 93.
1ft F!tuf.ul.INO: L6gioo de lll.'l pruebas en materia crimiMl, ed. cit., t. n,
pág. 322.

532. TEORIA OENE&AL DE LA PRUEBA JUDICIAL 533
liano le asign\:.l documento y que nosotros hemos rechazado (cfr., núm.
323). Creemos que la concienia de la
propia declaración que se
docu­
menta, apenas constituye un requisito cuya falta vicia de nulidad el
consentimiento necesario para el acto sustancial documentado y el propio
documento, como medio de prueba, pero de
ninguna manera un
requi­
sito para sn existencia. Esa situación puede ser el resultado de la
violencia, la coacción o las drogas aplicadas al autor jurídico del escrito,
de
su demencia o de su incapacidad absoluta por otra causa
(C. C.
argentino, arto 1027).
Es nulo también el documento formado como consecuencia del dolo
de que sea vÍctim!'l. su autor.
A principios del siglo XIX advirtió PRATOBEVERA 145 que, para ser
digno de fe, el documento dehe ofrecer "'m contenido legalmente iu­
mune de defectos" y que le son aplicables los requisitos para la legali­
dad dc las declaraciones de voluntad en general; con magnífico criterio,
distinguía los requisitos del documento en externos, que se refieren a
su materialidad, e internos, que se derivan de la persona de quien lo
elabora y de
su contenido. En los últimos incluía el fraude y la
vi­
dencia que afectan la causa subjetiva del documento.
LARRAUO 146 contempla también la nulidad del docnmento notarial
por demencia o :neapacidad del notario y su anulación por vicios de
sU]Sentimiento, como la violencia o el dolo.
~. b QUE SE HA Y A LLEVADO EL PROCESO POR UN MODO LEOmMo. La
ad . n al juicio del documento debe hacerse de manera que no se
viole el derecho de
propiedad que sobre el mismo tenga una de la
..
partes o uu terc('ro; es decir, sin usar violencia, coacción o dolo para
obtener el documento que está legítimamente en poder de otra persona.
De
lo contrario, se tratará de una prueba ilícita (cfr., t. I, núm. 137),
porque se
"iola el derecho legal que ('sa persona ti('ne para conservarlo
y decidir si lo presenta o no al juicio, excepto que se le obligue legal­
mnte a su exhibieión, mediante el procedimiento establecido por la
misma ley para esto (cfr., núm. 363).
~ QUE (SI SE TRATA DE IXSTRUMENTOS PÚBLICOS) SE llAYAN" CUM­
PL~ }AS FORMALIDADES EXIOIDAS POR LA LEY PARA SU FORMACIÓN llAJO
SANCiÓN DE NULIDAD. No toda informalidad invalida el documento, pero
sí
algunas de
ellas, como en el caso de las escrituras públicas en gene­
ral y del testamento solemne en particular. Hay que tener presente que
un documento público nulo por vicios de forma puede valer como docu­
mento privado, como luego explicaremos (C. C. colombiano, arto 1760;
"2583 a 2595; ley 33 de 1896, arts. 1 y 2; ley 57 de 1887, arto 333; C. C.
argentino, arts. 979-996; C. C. venezolano, arts. 1357~1358).
145 Pi<AroBl!:VI:R.A.: De la prQt>1I peT aocumen.to, traducción italiana, Vcrona,
1828, núm. 2, págs. 21-25.
146 WRlilAUD: Curso ae derecho natarial, Edit. Depalma, nuenos Aires, 1966,
núms. 305·306.

533. 534 HERNANOO DEVIS EC~lA
;rodos los autores contemplan esta causa de nulidad 147.
d)j QUE (SI SE TRATA DE COPIAS), SE HAYAN CUMPLIDO LOS REQUISITOS
EXIOIDÓs POR LA LEY PARA SU EXPEDICIÓN. Generalmente las copias tie+
nen el mismo valor probatorio del original (cf".., núm. 365), cuando el
original o
la otra copia que sirvió para expedir aquélla obraban en
un protocolo notarial o en una oficina pública y se expiden con las
for­
malidades que la ley exige (C. C. col., arta. 2599 a 2605; C. de P. C.
col., arts. 648 y 657).
Las copias exigen el requisito de
la firma del funcionario que las
autoriza. Cuando se trata de fotocopias o fotografías de documentos,
para su eficacia probatoria (no para su validez) se requiere la
autenti­
cación por un funcionario con facultades para ello o mediante el reco­
nocimiento del
autor (si se trata de documento privado) o por otro
medio legal (como la
C{)mparación hecha por el mismo juez en iuspección
sobre el
original).
Más adelante volveremos sobre el valor probatorio
de las copias y fotocopias o fotografías de documentos (cfr., núm. 365).
e) QUE HAYAN SIOO LLEVAOOS Y ADMITIDOS AL PROCESO E~ OPORTU_
NIDAD Y CON lJOS REQ'CISlTOS LEGALES. Porqne si bien su incumplimiento
no vicia de
nulidad el documento en sí mismo, si causa una nulidad pro_
cesal de
su aportación que le quita su valor como prueba; no importa
cuál de las partes baya presentado el documento o si el juez lo incorporó
al proceso oficiosamente (en el último supuesto, siempre que lo haya
beeho con facultad legal), a menos que esté protegido por una reserva
legal, pues entonces y
mientras esa reserva no se levante con los requi­
sitos legales, sólo
la parte a cuyo favor exista ésta puede aportarlo líci­
tamente.
Se aplican en este punto los principios generales de la adquisición
y)a comunidad de la prueba (cfr., t. J, núm. 31).
I ~ EL CASO DE LA ILICITUD DEL OBJETO o LA CAUSA DEL ACTO DOCU­
M~T)OO. Algunos autores, como Rufino LARRAUD 148, consideran que
si el documento tiene
un objeto ilícito, es nulo. Creemos que se trata
de
un error motivado en la confusión del acto documentado con el docu­
mento,
pues la ilicitud del objeto o de la eausa
se refiere al primero y
no
al segundo, por lo que la uulidad de aquél no conlleva la de éste.
El documento es absolutamente válido, como medio de prueba del acto documentado, aunque éste resulte afectado de nulidad por este
vicio.
Muy diferente es el caso de la violencia o el dolo para producir
147 MI'I"l'E&MAIER.: Oh. cit., pé.g. 331; BO:iNIER: Ob. eit" t. n, núms. 475·
.f85 Y
495·499; PLANIOL
y RIPERT: Tratado de derecho ci1iÜ francés, ed. cit., t.
VII, núms. 1437·1438; RICCI: Ob. cit., t. I, núms. 67·69 y 75·78, Y notlis sobre
1egi8lación española de los traductores AOOLF'O BUYLLA y AOOLPQ POSADA, páginas
211-2H.; LUIS MAlÚ..!. BoFFI: Voz 17l.'itrumcnto público, en Enciclopedia. Jurídica
Omeba, t. XVI; LAllRA"[:D: Cwrso de derecho '/IQtarwl, ed. cit., pá.gs. 206·237, 554-
580 Y 600·63-1; etcétera..
148 L.uuu.t·D; Curso de derecho notcwwl, cd. cit~ núm. 308.

534. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 535
tanto el doeumento como el acto doeumentado, porque entonees el vieio
los comprende a ambos.
Puede ocurrir que el documento resulte nulo, como prueba, por
haberse obtenido por procedimientos ilícitos, y que, en cambio, el acto
doeumentado sea pedeetamente lícito (cuando el segundo se eelebró
antes de formarse el documento).
Las dos situaciones son conseeuencia de la distinción lógica entre
documento y acto documentado o declaración contenida en aquél, que
examinamos
atrás (cfr., núm. 335).
338.
Requisitos para la eficacia probatoria del documento
Como sueede con los demás medios de prueba, los documentos pue­
den existir jurídicamente y ser válidos en sí mismos y como pruebas
en un determinado proceso, pero carecer de eficacia probatoria. Para
que ésta surta sus efect-Os sobre la convicción del juez, es necesario que,
además
de los requisitos examinados en los dos anteriores
puntos, se
cumplan los siguientes:
a) QUE ESTÉ ESTABLECIDA o PRESUMIDA SU At:'TBSTlCIDAD. Este re­
quisito es indispensable, lo mismo si se trata de instrumE'ntos o escritos
públicos o privados, que si
es un documento no
declarativo ni disposi­
tivo, como una fotografía, un cuadro, un plano, una grabaci6n magne­
tofónica o un disco fonográfico. El juez debe estar seguro de la auten­
ticidad del documento, para considerarlo como medio de prueba. Cuando
se
trata de escritos, su autenticidad implica la
certeza sobre la persona
que lo firma, o sobre quien lo haya manuscrito. si es un instrumento
privado que no lleve firma, y, subsidiariamente, del ruego que el pre­
sunto autor haya dado para que otra persona firmara por él y de la
firma del rogado (cfr., núms. 349 y 353). Esa autenticidad puede estar
legalmente presumida, lo que ocurre en los documentos e instrumentos
públicos y en Colombia también en los instrumentos negociables, o re·
querir prueba de cargo de la parte interesada en usarlo a su favor, iD­
cluyendo en ésta el reconocimiento de la parte contraria, cuando se
trata de documentos privados de cualquier clase (cf,. .• núms. 351·353).
Los instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad,
mientras no se demuestre la falsedad material de la firma del funcio­
nario que los autoriza o la de su contenido, lo último, por ejemplo,
cuando se trata de documentos públicos sin firma (cfr., núm. 336, 6, o
cuando ésta es leg'ítima pero se
altera su texto).
Los instrumentos privados no gozan de la
misma presunción, salvo
norma legal expresa que la consagre (como en Colombia ocurre con
los llamados negociables: cheques,
letras de cambio,
pagarL'S, bonos y
similares). Por consiguiente, sin la prueba de su autenticidad o legi­
timidad, incluyendo en ésta el reconocimiento expreso o implícito (cfr.,
núms. 315-354), el documento privado carece de toda eficacia proba-

535. 536 BER~ANDO DEVIS EOHANDIA
toria y ni siquiera puede servir de indicio, porque el hecho indicador
debe estar plenamente probado (cfr., cap. siguiente).
Lo anterior es lógico, porque si no se puede saber con certeza si
el documento es legítimo o falso, no es posible imputárselo a quien
aparece como su autor jurídico y mucho menos deducir de su contenido
una consecuencia que le resulte adversa. La necesidad de este requisito
se ha hecho más patente en los últimos tiempos, en virtud del auge que
han tenido los métodos para la falsificación de firmas y adulteración
del contenido de los escritos, como ]0 vimos al tratar de los peligros
qne este medio de
prueba ofrece (cfr., núm. 325).
Los
autores están de acuerdo en la imprescindible exigencia de este
requisito
149.
b) QUE CUANDO SE TRATE DE INSTRUMENTOS OTORGADOS EX EL EXTE_
RIOR, SE CUMPLAN sus ESPECIALES REQUISITOS PARA SU ELABORACiÓN Y
AUTENTICIDAD. Por ejemplo, la ley colombiana exige que el respectivo
agente
consular o diplomático de la nación en ese país, o, en su defecto,
el de
una nación amiga, autorice directamente el documento o lo
auten­
tique (C. dc P. C. colombiano, arts. 657 y 659; leyes 13 de 1905, 68 de
1920, 10 de 1943, y demás que aprueben tratados internacionales sobre
la materia; cfr., núm. 118). Sin embargo, cuando el docnmento goza
de presunción de
autenticidad, como
los· instrumentos negociables en
Colombia, no hace falta aquella formalidad (cfr., núm. 353).
Cumplidos estos especiales requisitos, el valor probatorio del docu­
mento otorgado en el exterior, ante funcionarios del país local, se rigc
pOr las normas expuestas al tratar de la vigencia, en el espacio, de la
ley sobre pruebas (cfr., t. I, núm. 118). Las formalidades a que se
Bujeta ese documento, se
rigen también por la ley local
(C. C. colom­
biano, an. 21; C. C. argentino, art. 12, 1180, 3638); pero se debe
tener en cuenta. la excepeión que la ley nacional consagre, en cuanto
a la necesidad del instrumento público para la transferencia de bienes
inmuebles ubicados
en el territorio nacional (art.
22 del C. C. colom­
biano; art. 10 del C. C. argentino; pero en ambos países la regla ge­
neral es el principio locus regit a.ct1tm). En España, el art. 600 de la
L. E. C. les da igual valor a los documentos otorgados en el extranjero,
que a los nacionales, si reúnen Jos requisitos exigidos en el país de
origen y los que la ley española exige para su autenticidad, si el asunto
documentado es lícito y permitido por las leyes españolas (lo último es,
149 P&A.TOBl!:VIll.A: Oh. cit., núms. I, n, nI y VI; MITTERMAlJ:&: Ob. cit.,
P'g. 340 Y sigs.; FRA"MAElINO: Oh. cit., t. JI, pá.gs. 326-327, :~35·350; CA.R.'fELCTTl:
La pnleba civil, núms. 38-39 y Sistema, ed. cit., t. nI, núm. 291; BoNNIJr.R: Oh.
Ót., t. n, nÚIn 456; LESSONA: Ob. cit., t. IU, núms. 216·311; Rlccl: Oh. cit.,
t. I, nÚIns. 86, 94, 100 Y 108; GoRPHE: De la apredacWn de las pruebas, Edit.
Ejes, Bnenos Aires, 1955, págs. 175-185; CoUTURE: Estudws .robre la prveba ins­
'",_lItal, en Est'Udws de der~cI!D procesal cit'tl, Edit. Edisr, Buenos Aires, 1949,
t. II, págs. 31, 41·42, 48; MAElIO SPASAElI: Fede p-ubliro e prova nd sistema de!
falso dol"Umcntale, Milano, 1963, págs. 67·72, eteétera.

536. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 537
en realidad, un requisito del acto documentado y no de la validez del
documento) .
El Tratado de Montevideo aplica la ley local a la forma de los
instrumentos públicos y la ley del lugar del cumplimiento del contrato,
en los demlÍs aspectos.
En materia de poderes se debe tener en cuenta el Tratado vigente
entre los países de la Organizaeión de Estados Americanos (OEA), segÚn
el cual, cuando no tienen fines exclusivamente judiciales, hay que cum­
plir ciertos requisitos de autentieidad, como la constancia del funcio­
nario consular del país en donde se van a hacer valer, de que la soeiedad
mandante está legalmente constituida y de que quien comparece a su
nombre goza de la facultad estatutaria para otorgar ese acto.
;l2.
QrE NO lIAYA PRUEBA LEGALMENTE vÁLIDA EN CONTRA. La since­
ridad veracidad de lo expuesto en el documento. pueden ser desvir­
tua s por otras pruebas de igualo mejor calidad. La fuerza probatoria
del documento y el mérito de las pruebas en contrario, Jo mismo que
las tachas de falsedad material, se estudiarán posteriormente (cfr.,
núms. 354-357) j véase también lo expuesto al tratar del testimonio para
desvirtuar documentos y de la prueba de la simulaeión (cfr., núm. 223).
Si es posible probar en contrario de la confesión extrajudicial (cfr.,
t. J, núm. 175, k) e inclusive de la confesión judieial (cfr., t. I, núms.
171-173),
resultaría absurdo negar la prueba
en contrario de la decla­
ración documentada; el problema radica en las limitaciones que algunas
legislaciones consagran para el empleo de la prneba testimonial y que
no se justifican hoy, porque la tendencia universal es favorable a IR
libertad del juez para valorar todos los medios de prueba.
Los efectos obligatorios o la fuerza vinculativa de esa prueba en
contrario, son diferentes cuando se trata de un proceso entre las partes
del acto documentado y sus herederos o entre una de aquéllas y un
tercero o eutre varios terceros, como veremos más adelante (cfr., núms.
356 y 357) Y lo examinamos al tratar de la simulación (cfr., núm. 223).
La eficacia probatoria dc esos medios que se oponen al documento, es
J¡lO;;.misma en todos los casos, porque el convencimiento del juez sobre
la falta de veracidad del documento depende del contenido y la calidad
de esas pruebas; pero los efectos jurídicos sustanciales que de tales
pruebas pueden deducirse, varían en las distintas hipótesis enunciadas .
... 4'1 QUE EL CONTENIDO MISMO DEL DOCUMENTO SEA CONV¡XCE'TE.
SigriHica este requisito que cl documento sirva para darle al juez, por
sí sólo o conjuntamente con otras pruebas, el convencimiento sobre los
hechos
investigados o que se prctende dcmostrar. En este punto hay
que considerar la rcdacción, la claridad de las declaraciones
T;/ su alcance
(función interpretativa), si se trata de documentos públicos o privados
y si el juez goza de lihertad de valoración o está sujeto a una tarifa
legal que le imponga el mérito que debe reconocerle al documento en
cada una de sns partes (función valorativn o de apreciación), puntos
que cstudiaremos más adelante (cfr., núms. 356-357 y 367) j pero en

537. 538 HEB.NANDO DEVIS ECBANDIA
rodas los casos, si falta este requisito, el documenw no podrá probar,
por sí solo, el hecho que se quiso documentar.
Es otro requisito que forma parte de los deno~inados internos, por
Carlo Giuseppe PSATDBEVERA, hace si~o y medio 1ro, El mismo autor
habla de la credibilidad del documev.,o de su contenido libre de defec­
tos, de que es necesario examinar la persona de su autor y la calidad
de la declaración contenida allí, tal como se hace con las declaraciones
verbales,
para determinar si es o no inteligible, si está o no en contra­
dicción con
la notoriedad y con la posibilidad física y
moral
l
&!. Se
aprecia el magnífico criteridltde este jurista austríaco, especialmente si
se considera
la época en que escribió; su pensamiento tiene perfecta
vigencia actual y la seguirá teniendo en el futuro.
También
MITTEBMAIER contempló hace un siglo este requisito 152.
Muchos autores modernos lo exigen 153.
e) QUE NO SE HAYA LLEVADO AL JUICIO OON VIOLACIÓN DE LA RESERVA
o EL SECRETO QUE LA LEY RAYA OONSAGRADO. Se viola este requisito en
el caso de las declaraciones de renta o patrimonio para liquidaciones de
impuestos, de
la correspondencia privada y del secreto profesional, salvo
las excepciones que
la ley haya contemplado, por ejemplo, en materia
penal.
El caso del secreto profesional quedó estudiado al tratar de las
pruehas ilícitas (cfr., t. 1, núm. 137, m) y del deber de rendir
testi·
monio (cfr., núm. 201).
La reserva legal de la correspondencia privada y los efectos de su
violación, se
examinaráu
más adelante (cfr., núm. 360).
f) QUE SE HAYA USADO El, PAPEL Y PAGADO EL IMPUESTO QUE LA LEY
EXIJA. Cuando la ley exige el impuesto del papel oficial o sellado para
la documentación del acto, su otorgamiento en papel eomún no le quita
su valor. En Colombia, la eficacia probatoria del documento queda con­
dicionada a que se pague la sanción económica que la misma ley contem­
pla y mediante la cual se revalida dicho papel.
IgUalmente, todos los documentos
privados que se presentan como
prueba y las copias de instrumentos públicos deben llevar constancia
de baberse
pagado el impuesto de timbre que conforme a la ley les
corresponde,
para que el juez pueda reconocerles eficacia probatoria.
Se trata de requisitos simplemente ad probationem y no para -la
validez
ni la existencia jurídica del acto o de las obligaciones y
dere·
cbos que de él emanan 1M. El juez debe ordenar su remisión al funcio_
1~O PRA.TOBEVU\.A: DellG prOVG per dooumenti $eoon.do il regolamento generale
tUI prQCe880 oicl!ile austriaco, trad. italiana, Verona, 1828, núm. II.
1M PRATOB~""VEAA: Ob. cit., núm. II.
11;2 MI'l"l'l:RMAlE!I.: Ob. cit., págs. 346·350.
1t1S DENTI: La v(ffifica.zione delle PTove documentGli, Torino, 1957, págin.a.a
10-24;
FIlANCHI:
La perillia Divile, Padova., 1959, pAgo 77, etcéte-ra.
1114 RoCHA: De la pruebG en derecho, ed. 1967, págs. 504·505; Corte, "G.J.",
1. LVI, nWne. 2001-2005, pág. 157, cita. de RoCHA.

538. TOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 539
nario encargado de la liquidación del impuesto, para su cobro, y hecbo
el pago se
subsana el defecto.
En Francia, la omisión del pago del impuesto carece de efectos
sobre
la eficacia probatoria del documento y sólo da lugar a multas,
pero debe
pagarse para la presentación en juicio del documento
15~. Una
norma similar consagra el arto 1370 del C. C. venezolano.
g) QUE SE HAYA HECHO EL REaISTRO PÓBLICO DEL DOCUMENTO, QUE
LA LEY EXIJA. En algunos países, como Colombia (C. C., art. 2669),
se exige el registro de todas las
escrituras
públicas, para que tengan
valor probatorio y fuerza obligatoria como tales, en una oficina especial­
mente dedicada a tal función, con competencia territorial delimitada,
de acuerdo con
la ubicaci6n de los bienes inmuebles materia de la
escri­
tura o simplemente del lugar de su otorgamiento (lo último cuando no
contienen actos dispositivos sobre inmuebles). Sin ese registro no se
verifica la tradición de inmuebles, ni se constituyen gravámenes o limi­
taciones sobre éstos (C. C., 2652-2654).
En Argentina, la lcy 17.417, promulgada el 30 de agosto de 1967,
introdujo el regimen del registro para la transmisión, modificación, ex­
tinción o gravámenes de la propiedad inmueble, mediante título notarial
o sentencia judicial.
En Venezuela también se exige el registro de todo acto traslaticio
o extintivo de
la propiedad de bienes inmuebles o de otros bienes
IJUS­
ceptibles de bipoteca, sea gratuito u oneroso, lo mismo que de servi­
dumbres y limitaciones en el dominio de aquéllos, derechos de uso, ha­
bitación o usufructo, arrendamientos de inmuebles que excedan de seis
años, sociedades
para el goce de inmuebles por el mismo lapso,
senten­
cias que produzcan al~no de los fines expresados o la nulidad, reso­
lución, rescisión o revocación de un acto registrado j los documentos y
sentencias que están sujetos al registro, no tienen efecto contra terceros
que,
por cualquier título, hayan adquirido y
conseM'ado legalmente de­
recbos sobre el inmuehle (C. C., arts. 1916-1924).
En Francia, los documentos notariales están sujetos al registro (ley
de 28 diciembre 1926, art. 60), dentro de un plazo de 10 a 15 días,
según que el notario tenga o no su domicilio en el municipio donde
esté
la oficina de registro j pero los efectos de esta formalidad son muy
diferentes a los que se le otorgan en Colombia, Argentina y Venezuela,
pues
apenas cumple una función de control de la fecha de su
otorga­
miento, aunque por sí mismo tiene fecha cierta y si no se registra en
ese plazo no deja de ser válido y auténtico 1~6.
h) QUE ESTÉ COMPLETO Y 6lN ALTERACIONES, MUTILACIO!'lES o TACHA­
DURAS
QUE
ALTEREN SU CONTENIDO. Cuando el documento adolece de al­
guno de estos defectos y no ha sido corregido o salvado en legal forma,
su fuerza probatoria resulta afectada, según la importancia o gravedad
155 PLA:KIOL Y RIPERT: Tratado de derecho civil, ed. cit., t. VII, núm. 1461.
156 PLANIOL y RIPERT: Tratado de derecho civil, ed. cit., t. VII, núm. 1446.

539. 540 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
de cada caso, como lo veremos más adelante (cfr., núm. 359). Por ahora
nos limitamos a observar que para la eficacia plena del documento es in~
dispensable este requisito. Como dijo MITTERMAIER 157, hace un siglo,
para que el documento produzca la confianza necesaria, "debe presen_
tarse en toda Su integridad, sin la menor señal de alteración o muti­
lación >'.
Pero hay que tener en cuenta la unidad jurídica y no la material,
del documento, como acertadamente lo observa RICCI 158, de manera que
varios escritos separados pueden concurrir a formar aquella unidad. Este
concepto debe ser aplicado también al documento incompleto por rotn.
ras, mutilaciones, tachaduras, etc., en el sentido de que otro, referente
al mismo acto documentado, puede llalvar los defectos materiales que
presente.
i)
REQUISITOS ESPECIALES DE CIERTOS DOCUMENTOS PRIVADOS. En
algunos países se exige que ciertos instrumentos privados se otorguen
en
tantos ejemplares como partes del acto documentado existan y que
cuando contengan obligaciones a cargo exclusivamente de
su autor jurí_
dico se escriba, de
su puño y letra, antes de su firma, un
"bueno " o
"conforme" y la suma o el valor de la obligación. Estos requisitos serán
estudiados al
tratar de esta clase de instrumentos; si faltan, el instru_
mento
deja de tener la eficacia probatoria que normalmente le corres­
ponde
(cfr., núm. 346).
339.
Distinta.s clases de documentos
De lo expuesto en los números anteriores se desprende que existen
documentos simpwmente representativos (planos, dibujos, cuadros, fo­
tografías) y dec/..arat·ivos (escritos, grabaciones en cinta o discos, etc.);
los últimos se subdividen en consideración a la naturaleza del acto do­
cumentado,
cs decir, a su contenido, y no al documento mismo (cfr.,
núm. 323), así: a) declarativos
puros cuando contienen declaraciones
de ciencia, y
dispositivos o
cO"lUtitutivos, cuando contienen actos de vo­
luntad para producir determinados efectos jurídicos sustanciales (como
contratos, testamentos, donaciones,
etc.); b) de
contenido confesorio y
de contenido testimonial 159, según que esa declaración perjndique o no
a
quien la formula (pero en el primer
caso, si esa persona no es parte
en el proceso al cual se presente el documento como prneba contra
quien no intervino en él, adquiere el carácter de testimonial; también
es testimonial si favorece a
su autor y es parte en el proceso); e) sim_ pwmente narrativos, si DO contienen testimonio ni confesión y figura­
tivos o meramente representa.tivos, si. apenas representan, pero no des­
criben,
ni contienen declaración de ninguna especie, como las fotografías,
Uir Ml'ITEKl>IAIEB.: Ob. cit., parte sexta, pá.g. 331.
U;8 RIcel: Ob. cit., t. I, núms. 41-42 y 99-100.
l:P CUNELU"l"I'J: La prueba aiml, ed. cit., núms. 41 y 44.

540. TEQ&IA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 541
-los cuadros, etc. (cfr., núm. 326); d) de acuerdo con su forma, los
documentos declarativos
(en sentido amplio) se subdividen en
instru­
mentales (si consisten en escritos) y no instrumentales (como una
grabación) .
También vimos que los documentos
pueden ser de
origen negocial,
si son formados para hacer constar un negocio jurídico o como conse­
cuencia de éste, y de origen no negocial (tu los demás casos) ; por otra
parte, pueden ser simplemente probatorios Cad probationem) y consti­
tutivos de relaciones jurídicas (ad subst.an..tiam actus), (cfr., núm. 324).
Según que exista o no certeza sobre el autor del documento y su
origen, se distinguen en auténticos y no auténticos, que también pueden
denominarse legítimos y no legítimos; según que hayan sido otorgados
o no cou intervención de
un funcionario público, pueden
ser públicos
y privados (suelen confundirse cl documento auténtico y el público, in­
clusive en ciertas legislaciones, pero, como veremos más adelante, son
dos especies
difcrentes; cfr.,
nfun. 341); los documentos privados pue­
den ser o no suscritos (según que lleven o no firmas); los públicos
pueden subdividirse en notariales, judicia1.es (las copias y certificados
expedidos
por los jueces o sus secretarios),
polici'L'QS (los mismos expe­
didos por funcionarios de policía) y administrativos (los expedidos por
funcionarios de la administración 11 órgano ejecutivo) ; según se pre­
senten en su forma inicial o en una reproducción, pueden ser originales
y copiM o reproductivos; según el lugar en donde se formen, puede
hablarse de documentos nacwnales y extranjeros.
Es frecuente utilizar la clasificación de los documentos en c01Uti­
tutivos o dispositivos y testimoniales, subdividiéndose los últimos en
confesorios y testimoniales en sentidn estricto. Esta clasificación fue
generalmente aeeptada en la doelrina alemana del siglo pasado y de
comienzos del presente, como se puede apreciar en la larga cita que
hace CARNELUTTI, quien también la adopta 180, También nosotros hemos
hablado de documentos declarativos
y dispositivos
161, pero en realidad,
esta clasificación se refierc al acto documentado, es decir, al acto que
se
representa en el documento, y no a éste, corno lo acabamos de explicar.
AMARAL
SANTOS HI2 habla también de documentos narrativos y de­
clarativos de
voluntad,
es decir, los dispositü'os o constitutivos, que
pueden ser unilaterales y convencionalcs o contractuales, y que pueden
contener declaracion{'s enunciativas o propiamente dispositivas (aquellas
las que son
extrañas o accesorias al acto sobre el cual dispone el docu-
160 Vo:<" TEVEXAA, WAClIEl'HUSl<:N, GLÜa:, LIl'DE, B.tI.YER, STllIPPEI.~fAN:N,
ENDEM.tI.N~, KLEU'-FELLER, \VEIS}fAN?<, SCHMIDT, KOHLI:R, SCBULTZE, HEILFRO.'< r
PleX, POI.¡,AK, Vm:-CANSTEIN, IIEYSSLER, HELLVIO, citas de CAR:>:ln.uTTI: La prue­
ba civil, cd. cit., núm. 4l.
161 DEVIS ECHANDI.tI.: Compendio de pruebas judicW.lcs, Edit. Temis, Bogotá,
lD69, núm, 206.
162 AMARAL SANTOS: Prot'a judici«ria 1W civcl y comercial, 3~ ed., 1966,
t. IV, núm. 22.

541. 542 REBNANDO DEVIS ECHANDIA
mento), reeepticias o no recepticias (según que necesiten o no, para
producir 108 efectos jurídicos queridos, que lleguen al conocimiento de
su destinatario).
Importante ~ la clasificación de los documentos en autógrafos y
heterógraf08, que muchos autores adoptan, aunque no con el mismo
significado.
Para unos, aquéllos son los escritos de propia mano, por su autor jurídico, y -éstos los que son obra de un tercero 163; para otros,
como CABNELUTTI 16 la nota distintiva consiste en que estén o no for­
mados (en el sentido jurídico y no material) por quien realiza el hecho
documentado, es decir, que el documento represente
un hecho de su
autor jurídico (aunque lo escriba materialmente otra persona) o de un
tercero (aquéllos son autógrafos y éstos heterógrafos). Ambos sentidos se usan en el lenguaje jurídico, pero el segundo es el correcto.
340. Documentos e instrumentos. Sus. dilerencia.s
Es un error identificar los documentos oon los instrumentos como
lo hacen ciertos
autores 165 como consecuencia de que los
Códigos de
sus países contemplan solamente los segundos (así ocurre en el C. C.
de Napoleón y los que se basaron en éste, como el colombiano, el chi­
leno, el español, los anteriores italiano y venezolano, etc.; e inclusive
en algunos Cs. de P. C. y de P. P.). Pero, como ya lo hemos dicho
(efr., núms. 321, 323, 324 Y 326), documento es todo objeto, producto
de
un acto humano, que represente a otro becho o a un objeto, una
persona o una escena natural o humana; los instrumentos, son una de
las varias especies de documentos:
la que consiste en escritos, públicos
o privados, auténticos o sin autenticidad.
En donde la ley
nacional sólo contempla los instrumentos como
medio de prueba,
la doctrina y la
jurisprudencia han incluido, en la
prueha documental, los documentos no instrumentales, como fotografías,
películas,
cintas magnetofónicas, discos, radiografías, electrocardiogra­
mas, planos, cuadros, dibujos,
etc. En el número 321 mencionamos la
opinión de los autores modernos, en este sentido. Vimos. allí mismo,
que algunos, como GUASP, VIADA y ARAGONESES, extienden demasiado el
concepto de documento,
para incluir los objetos no representativos, que
puedan llevarse a la
presencia del juez, como telas, armas, maderos,
163 LUIS MAlÚA BoFFI: Voz 11IJltrumentos públicos, en Enciclopedia Jurídica
Omeba, t. XVI.
11M C.utliELUTTI: La pr~eba rivil, ed. cit., Ilúms. 36-37; LeziG1l-i Ji Jir. proe.
oi"_, t. n, pág. 431 Y sigs.; Sistema, t. n, pág. 48; lrutit'll~ioni, t. I, pág. 283;
Le!"io?li IVI pree. Pe1\o., pág. 33, citas de AUOENTI: En el ApéIldice de La prueba
",vil, núm. XXXIV.
lU LESSONA: Ob. cit., t. III, Ilúms. 1-470; no obstante, habla de las tarjas
o muel!C&ll y de los f01l6grafos, como pruebas asimiladas a la escrita, núms. 497-
~7; también la mayoría de los civilistas, como P:LANIOL y RIPJ;:R.T; Ob. cit., t. VII,
1Iúma. 1434·1497.

542. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
metales, etc.; pero que preferimos, en acuerdo con la oplmon domi·
nante, restringir el concepto de documento a los objetos representa ti'\"'O6
y considerar los demás como piezas de convicción, que pueden ser'\"'ir
de indicios, mediante la operación mental, lógica y crítica, del juez
(cfr., también, núm. 334).
Quienes aceptan los documentos no declarativos, implícitamente
hacen
la
distinción que estamos examinando. Otros autores la contem­
plan expresamente 166.
341. Documentos públicos, instrumentos públicos, escrit1U'lL8 públicas
y documentos auténticos. Sus diferencias
No siempre se distingue, en forma correcta, estas diversas clases
de documentos, por lo que resulta muy importante precisar sus carac­
terísticas.
a) DISTINCIÓN ENTRE DOCU~fENTO PÚBLICO, INSTRUMENTO PÚBLICO Y
ESCRITURA PÚBLICA. Existen documentos públicos que no son escritos,
pero que proyienen de funcionarios públicos en el desempeño del cargo,
de
naturaleza representativa, pero no declarativa, como planos y dibujos
(cfr., nÚms. 321 y 337).
La calidad de público corresponde a cualquier documento,
escrito
o no, que tenga su origen en la actividad de un funcionario público, en
ejercicio del cargo, de manera que comprende las fotografías. películas,
cintas magnetofónicas, discos, planos, cuadros y similares, que tengan
ese origen y pertenezcan, en consecuencia, a una oficina o entidad pú­
blica. No basta lo último, porque también pueden pertenecer a esas
oficinas o entidades muchos documentos privados, recibidos de particu­
lares; tampoco es suficiente con que el funcionario público, en ejercicio
del cargo,
intervenga
con posterioridad a la formación del documento,
por ejemplo, para darle autenticidad (reconocimiento que ante él haga
el particular que lo formó) o para incorporarlo a su arcbil""o o protO<'olo
(protocolización en las notarías, de documentos privados), pues. por el
contrario, esa intervención no altera la naturaleza privada del dO<'u­
mento.
Para evitar la confusión entre documento público e instrumento
público, propuso CARNELUTTI denominar aquellos tUJcllmentos oficmles,
en vista de que el anterior C. C. italiano contemplaba solamente los
documentos declarativos,
es decir, los instrnmentos públicos, con el
pro­
pósito, además, de comprender "cualquier clase de documento formado
166 AMAIl.AL SANTOS: Prova judioiaria, ed. cit., t. IV, núm3. 17-18, 21 Y 32;
CARNELUTl'I: La prueba civil, ed. cit., núms. 25, 35 Y 36; Sistema, ed. cit., t. IU,
núms. 286 y 289; Leeroni sul proccsso flt7lllle, t. UI, págs. 33 Y 93; Bivista di dr.
pr. civ., 1924, t. I, 19, pág. 204; CLAB.IÁ OLMEDO: Tratado de derecho procesal
peMI, ed. cit., t. V, núm. 1198, pág. 59, Y citas en el núm. 321.

543. 544 HERNANDO DEv]S ECHANDIA
por persona oficblmente designada" 167; en otro lugar califica de pú­
blico al que se forma en el ejercicio de una actividad pública 168. El
actual C. C. italiano (art. 2699) denomina acto público a cualquier do­
cumento formado por un funcionario público autorizado, y como conse­
cuencia de este acierto legislativo, se
pueden distinguir el acto público (género) y el instrumento público (especie); sin embargo, parte de
la
doctrina continúa identificando los dos conceptos e interpreta el
texto citado como si
comprendiera solamente los últimos
169,
Las escrituras públicas son una especie de los instrumentos públi­
cos, que exigen requisitos especiales, como veremos más
adelante
(pun­
to e, de este mímero). No deben confundirse con éstos 170.
Los Cs. Cs. de Colombia (art. 1758) y Argentina (arts. 979 y 997),
distinguen correctamente los instrumentos públicos y las escrituras
públicas.
b) INSTRUMENTOS pÚnLICOS. SUS REQUISITOS y CLASES. IXSTRU­
MENTO PÚBI,IOO ES UNA ESPECIE DE DOCUMENTO PÚBLICO, QUE CONSISTE
EN UN ESCRITO PROVENIENTE DE UN FUNCIONARIO PÚBI,tOU EN E.JERCIClO
DE SU CARGO o AUTORIZADO POR ÉSTE. Para que exista jurídicamente
instrumento público, deben cumplirse dos requisitos: l
Q
) consistir en
un escrito; 29) provenir de un funcionario público en ejercicio del
cargo o estar autorizado por éste 171; por ejemplo las aetas judióales
o administrativas. El 3rt. 1758 del C. C. colombiano habla, además, de
la competencia del funcionario, pero aquélla debe ser entendida en cl
sentido de que se
trate de un funcionario público, en ejercicio del cargo
y no en sentido estricto de que
el funcionario tenga competencia para
el caso en particular, porque éste puede ser un requisito para su validez
sustancial, es decir,
para la legalidad del acto contenido en el instru­
mento, pero si llega a faltar, no impide que éste sea un instrumento
público (por ejemplo: los escritos que contienen un decreto o una
resolución inconstitucional y el oficio que contiene una orden o una co­
municación ilegales de un funcionario público, en ejercicio del cargo,
son
indudablemente instrumentos públicos). También exige el arto 1758
del C. C. colombiano quc el instrumento sea otorgado con
"las solem­
nidades legales"; pero éste es un requisito para su validez r su eficacia
probatoria, mas no para su existencia como tal, porque el defectuoso
en la forma o por el procedimiento seguido para producirlo, es tam-
161 CABNELU'l'Tl: La prueba civil ed. cit., núm. 43; Sistemo., ed. cit. t. nT,
niiUl. 289.
168 CARNELUTTl: Sistemo., ed cit., t. III, núm. 289.
169 Uoo Rocoo: Trattato di dir. proc. eiv., Torino, 1957, y 2~ ed. 1967, t. JII,
pág. 105; GENTILE: La prtlt'a civi!e, Ruma, 1950, págs. 95·99; SCARDACCIONE: Le
pron" Toriuo, 1965, págs. 84-99.
110 LAlu!.AUD: Curso de derecM notarial, ed. cit., núm. 273.
li! SALVAT: Tratado de derecho civil argentino, parte genenl, núm. 1916;
SPO!'A: Tratado de derecho civil, parte general, t. r, núm. 2032; BOFFl .BoGIJERO:
VOZ 100000rvmentos y4b!icos, en Enciclopedia Omeba, t. XVI, pág. 211, nota 1;
I..uI.aAt;D: Curso de derecho Miarial, ed. cit., núm. 273.

544. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 545
bién nn instrumento público; por ejemplo: una escritura pública sin los
testigos
actuarios o sin otra de sus formalidades
neeesarias para su
validez (C. C. colombiano, arto 2595) o su f'ficacia probatoria (C. C.
colombiano, arto 2673; C. de P. C. colombiano, arts. 636, 657, 658) es
de todas
maneras un instrumento público,
y lo mismo ocurre con la
sentencia viciada de
forma o la resolución administrativa
incompleta,
o la copia expedida por un funcionario público o un notario sin las
formalidades legales. Otra cosa es que Sf'an nulos o carezcan de efica­
cia
probatoria. Las
antE'riores consideraciones son aplicables a los ar­
tículos
980
a 991 del C. C. argentino y al arto 1357 del C. C. venezolano.
!llás adelante estudiaremos el valor probatorio de las escrituras
y demás instrumentos públicos (cfr., núm. 356).
El arto 979 del C. C. argentino incluye, como instrumentos públi­
cos, algunos que son privados por naturaleza, como los asientos en los
libros de los corredores,
letras de particulares entregadas al tesoro
público, acciones de sociedades privadas, billetes,
libretas
y cédulas de
bancos no oficiales.
e)
LAS ESCRITURAS PÚBLICAS. Cuando el instrumento público es
otorgado
ante un notario o ante un funcionario qne haga sus veces, de
manera que éste lo autoriza con su firma e interviene en su elaboración
material (directamente o por conducto de un amanuense) y luego lo
incorpora al respectivo protocolo, se llama
escritura pública (C. C. co­
lombiano, art. 1768, inc. 2
Q
,
y
arto 2577; C. C. argf'ntino, art. 9í9,
ord. 1f!.; C. C. uruguayo, arto 1574; C. C. chileno, arto 1699). Por con­
siguiente, éstas son
una subespecie de los docnmentos públicos
y una
especie de instrumentos públicos.
Como dice OHJTrRE 172, la escritura pública es "una representación
de ciencia (lo que el escribano oye), de
una
representación de "ohm­
tad (lo que las partes quieren)" o, agregamos, de otra declaración de
ciencia
(cuando las partes se limitan a dejar
eonstaneia de hechos o
actos
jurídicos anteriores). Es frecuente denominar títulos las escri­
turas públicas que prueban el dominio o gra\'ámenes sobre bienes u otro
derecho cualquiera. Según lo expresamos en el punto anterior, la eseritura pública es
una especie de instrumento público, que Sf' distingue por la calidad del
funcionario que interviene y por su ingreso al especial protocolo puesto
bajo
el cuidado del mismo
173.
d) DoCUMENTOS AUTÉXTlCOS; DIFERENCIAS CON LOS PÚBI>ICOS. En
algunas legislaciones se confunden los documentos públicos y los autén­
ticos; así ocurre en el C. C. francés, art. 1317. Este error legislativo ha
)12 CaUTO!!.!:: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ediar, 1949,
t. n, pág. 59.
173 RUFINO LJl.RRJl.UV: Curso de derecho 'notarial, ed. dt., núm. 167; BOFFI
Booauto: Voz ITI..!trumcntos públicos, en Enciclopedia Jurídica Omeba., t. XVI,
págli. 211-2.'17.

545. 546 BERNANDO DEVIS ECHANDJA
conducido a sus comentadores a la misma confusión lH. Sin embargo,
teóricamente debe
entenderse por documento auténtico el que goza de
certeza sobre
su origen y su autor, lo mismo si esa peculiaridad la tiene
desde su formación, que si la adquiere posteriormente, y en el primer
caso tanto cuando es consecuencia de su carácter público (por haber sido
formado o autorizado, al crearse,
por un funcionario público), como si
es
un instrumento privado que se autentica, ante un funcionario
pú­
blico competente para ello, en el momento de ser suscrito por las partes.
Todo documento público es auténtico, pero no todo documento
auténtico es público.
Este error trae una lamentable confusión en la teoría del docu­
mento público y hace necesario sustituir la denominación de documento
auténtico,
tal como muchos autores y nosotros lo concebimos, por la de
documento legítimo o genuino y el concepto de
autenticación por el
de legitimación del escrito.
Sin embargo, aún limitando el concepto de
documento público a su
verdadero alcance y separándolo del
mús gené­
rico de instrumento auténtico, pueden utilizarse como sinónimos los
ténninos legítimo o genuino y auténtico, legitimación y autenticación.
CARKELUTTI distingue las dos dases de documentos, pues, como
vimos
(cfr., punto a de este número), considera públicos u oficiales los
que provienen de funcionarios públicos o son autorizados
por
éstos, y
auténticos los que dan fe de quien es su alItor, es decir cuando se tiene
certeza de que proceden del aUÍQr que en ellos se indica 175.
Luis María llOI<'FI IklGQERO dice, en el mismo sentido, que el instru­
mento público no es tal porque sea auténtico, sino que es auténtico por­
que es instrumento público 116.
El actual C. C. italiano corrigió el error que criticamos, al definir
el acto público como el documento redactado por nn notario u otro fun­
cionario público autorizado (art. 2699) y hablar de la escritura privada
reconocida o teni~a por reconocida (art. 2702), entre otros medios por
haber sido autenticada por un notario u otro funcionario público au­
torizado (art. 2703).
GUASP 117 precisa también correctamente la naturaleza del docu­
menro público, al exigir la calidad pública de su autor y de las formas
con que se realiza,
por lo cual
10 distingue del documento privado
auténtico.
IkmNIER reconoce que, no obstante el sentido más amplio que le
114 PLAXIOL y RlPERT: Tmtado dc derecho civil francés, ed. cit., t. VII,
núms . .1434, 1437 Y 1441; RICCl: Oh. cit., t. I, núm. 70.
176 CARNELUTTI: La pn!eba cwil, ed. cit., núm. 39 y 8illtema, ed. cit., t. III,
núm. 289 y t. 1, pág. 701 i Lezioni di Jir. proc. ci'll., t. II, pág. 440, citas de
A!J(/I':NTI: En el Apéndice de la primera, Dúm. XXXVI.
176 Bon'¡ BOOGE&O: Voz Instrumentos públicos, en Enciclopedia. Jnrídica.
Omeba, t. XVI, pág. 211, nota 1~.
171 GUASP; Derecho procesal civil, ed. 1962, pág. 408.

546. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 547
da la ley y la práctica francesas, la palabra auténtico designa todo escri­
to, público o privado, atribuido con certeza a determinado autor l18.
LESSONA 119 babIa de documentos privados a los cuales puede darse
autenticidad y de que, considerados en sí mismos, no pueden tener fuer­
za probatoria sino cuando son verdaderos o auténticos, de manera que
distingue los públicos de los auténticos.
Podrían citarse otros autores que opinan de acuerdo con esta sepa­
ración de los dos conceptos, pero basta con los mencionados.
La circunstancia de que el art. 1323 del anterior C. C. italiano s~
refería solamente a la autenticación de las firmas del documento pri­
vado, por los notarios, condujo a J.JESSONA a sostener la tesis de que csa
forma de darle autenticidad a dichos documentos, sólo se aplicaba a los
firmados 1811. Sin embargo, consideramos que, en ausencia de una nor­
ma similar, nada impide que se reconozca ante un funcionario público
autorizado,
la autenticidad de un documento privado sin firma, como
un plano, un croquis, un cuadro, etcétera.
En todo caso, los documentos no firmados pueden adquirir
auten­
ticidad cuando se reconocen judicialmente, en forma expresa o implí­
cita, lo mismo que cuando en el prOCeso al cual se presentan, se prueba
su origen, por otros medios.
342. Diversas clases de documentos públicos
De lo expuesto en los números anteriores se concluye que los docu­
mentos públicos pueden ser de varias clases ~
a) Documentos no instrumentales, que no revisten la forma escrita,
como planos, cuadros, fotografías, etc., siempre que en su formación
haya intervenido un funcionario público autorizado; b) escrituras pú­
blicas; c) instrumentos públicos diferentes de las anteriores; d) decla­
rativos (todos los instrumentales) y no declarativos o simplemente re­
presentativos (los no instrumentales); e) los declarativos se subdividen
en declarativos
puros o que contienen una simple declaración de
cien­
cia (como las constancias de los funcionarios públicos y las escrituras
públicas que otorgan los partieulares para bacer constar hechos pasa­
dos) y constitutivos o dispositivos, si lo documentado es un acto de
voluntad que tiene por fin producir efectos jurídicos sustanciales (eomo
las
escrituras públicas sobre contratos de cualquier género y
la..'l reso­
luciones administrativas que otorgan licencias o reconocen propiedad
intelectual o liquidan impuestos, etc.); f) ad probationem o ad &ubs­
tantiam actus, según la funeión que desempeñen (cfr., núms. 324 y 343) ;
g) autógrafos (como las actas en que el funcionario deja constancia
118 IknoHER.: Ob. cit., t. I1, núm. 456.
119 LESSON~: Ob. cit., t. HI, núms. 218·219.
1811 Ll!:SSOSA: Ob. cit., t. III, Dúm. 219.

547. 548 BERNANDO DEVIS ECHANDIA
de sus propias actividades) y heterógrafos (como las escrituras públi­
cas que el notario elabora sobre contratos de particulares o de entida­
des oficiales).
343. Punciones jurídicas de las escrituras públicas
Diversas son las funciones jurídicas que las escrituras públicas
desempeñan lS1:
a) Una función de simple publicidad de los actos documentados,
en ,-¡rtnd de que su original (en Colombia) o su copia (en otros siste­
mas) debe quedar en el protocolo del notario o del funcionario que haga
sus veces, a disposición de cualquier persona que tenga interés en cono­
cerla o en obtener copias (con algunas excepciones, como las que COll­
tienen créditos hipotecarios, de las cuales, en Colombia y en otros paí­
ses, no es posible obtener nuevas copiaf> sin llenar determinados requi­
sitos, como la autorización de un juez competentc) j
b) Una función sustancia! y extrajudicial, que se cumple en el
acto de su otorgamiento, cuando la ley la exige como requisito ad solem­
nitatem o ad substantiam actus (cfr., núm. 324), bien sea para que el
negocio
jurídico documentado na1.ca a la vida jurídica o para su
vali­
dez (compraventa o hipoteca de inmuebles y otros actos similaref> en
Colombia; creemo,> que también en la Argentina, a partir de la vigencia
de la
nueva ley
de registro del 30 de agosto de 1967) j
e) Otra función extrajudicial de título de los derechos contenidos
en la escritura, que permite su disfrute y ejercicio o lo facilita, en vir­
tud de la fe pública que en ellas se deposita, y en ocasiones de instru­
mento para su negociación (cuando para su transferencia debe otor­
garse otra escritura o ponerse una nota al pie de la misma);
d) Una función probatoria judicial, cuando se aducen en un pro­
ceso para demostrar la ejecución del acto documentado, la declaración
que contiene, y el cumplimiento de la formalidad legal de su otorga­
miento, en virtud de la fe pública que en ellos se deposita por la inter­
vención del funcionario que las autoriza (cfr., núm. 324), que funda­
menta la especial eficacia que como medio de prueba se les reconoce
y que más
adelante examinaremos (cfr., nÍlm. 356). Indirectamente, a través de la declaración documentada, sirve de prueba de los hechos
narrados, con diferente eficacia según se trate de oponerla a quienes
fueron parte en el mismo acto o a terceros (cfr., núm. 356).
La naturaleza de esa fe pÍlblica depositada en la escritura y sus
relaciones con la eficacia probatoria de ésta, fueron estudiadas al tratar
de las funciones del documento (cfr., núm. 324).
181 COu'J'U&~; El concepto de la fe p(¡,blioo, en Estudios de derechc procesal
civil, ed. cit., t. IIi LARS¡\UD; Curso de derecho notarial, Depalma, Buenos Aires,
1966, núms. 271·298, y cita:s en el núm. 324.

548. TEORlA QE.VERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 549
Alguuos autores, como Rufino LAB&AUD 182, hablan de las diversas
eficacias de
la escritura pública, en vez de sus funciones, punto de vista
que
es también correcto, porque contempla los efectos jurídicos de las
distintas funciones. Como lo explica el citado autor, se trata de "la
fuerza o virtud que el instrumento tiene para provooar aquellos efec­
tos previsibles como una consecuencia de su creación o de su existen­
cia". Tiene también razón LARRAUD cuando. citando a GASTAN 11Sl,
observa que es un error de algunos ch-ilistas, creer que cuaudo la
escritura pública no es exigida ad solemnitatem o ad substantiam, sólo
es
un medio de prueba, pues, como de la
leetura de sus diversas fun­
ciones resulta, aún entonces desempeña varias importantes de carácter
extrajudicial; y cuando rechaza la opinión de quienes pretenden con­
siderarla como un capítulo exclusivo del prooeso. porque equivale a des­
conocer sus funciones extrajudiciales y sustanciales. Pero rechazamos
el argumento. que LARRAUD presenta en defensa de su último concepto,
de que las formas
jurídicas
preeonstituidas. prenas al proceso, y los
instrumentos notariales, tienen carácter a1t.tipracesal; porque sólo es
admisible decir que se
trata de actos
ertraprocesaUs. que no dejan de
serlo
por la circunstancia de que se aporte a un
pr()('eso la copia o el
original del documento.
Estamos de acuerdo con LARRAL"D y GoX.z.Á.LEZ PALOlnxo 184, en
que los instrumentos notariales "no son medios de prueba como los
demás"; pero no por las razones que ¿;stos exponen. ni con el alcance
que le dan a esa diferencia. Creemos que se trata de medios de prueba
especialps, distintos de la confesión, los testimonios. las peritaciones, las
inspecciones judiciales y los indicios, en
cuanto
que aqu¿;llos pueden
ser
nna formalidad sustancial, cuyo cumplimiento
se prueba por el
hecho mismo de sn existencia, y éstos no, pues tienen una eficacia sim­
plemente probatoria y procesal. Sin embargo, tambi¿;n los instrumentos
privados pueden tener carácter solemne, ad subRtantiam actlls, en cuyo
caso existe la misma diferencia anotada,
frente a los otros medios de
prueba, y
una evidente similitud con los instrumentos notariales.
Tampoco es
cierta la afirmación de los mencionados autores, de
que aquella diferencia radica en que
"el tema de prueba del medio
de
prueba legal (se refieren a los instrumentos notariales) es su propia
existencia, y
el único hecho que el juez ha de percibir es el hecho de la
existencia del medio de prueba, legal, que cierra el horizonte visual del
juez
frente a los hechos de la vida real a que se refiere. mientras
exista y
subsista", al paso que el tema de las otras pruebas "son los
hechos de la vida real que tratan de reconstruir". Es cierto, como ya
observamos, que cuando el instrumento se exige por la ley ad subs-
182 LARRA UD: Ob. y números ciados.
1S.~ GASTÁN: La (unci!)'/), notarial, pág. 60.
184 GoNz!LEZ PALOMINO: NegocW juridico y documento, Valeneia, 1951, pá·
gina lOS,

549. 550 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
tantiam actus, el juez verifica en él la existencia de la formalidad exi­
gida y lo percibe en sí mismo, con tal finalidad; pero es un grave error
olvidar que, cumplida esa primera verificación, el juez debe examinar
su contenido, la declaración documentada, para conocer a qué acto
jurídico se refiere, del cual sirve de prueba indirecta e bist6rica, de la
misma manera como podría servir una confesión, unos testimonios e in­
clusive,
en alguo'ls casos, un dictamen de peritos. Es decir, tanto en la
escritura pública como en la privada y en las pruebas personales men­
cionadas, los bechos
narrados o
declarados son tema de la prueba; la
única peculiaridad de las dos primeras consiste, como lo acabamos de
decir, en que,
en ocasiones (cuando son un requisito ad substantiam actU$), ellas mismas son parte del tema de prueba, pero sin que lo ago·
ten. El concepto de LARRAUD y GoNZÁLEZ PALOMINO conduce a con­
fundir el instrumento con el acto documentado, error éste que hemo::l
refutado varias veces (cfr., núms. 323 y 335).
344. lnstnunent.08 con valor de escritura pública.
En Colombia. las actas de los concordatos celebrados en los juicios
de
quiebra y la sentencia que Jos aprueba, tienen el valor dc escrituras
públicas, para
los efectos de transferir, mediante su registro en la Ofi­
cina correspondiente, derechos realcs sobrc los inmuebles de la masa.
En Brasil, se equiparan a escritnras públicas, las procuraciones
hechas
por los comerciantes por instrumento firmado, los libros de los
corredores, las
cartas de fletes, los conocimientos de mercancías de
que
tratan los arts. 575, 586 Y 587 del C. de Comercio y el contrato de cam­
bio marítimo de que trata el arto 633 del mismo CAldigo 185.
En Argentina se les da el carácter de instrumento público a varios
documentos de origen privado, en el arto 979 del C. C., como ya lo ob·
servamos (efr., núm. 341).
En estos casos no se trata de que tales instrumentos sean 'lerda·
deras escrituras públicas, sino de que se les otorga un valor análogo al
de éstas, tal como ocurre con los documentos privados auténticos (C. C.
colombiano,
art. 1761, y similar del
C. C. chileno; C. C. venezolano,
arto 1363; C. C. argentino, art. 1026).
Igual valor de instrumentos públicos se les otorga, en algunos paí.
ses, a las actas notariales, que dan fe de manifestaciones que lc fueron
formuladas al notario o de hechos ocurridos en su presencia 186.
1sr; MOACYI!. AMARAL SANTOS: Prova j-udici6ria no nvel e comercial, 3~ ed.
cit., t. IV, núm. 66.
186 LARll.ADO: Ob. cit., núm. 208; CoUTCRE: Voca.bula.rio jurídico, voz acta.
y acta notaria.l.

550. TEORIA GE.,."lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 551
345. El registro público y su función proba.toria
El registro público de estado civil, para la elaboración de las actas
de nacimiento, muerte, matrimonio, reconocimiento de hijos
naturales
(cuando no se exige la escritura pública), cumple una función
extra­
procesal y sustancial importante, similar a la que desempeñan las escri­
turas públicas, con excepción del efecto ad su-bsfanfiam actus que no les
corresponde
(en el matrimonio, lo sustancial es la ceremonia y no el
aeta que la documenta, y eu el reconocimiento de hijos naturales
desem­
peña una función simplemente probatoria). Aquellas actas tienen tam­
birn una función probatoria y procesal importante, puesto que sirven
para acreditar, en juicio, los distintos hechos documentados.
El registro público de instrumentos privados o públicos, especial­
mente de
escrituras públicas, cumple también una doble función:
sus­
tancial, en cuanto mediante él se perfecciona el acto jurídico documen­
tado y, al menos en Colombia, se viOrifica la tradición del inmueble;
procesal Ji probatorio, en cuanto que, sumado a la escritura demuestra
el cumplimiento de
la formalidad legal e, indirectamente, el becho
de­
clarado. Además, en Colombia se permite sustituir el instrumento, pú­
blico o privado, con la copia de la diligencia de registro. cuando aquél
cs destruido o se pierde y no es posible obtener otra copia (C. e., ar­
tículo 2675).
Este registro cumple, además, una importantísima función de pu­
blicidad de los actos sujetos al mismo, especialmente las tradiciones,
gravámenes y limitaciones a
la propiedad inmueble y a los derechos
rea­
les asimilados a ésta, para que cualquier persona pneda conocer su
situación jurídica, mediante el examen pf'rsonsl de los libros de rf'gis­
tro o la solicitud de certificados sobre lo que en ellos consta 187.
El registro de documentos pri"\""ados no auténticos les da frcha cier­
ta, oponible a todo el mundo, lo cual constituye también un efecto pro­
batorio de la institución (cfr., núm. 357).
346. Documentos e instrumentos privados
Es documento privado el que no tieM carácfer de público, sea o no
auténtico. Puede consistir en instrumentos, cuando se trata de esuitos
firmados o no, y en documentos no declarativos, pero representativos,
como mapas, cuadros, planos, etc. (cfr., núms. 321 y 339-340).
a) DIVF..RSAS CLASES. Hay, pues, documentos privados firmados
y no firmados, auténtieos y no auténticos
(cfr., núms. 336 y 341). Los
hay también que
gozan de presunción de autenticidad, por lo cual no
187 AMARAL SANTOS; Prova judiciaria, 3~ ed. cit., t. IV, núms. 157-159;
LAR&AUD; Curso de derec1w notariol, ed. cit., núm. 423.

551. 552 HERNA.l'I'DO DEVIS ECHANDIA
es menester su reconocimiento ni la atestación de un funcionario pú­
blico, como los instrumentos negociables en Colombia. Esta clasifica­
ción influye en el -valor probatorio del documento privado, como luego
veremos (cfr., núms. 357-358). Los hay también manuscritos, impresos
y escritos a máquina; de origen mecánico sin escritura (grabaciones,
películas, etc.) y
manuales pero no escritos (planos, cuadros, etc.).
Ejemplos de instrumentos privados
sin finna son Jos libros de COD­
tabilidad, los papeles domésticos, los asientos de corredores de comer­
cio, las notas escritas sin firma en un documento público o en uno
privado, las contraseñas, los tiquetes de
pasajes para transportes aéreos
o
terrestres, los tiquetes para entrar a espectáculos, los discos, las pe­
lículas, etcétera.
Respecto a sus funciones, nos remitimos a 10 expuesto en el nú­
mero 324.
Para que el documento privado tenga eficacia probawria, es in­
dispensable que se pruebe su autenticidad, a menos que por ley se pre­
suma (véase nÚms. 338, 351-353). Probada ('sta, se presume cierto
su contenido, tal como ocurre con la escritura pública, "respecto de los
que
aparecen o se reputan haberlos suscrito, y de las personas a quienes
se
han transferido las obligaciones y derechos de
éstos" ce. e. argen­
tino, art. 1026; e. C. eolombiano, arts. ]759-1761; e. de P. e. colom­
biano, arts. 637-638). Más adelante volveremos sobre este punto (cfr.,
núm. 357).
b) MANERA DE APORTARLOS AL JUICIO. Los documentos privados
se
pueden aducir al juicio civil a solicitud de parte. El juez civil puede
ordenar oficiosamente que se agreguen al expediente si los encuentra
en el curso de una inspección judicial o mediante auto para mejor
proveer y cuando los considere útiles para la investigacióu si tiene
fa­
cultades para decretar pruebas de oficio. También puede estahlecerse
su existencia, mediante una inspección judicial, cn cuya acta se deje
copia (cfr., núms. 364-366).
En los procesos penales y laborales tiene el juez facultad para agre­
gar al expediente toda clase de documentos privados o para ordenar
copias cuando aquello no sea posible, si los considera útiles para la veri­
ficación de los hechos que interesen a
la causa; las partes pueden adu­
cirlos con los memoriales de
pruebas o durante el curso de cualquiel'
diligencia
probatoria. En los procesos civiles y
laboralt's se debe res­
petar la reserva legal y el secreto profesional, cuando amparen el do­
cumento.
e) REQUISITOS ESPECIALES DE ESTOS DOCUMENTOS. Generalmente,
cuando se trata de instrumento privado, la ley uo exige una forma espe·
cia1 (e. C. argentino, art. 1020). Sin embargo, algunos requieren deter­
minadas expresiones. que IC's otorgan una calidad particular, como la
letra de cambio, el cheque, el pagaré, los bonos, los títulos de acciones;
pero
aún entonces no hay palabras sacramentales, pues basta con expre-

552. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 553
sar el concepto que jurídicamente configura la clase de acw que se pre­
tende celebrar o ejecutar.
Cuando la ley exige un instrumento privado como necesario para
la existencia o la validez de un acto jurídico sustancial, es indispen­
sable que lleve la firma de s-u autor jurídico (C. C. argentino, art. 1012),
cuyos requisitos los examinaremos más adelante (cfr., núm. 348). Sin
embargo, la firma incompleta o incorrecta, puede ser saneada por el
reconocimiento
voluntario
(C. C. argentino, arto 1014). Si los autores
son varios, wdos deben firmar; pero si se confeccionan varios ejempla­
res, la falta de la firma de alguien en uno de ellos, se subsana por la
firma que haya puesto en otro. El C. C. argentino, arto 1013, exige que
el ejemplar que esté en poder de una de las partes, lleve la firma dc la
otra; creemos que a falta de una norma expresa en este sentido (en Co­
lombia, por ejemplo, no existe), el acto es válido aunque cada parte
haya conservado el ejemplar en que aparece su propia firma o si se
encuentra en podt:cr de un tercero, siempre que se establezca la existen­
cia de los varios ejemplares, que en conjunto contengan todas las firmas
y que no quede duda acerca de que el acto se perfeccionó realmente.
No es necesario que las partes finnen simultáneamente el instru­
mento; pueden hacerlo en distintos momentos, cualquiera que sea el
tiempo que transcurra entre una finna y la otra 1S8. Si varias personas
convienen en celebrar un acto jurídico por escrito, sea éste necesario
para su existencia o validez o se trate de simple instrumento probato­
rio, y sólo lo firman algunas, el acw "\""a1e respecto de éstas, a menos
que aparezca quc se supeditó su existencia a la firma de todas 18\!. El
mismo criterio se aplica para saber cuándo se perfeccionó el aeto docu­
mentado, si sc firma en distintas fechas.
Cuando el escrito se exige ad probatio~m y se excluye la prueba
por testigos, debe aceptarse como suficiente el manuscrito sin firma,
salvo norma legal en contrario, si se prueba plenamente, por cualquier
medio, quién es su autor jurídico y que el acto documentado se perfec­
cionó efectivamente (cfr., núm. 336, a) ; si el escrito no contiene el acto
completo, pero Jo hace verosímil, puede sernr de principio de prueba
escrita (cfr., núm. 224). En esta hipótesis. el reconocimiento judicial
o extrajudicial ante un notario u otro funcionario facultado para ello,
snple la falta de firma en el documento, pero si quien lo reconoce alega
que el acto no se perfeccionó, le corresponde la carga de probar lo con­
trario a quien lo !lduce, porque aquel acto es indivisible, como confesión
(cfr., núm. 168). El arto 1014 del C. C. argentino, acepta que el reco­
nocimip.nto voluntario subsana cl defecto de habersp. firmado con ini­
ciales o signos; luego con igual razón debe aceptarse que subsana la
falta de firma, si el aeto no requería el instrumento ad solemnitatem 100.
188 PLANIOL Y RIP!:RT: Tratado de d/!1""eeho ci1!il, ed. cit., t. VII, núm. 1458.
189 PLANIOL Y RIPE!l.T: Ob. y número citado.
190 LUIS MARIA BOFFI: Voz ln¡¡tntmcnto pri¡;ado, en Enciclopedia .Jurídica

553. 554 HE&NANOO DEVIS ECHANDIA
Además, el reconocimiento, sin salvedades, equivale a una confesión
del acto narrado en el escrito, que es prueba suficiente de éste. La doc­
trina argentina acepta que el instrumento privado sin firma, vale como
principio de prueba por escrito, siempre que sé pruebe su autenticidad,
es decir, quién es su autor jurídico y sea éste la persona contra quien
se opone 191.
Si la ley permite la prueba por testigo del acto jurídico que se
declara en el escrito sin firma, los testimonios de que efectivamente ese
acto se perfeccionó, son plenamente eficaces. En esta hipótesis, las no­
tas escritas por otra persona a solicitud de la parte contra quien se
aducen,
sean confeccionadas a mano o en máquina, pueden servir de
complemento eficaz
del testimonio de esa persona y de otras a quienes
les consten los hechos, sobre
la efectiva celebración del acto jurídico.
Algunas legislaciones exigen, como requisito para la eficacia pro­
batoria de
los instrumentos privados, que se otorguen varias ejempla­
res, cuando el acto documentado es bilateral. Así, el art. 1021 del C. C
argentino dispone: "Los actos, sin embargo, que contengan convencio­
nes perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales,
como
partes haya con un
interés distinto": pero si una de las partes
cumple sus ohligaciones, antes de la redacción del acto, no hace falta
que haya un ejemplar para ella, y se acepta el ejemplar único, cuando
se deposita de comIÍn acuerdo en poder de un C'scribano o de otra per­
sona encargada de conservarlo; si el depósito lo hace una de las partf':s,
la irregularidad se sanea sólo respecto de ella. El incumplimiento de
este requisito puede subsanarse con
otras
pruf'bas que demuestren que
el acto se concluyó efeetivanwntc (C. C., art. 1023) y por la ejecución
ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga, a menos
que esa ejecución
provenga sólo de una de las partes, en cuyo caso el
vicio se
purga en cuanto a ella se refiere,
es decir, si el ejemplar que
falt-ó
era el que a esa parte
le correspondía, queda totalmente subsanada
la irregularidad (C. C., arto 1024). Estos textos demuestran que se
trata de un requisito para la eficacia prohatoria y no para la validez
del documento, es decir, que su omisión no lo vicia de nulidad (cfr.,
núm. 338, i).
En Francia, el art. 1325 exige también tantos originales como par­
tes existan, con intereses contrapuestos, cuando el documento contiene
un convenio sinalagmático perfecto, que sujete a las partes a obliga­
ciones recíprocas desde
su formación; salvo cuando una parte cumple
sus obligaciones antes de su redacción y cuando el ejemplar único se
deposita, de
mutuo acuerdo, en poder de un tercero.
Se exceptúan tam­
bién los actos comerciales para todas las partes, los documentos autén-
Omeba, t. XVI, págs. 198-210, quien recuerda que el arto 1190 del C. C. argentino,
reconoee el va.lor probatorio de los iustrumentos privados sin firmlL.
191 BorrI BOOGlmo: Ob. y voz cita.das: 8POTA.; Tratado de derecho c;ivil,
n6m. 2122, nota. 1744.

554. TEORIA (lENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 555
ticos, las cartas :v los contratos judiciales. En cada ejemplar se debe
indicar cuántos fueron confeccionados, para evitar que una de las par­
tes destruya alguno. También allí se acepta quc el incumplimiento de
este requisito vicia el
instrumento, como medio de prueba, no el acto
documentado; según PLANIOL
y RIPERT 192, dicho "vicio causa la nulidad
del instrumento, pero creemos que úuicamente afecta su eficacia pro­
batoria.
La razón dc ser de este requisito consiste en precaver el fraude o la
adulteración dolosa del instrumento y en garantizar la igualdad de las
partes en el debatc probatorio que surja en un proceso posterior. Tanto
en Argentina, como en Francia, el único cjemplar vale siempre como
principio de prueba por escrito 1[1.3.
Otro requisito especial de estos instrumentos lo exige el C. C. fran­
cés (art. 1326), ruando contengan una promesa o una obligación uni­
lateral. Entonces, si se confeccioua un solo ejemplar, para que sea váli­
do como prueba debe redactarse de puño y letra del deudor, o, anres
de que éste firme, debe escribir, de su puño y letra, antes de su firma,
cuál cs el objeto de su obligacióu. Ordinariamenre se escribe: "vale
por ... " o, "aprobado por ... " Si son varios los deudores, todos de­
ben firmar con el mismo requisito. Est.o se exige para poner coto a los
abusos en documentos firmados en blanco y rige aunque la obligación
conste en
un documento que contenga otra obligación sinalagmática,
para contratos unilaterales, liquidaciones de
cuentas, reconocimiento de
depósitos, constitución de
rentas, etc.; pero se exceptúan
las letras
de cambio, los endosos en
instrumentos negociables, los negocios
mer­
cantiles entre comerciantes, los de artesa.nos, labriegos, yiticultores, jor­
naleros y sirvientes, los simples recibos y los documentos auténticos. El
incumplimiento impide que el documento baga por sí solo plena prue·
ba; cs, pues, un requisito para la efieacia y no para la validez del ins­
trument.o, que sirve de principio de pnleba eserita cuando no se ba
cumplido y que no afecta
para nada la
validez del acto documentado ni
de la obligación contraída 194.
347. Instrumentos privados, COD firma y sin firma
Hemos dejado suficientemente en claro que para la existencia jurí­
dica de los documentos e instrumentos privados, no es necesaria la fir­
ma dc su autor jurídico; pero que ~sta influye en su eficacia proba­
toria, al facilitar la prueba de esa autoría y, en ocasiones, porque goza
192 PLANIOL Y RIPEI!.T: Tratado de derecJw civil, ed. cit., t. VII, números
1464-1470.
193 Bon'¡ BoGOERO: Estudio citado; BoRDA: Tratado de derecho civil aroen·
tiM, parte general, núms. 394 y sigs.; SPOTA: Ob. cit., núm. 2130; P¡,ANIOL y
RIPJ:RT; Ob. cit., t. VII, número citado.
1114 PLANIOL y RIPERT: Ob. cit., t. VII, núms. 1472-1479.

555. 556 HERNANDQ DEVIS ECHANDIA
de una presunción legal de autenticidad (cfr., núms. 336, e; 339 y 346).
Vimos también que la firma es necesaria cuando la ley exige el escrito
como formalidad ad sttbstantiam actus.
En el número siguiente estudiaremos en qué consiste la firma y
8US especiales requisitos. La eficacia probatoria de estos documentos
será examinada en los números 357 y 358.
348. En qué consiste la firma; cuándo es necesaria y sus requisitos
a) Ql:É SE ENTIE.-VDE POR FIRMA. Se entiende por firma la signa­
tura autógrafa del documento 195, es dedr, el escribir una persona su
nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurídico
del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento
como testigo
actnario, o para autorizarlo o autenticarlo como
funcio­
nario público. H:lblamos dc autor jurídico, para distinguirlo de quien
elabora o escribe un documento (autor material) por encargo dc otra
persona, en cuyo caso ésta tienc aquella calidad.
b) CUÁNDO ES NECESARIA LA FIRMA. Docu MENTOs SIN FIRMA. La
firma del funcionario público (juez, notario, secretario, empleado ad­
ministrativo o de policía), es indispensable para que ,,1 documento pú­
blico se considere autorizado ó autenticado por él. La firma de quienes
intervienen como partes cn un instrumento público es requisito para
su validez, a menos que se supla en la forma que la ley autorice, como
por la de otra persona que firme por quien no sabe o no puede hacerlo,
ante testigos que den fe del mandato o ante un funcionario público que
lo
certifique (esta prueba puede suplirse por la confesión posterior del
mandante) o por la del
t.estígo que, autorizado por el funcionario notí­
ficador, firma por quien se niega a firmar la diligencia de notificación
personal de
una providencia judicial. En cambio, la firma del autor
de un documento privado que tampoco ba
rogado a otro que firme por
él, puede ser suplida por su confesión posterior o por testigos que hayan
presenciado la formación del documento (sea que lo hayan firmado
o no); cuando es manuscrito, pero no firmado, puede suplirse la firma
de su autor mediante el testimonio de personas que hayan presenciado
cuando aquél lo manuscribió o por una prueba grafológica sumada a in­
dicios o testimonios.
Hay documentos públicos que no requieren firma de nadie para
producir sus efectos probatorios, como los periódicos y demás publica­
ciones oficiales, los mapas, planos, cuadros de archivos oficiales elabo­
rados por funcionarios públicos; pero en este caso es indispensable
autenticar la copia que se aduzca al juicio con la certificación del fun­
cionario encargado del archivo en donue se encuentre el original n otra
copia auténtica, o mediante una inspección judicial y el testimonio de
195 GUAS!.': Derecho p1"oc6sai cwil, ed. dt., pág. 406.

556. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 557
aquel funcionario, recibido duraniP la diligencia o posteriormente, o por
otros testimonios de personas a quienes les conste pI origen y la auten­
ticidad del documenro.
Como expusimos en el número 346, pnnro e, el documento privado
puede adquirir autenticidad, sin haber sido firmado por su autor jurí­
dico, en dos caSOS: 1) cuando sin haberlo manuscrito lo reconoce en con­
fesión o se declara auténtico por el juez competente pn virtud de testi­
monios o indicios fehacientes; 2) cuando habiendo .,ido manuscrito por
su autor jurídico, se prueba esta circunstancia por confesión o por tes­
tigos presenciales o por un dictamen de expertos grafólogos, sumado
a indicios o testimonios. Rechazamos la tesis de
RICCI de que sin firma
no puede existir documento privado
1116.
Pero es indispensable distinguir dos situaciones en el instrumento
privado sin firma: a) cuando contiene únicamente declaraciones de
ciencia, es suficiente
probar su autenticidad para deducir de su
conte­
nido una confesión extrajudicial de su autor jurídico (son ejemplos los
libros de contabilidad, los papeles domésticos, los asientos de los corre­
dores o agentes de cambio, las notas puestas por el acreedor al margen
o al dorso de escrituras que siempre han estado en su poder o que las
tiene el
deudor; C. C. colombiano, arts. 1763-1764, y C. de
P. C. co­
lombiano, arts. 638 y 639 Y 654, que hablan de documentos escritos o
firmados
y hechos afirmados) j b) cuando contiene declaraciones de
voluntad, o dispositivas,
para que se produzcan sus efectos jurídicos
sustanciales en contra de su autor, o de sus autores, es
indisppnsahle
probar, además, que el acto jurídico se perfeccionó y que tal escrito
quedó como constancia histórica, a pÍ'sar de no baberse firmado, pues
por regla general es la firma, personal o por otra persona a ruego, la
prueba de que se perfeccionó el acto jurídico y dÍ' que se prodnjo el
necesario consentimiento o acto dÍ' ,·oJuntad. Esta prueba adicional
aparece
claramente necesaria si se
recuÍ'rda quP las pprsonas interpsadas
en ejecutar un acto unilateral de .... oluntad (como un testamento o una
donación) o bilateral (como nn eontrato), pueden elaborar proyectos
'y minutas, manuscritas o en máquina, que luego desechan por diversaS
causas, sin que el acto jnrídico llegue a perfeccionarse, y entonces el
reconocimiento
judicial de haber redactado o manuscrito ese proyecto
o esa
minuta, no implica
lf!. confesión de haberse perfeccionado el acto
jurídico o adquirido las obligaciones que allí se relatan.
Naturalmente, {'uando la ley exija una formalidad especial para
la existeneia o la validez de un acto jurídico, como la escritura pública
para la enajenal"ión o g-r!1vamen de inmuebles, el documento privado
auténtico, firmado o no, sirve apenas para probar los antecedentes del
acto
y para interpretar sus disposiciones cuando no sean claras, o para
probar el
incumplimipnto o las modificaciones, pero de ninguna manera
1116 RICel: Tratado de las pr-ueba.'l, ed. cit., t. r, núm. 95.

557. 558 QERNANDO DEVI8 ECHANDIA
para suplir dicha formalidad (C. C. colombiano, arto 1760); también
pueden servir de principio de prueba por escrito (cfr., núms. 224 y 346).
e) CÓMO SE DEBE FIRMAR. REQUISITOS DE LA FIRMA. Teóricamente no
existe ningún requisito formal para la fiITl1a de documentos privados;
por consiguiente, salvo norma legal en contrario, puede ser legible
o ilegible, completa o
parcial, con o sin ortografía, en el idioma
nacio­
nal o extranjero, aun cuando éste no use el mismo alfabeto (como el
árabe, el chino o el japonés en relación con el español) e inclusive puede
estar formada por signos caligráficos que no constituyen letras y son
de frecuente uso. Sólo importa que se obtenga la autenticidad de la
firma por reconocimiento de su autor o mediante testimonios, perita­
ciones e indicios, o que se presnma legalmente su autenticidad. Sin
embargo, el C. C. argentino (art. 1012) dispone que no es válido firmar
con signos ni con las iniciales de los nombres y apellidos.
Si en la vida civil una persona ba cambiado de nombre, con las
formalidades legales, debe seguir utilizando el nuevo, pero si por error
usa el anterior y se prueba su autenticidad, el acto será válido. Si la
persona tienc varios nombres y suele utilizar varios apellidos (por ejem­
plo, el paterno y materno, como es costumbre española e hispanoameri­
cana), basta que firme con uno de aquéllos y el primero de éstos, para
que se considere completa su firma. Un instrumento negociable puede
ser fiITl1ado y endosado con un nombre convenido (ley colombiana 46
de 1923, arto 21). Si en otra clase dtl documento se firma con un seu­
dónimo o un nombre distinto, pero que usualmente se utiliza, el acto
es válido
si se prueba su autenticidad, es decir, quién es realmente la persona que suscribió el documento, pues de lo contrario sería favorecer
la mala fe.
La fiITl1a con senos que le reproduzcan fielmente no está autorizada
para ningún acto público y carece de valor para los privados; pero el
reconocimiento o
la prueba por testigos presenciales que sirva para
declarar la autenticidad del documento privado como proveniente de
esa persona, subsana aquella
informalidad, tal como ocurre con el escrito
privado que no lleva la firma de su autor jurídico (cfr., núm. 346
y
punto b de este número).
Cuando las firmas de los otorgantes de un instrumento público
son
ilegibles, como el funcionario que las autoriza da fe de quienes figuran
allí lo han suscrito efectivamente, gozan de la presunción de autenti­
cidad propia de esta clase de documentos, mientras no se pruebe lo con­
trario; precisamente, para firmar cualquier documento público es indis­
pensable identificarse ante el notario o funcionario competente. Lo
mismo ocurre si se trata de documentos privados que se presumen au­
ténticos, como los instrumentos negociables. En los demás instrumen­
tos privados será necesario probar su autenticidad; pero como 10 mismo
sucede
cuando la firma es legible, entre los dos casos sólo existe la
dife­
rencia de una mayor dificultad en el primero para probar su autenti-

558. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 559
cidad, cuando en el texto del documento no se dice quiénes son las partes
que lo suscriben.
Por último, recordamos que una de las maneras más exactas y téc­
nicas
para identificar a una persona, es el cotejo de sus huellas
digita­
les, que constituyen un grave indicio en muchas investigaciones penales
y civiles.
En teoría no hay inconveniente en admitir que quien no
pue­
da o no sepa firmar, autentique un documento con sus huellas digita­
les, siempre que no
haya duda de que han sido puestas con esa preeisa
finalidad.
Sin embargo, a falta de nonna legal que lo autorice, como
ocurre en Colombia, no es posible suplir la firma personal con las hue­
llas
digitales; pero pueden utilizarse para reforzar la prueba de
testi­
gos actuarios que suplen el reconocimiento y la del ruego de que se
firme por otra persona (C. de P. C. colombiano, arts. 642 y 647) Y como
un indicio de la autoría del documento.
En Argentina, están divididas las opiniones acerca de si es o no
válido
suplir la firma con las huellas digitales.
Una parte de la doc­
triua lo acepta 191 y otra lo recbaza 198 j pero generalmente se admite
que
una vez probada la procedencia de las huellas digitales, vale como
priucipio de
prueba por escrito
1'19. Creemos que la primera tesis es la
correcta y que tiene aplicación en cualquier país, siempre que se trate
de instrumento ad probatiml,em y que no exista una norma legal en
contrario
j si se requiere
ad substantia-m actus no se cumple la forma­
lidad legal sin la firma (cfr., punto anterior de este número y 346).
Naturalmente, de no aceptarse esta tesis. tal instrumento valdrá como
principio dc prueba por escrito (cfr., nnm. 224). En amhos casos es
indispensable que
por otros medios de prueba, principalmente la
confe­
sión o testimonios, se demuestre que la impresión digital fue puesta en
señal de baberse perfeccionado el acto jurídico que se documenta, tal
como ocurre cuando el instrumento es manuscrito pero no lleva firmas
(cfr., núm. 346 y punto anterior de este número).
Cuando se trata de una escritura pública o de la autenticación de
una privada ante un notario u otro funcionario, si la ley no exige que
una persona distinta firme por el autor o compareciente, le bastará
al juez cerciorarse de la identidad de esa persona y hacer constar esto
en el acta, por lo cual la formalidad adicional de ponerle la impresión
197 DíAZ DE GUIJARRO E.: Lo. impresión djgi/al en-los documentos prit'odos
no firllUI.dos,
en jurisprud!'ncia e.rgentina,
t. 50, pág. 85 Y sigs.; ACUi:A ANZOR)lA:
Efectos jurídiccs de lo. impresilln. digital en los documento,l" privados, en La ley,
t. 23, pág. 904; PÉREZ S.: La impres«m digital 11 los actos jurtdioo'\", La Plata,
1957; ALSI:iA A~'lI!'.KZA: El C. C. y la pruebo. de la identidad, en R-cv. Fac. Der.
Buenos Aires, oct.-dic. 1946, -pág. 810 Y sigs.; MOaUEGLIA; La impresión digital
e'n los instrll.ffllrntos privados, en Anales de la Fae. C. J. y S., UNLP, 1940; eita.s
de Lns MAlt.IA BüFrIO BOGGERO, qnien acepta. la misma tesis, en voz Instrumen.to
privado, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVI, p&gs. 198-210.
198 OROU A.: Est-udios de derecho civil, pá.g. 207; Cita de Bo~'f'IO BOGGERO.
199 SPOTA: Tratado de derecho civil, parte general pág. 692; cita BOFFIO
BOGOERO.

559. 560 HERSA-:O<OO DEVIS ECIfANDIA
digital resultaría conveniente, pero no necesaria. Si la ley exige la firma
de otra persona, a ruego del autor jurídico del instrumento o de quien
lo recauoae, es indispensable cumplir esta formalidad (así oculTe en
Colombia, C. e., arto 2586, y en Argentina, C. C., arto 1004, para las
escrituras públicas).
Nada impide ayudar a una persona en el acto de estampar su fir­
ma, bien sea porque lo requiera debido a una relativa incapacidad física
o
porque su
escasa habilidad caligráfica lo exija, siempre que sepa leer y
escribir
y que solicite esa ayuda, estando en completa conciencia de
su acto. Nada puede objetarse, teóricamente, a este procedimiento, por­
que se
trata de un acto libre y
conscienre. Pero si la persona apenas sabe
dibujor su firma, pero no leer y escribir, no vale este procedimiento,
a menos que
una norma legal lo autorice, y debe procederse como en el
caso de
la
imprt"sión digital, que entonces sería conveniente exigir
como requisito adicional de
la legitimidad del acto (cfr., núm. siguiente).
Por último, recordamos que, como lo dice el art. 2594
del C. C.
colombiano, las escrituras públicas se deben firmar al finaL La misma
regla se aplica a los demás instrumentos públicos, como copias, senten­
cias, diligencias judiciales, decretos y resoluciones, etc. Esta precau­
ción impide que se adicione dolosamenre el instrumento, y se comple­
menta con la exigencia de que toda corrección, borradura o tachadura
debe ser salyada repitiendo Íntegramenre las palabras enmendadas,
subrayadas o sobrepuE'Stas, indicándose si se tachan o se adicionan o
corrigen y seguidas de la expresa "sí valen" o "no valen" u otras simi­
lares, y de las firmas de quienes intervienen en la eseritura y del nota­
rio; si así no se hace, no vale la corrección o adición y se dará cumplido
crédito a lo
primitivamente escrito
(C. C. colombiano, arts. 2583-2584).
Lo natural es que también los instrumentos privados se firmen al
final, pero nada impide que se haga únicamente al margen de cada
folio. Es una sana costumbre firmar tanto al final como al margen de
los demás folios,
para evitar que se cambien dolosamente, como ha
su­
cedido; y es muy peligroso firmar únicamente al margen del último
folio,
si bay espacio para adicionar lo escrito. En todo caso es una
sana medida de precaución otorgar por lo menos dos ejemplares del
documento,
para que cada parte conserve uno y pueda así probar
fácil­
mente cualquier alteración o agregación, aunque la ley no 10 exija
(cfr., núm. 346).
349. De la firma. por otro, a, ruego de quien no sabe o no puede firmar
Hemos visto que quien no sabe o no puede firmar, puede rogar a
otra persona para que lo haga en su lugar y en su nombre (C. C. colom­
biano, art. 2586; C. C. argentino, arto 1004), salvo cuando la ley lo
prohíba expresamente, como sucede para los testamentos cerrados (C. C.
colombiano, arto 1079). Se trata de un mandato especial. El mandata-

560. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 561
rio firma con su propio nombre, pero debe advertir bien con su propia
letra o con la de otra persona o en máquina o por un sello elaborado
para el caso, que 10 hace a ruego del mandante, identific.ándolo con su
nombre y apellido. Si se trata de instrumentos públicos, tanto el 1'0-
gante como el rogado deben identificarse ante el funcionario que lo
autoriza; cuando es un instrumento privado, si no ocurre ante un fun­
cionario público que dé fe del ruego o mandato ni posteriormente Sl"'
reconoce por el rogante expresa o implícitamente, corresponde a quien
aduce el documento
probar tanto la autenticidad de la firma del rogado
como el acto del ruego o mandato,
Jo que puede hacerse por confesión,
por testimonios de quienes lo hayan presenciado (como de quienes
fir­
maron como testigos instrumentalcs o de otras personas presentes en el
acto; cfr., núms. 338 y 351), por indicios graves y cODeordantcs. La
Corte Suprcma colombiana tiene doctrina correcta sobre este punto 200.
Cuando se trata de documentos privados que gozan de presunción
dc ser auténticas todas las firmas que en él aparecen, como en Colom­
bia los negociables (letras, cbeques, pagarés, bonos, cédulas, unidades
de fondos de
inversión), no es preciso probar la autenticidad de la
fir­
ma del rogado, pero sí el ruego o mafidato para que firmara por quien
figura otorgándolo jurídicamente, pues no existe ninguna presunción
de que
tal acto sea cierto; sin que aparezca probado ese ruego o mandato,
el documento privado, sea o no negociable, no presta mérito
ejecutivo.
Así lo ban dicho el Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Colom­
biana 201.
Una especie peculiar de firma o ruego se presenta cnando alguien
se niega a firmar el acta de su notificación personal de cualquier pro­
videncia y firma por ella otra persona que haya presenciado el acto,
rogado
por el secretario o el empleado notificador (no por quien se
abstuvo de
firmar).
Pero si el notificado no sabe o no puede firmar, lo hace en BU
nombre el testigo que haya presenciado la notificación, y entonces existe
el ruego o mandato expreso o implícito de aquél para éste (C. de P. C.
col., arto 308). Esta norma se aplica a los casos de testigos o absolven­
tes de posiciones o asistentes a inspecciones u otras diligencias judicia­
les, que se nieguen a firmar o no sepan o no puedan hacerlo.
350. De la firma de documentos en blanco O con espacios sin llenar
La sola firma en un papel u otro material no constituye un docu­
mento, porqne nada representa y solamente es prueba del acto mismo
de
estamparla allí; sin embargo, cuando quien firma un
pupel en
blanco lo hace con
la finalidad de que él mismo u otra persona le
:000 Corte, "G. J.", t. LX, núm. 2029, pág. 89; t. LXXXV, núm. 2181, pá·
gina. 81, y citas en el número 221, t.
201 Corte, citas anteriores.

561. 562 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
ineorpore un texto que represente una deelaración de carácter disposi­
tivo (por ejemplo, los términos de un contrato o el reconocimiento de
una deuda adquirida anteriormente), está ejecutando un acto precons­
titutivo del documento que quedará formado una vez que ese texto
quede escrito. Ninguna norma legal y ningún principio jurídico exigen
que el
texto del documento y su firma ocurran simultáneamente, y, por
el contrario, un
escrito sin firma constituye un documento, aunque haga
falta establecer su autenticidad (cfr., núm, 348).
Cuando se firma un papel parcialmente escrito o impreso, para que
la misma persona u otra llene los claros (por ejemplo, un formulario
de letra de cambio o de pagaré, sin escribir la suma ni la fecha de
vencimiento), existe el documento desdc el momento
en que se estampa
la firma
y aun cuando esté incompleto tiene valor probatorio inmediato,
que
será pleno en cuanto al hecho de haberse firmado en esas condicio­
nes e incompleto del acto
jurídico sustancial que le
sirve de causa. La
ley colombiana sobre instrumentos negociables autoriza la emisión de
letras,
pagarés o cheques incompletos o con espacios en blanco, para ser
llenados posteriormente
(ley 46 de 1923, arts. 18 y 36).
En los instrumentos públicos es impertinente e inaceptable la hipó­
tesis de la
firma en blaneo o con
espacios sin llenar. :Nada impide, en
cambio, que se
autentique un documento privado con su texto incom­
pleto o con espacios
en blanco, porque la autenticidad se refiere a su
firma u origen.
Siempre que se firmc un papel en blanco o con espacios sin llenar,
el reconocimiento dc
la firma hace presumir cierto el contenido, a pcsar
de que quien lo
suscribió alegue que fuc llenado de manera distinta
de lo convenido (C. de P. e. colombiano, art. 642; C. e. argentino,
arts. 1016, 1017 Y 1028) ; pero puede probarse contra el texto escrito,
mediante
cualquier medio, inelusive testimonios, cualquiera que sea la
naturaleza y el valor del acto documentado, acreditando que la firma
se estampó en esas condiciones y cuál fue el convenio
para llenar el
texto, sin que
rijan las limitaciones que por el valor del contrato y en
razón de existir
d documento consagra la ley. Los terceros que hayan
adquirido derechos con base en ese documento, no pueden ser perjudi­
cados por la prueba en contrario, como sucede en el caso de simulación
(cfr., núm. 223). Pero si el documento o el papel en blanco fue sus­
traído o adquirido por la fuerza o mediante fraude y no entregado
voluntariamente por qnien lo firmó, la situación es diferente (C. e.
argentino, art. 1019), porque hay una nulidad absoluta cuyos efectos se
surten contra cualquier tercero, sea o no de buena fe, pues sería absurdo
considerarlo como
un acto jurídico que deba vincular a aquella persona;
de igual opinión son
CAltNELUTTI, PLANIOL y RIPERT Y ANTONIO Ho­
CHA 202. Se exceptúan en Colombia los instrumentos negociables, por-
202 CARNHI.UTTJ: Sistema, Buenos Aires, Uteha, 1944, t. II, poi¡;. 432:f sigs.j
l"LAS:IOL y R¡PUI.T: Tratado pr/ictieo de derecho civil trancé.~, La IIabana., 1945,
t. VII, núm. 1451 j R<lCIlA: Ob. cit., pág. 503.

562. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 563
que el tenedor en debida forma goza de la presunción de derecho de
entrega normal aun en este caso 203. El acto de llenar la hoja firmada
en blanco o con texto incompleto, de manera distinta de lo convenido,
en
forma de producir efectos jurídicos perjudiciales al firmante,
cons­
tituye un delito de abuso de confianza.
351. Reconocimiento expreso,
implícito o ficto de documentos
priva.­
dos. Sn naturaleza., efectos y trámites
El reconocimiento es el acto expreso o implícito en virtud del cual
el autor jurídico del documento o sus causahabientes le otorgan auten­
ticidad, sea espont~neamente o por citación judicial a solicitud de parte
interesada.
El reconocimiento puede recaer sobre documentos privados suscri­
tos por la misma persona que los reconoce o por su causante o firmados
por otra a ruego de aquéllos, y también sobre documentos mannscritos
por las mismas personas, aun cuando no estén firmados por ellas20~.
Pero el C. C. argentino, arts. 1014 y 1031, dispone que no puede obli­
garse a reconocer un documento sin firma j esta norma no existe en
Colombia ni en Venezuela (C. de P. C., art. 324) y nos parece in­
conveniente.
Puede ocurrir que una persona confiese o admita que solicitó de
otra la elaboración de un docllIr.enro cuya minuta no lleva su firma ni
ha sido manuscrita por ella ni firmada por otro a ruego j pero enton­
ces no existe propiamente reconocimiento del documento, sino confe­
sión o admisión del encargo o mandato para su elaboración.
El reconocimiento puede ser judicial cuando ocurrO ante el juez
de la causa o ante otro cualquiera antes o en el curso del proceso al
cual se preSf'nta como prueba, sea a solicitud de parte o por disposición
oficiosa del
juez j es
extrajudicial, cuando tiene lugar ante un notario
(C. de P. C. colombiano, arto 646) j u otro funcionario no jndicial que
esté autorizado
para ello j es espontáneo, cuando no está precedido de
una citación judicial para que se
declare si es o no auténtico (C. de P.
C. colombiano, arto 646); es provocado, cuando es el resultado de una
tal citación j es expreso, cnando quicn coneurre espontáneamente o es
citado para ello, manifiesta que es suya la firma del doeumento o que
fue
puesta por su eausante, o por otra persona a nombre y por ruego
suyo o de
su causante, o reconoce que fue manuscrito por él o por
su
causante (aun cnando no llcve firma), o si fue registrado en una ofi­
eina pública por quien resulta obligado por sus estipulaeiones (C. de
P. C. colombiano, arts. 637, 642 y 646) j es implícito, cuando por no
cumplir la carga procesal de atender la citaeión para la diligeneia
203 EMILIO RoBLEDO Ufl.lBE: In,ytrumenta8 negociables, RagatA, Edit. Lucros,
1959, págs. 324·326.
2(14 RICCI: Ob. cit., t. r, núm. 115.

563. 564 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
de reconocimiento o para absolver posiciones sin una causa que justi­
fique BU incomparecencia, o por negarse a prestar el juramento que la
ley exige para el acto o a contestar categóricamente la pregunta acerca
de la
autenticidad del documento, el juez ante quien se solicitó la
dili­
gencia en el curso de un proceso o como medida previa, dispone que se
tenga por reconocido, y también cuando habiendo obrado en un proceso
en que es parte la persona obligada o su causante a título universal, no
fue
objetado ni readargüido de falso
(C. de P. C. colombiano, artB.
643 y 645, aplicables a los procesos laborales, fiscales y contencioso-ad­
ministrativos; pero no a los penales, porque en éstos no existe recono­
cimiento implícito ni confesión implícita, de acuerdo con los arts. 252
a 255 del C. de P. P.).
El reconocimiento expreso es siempre voluntario; el implícito puede
serlo
cuando voluntariamente se deja de concurrir a la diligencia para
la cual se ha sido citado o de objetar o tachar el documento que obra
en el proceso (a sabiendas de que con ello se tendrá judicialmente por
reconocido), pero puede ser involuntario (cnando esa omisión se debe
a
ignorancia u olvido).
Respecto
al reconocimiento provocado observamos lo siguiente:
a)
J1a solicitud para provocar el reconocimiento judicial fuera o
dentro de un juicio, se formula acompañando el documento o su foto­
copia o fotografía (ningún texto legal exige que sea el original) y si se
encuentra protocolizado puede suplirse con la copia notarial, salvo que
el documento o
su copia obren ya en el proceso.
b) La solicitud puede formularla quien tenga cualquier interés en
el documento, por haberlo suscrito también, o porque
10 beneficie o
perjudique o piense aducirlo como prueba en un juicio (C. de P. C.
colombiano, arto 639).
e) Basta pedirle al juez que ordene la citación de la persona con
~uien debe surtirse la diligencia, para esos efectos, señalando su domi­
cilio o residencia y la cuantía, si interesa ese factor.
d) La citación se hace personalmente y en la providencia debe
señalarse el día,
la hora y el lugar para la diligencia (este último es
normalmente el despacho del
juez) ; al citado se le recibe juramento de
decir
la verdad en su declaración, normalmente antes de ser
pregun­
tado, pero si se cumple esta formalidad después, es perfectamente válida
y si se omite, pero se hace el reconocimiento, éste produce todos sus
efectos,
tal como ocurre para la confesión en posiciones
(cfr., t. T, nú­
mero 174).
e) Si se trata de documento fiMOado por la persona citada o por
su causante a título universal, basta preguntarle y que ésta conteste si
es o no
suya o de ese causante la firma que en él aparece y el
recono­
cimiento de ésta hace presumir cierto su contenido 26C;; pero si fue
205 Corte, 2 marzo 1955, "G.J.", t. LXXIX, nÚIn. 2151, pág. 688; 13 fe­
brero 1961, t. XCIV, núms. 2235-2236, pág. 533.

564. TEúRIA. GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 565
firmado a su ruego por otro, debe preguntársele y está sujeto a la carga
de contestar si rogó esa firma y se extendió por su orden y si es cierto
su contenido, y si es un documento manuscrito pero sin firma, debe
preguntársele si lo extendió de su puño y letra y si es cierto su conte­
nido (C. de P. C. colombiano, arto 642; C. C. argentino, arts. 1016
y 1028).
f) El citado puede dejar las eonstancias y aclaraciones que desee,
sobre la
firma del documeuto, su
elaboración o su contenido.
g) Terminada la diligencia se firma por el juez, el declarante ci­
tado y el secreta!"io, pero si el segundo se niega a firmar, basta que el
juez deje la respectiva constancia.
Téngase en
cuenta que el reconocimiento del manuscrito no firmado
tiene diversas
consecuencias jurídicas, según se trate de escrito simple­
mente declarativo o de escrito que contiene actos de voluntad o dispo­
sitivos: en el primer caso sirve siempre de prueba histórica del hecho
narrado en ese escrito, pero eu el segundo es indispensable demostrar,
por otros medios, como confesión o testimonios (el manuscrito sirve de
principio de
prueba escrita), que el acto jurídico dispositivo se
perfec­
cionó, a pesar de no haberse firmado ese documento, como ya lo expli­
camos (cfr., núms. 346-348). Puede obtenerse el reconocimiento en
absolución de posiciones 2\16 O interrogawrio de parte.
352.
Documento privado no reconocido, pero
firmado ante dos o más
testigos
"Un instrumento privado, si no ha sido reconocido, tiene la fuerza
de
prueba sumaria cuando
está otorgado ante dos testigos, por lo me­
nos." (C. de P. C. colombiano, arto 647.)
Significa esta
norma que el juez le da credibilidad al documento,
por el hecho de llevar la firma de dos testigos, para el efecto de adoptar
ciertas medidas,
('amo el embargo y secuestro previo a juicios ejecuti­
vos, o para la aceptación de la demanda en juicios de lanzamiento, de
cuentas y posesorios.
Pero para dictar el mandamienw de pago por vía
ejecutiva se requiere el reconocimiento expreso, o implícito en los casos
que
la ley contempla o por no comparecer a la diligencia habiendo sido
citado en legal
forma; para la sentencia en otra clase de procesos basta
el reconocimiento
implíciw por falta de objeción o de tacha, en el tér­
mino que la ley señale (cfr., núm. 351).
:ro6 Corte colombiana, "6. J.", t. LXVI, pág. 61.

565. 566 HERNANDO DEVlS ECHANDIA
353. Prueba de la. autenticidad de documentol privados mediante
testimonios u otros medios
Como varias veces lo hemos dicho, la autenticidad del documento
puede ser probada por cualquier medio que produzca certeza, como el
testimonio de
personas que hayan prúsenciado su elaboración (si no
lleva firmas) o su firma o ambos hechos, o a quienes se les solicitó que 10 firmaran con testigos posteriormente. Esta prueba es conducente,
cualquiera que sea el valor del contrato que en el documento se con­
tenga, pOrque no se trata de probar aquél, sino un hecho conexo pero
distinto; el otorgamiento del documento privado no se confunde con
el contrato, ni siquiera cuando la ley lo exija como requisito para su
validez 201, tal como lo 'limos al tratar de la limitación del testimonio
(cfr., núms. 219-223) yen el núm. 335
208
.
Cuando el documento lleva la firma de dos o más testigos, que dan
fe de haher sido firmado por quienes lo suscriben o de que éstos p soli­
citaron que lo firmaran como testigos, si la parte contra quien se aduce
ese documento lo reconoce expresamente en diligencia especial o en la
contestación de la demanda, o implícitamente por no oponerse a ésta
cuando la ley le otorga ese alcance al silencio del demandado, no se
requiere recibir la declaración de esos testigos; pero en el caso contra­
rio, para probar la autenticidad del documento es suficiente recibir esos
testimonios,
siempre que sean convincentes.
Si no se pllOduce objeción
ni tacha de falsedad oportunas contra el documento, se surte su reco­
nocimiento fiero, y, por lo tanto, tampoco es necesaria la declaración
de esos testigos (cfr., núm. 351).
Cuando el documento fuc firmado por otra persona a ruego, la
prueba de su autenticidad con testigos debe incluir, por una parte, la del
ruego o mandato, y, por la otra, la de su firma por el rogado y las
otras personas que intervinieron en el acto (cfr., nÚms. 349 y 351).
También puede probarse la autenticidad del documento mediante
un dictamen de peritos grafólogos (cfr., núm. 355) y por indicios que
produzcan la necesaria certeza, o por el reconocimiento expreso por
citación especial o en absolución de posiciones (cfr., núm. 351) o inte­
rrogatorio de parte.
El arto 1033 del C. C. argentino consagra la libertad de medios de
prueba en este caso.
201 Corte eolombiana, 13 febrero 1940, "O. J.", t. XLIX, núms. 1953·1954,
págs. 95-104; 21 octubre 1940, "G. J.", t. L, núm. 1964, p. 378; 11 abril 1946,
"G.J.", t. LX, núm. 2032, plig. 380; OROZOO: Jurispn¡dtmcia de la Corte (colom·
bilma), t. III, pág. 255 Y t. XI, pág. 101; en el mismo sentido, RoCHA: De la
prueba en derecho, ed. cit., pág. 509
208 ALCALÁ·ZAMORA y CA.STILLO: Clíniro procesal, ed. cit., págs. 417·431;
LF,SSONA: Ob. cit., t. III, núms. 249·252 y t. IV, núm. 147; CARKELCTTI: La prueba
civil, ed. cit., núm. 39; BoNKIU: Ob. cit., t. II, núms. 716-731; SCARDACCIONE: Le
prove, ed. dt., págs. 165-196; MuRoz SABATÉ: Técnica probatorw., ed. dt., páginas
353·385.

566. TEORIA GE."lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 567
354. La falsedad documental, sus clases, su querella, su prueba y sus
efectos procesales
No pretendemos hacer un estudio detenido sobre la naturaleza de
la falsedad documental, tema éste que ha sido objeto de extensos estu­
dios 209.
Nos limitaremos a recordar que la falsedad documental se divide en
material e ideológica o intelectual. La primera consiste en alterar la
materialidad del documento (adulteraciones, adiciones, borraduras) o
en
suplantar la firma de su autor; la segunda, en faltar a la verdad
en las declaraciones contenidas en el instrumento.
Varios procedimientos se aceptan para la prueba de la falsedad
material:
a) la utilización de los términos ordinarios para pedir y prac­
ticar pruebas, dentro del proceso al cual se aportó el documento; b) el
trámite de un incidente, dentro del mismo proceso, como resultado de
la tacha de falsedad que se formule y con ese fin específico; e) el trá­
mite de un proceso penal separado, mediante el denuncio del particular
interesado o por solicitud oficiosa del juez ante quien se adujo como
prueba ese documento, cuando encuentra base para pensar que se baya
podido cometer el delito.
Estos sistemas
pueden concurrir y así ocurre generalmente (en
Co­
lombia, por ejemplo). En los dos primeros casos, si el juez de la causa
dispone de elementos probatorios suficientes
para formarse su
conven­
cimiento, con absoluta certeza, sobre la autenticidad o falsedad del ins­
trumenÚl, debe resolver el punto, sea en la sentencia que decida la
instancia (cuando no se tramitó incidente) o en la providencia Ínter­
locutoria que le ponga término al incidente. Pero cuando la ley exija
la decisión penal, debe suspender la suya hasta que en el proceso penal
separado se resuelva si hubo o no falsedad, puesto que entonces tendrá
el carácter de una prejudicialidad necesaria 210.
Es importante observar que la circunstancia de proponer o no el
incidente de falsed4d ma.teria~ no altera la carga de la prueba; en am­
bos casos, si se trata de documento público o privado auténtico, le co­
rresponde a quien alega la falsedad; si es otro documento privado, le
209 CARNELUTTI: Teorw del falso .... , Cedam, 1935; MARIO SP.ASARI: Fede
publioo e prova nal si.!tema del falso doc¡¡,mentale,
Milano,
1963; DE:<ITJ: La veri­
fioozwne delle p1'ove documental'i, UTET, Torillo, 1957; CARR.A.&A: Programa, trad.
castellana, Edit. Temis, Bogotá, t. VII, núm. 3649; FR.AMAE.L'IO; Ló{}ica de 1M
pn.ebas, ed. cit., t. II, p~gs. 331·342 y 370-371; RoMERO SoTO: Falsedad do.:mm8'Jl.·
tal, Bogotá; AM/LR.AL 8A}I"TOS: Prova judiciaria, no civel e comerai41, 3" ed. cit.,
t. IV, núIIl.S. 262·288.
210 DEVfS ECH.A:<InIA: Nociones generales de derecho procosal, Edit. Aguilar,
Madrid, 1966, cap. XXVIj Tratado de dereoho 1'1'oc08al civil, Edit. Temis, Bogotá,
1964, t. IV, cap. XXXI.

567. 568 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
corresponde esa carga a la parte que lo presentó para deducir a su
favor efe dos jurídicos sustanciales o simplemente probatorios 211.
Diferente es el caso de la falsedad ideológica o intelectual, es decir,
la mendacidad o simulación del contenido del documento: la primera,
cuando es una declaración de ciencia que no corresponde a la verdad;
la segunda, cuando es una declaración de voluntad o dispositiva que no
corresponde a la realidad 212. Esta falsedad no es objeto de incidente
especial,
ni de tacha de falsedad, porque en ese caso se trata de probar
contra lo dicho en el documento
213 y se deben aprovechar los trámites
ordinarios del juicio. Tal es el caso de la prueba de la simulación (cfr.,
núm. 223).
Cuando la falsedad ideológica o intelectual implica necesariamente
un delito (por ejemplo, si en un acta de remate se afirma que hubo pre­
gones u ofertas que no existieron), hay una prejudicialidad penal 214 ;
puede inieiarse antes el proceso civil, que se tramita hasta cuando esté
listo
para la sentencia de primera instancia, y entonces se suspende, si
la prejudicialidad es necesaria y existe la prueba de que cursa el proceso
penal.
Si se trata de una declaración simulada de voluntad, que no sig­
nifica necesariamente un delito (como una compraventa para simular un
traspaso aparente o una donación disfrazada de venta), el proeeso civil
puede adelantarse y fallarse independientemente (cfr., núm. 223); pero
si no obstante se inicia un proceso penal, porque el denunciante alegue
que existe
un delito en esa simulación, únicamente se suspende la
sen·
tencia civil, si el juez civil considera que los resultados de la investi­
gación
penal pueden influir en su decisión
2Hi y no dispone de suficien­
tes elementos
de convicción. Una vez propuesta la tacha, debe tramitarse y fallarse sin que im­
porte que sobre el punto no se haya seguido un proceso penal. Sin em­
bargo,
cuando curse un proceso penal, como la sentencia que declare en é8te la existencia del delihl de falsedad o su inexisteneia por haberse
probado
su autenticidad o que su texto no fue adulterado, constituye
una prejudicialidad para los jueces civiles o de otra jurisdicci6n, debe
suspenderse el fallo de
la taeha, hasta conocer lo resuelto en el proceso
211
Corte colombiana, 18 enero 1954, "G.J.", 1. LXXVIII, nÚmB. 2138·2139,
págs. 16·17 y 28 setiembre 1950, t. LXVIII, nÚInS. 2087·2088, págs. 107·108;
RoCHA; Derecho probatorio, Bogotá, Edic. de la Facultad de derecho del Colegio
del Rosario, 1903, págs. 333·334; De la pn¡-eba en. derecho, ed. cit., págs. 483·486
Y 522·524.
212 CARNEL'[;TT1; Teorf~ de falso •.. , Cedam, 1935, pág. 49.
213 RoCHA; De la prueba en derecho, ed. cit., págs. 520·521; HERNANOO
D~VlS EcaANDb; Tratado de derecho :pTocfUJal civil, t. IV, Bogotá, Edit. Temis,
1964, núm. 560; Corte colombiana, 10 de julio de 1948, "G.J.", t. LXIV, número
2062, págs. 496·497.
214 RoCHA: Ob. cit., págs. 527·529; Corte colombiaDD., cita anterior; HI'.R·
NANDO D~VIS EcaANDIA: N(wiones unterales de derecho procesal civil, Madrid,
Edit. Aguilar, 1966, cap. XXVI, págs. 606·646 y Tratado de derecho proceso! civil,
Bogotli, Edit. Temis, 1964, t. IV, núms. 547 y 624.
21.~ H"RNAXOO DEVIS ECHAKDIA: Citas anteriores

568. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 569
penal, salvo que la ley procesal autorice al juez civil o laboral para
resolver la tacha con independencia del proceso penal.
Si en el proceso penal se absuelve al sindicado por falta de pruebas
o por no ser el autor del delito o por otro motivo diferente de la inexis­
tencia de la falsedad, la sentencia penal no impide que en el proceso
civil sc decida en el fondo
la tacha y que allí se declare probada, si hay
elementos de
juióo que le produzcan al juez tal convencimiento. La
decisión civil sobre la tacba no vincula al juez pena1
2H1
•
Si
se declara la falsedad del documento y no existe allí constancia
de que curse
un proceso penal sobre el ilícito, el juez civil, laboral, fiscal
o contencioso-administrativo, debe
ordenar que se expidan copias de lo
tramitado y se remitan al juez del crimen que sea competente, para que
se adelante
la correspondiente investigación.
En la tacba de falsedad material del documento es prueba
funda­
mental el dictamen grafológico; pero pueden utilizarse también los
demás medios, como testimonios sobre
la manera como se elaboró el
do­
cumento y su primitivo contenido, confesión, otros documentos que se
relacionen con el mismo acto y
toda clase de indicios.
UJ mismo ocurre
para la prueba de la autenticidad del documento privado.
355. Prueba.
de
la falsedad del documento. El dictamen grafológico
sobre la autenticidad o falsedad de la fi..n:na o del manuscrito
y el dict.amen técnico sobre su adulteración
A falta de reconocimiento espontáneo o provocado y de testimonios
de personas que
hayan presenciado la formación o la firma del
docu­
mento privado o que lo hayan firmado por ruego de las partes, hay que
recurrir a la prueba grafológica para establecer su autenticidad. Con­
siste esta prueba en el dictamen técnico comparativo del manuscrito o
de la firma, con otros escritos o firmas de
la misma persona. Debe
otorgarse al
juez la facultad de ordenarla de oficio, cuando la considere
conveniente, como sucede en los procpsos laborales colombianos, en todos
los penales y en los civiles que facultan en general al juez para decretar
pruebas de oficio. Como toda peritación judicial, la grafológica tiene
mayor o menor eficacia probatoria, de acuerdo con los conocimientos téc­
nicos y demás condiciones subjetivas de los peritos (honorabilidad, repu­
tación, antecedentes) y con las intrínsecas del dictamen (fundamenta­
ción, claridad y seguridad en las conclusiones, relación lógica entre
aquélla y éstas) (cfr., núms. 258-260).
Hay quc tener en cuenta que la grafología ha alcanzado grandes
progresos y ha adquirido mucha firmeza y fundamento técnico en sus
conclusiones, lo
cual no significa que haya desaparecido la posibilidad
216 llERNANDO DEVIS ECHANDIA.: Obs. y núms. citados; RoCHA: Ob. cit.,
~g. 526.

569. 570 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
de error, como es obvio, posibilidad que también existe en los demás
dictámenes sobre cuestiones técnicas y
por lo cual no vemos la razón
para someterlos a diferente tratamiento
217.
Cuando el dictamen sea uniforme, claro, preciso y de conclusiones
firmes y sin vacilaciones, de perit.os que le merezcan al juez plena COD­
fianza en su capacidad y honorabilidad, es suficiente para reconocerle
valor de
plena prueba (el
C. de P. C. colombiano exige que exista otro
indicio que corrobore el dictamen, por ejemplo, la presencia o ausencia
de huellas dactilares de
la persona a quien se imputa el documento). Un dictamen impreciso o vacilante apenas puede servir de indicio leve
y debe exigirse entonces una firme prueba complementaria para adoptar
sus conclusiones.
Debe
procurarse cotejar la escritura o firma objeto de la prueba,
con otras de esa persona que correspondan a la misma época, por ejem­
plo
al mismo año o mes, porque son frecuentes ciertos cambios de deta­
lles; pero los rasgos
fundamentales permanecen
iguales por lo general,
salvo impedimentos físicos
por enfermedad o accidentes, que pueden
alterarlos. Se utiliza también el dictamen técnico como prueba de la adulte­
ración del documento por rasgaduras, lavados o adiciones, supresiones
o modificaciones.
En este aspecto la técnica moderna ba obtenido
gran­
des avances 218.
Cuando no existan otros escritos u otras firmas del supuesto aut.or
del documento, y cl antor sea parte en el proceso o un tercero a (púen
pueda citarse para esos efectos, el juez debe ordenar que en su presencia
escriba y firme un dictado. y si el documento es manuscrito es mejor
que corresponda a parte de su texto. Si hay documentos auténticos de
la misma persona y se encuentrau ('ll una oficina o un archivo público,
se
piden originales, si es posible su remisión, y, en caso contrario, se
efectúa sobre ellos una inspección
judicial por el juez de la causa o un
comisionado y los grafólogos, y se obtienen fotocopias o fotografías, si
es posible. Cuando se
trate de un documento público o privado que
se
encuentra en poder de un particular que no es parte en el juicio,
está obligado a exhibirlo,
en los casos y con la,; formalidades legales; lo
mismo si el documento está
en poder de una de las partes. En
Colom­
bia, sólo es necesario formular la tacha de falsedad cuando el documento
es público o
privado auténtico y se alega su falsedad material; si el
documento es privado y no ha sido reconocido ni declarado aut.éntico,
basta objetarlo o rechazarlo, para
qne quien lo adujo deba probar su
autenticidad (C. de P. C., arts. 645 y 649).
217 Véa.nse citas en el númcro anterior, y FtLIX DEL VAL LATIElUlO; Grafo·
critica, el documento, la escritura y 1t1~ proyección faren.se, Edit. Tcenos, Madrid,
1963; SARDACClONB: Le prove, ed. cit., págs. 165·]96.
211> GOltPHE: La apredaci6n. de 1M pruebas, cd. cit., Pa.rte segunda, cap. JI,
págs. 185·188; LUIS MuÑ"üz SABATF.: Técnica probatoria, cd. cit., 1967, páginas
374-377.

570. TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDIC1AL 571
356. Valor probatorio y fuerza obligatoria del documento público
Se entiendc por valor probatorio del documento, la fuerza o el mé­
rito de los argumentos o las razones de prueba que en él encuentra el
juez para la formación de su convcncimiento; este valor probatorio
varía según la clase de documento (público, privado auténtico y privado
no auténtico) y opera cn cuanto al hecbo de haberse otorgado y a la
existencia de las declaraciones que en él aparezcan consignadas, lo
mismo
entre las
partes que frente a terceros, porque el juez no puede
estar convencido únicamente respecto de aquéllas y no respecto de éstos.
En cambio, la fuerza obligatoria del documento consiste en la vincula­
ción jurídica que se deduce del acto o contrato que contiene, la cual, a
diferencia de su valor probatorio, cualquiera que sea la cIase de docu­
mentos, opera únicamente cntre quienes fueron partes iniciales y sus
sucesores a título universal o singular (mientras no lo impugnen con
las formalidades legales;
cfr.,
nÚms. 221-223) y no se extiende a los
terceros, quienes no están obligados a
soportar los efectos jurídicos que
de
tal acto se deducen, con la excepci6n
que luego indicaremos para
ciertos instrnmentos públicos. Es decir, el documento puedc probar
ante todos y, sio embargo, 00 ohligar sino a ciertas personas (cfr.,
punto e).
A continuación examinaremos estos diversos aspectos:
a) VALOR PROBATORIQ DE LOS DOCUMENTOS pÚnLICOS. Estos docu­
mentos, sean escrituras públicas u otros instrumentos provenientes de
funcionarios públicos en ejercicio de
sus funciones, gozan de un valor
probatorio pleno yerga
om,n.es, como consecuencia de la fe pública que
el legislador les reconoce
219, mientras no se demuestre lo contrario o
sean
impUb1'Jlados cn forma legal (elr., núms. 222-223 y más adelante en
este número), en cuanto al hecho de haber sido otorgados, a su fecha,
al
lugar
donde se otorgaron o claboraron, a quienes intervinieron en el
acto y a
su texto; es decir, forma plena prneba frente a todo
cl mundo
(mientras no se demuestre su falsedad) lo referente a dónde, cuándo,
c6nw y por quiénes se otorgaron (C. C. colombiano, art!!o 1759, 2576,
2589, 2590 Y 2591; C. de P. C. colombiano, arts. 632 y 635)220. Entre
las partes, su contenido hace también plena prueba en lo dispositivo y
en las cnunciaciones vinculadas directamente a aquello (cfr., pun­
tood,h).
b) VALOR PROBATORIO DE LA FECHA. La fecba de los documentos
forma parte de las declaraciones que contienen (declaración de haberse
otorgado
en
esa fecha) y determina el momento desde el cual se surte
219 COUTURE: Esf1/dios, cd. cit., t. II, págs. 83 y 88·125; BO~NI-¡;;R' Ed. cit.,
t. n, núms. 460·465 y 506-511; LEsS{)NA: Oh. cit., t. nI, núms. 312·324; RICe!:
Oh. cit., t. I, núms. 81·91.
220 Corte colombia.na., "G.J.", t. XXXI, pág. lOí; t. XXXV, pá~. 145;
t. LXXVIII, pág. 982.

571. 572 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
su fuerza obligatoria, es decir, sus erectos jurídicos vinculantes entre
las partes, que pueden beneficiar o perjudicar a los terceros en sus
relaciones con éstas; desde este punto de vista los terceros no están obli­
gados a reconocer la verdad de la fecha declarada por las partes, cual­
quiera que sea el documento. Sin embargo, esa fecha se convierte en un
hecho cierto frente a todo el mundo, en ciertas circunstancias; así,
cuando un funcionario público interviene en el otorgamiento del docu­
mento (escrituras públicas e instrumentos públicos; C. C. colombiano,
art. 1759), o en acto posterior relacionado con el mismo (registro, reco­
nocimiento de firmas, pago de impuesto, recepción en un proceso, verI­
ficación en una inspección u otra diligencia judicial, anexo a una
declaración de renta o patrimonio, presentación ante otra autoridad de
policía o un funcionario administrativo, cuando se trata de document.os
privados; C. C. colombiano, arts. 1761 y 1762) Y cuando muere alguna
de las personas que han firmado el documento privado (C. C., arto
1761). Entonces, no es la declaración de las partes del documento, sino
el hecho de
la intervención del funcionario público y de la
fe pública
que
en él deposita el legislador o el hecho de la muerte (que hace
impo­
sible su otorgamiento con posterioridad), lo que le otorga valor proba­
torio erga mnnes a la fecha del documento.
e) FUE&ZA OBLIOATORrA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS. En cuanto
a las declaraciones en ellas contenidas, que otorgan derecho e imponen
obligaciones o enuncian hechos vinculados directamente con las dispo­
siciones adoptadas, las escrituras tienen fuerza ohligatoria únieamente
entre quienes fueron partes iniciales y sus causahabientes a título uni­
versal o singular, pero no contra los terceros o demás personas; esto
significa que sólo a aquéllos obligan esas declaraciones y, como conse­
cuencia, se les puede exigir que las cumplan (C. C. colombiano, arto
1759 y 1765). En cambio, Jos otros instrumentos públicos provenientes
de funcionarios públicos, en ejercicio del cargo (como las actuaciones
judiciales,
administrativas o de policía,
las copias expedidas en debida
forma, los certificados de jueces y magistrados sobre hechos que pasen
ante ellos en el desempeño del cargo y de que no quede dato en el pro­
ceso o en los demás casos autorizados por la ley, y las certificaciones de
qnienen lleven el registro del estado civil de las personas, dadas con
inserción
de las actas correspondientes), hacen plena prueba, erga omnes, acerca de la verdad de su contenido mientras no se demuestre
lo contrario (C. de P. C. colombiano, art. 632) ; las copias dan fe de que
su texto es idéntico al documento copiado, pero no de la veracidad de
ese texto.
La diferencia en cuanto al valor del contenido de las dos
clases de
documentos públicos se justifica, porque en las escrituras públicas las
declaraciones contenidas en ellas, distintas de cuáles son el lugar, la
fecha y las personas que intervienen, son formuladas por quienes con­
curren ante el notario y no por éste; al paso que en los otros instrU­
mentos públicos emanen directamente del funcionario a quien la ley

572. TlOORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 573
presume veraz. Para que las partes y sus causahabientas puedan ne­
garse a
cumplir lo dispuesto en una escritura pública, deben probar
en
contrario (cfr., núms. 222 y 223) ; en cambio, los terceros no pueden
ser obligados por csas declaraciones, que no los vinculan, aun cuando
no prueben en contrario (pero tienen frente a éstos cierto valor proba­
torio, como veremos).
Para que los terceros puedan desconocer la
· ... er­
dad de lo declarado por el funcionario en un instrumento público o de
la copia autorizada por éste de cualquier documento o de una actuación
judicial, administrati ... a o de policía, aun cuando no bayan sido partes
deben suministrar la prueba en contrario, es decir, la de su falsedad
ideológica, por los medios que la ley autoriza (cfr., núms. 354-355).
d) Lo DISPOSITI"'O y LO ENUNCIATIVO E:'l LAS ESCRlT'CRAS PÚBLICAS.
lIay que distinguir la fuerza. obligatoria de las declaraciones contenidas
en la escritura pública, según formen parte de lo dispositivo o de lo
enunciativo.
Por consiguiente, existen tres clases de declaraciones en una escri­
tura pública:
P) Las disposiciones o declaraciones de voluntad que contenga la
escritura pública, se presumen ciertas o reales entre las partes y sus
causahabientes a título universal o singular y los obligan, mientras no
prueben lo contrario en forma legal CC. C. colombiano, arto 1759).
2,\1) Las declaraciones conjuntas de ciencia, es decir, los enunciados
bilaterales que contenga y que se relacionen con
aquellas disposiciones,
esto es, cuando
entre ellas existe una
vinculación jurídica directa, como
que la
deuda reconocida existe desde antes o es un saldo de otra, que
se tiene
la intención de celebrar una transacción con las disposiciones
quc allí se
adoptan, que los intereses están cancelados hasta cierta fe­
cha, que
obran libre y espontáneamente, que se encuentran en pleno
goce de
sus facultades mentales, etc., hacen
tambi-én plena fe entre las
partes y sns causahabientes (pero no contra terceros), mientras no prue­
ben lo contrario en forma legal, aun cuando se redacten como declara­
ciones unilaterales,
porque entonces se entiende que las otras partes las están aceptando implícitamente, por ejemplo, cuando el vendedor de­
clara que ha hecho entrega material de la cosa vendida al comprador
CC. C. colombiano, art. 1765).
3\1-) Las enunciaciones de hechos que solamente una de las partes
hace y que no se relacionan directamente con las declaraciones conjun­
tas dc voluntad, como las razones personales que tuvo para celebrar·
el contrato o el origen del dinero que paga o el título de propiedad del
inmueble que vende,
arrienda o hipoteca, las cuales no prueban contra
las otras partes ni los terceros
221 y Ílnicamente respecto a quien las
formula tienen el valor de confesión extrajudicial, auténtica, debiéndose
221 RoCHA: Oh. cit., ed. 1967, págs. 477·478; Corte colombiana, "G.J.",
t. LXIV, núms. 2062·2063, pág:!. 495·496.

573. 574 BERN"ANDQ DEVIS ECHANDIA
aplicar, para determinar su fuerza probatoria, el principio de la indivi­
sibilidad que rige para las confesiones (cfr., núms. 163, 168, 169 Y 173).
e) EFECTOS JURÍDICOS DE LAS ESCRITURAS ptBLICAS EN FAVOR DE LOS
TERCEROS. Si bien los terceros no quedan obligados por las declaracio­
nes contenidas en las escrituras públicas, en cambio sí pueden atenerse
a tales declaraciones en cuanto regulan las relaciones jurídicas entre las
partes, por ejemplo, la transferencia del dominio de un inmueble o
mueble que
quien comparece como vendedor dice hacerle a quien
com­
parece como comprador; en consecuencia, para Jos terceros esas decla­
raciones se consideran exactas y reales cuando de buena fe se limitan
a obrar de acuerdo con la situación jurídica que de la escritura aparece,
y, por lo
tanto, la prueba que en contrario de lo dicho en la escritura
aporten las partes a un proceso, con o sin citación de esos terceros, no
puede perjudicarlos (por ejemplo, el comprador del primer comprador
no pierde el dominio del inmueble adquirido de buena fe por escritura
pública, porque en un proceso posterior, con o sin su audiencia, el pri­
mer vendedor pruebe plenamente que la primera compraventa fuc abso­
lutamente simulada). Kas remitimos a lo expuesto en el número 223 sobre este punto.
n EFECTOS JURíDICOS DE LA CONTRAESCRITURA PRIVADA o PÚBLICA EN
FAVOR DE l,QS TERCEROS. Si los terceros tienen interés jurídico en la
contraescritura que altera o desvirtúa totalmente lo dicho en la escri­
tura pública, pueden probarla y atenerse a sus declaraciones, es decir,
que aquélla sí produce efectos
jurídicos a favor de tereeros; por
ejem­
plo, los acreedores del aparente vendedor, pueden utilizar la contraes­
critura privada para probar que la venta es simulada y perseguir el
bien como de
propiedad del segundo (C. C. colombiano, arts. 1766 y 1934.
g)
PRUERAS REQ"GERIDAS PARA DESVIRTUAR LO DICHO EN LA ESCRITURA
PÚBLICA O EN UN I!\"STRUMENTO PÚBLlOO. En los números 222 y 223
examinamos
la conducencia de los testimonios e indicios para probar
contra lo dicho en un documento de origen contractual y para demostrar
el error o la simulación del acto que en él se contiene; vimos también
que la confesión
es prueba conducente, lo mismo que otro documento .'{
un principio de prueba escrita complementado con testimonios y otroS
medios (con las aclaraciones que hacemos en los dos parágrafos an­
teriores) .
Para probar contra lo dicho en un iustrumento público que no
tenga origen contractual, puede utilizarse toda clase de pruebas, cuando
no existe norma legal que limite su conducencia; como ocurre en Co­
lombia (en otros países se excluyen los testimonios). Pero se deben
someter a
una crítica rigurosa, porque lo correcto es
ace:9tar las decla­
racÍones del funcionario público, en quien se ha depositado la fe pú­
blica y el ejercicio de la función jurisdiccional, administrativa o de
policía,
mientras no aparezca cvidente que ha incurrido en falsedad
material o ideológica, o en un simple error.

574. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 575
h) TAMBIÉN OONTRA LOS TERCEROS PRUEBAN LAS DECLARACIONES CON­
TENIDAS EN LA ESORITURA pÚnLICA. Si bien es cierto, como vimos, que
las
escrituras públicas no hacen
"plena fe sino contra los declarantes",
en cuanto a la verdad de las declaraciones que formulen y a la realidad
de las obligaciones y derechos que constituyen o de sus extinciones y
modificaciones que estipulen, pero esto no significa que a los terceros les
baste desconocer tales declaraciones y disposiciones, y decir que las con­
sideran reñidas con la verdad, para qne carezcan totalmente de valor
probatorio
frente a ellos; ni es correcto afirmar que esos terceros no neeesitan probar nada, para negarse a aceptarlas como ciertas y para
que sus efectos jurídicos se consideren inexistentes en cuanto los per­
judiqucn. Si así fuera, los acreedores no necesitarían probar la simula­
ción de ventas, hipotecas y otros contratos sobre inmuebles celebrados
por su deudor por escritura pública, y ya vimos que si bien no se discute
que tienen
una completa libertad de medios,
están sujetos, sin embargo,
a
la carga de su prueba (cf,.., núm. 223).
Contra los terceros,
las disposiciones y declaraciones que contiene
la escritura no hacen "plena fe", ni los obligan, en el sentido de que
no
es un título en su contra
para exigirles el cumplimiento de una pres­
tación; pero si pretenden desconocer la relación jUJ'ídica que por ella
se
ha creado entre quienes son partes del contrato (la compra, la
hipo­
teca o el arrendamiento, etc.), alegando que es simulada y que los per­
judica (por ejemplo, porque impide que puedan hacer efectivos sus
créditos sobre eso" bienes), tienen la rarga de probar la simulación.
Por consiguiente. puede deeirse que también contra los terceros tie­
nen valor probatorio las declaraciones y disposiciones contenidas en las
escrituras públicas, aun cuando se perjudiquen con ellas, mientras no
demuestren
lo contrario, respecto a la situación jurídica que entre las
partes se ha creado con dicha escritura; pero no en cuanto a las
decla­
raciones que pretenden imponerles obligaciones o producir la extinción
o
reforma de los derechos de esos terceros.
Ese aspecto del contenido de la escritura pública contra los terceros
(que existe también en el documento
privado auténtico; \'éase número
siguiente), lo anotan RICCI y
CoUTL'RE 222. El último dice que opera llna
inversión de la carga de
la prueba, como resultado de una presunción
judicial o de hombre en favor de la veracidad de su contenido, quc
el
juez debe aplicar mientras no aparezca una mayor evidencia de la prue­
ba en contrario. El primero es más enfático: "Es preciso, pues, admitir
que el documento público hace fe ante todos, aun ante Jos extraños a
él ", y cita una sentencia del Tribunal de Apelación de Parma, en el
mismo
sentido:
"Si lo afirmado en el doeumento público no puede
perjudicar a los terceros, basta pri\'arlcs de los derechos que lf's perte-
222 RICCI: Ob. cit., t. r, núm. 86; ~SSONA: Oh. cit., t. TTT, llums. 2,~3,
312,315 Y 316; CoUTUIlE: Estudios, elI. cit., t. n, núm. 8S, págs. 113·114, en donde
aclara el aleance de 8U8 anteriores afirmaciones de que el contenido del documento
público no puede afectar a terceros.

575. 576 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
necen a favor de otro, no es menos cierto que la reLdad de los hechos
contenidos
en el documento, al suministrar prueba contra
los extraños,
puede
perjudicar, y
perjudica efectivamente ex di.spositione juris, non
ex
ui conventionis
a los terceros como si hubiesen estado presentes y
hubieran consentido en lo que el documento contiene".
Como acabamos de decir, quien por escritura pública compra, arrien­
da, hipoteca o recibe en usufructo un inmueble, es dueño, arrendatario,
acreedor usufructuario de ese bien ante todo el mundo, mientras no se
le pruebe lo contrario. Ese documento hace plena prueba sólo entre
partes, en el sentido de que sólo a ellas obliga, pero esto no significa
que nuda pruebe contra los terceros (C. C. colombiano, arto 1759).
357. Valor probatorio y fuerza obligatoria de 10B documentos privados
Es necesario distinguir los documentos privados auténticos y los
no anténticos, y los efectos
tanto probatorios como obligatorios entre las partes y respecto de terceros.
a) VALúR PROBATORIO y FUERZA OBLIOATORIA DEL OOCUMENTO PRIVADO
NO AUTÉNTICO. Este documento carece de valor probatorio contra ter­
ceros y entre las partes (excepto el valor de prueba sumaria cuando
lleva la firma de dos testigos), lo mismo que de .fuerza. obligatoria entre
éstas y sus causahabientes, puesto que mientras no se establezca su au­
tenticidad (cfr., núm. 338), no contiene ninguna confesión extrajudi.
cial de la parte contra quien se aduce o de su causante, ni tiene eficacia.
probatoria como documento (cfr., núm. 338); le falta un requisito esen­
cial a
toda prueba, ni siquiera sirve para saber si realmente fue otorgado
por quien lo firma, ni hay razón jurídica para presumirlo.
Una vez
reconocido o declarado
tal o producido el reconocimiento tácito por
ausencia de objeción o recbazo (cfr., núm. 351), adquiere el carácter
de auténtico y tiene el valor que en el parágrafo siguiente explicamos. b) V AUlR pROBATORIO DEL OOCUMENTO PRIVAOO AUTÉNTICO ENTRE
LAS PARTES Y SUS CAUSAHABIENTES. Establecida la autenticidad del do­
cumento
privado o si existe desde un comienzo, tiene el mismo valor
que
una escritnra pública respecto de los que aparecen como autores o
se
reputan haberlos suscrito, y de las personas a quienes se han trans­
ferido las ohligaciones y derecbos de éstos, lo último siempre que el
documento
tenga la fecha cicrta anterior a la transferencia de esos
dere·
chos
223
(C. C. colombiano, arto 1761; C. de P. C. colombiano, art. 637;
C. de P. P. colombiano, arto 253). Por consiguiente, bace plena fe entre
las partes y sus causahabientes a título universal o singular, mientras
DO se pruebe cn contrario (cfr., núms. 222.223), del hecbo de haberse
otorgado y de las declaraciones en él contenidas,
incluyendo su fecha
(con
la aclaración anterior), el lugar de otorgamiento, las personas que
223 RICeI: Ob. cit., t. Ir, núm. 118; RoCHA: Ob. cit., págs. 510·516.

576. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 577
intervinieron y las declaraciones dispositivas y enunciativas directa­
mente relacionadas con las primeras, tal eomo lo expusimos para los
documentos públicos (cfr., puntos a., b, d, g, del número anterior). Se
exceptúa el caso de que la ley exija una prueba diferente, como escri­
tura pública, por la naturaleza del acto.
Se les aplica a estos documentos la distinción que se hizo para las
escrituras públicas, entre parte dispositiva y enunciativa (punto d del
número anrerior).
Cuando el documento es unilateral y se opone a la parte que lo
firma, tiene el valor de plena prueba, como confesión extrajudicial do­
cumentada, mientras no se pruebe en contrario (cfr., núm. 22.2).
e) FUERZA OBLI<lATORlA DEL DOCUMENTO PRIVADO AumNTIOO ENTRE
LAS PARTES Y SUS CAUSAHABIENTES. También en este aspecto tienen
igual valor el documento privado auténtico y la escritura pública,
mientras la ley no exija -ésta ad solemnitatem o ad probationem (C. C.
colombiano, arts. 1760, 1761, 1765, 1766). La razón es obvia, porque
gozan de igual autenticidad y, por lo tanto, deben obligar 10 mismo,
mientras la ley no disponga lo contrario.
d) VALOR PROBATORIO DEI, DOCUMENTO PRIVADO AUTÉNTICO ANTE
TERCEROS. La situación de los terceros, frente a esros documentos, es
la
misma que respecto a las escrituras públicas (hacen plena prueba del
hecho de haberse
otorgado y acerca de su contenido, pero no de
8U vera­
cidad) con la diferencia, muy importante, respecto a la fecha de su
otorgamienro CC. C., arto 1762), que contra los terceros no es la que
aparece en el documento privado, sino la de su autenticación, o la de
ocurrencia de alguno de los hechos que conforme a la ley le otorgan
la calidad de cierta (efr., núm. 356). Pero esos terceros pueden atenerse
a la fecha del documento, si les conviene, lo mismo que a sus demás
declaraciones (cfr., punto siguiente).
El contenido del documento privado auténtico no forma plena
prueba en contra de los terceros; pero éstos no pueden desconocerlo, a
partir de su fecha cierta, en cuanto una de sus partes sea una persona
distinta de quien lo aduce como prueba y con él se establezca una situa­
ción jurídica para el oponente (como la de comprador de un bien mue­
ble o de arrendatario de cualquier bien), porque tiene cierto valor pro­
batorio que puede completarse con otros medios, como testimonios. Una
vez autenticado, no hay razón jurídica para desconocerle el mérito pro­
batorio que ante terceros tiene la escritura pública, porque la presencia
del notario en éstas no le da mayor verosimilitud a las declaraeiones
formuladas por las p"utes. Por consiguiente, no es cierto que el docu­
mento privado auténtfco sea inoponible siempre a los terceros y que su
contenido sea inexistente para ésros, si los perjudica; otra cosa es que
no los obligue, conforme a lo que se explica en el pnnt() siguieute, tal
como ocurre con la escritura pública. En cambio, si el documento pri­
vado auténtico proviene únicamente de la parte que lo adu~c a su favor,
no puede renel' valor alguno de prueba, en los sistemas legales que, como

577. 578 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
el eolombiano, no aceptan el testimonio favorable al declarante; en las
legislaciones que le reconocen
un valor de indicio a la declaración
favo­
rable a quien la hace, podrá reconocérsele ese relativo mérito probatorio.
Como explica muy bien RICeI, si el legislador le reconoce el valor
probatorio al documento privado, en cuanto a su fecha, desde el mo­
mento en que adquiere el carácter de cierta, "es cJaro que el contenido
del documento bace fe también respecto de terceros" 224. A esto agrega­
mos 'Iue el doeumento privado auténtico tiene el mismo valor probato­
rio que el documento público. En el mismo sentido dice OoUTURE que
el concepto legal de fecha
cierta configura
"UD derecho de oponibiJi­
dad frente a los terceros del documento privado", aunque lo limita al
hecho de su otorgamiento 225; pero si nada acreditara de su contenido,
la oponibilidad sería aparente y carecería de efectos jurídicos, lo cual
encierra una contradicción.
Ilustraremos nuestro concepto con unos ejemplos: cuando cn el
curso de
una diligencia jndicial de c.ntrega de hienes, de secuestro o de
lanzamiento dc
arrendatario, una persona distinta del demandado o
presunto demandado se opone
y presenta un documento privado autén­
tico y que lo acredita como comprador o arrendatario de ese bien, ta.l
documento tiene cierto "alor prohatorio a su favor, a partir de la fecha
cierta (la autenticidad ha podido sohrevenir después de su otorgamiento
y no corl'E'spondcr a la fecha del documento), que si bien no es pleno
contra el demandante ajeno al mismo, sí reviste importancia y permite
formar el eonn,ndmiento del juez con la ayuda de cualquier otrO me­
dio, como uno o yarios testimonios e inclusive de un indicio como el de
la posrsión o la tenencia material, si no aparece prueba en contrario j
cuando en una qui<>bra o un concurso de acreedores y en tercerías en un
juicio ejccuth-o se presentan otros créditos que constan en documento'i
auténticos o qUf' gocen de tal presunción, tienen mérito probatorio con­
tra los primerus aereedores demandantes, a pesar de que los perjudica
y de que son terceros en relación con tales documentos y los contratos
que contienen, mientras no los impugnen con prueba en contrario.
e) ¡'~CERZ.-l. OHLIOATORlA DE LOS OOCUMENTOS PRIVADOS AUTÉNTICOS
~'REXTE A TERrEROS y su EFICACIA PROBATORiA A FAVOR DE ÉSTOS. La si­
tuación de los terceros es igual qne respecto a las escrituras públicas
(cfr .. puntos e, h, del número anterior) ; no se les puede privar de sus
dereehos
ni
pueden ser obligados por esos documentos, en el sentido de
que
contra
ellos no prueban obligaciones que puedan exigírseles coerci­
tivamente, con base únicamente en ese escrito, por lo que nunca presta­
rán mérito ejecutivo en su contra, ni servirán (por sí solos) para impo­
nerles
una condena en juicio ordinario 226. Pero esto no significa
qu:?
puedan desconocer la situación jurídica creada a favor de las partes
del documento, como lo cxpusimus en el parágrafo anterior.
224 Rlcel: Ob. cit., t. l, núm. 117.
22:; COUTI.:RE: Estudios, cd. cit., t. II, pág. 98.
226 RoCHA: La prueba en derecho, 1967, pág. 512.

578. TEüRIA GENEfUL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 579
En cambio, los rerceros pueden atenerse al contenido del documento
privado, cuando los favorezca,
por ejemplo, para probar la simulación
del
contrato celebrado por las mismas partes mediante escritura
pú­
blica (cfr., número anterior, punto f) u otro documento privado, para
alegar sus efectos jurídicos desde su fecha, a pesar de que sólo poste­
riormente haya adquirido el carácter de cierta, y para probar cualquier
otro hecho que no
requiera
prueba solemne diferente (C. C. colombiano,
arts. 1765 y 1766).
f) PRUEBA REQl'ERIDA PARA IMPUGNAR EL DOCUME.."\'"TO PRIVADO AU­
TÉNTICO. Este punto lo estudiamos al tratar de las limitaciones del
testimonio eu razón de existir
una prueba documental (cfr., núm. 223).
JJa situación es similar a la de la prueba contra lo dicho en la
escri­
tura pública y bay que distinguir tres hipótesis: P) para los terceros
se
admite sin discusión que son condncentes todos los medios, inclnsive
los testimonios;
2'1-) entre partes, si el documento contiene un contrato
de valor
mayor al límite legal para la conducencia de los testimonios
o que requiere
un escrito por otra
razón legal, tales tústimonios son in­
conducentes; y 3'1-) si el documento no tiene origcn contractual o si la
ley no lo exige en
razón del valor del contrato ni por otro motivo,
las
partes tienen la misma libertad probatoria que los tcrceros (cfr., núms.
222-223).
358. Valor probatorio de los documentos privados sin firma
a) FOTOGRAFTAS, MICROF()TOORAFTAS, RADlOORAFÍAS, ELECTRüCARDIO_
GRAMAS,
PELÍceLAS, GRABAClüNES
y DISCOS. Se trata dc documentos re­
presentativos, no declarativos (excepto los tres últimos), como expusi­
mos atrás, por lo cual pueden adncirse como pruebas en cualquier
proceso 221, aunque no exista una nonna legal que los autorice.
Las fotografias o películas de p~rsonas, cosas, predios, etc., sirven
para probar el estado de hecho que existía en el momento de scr toma­
das, de acuerdo con la libre crítiea que de ellll.s haga cl juez; pero como
es posible preparar el hecbo fotográfico o filmado, es indispensable es­
tablecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o
de testigos presentes en aquel
instante o que hayan formado parte de la
escena
captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o
por el examen del negativo por
peritos o por un conjunto fehaciente
de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados autén­
ticos pueden llegar a constituir plena prucba de hechos que no requie­
ran por ley un medio diferente; si falta, tendrán un valor relativo libre­
mente valorable por el juez, según la credihilidad que le merezcan y de
227 CARNI;LUTTI: La prueba civil, ed. cit., pág. 119, Y Sistema, Buenos Aires,
Uteha, 1944, t. Ir, p!ig. 407; JitAN SWARIl: La preu've en justioe, París, 1960,
pág. 237; COUTUflI;: Estudios, ed. cit., pág. 165; sobre el valor de fotocopias de
documentos, OoUTURE: Pruebas en materia civil, Ediar, 1949, págs. 165·175.

579. 580 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
acuerdo con su contenido, las circunstancias en que pudieron ser obte­
nidas y sus relaciones con las demás pruebas. RocHA reconoce el valor
probatorio de estas fotografías, una vez autenticadas, de acuerdo con
la libre apreciación del juez :>.28, a pesar de que en Colombia no existe
norma legal que las contemple, concepto que compartimos. También
son
un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo
reco­
noce en la fotografía a la persona de la cual habla o el lugar o la cosa
que dice haber conocido;
en estos
casos el testimonio adquiere mayor
verosimilitud.
Las películas tienen el valor que les corresponde a las fotografías j
si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el juez,
en inspección judicial con o sin peritos, dejándose en el acta copia de
10 pertinente del diálogo y la narración de lo filmado. Pero debe pro­
barse su autenticidad.
Las grabaciones magnetofónicas en discos o similares pueden adu­
cirse como prueba de declaraciones y de confesiones extrajuicio, si se
establece febacientemente
su autenticidad, con testimonios de las
perso­
nas que intervinieron en ellas o que presenciaron las conversaciones y
siempre que no violen la
intimidad del hogar ni la reserva que la ley
haya reconocido a la cuestión grabada (por ejemplo, cuando versan
sobrc
datos de una declaración de renta y patrimonio que goza de
re­
serva legal o de un secreto profesional), porque de lo t'ontrario será
una prueba ilícita (cfr., t. 1, núm. 137,11.). La parte perjudicada puede
desvirtuar esta prueba con la de haber becho esas declaraciones en bro­
ma o para uua disculpll social, es decir, sin seriedad, o en estado de
incapacidad o por virtud de una coacción, o mediante prueba en con­
trario, de la misma manera como puede atacar cualquier confesión ex­
trajudicial (cfr., t. 1, núms. 152 y 175).
Cuando la conversación grabada no fue presenciada por testigos
que den fe de
su autenticidad y de la identidad de su autor (por
ejem­
plo, cuando se trata. de conversaciones por wléfono) y la persona a
qnien se
imputa no la reconoce como suya, es indispensable probar
ple­
namente la identidad de la voz. es decir, que es la de esa persona. Esta
prueba es muy difícil de obtener y debe examinarse con mucbo rigor.
I~a simple comparación de las voces, por apreciación auditiva, nada de­
muestra, porque puede baberlas muy similares, es muy fácil imitar
la de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono y acento:
la voz cambia par afecciones bronquiales o de la laringe y es fácil des­
figurarla. La comparación de "espectogramas" de la voz brinda
tampoco ninguna garantía, aun cuando se utilice la mis a palabra
tomada dc la grabación y de la persona a quien se imputa Se han cons­
truido algunos complicados aparatos electrónicos pa el análisis de
las voces y
su comparación, pero su exactitud es todavía muy dudosa y
228
RoCHA: De 1" pr~eba CIt derecho, 1961, págs. 495·490.

580. TEnIDA (lENEB 581
no pueden dar la seguridad necesarIa para constituir plena prueba
mientras no se perfeccionen.
Por consiguiente, en la hipótesis que examinamos, cuando más
se
podrá obtener una prueba incompleta contra la persona a quien se
impute esa voz, siempre que se base en un dictamen de verdaderos
ex­
pertos en la materia, que bayan utilizado métodos e instrumeutos real­
mente científicos para su estudio y que hayan concluido afirmando, sin
vacilaciones, la identidad de las voces (siempre queda la posibilidad
de
una imitación o de que
sean iguales, pero que provengan de diver­
sas personas). Si el concepto de los peritos no tiene firmeza y segu­
ridad, si apenas manifiestan que es probable que se trate de la misma
voz o que
hay analogía entre ellas, ningún mérito probatorio tiene, ui
siquiera para estructurar un indicio, porque éste debe aparecer
ple­
namente probado (cfr., cap. XXVII, núm. 382).
Si al indicio basado en un dictamen fehaciente sobre la identidad
de voces, se agregan otros indicios pleuamente probados que en con­
junto no dejen la menor duda acerca de que esa conversación provino
de
tal persona, puede considerarse prohado plenamente este hecho, y
se
tendrá entonces una confesión extrajudicial auténtica, si aparece
expresa y
seria (cuando con ella
se trata de probar otro hecho, como
el
contrato consensual o la deuda
<lue en esa conversación se reconoce),
o
la prueha de un elemento del delito (si de esa conversación se
estruc­
tura, lo que puede ocurrir en los casos de chantaje), o la de indicio
si se refiere a otro hecho con valor total.
b)
I\IANU.sCRlTO SIN FIRMA. Como ya lo hemos dicho (cfr., núms.
336, e
j 347), el manuscrito sin firma no solamente es un documento,
desde el
punto de vista probatorio, sino que puede llegar a tener una
eficacia probatoria normal, si logra establecerse que su autor jurídico
es
precisamente la persona que lo escribió de su puño y letra, para
dejar constancia de que el acto jurídico documentado se realizó y
perfeccionó (es decir, que no se trata de simples apuntes para una
futura operación o de un proyecto).
Una vez cumplidos esos dos requisitos, el documento adquiere
autenticidad y certeza en cuanto a la finalidad con que fue elaborado,
por lo que resnltarÍa absurdo negarle el mérito que podría correspon­
derle de haber llevado la firma de su autor jurídico.
No hace falta agregar más a lo expuesto en los números citados.
e) LIBROS DE OOMERCIO. Una especie muy importante de docu­
mentos sin firma, la constituyen los libros de comercio. Se trata de
documentos
pri vados, aunque la ley exija el requisito de que se
regis­
tren en una oficina pública o en una Cámara de Comercio y se haya
cumplido tal formalidad. Sin embargo, snele otorgárseles, en todos los
países,
un valor probatorio especial, por el doble aspecto de que no
hace
falta que quien asienta o escribe las partidas contables las firme,
ni que lo haga en ninguna parte del libro, y de que constituyen prueba
favorable al comerciante que los lleva con las formalidades legales, en

581. 582 IlERNANDO DEVIS ECHANDIA
procesos con otro comerciante y por asuntos o causas mercantiles.
Naturalmente, son también prueba contra el mismo comerciante a quien
pertenecen los libros, es decir, en cuanto le sean desfavorables.
Tienen estos documentos otra peculiaridad: no son voluntarios,
sino forzosos, puesto que
la ley impone a los comerciantes ]a obliga­ción de llevarlos y sanciona su incumplimiento con multas e inclusive
con
pérdida de ciertos beneficios de tipo impositivo.
Ese
carácter de forzosos, sumado a las
fOITllalidades de su re­
gistro previo, con indicación del
número de sus folios,
y a la prohibi·
ción de hacer raspaduras, enmendaduras y de suprimir cualquier folio,
justifica que lleguen a tener ese valor probatorio favorable al mismo
comerciante, de que acabamos de hablar.
En cambio, ('ontra ese co­
merciante prueban
inclusive cuando están irregularmente llevados y
aun en asuntos puramente ch'Hes; pero, como es obvio, quien pretenda
beneficiarse de ellos debe aceptarlos en su integridad, es decir, también
en la parte que pueda perjudicarlos, salvo cuando no aparecen llevados
regularmente, pues en la hipótesis contraria pueden dividirse sus re­
.!mItados y sólo prueban en la parte desfavorable a ese comerciante. Lo
último
representa otra ventaja de los libros bien llevados, para el mismo
comerciante
228
bIs.
Cuando los libros están normalmente llevados, sirven también de
principio de prueba escrita, a favor del mismo comerciante, en litigios
con personas no comerciantes; así lo establece el
art. 49 del
C. de
Comercio colombiano, siempre que se
trate de cuestiones mercantiles,
como es
natural.
En materias civiles, aun en pleitos entre comerciantes, los libros
de comercio
tienen apenas el valor de anotaciones privadas
(C. de Co­
mercio colombiano, arto 51), es decir, hacen fe contra el comerciante
que los lleva,
en
10 que aparezca claramente y siempre que se respete
su indivisibilidad, es decir, lo desfavorable a la otra parte que los
invoca (C. C. colombiano, art. 1763).
Algunas legislaciones, como la C{llombiana (C. de Comercio, arto
54) eliminan el valor probatorio de los libros de comercio, por sí
solos, cuando
la persona que los lleva ha sido declarada en quiebra
fraudulenta o condenada por perjurio o falsedad
pn documentos.
Para hacer valer los libros de un comerciante, en pleito contra
él mismo, es indispensable promover su exhibición, con las formalida­
des procesales y
una vez decretada
se practica su examen, mediante
inspección del juez, en asocio de peritos si así lo ha solicitado el inte­
resado (lo cual es
muy conveniente); si se prueba que existen Jos
libros y no
1;e exhiben, se produce la consecuencia probatoria de tener
por ciertos los hechos que con ellos se pretendía demostrar (cfr., núm.
363). Cuando el litigio es entre dos comerciantes, por asuntos de co­
mercio, si uno de ellos presenta sus libros y la contraria no, el Tri-
228bl~ Pr,ANIOJ, y R:JPJ;~T; Ob. cit., t. VII, nÚIIl3. 1490·1491.

582. TEJORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 583
bunal podrá fundar su resolución sobre aquéllos; el arto 39 del C. de
Comercio colombiano
agrega que, en la hipótesis anterior, no se admi­
tirá prueba en contrario de lo que aparezca en los libros de quien los
presentó debidamente llevados.
En Francia se acepta que en litigios comerciales y entre
comer­
ciantes, los libros mal llevados pueden servir de fuente de presuncio­
nes a favor del mismo comerciante, porque el juez tiene libertad de
apreciación en
materia de pruebas. En Colombia, en eambio, tales
libros no
pueden ser estimados ni siquiera como indicios favorables
al comerciante (C. de
CO., arto 40); las diferencias que ocurran con
otro comerciante que presenta sus libros bien llevados, serán definidas
por éstos, a menos que se produzca prncba en contrario.
El arto 47 del C. de Co'. colombiano dispone que contra el comer­
ciante que los lleva, los libros hacen plena prueba, sin que se le
admita desvirtuarlos, por otros medios.
Los libros facultativos, no exigidos
por la ley, hacen prueba, en
Colombia, si se aducen con los obligatorios y están aquéllos y éstos
regularmente llevados (C. de Co.,
art. 52). En Francia, pueden servir
también como presunción, en favor o en contra de los comerciantes,
respecto a los actos de comercio, como
explican PLANIOL y R¡PERT,
en la obra citada.
d) PAPELES y REGISTROS DOMÉSTICOS. Estos instrumentos priva­
dos pueden llevar o no la firma de su autor jurídico. Su valor pro­
batorio es el normal para esta clase de instrumentos, contra la per­
sona que los "ha escrito o firmado" (C. C. colombiano, art. 1763;
similar
al de otros países). Es decir: hay que probar su autenticidad,
tengan o no firma; es necesario que de su contenido aparezca clara­
mente
una obligación a cargo de su
auwr jurídico, y deben aceptarse
en su
integridad, tanto en lo favorable como en lo desfavorable a
quien los alega. Si el documento
DO aparece firmado por esa persona,
ni manuscrito por ella, pero se prueba que otra lo redactó por orden
o conforme a las instrucciones de aquélla, tiene igual -valor probatorio,
puesto que
su legitimidad resulta probada.
Ese valor
probatorio puede ser desvirtuado por la prueba en con­
trario, que equivaldría a la del error en su formaci6n, y debe admi­
tirse cualquier medio, inclusive los testimonios,
sin que importe la
cuantía o el valor del negocio. Sin embargo, cuando se trate de un
recibo del cumplimiento de la obligación por el deudor, para que
el acreedor lo desvirtúe debe someterse a las limitaciones que a
la
conducencia del testimonio establezca la ley, cuando bay prueba
docu·
mental (cfr., núms. 222-223).
e) ANOTACIONES EN DOCUMENTOS PRIVADOS. Tanto en el C. C.
francés (art. 1332), como en el colombiano (art. 1764) y en otros, se
lc
da valor probatorio a
las notas escritas de puño y letr:1 del acreedor,
o
firmadas por éste, al margen o al
dorso de una escritura que siem­
pre ha estado en su poder, en cuanto favorezcan al deudor.

583. 584 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
Lo mismo se aplica a la nota escrita o firmada por el acreedor,
a continuación, al margen o al dorso del duplicado en poder del deudor
(idem artículos).
Como en los casos anteriores y como consecuencia lógica del con­
tenido confesorio que
tienen esas notas, el deudor que quiera
apro­
vecharse de ellas, deberá aceptarlas también en lo que le resulten
desfavorables.
El acreedor puede probar en contra del contenido de estas notas,
por cualquier medio que lleve al juez el pleno convencimiento de que
son erradas. Pero si se trata de un recibo del pago o cumplimiento
de la obligación por el deudor, para desvirtuarlo bay que tener en
cuenta las limitaciones legales que rijan respecto a la prueba testi­
monial contra lo dicho en documentos (cfr., núms. 222-223).
359. Valor probatorio de los documentos rotos, enmendados, suplan­
ta.dos o alterados
Cuando el documento original o su copia aparece con enmenda­
duras, tachaduras, alteraciones o entrerrenglonaduras, se distinguen
tres hipótesis: 1") si ban sido salvadas por medio de notas puestas
al margen o al fin y firmadas por las mismas partes del documento
o
por el funcionario que baya expedido la copia, el documento y la
copia goza del
mismo valor probawrio que tendría si no tuviera esos
defectos (C.
C. colombiano.
arto 2583, 2584 y 2604; C. de P. C. ca·
lombiano, arto 652); 2i¡.) si no aparece esa salvedad, lo interlineado
carece de valor (C. C. colombiano, art. 2584 y C. de P. C. colomhiano,
arto 652, 39) y en cuanto a la parte enmendada, alterada o rota, ca­
rece de valor probatorio, pero, si no es parte sustancial, lo demás tiene
la eficacia probatoria corriente (el arto 652 del C. de P. C. colombiano
primer inciso, dice que no se estiman como prueba, si el defecto recae
"en parte sustancial", salvo Jos casos que enseguida enumera; luego,
a contrario sensu, si es parte asesoria, no priva de valor probatorio
al resto del documento) 229; 3\'.) si la rotura, enmendadura, alteración
o tachadura comprende parte sustancial del documento, no tiene valor
probawrio en parte alguna, a menos que se esté en alguno de los casos
que la ley contemple como excepciones (C. de P. C. col., art. 652), o
que
en la parte defectuosa alcance a servir como principio de prueba
por escrito (cfr., núm. 224); no se requiere alegar la falsedad, ni
probarla, para rechazar el documento.
Estos casos de excepClon, que permiten reconocerle valor
proba­
torio al documenw defectuoso en parte sustancial, son, en Colombia,
los siguientes:
"1
Q
) Cuando la alteración o defecto provenga de algún aconte­
cimiento
extraño a la alteración del
interesado, debidamente estable-
229 Corte, "G. J.", t. LI, núm. 1973, p!i.g. 493, t. LXXII, pág. l6B.

584. TEORIA GENERAL DE LA paUEBA JUDICIAL 585
cido". (C. de P. C. arto 652). No se exige prueba de ausencia de
culpa y mucho menos de fuerza mayor o caso fortuito, pues claramente
se dice que
basta que se trate de un hecho involuntario; por este
mo­
tivo sostenemos que para la prueha de la destrncci6n total o pérdida
del documento, con el fin de habilitar la prueba testimonial, es sufi­
ciente
tal circunstancia, pues la destrucción equivale a una rotura
total y la pérdida es un
caso análogo (cfr., nnm. 224, punto 3
Q
). Pero
no basta con esta prueba para que la parte alterada, tachada o rota
tenga eficacia prohatoria: cs preciso demostrar cuál era el texto origi­
nal del documento, y ello puede resultar de un concepto técnico de
peritos, de testimonios de quienes lo
hayan conocido y puedan recor­
dar su
texto o de confesión (O. O. colombiano, arto 2584); a falta de
esta prueba, el documento tendrá eficacia únicamente en lo alterado,
tachado o roto. Estamos de acuerdo con
la regulaci6n. "2
Q
) Cuando no sea posihle reponer el documento y pueda cono­
cerse
su contenido
primitivo". La primera parte de este ordinal sig­
nifica que si existen otras copias del documento o su original, lo
pertinente es aducir aquéllas o solicitar otra copia por conducto del
juez y obtenerla mediante una inspecci6n judicial, previa orden de
exhibición; como la negación de que existen es indefinida, a quien
presente el documento defectuoso le bastará negarlos, y la parte con­
traria tendrá la carga de probar que existen, si 10 afirma. La última
parte del texto se limita a exigir que el contenido del documento
"pueda conocerse" es decir, que se produzca una plena prueba, que
puede ser de confesión o testimonios, de
su texto completo; sin exigir
que
la rotura, enmendadura o tachadura no haya sido intencional
(como sí lo exige el
ordinal
1
Q
)23O. Es un caso análogo al de des­
trucción
total del docnmento (cfr., núm. 224, punto
39).
¿ En qué se diferencian entonces estos dos ordinales? A primera
vista parecc que el interesado pudiera escoger siempre el segundo,
para evitar la necesidad de probar que cl acontecimiento no fue vo­
luntario. Pero hay una diferencia importante: en el segundo caso, no
tiene valor en ninguna de sus partes, por tratarse de un defecto sus­
tancial; en el primero, en cambio, si no puede probarse el texto original
de la parte alterada, tachada o rota, el documento sirve de prneba en
la parte restante, aunque aquélla sea sustancial.
En ambos casos, si el documento es aut.éntico o se prueba o se
acepta implícitamente su autenticidad, a pesar de ser defeetuoso en
parte sustancial sirve de principio de prueba escrita, para completar
con testimonios, indicios o confesiones parciales
la prueba del acto
o
contrato que en él se celebró, puesto que lo hace verosímil, aunque
por la rotura, enmendadura o tachadura no se pueda conocer su texto
(cfr., núm. 224).
231J ClJrte colombiana, "G. J.", t. LI, núm. 1973, pé.g. 493.

585. 586 UER~.:ANDO DEVIS ECHANDIA
360. El caso especial de las cartas y telegramas
Como lo recuerda mi ilustre maest.ro Antonio ROCHA 231, estos do­
cumentos privados
tienen la característica muy importante de
que
gozan de garantía constitucional y legal de inviolabilidad y reserva. I,a
primera está consagrada en pI art. 38 de la Constitución colombiana,
que
dice:
"La correspondencia confiada a los telégrafos y correos es
inviolable. Las
cartas y papeles privados no podrán ser interceptados
ni registrados sino por la autoridad, mediante orden
de funcionario
competente, en los casos y eon las formalidades que establezca ]a
ley
y con el único objeto de buscar pruebas
judiciales". La ley ga­
rant.iza esta reserva, por una parte asignándole el carácter de delito
a la violación de correspondencia (C. P. colombiano, arts. 304 a 306)
y, por otra, otorgando la propiedad intelectual de cartas y telegramas
a la
persona a quien se remiten,
reservando el derecho a disponer su
publicidad a su autor o remitente y el derecho a aducirlos como prueba
a ambos, en cualquier proceso judicial o administrativo (se debe in­
cluir en ~ste el de policía), con una excepción: si el autor de la carta
le da un carácter confidencial, porque expresa o implícitamente solicita
que los hechos
referidos no se comuniquen a otras
perSonas, el dest.i­
natario no puede aducirla como prueba en un juicio con un tercero,
sin la autorización del remitente, pero sí en juicio con éste (así se
regula en Colombia por el arto 23 de la ley 86 de 1946 sobre propie­
dad intelectual y los decretos reglamentarios 1258 de 1949 y 142
de 1952) 232.
Los terCf'ros (es decir, personas distintas del remitente y el des­
tinatario) pueden presentar directamente como prueha las cartas y
telegramas cruzados entre otras personas, si éstas o una de ellas los
suministra o lo autoriza; pero si se trata de cartas confidenciales, es
indispensable la autorización de
su autor. Si se aducen en juicio cart.as o telegramas sin las necesarias aut.o­
rizaciones, por ejf'mplo, mediant.e sustracción que de ellos haga un ter­
cero o violando su carácter confidpncial, se tratará de una prueba ilí­
cit.a, similar a la producida con violación del secrpto profesional, y,
como consecuencia, carecerá de mérito probatorio en ese proceso (cfr.,
núm. 137, m). Tampoco podrá obligarse a su autor a que bajo jura­
mento diga si los reconoce o no como auténticos.
Es decir, sólo quien conforme a la ley tiene el derecho de aducir­
las como prueba, puede exigir su exhibición a quien la tenga como
propietario y no es parte en ese proceso civil. En cambio, si la cart.a
o t.elegrama
está en poder de una de las partes del proceso, por ser
dest.inataria,
autora o heredera de una de ést.as, la part.e contraria
231 RoCHA: De /.a prueba en. derechD, ed. de 1967, pág. 505; DEVIS ECIlA;<IlIfA:
CDmpendio de pruebtl$ judiciales, ed. 1969, pág. 556.
n2 RoCHA: Ob. cit., págs. 506·508; D¡:VIS ECHANlI!A: Ob. y pág. citadas.

586. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 587
puede exigirle libremente la exhibición, aunque la segunda no sea ni
el autor ni el destinatario; es decir, también los terceros respecto de
la carta o telegrama, pueden exigir su exhibición por vía judicial, si
son
partes eu un proceso con el destinatario o el autor que lo tiene
en su poder.
Pero si la carta es confidencial, se necesita el consenti­
miento de
su autor
(C. de P. P. colombiano, arts. 298 y 306).
La exhibición, en todos los casos, debe tener una significación
probatoria (C. de P. C. colombiano, arto 305).
Cuando la carta o telegrama se encuentra en poder de una per­
sona
distinta de su autor, de su destinatario o de sus herederos,
es
indispensable la autorización de uno de eUos para que aquél pueda
entregarlo espontáneamente a otra persona con el fin de que lo aduzca
como prueba en un proceso civil, administrativo o de policía, y la
autorización de
su autor si es una carta confidencial, en virtud de la
reserva legal que los
ampara; es suficiente entonces la autorización
previa que se le haya dado a ese tercero para disponer libremente del
escrito.
Si en esta hipótesis se solicita judicialmente a ese tercero la
exhibición de la carta o telegrama, se deben aplicar las reglas anterio­
res, a
saber: si quien la pide es el autor o el destinatario o un here­
dero de éstos, ticne derecho a que se ordene y
cumpla la exhibición, a
menos que sea
una carta confidencial, pues entonces se requiere la
autorización del autor; pero si es otra persona, el tenedor del escrito
puede negarse a su exhihición, si no ha sido autorizada por quicn
tenía el derecho a
haCE'do (destiuataria o autor o un heredero; el
segundo o
su heredero, si es carta confidencial).
Además, si el tercero
tiene en su
poder
la carta o el telegrama, en virtud de un secreto
profesional,
puede
alegarl0 como razón suficiente para negarse a su
exhibición (cfr., núm. 137, punto 59).
Las anteriores consideraciones rigen para los procesos laborales,
fiscales r contencioso-administratiyos. En el proceso penal el juez
puede examinar, copiar e inclusive agregar oficiosamente al expe­
diente cnalquier correspondencia postal o telegráfica que se relacione
con los hechos inv~stigados, sea favorable o desfavorable al sindicado
y esté o no en
poder de éste; pero en el último caso hay que tener en
cuenta el secreto profcsional, que se extiende a esos documentos
(e/r.,
núm. 137) e incluye las cartas dirigidas por el sindicado a su defensor
o apoderado.
Igualmente hay que considerar que al sindicado no se le puede exigir que bajo juramento mauifieste si reconoce como suya
esa correspondencia o si la recibió (precepto que se extiende a cual­
qnier documento privado), porque equivaldría a coaccionarlo para
que declare contra sí mismo (C. de P. P. colombiano, arts. 227 y 255).
Esta prohibición se extiende respecto a los parientes del sindieado
dentro del grado que señale la ley; pero 'voluntariamente pueden rendir
]a declaración juram{'ntada, si la ley no ]0 prohíbe.
En los procesos de quiebra? de concurso de acreedores se llnto­
riza al juez para tomar la totalidad de los papeles y libros del deudor

587. 588 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
y su correspondencia relacionada eon sus negocios. La corresponden­
cia de los comerciantes, relacionada con
sus operaciones, forma parle
de sus libros de comercio y puede pedirse su exhibición como la de
éstos.
En los demás aspectos, las cartas y telegramas se rigen por los
principios y normas examinados al tratar de los documentos privados,
con o
sin firma (cfr., nÚms. 357-358). Por consiguiente, para que un
telegrama tenga mérito probatorio, debe establecerse su autenticidad
pOr confesión o reconocimiento, testimonios o dictamen grafológico
sobre el original manuscrito o firmado, sin cuyo requisito nada prueba,
porque puede provenir de cualquier persona; sobre la simple copia
oficial no puede operar el reconocimiento tácito por falta de objeción,
porque no tiene firma ni es manuscrito por el remitente, pero si se
neva a cabo el cotejo con el original manuscrito o firmado por el remi­
tente, en poder de la oficina de telégrafos, la falta de rechazo o de
tacha a éste, produce ese reconocimiento implícito (cfr., núm. 351).
En el mismo sentido se pronuncia LEsSONA; AMARAL SANTOS exige
la prueba de su autenticidad, sólo cuando la otra parte lo objeta o
rechaza
233
,
pero creemos que debe
exigirse cuando no hay reconoci­
miento expreso.
361. Valor proba.torio y a.utenticación de loa documentos otorgados
en el exterior
El valor probatorio de los
doeumenw5 otorgados en otros países
es el mismo que
la ley local extranjera les reconoce, siempre que se
cumpla el especial requisito de su autenticación (cfr., núms. 118 y
338). Igualmente el valor que pueda corresponderles como requisitos
ad
substantiam actus, se rige por su ley local (WC1l3 legit actum) salvo
excepción legal. La forma de los instrumentos públicos se rige tam­
bién por la ley local (C. C. col., arlo 21). Esta materia fue estudiada
al tratar de la vigencia de la ley sobre pruebas en el espacio (cfr.,
núm. 118).
Cuando el documento otorgado en el exterior es privado, pero en
el país del juicio goza de una presunción legal de autenticidad, ésta
rige cuando se aduzca como prueba en un juicio ante juez nacional,
sin que importe que la ley local extranjera no la contemple, porque
es una regla sobre carga de la prueba que se rige por la lex fono Por
lo tanto, no requieren el proceso de autenticaciones que para otros
documentos exija la ley nacional del juez 234. Tampoco lo requieren
233 LESSONA: Ob. cit., t. IrI, núm. 285; AMAltAL SANTOS; Oh. cit., t. IV,
núms. 120·12l.
2:14 Tribullal Superior de Bogoté., quiebro. de D. & M. Me.ehille Works, auto
de 1967, prlDente Rafael Montoyo., en que se aceptaron nuestras alegaciones como
apelante y se revocó el auto del a qlKl, juez 29 civil del circuito de Bogotá., en un
C880 de instrumentos negocia.bles girados en el exterior.

588. TroRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 589
los documentos privados no auténticos, si se prueba su autenticidad
en el juicio o se produce su reconocimiento tlÍcito o expreso.
362. Valor de los pactos que exigen el documento como prueba, sin
que legalmente
sea. necesario
Como vimos al tratar de los pactos sobre la prueba en general
(cfr., núms. 133-135), siendo ésta un instrumento procesal para la
correcta administración de justicia, las partes no pueden pactar váli­
damente sobre su conducencia, antes o en el curso del proceso, bien
sea
para otorgarle a un medio determinado (testimonios, por ejemplo)
una eficacia probatoria que legalmente (si existe la
tarifa legal) o de
acuerdo con el criterio del
juez (si goza de libertad de apreciación)
no le corresponde, o
para privarle de la que aquélla o éste le
recono­
cen. Por consiguiente, son nulos los pactos que exijan la prueba do­
cumental cuando por ley no era necesaria, a menos que una norma
legal los autorice.
Muy diferente es la situación cuando las partes acuerdan que un
contrato, legalmente consensual y que no requiere documento, no se
considere perfeccionado o celebrado definitivamente mientras no
se eleve a
escritura pública o a documento privado; el pacto es lícito
y válido, porque
ya no se trata de regular la prueba del contrato, sino
sus efectos jurídicos sustanciales. El
C. C. colombiano contiene dos
ejemplos: el arto 1858, conforme al cual, las partes pueden pactar
que la compraventa de bienes muebles no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de
escritura pública o privada; el arto 1979, que
auto­
riza pactar que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no
se firme escritura 235.
363. Disponibilido.d. del documento como medio de prueba. y BU exhi­
bición
Se entiende por disponibilidad del documento, la posibilidad ju­
rídica de aducirlo como prueba en los procesos de cualquier clase, bien
sea presentándolo
original o en copia, o verificando su existencia y
contenido mediante
una diligencia judicial (exhibición e inspccción).
Puede decirse que, en principio, todo documento está a disposición de
las
partes y del juez, como
medio de prueba, en virtud del derecho
abstracto de
probar que tienen
los litigantes en procesos civilcs o labo­
rales y las personas que sean partes en un proceso penal (cfr., núm.
12) _ Sin embargo, es necesario distinguir varias situaciones:
1i).) Cuando el documento pertenece a la parte interesada en adu-
235 RIce!: Tratado de las 'JIf'Utbas, ed. cit., t. 1, núm. 45, págs. 122-123.

589. 590 IlERNA!'lDO DEVIS ECHA!'lDIA
cirIo como prueba y se encuentra en su poder, su disponibilidad no
presenta problemas, porque se reduce a un acto de voluntad propia.
2;1) Cuando el documento está en poder de un tercero o de la
parte contraria, pero le pertenece a la parte que desea aducirlo como
prueba, su dispouibilidad es también absoluta, pero si éstos no lo
suministran voluntariamente, es indispensable exigir previamente su
entrega por medi.o de un procedimiento de policía o judicial, o solicitar
su exhibici6n antes o en el curso del proceso (cfr., núm. 363).
3ª") Cuando la parte interesada en presentar el documento como
prueba a su favor, lo tiene en su poder, pero no le pertenece, su
disponibilidad es relativa y depende de que no exista una reserva
legal o
un secreto profesional que le impida hacerlo público, pues en
caso
afirmativo deberá obtener el consentimiento de quien puede
le­
vantar la reserva o dicho secreto (cfr., núms. 201 y 260).
4'1-) Cuando el documento está en poder de terceros, a quienes
pertenece, se debe
considerar también si
existe o no una reserva legal
o
uu secreto profesional y es necesario
obwner su préstamo voluntario
o
pedir su exhibición por procedimiento previo o dentro del mismo
proceso, de
manera que su disponibilidad es relativa (c/r., núms.
201,
260 Y 363).
5ª") Cuando el documento está en poder de la parte contraria,
a quien le perwnece, su disponibilidad es relativa, porque depende de
que no exista
una reserva legal o un secreto profesional que lo ampare,
pero en
caso negativo se puede exigir su exhibición, bien por procedi­
miento previo o dentro del mismo proceso 236.
Cuando el documento pertenece a terceros, existe sobre éstos un
deber jurídico de facilitarlo, para los fiues del proceso, similar al deber
jurídico de testimoniar (C. C. colombiano, arto 306).
Cuando el documento pertenece a la parte contraria o al sindi·
cado, que puede perjudicarse con él, se presenta el problema jurídico
de saber si puede ser constreñido a suministrarlo o exbibirlo. Para
sostener la conclusión negativa se invoca la m1Í.xima latina: nemo te­
netur O/kre contra se (nadie puede ser obligado a suministrar pruebas
contra sí mismo); pero esta solución desconoce el carácter de interés
público que el derecbo moderno le reconoce a la jurisdicción y a toda
cIase de procesos judiciales 231. Así como no existe el deber jurídico
de confesar, tampoco existe el de suministrar el documento que puede
perjudicar a sn dueño; sin embargo, en la generalidad de los paísel'l
se impone una carga procesal de exhibir el documento, sujeta al cum­
plimiento de cierto trámite procesal, garantizada con la imposición
de consecuencias adversas a quien no la cumpla, que en materias ci-
236 COU'l"URE: Est'Udws de derecho P'focesal civil, ed. eit., t. IT, pé.g. 120·136;
GUASP: De1'eeho procesal civil, 1952, págs. 410·412.
231 HJ:KN"ANOO DItVIS ECHANDÍA; Tratado de derecho procesal civil, Bogotá,
Edit. Temis, 1960, t. 1, núwB. 44 y 61; Nociones generales de derecho procesal
civil, Mad:rid, Edit. Aguilar, 1966, núms. 20 y 56.

590. TElORlA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 591
viles adquiere la naturaleza de una confesión ficta y en lo penal de
un indicio en contra el sindicado (cfr., núm. 363).
Naturalmente, es necesario que aparezca probada la existencia del
documento que se encuentra en poder de la parte o del tercero a quien
se pide
la exhibición,
para que puedan imponersc a aquélla o a éste
las consecuencias desfavorables de su renuncia. Al tercero se le im­
pone, en lo civil, la ohligación de indemnizar perjuicios (C. de P. C.
colombiano, arto 303), y en materias penales puede el juez imponerle
multas e inclusive arresto, por desacato, si desobedece su orden de
cxhibir el documento,
sin excusa legal valedera.
También puede el juez
penal apoderarse coactivamente de los
do­
cumentos -.en poder del sindicado, sea que le pertenezcan o que cones­
pondan a terceros (lo último si tienen interés para la investigación
y no gozan de reserva
legal).
El procedimiento para la exhibición en materia laboral,
conten­
cioso-administrativa y fiscal es el mismo que rige en lo civil y su
estudio se hace en el curso de derecho procesal civil 238.
Si se trata de cartas, debe tenerse en cuenta lo expuesto acerca
de
su caráctcr confidencial y de la reserva legal que las ampara
(efl·.,
núm. 360).
364. Manera.
de allegar los documentos al proceso
Como todas las pruebas, su presentación está sujeta a formalida­
des de tiempo, modo y lugar. Como se trata de una prueba preeons­
tituida, existen tres maneras para llevarlo al proceso. En los procesos
penales se puede
utilizar
librem<.>nte cualquiera de estos procedimien­
tos j no sucede lo mismo en todos los civiles, pues en algunos códigos,
como el colombiano, se establecen ciertas restricciones:
a)
PRESENTACIÓN DIRECTA POR LA PARTE INTERESADA. Salvo nor­
ma legal en contrario, las partes pueden presentar directamente los
documentos, no solamente en la etapa probatoria del juicio, sino tam­
bién como anexos a la demanda, a su contestación, al escrito de excep­
ciones previas o al de contestación de éstas.
b) ADUCCIÓN MEDIANTE COPIA PEDIDA POR EL JUEZ DE LA CAUSA.
Sea documento público o privado, si se encuentra en otra oficina pú­
blica, puede la parte solicital', en el término probatorio pertinente, que
se libre despacho a esa oficina
para que remita copia del documento
yen algunos casos su original, lo último previo desglose (cuando quien
pide la
prueba tenía derecho a desglosarlo), o sin este requisito (cuan­
do la ley autorice a remitir original un expediente o una actuación
238 Véase nuestro Compendio de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Temia,
1964, núm. 445, y nuestro Tratado de derecho procesal civil, Bogotá, Edit. Te·
mis, 19t34, t. IV, núms. 602·603_

591. 592 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
administrativa o de otra naturaleza). Si se trata de instrumentos pú­
blicos (distintos de escrituras públicas), este sistema es aconsejable
(pero no obligatorio) cuando no se presentaron con la demanda o las
excepciones previas
y sus contestaciones; si se trata de documentos
privados o de
escrituras públicas, puede escogerse entre este procedi­
miento o
su presentación directa con el memorial solicitando que se
tenga como prueba.
e) INCORPORACIÓN EN
INSPECCIONES o su COPIA OBTENIDA EN ESTAS
U OTRA DILIaENCIA EN QUE INTERVIENEN LAS PARTES, COMO LA DE EXHI­
BICIÓN. Sobre el valor probatorio de los documentos incorporados en
el curso de inspecciones judiciales nos remitimos a lo expuesto al tratar
de éstas (cfr., núm. 306). Si la inspección fue solicitada precisamente
sobre
un documento, para establecer su existencia y obtener copia que
queda formando parte del acta de la diligencia, en lo civil es necesario
distinguir dos situaciones: si se trata de documento que podía ser
llevado original
por esa parte o del cual era procedente pedir copia
a
la oficina pública en donde se encontraba (por ejemplo, escrituras
públicas o expedientes judiciales), se ba sostenido que la inspección
no es medio procedente
para suplir el original o esa copia 239; pero si
el documento
estaba en poder de terceros o se trataba de libros de
CQ­
mercio o de contabilidad de no comerciantes y se decreta su exbibición
o se permite por su tenedor la inspección por el juez, la copia así obte­
nida suple indudablemente el original o la copia examinada (C. de
P. C. colombiano, arts. 298 y 301). Creemos que la primera tesis no
se
justifica y que debe otorgárseles valor a esas copias. En lo penal
y laboral es indudable que vale en ambos casos la copia obtenida
pOI;'
el juez durante una inspección, debido a las amplias facultades de que
goza
para la práctica oficiosa de pruebas j lo mismo puede decirse del
proceso civil moderno. Si los libros de contabilidad o cualquier otro documento que no
puede
ser agregado al expediente, están en poder de quien solicita
la prueba, puede efectuarse sobre ellos una inspección judicial y
obte­
nerse su copia, sin necesidad de que se ordene antes su exhibición j
pero si están en poder de terceros o de la parte contraria, debe decre­
tarse previamente su exbibición, a menos que ofrezcan exhibirlos
voluntariamente (C. de P. C. colombiano, arts. 298-302 y 648).
365.
Documentos aducidos en
copias o fotocopias y en periódicos
oficiales
En el número anterior vimos que los documentos pueden ser lle­
vados al proceso, bien originales o en copias auténticas expedidas por
239 Curte colombiana, 10 :febrero 1961, "G. J.", t. XCIV, núms. 2235·2236,
p/igs. 837-838.

592. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICrAL 593
funcionarios públicos a cuyo cuidado se encuentre el original u otra
copia o tomadas en inspecciones.
Cuando se trata de escrituras públicas y de expedientes judicia­
les, administrativos o de policía, el original pertenece al protocolo o
archivo de
la respectiva oficina, y, por lo tanto, para aducirlo como
prueba es indispensable obtener copias autorizadas por el notario,
t'l
secretario del despacbo judicial o el funcionario administrativo o de
policía encargado del archivo o
por el agente consular o diplomático
en el
exterior (C. de
P. C. colombiano, arts. 121, 361 a 363, 630 a
633, 657 Y 658). Esas copias tienen el mismo valor probatorio que
los originales.
Cuando se ha perdido el original del documento público o el
libro de
registro y una persona posee copia auténtica, puede suplir~
la copia que ordinariamente debe expedir el funcionario en cuya oficio
na se encontraba aquel original, mediante la que se obtenga directa­
mente por el juez, a solicitud del interesado, con base en la que ese
tercero conserva en
su poder; si éste la presenta voluntarÍamnte al
juzgado, allí se saca la copia
y en el caso contrario puede exigírsele
su exhibición.
Si la copia presentada o exhibida tiene su nota de
registro, se suple también con ella la pérdida del lihro original en
donde
había sido registrada (C. de
P. C. colombiano, arto 630). Este
procedimiento puede ser utilizado en los procesos penales, laborales
y de
otra clase.
No es menester copiar siempre la
totalidad de la escritura pública,
para aducirla como prueba.
Si contiene diversas materias, "basta
copia de lo necesario a la intención de la parte, a menos que la con­
traria la redarguya de falsa o de nula, o alegue otra tacha que afecte
el
instrumento en general, caso en el cual se copia íntegra la
escritu­
ra" (C. de P. C. colombiano, arto 631).
Cuando un illBtrumento público se encuentra inserto cn un pe­
ri(idico oficial, puede aducirse la copia auténtica de dicho periódico,
que remplaza válidamente el
original y lo hace presumir auténtico
(C. de
P. C. colombiano, arto 634).
fjoS documentos privados deben presentarse originales, en cuanto
sea posible; pero si obran en un protocolo notarial o en otro proceso
o en diligencias administrativas o de policía, pueden aducirse en copia
expedida por el
notario o el secretario o empleado a cuyo cuidado esté
el archivo o
expediente; si están en poder de terceros o de la parte
contraria,
es indispensable tramitar un incidente de exhibición, para
que durante la diligencia el secretario saque copia de lo pertinente,
a menos que voluntariamente ofrezcan exhibirlos (C. de P. C. colom­
biano, arts. 298-302 y 648) ; si se trata de libros de contabilidad o de
otros documentos privados que no
pueden ser agregados al
expediente,
pero que se encuentran en poder de la parte que los aduce como
prneha, puede obtenerse su copia mediante una inspección judicial, sin
necesidad de previa exhibición.

593. 594 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Para la aducción al juicio de las copias de documentos públicos o
privados, es indispensable
presentarlas o solicitar que se ordenen, en
las
oportunidades y con
las formalidades que estudiamos en el número
anterior. Para que esa copia tenga el valor probatorio del original, es
indispensable, además, que
haya sido expedida con las formalidades
legales. Un documento privado protocolizado no adquiere autenticidad por
ese becho, ni mejora en ninguna otra forma su valor probatorio; pero
facilita su custodia y la expedición de copias para hacerlas valer en
juicio o extrajudicialmente 240.
Cuando se ba protocolizado en una notaria o agregado a un expe­
diente judicial, de policía o administrativo, una copia de cualquier
documento público o privado, puede aducirse como prueba del mismo
la copia que de esa copia expida el notario o el funcionario encargado
del archivo o expediente.
Es lo que suele denominarse copias
de copias.
Si tanto el funcionario que expidió la primera copia, como el que
autorizó
la copia de ésta, tienen facultad legal para ello y, por lo
tanto, ambas copias se deben presumir auténticas, no existe razón al­
guna para negarle valor probatorio a la segunda.
Igoal conclusión
se aplica
cuando se trata de copia de una copia obteuida
sobre otra
copia del original (copia en tercer grado) y así sncesivamente. La
Corte colombiana tiene doctrina en este sentido y tal es el concepto
de Antonio RoCHA 241.
Las fotocopias y fotograf'ías de documentos privados (escritos,
planos, dibujos, etc.)
pueden suplir los originales, con el mismo re­
quisito de establecer
su autenticidad por
confesión o testimonios de
personas que bayan intervenido en su formación o en el original como
testigos actuarios, o que los
hayan conocido posteriormente, o por
indicios fehacientes, o por atestación de un notario o de un juez qne
haya conocido el original y hecho la necesaria comparación
(C. C.,
col., arto 1761 y C. de P. e., col., arto 637). Antonio RoCHA les reco­
noce valor a estas fotocopias y
fotografías
242, a pesar de que no hay
norma legal que les autorice en Colombia, opinión que compartimos.
Son también medios útiles para probar la pérdida del documento pri­
vado o público, cuando la ley lo exige como requisito ad probationem
o ad solernnitatem (cfr., núm. 224, 3i¡.); en este caso, si no puede pro­
barse la autenticidad de la fotocopia o fotografía, constituirá de todas
2(1) Corte colombiana, 13 agosto 1931, "G. J.", t. XXXIX, nÚm. 1881 y 13
de marzo 193;, t. XLiV, 1920·]921, pága. ílO·íl5.
241 Corte, Sentencias aco.lmdas de citar, y de 24 setiembre 1943, "G. J.",
t. LVI, núms. 2001-2005, pág. 151; R<JClIA: De la pru.eba e¡¡. derecho, Bogotá, Edie.
Lerner, 196;, p6.gs. 491·495.
242 RoCHA: Ob. cit., pág. 49;. Estamos de a.cuerdo con el ilustre profesor
colombiano, ell que si la fotocopia no es objetada ni tachada, se produCe el r&o­
nocimiento tácito; ob. cit., pág. 500. Véase también Cot:TURE: Pruebas en materia
civil, Ediar, 1949, págs. 165·1;5.

594. 'rEORrA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 595
maneras un indicio muy importante de la existencia anterior del docu·
mento perdido o destruido.
Téngase en
cuenta que la prueba de la autenticidad de la fotocopia
o
fotografía de un documento, no significa siempre la autenticidad
de
~ste; porque puede fotografiarse o fotocopiarse un documento falso
y a quienes declaren sobre aquélla pueden no constarJes si el original
era o no auténtico. Por lo tanto, si el original no era un documento
auténtico o que gozara de presunción de serlo (como
un instrumento
negociable), es indispensable establecer además su autenticidad, sea
por el reco.nocimiento expreso o tácito de la parte contra quien se
opone, o sea
por declaración de testigos o mediante cotejo grafológico
(cfr., núms. 351-353). Naturalmente, si la parte a quien se opone la
fotocopia o fotografía la reconoce como auténtica, esto implica
el reco·
nocimiento de la firma puesta por ella o por su causante que allí
aparece, y,
por lo tanto, quedará establecida la doble autenticidad;
igual sucede si el documento privado fotocopiado no lleva la firma
de
quien lo reconoce (cfr., núm. 347).
Las fotocopias o futografias de instrumentos públicos, autentica­
das
por los secretarios o empleados
encargados de los' archivos en donde
se
encuentre el original u otra copia
auténtica, tienen el valor de
copias auténticas (C. de P. C. colombiano, art. 632). Lo mismo sucede
con las de escrituras p?í.blicas, si las autentica el mismo notario ante
quien se otorgó la original (C. de P. C. colombiano, arto 630), no obs­
tante que lo ordinario es la copia expedida por aquél; pero si la foto­
copia o fotografía no ha sido autorizada por el notario, no puede suplir
la copia expedida por éste, salvo cuando se pruebe su pérdida o des·
trucción y la del protocolo donde se conservaba el original, si una
norma legal no dispone otra cosa (la cual no existe en Colombia).
También tiene valor de copia auténtica la fotografía o fotoeopia de
una copia a1tténtica de la escritura pública que obre en una oficina
judicial o administrativa o de policía, siempre que esté autenticada
por el funcionario que podía expedir copias de ella (cfr., número
anterior).
También en estos puntos estamos de acuerdo con ROCHA 243. La
Corte Suprema colombiana aceptó en sentencia del 13 de setiembre
de 1947,
la validez de las copias impresas y fotografías de documentos aut~nticos 244.
Cuando la ley autoriza la micrutílmaci¿n de archivos oficiales y
privados,
las copias fotostáticas de los documentos microfilmados con las formalidades legales, tienen el valor de copias auténticas; si faltan
estas formalidades o no hay ley que las autorice, será necesario de­
mostrar su autenticidad y la del original, como sucede con las fotogra-
2f3 RoCHi\.: Ob. cit., pág. 498.
2« "G. J.", t. LXII, núms. 2050·2051, pág. 892.

595. 596 BERNANDQ DEVIS ECHANDIA
fías. En Colombia se autorizan por los Decretos con fuerza de ley,
2527 de 1950 y 3354 de 1954.
Las películas tienen el valor que le corresponde a las fotografías;
si no es posible agregarlas al expediente, pueden exhibirse ante el
juez, en inspección judicial con o sin periws, dejándose en el acta
copia de lo pertinente.
366. Pérdida. o destrucción del documento
En el número 224 estudiamos la conducencia de la prueba testi­
monial para establecer el nacimiento, la modificación o la extinción
de obligaciones emanadas de contratos que
han debido consignarse por
escrito, cuando se prodnce su pérdida o destrucción,
En el número 359 examinamos el valor probatorio de los
docu­
mentos rotos o parcialmente destruidos.
Nos remitimos a lo expuesto en esos números.
367.
Interpretación y valoración del documento
En los números 356 y 357 estudiamos el valor probatorio de los
documentos públicos y privados. Agregamos
ahora que para una
adecuada valoración de cualquier documento, es indispensable su
co­
rrecta interpretación, es decir, conocer exactamente qué significa lo
que en ellos se dice.
El
C. C. colombiano contiene sabias normas sobre interpretación
de los contratos, que deben aplicarse también a las declaraciones do­
cumentales unilaterales y que tienen vigencia en
cualquier país,
aun­
que ninguna ley las consagre: "conocida claramente la intención de
los contratantes, debe estarse a ella más que a lo
literal de las
pala­
bras" (art. 1618), regla que se aplica a las declaraciones ambiguas
y a las inadecuadas, auu cuando sean claras, y se justifica porque,
como expresa CARNELUTTl 245, "cuando el objeto de la declaración es
hacer saber, se comprende que lo pensado tiene en todo caso prevalen­
cia sobre lo expresado", pero, cuando se trare de un acto bilateral, se
requiere que sea la intención común y no la de uno de los contratantes; si
una cláusula aparece ambigua, debe reeufrirse a las demás y hac{'rse
una interpretación conjunta del contrato o reeurrirse a las de otro
celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia (art. 1622),
lo que
está de acuerdo con el pensamiento del mismo jurista
246 cuando
dice que "el contenido del contrato no está limitado a su texto verbal,
sino que
irradia
a un conjunto de otras manifestaciones de las partes
24~ CA!l.NELUTTI: Teoría ge1leral del derecho, Madrid, 1955, núm. 138, pá­
ginlL 370.
248 CA!l.NELUTTI: Ob. dt., pág~. 372·373.

596. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 597
que viene a constituir una especie de ambiente en torno a aquel núcleo
central" y cs necesario utilizar "todos los hechos que pueden aclarar­
lo", o, como agrega el arto 1622 citado, se pueden interpretar las cláu­
sulas del contrato "por la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra
par­
te", o por otros contratos celebrados entre las mismas.
Lógicas
aparecen también las
nonnas de los arts. 1620 y 1621 del
mismo C. C. colombiano. El primero dice: "El sentido en que no sea
capaz de
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no
sea
capaz de prodncir efecto alguno"; y el segundo afirma: "En
aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse
a
la iuterpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común, se presumen aunque no se
expresen".
Correcta es también la solución subsidiaria final que trae el arto 1624:
"No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de inter­
pretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusnlas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una expli­
cación que haya debido darse por ella"; es una especie de "riesgo
de la errónea trasmisión del pensamiento", que lo corre "aquélla de
las dos partes que no se ha comportado según las normas de la expe­
riencia, es decir, que no ha hablado, o bien no ha interpretado la de­
claración con propiedad y exactitud", porque se les impone "la carga
de
expresar y de entender, respectivamente, el pcnsamiento según las
reglas del
lenguaje" 247.
Esta interpretación del documento con base en la intención real
que las partes tuvieron al elaborarlo, tiene una importante limitación
cuando se le aduce como
prueba contra terceros y cuando éstos se
atienen a él.
En efecto, la necesaria protección a la buena fe y a las
relaciones del comercio
jurídico exige que contra y en favor de los
terceros se acepte el sentido
natural y lógico que el texto del documento
presenta
248.
368. Documentos contradictorios
Cuando la misma parte presente dos o más instrumentos de una
misma naturaleza, contrarios entre sí, deben desestimarse en lo con­
tradictorio, salvo que, por otros medios de prueba, se demuestre ser
verdad lo consignado en alguno de ellos o que apareZCa claramente
que el posterior
sustituye al otro (C. de
P. C. colombiano, arto 651). Se
247 CAfl.NELUTl'I: Ob. cit., p~g. 367.
248 MuÑOZ SABATÉ: Técnica probatt:rTw, ed. cit., págs. 201-204; CAS~ÁN y
CARIQ~A FERRA&A: Cita.dos por el mismo.

597. 598 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
trata de documentos contradictorios en su contenido, es decir, en forma
que lo dicho en uno desvirtúe lo dicho en otro. Cuando esos docu­
mentos son aducidos
por las distintas partes, se deben apreciar por
separado, para concluir, con su razonada apreciación, si se desvirtúan
recíprocamente o sólo en forma parcial, o si uno sustituye al otro
por ser posterior y aparecer que esa
rue la finalidad perseguida por
el otorgante, o si por su correspondencia con otras pruebas debe pre­
valecer uno de ellos.
En ambos casos es indispensable proceder a su interpretación y
valoración de acuerdo con las normas generales estudiadas,
para
de­
terminar la verdndera intención que se tuvo al otorgar el de fecha
posterior, que puede ser para aclarar o corregir el primero, o para
hacer constar la simulación parcial o total del acto que en éste se
contiene, o
para reconocer la extinción total o parcial de las obliga­
ciones o derechos, etc.,
por lo que únicamente cuando no pueda cono­
cerse que
tal fue esa intención, cabe considerarlo como confesiones o
testimonios
(según quien sea sn autor) verdaderamente contradictorios
y excluyentes de su respectiva eficacia
pl"obatoria (cfr., núm. 223).
En tercer lugar, si la contradicción que evidentemente exista entre
ellos se refiere a una parte de sus estipulaciones, se desestiman úni­
camente en ésta y conservan su ericacia probatoria en lo demás. Por
último, si por cualquier otro medio de prueba se establece cuál sea
el documento cierto, se le
da preferencia sobre el otro; esto significa
que puede
recurrirse a la prueba por testimonios. Por otra parte, esos
documentos contradictorios equivalen
al principio de prueba por escri­
to que babilita los testimonios
en casos en que la ley exige el docu­
mento como simple medio de prueba (cfr., núm. 224).
369.
De
la. lla.mada. prueba. de informes
Algunos Códigos, como el de P. C. y Ca. argentino para la justicia
nacional (art. 396) y el nuevo para la Provincia de Buenos Aires,
regulan, como prueba separada, la de informes. Sin embargo, no se
trata de un medio independieute, sino de una modalidad de varios de
los medios examinados, a
saber: cuando una autoridad
inrorma acerca
de
un hecho ocurrido en su despacbo,
exisre un testimonio oficiala,
si se expide una certificación de tal becho, una modalidad de docu­
mento (el
art. 632 del C. de P. C. colombiano, le da este carácter de
instrumento auténtico a
"las certificaciones de los jueces y magistrados
sobre hechos que pasen anre ellos en ejercicio de sus funciones y de qu~
no quede dato en el proceso y en los demás casos autorizados por la
ley"); si la autoridad se limita a expedir copia de los archivos o ex­
pedientes o actas de estado civil, se tiene un docu.mento (cfr., núm.
365) ; si el funcionario
ha realizado un examen de los hechos, inspec­
cionándolos,
y rinde el inrorme correspondiente, se estará en presencia

598. TJlJORU GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 599
de una inspección cuya naturaleza judicial o extrajudicial depende
de las facultades legales que tenga dicho funcionario y del fin a que
ese informe está destinado (c.fr., núm. 314); cuando el funcionario
rinde informe sobre su conducta o las relaciones que tenga con las
partes o con el objeto del proceso, por haber sido recusado, se tiene
un testimonio de parte, con la peculiaridad de que es un tercero en
el proceso, pero
parte en el incidente de recusaci6n
249; si se rinde un
dictamen se tratará de una peritación (cfr., núm. 264).
Están de acuerdo con el anterior concepto, entre otros, Niceto
ALCALÁ-ZAMORA y CASTILL() 250 y Santiago SENTís MELENDQ 2~1; éste
la califica de prueba sucedánea y ·agrega que "la especie de prueba a
la que el informe sustituya, influirá sobre la naturalez~ procesal de
éste", lo cual significa que, en el fondo, no tiene naturaleza propia.
Hugo ALSINA 2~2 dice, por una parte, que se trata "en realidad
de una prueba autónoma, porque no se asemeja ni a la instrumental, ni
a la pericial; aunque es con la primera con la que tiene mayor analogía
en razón de
su forma de producción, pero no le son aplicables ninguna
de las reglas que gobiernan esa
prueba". Pero en seguida agrega;
"En efecto, se trata s610 dc un modo de allegar elementos de juicio
al tribunal, y sus constancias hacen plena fe mientras no sean redar­
giiidas de falsas". El último párrafo parece significar que se trata
de un trámite especial para allegar pruebas y no de un medio de
prueba, que es nuestro concepto.
Lino
Enrique
PALACIO 2~3, dice que tienen características que la
distinguen suficientemente de los demás medios de prueba; del testi­
monio, en que el
informante puede ser una persona jurídica y adquirir
el conocimiento de los hechos al tiempo de informar; de la peritación,
en que puede no
requerir conocimientos especiales. Nos scparamos del
distinguido
jurista argentino, porque el informe lo rinde, en el primer
supuesto, la persona que representa a la entidad jurídica y no ésta,
quienes lo elaboraron
y no la oficina en donde trabajan (lo contrario
es una simple ficción) ; tamhién el testigo puede conocer el hecho cn
el
instante anterior a rendir su declaración; cuando el informe es
técnico, científico o artístico, en nada se diferencia de la peritación y
si no lo es tendrá el carácter de testimonio, de certificaci6n o de ins­
pección, según el caso.
Corrobora nuestro
punto de vista la circunstancia de que el citado art. 396 del C. de P. C. y Ca. argentino, para la justicia nacional, Jimi-
249 ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO: CU1\-ica rrrocesal, Edit. Porrúa, México,
1963, pé.g. 404-408.
200 ALCALÁ,ZAMORA y CASTILLO: Cita. suterior.
251 SENTís MELENDO; Prueba de in!ormetf, en Teoría. y práctica del proceso,
Edit. Ejea., Buenos Aires, 1959, págs. 265·269.
2MI ALSIKA: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1942, t. II,
págs. 34H¡42.
253 PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Edit. Abeledo·Perrot, Bue­
nos Aires, 1968, t. 1, págs. 519·520.

599. 600 HERNANDO DEVIS ECBANDIA
ta el informe a los "actos o hechos que resulten de la documentación,
archivo o registros contables del informante", 10 cual significa que
DO tiene más eficaeia que la que a esos documentos les corresponde, es
decir, que es una manera de aportar al juicio esa prueba documental, si
se copia, o de
rendir testimonio sobre su contenido. También
habla el
texto citado, de la remisión del expediente por el informante, caso en
el cual la única prueba consiste en esos documentos.
Sobre la naturaleza jurídica de las inspecciones y peritaciones
practicadas por funcionarios no judiciales, nos remitimos a lo expuesto
en los números 264 y 314.
La circunstancia de que el arto 397 del citado Código, declare
inadmisible la
vía del informe, cuando tienda a sustituir o a ampliar
otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por
la naturaleza de los bechos controvertidos, significa en realidad que
se
trata de un simple trámite extraordinario para aducir una prueba
y que, por tal razón, si ésta se podía practicar regularmente, aquél
resulta inaeeptable.
En España,
José ALMAGRO NOSETE 264 se inclina por otorgarle a
los informes el
carácter de prueba autónoma, no obstante reconocer
que
"habrían de fundarse en antecedentes documentales preexistentes
al proceso", lo cual indica que es apenas una manera de aportar la
prueba documental; es una monografía interesante y bien estructura­
da, sobre esta materia.
Es decir, re~onocemos la importancia de la vía de los informes,
para facilitar la aportación al proceso de pruebas documentales que,
por formar parte de arehivos de entidades públicas y de ciertas enti­
dades privadas,
presentan dificultades para su oportuna verificación, e
igualmente
cuando se trata de dictámenes de funcionarios públicos
sobre cuestiones técnicas, científicas o artísticas,
que significan una
peritación
Bui géneris (cfr., núm. 264), o de informes sobre hechos
observados
directamente por
éstos, en inspecciones practicadas en ejer­
cicio de sus funciones (como es el caso de la policía judicial; (cfr.,
núm. 314). Pero creernos que no se trata de un medio de prueba autó­
nomo, sino de un procedimiento especial para llevar al proceso uno
de Jos medios de prueba que acabamos de mencionar.
264 .Tost. Al.MAGRO NOSETE: La pMteba de informes, Sevilla, 1968, especial­
mente las págs_ 199-235.

600. CAPiTULO XXVII
DE LA PRUEBA DE INDICIOS
370. Qué se entiende por iDdicio
La voz latina indicium es una deriv;reión de indicere, que signi.
fica indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio
en
virtud de la relación lógica que exista entre el becho indicador y
el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación
dfl
éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos).
De acuerdo con esto entendflmos por indicio, un hecho conocido del
cual se induce otro hecho desconocido, medianle un argumento proba.
torio que de aquél se obtiene, en virtnd de una operaciÓ1l. 16giea-erítica
basada en normas generales de la experiencia o en principios científi­
cos o técnicos 1.
En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el
hecho
fuente de prueba (cfr., t. l, núm. 62), pcro también la relación
lógica que existe
entre aquel hecbo y el qne se pretende probar, qu~
1 GrAI'TUROO; La prova indizwria, Edit. Giuffré, MHano, 195B, págs. 2·3
y 169; PA(]A!IIO: La logica dci probabili, SaJermo, 1024, págs. 11·15; VALE¡'¡TIN
SILVA MELERO: La prueba procesal, Madrid, 1963, Edit. Revista de derecho privado,
t. 1, púg. 304; CARNELUTTI: Teoría gcneral del derccho, Edit. Revista de derecho
privado, Madrid, 1955, I1úrn. 221, págs. 501-502; BoNNIER: Tratado de 1(1.8 pruebas,
ed. cit., t. 1, núms. 10-16, y t. lI, núms. B01·813; FRAMAB.INO DEI MALATESTA; Ló·
gica dc las pruebas en matcria criminal, Edit. TeID;s, Bogotá, 1964, t. 1, pág;·
nll3 205·225; MITTERMAIER: Tratado dc la pru·eba en materia cr,mi_l, Edit. Revista
de Legisle.ción, Me.drid, 1877, pág!!. 123·124, Y parte s¿ptima, págs. 351·360; ANTa·
NIO RoCHA: De la prucba cn tkrecJw, ed. 1967, pá.gs. 615·624; GUASP: Derecho
procesa! civil, ed. 1962, p3.gE. 428-431; L. M~oz SAlIATt: Técnica probatoria, Edit.
Praxis, Barcelona, 1967, págs. 223; PRIETO ELLE&O: De la certidumbre en los jui­
cios oriminales, Edit. Reus, Madrid, 1944, págE. 62, 79, BO; VICENZO MANZINI: Tra·
tado de derecho proccsal pC'/!ill, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1952, t. III, núm. 332~",
pág. 482; LOONE: Tratado de derecJw procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. 11,
págs. 161·168; FRANCESOO SILVIO GENTILE: La prova civile, Roma, 1960, pági·
nas 385·402; AURELIO SCARDACCIONE; Le prove, Torino, 1965, págs. 263·214; SE­
(]UNDO FAUT!I.IJl:!I.; La prueba de indicios, Buenos Aires, 1940, págs. 15·22; LÓPEZ
MORENO: La prueba de indiM8, Madrid, 1887; VIADA-ARAooNESES: Cwso de dflf"e·
cho procesal penal, Me.drid, 196B, t. 1, págs. 2B8·394; CASTRO MENDES: Do 00llce o
de prova
cn proccso civil, Lisboe.,
1961, págs. 181·182; DEvrs ECHANDÍA; Compen·
dio de pruebas judiciales, Edit. Ternie, Bogotá, 1969, núms. 292·30B.

601. 602 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es
decir,
el argumento probatorio que permite darle al
primer hecho el
carácter de prueba del segundo (cfr., t. 1, núm. 64). Precisamente
se habla de ar{Jumentum o signurn para referirse al indicio 2,
En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho
indicador, el juez infiere con mayor o mellor seguridlld, es decir, como
algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del
hecho que
investiga:
esa inferencia se conoce como presunción judicial,
que es diferente del argumento probatorio. que le sirve de causa (cfr.,
núms. 373 y 389). Más adelante examinaremos la naturaleza de eSe
razonamiento valorativo (cfr., núm. 378).
Es decir, en la prueba indiciaria aparecen, como un todo indivi"
sible, el hecho
y el
argumento probatorio que de él puede obtenerse,
en virtud de esa operación lógica, por lo cual estimamos que no es
correcto
contemplar el hecho desde un punto de vista estático, aislado
de esa actividad.
Como explica CARNELUTTI
3
,
"el
argumento no es
algo que exista objetivamente, en el hecho o
fuera de él, sino que expresa
la reasunción de éste
(fuente de prueba) en la regla de experiencia
a
fin de sacar su deducción o, en otros términos, la construcción misma
del silogismo
prohatorio: el indicio suministra un argumento y la parte
o el juez deducen de él un argumento, siempre que el hecho consienta
y el hombre realice dicha
constrncciÓn".
En el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio pro­
batorio, debido a que aquélla se manifiesta por sí misma (el hecho
indicador es su propio medio de expresión, aunque debe ser probado
por otro medio, como insprcción o testimonios, sin que esto excluya
su propia individualidad, pues lo mismo ocurre con la confesión ex­
trajudicial y sin embargo es un medio distinto del documento o los
testimonios que
la acreditan), a diferencia de lo que ocurre con la
prueba bistórica en que el hecho fuente es diferente del hecho que
constituye el medio de prueba (la declaración del
testigo, la confesión
de
la parte, el documento, el dictamen del perito, son los medios de
prueba, y el hecbo declarado, eonfesado,
nanado o expuesto es la
fuente de prueha).
Indicio puede ser cualquier hecho (material o humano, físico o
síquico, simple o compuesto, es decir, se le
da al concepto de hecho
el significado amplio que se utiliza
para determinar en abstracto el
objeto de las
pruebas judiciales; cfr., t. 1, núm. 37), siempre que de
él sea posible
ohtener un argumento probatorio, fuerte o déhil, pleno
o incompleto,
para llegar al conocimiento de otro hecho que es objeto
de
la prueba, mediante una operación lógica-crítica.
Cuando el legislador autoriza al juez para considerar ciert.o un
2
GIANTURCO: La p1o-va indiciaria, Edit, Giu:ffr~, Milano, 1958, pá.g. 2,
nota. 3".
s CA!l.NEJ.UTTI; La prv.eba civil, ed. cit., núm. 46, pigs. 195·196.

602. TEORU. GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 603
hecho si existe "prueba de indicios" y cuando éste declara en su sen­
tencia que existe tal prueba, se refieren al resultado del medio pro­
batorio (cfr., t. 1, núm. 56), es decir, a que en "Virtud del indicio
necesario o del
conjunto de indicios contingentes, debidamente esta­
blecidos en el proceso, exista
la certeza o el pleno convencimiento de
tal hecho.
En esta hipótesis se toma el concepto de prueba por el
aspecto del efecto que
produce en la mente
del juzgador, es decir, desde
un punto de vista subjetivo (cfr., t. 1, núm. 8).
Como esa certeza debe ser siempre el resultado de un examen
crítico-lógico de los hechos indiciarios, hasado E:'n los principios de
causalidad e identidad y en las reglas generales o técnicas de la expe­
riencia, es imposihle
fijar de antemano el valor probatorio de los
distintos indicios, excepto
cuando se trate del llamado
nece;;ario (cfr.,
núm.
379); el legislador, inclusive cuando consagra el sistema de la
tarifa legal, sólo puede exigir ciertos requisitos, como la pluralidad,
concordancia y convergencia de los contingentes y la plena prueba
de todos los hechos indicadores, pero indispensablemente le correspon­
de al
juez determinar cuándo ese conjunto es suficiente para formar
su convencimiento, de manera que puede negarse a aceptarlo como
prueha del hecho investigado, a pesar de que reúna aquellos requisitos, si
no le parece suficientemente seguro.
Puede decirse que la primera brecha abicrta en el sistema de la
tarifa legal eonsistió en la admisión de los indicios, como medio sufi­
ciente para considerar probados los hechos, cuando no exigían una
prueba solemne.
371. Los indicios son un medio de prueba
Compartimos el concepto de la mayoría de los autores, que reco­
nocen a los indicios el
carácter de medio de prueba 4.
FI..oRIAN y
ScnONKE consideran que los indicios no son prueba,
sino objeto de prueba ti; su error consiste en contemplar el hecbo en
sí mismo, separado del argumento probatorio que de él obtiene el juez
y quc constituye su fuerza probatoria 6, y en confundir la prueba del
hecho indieador (qne es necesaria siempre; cfr., núm. 380), con
el indicio que éste contiene
y que constituye un medio autónomo de
prueba.
La cirCullfltancia de que el hec'ho indiciario sea objeto de prue­
ba, no excluye su ('ondición de medio de prueba respecto al becho
indicado, dc
la
miflma manera como la confesión extrajudicial, la judi_
cial y los testimonios o peritaciones producidos
en otro proceso, son medios autónomos de prueba, no obstante que también necesitan scr
~ VéaDse cito.s anteriores.
5 FWRIAN: La prueba penal, ed. cit., t. I, núm. 60; SCHONKE: Derecho pro·
cesal
ckil,
Barcelona, 1950, núm. 57, pé.g. 201.
6 CARNELUTTI; La. prueba ci1!il, ed. cit., núm. 4fi, págs. 191·194.

603. 604 HERNANDO DEVIS ECHÁNDIA
probados mediante testimonios o por las copias legalmente expedidas.
Ese indicio, probado
por otros medios, es a su vez el vehículo o
con­
ducto que le suministra al juez los argumentos probatorios, para formar
su convencimient<J sobre el hecho que investiga. Es decir, los indicios
son una de las varias clases de prueba que deben ser probadas, a su
vez, por otros medios.
RoSENBERO 7 babIa de los argumentos de prueba consistentes en
los indicios que resultan de las pruehas aportadas al proceso, de las
afirmaciones de las partes, por su contenido y el modo como se han
presentado, y DO incluye entre las pruebas particulares la de indicios 8.
Por consiguiente, podemos concluir que para RoSENBERO los indicios
no son medios de prueba, sino argumentos obtenidos de las afirmacio­
nes de las partes o de las pruebas. Rechazamos este concepto, porque
significa aislar el argumento probatorio del becho indiciario que ]0
contiene, e identificar los indicios, que son los bechos probados, con
los argumentos
probatorios que todo medio de prueba contiene. Es
cierto que todo indicio sirve de base a un argumento probatorio o, de
lo
contrario, no probaría nada; pero, por una parte, se trata del
argu­
mento basado en el hecho probado y no en la prueba de tal becho, y,
por otra parte, tal argumento es el efecto lógico y el beeho indiciario
es sn cansa, por lo cual se complementan, sin confundirse, tal como
ocnrre en cualquier medio de prueba.
CARNELUTTI refuta las opiniones de HEUSLER y de SCHMIDT, que
consideran
el indicio como fuente de deducción y no como fuente de
prueba, en estos términos 9: el indicio pnede ser admitido (cnando
no requiera prueba) o percibido por el juez;
"la admisión o la per­
cepción del indicio no es, en manera alguna, la misma cosa que la
percepción o la admisión del hecho a probar; es cosa distinta, precisa­
mente porque en el primer caso el juez debe desplegar una actividad
deductiva, que no desenvuelve en el segundo. Sólo merced a esta acti­
vidad deductiva conoce el juez el hecbo a probar que es discutido y
que no cae
bajo sus sentidos;
~ cómo negar entonces que el indicio sea
un hecbo del que el juez extrae el conocimiento, o sea la prueba ~" La
deducción opera tanto en la prueba de indirio como en la bistórica,
porque "siempre que el juez no perciba por sí el hecho a probar no
puede
adquirir su conocimiento más que mediante una
dedncci6n" y
"la estructura de la prueba es, pues, idéntica, tanto si se argumenta
con nn testimonio como con un indicio; también en la prueba bist6rica
operan las reglas de la experiencia, por ejemplo, si el documento pri­
vado no hace fe a favor de sn autor, ello se debe a que se aplica la
regla de experiencia de que el interés impulsa a docnmentar falsa­
mente hechos, y si el testimonio del hijo no bace prueba a favor del
1 RoSENBEIUJ: Tratad,() de derecho procesal civil, Edit. Ejea., Buenos Aires,
1955, t. n, núm. 111, pág. 204.
8
RoSENBERG: Ob. cit.,
t. n, nfuns. 117·121-
9
CARNELU'I"rí: Ob.
cit., núm. 45.

604. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 605
padre, ello sucede porque la experiencia enseña que el afecto y el interés
familiares contaminan análogamente su testimonio j en la experiencia se
basa la persuasión producida por el testimonio.
Muchos Códigos de Procedimiento incluyen los indicios
entre los
medios de prueba,
aunque en ocasiones
los confunden con las llamadas
presunciones judiciales o de hombre (Cs. de P. C. y p. colombianos,
arts.
662-666 y 216, respectivamente;
C. de P. C. venezolano, arto 288,
en relación con el arto 1399 del C. C.; Cs. de P. C. mcxicanos para
el Distrito Federal, arts. 379 y 383, y para los Estados de Morelos,
Zacatecas
y Sonora, arts. 315-317;
Cs. de P. C. y Ca. argentinos, para
la justicia nacional, arts. 163, ord. 59 y 378, y para la Provincia de
Buenos Aires, arts. 163, ord. 59 y 376).
También algunos Códigos civiles, como el español (arts. 1248 y
1253), el colombiano (art. 1769, el venezolano (art. 1399), el italiano
(art. 2729), el francés (art. 1353), regulan la prueba de indicios, con
la equivocada denominación de presunciones judiciales o de hombre.
Cuando en los Códigos no se menciona este medio de prueba, es
obvio que esto no impide a los jueces reconocerles el valor probatorio
que
por su naturaleza les corresponde a tales bechos.
Cuando se auto­
rice al juez para utilizar medios de prueba no contemplados cn la ley
(como ocurre en los nuevos Códigos de P. C. y Ca. argentino para
la justicia nacional y para la Provincia de Buenos Aires), tal facultad
comprende la de aplicar la prueba por indicios.
372. Naturaleza. de la prueba. de indicios
ÚlS indicios son una prueba crítica o lógica e indirecta.. No pue­
den ser una prueba histórica ni representath'a del beeho indicado,
porque de lo
contrario su valor probatorio consistiría en
esa repre­
sentilción y entonces si consistiera en un objeto o una cosa represen­
tativa, se tratilría de un documento (cfr., núms. 323 y 336), y si
consistiera en
una declaración sería un testimonio, una confesión o
una peritación.
Ninguna prueba histórica puede ser indicio de un hecho: a) si
se
trata de una prueba histórica
ple1Ul de un hecho distinto del inves­
tigado, pero que sirve para inducirlo, aquel hecbo es indicio de éste,
pero no lo es
la prueba del primero, es decir, el hecbo narrado por
el testigo, la parte o el perito, o referido en el documento, puede ser
indicio de otro hecho, pero no el testimonio,
la confesión o el dictamen;
b) si se trata de una prueba histórica deficiente, que no alcanza a
otorgar la certeza del hecbo que con ella se pretende demostrar, pero
que merece
cierta relativa credibilidad, nunca puede ser indicio de este
hecho, sino se
tratará de una prueba incompleta o
imperfeeta, cuyo
valor probatorio debe ser determinado de acuerdo con
su propia natu-

605. 606 HERNANDO DEVIS ECHANDJA
raleza' de testimonio, confesión, peritación o documento, y que puede
concurrir con otras pruebas a formar el pleno convencimiento.
Tampoco
la inspección puede ser un indicio del hecho
inspeccio­
nado, ni de otro que con aquél se relacione (cfr., núms, 294-295). Si
no alcanza a demostrar el hecho que era objet-o de la diligencia, será
una prueba incompleta o carecerá totalmente de mérito probatorio,
según las
circunstancias; si prueba el hecho inspeccionado, pero no
se
trata del hecho tema de prueba, sino de otro que sirve para
indi­
carlo, será éste el indicio de aquél, pero no la inspección.
Es un grayc error creer que una prueba incompleta o imperfceta
puede ser considerada como indicio del hecho que se investiga. Esto
es desnaturalizar totalmente el concepto de la prueba indiciaria que
consiste, siempre, en hecbos plenamente comprobados por cualqnier
medio conducente (cfr., núm. 380). Sólo en este sentido puede decirse
que los demás medios de
prueba pueden ser fuente de indicios, es
decir,
en cuanto prueben plenamente hechos indiciarios. El indicio
no es
una prueba de segunda clase, ni un principio de prueba;
como
cualqnier otro medio, puede tener o no el carácter de plena prueba,
de acuerdo con sus condiciones intrínsecas y extrínsecas (cfr., núms.
381-382), pero es
un medio autónomo, en el sentido de que no se trata
de otro medio que por sus deficiencias pierda categoría, sino de hechos
que
por
sí mismos tienen significación probatoria, en virtud de la
conexión lógica que presentan con el hecho investigado.
Cuando
la ley (C. de
P. C. y Ca. argentino para la justicia na­
cional, arto 425, y para la Provincia de Ruenos Aires, arto 423; C. de
P. C. colombiano, arts. 696 y 702) dice que de una pr"ueba incompleta
o
imperfecta pnede el juez deducir una presunción sobre la existencia
del hecho investigado, se está refiriendo a la inferencia que el juez
puede obtener de aquella prueba, es decir, a la verdadera
presunei.ón
judicial, y no a los indicios.
Tampoco puede ser el indicio
una prueba directa, porque su
fun­
ción probatoria consiste, precisamente, en suministrarle al juez una
base cierta, de hecho, de la cual pueda inducir indirectamente y me­
diante razonamientos crítico-lógicos, fuudados en las normas generales
de
la experiencia o en conocimientos científicos o técnicos
especiali­
zados, otro becho desconocido cuya existencia está investigando 10.
Esta calidad de prueba indirecta aparece clara, cualquiera qUe
sea el concepto que se tenga de esta clase de prueba (cfr., nÍIm. 137),
es decir, sea que se considere directa la que versa expresamente sobre
el mismo becho investigado (concepto que incluye, además de la ins­
pección, las pruebas históricas que representan el hecho que se pre­
tende probar), o que se restrinja a la que pone directamente el hecho
10 GIANTIJRCO: Ob. cit., pág. 173; Sn.VA MELERO: Ob. cit., t. 1, págs. 304·305;
Fit..AMARINO DEI MALATESTA; Ob. cit., t. 1, págs. 127·129 Y 214-217; CARNELUTTl:
Ob. cit., núm. 211, págs. 501-502.

606. 1EORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 607
por probar en contacto con el juez (concepto que la limita a la inspec­
ción judicial). En la prueba indiciaria el juez nunca percibe el hecho
que constituye su objeto, ni otro hecbo que lo represente de manera
expresa y directa, sino hechos que apenas pueden ser relacionados
indirectamente con aquél, mediante una operación mental suya, cuya
naturaleza examinaremos más adelante (cfr., núm. 378). Es, pues, la
prueba indirecta por excelencia.
373. Düereneia entre indicios y presunciones judiciales o de hombre
Algunos autores, como MITTERMAIER, BONNIER, GIANTUROO, LES­
SONA, LEONE, GUASP, DE PINA, PLANIOL Y RIPERT, RoCHA, Lino Enrique
PALACIO, MARTÍNEZ SILVA, CARDOSO, identifican los indicios con las pre­
sunciones de hombre o judiciales 11. Lo mismo ocurre en numerosos Có­
digos, por ejemplo, en los civiles de Francia (art. 1353), Italia (art.
2729), España (arts. 1248 y 1253), Colombia (art. 1769), Chile (art.
1712), Brasil (art. 136), Venezuela (art. 1399), El Salvador (art. 1583),
yen los de procedimiento civil de Guatemala (art. 128 y 1395) Y México
para el Distrito Federal (arts. 379 y 383). En realidad, esa pretendida
prueba de presunciones judiciales, de que tratan los mencionados Có­
digos, es la prlleba de indicios, por la cual quienes hablan de la identi­
dad de ambas pruebas tienen razón en cuanto existe una mala denomi­
nación de la primera y, por lo tanto, la teoría de los indicios es común al
proceso penal y al civil 12, pero esto no significa que se pueda identifi­
car los dos conceptos, ni que las verdaderas presunciones sean realmente
un medio de prueba, sino que debe eliminarse de los Códigos modernos
esa irrebrularidad (cfr., núms. 388-389).
En cambio, los Códigos de procedimiento civil de los Estados mexi-
11 MITTE!l.lIAII'!!I.: Oh. cit., Madrid, 1877, parte 7~, cap. IrI. pág. 369; BON­
NIER: Ob. cit., t. Ir, nÚms. 807, 809·810 Y 813; VIro GIANTURQO: Ob. cit., pligi­
nas 16-20, 20-31, 169-118, pero en llt.9 p:lgs. 23, 24 Y 42 se eontra.dicc, porque consi­
dera las presuncioncs como simples mAxi.msa de experiencia.; JAIMJ: GUASP: Derecho
procesal civil, 1962, págs. 428-432; ANroNIO RoCHA: De la prueba C1!. deTecho, Bo­
gotá, 19137, pág. 614; PLANIOL Y RIP'J:RT: Tratado de deTecho civil, ed. La. Haba.na.,
t. n, núm. 12; LlWNE: Tratado de derecho prueesat penal, Buenos Aires, 1963,
t_ n, págs. 1131-162; RAFAEL DE PINA; Tratado de 1M p1'uebas, Edit. Porrúa, Méxi­
co, 1942, págs. 225-233; LESSONA: Ob. cit., t. 1, núm. 6, y t. V, núms. 57 y 1~;
PALACIO; Manual de derecho procesal civil, Edit_ Abeledo-Perrot, Buenos Airos,
1968, núm. 192,
págs. 424
! 538-539; CA1I-WS MARTINEZ SILVA: Tratado de prueba.s
judiciales,
2'1-
ed., Barcelona, 1968, págs. 96-201; JORGE CARDOS(l; Manual dc prue­
bas judiciales, Bogotá, 1969, t. r, pág. 6I.
12 DE R·CGGIJ:RQ y MARC!: IsUtuzümi di dir. priv., Messina, 1947, pág. 553;
LO:'<IJUI: Corso dí proc. pen., Roma., 19.,0, pág. 411; F. P. GABRIELl; Istituz. di
dir. proe_ pen., Edil'. Ateneo, Roma, pá.gs. 216-279; BRUNELLl: Delle presunzioni
nr! dir. e nella proc. pen., Fenara, 1899, pág. 84; RAMPONI: Teorm ge'/l.erule ddle
pre=zioni, Torino, 1890, págs. 47 y sigs.; SAUroRO: MaMlalc di dir. proc. pen.,
Torino, 1954, pág_ 462; citas de Viro GIAto:TUllCO: Ob. cit., pág. 36, nota. 38, y
este mismo.

607. 608 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
canos de MareIos, Zacatecas y Sonora (arts. 315-316), distinguen correc­
tamente la presunción del indicio que le sirve de fuente o causa. El
C. de P. C. colombiano separa el indicio y la presunción, en los artÍcu­
los 662 a 667, pues habla de que las presunciones no legales
se
fundan
en indicios y regula el valor probatorio del indicio necesario y de los
no necesarios; pero los confunde cuando habla del valor probatorio de
una sola presunción. El C. de P. P. colombiano separa correctamente
las dos nociones
y define en buena forma los indicios, en los arts. 216,
218, 222
Y 223 ; pero en el arto 217 incurre en el grave error de darle
a la presunción legal, no desvirtuada, el valor de indicio, siendo así
que aquélla no es
una prueba (cfr., nÚms. 310-311). loaeyr AMARAL SANTOS distingue presunción e indicio, cuando
dice que la primera es el resultado o el efecto del segundo 13; pero los
confunde al reconocerle carácter de prueba a las presunciones de hom­
bre y cuando dice que éstas sólo son admisibles en los casos en que lo
son los testimonios y que deben ser graves, precisas y concordantes 14.
GESTILE parece confundir los dos conceptos cuando habla de prue·
ba indiciaria o por presunciones lS, pero las distingue cuando dice que
la presunción la extrae el jnez del becho conocido o indicio y que aqué­
lla es "el proceso lógico crítico, que, del becho indicador, indiciario,
infiere el hecho por probar" 16.
El pensamiento de CAB),-u,UTTI sobre este punto, es confuso y con·
tradictorio. En La pt"1Uba civil 17 , admite que la presunción y el Ín­
diclO se diferencian, en que el segundo es la fuente de la primera, es
decir,
en que por la
presunción se deduce el hecbo por prohar, del indi­
cio,
mediante la aplicación de una regla de la experiencia; pero en otros
lugares de la
misma obra y en otras posteriores 18, identifica las presun­
ciones con la prueba crítica y los indicios, no obstante su afirmación
de que" la fuente de presunción no está constituida por cada indicio
en sí mismo considerado, sino por su conjunto", que lógicamente con­
duce a
considerar los indicios como la cansa y la presunción como el
efecto que de aquéllos deduce el juez. Quizás el autor que expone mejor la tesis que identifica los indicios
y las presunciones de hombre o judiciales, es Vito GU.NTUROO, en su
obra La prava indieiaria, que apenas neva diez años de publicada.
GIANTUROO distingue la presunción de hombre de la conjetura y ésta del
indicio; el último es "como la base o el punto de partida (inde dico) de
13 AMARAL SANTOS: Prova judiciaria 110 civcl e GOmorcial, 3¡ cd., t. V, núme-
TOS 197 Y 22B·229, págs. 398·399 y 482·484.
14 AMARAL SANTOS: Ob. cit., t. Y, núms. 248-257, págs. 531·536.
1:; GENTlLE: La prova civi/e, Boma, 1960, pág. 392.
16 GICl'TILE: Ob. cit., págs. 393 Y 398.
11 CARl'ELUTTI: La pr1loba civil, núm. 47 y nota 342.
18 CARNELUTTI: LezÍ01i-i di dWiUo proCl!8_le civile, t. n, pág. 416; Sil/tema,
t. l, pág. 681; Instituzioni, t. l, pág. 157; Teoria genCTale del diritto, 2" cd.,
pág. 342; citas de AUOENTl, en Apéndice de La prueba civil, núms. XXIII y XLI.

608. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 609
la conjetura misma ", de manera que la última le atribuye un predicado
al indicio inerte y conectándolo a una máxima de experiencia general.
le permite una relación concreta con el hecho investigado 111. En camA
bio, estima que las presunciones simples o judiciales constituyen una
categoría especial de prueba y las identifica con los indicios porque:
a) ambas pruebas son nexos de causalidad unívoca entre el hecho cono­
cido y el desconocido, que se comprenden en la expresión "prueba con­
jetural"; b) cuando no producen certeza, ambas son <lrgnmentos de
probabilidad; e) pero ambas pueden otorgar la certeza si son varias y
coordinadas, y entonces tienen el carácter de plena prueha; d) ambas
se basan en la teoría de lo ordinario 20. Rechaza la diferencia que algu­
nos creen ver, entre presunción e indicio, en nna distinta naturaleza
del razonamienro que debe aplicarse a ambos (deductivo o inductivo,
respectivamente) o en que
la presunción se basa en la relación de
iden­
tidad y el indicio en la relación de causalidad 21, porque en la operación
lógica que existe en
la prueba indiciaria coexisten los razonamientos
inductivos y deductivos e igualmente
intervienen los dos mencionados
principios
(en esto tiene razón
GIANTUROO). Recalca en la imposibili­
dad de distinguir la llamada en el proceso civil prueba por presuncio­
nes simples y la prueba por indicios del proceso penal, punto en el cual
existe
abundante doctrina que cita
22, Y observa que sólo identificán­
dolos se puede aplicar a los segundos el requisito de que sean graves,
precisos y concordantes, que
para las primeras consagra la lcy civil
23.
Los argumentos de GIANTUROO y en general de quienes sostienen
esta tesis, no nos convencen. Crecmos que la confusión de esros autores
radica en dos puntos: 19) en que se basan en la denominación de pre­
sunciones simples o judiciales que traen los Códigos civiles y algunos
de procedimiento civil, cuando se
refieren a la prueba circunstancial
o crítica,
por lo cual estiman que aquéllas son los indicios que se regulan
en los
Códigos de procedimiento penal, punto en el cual tienen razón,
pero
sin tener en cuenta que se trata de un simple error de lenguaje
y que conceptualmente no sólo
es posible distinguirlos, lo mismo en lo
civil que en lo penal, sino que
es indispensable hacerlo;
29) en que redu­
cen los indicios a simples argumentos de prueba o a razonamienros
lógicos para la valoración de las pruebas, con olvido de que se trata
esencialmcnte de hechos que permiten al intérprete la elaboración de
esos argumentos o razonamientos, no obstante que, cuando
definen
10
111 GIANTUHOO: Ob. eit., págs. 11·12; pero más adelante diee que son smóni·
mos y ambos se eomprenden en la prueba eonjetural, pág. 18.
20 GUNTUROO: Ob. cit., págs. 17·22.
21 Esta última opinión la defiende FAAMARINQ DEI MALATESTA: Lógif» de
las pruebas e1t materia criminal, t. I, parte 3(1., cap. III, Edit. TemiB, Bogotá,
1964, págs. 212·213.
22 Voonse los autores citados por GUNTUROO, en lo. segunda cita de este nú·
moro.
28 GIANTUROO: Ob. eit., págs. 30-31.

609. 610 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
que es UD indicio, generalmente lo consideran un hecho conocido del
cual el juez se sirve para llegar a conocer otro desconocido, mediante
un juicio lógico. Este error aparece claro en la siguiente frase de
GIANTUROQ; "los indicios son y permanecen los únicos medios (argu­
mentos de prueba) que permiten valorar, según las reglas de la común
experiencia,
la genuinidad, la atendibilidad y
la exactitud de la prue­
ba representativa directa" 24; asigna al indicio una función que no le
corresponde, sino que pertenece a las presunciones simples o judiciales
(cfr., nÚms. 389-390).
El mismo GIANTUROO reconoce en varios pasajes de su libro, que
la presunción simple o judicial es el resultado de la operación lógica
que el
juez aplica
al hecho iudiciario, para saber su relación con el hecho
desconocido que investiga 25, y que, desde otro punto de vista, las pre­
sunciones se
forman con opiniones comnnes o convicciones generales,
comunes a todos los hombres, qne se
aplican
a un dato concreto, por el
legislador o el juez, y que constituyen "el material de construcción"
de tales presunciones (lo cual significa identificarlas con las reglas ge­
nerales de
la experiencia), y que el indicio
"nada dice por sí solo, sino
se vincula a
un principio de experiencia", mientras que combinado con
éste
da lugar a la presunción judicial, como resultado de la
argumenta­
ción conjetural 2&. Un ejemplo de este concepto es la siguiente frase de
O':I.ANT"CROO: la presunción hominis "se forma partiendo del hecho in­
diciario conocido, y se perfecciona vinculando éste a una regla de ex­
periencia y llegando, a
través del contenido de esta regla, a otro hecho
concreto ignorado
(thema probandum), que interesa conocer"; opera­
ción lógica que consiste en una inducción y una deducción, que se
confunden en el resultado del juicio lógico-crítico, que aplica aquella
regla
al caso concreto 27.
Los anteriores conceptos de
GIANTUR.OO sirven para refutar com­
pletamente
su opinión de qne las presunciones judiciales o de hombre
son
un medio de prucba y se identifican con los indicios. Porque si la
presunción es el resultado de la operación lógica del juez
y se forma
con las reglas generales de la experiencia, no puede ser una prueba, ni
es aceptable confundirla con los indicios, qne son hechos y que tienen
indudablemente el earlÍcter de prueba, como el mismo GIANTUROO lo
reconoce 28. Precisamente, recuerda GIANTUROO, que según explica BET­
TIOL 29, ('n el proceso penal una regla de experiencia (por lo tanto, nna
presunción judicial) puede servir para iluminar el resultado de la prue­
ba, pero jamás para suplir la falta de prueba, lo que equivale a reco-
24 GU.NTUElCO: Oh. cit., pág. 134.
25 GIANTCElOO: Oh. dt., págs. 11·]2.
26 GIANTLElOO: págs. 24·27.
27 GIANTURCO: Ob. cit., pág. 27.
28 GIANTUElCO: Ob. cit., cap. X, págs. 169·185.
29 BF.TTlOL: 81111e pres¡¡llzÍ<)ni nd diritto e ncllo proc. pena/e, Milano, 1938,
página 13.

610. TroRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 611
nocer que nunca es un medio de prueba. GIANTURCO expresa la misma
idca
cuando agrega que las reglas de experiencia cumplen una
runción
instrumental en la construcción indiciaria 30, lo cual equivale a reco­
nocer que no se
confundcn con ésta.
Es evidente que el indicio, como un hecho material, nada prueba, si. uo se le vincula a una regla de expericncia, mediante la presunción
de hombre que
en ella se basa, para deducir de aquél un argumento
probatorio lógico-crítico; en esto tiene razón
GrANTuRcO, y significa
que
en el concepto de prueba indiciaria no pucden cscindirse el hecho
de
la operación lógica y del argumento probatorio, como lo expusimos
atrás (cfr., núms. 370-371); pero esa regla de experiencia constituye
la razón de la presunción que el juez aplica al indicio, para determinar
su valor probatorio, es decir, para deducir el hecho desconocido.
Por
lo tanto, la presunción judicial no se identifica con el indicio, sino
es
apenas la base del argumento de prueba que el juez encuentra en el
segundo,
mediante la operación lógica-crítica que lo valora.
Evidentemente no hay diferencia entre presunción judicial e indi­
cio,
en cuanto a la naturaleza
(inductiva o deductiva) del argumento
lógico que a ambos se aplica, ni al principio (de identidad o de causa­
lidad) que debe utilizarse para cse argumento, y es cierto que ambos
se basan en la teoría de lo ordinario y contribuyen al resultado de ]a
prueba; pero esto no significa que puedan confundirse, porque aquélla
es
apenas un elemento de la operación lógica-crítica quo sirve para
valorar el indicio, es decir, para determinar el argumento probatorio
que de él
puede obtenerse.
El mismo
GIANTURCO cita los ejemplos que de prcsunciones y de
indicios
trae AU'I'ORE, y que sirven para entender la diferencia que
existe
entre ambas nociones: a) de presuncioncs, cuando
se dice que los
hombres son
ordinariamente inocentes y dc allí se deduce que el impu­
tado
es ordinariamente inocente; b) de indicio, cuando se prueba la
fuga del imputado, porque una regla de experiencia indica que euando
el imputado se fuga tiene la oonciencia de ser culpable del delito 31.
Es decir, la presunción hominis, aislada del indicio, es una simple regla
de la experiencia (los hombres son ordinariamente inocentes; la fuga
indica conciencia de culpa); esa presunción se aplica al hecho indiciario
probado, para determinar el argumento probatorio que de él se deduce
(está
probada la fuga del imputado, luego hay un indicio de su respon­
sabilidad), pero no se confunde con éste.
No es cierto
que para aplicar a los indicios, en materias penales,
el requisito que
en el proceso civil se consagra para las presunciones
judiciales, de
qu¿ deben ser graves, precisos y concordantes, es indis­
pensable identificar aquéllos y éstas. Basta con reeonocer que cuando
la ley civil habla de que las presunciones simples o judiciales hacen
30 GIANTUB.CO: Oh. cit., págs. 42 y 46.
31 GIANTUROO: Ob. cit., pág. 28.

611. 612 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
prueba únicamente cuando reúnen ese requisito y de ellas se obtiene
la certeza sobre el hecho indicado, en realidad se está refiriendo a la
prueba de indicios. Además, como el mismo GIANTUROO 10 reconoce,
ese requisito "es un principio lógico común a todos los sistemas proba­
torios y entra, más particularmente, en los principios generales de la
teoría. de la prueba crítica, comunes a la prueba civil, penal y admi­
nistrativa" 32.
Por último, observamos que las presunciones judiciales, bien enten­
didas, se utilizan también, constantemente, para determinar el argu­
mento probatorio, la eficacia o fuerza de convicción, de todos los me­
dios de prueba q oJe el juez debe valorar, y no solamente de los indicios,
porque son el resultado de las reglas de
la experiencia que constituyen
el indispensable
material para la formación del criterio del juzgador
frente
a cualquier prueba (cfr., t. I, núms. 40-41, y supra, núms. 154 k,
216 q, 259 h, 302 d, 338 d).
LESSONA acepta la identidad entre indicio y presunción simple 33,
pero sin embargo reconoce que "los dos tienen una relativa diversidad
inicial: el indicio es la causa (el hecho conocido) y la presunción el
efecto (o sea el conocimiento del hecho
antes
ignorado)" y babIa de
"la esencia lógico-jurídica de la presunción; es decir, el razonamiento
sobre las relaciones
entre dos hechos, que supone probado el hecho de
que
parte aquel
razonamiento", y de que la presunción "es un razo­
namiento deducido acerca de un hecbo ignorado por la verdad de uno
conocido,
por lo cual define las presunciones como
"las con.secuencws
que el juez, según su prudente criterio, deduce de un becho conocido
para obtener uno desconocido" (la bastardilla es nuestra). De manera
que el mismo LESSONA se encarga de formular las razones para rechazar
esa
pretendida identidad entre indicio y presunción, puesto que es lógi­
camente imposible que
la
causa se identifique con su efecto y que el
becho
indicador sea al mismo tiempo el argumento lógico que lo rela­
ciona con el hecbo indicado, o
la consecuencia lógica que cl juez deduce
de aquél.
Además, el indicio es el hecho probado, mientras que la pre­
sunción, según LESSONA, es el razonamiento que a ese becho aplica el
juez.
El error de
LEssoNA se debe a que no se limita a decir que la
llamada prueba por presunciones simples o judiciales, en las leyes civi­
les, es en
realidad la
prueba por indicios.
En algunos tcxt.QS legales civiles se utiliza correctamente el térmi­
no presunción, por ejemplo, cuando se dice que una prueba incompleta
o el testimonio de
un menor o la coufesión extrajudicial son simples
fuentes de presunción judicial, es decir, que el juez puede obtener de
tal prueba
argumentos probatorios que por sí solos no bastan para dar
por probado el becho que se investiga. Pero esas pruebas nunca pue­
den ser indicios, como ya lo explicamos.
32 QIANTURCO: Ob. cit., pág. 3L
33 LESSONA: Ob. cit., t. I, núm. 6, y t. Y, núms. 51, 193·206.

612. TElORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 613
Somos, pues, firmes defensores de la tesis que distingue radical­
mente los indicio" y las presunciones judiciales o de hombre, sin que
esto impida reconocer que aquéllos
operan como fundamento o supuesto
de hecho
para la aplicación de las segundas, en materia de prueba
crí­
tica o lógica, y que éstas concurren a la valoración de aquéllos, puesto
que son el resultado de principios basados en
la experiencia común
o en conocimientos especializados, que
guían el criterio del juzgador
en la apreciación de cualquier medio de prueba.
Separando adecuadamente estas dos :t'.ociones, se obtiene un con­
cepto más claro y exacto de ambas (cfr., núms. 388-389). El indicio es
el hecho conocido, del cual se obtiene, mediante una operación lógica­
crítica, un argumento prohatorio que permite inducir dc aquél, otro
becho desconocido j la presunción judicial o de hombre es un principio
lógico, basado
en las máximas generales de la experiencia o en
conoci­
mientos especializados (que suministran los peritos), que le sirve al
juez para determinar el valor probatorio del indicio o de otra prueba
cualquiera. Su confusión resulta ilógica y absurda. El indicio es la
prueba y la presunción judicial la consecuencia de la regla de expe­
riencia o técnica que permite valorarla y que, como explicamos en otro
lugar (cfr., t. l, núm. 40, e infTa, núm. 311), no es prueba ni objeto de
prueba. Por esto mismo, el indicio puede ser anterior, coetáneo o pos­
terior al hecho desconocido que se investiga, mientras que la presunción
judicial surge necesariamente después que el hecho investigado ha ocu­
rrido y se produjo la prueba con la cual se pretende verificarlo, cuando
a
tal prueba se aplica la correspondiente regla general de experiencia o
la técnica que los expertos suministran para apreciar su mérito o
efi­
cacia.
Tiene razón CARNELUT'I'I cuando dice que los hechos indiciarios
sirven de fuente de las presunciones que el juez obtiene de ellos 34; en
este sentido es correcto sostener que
las fuentes de presunción son
tam­
bién fuentes de prueba. Pero la presunción es la inferencia que de ese
hecho fuente obtiene el juez, respecto a la existencia o inexistencia de
otro hecho, al aplicarle la regla de experiencia generala técnica, o que
el legislador impone
cuando es una presunción legal; el indicio, en
cambio,
es aquel hecbo conocido, aunque probatoriamente sea
insepara­
ble del argument.o lógico-crítico que del mismo se obtiene. Pero una
cosa es que no pueda haber prueba de indicios sin que intervengan las
presunciones judiciales en su valoración y otra que puedan confun­
dirse. Al fin de cuentas, lo mismo ocurre también en la valoración de
los demás medios de prueba y la única diferencia consiste en que, en
los bistóricos ese argumento prohatorio se hasa en la representación
(oral, escrita o mediante imágf'nes o sonidos) del hecho investigado y
en los indicios en
la conexión lógico-crítica que existe entre los dos
bechos, pero en todos los casos las reglas de
la experiencia intervienen
34 CA&NELUTTl: Citas anteriores.

613. 614
HER:-;ANDO DEVIS ECHANDIA
para determinar la credibilidad y, por lo tanto, la fuerza probatoria,
de esa representación o de esa conexión.
Sobre este particular dice DELLEPIANE 35 que en el análisis de los
indicios, cuando la sospecha se intensifica se transforma en presunción,
y que: "Con la presunción avanzamos un paso en el sentido de des­
pejar dudas y precisar el indicio, quedando, sin embargo, en pie, algún
motivo para no estar completamente seguros de la conclusión", Y más
adelante 36 califica las presunciones de simples" inferencias indiciarias"
y las distingue de los verdaderos indicios. Es decir, para el ilustre
jurista argentino, la presunción es el resultado o efecto de los indicios.
Entre los autores que defienden esta segunda tesis, es decir, la
separación del indicio y la presunción judicial o de hombre, quú cree­
mos constituyen la mayoría, podemos citar a FRAMARINO DEI MALA­
TESTA, HEDEMANN, MEssnu, MANZINI, FWRIAN, SABATTINI, PRIETO
ELLERO, CONlGLIO, AUTORE, GoRPBE, PRlETO CASTRO, :MuÑoz SABATÉ,
ALSINA, VIADA-ARAGONESES, SCARDACCIO!\E, AGUIRRE GoDOY, CLARIÁ OL­
MEOO, Federico EISNER, Giorgio LASERRA, Santiago SEXTís MELENDO 37.
374. Importancia. de la. prueba de indicios
Tanto en el proceso civil-comercial y en el laboral, como en el pe­
nal, la prueba de indicios tiene una gran importancia, para suplir la
falta, muy frecnente sobre todo en el último, de pruebas históricas del
36 DELLEPIANE: Ob. cit., págs. 91-92.
36 DELLEPIANE: Ob. eit., pág. 94.
37 FRAMARINO DEI MAI,ATESTA: Oh. cit., t. 1, págs. 214-215, 224-227 Y
236·237; HEDEMANN: La,s presunciones en d derecho, Madrid, 1931, págs. 208-209;
MESSINA:
Regime dello prove nel nuovo ood.
di proc. pen., nÚIllll. 209 y sigs.; MAlI­
ZINI: Trattafo di dir. proc. pom. UI., t. III. pág. 417; FWRlAN: La prove pmwle,
Milano, 1921, t. 1, núm. 38, págs. 81·&2; SABATTI:JI: Principii di dir. proc. pon. it.,
Castello, 1931, págs. 330-331; PnIETO ELLERO: De la certid'Umbre en los juicios
criminales,
Madrid,
Edit. Reus, 1944, pá.gs. 28, 62, 79-80, 207, 213 Y 217; CONIGLiO:
Las presunciones en el pr. c., núms. 73,74; cita de GlANTUllCO: Ob. cit., pág. 19;
AUTORE: ReJ). di diritto comm., 1906, 2, págs. 289 y sigs., y TrllftGto di dir. pr.
pe.". it., t. 1, pág. 213; citas de GlAN"TUllCO: Ob. cit., plig. 22; GORl'flE: J,a apre­
ciacOó71. de las pr~eba3, ed. cit., pá~. 153·154; PRIETO CASTRO: Derecho procesal
civil, ed. cit., t. 1, pligs. 467-468; MuÑoz SABATÉ: TéC1lica probatoria, ed. cit.,
pá.gs. 183-186, 191·193, 225·226; ALBINA: TratGdo, ed. eit., t. II, págs. 519·521;
VUDA·ARAooNEBES: Curso de derecho procesal penal, ed. cit., t. I, plig. 390; AUllE'
LIO SCARDACCIONE: Le prove, Torino, 1965, pág. 266; MARIO AGUlRRE GoDOY: La
prueba en el proceso civil guate'IIWlteco, 1965, págs. 159·160; DEVIS ECHA:JDÍA:
Compcndi-o de prueba.~ j'Udiciales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, IIÚroS. 295 y 311;
JOME A. CLoARÚ OLMEDO: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1966,
t. V, núm. 1182, pág. 26; EISNI!:R: La prueba en el proceso civil, Edit. Aheledo­
Perrot, Buenos Aires, 1964, pág. 33; LASEII.II.A: La prova civile, Xapoli, 1951, pági.
IIM 145·146, porque considera l!ll! presunciones principios para la interpretación de
los datos probatorios; SA:JTIAGQ SEN1·fs MI!:LENDO: Etica. torC'ft8e, la étioa del ju.;z
en el p:oceso, en teoría JI práctioa del proceso, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1958,
f TT n~,,"~ 7(;.77.

614. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA. JUDICIAL 615
hecho investigado y de su verificación por el examen personal y direcw
del juez.
Al abolir el tormento como medio absoluto para obtener a toda
costa la confesión del sindicado, creció la importancia de la prueba in­
diciaria en el proceso penal. En un principio se la consideró como
prueba secundaria, pero la doctrina moderna ha sabido colocarla en su
correcta posición de prueba principal, al lado de las otras ya estudia­
das, a
medida que mejoró la técnica dc investigación y se precisaron
sus requisitos, su naturaleza y los principios fundamentales para su
valoración. Como explica
Vito GIAXTURCO 38, la verdadera transfor­
mación de esta prueba en el derecho moderno ocurrió cuando, gracias
a
la libertad que se dio al juez para valorarla, de acuerdo con las reglas
de
la sicología, de la 16gica y de la experiencia, se le reconoció la
cali­
dad de plena o completa, suficieutc para fOrmar por sí sola la con­
vicción o certeza necesaria para proferir la decisión sobre los hechos
investigados, lo mismo en el proceso penal que en el civil o en otro
cualquiera.
Ciertamente
es una prueba de difícil valoración que implica
ries­
gos y peligros, y para otorgarle la calidad de plena se dehe aplicar el
máximo
rigor crítico; pero lo mismo ocurre con la prueba por testimo­
nios
(cfr., núm.
209). Más adelante examinaremos los principios fun­
damentales para su correcta apreciación (cfr., núm. 307).
En el proceso penal es una prueba fundamental e indispensable en
la
mayoría de los casos, sin la cual quedarían impunes innumerables
delitos; en los procesos civiles, comerciales y laborales, se reduce
un
tanro su importancia, debido a que la prueba documental y la de testi­
monios directos sobre el hecho investigado es más frecuente, sin que
deje de ser
muy grande, y tiene aplicación decisiva en muchos
proce··
sos, por ejemplo, cuando se discute sobre posesión de estado civil, el
conocimiento o la
ignoraucia de la ley, la intención de los contratantes
cuando las declaraciones son ambiguas, mala fe o fraude, simulación
de contratos, consentimiento tácito,
posesión material de bienes 39. En
el contencioso-administrativo es menos utilizada, debido a que general­
mente se trata de acusaciones contra acros escritos de la administración
pública, pero,
sin embargo, puede tener aplieación en los casos de
in­
demnizaciones por simples hechos de los funcionarios, que no estén pre­
cedidos de un acto escrito, como en ciertas oeupaciones de bienes mue­
bles o inmuehles y para la verificación de los perjuicios. Además, en
muchos procesos de todas las jurisdicciones
la prueba indiciaria puede eoncunir con otras, y entonces contribuye a formar el convencimiento
del
juzgador.
Las técnicas
modernas de investigacÍón de huellas y rastros, de los
distintas tipos de
sangre y de escrituras, de identificación de materia-
38 OI.~NTUROO: Oh. cit., págs. 8·9.
39 LEasoNA: Oh. cit., t. V. núms. 196, 201·211.

615. 616 HERNANOO DEVIS ECHANDIA
les utilizados en vestidos y armas, de comparación de voces y cabellos
humanos, de identificación de armas de fuego y sus proyectiles, etc.,
han acrecentado enormemente la importancia y el empleo práctico de la
prueba por indicios. El dictamfoD de los expertos en la técnica de inves­
tigación, cada día más numerosos, le presta actualmente un auxilio
valiosísimo a
la prueba indiciaria, por lo cual algunos la consideran ya
como la principal en el proceso penal y una de las mejores en los
de­
más procesos 40,
375. Distintas clases de indicios
Como indicio es todo hecho (o toda circunstancia de hecho) que
sirva, por sí misma o juntamente con otros, para inducir la existencia
o inexistencia de otro hecbo o de otra situación, en virtud de la co­
nexión lógica que entre aquél y éste encuentre el juez, basado en los
principios o las nociones comunes o técnicas que constituyen su cultura
general o en las que el dictamen de técnicos le proporciona (indicios
comunes y técnicos),
su número es prácticamente ilimitado y ninguna
clasificación puede comprenderlos totalmente. De ahí que
mientras los
antiguos juristas elaboraron, a manera de tarifa legal, largas y minu­
ciosas clasificaciones que
tenían por fin guiar el criterio de los jucces
que
por entonces carecían de una suficiente preparación para su examen
personal, los modernos expositores están de acuerdo en que tales
clasi­
ficaciones son artificiales e inútiles, en presencia de la lihertad de que
goza el
juzgador para la
apreciaeión de su fuerza probatoria, inclusive
en países que
mantienen parcialmente el caduco sistema de la tarifa
legal
(el,.., núm. 307).
Sin embargo, conservan cierta utilidad práctica algunas de estas
clasificaciones, por ejemplo: a) la de indicios anteriores, concomitan­
tes y posteriores al hecho desconocido que se trata de verificar; b) la
de indicios personales o subjetivos y reales o materiales, según se refie_
ran a condiciones y modo de ser dc una persona (como la capacidad
intelectual, física y moral
para el acto delictivo o el hecho de signifi_
cación civil) o a cosas, huellas,
rastros y similares; e) la de necesarios
o contingentes, según que
uno solo baste para
producir el convenci­
miento en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado,
por corresponder a una ley física inmutable, de causalidad necesaria, o
que
apenas constituye una inferencia de probabilidad; d)
los coutin­
gentes se subdividen en graves y leves, inmediatos o próximos y me-
40 DELLEPIANE: Nv.·eva teo-ria de la prueba, ed. cit., capa. XI y sigs.j GIA.N_
TUROQ: Ob. cit., capa. I, VI, VII Y Xj SEGUNDO FAUTKIEI!.: La pnoeba de i1ldicW8,
Buenoa Aires, Edit. Krll.ft, 1940, págs. 9 y 106; FRAMA&lNO DEI MAI,A.TESTA.: Ob.
eit., t. J, págs. 236·319 j MANZINI: Ob. cit., t. !II, núma. 332·333 j GoRPHE: La
apreoiaci6n de las prileba8, ed. cit., cap. Ir, pág. 42, Y Cllp. IV, págs. 458,460;
BoNNIER: Ob. cit., t. Ir, nÚIDB. 813-823; G.AllRA.UD: Cito. de GoRPHE, ob. Y págs. eits.

616. TEORlA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 611
diatos o remotos, según su valor probatorio y la proximidad de la co­
nexión entre los dos bechos; e) la de positivos y negativos, según que
concurran a indicar la existencia o la inexistencia del hecho investigado
o de
la responsabilidad del sindicado o imputado; f) la de causales y
de efectos,
según que concurran al acaecimiento del
hecbo o signifiquen
efectos dcl mismo (FRAMARINO DEI MALATESTA habla de indicios causa­
les de la capacidad intelectual, física y moral del sindicado para come­
ter el ilícito, y de indicios de efecto deducidos de las huellas materiales
y morales del delito; ELLERO habla del indicio de capacidad para de­
linquir, del móvil, de la oportunidad para delinquir, de buellas del
delito, de manifestaciones anteriores y posteriores a éste)
41; g) la de
comunes o genéricos y propios o
específicos.
376. El caso de la confesión judicial en el proceso penal y de la
extrajudicial en todos los procesos. Diferencias con el indicio
Alguuos autores consideran que la confesión es en el proceso penal
un indicio, en virtud de que no tiene el valor de plena prueba 42, pero,
como observa
atinadamente
CARNELUTTI, esta circunstancia no sirve
para asignarle tal carácter, porgue aquélla es una prueba histórica re­
presentativa, al paso que el indicio, por el contrario, es una prueba
crítica-lógica 48. Apenas puede decirse que la confesióu judicial en el
proceso penal es
una prueba incompleta y no plena; lo mismo ocurre
en los
procesos civiles cuando el juez goce de libertad para valorarla
y no le parezca convincente, y en
materia de confesión extrajudicial
en el mismo supuesto o cuando la ley le niegue el
carácter de plena
prueba.
El error de la primera tE'sis radica en confundir las pruebas in­
completas o imperfectas, con los indicios; pero, como .... imos antes (cfr.,
núms. 370-372), tales pruebas nnnca son indicios y tampoco pueden
serlo los hechos sobre los cuales recaen, porque el becho indiciario debe
estar plenamente demostrado (cfr., núm. 380, a).
Como explica GIANTURCO
H
, en el proceso penal moderno el juez
tiene el dcber de controlar o verificar la narración del imputado o sin­
dicado, con el fin de cerciorarse de su veracidad, aunque sea desfavo­
rable al mismo, ya se trate de confesión judicial o extrajudicial, para
incluir la posibilidad de una autoacusación falsa, que puede ser moti­
vada por taras mentales, por lucro, por afecto, por el propósito de
41 FRAMARINO: Ob. cit., t. I, págs. 266·318; GIA~TUROO: Ob. cit., cap. VI,
píÍ.gs. 81·132; ELLERO: Ob. cit., págs. 66·69; BoNNU:R: Ob. cit., t. n, núme­
ros 827·829; FAUT&IER: Ob. cit., págs. 16·31; SANTIAGO LóPEZ MORENO: La pn<eH
de i1!dic::Ws, Madrid, 1887, págs. 152·154.
42 MAl'fZINI: TratadQ ele derechc procesal penal, eu. cit., t. In, núm. 335.
43 CARNELUTTI: La prueba oivil, ed. cit., núm. 31, pág. 149, nota 161.
44 GIANTü&OO; La provG indiaiMia, ed. cit., págs. 115-116.

617. 618 HERNANDQ DEVIS ECHANDIA
crearse una coartada y librarse de otras responsabilidades mayores,
etcétera
j pero
DO se trata de construir una prueba crítica conjetural
o por indicios, del thema-probandum, porque éste aparece representado
directamente en la confesión. Por tanto, desde un punto de vista lógi­
co-jurídico, es inexacto considerar la confesión como un indicio, y es
impropio utilizar esta denominación para referirse al valor probatorio
relativo que se le reconoce a aquélla y que significa el haberle supri­
mido el carácter legal de rCrJina prQbationum. Un'icamente podrá esti_
marse como indicio el hecho confesado que se relacione COIl el delito,
como el haberse encontrado
en el
lugar del delito, a cierta hora, de tener
una enemistad grave con el sujcto pasivo del ilícito, etc., puesto que de
él
puede
inferirse la responsabilidad del imputado o sindicado, me­
diante la reconstrucción 16gico-crítica del delito. Esta situación no sc
modifica
en la confesión compleja o cualificada, en razón de su
divisibi­
lidad; porque se trata de la simple valoración de la prueba (cfr., t. 1,
núm. 168).
GIAXTURCO considera que, sin cmhargo, la confesión de la ejecución
material de un hecho delictuoso, con explícita exclusilín del dolo, puede
servir con el concurso de otros argumentos para inferir el dolo, que
por ser un elemento síquico no puede ser objeto de representación di­
recta, por Jo cllal cree que entonces la confesión se convierte en un
indicio de ese dolo. Estamos en desacuerdo con el ilustre magistrado
italiano, porque creemos que en esa hipótesis el indicio lo constituye
el hecho confesado y no la confesión.
Lo mismo cabe decir respecto de
las acusaciones que el sindicado
o
imputado le haga a
t<>rceros durante la indagatoria o como hechos
qne califican
su confesión; se tratará de testimonio sospechoso, de
per­
sona interesada, cuyo valor será relativo y nunca de prueba completa,
pero
qne no constituye un indicio
45. En cambio, como el mismo GIAN­
TURCO lo menciona, son indicios de la coparticipación en el delito, la
habitual comunidad de vida y de intereses de los sospecbosos que per_
mita presumir una verdadera societas sceleris, la particular influencia
y sugestión de una persona sobre la otra, la aprobación o apología del
delito ya cometido,
la ayuda prestada al autor material
inmediata_
mente después de la consumacióu del acto, porque pueden hacer pre­
sumir nn previo concierto delictuoso.
En camhio, la conducta del imputado o sindicado durante el pro­
ceso o antes de éste, como la de cualquiera de las partes en los procesos
civiles, laborales o de
otra naturaleza, sí puede servir de indicio a su
favor o
en su contra (cfr., núm. 384); ejemplos de la última hipótesis
son la contumacia, la fuga, la evasión, el
ocultamiento, porque indican
"un estado de ánimo que, generalmente, no se concilia con el espíritu
~¡; GIANTUROO considera que, por ese defecto, no puede ser eonsidera.da como
testimonio; en esto nos separamos de aquél, pero concordamos en !legarle el carlí.c­
ter de Ílldióo; ob. cit., págs. 117·118.

618. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 619
sereno del inocente, securus famae" 46, la venta de bienes propios en
circunstancias que hagan
presumir la intención de eludir la responsa­
bilidad patrimonial, la supresión o falsificación de
pruebas, el fraude
procesal, la violencia sobre testigos o su soborno. La gravedad de tales
indicios debe ser
apreciada por el juez, relacionándolos con todas las
circunstancias objetivas
y subjetivas del caso, sin que pueda fijarse una
medida abstracta y general.
CLARIÁ OLMEDO 47 rechaza la calificación de indicio para la confe­
sión penal, que acoge M .... NZINI, pues estima que se trata de un medio
autónomo de
prueba j el hecho confesado, en cambio, puede ser un indi­
cio.
Esa confesión no tiene el valor de plena prueba que antes se le
signaba en
materia penal, porque
"la tutela del interés público eliminó
t.oda posibilidad de disponer del contenido sustancial del proceso, cuan­
do con ello se afecte la libertad individual".
Miguel FENECI-I
48
sostiene el mismo punto de vista, pues considera
la confesión un medio de prueba autónomo, que actualmente no tiene
el valor de
reina de las pruebas, ni es prueba plena en materia penal, pOrque no existe la disponibilidad por las partes del contenido material
del proeeso, que existe en materias civiles, pOr lo cual la confesión no
dispensa
al juez de practicar todas las diligencias necesarias a fin de
adquirir el conocimiento de la verdad de su contenido y de la existencia
del delito
j pero advierte, con
razón, que el "problema de su credibili­
dad atañe, como ya se ha dicho, a la valoraeión del medio de prueba
y no a la naturaleza jurídica del actor".
Igual posición adoptan VIADA y ARAGWlESES AU:INSQ 49, quienes
consideran
la confesión como un testimonio de la parte y un medio
autónomo de prueba,
sujeta a
la libre valoración del juez.
También
FLORIAN
36, considera la confe¡;;i6n, en lo penal, un medio
autónomo de prueba
j en cambio, le niega este carácter al indicio. FnAMARINQ DEI MALATESTA 51 considera la confesión UD testimonio
especial del aeusado y un medio de prueba que no es privilegiado como
en lo civil suele aceptarse, porque en el proceso penal entran en juego
derechos que son sagrados, "aun en cuanto a la persona que no cuida de
ellos
y quc quiere abandonarlos mediante una falsa confesión
", de ma-
46 OlAN"Tl7!1.00; Ob. cit., págs. 119-120; cn el mismo sentido FflAMARnw:
Lógica de las pruebG8 en mateJ'ia criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1964, t. II, páii
na 204; Fr.oRIAN: D" la prlleba penal, ed. cit., t. I, núm. í2.
47 CLA!l.IÁ OLMF.OO: Tratado de derecho procesal pe7tal, Buenos Aires, 1966,
t. V, núms. 1212-1213.
48 FI!NI!CH: Derecho procesal penal, 3~ cd., Barcelona, 1960, t. 1, pli.gi­
nas 651·602.
49 VIADA-ARAGO:-lI!SES-ALONSQ: Curso de derecho p'l'oeesal penal, 2" ed., Ma·
drid, 1968, t. I, págs. 359-362.
50 FLo!l.IAN: De las pruebas pfRales, Edit. Temis, Bogotá, 1969, t. J, núme­
ros 60 y 74.
:;1 FRUIAH.INO: Lógica de las pl'l!ebas en materia criminal, Edit. Temis, Bo·
gotá, J964, t. n, 'págs. }gB-20B.

619. 620 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
nera que DO sirve para condenar, cuando no hay certeza de la culpabi­
lidad del acusado, porque la sociedad tiene el ínterés supremo en la
absolución del inocente; pero es un medio de prueba autónomo, que
debe
apreciarse
"en concreto de acuerdo con las especiales condiciones
subjetivas, formales
y objetivas dentro de las cuales se
verifica" y que
pierde valor siempre que en la persona del confesante se encuentre una
condición que baga pensar que está en error o que quiere engañar o
cuando existen otros factores objetivos en el mismo sentido. En cambio,
las circunstancias de hecho, consideradas en sí mismas, que confirman la
confesión, son indicios de culpabilidad.
377. Los otros medios de prueba ta.mpoco son indicios cuando no pro­
ducen el pleno convencimiento. El caso de las llamadas contra­
señas
Hemos dicho varias veces que es un grave error, frecuente sin em·
bargo, considerar indicios a las pruebas imperfectas o incompletas, qU{1
no alcanzan a formar el convencimiento del juez, como uno o varios tes·
timonios sin suficiente razón de la ciencia del dicho. un documento no
auténtico,
un dictamen técnico insuficiente, una confesión extrajudicial
dudosa, etc.
Este es un concepto irregular e inadmisible del indicio, por­
que, como veremos más adelante, para que un hecho tenga este carác­
ter, debe aparecer plenamente probado, de manera que si la confesión, los
testimonios, el documento o el dictamen de peritos no
sirven
para for­
mar el convencimiento del juez, no pueden demostrar la existencia del
hecbo
indicador
~2; apenas servirán, aislados, como un argumento pro·
batorio insuficiente, y, reunides o snmados a otras pruebas, como un
conjunto de argumentos que pueden o no formar el convencimiento del
juez (generalmente, un conjunto de malas pruebas no deja de ser insu­
ficiente). Cuando varios medios de prueba otoI'gan, en conjunto, ese
pleno conocimiento, tampoco se trata de indicios, sino de una prueba
mixta o compleja formada por ese grupo de medios j entonces podrán
servir de prueba de un hecho indiciario.
En el caso del llamado principio de prueba escrita (véase núme­
ro 224) existe una prueba completa del becho del otorgamiento de ese
escrito, que sirve de indicio del
contrato celebrado, y, por lo tanto, no
se
trata de una excepción a la tesis que en este número defendemos.
Las llamadas contraseñas
son, en sentido jurídico, ciertas marcas
o señas, puestas en algunos objetos o a una persona, para darles una
determinada o específica finalidad probatoria y distinguirlos de otros
similares, sin que contengan su representación. CARNELUTTI las consÍ
ri2 MITTERMAIEI!.: Ob. cit., parte VII, cap. 1, págs. 354·355; LESSONA: Ob.
cit., t. V, núm. 202, p!i.g. 407, Y citas en los I1úmeros 372 y 376; FllAMARlNO DEI
MALATESTA: Ob. cit., t. J, pág. 237.

620. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 621
dera pruebas críticas que tienen la específica destinación de distinguir
una persona o cosa, "para destacar su identidad, o una cualidad o rela­
ción" ~3. Hay, pues, señas y contraseñas personales y reales 54. El dic­
cionario de la Real Academia española define la seña: "Nota o indicio
para dar a entender una cosa o venir en conocimiento de ella; 2. Lo que
de conciert.o
está determinado entre
dos o más personas para entender­
se", definiciones que corresponden al sentido jurídico del término; e
igualmente, define
la contraseña:
"Seña reservada que se dan unas
personas a otras para entenderse entre sí", lo que también es jurídica­
mente correcto.
Como señalan CARXELUTTI, AMARAL SANTOS y GIANTUBCO M, entre
las contraseñas personales se distinguen lai'> de identidad (para distin­
guir una persona de otras, par ejemplo, el nombre, ciertos tatuajes, la
tonsura de los eclesiásticos), las de cualidad (títulos nobiliarios o pro­
fesionales y emblemas como uniformes, condecoracioncs) y
las de pres­
tación, que significan el cumplimiento de
una obligación o un com­
promiso, como
las muescas o tarjas, los tiquetes de transporte o para
espectáculos y los timbres o sellos utilizados cn correos y para ciertos
impuestos) y
las
contraseña.s reales pueden ser de identidad, de proce­
dencia, de cualidad y de uso. Las primeras identifican cosas o animales
como los títulos de libros, nombres de animales. nombres comerciales.
Las de procedencia indican el origen de la cosa, como las marcas de
fábrica, los signos monetarios.
Las de cualidad, cuando señalan la cali­
dad de las cosas, como su marca o emblema y sn peso o medida. Las de
uso se emplean
para indicar
que el objeto queda sin valor o inutilizado,
como ciertos sellos. Puede consultarse también a MESSINEQ l:i~ bIs.
Sin embargo, los anteriores ejemplos deben ser analizados de acuer­
do con
su contenido, pues si esos objetos llevan la representación, escrita
o
por dibujos o imágenes, del becho que prueban, tendrán el carácter
de documentos.
La contraseña
t.iene de común con el indicio, que es una prueba
indirecta y crítica, no representativa del hecho, puesto que sn valor
indicativo se debe a la inferencia que se obtiene al aplicarles la regla
general de experiencia que le a.'ligna ese especial significado. Se distin·
guen, en que los indicios son hechos que por sí mismos no tienen desti­
nación probatoria, pues
adquieren
esta significación accidentalmente
cuando se les aplica
un razonamiento lógico-crítico
que establece su
conexión con el becho que se investiga (cfr., nÚIDs. 370-372); las con­
traseñas, en cambio, son pruebas preconstituidas, e
indican por sí mis-
M CAltNELUTl'I: Siste'l1W, ed. cit., t. 1, núms. 294-295.
54 AM.o\RAL SANTOS: Pravl) judicio:>rÍ4 110 civel o camercial, 3f ed., t. V, núme·
ros 402·404 y 414.
~5 CARNELllTTI y AMAlUL SANTQS: Cita.s anteriores; GUHTUROO: Lo:> PI'OV(l
indi<:i.aric., ed. cit., págs. 181·182.
Mi·" MESSrHOO: Man"iolal tk derecho ctvil y w1nCJ'cial, Edit. Ejea, 1954,
t. lII, núm. 50.

621. 622 HERN ANDO DEVrS ECHANDIA
mas, desde un comienzo, el hecho euya identidad o cualidad o cumpli­
miento o procedencia
tienen por función intrínseca determinar (por
ejemplo, el uniforme militar o de un colegio, el hábito eclesiástico, in­
dican,
por sí mismos, que la persona que lo usa posiblemente pertenece
a esa
unidad
militar o congregación o a ese colegio; el sello de correo o
de
timbre impositivo, indica, por
sí mismo, que se pagó el porte o el
impuesto respectivo; la marca o nombre comercial, indica, por sí mis­
mo, la mercancía de que se trata y su procedencia). El indicio puede
ser un hecho natural o del hombre; la contraseña siempre es creada
artificialmente por el hombre, con esa específica finalidad. Por COll­
siguiente, las contraseñas no son verdaderos indicios, aunque pueden
prestar una función probatoria similar, que justifica su asimilación
a indicios contingentes, dándoles a éstos
un sentido amplio, por cuanto ororgan una probabilidad, no la certeza, de que el hecho indicado (no
representado) sea cierto (la contraseña puede habcr sido falsificada,
hurtada o puesta abusivamente, como el tiquete de transporte o de
espectáculos, el sello o la marca)_
Cuando la contrast'ña consiste en un sello, un timbre, una estam­
pilla, una marca, un nombre comercial, si aparecen en un documento,
forman parte de éste, pero tienen su propia función indicadora y, por
lo tanto, probatoria: el pago de los impuestos, la antefirma que aclara
el nombre o la calidad en que se firma (en representación de la sociedad
indicada en el sello, por ejemplo), la anulación del documento. En estos
casos, si el documento goza de
autenticidad, la gozará también la
con­
traseña, pero en el supuesto contrario será necesario probar su auten­
ticidad, junto con la del documento.
Por regla general, quien alegue una contrasei"la debe establecer su
autenticidad, como ocurre con los documentos privados y los hechos
indiciarios,
para que su eficacia probatoria pueda ser reconocida por el
juez; excepto cuando forman parte de un documento público o
consis­
tan en especies creadas por fnncionarios públicos (como sellos de correo
o fiscales;
en este último caso, son, considerados en sí mismos,
docu··
mentos públieos, puesto que eumplen una función representativa).
Cuando se trata de tiquetes o billetes de transporte o de espectácu­
los, hay que distingir el caso en que lleve escrito la función que desem­
pei"la, pues entonces será un documento representativo, y el caso en
que consista en una simple señal convencional (un papel de determi­
nada forma y color), pues sólo en este último será nna verdadera con­
traseña. Estas dos situaciones pueden presentarse también en los uni­
formes y bábitos, pues si llevan escrita la explicación de la congrega­
ción, colegio o unidad militar a la que correspondan, tcndrán el caráeter
de documenros, porque tendrán, eomo en el caso de los tiquetes o bille­
tes, una función representativa (cfr., núms. 321, 323 Y 336).
Los sellos de correo o fiscales, los rótulos de nombres comerciale<;¡
o marcas de fábrica (éstos cuando estén en forma de sellos o calco­
manías y similares para adherir a los prodnctos o mercancías y a dOCH-

622. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 623
meutos), considerados en sí mismos, tienen una materialidad represen­
tativa (palabras, dibujos o signos) y, por eonsiguiente, son verdaderos
documentos; pero una vez puestos o adheridos a otro objeto o docu­
mento, adquÍpren valor de contraseñas, puesto que indican específica­
mente la identidad, cualidad, procedencia o el cumplimiento de la obli­
gación, sin que en ellos se esté representando tal hecho mediante una
leyenda explicativa; si esto último ocurriera se trataría, también en
esta situación, de un verdadero documento.
378.
Fundamento del
valOr probatorio de los indicios y naturaleza
del razonamiento valorativo
I~a razón o el fundamento del valor probatorio del indieio radica
en su aptitud para que el juez induzca de él lógicamente el hecho des­
conocido que investiga. Ese poder indicativo se fundamenta, por su
parte, en la experiencia humana o en los conocimientos técnicos o cien­
tíficos cspecializados, segflll sean indicios ordinarios o técnicos; en el
primer caso, se trata de esas máximas o reglas generales de la experien­
cia, que le enseñan la manera normal, constante o sólo ordiuaria, como
se suceden los hechos físicos o síquicos,
y le sÍrven al juez de guía
segu­
ra para la valoración de toda clase de pruebas y en especial de la indi­
ciaria (cfr., núm. 40). Al juez le basta aplicar a los hechos indiciarios
debidamente probados y que conoce con certeza, esas máximas comu­
nes o las técnicas especiales que conozca o que le hayan suministrado
unos expertos, para obtener con ayuda de la lógica su conclnsión acer­
ca de si de aquéllos se concluye o no la existencia o inexistencia del
hecho investigado
y si esa conclusión es cierta o únicamentc probable.
En muebos casos el hecho indiciario es un efecto del hecho
desco­
nocido que le sirve de causa; pero en ocasiones aquél puede ser el hecho­
causa y lo investigado un becho-efecto, como cuando de la.<¡ beridas
recibidas por una persona se induce la responsabilidad del sindicado de
su muerte, que se considera necesario efecto de taleS heridas, en razón
de
su gravedad, del antecedente de salud de la víctima y de Jos
sínto­
mas que precedieron al desenlacc fataL
Se ha discutido si el razonamiento valorativo es inductivo o deduc­
tivo. Si se contemplan los hechos conocidos y la conclusión que de
ellos se obticne para dar por cierto el hecho desconocido, es indudable
que la operación lógica que entonces se utiliza, es de naturaleza induc­
tiva: de aquélla sc indnce la existencia o inexistencia de éste; desde ese
punto de vista tienen ra?,ón los autores que consideran inductivo el
razonamiento
probatorio que acompaña a los indicios
56 Pero si se
contemplan las máximas generales de la experiencia o la regla técnica
56 LÓPEJ; MORENO; Oh. cit.; cita de DELLl!:PIANE: NllCva teoría de la prueba,
pág. 69; GARRAUD; Droit crimine/e; cita de FAUTlU¡';lil: Ob. cit., pág. 49; WIOMORE:
The principlcr, pág. 17.

623. 624 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
que se utiliza para el argumento probatorio, se tiene que de la genera­
lidad y constancia de aquélla se deduce el nexo o conexión que debe
existir entre los hechos indiciarios y el hecho desconocido por probar,
y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando
en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva pre­
via, como olulerva DELLEPIANE (por ejemplo: existen tales hechos pro­
hados; de acuerdo COIl una regla general esos hechos son efectos de tal
otro que le sirve de causa, luego de tal regla se deduce una conexión
necesaria
entre aquellos hechos y éste que es, precisamente, el investi­
gado, en virtud de la cual el segundo puede ser considerado como cierto
o como probable).
No puede descartarse el razonamiento deductivo en
la valoración de la prueba por indicios, como lo enseñan también otros
autores: inducción y deducción se confunden en el juicio lógico-crÍ­
tico t:i7.
Trataremos de explicar mejor este punto.
En el razonamiento del juez que aplica una presunción legal, se
parte de la regla general contenida en la norma, que indica lo ordina­
rio en una especie de fenómenos materiales o morales y que constituye
la premisa mayor (por ejemplo: el hijo de mujer casada snele tener por
padre al marido); se aplica luego esa norma o la máxima de experiencia
contenida en ella, al hecho probado que se considera idéntico o análogo
al que sirve de presupuesto de aquélla, que constituye la premisa me­
nor (éste es un hijo de mujer casada) ; la conclusión es la consecuencia
deductiva de aplicar aquella regla general a ese caso concreto análogo
o idéntico (luego éste es
hijo del marido de la madre).
En el razonamiento del juez que valora los indicios, se puede se­
guir, teóricamente, el mismo orden, o puede ser invertido. Es decir, se
puede
enunciar primero la regla general de experiencia ordinaria o téc­
nica, que sería
la premisa mayor (ordinariamente la fuga es efecto de la
conciencia de responsabilidad por el hecho delictuOllo), para considerar
luego, como premisa menor, el hecho
probado que se considera idéntico o
análogo al que
aquélla contempla (está probada la fuga del sindicado
o
imputado), en cuyo
caso la conclusión aparecerá como el resultado de
una deducción de dicha máxima, que opera como presunción judicial
o de hombre (luego es probable que el imputado sea responsahle del
delito).
Pero también es posible razonar invirtiendo las premisas: par­
tiendo del hecho particular prohado o hecho indicador (existe la fuga
del imputado o sindicado), que serviría de premisa mayor, se aplicaría
a aquél la regla general de experiencia conocida por el juez o que los
peritos le suministran, que operaría como premisa menor (ordinaria­
mente la fuga es efecto de la conciencia de responsabilidad por el hecho delictuoso) y entonces se sacaría la conclusión inductivamente o por
67 DELLEMANE: Ob. cit., pll.gs. 69-71; GIANTUlI.OO: Ob. cit., pll.gs, 21 Y 33·31;
(]oRPHE: La apreciación de «:8 pruebas, ed. cit., pág. 46; GARRAUD: Cita de (]oll..
PHE, ob. Y págs. cits.; Mwoz SABATÉ: TÜ'llica probatoria, ed. cit., pligs. 187·188;
CARm:LuTTl: La pTiOeba civil, ed. cit., nÚIIl9. 14, 15 Y 4:'i.

624. TEORIA GE.."l"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
inferencia (luego aquel bcebo indica la posible responsabilidad del
imputado). Pero la realidad práctica es que tanto la inducción como
la deduceión se combinan: de la máxinl'l general de experiencia se de­
duee una eonsccolencia aplicable al becho indiciario que lo relaciona
con el investigado,
y de éste se induce en virtud de aquella máxima, la
posibilidad
lógiea del hecho que se investiga.
Por otra parte, nada tiene que ver, con la naturaleza del razona­
miento, la simple probabilidad o la certeza de la conclusión, que de la
prueba indiciaria se obtenga; porque ese resultado depende de la cali­
dad de necesario o contingente del indicio linieo y de la eoherenda, COll­
currenda, convergencia y condiciones de los varios indicios contingentes
(cfr., núm. 382), de manera que ese resultado sería igual, aun cuando
pudiera aplicarse un razonamiento exclusivamente deductivo u otro
puramente indnctivo.
Se ba dicho que el razonamiento inductivo se caractcriza en cuanto
la cone!usión no es consecuencia neecsaria, sino probable, de las prcmi­
sas ~8; pero si así fuera no podría obtenerse nunea la certeza sobre el
hecho investigadu,
en virtnd de un indicio necesario o de varios
contin­
gentes, y es bien sabido que, por el contrario, aquél la otorga siempre
y éstos cuando
reúnen
determinados requisitos (cfr., núms. 381-382)_
Oon un criterio similar, alguncs han sostenido que los ·verdaderos in­
dicios no producen certeza, porque sería rarádcr esencial de éstos la
probabilidad de la conjetura 51 •• Ambas opiniones son corrcetas, única­
mente, respecto de
un indicio contingentc aislado, pero no rcspecto
de
la prueba formada por un conjunto de
indidos de esta e!ase y de
ninguna manera se aplican al indicio necesario. Tampoco es correcto
que toda inducción sea cierta (lo cual constitl1ye el extremo contrario)
y que por esta razón la inferencia indiciaria no puede ser una verdadera
inducción 50; porque esa certeza sólo se presenta cuando la inducción
corresponde a leyes físicas constantes o inmodificables o a
un conjunto
de leyes físicas o morales ordinarias. Pero es evidente, como
a.dviQrte
DELLEPIANE 6 que la regla general de experiencia, que se enuncia como
premisa mayor,
es una
"inferencia inductiva", puesto que se forma por
la observación de los hechos en el mundo físico, síquico y moral.
En conclusión, así como no es "posible separar lógicamente el hecho
indicador de la máxima de experiencia, que suministra el a.rgumento
probatorio, tampoco puede aislarse el razonamien'to inductiyo que se
aplica al primero, del deductivo que
surge de la segunda.
Ki hace
falta un razonamiento rigurosamente silogístico, pues, como observa
::;8 BoKNII!'Jt.: Ob. cit., t. JI, núm, 807; MuÑoz SABATt: Técnica probatoria,
Barc~lona, 1967, pág. 18f\,
¡;U VA-:<rNIK1: Man¡¡.ale di dir. proo. pen. it., Milano, 1950, pág. 100; FSOSALI:
Si.~te'l7lil del dirUto proc. pen.. it., Firenze, 1940; pág. 88; citas de GIAN'l'URCO: Ob,
cit., pág. 86.
, 61) DELLEPIAm:; Ob, cit., cap. XI, núm. VIII, pág. 7l.
61 D¡;;LLEPIAN¡;;: Ob. cit., pág. 70.

625. 626 lIERNANDO DEVIS ECHANDIA
FRAlIABlNO 1tZ, en el razonamiento del indicio, la premisa mayor suele
omitirse y estar tácita (se dice, por ejemplo, Pedro ha huido, luego
es probable que sea culpable), es decir, se expresa únicamente la pre­
misa menor, que debe probarse. En realidad, en la práctica pocas veces
Be recurre al silogismo completo. Además, como recuerda GIAXTURCO 63,
los filósofos modernos rechazan la pretensión aristotélica r escolástica,
de
sujetar el pensamiento a la forma silogística, como a un molde
imprescindible.
En todo caso, cualquiera que sea la naturaleza del razonamiento,
la fuerza probatoria de los indicios, supuesta la prueba plena de los
bechos indiciarios, depende de
la mayor o menor conexión lógica que
el
jnez encuentra entre aquéllos y el
hecho desconocido que investiga,
con
fundamento en las reglas generales de la experiencia o en las
téc­
nicas, según el caso'; es decir, depende de la mayor o menor probabi­
lidad del hecho indicado en razón de su conexión lógica con los hechos
indiciarios contingentes o de
la indispensable relación de causa a
efec­
to, o viceversa, que existe entre aqu{>I y el indicio neeesario. Pero
para que esta fuerza probatoria sea eficaz, es indispensable eliminar,
como
advierten DELLEPIANE,
FRAMARI~O DEI MALATESTA y GüRPHE 6
las dos falsas causas que pueden producir nna aparente fuerza pro­
batoria; la falsificación de los hechos indiciarios o de su prueba y el
azar que haya podido crear una aparente conexión entre éstos y el he_
cho investigado. Lo primero puede ocurrir tanto en los indicios nc­
cesarios como en los contingentes; lo último es imposible en los indicios
necesarios, debido a su
peeuliar condici6n.
Sólo cuando esas dos hipó­
tesis quedan desvirtuadas y se cumplan los demás requisitos que más
adelante explicaremos (cfr., núms. 381-382), los indicios podrán gozar
de
su plena eficacia probatoria y disminuirá ésta
a medida que re_
sulten posibles aquéllas.
Por consiguiente, los indicios pueden llevarle al juez la certeza
sobre el hecho o únicamente el concepto de
su probabilidad o
'verosi­
militud; en el último caso no podrán constituir prueba del hecho
investigado, pero como lo hacen verosímil y probable,
pueden servir
para justificar ciertas situaciones, cuando la ley
exprt'samente o la
jurisprudencia acepten la simple justificaCión, que no requiere plena
prueba (cfr., núms. 91 y 386). En el primer caso los indicios con­
tingentes o el indicio necesario, constituirán plena prueba; en el se_
gundo, se tendrá una prueba incompleta que se puede perfeccionar
con
la ayuda de otros medios. Al estudiar la téenica para su
valora_
ción veremos cuándo se ks puede reeonocer el carácter de plena prue_
ba (cfr., núms. 382 y 385).
62 FSAM.\.SJ~O: Oh. cit., t. I, pág. 215.
63 GIANTURCO: Ob. cit., t. 1, pág. 215.
64 DELLEPIANF.; Oh. cit., págs. 7\1·90; FSAMAlI.JKO; Oh. cit., t. I, págs. 172·
173 Y 258·260; GonPHE: T,u. apn,ciación de las pr«ebas, ed. cit., págs. 49, 71·72 Y
169-170.

626. TEORlA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 627
379. Cuándo existe indicio necesario
Se !3ntiende por indi!3io net3esario el que de manera infalible e
inevitable
demuestra la
existenda o inexistencia del hecho investi­
gado (según se trate de indicio necesario positivo o negativo);
no se trata de hacerlo muy posible o muy probable, ni que unido
a otros similares formen aquella certeza, sino de darla por sí solo,
como algo que inexorablemente debe ser así, con independencia de
t3ualquiera otra prueba. Para ('sto es indispensable que la regla de la
experiencia común o científica que le sirve de
fundamento sea de aque­
llas que no
sufren
excepción, que ineludiblemente se t3umplen, porque
consista
en una ley
fisit3a inmutable y constante, pues sólo así la
iuferenda indiciaría resulta también inexorablemente cierta; por ejem­
plo: de la regla de la experiencia qne indica que, en nuestro planeta,
ninguna especie de animales irradonaJes es capaz de construir un
edificio, puede inferirse que la edificación existente en un lugar prue­
ba plenamente que allí hubo, al menos transitoriamente, seres huma­
nos; d!3 la regla de la experiencia que indica como inexorable que
un embarazo de mujer no dura más que trescientos días, puede con­
cluirse con t3erteza que si el esposo de la madre mnrió antes, no es el
padre de ese niño 65. Las leyes morales y síquicas no pueden producir
indicios necesarios, porque no son constantes.
1,os demás indicios serán contingentes y se basan, tomados cada
uno por separado, en un cálculo de probabilidad y no en una relación
de
certeza; pero varios de ellos, como veremos, pueden otorgar ese pleno
convendmiento (cfr., núms.
382 y 385).
IJa Corte colombiana ha dicho, t30n buen criterio, que el indicio es
necesario
cuando la
infer!3ncia que de él se bace, "se desprende del
t3umplimiento de las leyes de la naturaleza", es decir, cnando es inelu­
dible. Este concepto concuerda con las definiciones similares que con­
tienen los arts. 663 del C. de P. C. colombiano y 218 del C. de P. P.
colombiano: cnando "es tal la correspondencia entre el indicio y el
hecho que se inve$,tiga, que, existiendo el uno, no puede menos de existir
o haber existido zl otro"; "t3uando es talla correspondencia y reladón
entre los hechos, que existiendo el uno no puede menos qU!3 baber exis­
tido el otro".
Como explit3a PRAMARINO DEI MALATESTA 66, la teoría de lo cons­
tante u ordinario, es decir, de lo que slempre u ordinariamente oeurrc
en el mundo físico y en el mundo moral, es la base de la prueba
65 J)ELL~PIAN¡;;: Ob. cit., págs. 69 y 73; SEOUlifDO FAUTRI~R: Ob. cit., págs.
57 y 65; FElUlA.RINO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. r, pár;s. 218·221; GrAlifTUIlC(l:
Ob. cit., pág. 87; ELLERo: De la certidumbre en los juicws criminales, Madrid,
1944, pág. 101.
66 FElAMARINO: Lógica do las pr'!leba.~ en materia criminal, Edit. Temis, Bo­
gotá, 1964, t. r, parte 3", CRp. 3'-', págs. 218·220.

627. 628 BERNANDO DEVlS ECIIANDIA
indiciaria, pues permite que de un hecho se mduzca la causa o el
efecto de otro, cuando tal conclusión corresponde a la idea que tene­
mos del modo constante o s610 ordinario como esa causa o ese efecto
se producen. ,. Si partimos de la idea del orden como constante modo
de
ser y de obrar de la especie, deducimos consecuencias ciertas
en
cuanto al individuo; y si partimos de la idea del orden como modo
ordinario de ser y de actuar de la especie, deducimos consecuencias
probables en cuanto al individuo; dr este modo, lo constante de la es­
pecie constituye ley de certeza en cuanto al individuo, al paso que
lo ordinario de la especie es ley de probabilidad con respecto al indi­
viduo". En el primer caso se tiene el indicio necesario y en el segundo
el contingente. Como los hechos internos del hombre no pueden refe­
rirse a leyes infalibles, ya que los diversos accidentes del espíritu y
el libre arbitrio, hacen que intervengan factores anómalos en contra
de esas leyes, en ellos no puede encontrarse nunca un indicio nece­
sario, pues apenas existen ley .. s pa.ra la mayoría de /-os casos, no para
todos, esto es, leyes moral .. s de probabilidad, no de certeza, que indi­
can lo ordinario, pero no lo constante. Las leyes físicas, en cambio,
pueden indicar lo que ordinariamente ocurre, pero también lo que
siempre o constantemente
sucede; en el último supuesto, el hecho
que corresponde
al que opera en una de tales leyes,
es un indicio ne­
cesario del hccho que le sirve de causa o que significa su efccto; por
consiguiente, si éste es el investigado, puede tenerse absoluta certeza
de su existencia,
una vez probado aquél. La prueba por indicios, en
los procesos
de toda clase, es casi siempre un conjunto de indicios
contingentes, que gracias a
su pluralidad y concordancia, otorga la
certeza necesaria para declarar el hecho probado 61.
DELLEPIANE
68 habla también de "ley científicamente comprobada
y de
un carácter
necesario", de "leyes gcnerales, constantes, que no
admiten excepción", por ejemplo: el hombre es mortal, no resucitan
los muertos, nadie edifica en la tierra en la forma que el bombre, el
término de gestación
humana es máximo de trescientos días.
380. Requisitos pa.ra. 1& existencia jurídica del indicio
De lo expuesto en los números anteriores se concluye que, para
que procesalmentc pueda decirse que existe un indicio con fines pro­
batorios, es indispensable que se reúnan los siguientes reqnir;;itos:
a) La prueba plena del hecha 'indicador. Puesto qUf'! el argumen­
to probatorio qUe de .. sta prueba obtiene el juez, parte de la base de
inducir un hecho desconocido de otro o de otros conocidos, es obvio
que
la prueba de éstos debe aparecer completa y convincente en el
67
FRAMA&JNO; Ob. cit., pll.gs. 263·266.
68 DJ>LLEPIA-NF.; Ob. cit., eaps. XI y XII, págs. <19, 71 y 73.

628. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 629
proceso. Si no existe una plena seguridad sobre la existencia de los
hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inducir de éstos la exis­
tencia o inexistencia del hecho descouocido que se investiga. De 1I1'1a
base insegura no puede resuUar 1tna cm¡.clu.sión segura.
Este requisito está exigido expresamente en los Cs. de P. C. y
P. P. colombianos (arts. 666 y 223), en los mexicanos para los Estados
de ){orelos, Zacatecas y Sonora (arts. 315-317), en el nuevo C. de P.
C. y Ca. argentino para la justicia nacional (art. 163, ordinal 59), en
el C. de P. C. de Guatemala (art. 195). Cuando en otros Códigos se
dice que el indióo es un hecho co-nocido, del cual se deduce otro des­
conocido, implícitamente consagran el requisito de la prueba del pri­
mero. En todo caso, no hace falta norma legal que lo consagre, porqu~
es obvio, por la naturaleza misma de esta prueba.
Se ha discutido acerca de cuál debe ser la prueba del hecho in­
dicador: si completa o plena o si puede ser imperfecta; si directa o
si
puede ser indirecta; si por medios distintos a los indicios o si éstos
son
también conducentes.
La tesis,
expuesta por ELLERO, de que la circunstancia indiciaria
puede estar
probada "perfecta o imperfectamente" y que según esto
puede
inducirse
"una perfecta o imperfecta prueba de otra eircuns­
tancia que se investiga" 69, es sin duda equivocada, porque si la prue­
ba del hecho indicador es imperfecta, el juez no puede considerarlo
probado y, por lo tanto, de él no puede inducir, ni siquiera imperfec­
tamente, el hecho investigado; en tal hipótesis no existe indicio. Los
autores por lo general exigen la prueba plena del hecbo indieador 70.
Cierto es que la perfección no es esencial en el indicio, pero en
el sentido de que, una vez probado plenamente el hecho indicador u
los varios hechos indiciarios, pnede no inducirse con sf'guridad, sino
como
una probabilidad, el hecho indicado que se investiga,
<,8 decir,
que
la prueba de indicios no siempre es plena o suficiente para otor-
69 ELLERO: De la certidumbre en los juicios crimill61es, ed. cit., pág. 63;
pero en las pá.gs. 192 Y 218 e~igc la plena. prueba.
70 MITrJ:RMAIER: Tratado de las pruebas en materia criminal, Madrid, 1877,
pág. 373; FU,>!ARINO DEI MAI,ATESTA: Lógica de 1M pru-eba.~, Edit. Tcmis, Bo·
gotá, 1964, t. 1, págs. 172.173, 216-217 Y 261-262; MANZINI: Tratado de derecho
procesal penal, Bnenos Aires, 1952, Edit. Ejea, t. In, núm. 332 bis; Lmo EKRIQUE
PALACIO: .Manual de derecho procesa! civil, Buenos Aires, 196R, t. 1, núm. 273,
pág. 539; A:<:TONIO DELLEPlANE: Nueva teoria de la prueba, ed. cit., págs. 67 y 93;
VITO GIA.~TURCO: La prova indizUlria, ed. cit., págs. 62 Y 142; BILVA MELERO:
La pnteba procesal, ed. cit., t. 1, pág. 304; SEG"CNDO FACTRIER: La prueba de indio
cws, ed. cit., págs. S2, 37, SR Y 48; RoCHA: La prueba en dcree/IO, ed. J967, págs.
615-617; GUSTAVO HUMBl':!?TO RoDRíGUEZ: Pruebas crimin-ales en la lcgi6laci6n 00-
lombunu¡, ed. Universidad Libre, 1965, t. IJI, págs. 60·70; FLORIA:<I: Ob. cit., t. 1,
núm. 60j ALSINA: Tratado, ed. cit., t. II, pág. 525; LESSONA: Ob. ~,it., t. V, núms.
202'205; LEONE: Tratado de derecho procesal peMI, ed. cit., t. n, pág. 104; PA'
tlA:<IO: Lógica dei probabili, ed. cit., pág. 16; Bo¡.;mF.R: Tratado d", las pnwba8,
Madrid, 1929, Edit. Reus, t. II, núms. 807·R34, págs. 464·499; Lns EDl'ARDO MESA
VELÁSQUEZ: DerecJw procesal penal, Med€llín, 1963, piÍ.gs. 283·289.

629. 630 HER~ANDO DEVIS ECHANDIA
garle al juez, por sí sola, la certeza que necesita para declarar cierto
el hecho investigado.
Pero la plena prueba del hecho indiciario sí es
1'equisito para que exista indicio, porque sin ella aqnél no puede tener
ninguna significación probatoria.
El mismo
ELLERO admite que la prueba plena del hecho indiciario
es indispensable,
cuando en la misma obra expresa:
"Cuando se llega
a
la sentencia,
daro es, se presupone la completa comprobación de
todas las circunstancias afirmativas y negativas, principales y acce­
sorias" y que: "En un proceso no se puede admitir una circunstancia,
ya sea moral, ya sea material, sin que esté probada o se presuma" 71 ;
en las conclusiones es más explícito: "31. Los indicios (como prnehas
internas) deben suponer per.Ee~ta la prueba externa (dire~ta o indi­
recta); pero no hace falta que sea diversa para cada uno de ellos" 72.
MITTERMAIER 13 expuso correctamente este punto: "Es evidente
que
un indicio carece de valor si no es completamente cierto el hecho
en que se
funda".
FRAMARI:"O DEI MALATESTA 14 expresa que la "veracidad de la
prueba real consiE:te, pues, ante todo, en la segura identidad de la cosa
que
prueba,
en cuanto a su esencia., esto es, en que no exista duda dc
que
la cosa que se presenta como p:rueba es p:recisamcnte la que se
cree, y no
una cosa distinta", po:r ejemplo: que haya ce:rteza de que
el objeto
encontrado en casa del sindicado pe:rtenece al ofendido y de
la identidad esencial del mismo objeto; que el hecho
r¡ue constituye
la premisa menor del razonamiento indiciario, debe estar p:robado,
"vale deci:r, en cuanto a la realidad del hecho indicado:r, el indicio
debe
ser
cierto, pues, de 10 cont:rario, debe se:r rechazado", porque "no
puede decirse que algo es conocido si no es cierto".
Vicenzo MANZINI
15
dice que el indicio "es una ci:reunstancia
cierta", que la premisa menor del silogismo debe esta:r comprobada,
de modo que exista certeza de
la circunstancia indiciante, y si
"ésta
no es deda, se la debe ante todo comproba:r mediante otros elementos
de prueba" (interrogatorio del imputado, testimonios, documentos,
ete.) ; razón lJor la cual en el de:reeho inte:rmedio "se d{'signaba el in­
dicio como
prueba
probada".
Antonio DELLEPIANE 16 manifiesta qne el indicio es un hecho "de­
bidamente comp:robado", que "el primer deber del juez instructor
debe se:r, ante todo, comprobarlo suficientemente por pruebas mrec­
tas".
Vito GIANTURCO 11 habla del "requisito indispensable de la cer-
11 ELLEW: Ob. cit., cap. XXXVIII, pág. 192.
72 EI,LEW: Ob. cit., cap. XLI, pág. 218.
73 MITTERMAIER: Ob. cit., págs. 373 y 397.
H FRAM.AF.INO: Ob. cit., t. I, págs. 172·173, 216·217 Y 261-262.
15 MAN.zINI: Tra.ta,;w de derecho procesar, cd. cit., t. III, núm. 332 bis.
16 DELLEPj"¡\.,,~: Ob. cit., págs. 67 y 93.
77 GIAl':"TC"El.CO: Ob. cit., págs. 62 y 142.

630. TIDRIA GENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL 631
teza del hecho indiciario", que puede obtenerse por todos los medios
de prueba y de que ¡'otro requisito para la admisibilidad de la prueba
indiciaria es la certeza de la circunstancia indicadora", por lo -cual
no
puede basarse en una simple sospecha ni una hipótesis. llESSONA 78 manifiesta que son "fuentes ilícitas de presunciones
simples las pruebas que la ley declare ineficaces, porque no se puede
sobre su fundamento considerar conocido el hecho de que se procede
racionalmente al ignorado" (se está refiriendo, en realidad, a los in­
dicios). Advierte que la declaración del opoderado judicial, adversa
a su cliente, cuando no es confesión judicial, y la prueba escrita im­
perfecta, pneden ser fuentes legítimas dc presunción simple (es decir,
de indicios), porque se trata de hechos ciertos; estamos de acuerdo
con LESSONA, porque en el segundo caso se trata de escrito plenamente
probado y la deficiencia está en el contenido del mismo para probar,
por sí solo, el acto o contrato (cfr., núm. 377) yen el primero el hecho,
declaración del apoderado, está también plenamente probado y forma
parte de la conducta general de las partes en el proceso (cfr., nú­
mero 384).
Eduardo Bo!"NIER 79 considera que "debe acreditarse claramente,
ante todo, la existencia del hecho en que se apoya la inducción".
Antonio RDCRA dice que el primer requisito es la plena prueba
del hecho indicador 80.
En el mismo sentido se pronuncian FLORIAN, SILVA MELERO, PA­
LACIO, FAUTRIER, Gustavo Humherto RoDRiGUEZ, ALSINA, LEO)<E, PA­
GANO 81.
También nosotros en obras anteriores 82.
Veamos ahora, qué clase de prueba se requiere para estos fines.
Se ha dicho también, que la prueba del hecho indicador debe ser di­
recta; se toma el concepto de prueba directa en el sentido de que
recaiga sobre el hecho por probar y no sobre otro que le sirva de indi­
cio, de manera que puede consistir en testimonios, documentos, COll,­
fesiones, experticios o inspecciones judiciales que versen directamente
sobre el hecho indicador. Entonces en realidad se quiere significar
que no es conducente probar el hecho indicador con otros indicios,
tesis
que es defendida por muchos autores, con
base en el antiguo apo­
tegma: praesumptio de praesumptiones non admititur o praesumptum
de praesumpto non admititur (se utiliza el término presunción en el
sentido dc indicio), es decir, según esta tesis, los indicios de un indicio
carecen de valor probatorio 88. Veamos qué valor tiene esta opinión.
78 LESSONA.: Teorw ge'neral de la prueba, ed. cit., t. V, núms. 202-20G.
79 BoNNIE&: Ob. cit., t. n, núm. 807.
80 RoCHA.: Oh. cit., ed. 1967, pé.gs. 615-617.
81 Véanse cit9.l! al comienzo de este número.
82 DEVIS EcBA.NDiA.: Compendio de pruebas judiciales, Edit. Temis, Bogotá,
1969, núm. 302.
83 DELLEPIA.NE: Oh. cit., pág. 93; FRA.MAKINO DEI MALATES'l'A.: Ob. cit., t. 1,

631. 632 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Desde un punto de vista teórico no hay razón para excluir la prue­
ba por indicios del hecho indicador de otro hecho desconocido, porque
aquélla puede adquirir el carÍlcter de plena en dos hipótesis: cuando
se trata de un indicio necesa60 y cuando son varios iwlicios contin­
gentes, graves, precisos y concordnntes. Las máximas latinas citadas
valen
ciertamente para las verdaderas presunciones de hombre o
razo­
namientos lógicos utilizados para inferir la probabilidad de que un
hecho exista o no (cfr., núm. 394); pero en el terreno de la prneba
indiciaria valen únicamente en cuanto signifiquen que un solo indicio
contingente o no necesario o un conjul1to de aquéllos que no produce
el pleno convencimiento, no {'s suficiente para probar el hecbo indica­
dor de otro hecbo desconocido y que el hecho indicador no puede ba­
sarse en una verdadera presunción judicial, es decir en una inferencia
lógica de simple probabilidad (cfr_, núm. 394); pero no tienen apli­
cación cuando aquella prueba consiste, en un conjunto de indicios con­
tingentes que le produzcan al juez el pleno convencimiento o en uno
necesario.
En Colombia tiene aplicación el anterior concepto, en materias
penales, porque el C. de P. P. no exige una prueba especial del heebo
indicador; pero no es aplicable en los procesos civiles, porque el art.
666 del C. de P. C. excluye, expresamente, la prueba por indicios, del
hecho indicador.
En donde no exista norma especial, como en la
jus­
ticia nacional argentina, debe admitirse la prueba por indicios, en los
dos casos acabados de mencionar.
1,os autores dc derecbo procesal penal o de pruebas penales, po.
lo
general no
excluyen la prneba por indicios del hecho indicadoT' ~~
Muchos autores de derecho procesal civil y de pruebas ci viles también
la aceptan. Expondremos la opinión de algunos.
MITTERMAIER acepta la prueba de indicioíl, que él llama artificial,
para establecer otro indicio, en los siguientes términos: "Divídensc
también los indicios en mediatos e inmediatos: éstos dan lugar a una
conclusión directa en cuanto al objeto que ha de probarse, sin qne
sea necesario recorrer nna serie de deducciones intermedias; aquéllos
sirven para concluir que existen otros bechos por los clIalcs se ]lega
finalmente al hecho principal de la cuestión. Ya se conoce que, no
estribando estos últimos sino en un encadenamiento de hipótesis su­
cesivas, son muy débiles y remotos". Tiene razón MITTERMAIER en
que si los indicios indicadores apenas dan base para "hipótesis", el
indicio probado por aquéllos e¡¡ muy débil y, algo más, no merece ser
parte IIr, ce.p. IIr, título Ir, págs. 262-263; AN'rol'IO RoCHA; De la PMl·eba en
derecho, ed. 1967, págs. 615-617.
!H MANZI:-;¡l: Ob. cit., t. IU, núm. 332 bis; ELLERO: Ob. y págs. cits.; I.F.Ql':E:
Ob. cit., t. U, pá~. J64; MESA VELÁSQU¡;:Z: Derecho procesal pena!, Ed. Universidad
de Antioquía, Medellín, 1963, págs. 285·286; GUSTAVO IlU){Il¡"""RTO R{)PRíGUEZ; Ob.
cit., t. n, págs. 67-70, acepta la pruebe. por un indicio necesario, pero no por indi­
dos contingentes.

632. TEiORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 633
aceptado como indicio, en nuestra opinión. Pero diferente es SI esos
indicios mediatos otorgan la plena certeza sobre el indicio inmediato
del hecho investigado 85. Más adelante agrega: "Todos los medios
de
prucba aplicables al hecho
principal 10 son también. con ciertas
condiciones legales, a los hechos gt'neradores de los indiciarios; prro,
¿ pueden éstos por ventura a su vez hacerse constar por medio de la
prueha artificial1 Sostener la negativa sería volver de nuevo a apelar
ideas, y sostener que algunos de ellos no hacen plena prueba, sería
olvidar que algnnos de ellos no descansan sino en un hecho material,
que puede dimanar, en el fondo, de UD origen enteramente metafísico,
y que para verlos manifil.'stos es preciso considerar todo 1m encade­
namiento de hechos complejos" y cita el cjemplo de la prueba del
indicio de enemistad 86.
ELLERO 81 dice que los indicios "deben suponer perfecta la prueba
externa (directa e indirecta); pcro no hace falta que sea diversa para
cada uno de ellos" y en páginas antcriores se limita a exigir la prueba
del hecho indicador, sin excluir ningím medio 88.
I~RSSONA 89 menciona jurisprudencia italiana contradidoria, del
pasado siglo,
y adyierte que la negativa se debe a no exigir en la
prueba por presuneiones (es decir, por indicios) los requisitos que
le son propios
y que si bien inicialment.e adoptó esa tesis. la rectifica
en vista de las críticas de
FERRTI\I
90
Y de las dudas expresadas por
RAMPONI
9
a saber: que la máxima prruMtmptum de praesumpto non
admittitur no está consagrada en la ley italiana; que lafl restril.'ciones
de otros textos legales no pueden aplicarse por analogía; que quienes
invocan dicha máxima se
dejan nevar
por el error de ('rcer que "la
preflunción es menor eficaz qn~ la prueba" (con el último argument.o
creemos que el maestro italiano quiere decir que la prueba de indicios
puede producir certeza, lo mismo que cualquiera otra) ; que la teoría
matemática, del cálculo de
las probabilidades, no es aplicable a las
presunciones (vale
decir, a los indicios) ~. que es un error aplicar el
método matemático a las ciencias sociales. f'xcepto en lo relativo a los
hechos económicos.
CARNELl.."TTI
92
enseña que "el indi('io es fem(J de prueba, en el
sentido de que, o debe ser percibido por el juez o deducido para con·
vertirse en fuente de deducción: si es directaml.'nte percibido, es objeto
¡¡~ MITTl':RMAIER: Ob. cit., parte 7', cap. IY, pág. 373.
86 MITTERldAIY.R: Ob. cit., parte 7', cap. 3
Q
, pág. 363.
87 Er.r,M\O: De la certidumbre en los juicios crimin.ales, Madrid, 1944, Edit.
Reus, cap. XI_T, pág. 218, conclusión núm. 31.
88 E¡,LY.RO: Ob. cit., capa. XII y XXXVIII, págs. 62 Y 192.
89 LBSSO-:'A: Ob. cit., t. V, núm. 205, págs. 411·413.
00 FBRRDrI: Obligaz, en Enciclopedia Giuridica, pág. 906.
91 RA'[PO~I: en Riv. Ita!. per le se. giuTid., XIV, pág. 349.
92 CA:EtNELUTT!: l,a prueba oit'il, ed. cit., núm. 45, pág. 192.

633. 634 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
de prueba directa, y si es deducido, es objeto de prueba indirecta, dando
lugar a la llamada prueba (indirecta) compleja". },[ás adelante 93 dice
que "testimonio, documento e indicio son las tres fuentes típicas de
pr!fcba"; que esas fuentes se fijan mediante prueba simple o (indi­
recta) (~ompleja; que la última existe "cuando el hecho constitutivo
de la
fuente de prueba es, a su vez,
objeto de (fijado mediante) prue­
ba indirecta, PS decir: es deducido de otra fuente de prueba: entonces,
el
orden de los temas de prueba es por lo menos triple y
el orden de
las fuentes, doble cnando menos"; que las fuentes do prueba, en cuan­
to tema de prueba, pUE'dcn ser, a su vez, probadas con cualquier tipo
de fuente de prueba, es decir, o mediante la prueba histórica o me­
diante la prueba crítica. Y al explicar las distintas combinaciones
que presenta la prueba cumpleja, incluye la de "prueba del indicio
mediante indicio".
LEOSE 94 exige, como condición de la prueba por indicios, que
aparezca
plenamente probado el hecho iudicador, y dice:
"que el indi­
cio
sea
cierto, y no meramente hipotético; a este fiu se pregunta si un
indicio puede descender de otro indicio; naturalmente, la respucsta no
puede ser negativa: es necesario, sin embargo, en estos casos de indicio
mediato, observar la máxima cautela a fin de evitar que la recons­
trucción de un hecho pase a través de una cadena tal de indicios, que
haga perder al proceso de inferencia su máxima capacidad de aproxi­
mación a
la
verdad".
Vito GIANT"URCQ 95 observa que cuando pI hecho indiciario se de­
duce, no de otro hecho conocido, sino de dos o
más inferencias inter­
medias, la
conl.'xión definitiva parece resolvl.'rse en una mera probabi­
lidad de probabilidad, o, como diria PAGAXO, en una probabilidad
compuesta; pero dice: ,. La menor fuerza del indicio remoto no sería,
sin embargo, un motivo para t'xeluir la admisibilidad, especialmente
en el sistema de la prueba libre y de la libertad de convencimiento".
Luego agrega 96: "es del todo arbitraria, en el derecho moderno, la
limitación probatoria que se pretende deducir del antiguo apotegma
praeS1U'1l-ptum de prae$umpto non admittitur"; más adelante dice 97
que si un argumento indiciario se basara en una simple sospecha o
hipótesis,
habría un
vicio de motivación, atacable en casación, pero
que es muy distinto el caso de existir una serie de indicios que presen­
ten "una concatenación ininterrumpida", es decir, que den certeza del
hecbo que a
su
vez es indicio del quc se pretende probar, por lo que
rechazarlos sería desconocer el libre convencimiento del juez, y lo
93 CJ\.RNELUTl'I: Ob. cit., nÚms. 46·50, p~gs. 195·207.
94 LEONB: Tratado de derecho procesal penal, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1963,
t. 11, pág. 164.
85 GLANTL"ROO: La pro1.-·a inWizinrw, ed. eH., "págs. 88, 93 Y 142.
t4! GIU'lTUROO: Ob. cit., pág. 93 .
•• GLL"'Tl'ROO: Ob. cit., págs. 142·146.

634. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 635
mismo ocurre cuando aquél consiste en un indicio necesario; recbaza
"la pretensión de aplica.r el análisis matemático a las ciencias sociales
y a las disciplinas jurídicas, en particular" y califica de "falacia la
opiuión que niega la admisibilidad de los indicios mediatos". Lo im­
portante es que el juez tenga certeza del hecho indiciario, para que
se
cumpla este ineludible requisito; quienes niegan la
prueba de este
por otros indicios, incurren en el error de creer que la prueba indi­
ciaria es menos eficaz que las demás, introduciendo así una limitación
arbitraria a Sl1 admisibilidad. Sin embargo, el juez dcbe apreciarlos,
en
tal hipótesis,
"con particular circunspección y prudencia".
Luis MUKOZ SABATE 98 considera' 'totalmente antijurídico" el fun­
damento de la máxima comentada; acepta como posible que el valor
de
la presunción (vale decir, del indicio! decrezca a medida que se
aleje de
su centro, aunque no es tampoco ineludible, pero
obsena
que esto ocurre en todo razonamiento complt:jo, siempre que haya
que coordinar las presunciones de medio y las presunciones de resul­
tado y que "si bien se mira todavía existe más riesgo en una inferencia
inmediata extraída de prueba testifical"; cita jurisprudencia del Tri­
bunal Supremo, del 17 de abril de 1950, favorable a la admisión de
las presunciones
(en el sentido de indicios) como prueba del hecho
básico,
y otra del mismo Tribunal. del 19 de mayo de 1961, en sentido
contrario.
Pura concluir este estudio, repetimos qne, para nosotros, como 10
sostienen los autorcs últimam('nte citadofl, la exclusión de los indicios
contingentes múltiples y fehacicntes, que no dejan duda acerca del
hecho indicado, como
prueba de un hecho indiciario,
PS arbitraria e
ilógica, pues contradice el
principio de que puede serlo todo hecho
que aparezca
plenamente probado.
Se trata dc un rezago inaceptable
de
la antigua creencia de que los indicios eran prueba inferior y que
de ellos sólo se podía
obtener la probabilidad, no la certeza, del hecho
investigado. Desde
cuando se admitió que los
indicios contingentes,
que
reunieran ciertos requisitos
(C!I'., núm. 382), podían ser plena
prueba del hecho indicado, dejó de ser pertinente la máxima que ve­
nimos comentando.
Sin embargo, la jurisprudencia italiana de los últimos veinte años,
se ha inclinado en sentido contrario, es decir, a favor de la aplicación
de dicha máxima 99. La discusión, pues, continúa.
Lo que sí resulta indiscutible, es que tanto en los procesos civiles
como
en los penales y de otra jurisdicción,
cada hecho indicador debe
aparecer pleuamente demostrado, de tal manera que al juez no le quede
duda sobre su existencia. En este sentido ha sido uniforme la juris_
98 Mufl"oz Sft,.BATÉ: Técnica probatoria, Edit. Pra.xis, Barcelou9, ]967, pága.
HlO-191.
99 G&NTIL&: I,a prot"il GÍt"ik, Roma, 1960, pág. 418; SCARDACCIONK: Le P'""0l·~,
Toriuo, 1965, pág. 267.

635. 636 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
prudencia de los Tribunales y de la Corte Suprema colombianos 100 y
también la doctrina nacional 101.
No es necesario que el hecho indicador aparezca probado por un
único medio; puede ,..esuU~r s~, prueba de un conj1fnto di'verso (testi­
monios, inspección, dictámenes de peritos, documentos y otros indi­
cios; éstos como eomplmnenkl de aquéllos, en el proceso civil nuestro).
De un medio de prueba (COIDO un documento o una confesión o ins­
pección o de los mismos
testigos), pueden resultar plenamente proba­
dos varios 'indicios.
Limitaciones legales a la prueba del hecho indiciario.
Cuando la ley consagra alguna limitación a la conducencia de
la
prueba para demostrar un acto o contrato (por ejemplo, la referente
a testimonios
por razón del valor del contrato, en juicio entre contra­
tantes), la misma limitación rige para la conducencia de la prueba
de los hechos indiciarios con los cuales se pretende demostrar ese acto
o
contrato. En esta hipótesis no importa que el juez disponga de li­
bertad para
apre~iar los indicios, porque son dos cuestiones distintas,
pues aquélla se refiere a la prueba de los bechos indiciarios y ésta a
su contcnido probatorio 102. Pero si los indicios se prueban por mcdios
diferentcs a los excluidos para la prueba de ('se acto o contrato, la
conducencia de los indicios es perfecta (cfr., núm. 222).
Sabemos que cuando la ley limita la conducC'ncia de la prueba
testimonial, rige tal limitación para la prueba de la confesión extra­
judicial (cfr., t. 1, núm. 154, n; 175, d). Sin cmbargo, probada la
confesión extrajudicial por testimonios, si bien aquélla no es suficien­
te para demostrar el hecho confesado, sí constituye un iudicio a favor
de este hecho (ofr., t. 1, núm. 154, 11).
Encontramos correcta la opinión de BO)lNIER 103, de que el juez
civil puede obtener los indicios dc un procedimiento criminal, ann en
el caso de que éste termine por una providencia de no ha lugar. Lo
mismo sucede
cuando haya terminado por sobreseimiento o por sen­
tencia absolutoria, porque los indicios
están constituidos por hechos
ocurridos o probados cn ese proceso penal y no por la decisión que
le puso fin. Como observa el mismo
antor,
"hechos insuficientes para
100 Corte colombiana, 7 de abril de 1943, G. J., t. LV, núm. 199B, pág. 6B9;
3 de mayo de 1955, t. LXXX, núms. 2153-2156, p!l.gs. 295-296; t. LXXXIII, núm.
2171, pág. 503; t. LXXXVIII, núms. 219B·2201, pág. 176.
101 ANTO:iIO RoOJlA: Ob. cit., p~gs. 615·617; LUIS EDCAROO MJ:SA VELÁS.
QUEZ: Derecho procesa! penal, cd. cit., págs. 283-286; GUSTAVO HU)l:BER'l'O RoDRI.
cun: Ob. cit., t. III, págs. 67·70; 1.,,113 ALUTE NO!l.EÑA: Ob. cit., pág. 15B; JULIO
GONZÁLEZ V~LÁSQUEZ: Ob. cit., pág. 300; CARLOS MARTIKEZ SILVA: Tratado de
pr"epas jlldiMles (un pequeño libro, pero muy interesaute), 2" cd., Barcelona, 19~8,
plÍ.g9. 196·201.
102 BONNIER: Ob. cit., t. II, Dúm. 813; LESSONA: Ob. cit., t. V, núm. 195.
103 BoNNI¡;;Il.: Ob. cit., t. II, núm. 817 bis.

636. TEQRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 637
demostrar la culpabilidad (penal) pueden bastar para servir de base
a una condenación civil", y cita jurisprudencia en tal sentido, de ca­
sación de 22 de febrero de 1876 y de 9 dc enero de 1882.
b) Que el hecho probado tenga alguna signifi()(l.Ción probafon'a
respecto
al,
hecho que se investiga, por existir alguna conexión l:ógira
entre ellos. Es 0bvio quc si a pesar de haberse probado plenamente
un hecho, el juez no encuentra conexión lógica alguna entre éste y
el otro hecho desconocido que investiga, el primero no puede tener
el carácter de indicio, porque ninguna significación probatoria puede
tener respecto del segundo. La ncccsidad de este requisito, para que
exista
un indicio, se aprecia en las definiciones y los conceptos de todos
los
autores sobre este medio de prueba, pues es unánime la opinión de
qne,
además de la existencia probada del hecho, es indispensable que
\d.e ü sea pos-ibte obtener la inferencia /.6gica, que conduzca al hecho
que se investiga,
en virtud de la conexión necesaria o probable que
entre ellos exista
l!H.
Precisamente, la mayor o menor fuerza probatoria del indicio,
depende del mayor o menor nexo lógico que exista entre aquél y el
hecho desconocido que se pretende demostrar 105, como 10 veremos pos­
teriormente (cfr., núms. 382 y 385).
381. Requisitos para la validez de la prueba por indicios
Cumplidos los requisitos examinados en el número anterior, po­
drá decirse que en el proceso existen indicios del hecho invcstigado,
pero para que el juez pueda considerarlos como un medio de prueba, es
indispensable que no estén viciados de
nulidad y esto requiere que
se
cumplan los siguientes:
a) Que las
pruebas del hecho incUcador o in.diciario hayan sido
decretadas y practic.adas o presentadas y admitidas, en legal forma.
El indicio es una prueba que necesita estar probada y, por lo tanto,
si Jos medios empleados para este fin (testimonios, documentos, ins­
pecciones, confesiones, dictámenes de expertos) adolecen de nulidad
o carecen de valor procesal por vicios en el procedimiento para su aduc­
ciÓin, ordenación, admisión o práctica, el juez no podrá otorgarles
mérito probatorio ~', en consecuencia, el hecho indicador o indiciario
le
será procesalmente desconocido. La invalidez de aquellas pruebas,
104 Véanse las dtas anteriores.
105 MAKZINI: Oh. cit., t. III, núm. 333; ELLERO: Ob. cit., págs. 218·:!1!l;
GIAKTUROO: Ob. cit., págs. 31·54 y 1~2·150; C,IRXJ;;LUTTI: La prtlfba civil, ed. ~i!.,
núms. 45-40; FRAMARINO DEI MALATI-:STA: Oh. cit., t. l, pá.gs. 218·219 y 254·266;
.BO!ilNlER: Oh. cit., t. n, págs. 406-4711; H¡';DEMA'I'I; Las prcsultcjrmes en d daecho,
Madrid, 1931, núm. 35, pág. 209; GliABP; Derecho procesal civil, ed_ 1962, pág.
430; SILVA iI'lF:LER(l: Oh. cit., t. l, págs. 305-308; :MuÑoz SABATF.: Ob. cit., p8g$.
183-191; Y citfl.l! en el núm. 382, d.

637. 638 HERKANDO DEVIS ECHANDIA
deja sin valor el indido que de ellas pueda resultar. Para subsanar
el vicio debe repetirse la prneba, si todavía es procedente hacerlo.
b) Que 11-0 ,<;e hayan 1ttilizado pruebas ilíeita.~ o prohibidas por la
ley, para demostrar el indicio. En el requisito anterior se contempla
la ausencia de vicios en el procedimiento de la prueba del indicio; en
éste, la invalidez de la prueba en sí misma, bien sea por su ilicitud o
porque la ley prohíba su práctica en general o para el hecho especial
que constituye el indicio (cfr., t. I, núms. 97, dj 137, mi t. n, núm,
153, b; 215, tj 258, e). En estos casos, si la ilicitud de esas pruebas
acarrea su nulidad, el juez no puede reconocerle valor alguno a esa
prneba, ni al indicio que de ella resulte.
e) Que no exista U1I.a nulid.ad del proceso, que vicie la.~ prueba~
del indticio. Puede suceder que las prnebas del hecho indicador estén
libres
de vicios
eu cuanto a los dos aspectos anteriores, pero que for_
men parte de un procedimiento nulo por otras razones y que la causa
de esta nulidad deje sin valor esas pruebas (cfr., t. 1, núm. 109). El
resultado será entonces el mismo: el indicio que de ésta surja, care­
cerá de valor. La parte interesada y el juez (cuando tenga facultades
para ello) deben pro\-eer a la ratificación de esas pruebas, si es pro­
cedente, o a su repetición, para solucionar este problema (cfr., t. 1,
núm. 105).
d) Que la ley no prohíba investigar el hecho indicador o el in_
dicado. Cuando por razones sociales o morales o de otra índole, la
ley prohíbe investigar un hecho, las pruebas que por error del juez
se practiquen sobre éste, quedan viciadas de nulidad, por objeto ilícito
(cfr., t_ 1, núm. 97, d, 98 y 137, m). Por consiguiente, el juez no pue­
de reconocerle valor alguno al indicio que resulte de un hecho que
la ley prohíhe investigar, ni a los indicios que si bien consisten en
hechos cuya prueba está permitida, tienen por objcto demostrar la exis_
tencia de otro hecho cuya investigación prohíba la ley_ Así ocurre,
por ejemplo, respecto a la concepción del hijo de mujer casada por
un hombre distinto de su marido, en vida de éste, a solicitud de una
tercera persona, cuando la ley prohíhe a los terceros I'eelamar contra
la legitimidad de ese hijo; en tal caso, el hecho de que su concepción
fue obra de persona distinta del marido no puede ser considerado por
el juez ni como hecho indiciario para probar otro, ni como hecho pro_
bado por indicios, aun cuando las pruebas practicadas le otorguen la
absoluta certeza de su verdad.
382. Requisitos para. la. eficacia. probatoria de los indicios
Una cosa es que existan indicios procesalmente válidos del hecho
desconocido
que se investiga y otra muy distinta que esos indicios
tengan eficacia probatoria para que el juez declare la existencia o
in­
existencia de aquel hecho (según que se trate de indicios positivos o

638. TEORlA. GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL
negativos); es decir, tal como ocurre con cualquier otro mecüo de
prueba, la de indicios, plena y válidamente establecidos, puede n"SUltar
insuficiente o ineficaz para otorgarle al juez la certeza que n~ta
sobre el hccho que investiga (cfr., t. r, núms. 76-93, 154; t. JI, núms..
216, 259, 302, 309, 336).
Todo indicio tienc alguna significación probatoria, dcbido 8 la
conexión lógica que lo relaciona con el hecho desconocido que
se investiga (cfr., núm. 380), pero, salvo cuando se trate del easo
excepcional de un indicio necesario (cfr., núm. 379), ese contenido
probatorio varía respecto de cada uno y el conjunto fonnado por
varios, desde el mínimo hasta el máximo grado, en escala imposible
de
predeterminar. De acuerdo
eon esto, el hecho indicado pll~de apa­
recer, en virtud de los indicios válidamente probados, como apenas
remotamente posiblc, o como menos probable que improbable, o como
tan probable como improbable, o como más probable que improbable, o
como muy probable, o como seguro y cierto; en cada una de estas hipó­
tesis. el hecho investigado puede aparecer más o menos vcrosímil, ex­
cep~ en la última que supone la ccrteza sobre su existencia o inexisten·
eia. De ahí la labor trascendental del juez en la valoración de esa
prueba que, como la de testigos, presenta muchos problemas y serias
dificultades
para resolverlos adccuadamente; pero que, sin embargo,
constituye
un medio importante e insustituible en muchos
casos, para
la investigación judicial de los hechos. Los resultados de ella depen­
den fundamentalmente de la preparación del juez y del método, ade­
cuado o inadecuado, que siga para investigarlos y precisar su valor
probatorio (cfr., núm. 385).
Muy importante es insistir en que cuando el legislador autoriza
la prueba de indicios no está diciendo que el juez pueda declarar
probado el hecho, porque de aquéllos resulte probable. De ninguna
manera. Excepto en los casos de simplc ju~tificación del hecho (cfr.,
t. 1, núm. 91); o cuando la ley diga que basta su verosimilitud l06, el
principio de que mientras el juez no tenga certeza sobre un hecho, no
puede considerarlo probado, rige siempre, cualesquiera que sean los
medios empleados
para verificarlo, en toda clase de procesos (penales,
civilcs, comerciales, laborales, etc.). Como observa
atinadamente
BON­
NIER 107 es inaceptable la tesis "que consiste en imponer, en caso de
duda, scgún la extraña frase de Pap'.Ín alguna condena graciosa o ex
traordinaria ", porque ('s contraria a la justicia y a la lógica. También
MERLIX defendió aquella opinión, según cita de BONNIER.
Para que esa certidumbre pueda ser adquirida con fundamento
en los indicios que aparezcan plena y válidamente probados, son indis­
pensables los siguientes requisitos:
a) La conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho in-
106 GrAN'l'URCO; Ob. cit., págs. 162-163.
107 BONNIE.ll: Ob. cit., t. II, ném. 822.

639. 640 TIERNANDO DEVIS ECIIANDIA
veBtigado. Cuando se trata de probar simples hechos jurídicos, la
prueba por indicios es siempre conducente, tal como ocurre con la de
testigos (cfr., núm, 219-223). Pero cuando se trata de actos jurídicos,
pueden existir algunas restricciones legislativas al empleo de este
medio de
prueba, las
cuale:;; son frecuentes en los sistemas de tarifa
legal, pero tambi{'ll en los de libre valoración e inclusive en el pro­
ceso
penal se presentan algunos casos de limitación a la conducencia
de
esta prueba, sea
porque se trate de actos jurídieos para cuya exis­
tencia o validez exija la ley una formalidad o un documento (como
la escritura pública para la compraventa o hipoteca de inmuebles, en
Colombia) o porque para ciertos efectos jurídicos se exija una prueba
especial (como la del aeta de los dos matrimonios para el delito de
bigamia o el
dictamen de expertos para establecer la cuantía de un
perjuicio) .
Es indispensable tcner cn cuenta que si los indicios no son
con­
ducentes para sustituir esas formalidader., son en cambio pruebas
aptas para establecer su cumplimiento, por ejemplo, cuando se des­
truyó o se olvidó sentar el acta de nacimiento o se destruyó la escri­
tura pública original y no existían copias auténticas que la suplan
(cfr., núm. 224), y en la posesión de estado civil de matrimonio o de
hijo legítimo y en la filiación natural. En el último ejemplo, la prueba
de la posesión dc estado consiste en un conjunto de indicios conexos
y graves (el
trato público, la aceptación social, el sostenimiento, la
educación, etc.), establecidos mediante un conjunto de testimonios
fidedignos que no dejen
la menor duda accrca de cada uno de esos
hechos y de
su significado probatorio.
Salvo este caso de la posesión
notoria y el de filiación natural, los indicios no sirven para acreditar
el estado civil de las personas; con aquella salvedad debe entenderse
la jurisprudencia de la Corte colombiana sobre este punto lOS.
Cuando se prueba la pérdida o destrucción del documento priva­
do O público o la imposibilidad física o moral de oht.l?nerlo, puede uti­
lizarse la prueba indiciaria para establecer la celebración del contrato
y su contenido (cfr., núm. 224).
Es indiscutible que puede también suplirse el documento reque­
rido por la ley como simple formalidad probatoria (por ejemplo, cn
razón del valor del contrato), cuando existe un principio de prueba
por escrito complementada con indicios que den el pleno convenci­
miento sobre la celebración del acto y su contenido (cfr., núm. 224).
Pero se discute si puede suplirse ese documento con s610 indicios. J~os
Códigos Civiles de Francia, Italia y Venezuela (arts. 1353, 2729 Y
1399, respectivamente), excluyen la prueba por indicios (mal deno­
minada en ellos, de presuncionE's), para los casos en qnc la ley no
admite
la prueba por testigos; de lo cual se concluye que si se limita
108 Corte colombiana, G. J., t. LXXVI, núm. 2135, pág. 635; t. LXXX, núm.
2153, p~g. 291; t. LXXXVII, núm. 2192, págs. 211-21S.

640. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
la conducencia d~ éstos en razón de la cuantía del contrato o por otn
causa, quedan cxcluidos aquéllos. En otros países (como Colombill.
El Salvador, Chile, Argentina) no existe esa norma legal; pero como
se
limita la conducencia
del testimonio para la prueba de la cOllS1i·
tución de obligaúoncs contractuales y su extinción, cuando ex('edan
de cierto valor, lógicamente debe concluirse que si los indicios resul­
tan probados únicamente con testimonios, rige para ellos la misma
limitación 109; cn cambio, su conduccncia cs perfccta si los indieios
apar('cen probados
por otros medios, como documentos,
inspeccIOnes .
• Judiciales, dictámenes de peritos, confesiones judiciales o extrajudi.
ciales (las últimas siempre que su prueba no consista en testimonios).
cualquiera qne sea el valor del contrato 110. Tampoco rige csa limi­
tación, cuando el proceso en el cual se aducen no cursa entre las par1l'S
del contrato, sino entre terceros o entre éstos y aquéllas (cfr., nú­
mero 222, e).
Son conducentes los indicios, inclnsive cuando su prueba se pro­
duzca por testigos, para establecer, entre partes o terceros, las obli­
gaciones emanadas dc actos jurídicos no contractuales o su extincióD,
si por la ley no requit>ren una prueba especial, cualquiera que sea su
valor; la limitación impuesta en los textos legales citados, se refiere
exclusivamente a obligacioncs contractuales
(cfr., núm. 222, a).
En cuanto a la conducencia de la prueba por indicios para
adi­
cionar, altcrar o desvirtuar lo dicho en documentos públicos o priva­
dos y por tanto para los casos de simulación, hay que aplicar el mismo
criterio que rige para los testimonios (cfr., núm. 223). Si el proceso
es
entre
terceros o entre éstos y una o varias de las partes del con­
trato, tanto los testimonios como los indicios probados exclusivamente
por aquéllos, son conducentes, cualquiera que sea su valor y la limi­
tación legal por cste factor, para probar contra lo dicho en el docu­
mento o para adicionarlo o alterarlo; la misma conduccncia general
existe
euando se trata de probar en contra de un documento o de
adicionarlo, si no tiene
origen contractual,
inclusive en jnicio entre
las mismas partes y aunque rija una limitación legal del testimonio, en
consideración al valor de los contratos (cfr., núm. 222). Si el litigio
es
entre partes y el documento tiene origen contractual, la conducencia
de los indicios, probados
por testimonios, depende del sistema legal
que
rija para éstos.
En el proceso penal sólo se limita la prueba por indicios, cuando
HI9 Corte colombiana, G. J., t. LXXX, núm. 2154, pág. 307, Y núm. 2155,
p&g. 675.
110 .ANTONIO RoCHA: De la prueba en derecho, ed. 1967, págs. 623·624; Lun~
ALlUTI: NORFRA: Pruebas judiciales, ed. 1944, pág. 151, pero éste va má3 lejos y
coIl.'lidera válida. la prueba indiciaria, cualquiera que sea la cuantía del negocio, sin
exigir que se pruebe por medios distintos a testimonios; LESSONA advierte que las
restricciones 8.. un medio de prueba no pueden extenderse a otro, t. V, núm. 197,
pág. 402.

641. 642 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
la ley eXlJ a un documento o una formalidad ad subsfantiam actus y
cuando se requiere para la existencia del delito (ejemplo: la prueba
formal de los dos matrimonios, para la bigamia) ; las limitaciones por
valor o por existir prueba escrita en contrario, no tienen aplicación.
En el proceso laboral, si el juez goza de libertad para valorar los
testimonios (como ocurre en Colombia), tampoco rigen esas limitacio­
nes cuando los indicios estén probados por ese medio (cfr., núme­
ro 247 bis).
Observamos, por último, que los testimonios son, siempre, prueba
conducente para desvirtuar los indicios; en este aspecto no puede exis­
tir ninguna limitación a la conducencia de la prueba testimonia}lll.
)ioa remitimos a lo expuesto en el número 380, punto a.
b) Que se haya descartado la pos·ibilidad de que la conexión entre
el hecho indicador y el. investigado sea aparente, por obra de la casua­
lidad o el azar. La fuerza probatoria de los indicios depende de la
mayor o menor firmeza de la conexión causal que exista entre ellos
y ~J hecho desconocido que se investiga. Por consiguiente, si existe
la posibilidad
de que se trate de una falsa conexión, creada por obra
del azar, el juez no puede fundar
sólo en ellos su convencimiento,
porque no serán una prueba plena. El azar consiste en que, a pesar
de la aparente conexión de causalidad entre el hecho probado y el
desconocido,
en realidad tienen causas separadas e independientes
entre sí. La
posibilidad del azar existe siempre en los indicios con­
tingentes, por lo cual se presentan muchos aparentes, como huellas de
sangre, heridas, posesión de objetos, etc.; pero está descartada en el
necesario, debido a que se trata precisamente de un hecho que res­
ponde a una ley física inmodificable (cfr., núm. 379).
Para desvirtuar esa posibilidad, es indispensable que existan otras
pruebas que conduzcan a la misma conclusión que los indicios con­
tingentes o que en virtud del número plural de éstos aparezca increíble
tal azar. Entre mayor sea el número de indicios que conduzcan al
mismo hecho, menor es la posibilidad de que todos hayan sido obra
del azar; ésta "\'ll disminuyendo a medida que aumentan aquéllos. Es
indispensable la certeza de que esa conexión cs verídica, para que
los indicios merezcan plena credihilidad lI2.
Este rf'quisito está contemplado en los arts. 666 del C. de P. C. y
223 del C. de P. p. colombianos; 1399 del C. C. venezolano; 163 ord.
5, del C. de P. C. y Ca. argentino para la justicia nacional; 2729 del
C. C. italiano; 1:~53 del C. C. francés; 1248 Y 1253 del C. C. español;
In F!l.Al'CESCO SILVIO GEl'TILE: La prDva cit'ile, Roma, 1060, pág. 401.
112 DE¡.LEI'IAl'E: Ob. cit., págs. 79-96; }<'RAMA&lNO DEI MALATESTA: Ob. cit.,
t. I, págs. 258-263; Gü&I'HE: La apreciaci6n de ras pruobas, ed. cit~ pág~. 49, 71-72
Y 169·173; MuÑOz BABATÉ: Ob. cit., pág. 193; BONNIE&: Ob. cit., t. II, núm. 809;
MARIO SPASARI: Fede publi()ll. e prDva nol sistema del falsD doc¡¡me71tale, Edit. Gillf­
fre, Milano, 1963, págs. 73·85; GIA!ilTURCO: Ob. cit., pá.g. 150.

642. TEORIA. OENEIUL DE LA PRUEBA JUDICIAL
409 del C. de P. C. y 412 del C. de P. P. de El Salvador; 195 del C. de
P. C. de Guatem.'l.la.
Esa circunstancia justifica la norma legal y el principio que exi­
gen la
pluralidad de indicios, cuando no tengan la calidad de
nece­
sarios, para que el juez los consider¡: prueba suficiente del hecbo in­
vestigado
(cfr., punto e, de este número).
Es un error imponerle al sindicado o a la parte perjudicada con
los indicios contingentes, la
carga de probar que no son obra del azar;
en primer lugar, porque se trata de una negación indefinida y en
segundo lugar, porqne a quien alegue los indieios a su favor o
al
ministerio público y al acusador en los procesos penales les corres­
ponde
la carga de probar su veracidad, o dc lo contrario quedará la
duda acerca de su valor probatorio y no existirá la necesaria plena
prueba del becho que se investiga. Esa duda crecerá, si se prueban
contra-indicios, es decir, indicios que conduzcan hacia el hecbo
con·
trario, o se practiCtill otras pruebas que hagan posible este último. Si
la prueba en contrario es pl¡:na, el indicio queda totalmente desvir­
tuado j pero para que pierda su mérito como plena prueba es sufi­
ciente con que
haya una duda razonable. Es ésta una consecuencia
lógica de los
textos legales que exigen expresa o implícitamente la
plena prueba del hecho indicador.
GIANTURCO 113 reclama la importancia de que el juez descarte toda
posibilidad de error, y, naturalmente, uno de tales errores consiste
en desconocer la posibilidad de que sea casual la conexión entre el
hecho investigado y el indiciario.
DELLEPIANE
114 observa que son tres las causas que pueden expli­
car la existencia de indicios concordantes e inferentes y, con mayor
razón, de un indicio aislado: "lí!) la realidad del heeho señalado por
los indicios; 2ª") la falsificación de la prueba -es decir, la producción
y combinación intencionadas de
un sistema de indicios-efectuada
por el culpable, para desviar
a la justicia, o por un inocente, que
teme
pasar por inculpado, que quiere dar una broma, ejercer una ven­ganza, etc. j 3ª") la reunión y combinación de circunstancias coinci­
dentes que
simulan otros tantos indicios reveladorcs de un hecho no
sucedido
j reunión y combinación realizadas por efecto del azar o la
casualidad" y agrega que: "cn la medida en que se elimine la pro­
babilidad dc acción de las dos últimas causas, la de la primera se hace
cada vez más probablú y que, si mediante una serie de operaciones
críticas y de verificaciones o comprobaciones, llegan a excluirse, por
completo o
en una muy grande medida, las dos últimas hipótesis,
la
falsificación de indicios y el azar, quedará sólo en pie la primera,
la realidad del hecho indicado por el sistema de indicios, como la única
explicación verdadera y racional de la existencia del referido sistema ".
118 GIANTURCO: Cíta I!.nteriot.
1-14 DELLEPIANE: Cíta I!.nterior.

643. 644 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
. FRAMARINO DEI l\IALATESTA 115 exige que se prueba plenamente
la identidad intrínseca de la cosa o del hecho indiciario, descartando la
posibilidad de que sea otra que se le parEzca, o de que la conexión
que se cree existente con el hecho investigado no sea cierta.
BONXIER H6 advierte que "la relación que pueda existir entre estos
indicios
y la realidad de un hecho litigioso es muchas veces
equívoca".
GORPHE 11, recuerda que el "valor probatorio del hecho (indicio
o testimonio) depende del
carácter más o menos probable o natural
de la
infereneia" y que en la vida corriente aparecen con frecuencia
presunciones basadas en simple apariencia, por lo que es indispensable
cerciorarse de que se dan realmente las condiciones de identidad in­
trínseca e identidad extrínseca del objeto o hecho material. Cita la
frase de MALATESTA: "la voz de las cosas, que se concreta en las de­
terminaciones formales de manera, lugar y tiempo, no puede resultar
jamás falsa por ella misma" y agrega que el mismo autor citado reco­
noce que "las cosas tienen varias Yoces, y no siempre se comprende
cuál es la que, por emanar de su naturaleza real (genuinitá), responde
a la
verdad
", por lo cual hay que buscarla mediante "]a valoración
objetiva de la prueba material".
MUÑoz SABATE, cita a LÓPEZ MORENO, quien decía: "Un indicio
puede ser obra de la casualidad. Cinco indicios, demostrados por di­
ferentC's relaciones, esto es, pOr diversos modos, del mismo hecho, su­
pondrían cinco casualidades distintas, cuya combinación apenas se
concibe sino por maravillosa y extraña coincidencia" 118,
e) Que se haya desea-dado la pasibilidad de la falsificación del
hecho 1·ndiáa.1'1·o por obra de terceros Q M /.as pa.rtes. Es otro requi­
sito implícito en la exigencia legal y lógica de la plena prueba del
hecho indicador. Esta posibilidad es mayor que la anterior y a diario
se comprueba, principalmente en los procesos penales, Podemos citar
estos ejemplos: traslado del cadáver de la víctima del delito a un
lugar diferente; huellas de sangre estratégicamente colocadas; utili­
zación de armas ajenas o su colocación donde incriminen a un ino­
cente; alteración de los mojones o señales de un lindero; plantación
de árboles ya crecidos para simular una posesión material muy ante­
rior; falsificación de cartas o telegramas, etc. Hay una gama casi
ilimitada de maniobras fraudulentas con este propósito. Esta posibi­
lidad existe inchlsive en el indicio I¡eCesario, como la simulación de
un parto o un embarazo para que se suponga necesariamente la con
cepción, De
ahí la necesidad
de una crítica rigurosa y de una inves­
tigación técnica v concienzuda de los hecbos indiciarios,
¿A quién c¿rresponde la carga dc probar la autenticidad del
IHi FlIAMAJl.Um: Ob, cit., t. 1, págs. 259-200.
116 Bo~NIER: Cita anterior.
117 GüIU'JIl<': Cita an~rior.
118 LÓPEZ MORENO: Ob. cit., pág. 108; MuÑoz SABATÉ: Ob. cit., pág, 193.

644. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 645
heeho indiciario? Sin la menor duda, a quien lo alega a su favor, o
al investigador y nI acusador o parte civil, en el proceso penal, porque
es un requisito para su eficacia probatoria. La parte perjudicada con
ese falso indicio puede aducir pruebas en ese sentido :r le conviene
hacerlo si
le es factible j pero si el juez no está seguro de su autenti­cidad, debe desechar el indicio, porque no le será posible basar en
él un pleno convencimi('nto. Así, bastará la sospecha razonable de
que el
cadáver fuc trasladado al lugar donde se encontró, o de que
la
sangre fue puesta allí dolosamente, para que el juez descarte ese
indicio
cn contra de quien habita
en ese lugar o estuvo allí a la hora
del crimen. Pero, si nada crea esa sospecha y el juez encuentra que
las
cirennstancias indican la autenticidad del hecho, debe considerarlo
como cierto, sin necesidad de que
se produzcan pruebas en ese sen­
tido.
Es
decir, la autenticidad del hecho indicador se puede inducir
de las circunstancias que lo rodean o de los otros indicios o de pruebas
diferentes 119.
También puede presentarse la falsificación de las pruebas del
heeho indicador (testimonios falsos de que se vio a una persona en
cierto lugar, un día determinado, o de que existían unas huellas de
sangre; cartas falsas para constituir el indicio dc trato como padre
en una filiación natural; dictámenes dolosos de peritos, etc.) j pero
esta hipótesis es difcrente: se trata entonces dc configurar falsamente
la plena prueba necesaria para que exista el indicio (cfr., núm. 380, a).
En la primera hipótesis se falsifica el hecho quc luego se prueba con
medios veraces, como
la
inspeeeión del mismo juez o el testimonio de
quienes efectivamente lo conocieron deflpnés; en la segunda, el hecho
no existe y con falsas pruebas se pretende convencer al juez de que
sí existió, o lo
contrario, con pruebas
falsas se trata de convencer al
juez de que no existe o no existió un hecho cierto. En la última hipó­
tesis la situación probatoria es diferente, porque, excepto cnando se
trata de documentos privados no auténticos, a quien alegue la falsedad
de la
prueba (testimonios,
dict<1mrn de peritos, confesión, documentos
públicos o
privados auténticos) le corresponden demostrarla (cfr., t. I,
núm.
130; 154, m; 170-173; t. n, núms. 216, s, w, 223, 259, e, i, 302, f).
A diferencia de lo que ocurre con el azar, el mayor número de
hechos indiciarios no
disminuye siempre la posibilidad de su
false­
dad, porque es frecuente que se falsifique todo un conjunto de ellos
y que se peque por exceso y no por defecto. Cada caso presenta dife­
rentes características y del cuidadoso examen individual y de conjunto
de los indicios, tanto los favorables como los desfavorables a cada
hipótesis, lo mismo que de su cotejo con las demás pruebas, depende
la conclusión que el
juez deba adoptar, con la ayuda de las reglas
119 DEJ:,r.~P¡ANF.: Ob. cit., págs. 79·96; FHA~¡ARlNO: Ob. eit., t. 1, págs. ]73 y
258·263; GoRPHE: Ob. cit., págs. 169·17a; BO:>l~II:R: Ob. cit., t. n, núms. 809 y 831 ;
SPASARI; Fede pltblica e proua ne! sislc'lWl del falso (fucume1ltale, Giuffre, Milauo,
1963, págs. 73·85; MUÑoz SABAT~: Ob. cit., pág. 19~.

645. 646 HER~ANDO DEVIS ECHANDIA
generales de la experiencia y las técnicas que le suministren Jos peri~
tos. Un sumo cuidado en la investigación y el máximo rigor en la
crítica final, será indispensable para evitar los peligros de la posible
falsedad y del
azar eu esta prueba (cfr., núm. 385).
Es fundamental el auxilio que los expertos pueden suministrarle
al juez para determinar la autenticidad de los rastros, huellas, objetos,
escritos, ete., y su mayor o menor conexión con el hecho investigado,
principalmente si se trata de
indicios técnicQs. Afortunadamente los
métodos científicos de investigación
progresan cada día.
Urge que
los gobiernos se
preocupen por montar
bmlfios laboratorios al servicio
de la
justicia, dotados de aparatos y medios materiales modernos y
de verdaderos técnicos
para su manejo. Es indispensable
otorgarle al
juez civil la facultad de recurrir de oficio a esos técnicos oficiales
y
permitirles a las partes utilizar su dictamen, además del dictamen
de técnicos no oficiales, con el mismo valor probatorio, tal como ocurre
en el proceso penal
(cfr., nÍlms. 277 y 289).
En el punto anterior vimos que DELLEPIANE incluye la falsifica­
ción de la prueba, como una de las tres hipótesis que pueden explicar
los indicios y su conyergencia y concordancia. Más adelante 120 ad­
vierte que la falsificación puede ser obra de un inocente que teme
verse complicado en un crimen (por ej .. cuando lava las manchas de
sangre que podían comprometerlo) f) del eulpable para hacer recaer
las sospechas
en un inocente, creando
indicios falsos (debemos agrc­
gar el caso del tercero inocente, que pretende complicar a otro ino­
cente, por venganza u otro motivo). Aconseja, con sobrada razón, es­
tudiar los indicios ah O"VO, siguiéndolos desde su nacimiento, en todos
los momentos de rm evolnción, "desde que surgen como simples rastros,
hasta que alcanzan su completo desarrollo como indicios; evolución
durante la cual, como veremos, háIlanse t.ambién expuestos a abortar
y a desaparecer, en calidad de indicios" (por ej., cuando el indicio
de huellas
de pisadas que concuerdan con las que ordinariamente deja
una persona, desaparece por la prueba dc la imposibilidad absoluta
de
la presencia
de ésta, en ese momento, en tal lugar) o a reafirmarse
y valorarse (como cuando el inculpado presenta una herida cuyas ca­
racterísticas indican que se prodnjo durant€ la acción delictuosa. y
luego se prneba la falsedad de las explicaciones que da sobre su ori­
gen); exige que se investiguen y examinen todos los hechos .v circnns­
tancias capaces de corroborar o disipar sus primeros juicios, some­
tiéndolas a una serie de operaciones analíticas y críticas, por separado
y minuciosamente, sin desatender los llamados indicios de inocencia,
contra presunciones o contraindicios. Criticando un ejemplo de indi­
cios falsos y casuales, demasiado artificial, que trae LÓPEZ MORE:~'W,
observa que el juez investigador debe sospechar de los indicios ineri­
minatorios cuando aparezca absurdo o ilógico que el incriminado
120 DELLEPIA~E; Ob. cit., págs. 85-96.

646. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 611
pudiera tener esa conducta que obviamente lo denunciaba, ('omo
conservar las manchas de
sangre en su vestido o su capa, dejar
E>l
arma que se utilizó para el crimen, en el mismo lugar, siendo de su
propiedad, etc.
FRAMARINO DEI MALATESTA 121 reclama como un indispensablE>
requisito de toda prueba el de su veracidad y dice que cuando se trata
de pruebas realeog "consiste también en que la cosa que prueba no
presente sospechas de
haber sido
falsificada, en cuanto a sus modos;
no
pueden ser
falsas en sí mismas, pero cstán sujetas a las modifica­
ciones que imprimen en ellas las otras cosas o las personas" y, por
lo tanto, "sí pueden ser falsificadas por la acción del hombre, el cual
puede imprimirles maliciosamente
una engañosa alteración en ('uanto
al lugar, al tiempo o al modo de
ser", por lo cual se requiere el "estu­
dio objetivo de la prueba real" y de su contenido, además de su apre­
ciación subjetiva, que debe hacerse en primer término, con el auxilio
de
la lógica, mediante un cuidadoso examen de todos los motivos
in­
firmantes de su objetividad, es decir, de su contenido (contraindica­
ciones, menos creíbles, pero que pueden ser verdaderas) y de su sub­
jetividad, es decir, motivos que hagan dudar de la autenticidad del
hecho indicador, porque
infirman las presunciones de su identidad
intrínseca (puede
ser una cosa similar o haber sido falsificada) o
de
su identidad extrínseca (pudieron falsificarse
las circunstancias
de tiempo, modo
y lugar). Fran~ois GoRPIIE 122 dice que es indispensable cerciorarse de la
doble identidad, intrínseca y extrínseca, de que habla FRAMARINO DEI
MALATESTA, mediante su valoración objetiva y subjetiva, teniendo en
cuenta que las cosas pueden ser alteradas o falsificadas IJar la acción
del hombre
y con
propósiro engañador, por 10 cual se debe examinar
si las condiciones que presenta permiten tal posibilidad, y, en este
supuesto, proceder a
verificarla (por ej., si la mancha de sangre en la
chaqueta del inculpado no fue preparada por su enemigo o por el autor
del delito o si tiene una causa distinta). Para disminuir estos riesgos.
se deben investigar los posibles indicios, visitando el lugar de los bechos
lo más
pronto que sea posible y reconstruyendo los hechos en
SUB con­
diciones originarias, teniendo en cuenta las demás pruehas.
Otros autores advierten la necesidad de investigar la posibilidad
de
la falsificación de los
heehos indiciarios 123.
d) Que aparezca clara 'JI cierta la relación de Ga1¿salidad entre el
hecho i-ndtirodor (o el conjunto si son varios indicios continlJentes) "
el indicado. Este requisito rige t.ant.o para el indicio necesario, como
121 FR.AMAlUNO: Ob. cit., t. 1, págs. 173·176 y 258-263.
122 QQRP1IE: De la (I.preliación de IlM p-ruebM, Edit. Ejea., Buenos Airea,
1955, págs. 169-173.
123 BoNNU:S: Ob. cit., t. n, n¡)ms. 809 y 831; MuDoz SABATÉ: Téel'ioo pro­
batoria, oo. cit., pág. 193, etcétera..

647. 648 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
para el contingente, y apenas varía el carácter de ese vínculo de
causalidad, que
en el primero es constante e ineludible por lo que
engendra la certeza, al paso que en el segundo es apenas ordinario
y corriente, porque corresponde al modo natural de ser,
y, por 10 tanto,
sólo significa una probabilidad de grado mayor o roenor según las cir_
cunstancias de cada caso; sin embargo, la conoordancia y convergencia
de varios indicios contingentes
pueden elevar esa probabilidad hasta
convertirla en certeza.
Pero en ambos casos es indispensable que esa
relación de
causalidad aparezca clara y cierta, respecto de cada indicio
en particular y con mayor razón de su conjunto, para que el juez en­
cuentre un firme
argumentu probatorio que le permita formar su con­
vencimiento.
El examen de este requisito debe hacerse con la ayuda
de la lógica, basada en
las reglas generales de la experiencia que
forman parte del patrimonio cultnral del juez (cuando se trata de
WuMeios comunes) o en las rel!las téenicas que le suministran los pe_
ritos (si se trata de indicios técnicos).
Este requisito rige para los indicios subjetit'Os que se basan en
el modo ordinario o corriente de la conducta humana (fenómenos sico­
lógicos y morales) y
para los materiales que contemplan el modo
cons­
tante e invariable o apenas ordinario y corriente como operan las
causas y los efectos en los fenómenos de la naturaleza. Aquéllos sólo
pueden ser contingentes, porque aisladamente no descartan· la posibi­
lidad de que se presente una causa o un efecto ex,traordúw..rio, que Se
separe de esa ordinaria manera de ser y por tanto subsiste la posibi­
lidad de que se trate de UDa aparente o falsa relación de causalidad;
éstos pueden ser contingentes o necesarios, según que presenten la pri­
mera o la segunda. modalidad (cfr., núm. 379).
Entre más segura sea la regla ordinaria de experiencia aplicable
al caso, es decir, entre menos posibilidades de excepción ofrezca, más
clara y firme será aquella relación de causalidad.
Si esa relación de causalidad aparece únicamente vaga e incierta,
existirá un indicio contingente o un conjunto de éstos, pero de tan
escaso valor probatorio que el juez no podrá considerarse eonvencido
de la realidad del hecbo indicado y, por lo tanto, tendrá que decla-,
rarlo no probado (trátese de proceso civil, penal o de otra clase) y
a menos de qne disponga de otras pruebas tendrá. que recurrir a la
norma subsidiaria sobre la carga de la prueba, para pronunciar su
decisión de fondo (que en lo penal se traduce en la aplicación del clá_
sico axioma: in dubium~ pro reo; cfr., t. 1, nÚms. J 26-130).
Los Códigos de procedimiento o los civiles que regulan esta prue_
ba (generalmente CDmo presunciones judiciales) exigen que sean va­
rios indicios graves, precisos y concordantes (cfr., las citas de textos
legales,
en los puntos a y b de este número).
La doctrina
es unánime e-D la necesidad de ('xaminar cuidadosa­
mente este requisiW.

648. TEOIUA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL &19
MITTERMAIER 124 observó la neeesidad de este requL.'lito: "El indi­
cio es tanto más grave cuanto parece más cierta la ley, la r{'laóón
necesaria entre el hecho primitivo y el hecho consiguiente desconocido.
Si la experiencia justifica plenament.e est.a conexión; si no ptlPde ad­
mitirse ni por un solo momento ninguna otra conclusi6n o interpreta­
ción, la conciencia del juez se declara satisfecha, y el raciocinio
produce la convicción (cit.a este cjerrlplo: el embarazo prueba e\·iden­
temente la cohabitación). Desgraciadamente nuestras deducciones no
descan.!:an nunca sino en una simple posibilidad: esa relación que
queremos
ver entre dos hechos, puede
<;('r la menos nf'eesaria del
mundo, y de ahí nacen las dudas. Puede suceder que estas relaciones
que tan fácilmente creemos que existen ",ean de todo punto nulas: que
la circunstancia que nos pareee accesoria, sea del todo indepf'ndiente
del hecho a que la referimos, ~. que la contemporancádad que llama
nuest.ra atención sea efecto de pura casualidad' '. Luego dice: "Bn
todo indicio nos guía un principio dE' f'xpericncia, o, si se quiere, una
ley de la naturaleza o del pensamiento: en el poder de este principio
consiste la fuerza del indieio. Si nos apoyamos en una serie no in­
terrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguri­
dad podemos concluir de un hecho que >;icmpre hemos visto rodeado
de semejantes circun>;tancias, H ot.ro hecho que es su correlativo ne­
cesario,
y
cuya no existencia Ir haría inexplicable. Síguese de aquí
que los indicios basados sobre las leyes de la pf'fsonalidad humana son
mucho
más
fácilmente engañosos, que los qHe se deriyan de los hechos de
la nat.uraleza física. No es posible reducir a regla", absolutas las acciones
del
hombre: por todas partes reina en
lo>; individuos la mayor diver­
sidad, y
locura sería querer determinar
las cansas, muchas ... 'ece>; in­
sondables, de
talo
eual fenómeno manifestado en su persona". Como
es posihle que
la casualidad haya podido hacer coincidir un hecho
con otro,
"la razón exige que circunstam'ias especiale>; vengan como
a
atestiguar la supuesta relación: estas circunstancias son Jos
anillo,;;
de la cadena por cuyo medio se unen el hecho conocido y el df'scono­
cido" y se debe proceder por vía de exelusión de todos los casos po­
sibles,
inquiriendo todas
la>; hipótesis qnc podrían explicar esa rela­
ción; "a medida que las circunstancias particulares vengan a destrnir
las hipÍlte>;is que a primera vista ocurran a la imaginacióh. apllrf'cerá
más ... ·erosímil la correlación entre los dos hechos", pero aún entonces
se
requiere la comprobación de circunstancias que establezcan la corre­
lación especial, razonando siempre con sujeción a la lógica. Insiste
más
adelantf' en la necesidad de desvirtuar todas las hipótesis de des­
cargo y conelnye: "Queremos, en fin. que sea tal la armonía entre
los indicios y PI lu'eho principal, que conYengan tener por verdadera
la consecuencia rigurosa de la enlpllbilidad del acusado, () para po­
derla rf'chazar trasportarse al mundo sobrenatural y prescindir de las
1M MITTER)l:AIUC Ob. cit., parte séptima, caps. nI !lo VI, págs. 360·380.

649. 650 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
reglas que traza la marcha ordinaria de las cosas humanas; admitir, en
una palabra, hipótesis totalmente inverosímiles y contrarias a las reglas
positivas de la experiencia". '
De las anteriore¡;¡ transcripciones se concluye cómo el gran jurista
alemán captó perfectamente, hace casi siglo y medio, la naturaleza
y los requisitos de la prueba por indicios.
FRAMARIXO DEI )L\I.ATESTA 125 es claro y terminante al respecto.
Arlvierte que cm el examen de los indicios, es preciso descartar me­
diante razonamientos lógicos todas las hipótesis que pueden explicar
de modo no
criminal el hecho indiciario, para esclarecer el vínculo
que tiene
indirectamente con el delito; dice que es constante
]0 que
se
presenta como verdadero siempre y ordinario
10 que se presenta
como verdadero en d mayor número de casos comprendidos en la espe­
cit>, por lo ('ual cuando un hccho indiciario corresponde a una ley de
aquéllas,
otorga certeza, al paso Que si está
re¡nIlado por una de las
últimas, apenas
indica probabilidad;
es decir, que el indicio contin­
gente apenas otor¡:!;a la probabilidad de que la causa que le correspon­
de, según la lcy de la experiencia que 10 regula, sea la cansa verdadera
de tal hecho. "Lo ordinario de la especie en cuanto a 7a relación de
causalidad entre los di.stintos sujetos hace quc una COSa, individual­
mente considerada, indiqlle la otra; y en esto tenemos el árbol genea­
lógico
de casi todos los indicios. Por consiguiente, la teoría de lo
ordinario es la base tanto de los indicios como de las prcsuncioncs
y
así consistirá en el inflnjo ordinario, cuando se trata de la relación
entre callsa y efecto, y consistirá en la adherencia ordinaria al refe­
rirse a la relación entrE:' una cnalidad y un sujeto". Más adelantc
insiste en que el raciocinio probatorio indirecto, deduce lo desconocido
de
lo conocido,
"mediante la relación de causalidad" y advierte que
la ('sencia prohatoria del indicio, "radica en el principio de causali­
dad, que es el camino
por el cual la mcnte va de lo conocido a
10
desconocido, en el raciocinio del indicio"; en ocasione,>, se parte de
lo que consideramos
causa y buscamos el erecto; otras veces,
eonsi·
deramos el hecho probado como efecto f': investigamos su causa; esto
coufigura dos clases diversas de indicios: causales y de efecto; pero,
siempre, es indispensable
poder rechazar
las distintas hipótesis, para
que quede en pie solamentc una, la que se refiere a su conexión cansal
eon el he~ho investigado, Jo mismo que los motivos infirmantes o para
no creer en el indido, que surgen al examinar su subjetividad (o sea,
su identidad y realidad), cuando no es necesario, y su objetividad o
contenido, es decir, su aptitud para indicar el hecho investigado (re­
lacionándolo con las
otras
pruebas). Por ~onsiguiente, "cuanto más
intenso es lo ordinario de que se parte en el raciocinio del indicio,
tanto mayor es el valor probatorio del indicio, y la que denominamos
mayor intensidad de lo ordinario cstá determinada por el mayor nú-
125 FRA~!ARINO: Ob. ciL, t. 1, págs. 176, 218, 223, 240, 250, 255·260 Y 263.

650. TEORIA GENERAL DE LA PRUEIlA JUDICIAL 651
mero de casos en los cuales se verifica ese vínculo entre hecho indica­
dor y hecho indi~ado, y por el menor número de casos en los cuales
ese vínculo no existe_ Esto quiere decir que 1'1, fuerza probatoria del
indicio está
en razón directa de la frecuencia del acontecimiento
indi­
cado, y en razón inversa de la mnltiplicidad o frecuencia de los acon­
tecimientos contrarios' '_
CARNELUTTI
126
enseña, que es obvia la naturaleza estrictamente
lógica del razonamiento deductivo utilizado en la prueba indirecta, en
cl cual intervienen las llamadas reglas de la experiencia o de la vida,
y que de la mayor o menor seguridad de la qne deba aplicarse cn el
caso concreto, "depende precisamente el mayor o menor fundamento
de la conclusión, es decir, el grado mayor o menor de verosimilitud
del hecho aceptado
por el juez; cuantas menos excepciones admita la regla, tanto más fácil será que se verifique la concomitancia o la re­
pugnancia del hecho a probar y el hecho percibido, a base de la cnal
el juez lo reputa existente o inexistente".
Prieto ELLERO 121 dice qne los indicios tienen nna diversa e1'ieacia
probatoria, pue:<;to quc unos forman una prueba completa, mientras
otros ofrecen sólo una sospecha vaga, y que cl criterio para valorarlos
"consiste eu que una circunstancia cualquiera indica tanto más un
hecbo cuanto menos indique otros hechos distintos de éste"; algunos
efectos
pueden tener
varias cilnsas y en tales casos "se deben exami·
nar todas las causas que puedan determinar semejante efecto y rccha­
zar todas aquéllas que no lo determinaron. Sc hace esto examinando
otros efectos que ligadoi'l con aquél dan a conocer que todos pn con­
junto no tienen ni pudieron tener más que una sola causa. El con­
junto de los efectos, considerado entonces como uno, determina la
unidad de la causa, o bien la especialidad del indicio", es decir, si
sólo es posible
una sola causa, el indicio
es necesario; si pudo ser
producido
por varias causas, el indicio es probable,
"siendo entonces
preciso averiguar la causa verdadera f'ntre tantas posibles".
Otros autores se pronuncian en el mismo sentido, sobre la im­
portancia y necf'sidad de este requisito 128.
e) Que se trate de u.na pluralidad de indicio.~, si son contingentes.
Puesto que esta dase de indicios I;¡P. basa en los principios de la cau­
salidad y la identidad o analogía, de acucrdo con la manera ordinaria
o corriente (pero no constante o ineludible) como se suceden los he­
chos físicos o actúan las personas humanas (según se trate de fenó-
126 CAB-NELUTTI: La. PTileba civil, ed. cit., núms. 15 y 45.
127 ELLERO: De la certidumbre en los juicios crimÍ1\l1les, Mo.drid, 1944, co.p.
XII, págs. 63-66.
128 GWV>\.:SNI BRICllE'l"l': L'Et'idenza nel diritto proce88uale penale, Edit.
Jovene, Ne.poli, 1950, págs. 42·43; :SOl'NIER: Oh. cit., t. lI, núms. 809, 825, 831 Y
833; G¡kNTURCO: La prom indiziaria, ed. cit., p{¡~s. 17-20, 31·34 Y 147-168, MAN­
ZINI: Tratado de derecho procesal penal, en. eit., t. llI, núm. 333, DELLEPJANE:
Ob. cit., págs. 94 y 108·109, FAt:TRll!J(: Ob, cit., pág.;. 10-23 Y 48; SILVA MET,ERO:
La prueba procesal, od. cit., t. 1, pág. 308, etcétera.

651. 652 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
menos materiales o morales y síquicos), es lógico que uno solo repre­
senta apenas un argumento de probabilidad, más o menos mayor según
las circunstancias de eada caso, de la existencia o inexistencia del
hecho desconocido que se investiga (según se trate de indicio positivo
o negativo), que no descarta generalmente el peligro del azar o la
casualidad. Tal es la razón para que la doctrina::: las legislaciones
le
nieguen el valor de plena prueba al indicio contingente único, en
oposición a lo admitidu
lógieamente para el indicio necesario. Pero
al juez le corresponde dCfinir cuándo dos o más constituyen plena
prueba, sin qUe pueda fijarse previamente su número (se pesan y no
se
cuentan). Y debe
ser una pl11ralidad real de indicios autónomos o
separados,
y no aparente; lo último se presenta cuando varios
cons­
tituyen en realidad un solo indicio, porque son apenas sucesivos mo­
mentos o partes integrantes de una misma circunstancia o del mismo
acontccimiento, como
cuando se prueba que el sindicado odiaba a la
víctima de un bomicidio, que lo había agredido en una ocasión y
que
en otra lo amenazó de muertc 129.
Este requisito está contemplado implícitamente en las normas
legales de los diversos Códigos citados
en los puntos a
y b de este
número,
cuando hablan,
en plural, de indieios graves y concordantes,
como ·veremos en el punto siguiente, de manera que no hace falta una
norma legal que exija expresamente el número plura1
130
.
Cuando la ley procesal autoriza la casaciún por error manifiesto
de hecho, como
ocurre en Colombia, se acepta como motivo suficiente,
que
el juzgador de instancia haya considerado como varios indicios
los hechos que
constituyen en realidad uno solo, para imponer una
condena
civil o penal, si no existen otros indicios o pruebas distinta;;
que sustenten la decisión (cfr., sentencias citadas, de la Corte colom­
biana) .
Rechazamos la opinión de que
la exigencia de esta pluralidad se
originó
en haberse limitado legislativamente la
cODduceneia de Jos in­
dicios a cuando la prueba de testigos fuera admisihle (cfr., punto a de
este
número). Creemos que esta exigencia surge obviamente de la natu-
129
MITTE!l.N"lIJ!',R: Ob. cit., parte VII, caps. II 11. VI, págs. 373, 378, 386 Y
397; (k¡RJ>HE: La apreciación de las pruebas, E.ies, 1955, pá¡,'ll. 276, 277, 283 Y 348
356; BO"t,~rER: Ob. cit., t. n, nÚIlll3. 817 y 833; FJ<AMA!l.lliO DEI MALATESTA: Ob.
cit., t. 1, págs. 263·206; EI.l,F.RO: Oh. cit., págs. 102·104 y 219, numerales 33·34;
LESSO~A: Ob. cit., pág. 193; DE!.LEPIA:<rl':: Ob. cit., págs. 106·108; Ml.:ÑOz SARATÉ;
Ob. cit., págs. 192-]93; FAl7TRIE!I.: Oh. cit., págs. 47·48; ALBINA: Tratarlo, ed.
cit., t. n, pág. 525; AMA&AL SA:"'<TOS: Ob. cit., t. V, núms. 234·236; E¡SKER.: Ob.
cit., pág. 77; ANTO:-<ro R()ClIA: Ob. cit., págs. 615-617; LUIS ALZATE AVENDA&O;
Ob. cit., págs. 158·162; GUSTAVO H. RüDl<IGVEZ: Ob. eit., t. lII, págs. 108·117;
LUIS EDU"lR.DO M~;SA VELÁSQl.:EZ: Dereeho procesal pelta!, Medellín, 1963, págs.
283-289.
13(1 Corte Suprema colombiana, G. J., t. LIV, 1927, pág. 506; t. LXXX,
IlÚIDs. 2153-2156, págs. 295·296 Y 301; t. LXXXIII, núm. 2170, pág. 343; t.
LXXXV, núm. 2181, pág. 140.

652. TEJORIA GE."'lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 653
raleza misma del indicio contingente, puesto que al corresponder únic=a­
mente al modo ordinario, pero no indispensable o absoluto, como se pre­
sentan los hechos naturales, síquicos o morales, uno solo apenas otorga
una inferencia probable y no la seguridad indispensable para que haya
certeza.
Ya desde comienzos del pasado siglo MITTl':R:l.fAIER observó 131 que:
"Si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias posi­
tivas, parécenos que con toda seguridad pod~os concluir de un hecho
que siempre hemos visto rodeado de semejantes circunstancias, a
otro
hecho que es su
<oorrelativo necesario, y cuya inexistencia le haría in­
explicable" y como conclnsión lógica, dice que: "Por lo que toca al
número, el único principio que puede sentarse es que debe haber con­
curso de varios indicios".
ELLERO advierte lo mismo 132: "Considerando el indicio como el
efecto
de
WM ctmsa, ·cuando no es necesario (pues si lo es, basta por
sí solo), se debe considerar juntamente con los demás. Entonces puede
ocurrir que varios indieios reunidos revelen una sola cosa; resultando
en este caso que el concurso valdrá como llD indicio necesario, ya que
de él resulta la eosa necesariamente indicada. Si de los indicios consi­
derados acumuladamente se eliminan varias de las distintas cosas con­
tingentemente indicadas, se puede llegar por mutua compensación a
aquella que
resulta necesariamente manifiesta. Según esto, la
prueba
perfecta, objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio nece­
sario, como de varios contin¡pmtes que unidos equivalgan al necesa­
rio". Y agrega: "Tal necesidad, moral o física, es el verdadero fun­
damenw del valor probatorio de los indicios; si resulta, valen; si no
resulta, no valen; pero un indicio que por sí solo puede no señalar la
necesidad, puede hacerlo unido H otro", se deben ponderar entonces
mutuamente. "El número necesario de éstos no puede determinarse
invariablemente; resulta tal cual puede requerirse cuando surge la re­
lación de necesidad
moral o física entre efeeto
y cansa, entre el indicio
y
la cosa a que se refiere. Puede, pues, prescindirse de aquella gimnasia
que, a
fin de mitigar y corregir el número y los cálculos de los indicios
y
evitar el daño, se ofrece como exigencia
para ser lógico y alcanzar la
yerosimilitud"; esa necesidad "no siempre ha dc ser física, sino más
bien moral" (orden natural de las cosas); el juicio recae sobre todos
los hechos, "separa los que indiean el delito dc los que lo excluyen, esta­
bleciendo cuántos .r cuáles preyalecen, y si ('stos son suficientes para
generar la certidumbre". Y en las conclusiones dice: "33. Una circuns­
tancia inducida (una inducción) es natural y probatoria cuando hay
una relación dc necesidad entre ella y la otra de donde se induce. de
tal modo, que ésta no pueda suhsistir sin aquélla. 34. Las pruebas pt'r­
fectas dan, o un indicio necesario, o un cúmulo necesario de indicios
JH MITTERMAH:R: Cita anterior.
132 ELLIlRO: Cita anterior.

653. 654 HERNilNDO DEVIS ECHANDIA
contingentes con relación a la circunstancia a que el indicio se re­
fiere",
Observamos, únicamente, a ELLERO, que no debe asimilarse el COD­
junto fehaciente de indicios contingentes, con el indicio necesario;
pues
si bien
aqu(:llos otorgan una seguridad de que existe, se trata. de
la necesidad lógica del hecho indicado (positiva o negativamente), y en
éste se trata de una necesidad física, pues corresponde a una ley física
inmutable. Vale la comparación sólo en el sentido de que en ambas
situaciones el
juez obtiene la certeza necesaria para resolver, basado
exclusivamente
en la prueba indiciaria.
FRAMARIXO DEI MALATESTA 133 es enfático en el mismo sentido: "Va­
rios indicios verosímiles pueden constituir, en su conjunto, una prueba
acumulativa probable, y varios indicios probables, tomados conjunta­
mente, pueden reforzar la probabilidad acumulativa, llevándola hasta
su grado más alto; y en ocasiones, cuando sobrepasan este máximo gra­
do, pueden lograr qne ya no se reputen como dignos de ser tenidos en
cuenta los motivos para no creer, originando así la certeza subjetiva.
Pero lo anterior no se explica, como algunos lo han dicbo, por la idea
material numérica de la suma dc las fracciones que forman la unidad,
esto es, por la idea de convencimientos fraccionarías de indicios par­
ticularmente con!>iderados, que en conjunto hacen el convencimiento
pleno, pues la suma no es posible sino entre valores homogéneos, y Jos
indicios, como valc.res probatorios, son heterogéneos, ya que uno de ellos
hace
referencia al delito por un aspecto y otro se relaciona con él
por
otro lado. La mayor credibilidad que se concede a los indicios en con­
junto se explica de otra. manera; se explica por un raciocinio probatorio
especial, que surge del concurso de las varias pruebas, raciocinio proba­
torio que
me
parece bien denominar de convergencia de las pruebas".
El mayor número de indicios disminuye la posibilidad del azar: si son
varios hechos, vinculados
ordinariamente a cierto acontecimiento, que
aparecen
probados en un
caso concreto, suponerlos a. todos como el
resultado del azar, exigirá "suponer un completo trastorno del orden
natural del mundo", "sería menester suponer que con relación a 10
que queremos comprohar, el mundo se ha tornado en el reino de lo ex­
traordinario, todu lo cual está contradicho por la experiencia y repug­
na a la conciencia" (mejor dicho, a la razón). lJo extraordinario, por
serlo, es algo raro. l~a convergencia de esos indicios equivale "a la in­
tensa presunción de verdad del hecho ordinario". Un solo indicador no
puede producir sino un solo indicio": aunque se pruebe por varios me­
dios; éstos apenas fortificarán ese hecbo, pero segnirá siendo uno solo.
BONNIERl34 &dvierte que un "becho aislado puede dar lugar a in­
ducciones de
suma gravedad, y, fuerza es confesarlo, la mayor parte
de las presunciones legales no se apoyan efectivamente sino en un solo
lSa FR..!.ItIARlNO: Cita. anterior.
134 BoNNIER: Cita anterior.

654. TElORTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 655
hecho" y que los antiguos principios de la prueba legal, como el de la
pluralidad de testimonios, en el cual DANTY encuentra la razón para
exigir varias presunciones, han perdido su fuerza, a menos que la ley
los consagre expresamente.
Recuerda que la ley no pide cuenta a los
jurados, de los medios por los
que se han convencido y no les exige
que existan tantos indicios o testigos. Hasta aquí parecería que BoN­
NIER aceptara la prueba por un indicio contingente, en determinadas
circunstandas. Pero para rechazar esa interpretación basta con tener
en cuenta que exige "la gravedad, la precisión y la concordancia" de
esos indicios, como "preciosas cualidades", tal como se exige en ma­
teria de testimonios, "aunque la ley no hable de ellos, y no puede con­
siderárselas aquí sino como indicadas a la conciencia del juez". Es
decir, para BONNIER el número de indicios contingentes y sus requisi­
tos, deben ser apreciados soberanamente por el juez, pero es indispen­
sable que exista más de uno, pues de otra manera sería imposible que
existiera concordancia.
Igual conclusión se obtiene del sigUiente
pá­
rrafo, contenido en el :Ú.ltimo número citado, de su magnífica obra:
"833. Finalmente, otra tercera observación, que no debe perderse de
vista, es que no debe
poder desprenderse ningún anillo de la cadena
que
en la inducción enlaza las circunstancias conocidas al
hecho genera­
dor de la culpabilidad".
DELLEPIANE 13~ incluye expresamente este requisito: "49 Que sean
varios, cuando no
puedan dar lugar a deducciones
conclu~ .. entes como
fundadas en leyes naturales que no admite excepción". Luego de men­
cionar las varias opiniones concluye: "El principio que hemos dejado
establecido es claro, y no plI{'de suscitar duda de ninguna especie, des­
pués de las consideraciones y desarrollos en que hemos entrado en la
lección
XI, en la cual hicimos ver que
hay casos en que la deducción
es concluyente, en que no existe incertidumbre de ninguna especie en
la conclusión de la inferencia indiciaria. Tratándose de indicios de esta
clase, que hemos calificado de vehementes,
y que algún autor llama
ne­
cesarios 13 basta, pues, uno solo, para establecer ciertamente un hecho.
Cuando los indicios no revisten este carácter se necesitará el concurso
de varios
para llegar a la certeza, no pudiéndose racionalmente fijar
número alguno mínimo, necesario y suficiente para producir la
convic­
ción. Ese número variará Según las circunstancias de cada caso, según
la fuerza o peso de los indicios que entran en la combinación. La regla
aplicable en este punto P.s la misma que se formula respecto de los tes­
tigos; los indicios se prsan, más que se cuentan j y la mejor prueba de
ello es que un solo indicio
infirmativo, el alibi o
negativa loci, destruye
por completo todo un sistema de cinco o más indicios graves, prf'eisos
y concordantes".
En el mismo sentido se exprcsan LESSONA, AMARAL SANTOS, lU.SI-
135 DELLEPlaNE: Cita anterior.
136 FRA}IARINO: Ob. cit., t. 271; EI,LIDlO: Ob. cit., 102 y 1/.3.

655. 656 RERXANDO DEVIS ECHANDIA
NA, EISNER, MuÑoz SABATÉ, FAUTRIE&, ROCHA, ALZATE AVENDAÑO, Ro­
DRÍGUEZ 137.
f) Que los varios indicios contingentes sean graves, concurrentes
o concordatltcs y cont'crgentes. Puesto que los indicios se pesan y no
se cuentan, no basta que aparezcan probados en número plural; es in­
dispensable que ('xaminados
en conjunto produzcan
la certeza sobre el
hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere que sean gra­
ves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que sumi­
nistren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el
mismo sentido 133.
Si los varios indicios son leves o de poco valor probatorio porque
la relación de causalidad con el hecho indicado no es clara ni precisa,
de
su conjunto tampoco podrá resultar la certeza necesaria para que
el
juez base en ellos Su decisión. Pero uno o varios leves pueden concurrir
con otros graves y en conjunto dar la seguridad indispensable para
constituir plena prueba. De un conjunto de malas pruebas, no puede
resultar una conclusión cierta.
Para que este requisito se satisfaga realmente y los indicios pro­
duzcan, por sí solos, la ef'rteza necesaria (salvo el caso de un indicio
contingente de excepcional gravedad, reforzado por otros leves) deben
existir por lo menos dos graves, que pueden estar reforzados por otros
leves o ser suficientes sin éstos, de acuerdo con sus condiciones intrín­
secas y con la clase de h~ho investigado. Naturalmente, un conjunto
insuficiente de indicios para probar por sí solos. puede resultar co~
plementado por otros medios de prueba, que en conjunto no dejen duda
razonable sobre el hecho indicado. En definitiva es el juez quien pnede
apreciar, en cada caso, la fuerza o eficacia probatoria de los varios indi­
cios examinados en conjunto.
Suelen refundirse en uno solo los requisitos de que sean indicios
concurrentes o concordante!! r convergentes. Algunos autores, como
FJLLERO, MITTER).lAIER Y FRAM.¡\RINO, hablan únicamente de la concu­
rrencia o concurso de los indicios 139; otros, como LESSON A, IJEONE,
GIANTUROO y RoCHA, sólo de concordancia 140. Pero, como muy acerta-
131 Véanse citas anteriores.
138 BRICIIETTI: L'EvidB1lza neZ diritto processu.aZe pena/e, ~apoli, 1950, cap.
1, núm. 7; FRAMARDIO DEI M.¡\J.ATi<.STA: Lógica de las pnwblM, ed. cit., t. r, págs.
264-265; ELLERO: De la certidumbre en los inicios cri1l!.inaZes, Madrid, 1944, págs.
101·103; LESSON.-\.: Ob. cit., t. V, núm. 198; BO"-KIER: Oh. cit., t. n, núms. 817 y
833; MITTERMAIER: Ob. cit., paTw VII, caps. III!lo VIII, págs. 361-385; FAUTllIER:
Ob. cit., pág-s. 41·43 y 67·68; GIA"-TURCO: Ob. cit., págs. 47-51 Y 147·151; ALSI:{.¡\:
Ob. cit., t. II, págs. 525·526; D¡n,L"EPIA¡-;-r.: Oh. cit., págs. 79·80, 97·103 Y 108;
RoCHA; Ob. cit., ed. 1967, págs. 618·619; MJ:SA VEJJ:SQUEZ; Ob. cit., págs. 283·
289; GQRPHE: La aprecil.Iciórr. de las prueba..!, ed. cit., págs. 348-356.
139 ELLEIlO: Ob. cit., p"-gs. 102·104; MIT"rER:'!AIE!I.: Ob. cit., pag. 378; FRA­
)lARll<.-o DEI MALATEI:lTA: Ob. cit., t. r, págs. 264·265.
140 LESSO:>:A: Ob. cit., t. V, núm. 198; Loo.ll"i<.: T-ratado de derecho procesal
pe7l41, Edit. Ejea, Buenos Aires, t. Il, pág. 165; GIANTURCO: Ob. cit., págs. 150-
151 j RoCHA: 01). cit., pág:;¡. 618-019.

656. TF..oaIA GE..."ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
damente Jo observa DELLEPIANE 14 la concurrencia y la eon'ff"rtrf'an.
son requisitos diferentes: aquélla se refiere a los hechos indicado ....
y significa que dcben concordar entre sÍ, que no se excluyan sino '-D­
samhlcn armoniosamente, de modo que produzcan 1lIl conjunto ("oh .. -
rcnte; la convergencia se refiere a las inferencias que de esos hechos w
obtienen con ayuda de la lógica, de los principios de la cal1salidad y la
analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas debt>n
conducir a la misma conclusión, por ejemplo: a señalar al mismo sujete
como autor dcl delito o a la misma persona como propietaria o p~_
dora del bien discl1tido. Es decir, no bashl. con que los varius indicios
concurran a formar 1('11. todo armónico, sino es indispensable que de cada
uno
de
ellos pueda obtenerse la mi.~ma inferencia sobre el hecho o la
responsabilidad
ql1e se investigue. En el fondo los primcros autores
exigen ambos requisitos, con
una sola denominación; por ejemplo, ::111'1'­
TERMAIER habla de que estén rclacionados entre sÍ, recaigan sohre nn
mismo objeto, dcsignen el mismo inculpado y se complementen o escla­
rezcan nnos a otros, y }<'RAMARI;\/O DEI 1I1ALATESTA sc refiere al concnrso
de
varias prucbas que convergen en el mismo
\wntido y aparecen vincu­
ladas al mismo becho por la ordinaria conexión que con éste tienen,
creando una intensa presunción dc verdad del hecho ordinario que se­
ñalan, que excluye la posibilidad de que se trate de un acontecimieuto
extraordinario calOual 142.
Este requisito está contemplado en las normas legales que exigen
varios indicios, grayes, precisos y conexos entre sí, o precisos y con­
cordantes (C. C., C. de P. e. y dc P. P. colombianos, arts. 1768, 665
Y 206, respectivamente; C. C. italiano, art.· 2729; C. C. francés y C. C.
español, arto 1353; C. C. yenezolano, art. 1399; C. de P. C. y Co. argen­
tino para la justicia nacional, arto 163, ord. 5; C. de P. C. de Guatemala,
arto 195; C. dc P. C. de El Salmdor, arts. 409, 410 Y 413, Y C, de Pro P. de
El Salvador, art. 412, ord. 2).
Si considerados en su conjunto los indicios, aparecen graves, pero
no concurrentes o concordantes
ni convcrgentes
hacia el mismo hecho
y
la misma conclusión, lejos de aumentar su
mérito probatorio en razón
de su número, resulta disminuido o desvirtl1ado totalmente, según la
importancia dc la oposición que entre ellos exista. De ahí que otros
de los rcquisitos
para la eficacia de esta prueha, cs la ausencia de
con­
traindicios y de motivos infirmantes y el carácter unívoco que pre­
senten (cf-r., puntos h-i de este númcro).
La Corte Suprema colombiana ha entendido y aplicado correcta­
mente, en muchas ocasiones, este requisito H3.
141 D¡¡:LLEI'IAXE: Cita anterior.
142 MITTE!I.}[AlER Y }'RA,\IARIXO DEI MALA1'ES'l'A: Citas anteriores.
l~ G. J., t. L, núm. 1961, pág. 162; t. LXXIII, núm. 2171, pág. 503; t. LYl,
núm. 2001, pá.g:;¡. 252 Y 343; t. LXXXV, núm. 2181, pág. 140; t. XCIII, nÚIll9.
2228·2229, pág:;¡. 139-140; t. XCV, núms. 2233·2234, pág. 146; t. XCVIII, nlims.
2251-2252, págs. 39·40.

657. 658 EIERNANDO DEVIS ECHANDlA
Se ha discutido acerca de cuál es la razón que justifica el otorgarle
mayor credibilidad y fuerza
probatoria a los indicios contingentes cuan­
do son varios. La opinión de que
cada indicio aumenta las probabili­
dades de los demús, "con una nueva probabilidad que resulta de la
unión de todas las otras" lH, ha sido rechazada, porque implica Ulla
especie de cálculo matemático, de simple suma, que por sí solo no tiene
fundamento l-ágico, pues ese resultado no depende sólo del número de
indicios, sino de las calidades y condiciones de cada uno, de su co·
nexión, concordancia y convergencia. 1-,a Yerdadcra razón consiste en
que si no existe razón seria para dudar de la autenticidad de esos he­
chos indiciarios, cuando
su concordancia es
perrecta y las inferencias
que de ellos
resultan convergen hacia el mismo resultado, al aumentar
su
número va disminuyendo la posibilidad de que su conexión con el
hecho desconocido que
indican
¡¡¡ea obra de la casualidad o del azar
o producto doloso de maniobras humanas, y aumenta la probabilidad de
que ese conjunto de indicios corresponda a la ordinaria manera de su­
cederse los acontecimientos
naturales y los :fenómenos humanos, físicos,
morales
y sicológicos; por consiguiente, de la analogía que existe entre
el hecho investigado y el que según las reglas de la experiencia es causa
o efecto
ordinario de esos hechos indiciarios, se concluye que éstos hacen
presumir lógicamente la existencia de aquél, en virtud del principio de
causalidad
145.
Es decir, la concurrencia o concordancia y la convergencia de los
varios indicios, le da calidad prohatoria a su pluralidad; es el requisito
complementario obvio del
auterior.
Por este motivo GIANTURCO dice 146
que en la prueba indiciaria, la concordancia de los varios indicios con·
tingentcs conduce, de mauera especial, a la certeza, al concurrir hacia
el mismo resultado,
y que
"a medida que crece el número de los indi­
cios concordantes,
para no otorgarles fe,
se necesitaría violentar cada
\·ez más nuestra conciencia experimental: en efecto lo ordinario es la
base lógica de los indicios contingentt:s, y, siendo el mundo el reino de
lo ordinario, casi
nunca pueden encontrarse en él, conjuntamente, mu­
chos casos
extraordinarios". Y advierte, con sobrada razón, en nuestro
concepto, que la conyergencia de indicios tiene un efecto valoratÍvo de
los mismos, solamente
cuando se trata de
"yarios indicios autónomos,
puestos sobre
el mismo plauo horizontal, y no en la concurrencia de
indicios mediatos, que, desarticulándose el
uno del otro y
coordinlÍn­
dose en son:tcs, conducen a una única conjetura exclusiva: en tal caso,
en efecto, 1<1 ilación conjetural definitiva llega por grados, es sustan­
cialmente única, respecto
al
Huma probandum, y se presenta menos
e\idente e inmediata de lo que podría ser una inferencia obtenida direc-
lB LÓPEZ MOln:xo: La pr'Ueba de indicios, cita y eTÍtie¡¡. de DELLEP¡II.N¡'~:
Ot>. cit., págs. 98·99.
145 FRUlAR¡:o.o DEI MAI,A'l'F.STll: Oh. cit., t. 1, págs. 18·223 y 263·265¡ DELLE·
MA."[: Ob. cit., págs. 98·102; GI/l.;';-·JTRCO: Ob. cit., pág. 15I.
He GL\XT¡'IlCO: Oh. cit., págs. 150·152.

658. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA ,JUDICIAL
tamente de un determinado elemento indiciario, con una uDlca argu­
mentación, que conducc, directamente y en seguida, de lo conocido a lo
desconocido", Quicre decir GIANTURC{), que la concurrencia y conver­
gcneia debe
apareecr inmediata, directa, y no como resultado de una
cadena de razonamientos (sorites), porque entonces no resulta clara
y cierta, en lo cual estamos de acuerdo,
pues la conclusión final, en tal
hipótesis, tampoco podría ser segura. A continuación agrega; "El au­
mento de la fuerza probatoria de los indicios deriva no sólo de su nú·
mera y de la importancia de las pruebas singulares que se acumulan,
sino y especialmente del nexo lógico que los nne y consolida: scire est
scire per nexus, y es un deber funcional del juez, precisamente, el
cncontrar ese nexo, valorando los varios indicios no aisladamente, según
el
ordinario artificio demoledor defensivo, sino en su
conjunto".
ELLERO 141, luego de advertir que "los indicios contingentes son
más o menos probables¡ en razón inversa de las cosas que pueden indi­
car" y que no es posible determinur su fuerza abstractamente, porque
sus condiciones son múltiples, por lo cual "el campo dejado al arbitrio
judicial tiene que ser yastísimo, a lo mcnos en relación a los demás
rcquisitos de
la prueba indiciaria; esto es, al
nexo entre el hccho y el
acusado, a
la equivalencia de los indicios,
a la armonía con los demás
datos, a la verosimilitud; cosas todas éstas que no son ni pueden ser
formuladas y E'specificadas por las leyes", agrega que, sin embargo,
cuando el indicio "no es necesario (pues si lo es, basta por sí solo), se
dcbe
eonsiderar juntamente con Jos
demás. Entonces puede ocurrir que
varios indicios reunidos revelen
una sola cosa; resultando en este caso
que el concurso
valdrÍl como un indicio necesario, ya que de él resulta
la cosa necesariamente indicada", una vez que se eliminan las otras
inferencias que dc ello pueden resultar. Entonces se tendrá una prue·
ba perfccta, similar a la que otorga un indicio necesario. Esa necesidad
moral de que la
inferencia obtenida de los indicios contingentes sea
verdadera, por haberse excluido las otras que surgían como posibles,
y la necesidad física similar que
da el indicio necesario,
"es el verda­
dcro fundamento del valor probatorio de los indicios; si resulta, valen;
si no resulta, no valen; pero un indicio que por sí solo puede no scñalar
la ncccsidad, puede hacerlo unido a otro". Pero a esa certeza no se
llega
reputando los indicios como argumentos de probabilidad j csto
sería
sentenciar inconscientemente; ni tampoco considerando única­
mente los quc
indican el delito y la culpabilidad:
"sean principales,
sean accesorios, sean de inculpación o de disculpa, scan positivos o ne­
gativos, se deben ponderar siempre mutuamente". Y concluye; "El
juicio recae sobre todos estos hechos; separa los que indican el delito
de los que 10 excluyen, estableciendo cuántos y cuáles prevalecen, y si
éstos son suficientes
para generar la
certidumbre".
147 ELLERO; Ob. cit., cap. XX, págs. 101·104.

659. 660 HERNA!\DQ DEVIS ECHANDIA
FRA~ARIKO DEI 11ALATESTA 148 advierte que "todas las cosas, al
realizarse en el mundo, expanden en torno suyo algo como una irradia­
ción de relaciones que las unen a las demás"; magnífica frase que pone
de presente
la necesidad de comparar esa
irradiación de relaciones,
que de
cada indicio surge,
COIl el heeho que se investiga, para ver si
todos tienon conexión lógica con éste y,
por lo tanto, si
se cumple el
requisito de
su concordancia y convergencia.
Más adelante l49, al tra­
tar de los indicios, insiste en que la fuerza probatoria de esta prueba,
radica "en una específica relación de causalidad", por lo cual "para
conocer la fuerza probatoria dd indicio es menester averiguar, en par­
ticular, cuál es la fuerza de la relación específica que vincula en él ]0
conocido a lo desconocido". U na cosa conocida "no pnede probar una
cosa desconocida difcrente, sino cn cuanto se nos presente como causa
o como efccto de ésta"; pero esa relación de causalidad, cuando el indi­
cio es contingente, "sólo puelle probar su cfecto de una manera más
o menos probablc,
nunca de
mollo cierto", porque no es un efecto nece­
sario y hace falta que cxistan e¡{'rías condiciones para que la causa
potencial no resulte inf{'cundll, es decir, aparente. í:)on, aisladamente,
fuente de probabilidad, cuando son contingentes, cuya graduación no
puelle establecerse mediante tÉ'rminos fijos, aunque pueda hablarse de
una mínima, una mediana y una máxima probabilidad (lo verosímil,
lo probable y lo
muy probable), pues
"no es igualmente posible deter­
minar los límites precisos que separan uno y otro de estos b'Tados";
pero pueden clasificarse los indicios en tres grupos: necesarios, proba­
bles y verosímiles (los dos últimos corresponden a los llamados graves
y levcs,
por otros autores, y a los que algunos denominan próximos y
remotos).
¿Cómo convertir esa probabilidad, que otorgan los indicios
contingentes,
en certeza
1 FRA)fARINú sienta dos premisas indiscuti­
bIes: "Las verdades no se contradie{'n, sino que se armonizan y se com­
plementiln
entre sí, lo cual viene
a corroborarlas" y "para que la sen­
tencia condenatoria sea jurídicamente válida, el convencimiento que
surge de las
pruebas no debe tener en su contra ninguna duda racio­nal" 100; Juego dice que para ello es indispensable rechazar las distin­
tas hipótesis que la polivocidad del indicio contingente permite plan­
tear, con excepción de una, es decir, precaverse de "las apariencias en­
gañosas de esta especie de prueba", no sólo "examinando escrupulosa
y
ponderadamente los motivos infirmantes, por un lado, y los contra­indicios, por el otro", sino teniendo en cuenta (como lo vimos en la
cita que le hicimos al tratar del requisito anterior) que el concurso de
indicios disminuye o excluye la posibilidad de que todos sean conse­
cuencia de una relación excepcional o extraordinaria, que se separa
de la que ordinariamente corresponde a cada uno, pues lo extraordi­
nario es raro; "la convergencia de pruebas equivale a la intensa pre-
148 FILUIARlNO: Oh. cit., t. 1, pág. 206.
H9 FRA.ARL .... O: Ob. cit., págs. 240·246.
HIO FILUfARINO: Ob. cit., págs. 252 Y 255.

660. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 661
sunción de verdad del hecho ordinario, que es el que señalan las
pruebas concordantes" 151.
Puede deeirse que sobn~ la necesidad de este requisito existe unani­
midad en la doctrina.
g) Que no existan contraindicÍQs que no puedan descartarse rfUO­
'fiablemente. Es un imperativo deber del juez penal cl investigar y
procurar la prueba de los hechos indiciarios que favorezcan al sindi­
cado, con el mismo celo o imparcialidad que aplique para los íncrimi­
natorios. Cuando el juez civil. laboral o contencioso-administrativo
tiene facultades
para investigar oficiosamente los hechos, tiene también
el deber de procnrar la verificación de todos los que interesan a la
cau­
sa, sin importarle a cuál de las partes puedan favorecer o perjudicar.
y en todos los procesos, sean inquisitivos o dispositivos, y con libertad
para valorar la prueba o con tarifa legal, la crítica de la prueba indi­
ciaria practicada debe hacerse por igual respecto de los hechos que
conduzcan a
una determinada conclusión y de los que la contrarían
n neven a diferentes inferencias. El
juez debe prestarle la misma aten­
ción a los indicios y a los contraindicios de cada hecho o de cada hipó­
tesis
por
'verificar, o de 10 contrario no obrará con imparcialidad ni
con técnica y correrá un grave riesgo de pronunciar una decisión equi­
vocada e injusta, e inclusivc de incurrir en prevaricato.
Se entiende por contraindicios los hechos indicadores de los cuales
se obtiene una inferencia contraria a la que suministran otros indicios;
por ejemplo: éstos indican la responsahilidad del sindicado y aquéllos
la disminuyen o la hacen improbable o crean la probabilidad de que el
verdadero
autor del delito
sea otra persona o indican más concreta­
mente su inocencia; los últimos hacen inducir la simulación de un con­
trato, mientras los primeros la hacen improbable o indiean su seriedad.
Cuando
resultan probados hechos indicadores y contraindicios
res­
pecto del hecho desconocido que se investiga, sin que sea posible dese­
char raz01U1-blemente nnos u otros en virtud de su calidad intrínseca,
el conjunto queda desarticulado, se rompe su conexión y unidad, des­
aparece su concurrencia y las inferencias que de dios se obtienen lógi­
camente dejan de convergir hacia el mismo resultado, motivo por el
cual la conclusión final ya no es firme. ni clara, ni puede llegarse
a ella con el pleno cOll\'encimit'nto qul' es indispensable para basar una
decisión de fondo sin recurrir al principio sobre la carga de la prueba
o a la absolución de sindicado (in dubio pro reo). El juez tendrá en­
tonces que prescindir de los indicios, a menos que disponga de otros
m-edios en virtud de los cuales pueda resolvcr ese desacnerdo entre los
bechos indicadores,
por la exclusión del mérito probatorio de unos y la
confirmación de los otros
152.
1~1 FRA!>!ARJKO: Ob. cit., págs. 256 y 204·265.
1~2 FRAMARIKO DEI MALATESTA: Ob. cit., t. I, págs. 256·260; GrAKTeacu:
Ob. cit., págs. 149·150; };LLElW: Ob. cit., pág. 99; Ml"t"Tf.;I~.lU.IER: Ob. cit., parte

661. 662 IIERNANDO DEVIS ECHANDIA
Este requisito se deduc€ de los textos legales que consagran el
anterior.
Como DlUy bien lo obsena PRIETO CASTRO 153, la "presunción de
hecho
pierde su fuerza por una
prueba en contrario, que aquí DO es
necesario que sea precisamente de 10 contrario, como en la legal, sino
de
un hecho que destruya el indicio fundando otro u otra posibilidad
o
probabilidad".
Vimos que FRA;ARIKO DEI MALA'l"ESTA 154 insiste en la necesidad de
examinar los contraindieios, para librarse de "las apariencias engaño­
sas de esta especie de prueba" y considera como contraindicio "no sola­
mente un indicio que se opone a otro, sino una prueba cualquiera que
se opone a un indicio", es decir, toda "prueba que ¡ufirma el indicio";
en e1lte punto nos separamos del ilustre jurista, porque se trata de dos
requisitos
separados: que no existan contraindicios que permanezcan
eficaces después del estudio crítico global
y que no aparezcan
pruebas
diferentes que desvirtúen o hagan dudosos aquellos indicios (cfr., pun­
to i de este número). FRAMARINO distingue los contraindicios que se
oponen a
la
sttbjeh"viOOd del indicio, es decir, que desvirtúan o ponen
en duda el hecho indicador (por ejemplo, el hecho de haberse encon­
trado en casa del sindicado un objeto que se cree que pertenece a la
víctima, se puede contradecir mediante prueba de que este objeto no
es,
en absoluto, el que se cree que pertenecía al atendido, sino uno
seme­
jante; al hecho de la enemistad entre la víetima y el presunto otensor
se le puede oponer la prueba de que dicha enemistad había terminado
antes del delito) y Jos contraindicios que sc oponen a la objetividad del
indicio, esto es, a su contenido probatorio (por ejemplo, en caso de
en ..... enenamiento con arsénico. al indicio que surge de la posesión de este
veneno, se le
puede oponer la prueba de que fue comprado y
usado
para matar ratones, en 10 cual, ya no se niega el hecho indicador, sino
se
impugna la interpretación incriminante
1111e se le pucde dar). La
clasificación anterior es eorrecta ~' útil; a los ejemplos le hacemos la
observación
formulada antes: para que
se esté en presencia de contra­
indicios, es indispensable que la prueba dc esos hechos que se oponen
al indicador o a la inferencia perjudicial que de éste puede oponerse,
consista en otros indicios; la contraprueha es el género y el eontra­
indicio es una de sus especies.
ELLERO observa al respecto l55: "Como ocurre en los conflictos de
las
pruebas directas, los indicios pueden, cuando se oponen,
neutrali­
zarse. Las manifestaciones antNiores y posteriores, expresas o tácitas,
contrarias al delito, a menos que consten que han sido urdidas, favore-
YII, cap. IV, págs. 366·368; AN'l'ONIO R{lOHA: Ob. cit., págs. 624-625; GEl\'TILE:
Ob. cit., págs. 401·402; SCARDACCWNE: Ob. cit., plÍ.gs. 629·270; A~¡ARAL SAX'l'OS:
Ob. cit., t. V, núms. 229 y 237.
153 PRlE'l'O CASTRO: Derecho procesa! civil, ell. 1964, t. I, núm. 324, pág. 469,
1M FRAMARIKO: Ob. cit., t. T, Jltigs. 256-260.
15~ ELl,ERO: Ob. cit., ca.p. XIX, pág. [,9.

662. TEORlA GE..'iTERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 663
cen la inocencia, aunque no necesariamentc. El indicio de la falta de
vestigios o de la existencia de 'vestigios contrarías al delito, puede por
sí mismo ofrecer un argumento necE'sario para la certeza, como, por
ejemplo, cn el caso en que en un delito reciente no se encontrasen cica­
trices de las grandes heridas que sc dicen inferidas, o bien que éstas se
presentaran de tal modo que el mismo herido haya podido ocasionár­
selas". Y un poco antes dice: "La imposibilidad subjetiva (impotencia,
falta de medios, coartada) y la objetiva destruyen cualesquiera pruebas
contrarias". Y al tratar de la verosimilitud de las pruebas en general 156,
advierte que "una circunstancia uo se puede tener por verdadera (aun
despul'S de probada) si no es "VerosímiL J,a verosimilitud, de hecho, es
el sello de
toda prueba; es, en cierto modo, la piedra de toqne, o si se
quiere
una
contraprueba". Lo que no puede ser verdadero es inacep­
table, esté o no probado. Esa im'erosimilitud puede surgir de una im­
posibilidad física o metafísica. "J~a posibilidad no existe por de pronto
en el sujeto que juzga, sino en el objeto juzgado; así, se dice que el
objeto es verosímil o inverosímil cuando
al sujeto le parece posihle o
imposible
(pudiendo no serlo), porque ve en
él o no los caracteres de
la verdad"; lo imposible existe cuando es rechazado de modo absoluto
y
lo improbable cuando es inverosímil; la inverosimilitud desaparece
con la
prueba en contrario.
"La verosimilitnd o la inverosimilitud se
conjeturan atendiendo a la armonía o desarmonía de unas pruebas con
otras, o bien con las presunciones y con los datos de
la experiencia
común. En el
caso de un conflicto entre las mismas, resultará en lo
criminal la imposibilidad hist{¡rica o física que imcalida toda prneba";
si la prucba es perfecta, ese conflicto es imposible, pero si es imperfec­
ta, puede existir. De la anterior cxposición de ELLERO se concluye que
si existen contraindicios o
contrapruebas distintas, que no puedan des_
cartarse lógicamente, la inferencia que del indicio se obtiene ya no es
segura y
ui siquiera vcrosímil. Sus conceptos se aplican perfectamente
al proceso civil o de otra naturaleza.
MITTEUMAIER estudió el problema de los coutraindicios, con el tino
y la l6gica que caracteriza sus C'studios 151. Enscña el gran jurista ale­
mán, que "el juez debe pcsar y comparar respectivamente las pruebas
en contra aducidas, así tambi-én, cuando se trata de apreciar en su
verdadero ..... alor las acriminaciones que resultan de los indicios, importa
considerar atentamente todos los hechos de un orden opuesto: su com­
paración con los indicios que acusan, es solamente la que hace posible
la decisión de la pxistcncia y gravedad de los cargos. Los hechos de
este género son df' dos clases: los unos impiden absolutamente, o por lo
menos difícilmente
permiten quc
sc atribuya al acusado el crimen (estos
hechos reciben muchas veces el nombre de indicios de la inocencia o con­
trapresunciones) ; los otros, por vía de conclusión, hacen ver poderosa-
l56 ELLERú: Oh. cit., cap. VI, págs. 32·37.
l57
MIT"l')i:RY,uEEl: Ob.
cit., parte VIl, c!tp. IV, págs, 366·367.

663. 664 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
mente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta en
favor del acusado una explicación enteramcntCl favorable de los hechos
que
parecían correlativos del delito
;.r daban importancia a las sospe­
chas. Llámanse comúnmente contraindiáos: pueden, por lo regular,
presentarse a vista de los indicios, cualquiera que sea por otra parte su
naturaleza, bien que el juez según su prudencia yaya buscando todos
los casos posibles y encuentre que sólo la casualidad
ha presidido a los
acontecimientos
y coloeado al aeusado sin culpa ninguna por su parte
en la crítica situaeif)fi en
que se halla (de esto hay numerosos ejemplos);
bien que parezca suponible que s610 un tercero ]0 ha hecho así con el
fin de alejar de sí toda sospeeha (por ejemplo: A, ha puesto arsénico
en el armario de B después de haber envenenado a C); o también, quc
el
inculpado mismo, sin mala
intenóón y de la manera más indiferente
en sí misma, haya dado margen a que contra él se sospechase (por
ejemplo: A, inocente, temiendo ser aeusado, cambia la posición de 1m
objeto). Otras veces, los contraindieios se fundan en uno o en varios
hechos determinados, wmados de entre los de cargo, y demuestran que
la relación existente entre la persona incriminada y el delito puede ex­
plicarse del modo más satisfactorio
(por ejemplo: A, posecdor del objew robado, prueba que lo compró a B); o que se ha hecho un em­
pleo legítimo del objeto
(por
ej2mplo: A demnestra que empleó el arsé­
nico
en matar los ratones) cuya posesión parecía a primera
·vista sos­
pechosa; o que
cn los hechos constitutivos de
la presupuesta relaeión
entre la persona y el drlito no existían en el momento de su perpetra­
ción (por ejemplo: A demuestra que ya no existía enemistad entre él
y la víctima)".
MITTERMAIEU distingue las contrapl'esunciones de los eontraindi­
cios, como se ve en el siguiente párrafo 158, pero creemos que aquéllos
son, precisamente, los y('roaderos eontraiudicios y que los ejcmplos
anteriores, de eontraindicios, son eorreetos únicamente cu:mdo esa con­
traprueba consiste en otros hechos indiciarios que indirectamente condu­
cen a
la conclusión contraria a la obtenida del indicio, y que, en los
demás casos,
se trata propiamente de contrapruebas de otra especie
(cfr., punto i de este número). Dice :MITTER),[AIER: "J.,as eontrapresun­
ciones se diferencian de los eontraindicios: las primeras se dirigen a
probar que no puede creerse al acusado capaz de haber cometido el de­
lito
(por ejemplo; el acusado ha sido hasta
entonces de una conducta
irreprensible); o también, los hechos rn que se fundan demuestran que
DO tenía facultad (por ejemplo: el acusado carcce de la fuerza física
necesaria
para consumar el crimen) ni la capacidad (por ejemplo:
para cometer el
delito era necesaria cierta aptitud técnica que no posee
el acusado) suficientes p¡lra poder cometerle; que ningún motivo le
impelía, o que sus mismos intereses le forzaban a
obrar en sentido con­
trario (por
f'jemplo: PI acusado vivía a expensas de aquel a quien se
!S8 :YITTER~fAIH~: Ob. cit., pág. 368.

664. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JL'DICIA.L -
ha encontrado asesinado); y que su constitución física no antori..a _
creer que pudiera haber triunfado de los obstáculos que debió encontrar
al cometer el crimen (por ejemplo: en caso de violación). Otras y~
los hechos de donde nacen las contra presunciones, consisten en 8('1.(Jl!I
personales del acusado, y difícilmente se concilian con la existencia d~
la culpabilidad (por ejemplo: el que se creía que prendió fuego para
el incendio, es precisamente el mismo que lo apagó con peligro de su
vida); otras, en fin, los hecbos demuestran que estando el acusado
lejos del lugar del crimen, le ha sido imposible ejecutarlo (a esta cate­
goría pertenece el alibi o 'negativa loci).
La magnífica exposición dc MI'l'TER::'UIER sirve para orientar el
criterio del juzgador y de los apoderados, en cualquier clase de proce­
so. Como lo hemos repetido, la técnica y la valoración de la prueba por
indicios es igual en los procesos penales y en los de otra naturaleza;
concepto que se exticndc a todos los medios de prueha (cfr., t. I. nú·
meros 5, 30, 31, 75 a 93 y 167; t. n, núms. 242 a 247, 260, 309, 367
Y 385), salvo lo dispuesto en algunas normas civiles de tarifa legal.
También
BENTHAM
159 enseñó que la lógica judicial, para la ,·alo­
ración de las pruebas, se resume en hacer una justa apreciación de los
hechos
incriminatorios e infirmatorios, comparándolos adecuadamente
y aconseja
al juez no tener nuuca como concluyente o definitiva la
prue­
ba indiciaria, sin inyestigar cuidadosamente su real atcndibilidad, sin
olvidar nunca su posible falsificación y sin meuospreciar, sino valorar
en su justa medida, los hechos y las circunstancias quc los infirmen
o contradigan.
VIADA y ARAGONESES 100 dicen; "Si trascendental es, con respecto
al valor de cste medio probatorio, la pluralidad de indicios, no lo es
menos,
en razón
inversa, el heeho dc que existiendo solamente uno o dos
indicios, éstos aparezcan neutralizadO<i por dos contraindicios, de tanta
magnitud como el de ausencia de móvil y el de personalidad moral del
acusado".
LEONE
161
exige el requisito de "que los indicios no estén en con­
traste entre sí j en tal caso, se elidcn", es decir, se frustran o desvane­
cen; y cita a DE STÉFANO 16Z.
MANZINI
163
incluye entre los contraindicios, que él llama indicios
negativos, ]a coartada del sindicado.
GoaPHE 1M exige, no sólo para los indieios, sino para la prueba en
1~9 BEKTHA}[: Tratado de las pnn'ba3 judiciales, Buenos Aires, Edit. Ejea,
1959, t. I, caps. IX y Xl; t. IJ, caps. Ir y VII.
100 VIADA·ARAGON~:SES; CursQ de derecho procc;;al penal, Madrid, 1968, pi-
gina 393.
161 LI90NE: Tratado de dcrecho procesal penal, ed. cit., t. JI, pig. 165.
162 DE STEJ"AXO: CoUüúme di prot'e cÍt'ile, Milano, 1955.
163 MA:.IZINI; Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., núms. 332 y 334 bi!!.
164 Gol!.PHE; De la apreciacwn de las pmebas, Edit. Ejea, Buenos Aires,
1955, págs. 53, 140, 267·268 Y 348-356.

665. 666 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
general, considerar todos los elementos, pesando el valor de cada uno,
sin omisiones y sin atenerse a la primera impresión que e3usan, ponién­
dolos
por grupos regidos a
través de ideas simples, que a su vez se
reduzcan a la idea final; los resultados parciales de cada prueba,
se comprueban recíprocamente {'ntre sí, porque su valor probatorio de­
pende del estudio de conjunto.
Agrega (lue en la prueba de indicios es
indispensable
"considerar todos los hechos indieiarios, tanto en cargo
como
en descargo, lo mismo Jos discordantes que los concordes, y no
eliminar sino a
"abiendas las hipótesis desfavorables: el COnCUiSO de
indicios debe
ser completo en todo sentido, para construir una prueba
sólida
r "ha de buscarse el e-ncadenamiento completo de los esparcidos
hechos indiciario,;;, para formar con ellos un todo inteligible", porque
"la prueba indiciaria no es jamás aislada; se desprende de las relacio­
nes eutre los diversos elementos de las pruebas" y los hechos pertinen­
tes se deben examinar primero sucesÍyamente y luego agrupados para
reconstruir la situación en conjunto.
En el mismo seutido se expresan GtA~TrRCo, FAUTRIER, DELLEPIA­
NE, JOFJ.'/l.E, R{)CHA, GENTILE, SCARD.\CCIO:-'·E, A~1ARAL Ehx1'oS y otros 165.
Lo eXpllest() por los distintos autores y por nosotros respecto al
indispensable requi<;ito de la concordancia y convergencia de los indi­
cios, sirve para fundamentar el que examinamos en este número; por­
que en donde existen contra indicios que no es posible desestimar lógica­
mente, desaparece la concordancia y la convergencia necesarias para
llegar a la certez'l. "Kas remitimos, pues, a las citas y comentarios que
allí hicimos (cfr.,
punto anterior).
h)
Que se hayan eliminad./) raw1wblcmente las otras poúblcs hipó­
tesis y los argumentos o motil'os infirm.antes de la conclU ... ,,>i6n adoptada.
La 1I.nit'ocid.ad del ind1'cio o d.cl conjunto de mdicios. Es muy frecuente
que el mismo hecho
indiciario
S(' preste a diversas inferencias que con­
duzcan a distintos resultados; por ejemplo, el hecho prohado de que en
una determinada máquina de E'seribir se haya elaborado la misiva uti­
lizada para un chantaje o una extorsión, puede significar que ésta fue
escrita por el dueño de esa máquina o por uno de sus empleados o por
un tercero que 'visitara la oficina donde se en('ontraba; el hecho de que
el sindicado
tenga nna herida en la mano, puede indicar que se la
in­
fligió él mismo al cometer el crimen o la víctima al defenderse u otra
persona en ocasión distinta o que fue producida por un accidrnte ajeno
al hecho in"estigado, etcétera.
También puede oeurnr que del conjunto de hechos indiciarios con-
165 GIJ\.KTURCO: La prot'G iMiziaria, Milano, 1958, págs. 49. 149·155, 159
Y 167; FAGTRlf:R: La prueba de indicios, págs. 41, 47·48; Tm1Ás ,TOFF'R.É: Ma/tuat
de proccdimie-nto civil y penal, citado por el anterior; A~TO~lO RoCHA: De. la pr'uc'
bll en dereoho, Bogotá, 1967, págs. 624·625; DELL~PlA..."E: NlteVa teoría de la prueba,
Edit. 'femis, Bogotá, 1961, caps. XIV y XV; GE~T1LE: Ob. cit., llá~s. 401'402;
SCARDACCIONE: Ob. cit., págs. 269·270; AMAllAL SANTOS: Ob. cit., t. V, núms. 229
y 237.

666. TillarA GE..'\'ERAL DE LA PRUEBA .JUD1CIAI, 667
cordantes, cuyas inferencias converjan armónicamente, resulten posi­
bles varias conclusiones. No existen entonces indicios y contraindicios,
sino
un conjunto
de indicios equívocos () polÍlt'ocos, que pueden llevar a
conclusiones diferentes. De ahí que se hable de la frecuente polivocidad
de los indicios 16(; y del requisito de su nni/:ocidad 16" es decir, que sc
hayan descartado razonablemente las otras posibles conclusiones que de
ellos
puedan inferirse.
Por último, es posible que de los mismos hechos puedan inducirse
diversos argumentos o motivos
d!' los cuales unos confirmen y otros
infirmen la conclusión adoptada, sin que por ello conduzcan a otra; es
decir, Rimples argumcntos que no descartan los ú!.dicios, pero que ponen
en tela
de
juicio la certeza de la conclllúón, si subsisten al hacerse su
estudio global y coordinado.
Es obvio que mientras no se Jwyan descartado 1'azonablemente esas
diversas hipótesis probables
yesos argumentos o motivos infirmantes
de la conclusión adoptada, mediantc la crítica de
cada indir;'l.·o y contra·
indicio y de su conjunto. no puede el jucz adquirir el convencimiento
indispen.~able para darles el valor de plena prucba, porque no se cum­
plirán los requisitos de que sean graves y precisos.
Este requisito está consagrado en los mismos textos legales que exi­
gen
la concordancia o conexión de los indicios (cfr., punto f dc este
número).
La doctrina es unánime en
exigir este requisito.
LEONE 168 dice que es nE'ce!';aria la exclusión radical y absoluta de
la posibilidad de que la Yerdad sea otra y que "no basta decir que los
indicios llevan unh·ocamente a llna determinada conclusión".
MANZINI
169
obsCrY(l que, desde el punto de vista lóg~co, la fuerza
probatoria de los indicios es nula, toda yez que la conclusión que se ob­
tiene del silogismo probatorio no ('s cierta, pucs sigue a una premisa
problcmática (prE'misa ml1:,-'or: presunción relativa) :r a otra asenra·
tiva (premisa menor). P('ro desde el punto de vista procesal y dada la
libertad dc valoración por el juez, E'sa fuerza probatoria es igual a la de
cualquier otro elemento probatorio; será mayor o menor según el
mayor o menor nE'XO lógico entre la circnnstancia indiciante y el hecho
por probar. "La circunstancia indiciante puede ser probada y cierta
en sí misma (ejemplo: rencor del imputado contra la víctima del deli,
to), pero no por ello sc la pu('dc considerar suficiente para la prueba
del hecho principal si el nexo entre ella y ese hecho no es tal, que ex­
cluya la posibilidad de cualquier otro nexo equivalrnte (ejemplo: que
otras personas tuvieran también rencor contra la víctima)" y cita juris·
prudencia de la casación italiana, cn el mismo sentido.
166 FRAMARI:.iO u¡,;¡ MALATF.STIl.: Ob. cit., t. T, págs. 173, 255 Y 260.
167 GIA~'I'URCO: Oh. cit., pá~8. MI, 149·150 Y 153·155.
168 LEO:;":E: Tratado de dereeho proersal penal, Edit. Eje!!., BueRos Aires,
1963, t. Il, }l:'tg. 166.
169 MA~ZI~l: Dereeho procesal penal, ('d. cit., t. lIT, núm. 333.

667. 668 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
VIADA Y ARAGONESES 17(1 acogen el concepto anterior de MANZINj
y agregan que aun cuando el 1<"cho indiciario ('sté plenamente esta­
blecido (eomo una huella dactilar en el arma del crimen) es indispen­
sable
interpretar el alcance
dI; tal indicio, lo cual significa que se deben
analizar las
distintas hipótesis que
sobre ':;1 cabe formar y €'s indispen­
sable
eliminar lógicamente las demás, para darle
valor probatorio a la
inferencia contra el sindicado o imputado.
GoaPIIE exige "no eliminar sino a sabiendas las hipótesis desfa­
vorables" a la inferencia que parece prillcipal
11l
.
DELLEPIANE l'i2 incluye en sus conclusiones sobre la valoración de
los indieios la de que se hayan excluido las hipótesis rle la "acción
prohable del azar o de la falsifieación dc la prueba", a las cuajes debe
sumarse la de que el hcebo indicado sea diferentc, que contempla cuan­
do habla de "hechos sllseeptibll's de servir de base a inferencias indi­
ciarias convergentes, es decir, que lleven todas a una misma con­
clusión "~o
GIANTt:RCO 113 habla de la univocidad del indicio, tanto singular
como concursal, y reclama la necesidad de eliminar las falsas hipótesis,
los
errores de argumentación, las aparentes conexiones
y dice que sólo
se obtiene certeza, con esta prueba, cuando "sería necesario cerrar
los ojos a lll. luz, admitiendo beehos hipotéticos absnrdos", y más ade­
lante agrega: "cl procedimiento lógico seguido para iluminar el valor
probatorio de cada indicio singular debe ser complrtado, en seguida,
por la eliminación de todos Jos contraindicios y de todos los motivos
infirmantcs o pOr la coordinación de todos los indicios entre sí, en
una trama cerrada de argumentaciones inescindibles, apta para €'xpre­
sar, en una síntesis completa y convincente, el juicio conclusivo".
Para eso hay que utilizar los c¿nones fundamentales de la lógica y las
máximas de la experiencia, evitando las peticiones de principio, la
tautología, los falsos silogismos y los sofismr..s. No puede exigirse la cer­
teza, sino
entendida como exclusión de todo motivo racional de duda,
es decir, la
ccrteza moral, quc no siempre se identifica con la verdad
objetiva, pero que excluye normalmente la posibilidad del hecho con­
trario.
ELLERO lU dice que una circunstancia indiciaria "indica tanto más
un hecho cnanto menos indique otros hechos distintos de éste" y el in­
dicio es más o menos probable, segÍln esto; que algunos cfectos pueden
tener varias caUSQS y se dcben €'xaminar entonces todas, para' 'recha­
zar todas aquellas que no lo determinaron", examinando otros efectos
que ligados con aquél
dan a conocer que todos, en conjunto,
"no tienen
110 VIADA-A&AGO:-lES~S: Cu.rso de derecho fJTocesal p61Wl, Madrid, 1968, t. J,
págs. 392·394.
111 Go!l.rlIE: Dc la ayreciaci6n de las prueba.'/, ed. eit., pág. ~52.
172 DELLEI'IA:<IE: Oh. cit., págs. 79 y 109.
113 GIA.."'ITUj!.CO: Ob. cit., págs. 49, 149·155, 159 Y 167.
114 ELLJ,;RO; Ob. cit., caps. XII y XX.

668. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
ni pudieron tener más que una sola causa". Es decir, la elitniDaeióo
de hipótesis puede surgir en el examen conjunto de los varios indil"ios.
El error de apreciación puede existir "en el trabajo mental encaminado
a investigar el né~XO causal del indicio", pero cnando se uue un indi{'io
a otro, puede surgir la conclusión lógica necesaria. Y concluye: "Ia
prueba indiciaria es perfecta cuando el hecho que se quiere probar Ni­
sulta nccesariaménte como causa de su efecto, de uno o de ,arios
indicios considerados en conjunto"; esa necesidad no siempre es físil'a.
puede ser moral.
.l<'RAMARIXO DEI ::I1ALATESTA 115 explica ampliamentl' el problema de
los motivos
infirmantes del indicio, es decir, los
motivos para no <'Teer
en él, que deben ser descartados lógicamente, y dice: "Los motivos in­
firm¡mtes son inherentes a la prueba indirecta en sí misma considerada.
tanto en relación con su sujeto que prueba, por el aspecto de que no
siempre
ocurren, como por lo que hace al objeto probado, pues siempre
ocurren, con tal que no se trate de indicio
necesario" ; esto los distingue
de la prueba infirmante o prueba en contrario. Esos motivos infinnan­
tes son de dos cl¡:¡ses; los que infirman la ob jeti1~'idad de la prueba, es
decir, "detenninadas y concr€'tas contraindicaciones, menos creíbles
que aquélla, pero que la contradicen y que podrían ser las verdaderas"
y los que iníirman su subjetividad, €'s decir, su identidad intrínseca y
extrínseca o autenticidad (por ejemplo; la cosa quc poseía el sindicado,
parece ser la que tenía la vÍetima, pero es sólo análoga -identidad in­
trÍnseca-; la cosa pudo ser falsificada en sus modalidades -identidad
extrínseca). Aconseja examinar primero los motivos que infirman la
identidad intrínseca y €'xtrínseca, es decir, el valor snhjetivo del indicio,
~' luego los que infírman su valor objetivo, es decir, el hecho indicado.
y advierte contra el peligro de la "certeza artificial inexacta, que
toma cl puesto del eonvencimiento racional"; "certeza impulsiva.
que saca más fuerzas de la imaginación que de la inteligencia" y que
conduce
a
lament:lbles errores.
Pueden consultarse tambiún a MITTERMAIER 116, FAUTRIER 117, JOF­
FRE 118, ROCHA 119 Y MESA VELÁSQL'EZ 179 bi".
Las citas anteriores son snfícientl'S para poner de manifiesto la
importancia extrema de estr requisito y la manera de apreciarlo.
i) Ql/,(J no existan pruebas, de otra clase, que inlirmen los hechos
ú¡·diciarios o g1te demuesh'en un hecho opuesto al1'ndicado por aquéllos.
Es otro requisito elemental y se basa en la misma doctrina y en los tex-
115 FltAMA&IKO n¡.;I 1!ALATEST.I\.; Oh. cit., t. I, págs. 256·260.
176 MITTE&!dAH;R; Ob. cit., parte VII, caps. IV a VIII, págs. 355·358 y 383.
117 FA"UTIUEB.; La prueba de indicios, ('d, cit., págs. 41, 47 Y 48.
178 TO}[Ás JOFFltÉ: JIan¡UII de procedimiento ci'¡;il y pUM!, citado por el
anterior.
119 ANTO~IO RoCHA: De la pT1tebll en derecho, Bogotá, 195i, pligs. 624-625.
179 bis Ll:IS EDUARDO M¡;;SA VELÁSQUEZ: Derecho procesal penal, Medellb.,
1963, págs. 283·289.

669. 670 HERNA!\"DO DEVIS ECHANDIA
tos legales mencionados en los puntos anteriores. ESIi prueba en con­
trario puede ser simplemente infirmativa de los hechos indiciarios, es
decÍr, Ullll prueba que haga inverosímil o dudoso o imposible esos he­
chos, o puede demostrm plenamente otro becho opuesto al indicado por
aquéllos, como lo observa PRIETO CASTRO 180 Y resulta de las enseñanzas
de MITTERMAIER, ELLERO Y }<'RAMARlNO DEI MALATESTA 181. En ambas
hipótesis, si no pueden desecharse razonablemente (teniendo en cuenta
la tarifa legal que exista) esas otras pruebas, de acuerdo con una crí­
tica scYcra y global de todas las practicadas en el proceso, la indiciaria
perderá su mérito probatorio.
'Tienen aplicación, a este requisito, los conceptos que transcribimos
en los tres parágrafos anteriores, lo mismo que nuestros razonamientos
para sustentarlos, por lo cual nos remitimos a ellos. Como en el punto g)
explicarnos, no obstante que algunos ilustres juristas incluyen en los
contraindicios
cualquier prueba en contrario del hecbo indiciario o de
la inferencia que de
é~te se obtiene, es éste un punto dc 'vista equivo­
cado, que desfigura el concepto de contraindicio, pOr 10 cual preferimos
separar las dos situaciones y considerar la ausencia de contraindicios
y de otras pruebas en contrario, como dos requisitos separados.
j) Que se hnya llega.d<J a una conclusión final precisa y segura,
basada en el pleno convef1,Cim·iento o la certeza del juez. Si luego de
examinar los anteriores requisitos, el juez se encuentra perplejo o in­
seguro sobre la verdad del becho objeto de la investigación penal o
del litigio civil o laboral o de
otra naturaleza, porque subsisten dudas
razonables sobre la conclusión a que conduzca el conjunto de indicios
y contraindicios probados, de
manera que aunque le parezca muy
pro­
bable no se considere plenamente convencido de ella, no podrá adop­
tarla en su sentencia a menos que en otras pruebas encuentre la cer­
teza necesaria para hacerlo.
Para que ese pleno convencimiento se produzca, es indispensable
que
la conclusión sea
precisa y .~egura, que aparezca como resultado
lógico inmediato y no como el final de una dispendiosa cadena de argu­
mentaciones y silogismos (sorites), cuya complicación estará indican­
do, precisamente, todo lo contrario; entre más se aleje la conclusión, de
la
primera inferencia, obtenida de los hechos indiciarios eiertos, porque
entre
aquélla y ésta deban mcdiar otras infereneias u otros razona­
mientos, menos fuerza probatoria tendrá este conjunto de indicios
(cfr., núm. 385). En este sentido sí tiene aplicación la máxima prae­
sumptun de lJraeSumpto non admittitur (cfr., núms. 380 y 394). Yes
neces9.rio comparar el conjunto de indicios y contraindicios, con las
demás
pruebas que existan en el proceso.
El principio de que
ps indispensable la certeza o el plpno conven­
cimiento del juez para que declare probado un hecbo, rige para los
180 PRI~'l'O CASTRO: Dm·echo pl"Ocesal civil, ea.. 1{)64, t. I, núm. 324, p1i.g. 469.
181 MITTKH.MAIER, ELI.F.B.O Y FRAMAF-I:¡O; Citas en el punto 9 de este número.

670. TEORIA GE..c"'l"ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 671
indicios, como para todas las pruebas, en cualquier clase de proceso
(cfr., t. 1, nÚms. :n, 1
Q
, y 23, 89, 90, 126) El legislador autoriza este
medio de prueba, porque estima que con ella puede adquirir el juez
esa certeza y la somete expresa o implícitamente, a esta condición.
Por este motivo, en los textos legales suele hablarse, de que únicamente
el indicio ncccsario hacc
plena prueba por sí solo y que Jos contingentes
adquieren este valor cuando
"su coexistencia no es posible sin el
hecho que t.rat.a de probarse" (C. de PI'. P. colombiano, arto 206) o
cuando por ser plurales, graves, precisos y conexos entre sÍ, demues­
t.ran "sin lugar a duda, la verdad del hecbo controvertido" (C. de Pr.
C. colombiano, art. 665). La doctrina es unánime en el mismo senti­
do 182 y también los legisladores, pnes se encuentra implícito en los
textos quc exigen
la gravedad, concordancia. convergencia
y precisión
de los indicios.
Si los indicios contingentes, por numerosos que sean, no otorgan
csa certeza sobre la conclusión que de ellos se obtenga, el juez tenrlrá
que
utilizar el recurso subsidiario de la carga de la prueba, para re­
solver el litigio o decidir sobre
la responsabilidad del sindicado (en
este caso equivale al principio
in dubio pro reo L a meno .. que disponga
dc otros medios que sumados a los indicios o por sí solos den esa cer­
teza (formal o subjctiva, según que exista o no una tarifa legal), sobre
el hecho investigado. Es decir, que el conjunto c01n·in.cenfe de indi­
cios, que haga. re'rosimil y probable el hecho indirodo, forma fina prue­
ba incompleta, que puede concurrir con otras para formar la prueba
completa que suministre esa certeza, pero por sí sólo es insuficiente.
La importancia del tema justifica que recordemos la opinión de
algunos autores.
MITTER~fAIER 1Ba, rechaza la tesis que radica la certeza en la evi­
dencia
material, mcdiata o inmediata, de los
sentidos, cuya conseeueu­
eia fue el negarle durante mueho tiempo la calidad de prueba com­
pleta a los indicios, y observa que la certeza "resulta menos del tes­
timonio de nuestros sentidos, que del examen ra1..Onado y reflexiyo de
este t.estimonio", de manera que siemprp operan inducciones e infe­
rencias, por lo que es un error esa distinción radical; "el entendi­
miento dcl juez recorre siempre, antes de que interH:nga la decisión,
una serie de conclusioncs razonadas, aun en el caso mismo en que
los medios de prucba, por ejemplo. la confesión, el testimonio, parez­
can derivados de la evidencia de los sentidos: examina, pesa las afir­
maciones de la experiencia personal, y su determinación es más que
todo
un acto de razonamiento cuando estriba
PH las dcelaracioncs de
tcrceros que únicamente
tratan de reproducir lo que sus sentidos les
han
señalado", y lo mismo ocurre con la confesión, porque le damos
fe en razón de que su contenido está en
perfecta concordancia
con las
J82 Véansc las próximas citas.
183 MITTEII.MAIER: Ob. cit., part€ T, cap. XV y parte VII, (laps. VII y VIII.

671. 672 HERNANDO DEV!:> ECHANDIA
circunstancias accesorias establecidas de antemano, no encontramos
en el acusado interés de mentir y lo creemos muy capaz de haber co­
metido el delito. El razonamiento probatorio es, pues, análogo en
la
prueba de indicios, que en las otras, y
DO se justifica que se excluya
entonces
la posibilidad
de llegar a la certeza. Pero ese pleno conven­
cimiento sólo existe "cuando hemos ensayado inútilmente todas las
explicaciones de disculpa" y "hemos dirigido nosotros mismos nuestra
atención hacia todas las lJipótesis de descargo que están en la esfera
de lo posible", y las hemos rechazado, luego de su cuidadoso examen.
Sólo entonces "se forma nuestra decisión, y tenemos por cierto quü
hay relación criminal entre el hecho y el acusador". Pero no termina
aquí el juicio crítico: "Enseguida es preciso preguntarse si cada Hna
de las
circunstancias particulares del hecho viene a confirmar esta
relación
posible"; si el carácter del sindicado y su posible interés en
el crimen, peITl1iten consid{'rarlo capaz de cometerlo; si existe un con­
junto de circunstancias indiciarias que indiquen, (,flda una y en con­
junto, el mismo resultado, en forma que, "apoyándose recíprocament.e
nos
demuestran de una manera terminante que son exactas nuestras convicciones"; si, en fin, la armonía de los indicios sea tal que, para
poderla rechazar, debamos transportarnos "al mundo sobrenatural y
prescindir de las reglas que traza la marcha ordinaria de las cosas
humanas: admitir, en una palabra, hipótesis totalmente inverosímiles y
contrarias a las reglas positivas de la experiencia" y "rechazar todas
nuestras experiencias como vanas ilusiones, y como medios falibles
todos los razonamientos que nos
proporcionan la certeza en las
oca­
siones más importantes de la vida".
Más adelante enumera MITTERMAIER 184 las reglas que tanto jue­
ces como legisladores deben tener en cuenta, en materia de indicios, e
incluye
(junto con la necesidad de que se trate de indicios ciertos,
probados, múltiples, armónicos
y convergentes), ésta; "El concurso
de indicios no
puede servir de fundamento para la condena, sino en
cuanto
demuestre plenamente el hecho y sus caracteres criminales ".
Resumiendo el concepto del gran jurista alemán de la primera
mitad del siglo XIX, tenemos que exige la precisión, firmeza y seguri­
dad absolutas de la conclusión que del conjunto de indicios y contra­
indicios se obtenga lllego de un examen minucioso de todas las hipótesis
y de los motivos infirmantes, para reconocerle mérito de plena prueba
y obtener la certeza indispensable para declarar cierto el hecho in­
dicado.
PRIETO ELLERO 185 estudia cuándo la prueba indiciaria es perfecta
y se pregunta: "además de las condiciones generales de toda prueba,
¡cuáles y cuántos indieios se exigirán para la certeza 1" Rechaza las
antiguas clasificaciones (admite únicamente la de necesarios y con-
1&1 YITTlilll.lAIF.H.; Ob. cit., parte VIJ, cap. IX.
18S ELLY.RO: Ob. cit., cap. XX, p6.gs. 99·104.

672. TEORIA OENERAL DE LA PRl'EBA Jt:'tnCTAL
tingentes, de causa y de efectos) y la exigencia legal d(' UD nñ..Pr.
determinado, porque se trata de "un arreglo mecáni('o, bt>lIo sin doda..
pero falto de lógica", que limita injustamente el pensamiento del jun;
dice que "el campo dejado al arbitrio judicial tiene que ser V8stísirnQ --_
al menos en cuanto a la apreciación del nexo entre el be('bo :-el 8('U­
sado, a la equivalencia de los indicios, a la armonía ('on los demás
datos, a
la yerosimilitud; cosas todas éstas que no son ni pueden
Sf'r
formuladas y especificadas por las leyes. Sin embargo, ('xig€' la ('on­
cordancia y por tanto la pluralidad de indicios, cuando son contin­
gentes, que se apoyen mutuamente de tal forma. que de ellos surja
la prueba perfecta, objetiva y subjetiva, es decir, que "valga como
un indicio necesario, ra que de él resulta la cosa necesariamente indi­
cada". Tal necesidad de la conclusión, obtenida mediante el estudio
de
conjunto de todos los indicios,
"es el verdadero fundamento del
'valor probatorio de los indicios: si resulta, valen; si no resulta, no
valen"; y sienta la siguiente regla: "la prueha indiciaria es perfe('ta
cuando el hecho que
se quiere probar resulta necesariamente como
causa de
un efecto, de uno o de
yarios indicios considerados en ('on­
junto". Lo cual significa que esa conclusión debe ser absolutamente
firme, indudable,
segura, libre de dudas razonables
y de incertidum­
bre lógica.
Clioyanni BRICHETTI
186
explica que la evidencia es "aquello que
se ve bien, que sc eomprende por flí", el "semblante de la "erdad" y
considera lam€'ntable la conducta tanto de quienes, sin prueba creeH
la existencia de un hecho, como de quienes no encuentran jamás ele­
mentos suficientes
para afirmar la existencia del
hecho: no se debe
pecar,
ni por demasiada credulidad, ni por demasiada incredulidad.
Es posible llegar a la certeza, mediante
"el perfecto y recíproco cotejo
y examen de los antecedentes y consecuencias" del heeho. Tanto más
evidente es
la
prueba, cualquiera que sea, cuanto más grande es el
número de nexos, de relaciones que concurren entre Jos varios datos,
entre más estrecho, positivo, definido y concreto flca el ligamen que
los
une entre sÍ.
"La convicción que surge de un razonamiento sutil,
disminuye en proporción al esfuerzo que la mente hace para entrar
en el razonamiento y considerarlo en todas sus partes"; cuando la
prueba es evidente, "la mente posee el hecho de modo firmc y rápido",
encuentra rápidamente el nexo causal cstrecho que los une, que repre­
senta el verdadero valor de la prueha; pero hay que estudiarlos de
conjunto, porque "la verdad no es sino la unidad de todus" no sólo
entre sí (los varios indicios) sino en relación con los otros medios de
prueba. Esa sensación de certeza absoluta, es un estado síquico, que
sólo pucde medirse síquicamente.
Para BRICHETTI, probar, en general, "es derivar una cosa de otra, un concepto dc otro; más exactamente,
186 BRlCHETTI: L'o¡;i4enz(! ne! dirittQ proces.male p61lale, cap. 1, núm. 7, y
cap, In, núms. 1·2.

673. 674 IIERNANDO DEVIS ECHANDIA
es deducir una proposición desconocida de un principio conocido. Un
hecho deviene argumento de otro, por su causa o por su efecto" si entre
muchos hechos, solamente uno aparece como causa o como efecto co­
nocido, la prueba es segura; la prueba es esa necesidad, porque eS
necesario 10 que sólo puede ser de un modo determinado y rechaza toda
otra posibilidad. Sólo cuando las razones que suministran las pruebas
sean tales, que debemos acatar necesariamente la conclusión, existe
un hecho cierto o verdadero. No es posible decir, de manera precisa,
cuándo una prueba es evidente, porque se trata de "una cualidad que
es más fácil de
sentir que de
definir", no existe una línea divisoria
clara entre las dos clases de prueba, por lo cual es más fácil conoccrla,
comparándola con el concepto de
prneba no evidente; sin cmbargo, se
puede decir que
la prueba evidente tiene una cierta claridad, un
cierto
esplendor particular, que es propio de la verdad y que la ilumina, e
igualmente
ilumina a quien la analiza; por eso los doctores medioevalcs
comparaban el efecto de la prueba, con el de la
luz necesaria para
que nosotros veamos (la prueba semiplena, es como la luz del cre­
púsculo j la plena, como la luz del mediodía), en lo que tenían razón,
porque "la luz, en su significado ideal, ha sido siempre el símbolo
de la
verdad y de la
justicia". Es decir, "la prueba evidente aparece
por sí misma claramente: lucet ipsa per se. La evidencia por tanto
podría definirse el color de la verdad". Cuando se presenta así la
prneba, el juez siente un sentimiento de satisfacción, propio de cuando
se tiene la tranquila seguridad de la verdad; se está en estado de cer­
teza: dcterminafa ad 1mum, como diría SANTO TOMÁS'S1. Pero no se
puede exigir
la perfecta correspondencia
"entre la forma existentis y
la forma-cognül:, la adaequatio rei et intellcctus", porque entonces no
se podría condenar nunca; se trata de encontrar la verdad relativa,
práctica, que se producr. por la seguridad del razonamiento probato­
rio; no es una demostración g('ométrica, sino a base de comparación o
cotejo de los datos probatorios, que
pueden
darnos la persuasión sufi­
ciente para tranquilizar el ánimo del juzgador, aunque no corresponda
realmente a la verdad. Pero esa evidencia moral pucde otorgar una
certeza igual a la que suministran nuestros sentidos, es decir, a la
llamada evidencia física o material; ésta es el fundamento para llegar
a aquélla
y
el eonocimiento humano es el producto de ambas, puesto
que el juicio del hombre se refiere siempre a la
idea que tiene de los
objetos
y no a pstos mismos; sólo lo inmaterial puede conocerse in­
materialmente.
En conclusión, para BRICIIETTI, como para MITTEIlMAIER y ELLE­
RO, bahrá prueba evidf'nte y, por lo tanto, certeza, cuandlJ la conclusión
que se obtiene del examen global de los indicios es
la única que
lógi­
camente puede admitirse, por lo eual aparece como una consecuencia
181 SA..l'o/TO TOMÁS; Lib. scnWntill.rum IlI, dist. 23, 2, 2.

674. TEORIA OE..."\ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
lógicamente necesaria. Esto significa (¡ue debe ser una con<'lus.iún p!"f'_
cisa, firme y segura.
FRAJ.iARfNO DEI MALATESTA no es menos enfático 188: "So d ... tw-­
mos rendir dcsmedido homenaje a los indicios, pero ésto,> tampot"o ~­
recen excomunión mayor; para eonfiar en ellos se necesita prudencia.
pero no se puede negar que la certeza puede también brotar de .. 1I05".
uo
s610
cuando son necesarios, sino cuando son de probabilidad . t'S
decir, contingentes), pero "por la aparición de otras pruebas. se tor­
nan de certeza. Esto ocurre, cuando pruebas posteriores deseartan
todas las hipótesis, salvo una, que se puede referir al indieio de pro­
babilidad y por cllo, p.sta viene a ser la Ílnica y necesaria hipótesis
del indicio" j para llegar a esa certeza. se deben descartar, luego dc
un examen escrupuloso y ponderado, los motivos infirmantes y los
contraindicios
(cfr.,
eita en los puntos g y h). "Varios indicios vero­
símiles, pueden constituir, en su conjunto, una prueba acumulativa
probable, y varios indicios probablefl, t.omados conjuntamente, pueden
reforzar la probabilidad acumulativa, llevándola hasta su grado más
alto j y en ocasiones, cuando sobrepasen este máximo grado, pueden
lograr que ya no sc reputen eomo dignos de ser tenidos rn cuenta
los motivos para no creer, originando así la certcza flubjetiva" j es
decir, se tendrá entonccs, "la intensa presunción de verdad del hecho
ordinario, que es el que seflalan las prucbas concordantes". Como
se ve, PR.AMARIXO DEI MALA TESTA exige que la conclusión obtenida de
la crítica concienzuda del conjunto de indicios sea firme y segura,
que ninguna otra sea digna de tenerse en cuenta.
Eduardo IloxNIER 189 exige que resulte "una confvrmidad tan
directa y tan clara entre la persona del inculpado y la del delito, que
scgún el curso ordinario y natural de las cosas, no se puede suponer
que lo haya com(!tido ninguna otra persona que el inculpado", como
lo exigía el Código de procedimiento
penal austríaco de 1853, y agrega que ese requisito "es de la esencia de la prucba por indicios, que
supone siempre
una conyicción bien
decidida" y más adelante agrega:
"Es, pues, siempre preciso poder acreditar que existe una relación
inequívoca
entre el hecho que se prueba
y la culpabilidad que se trata
dc demostrar, porque si llega a soltarse un solo anillo, se rompe la
cadena "~o
GIANTURCO 100 dice que cuando existen varios indicios autóno­
mos, inmediatos y concurrentes hacia el mismo resultado, con un fuerte
nexo lógico que los une y consolida, examinados de conjunto, como
es
imperativo haeerlo, se pncde llegar a la certeza sobre el hecho
in·
dicado, si "el juicio lógico conclusivo aparece como una síntesis como
lSS F&AMARlKO: Ob. cit., t. J, págs. 255 y 263·265.
lS9 BoNNIER:
T'tatadQ de las pnlebas,
Edit. Rcus, Madrid, 1929, t. n, nÚIn!l.
825 y 833.
199 GU_NTli!l.CO: Oh. cit., capa. VIII y IX.

675. 676 IIERNANDO DEV!S ECHANDIA
pIeta y armomca de todos elementos indiciarios y se presenta como
la lógica y natnral consecuencia de las premisas enunciadas", porque
se hayan eliminado todos los contraÍndicios y los motivos infirmantes
y se tenga una reconstrucción "nítida y completa de los hechos", "una
síntesis completa y convincente", hasada en los principios de identidad
y de contradicción y en el leibniziauo de la razón suficiente. Es decir,
existe certeza moral, "cuando la probabilidad que nace de la intuición
y de la~ reglas de experiencia, a través de la criba experimental y
del filtro de la razón, repele todo motivo racional de duda", )lo se
trata de confundir la certeza con la ·verdad objetiva de la cosa, porque
subsiste la posibilidad del error; la certeza humana en general y la
judicial en particular, no pueden considerarse nunca absolutas; es esa
gran probabilidad de que habla Ros:mNI1
9 t,
fundada sobre el criterio
positivo y objetivo de la E'xpcrieneia y de las reglas de la vida, sacada
de
id
quod plerumque fit; pues, como obserY1! ZANOTTI J92, si no se
afronta esa posibilidad de error, no sería posible definir los juicios
y se haría imposible todo buen gobi<:!rno. En resumen, es suficiente y
debe exigirse que se haya descartado toda posibilidad lógica de error
y que la conclusión aparezca clara, firme y lihre de dudas razonables.
MAXZIXI
193
exige que el nexo entre el hecho investigado y el con­
junto de indicios sea tal, "que excluya la posibilidad de cualquier
otro nexo equivalente". Se debe tener en cuenta que quae siu(]ula non
prolJant, simult unita p¡·obaut, por lo cual es un artificio de la defensa
aislar los indicios,
para quitarles la
fuerza probatoria de su conjunto;
pero sin olvidar que "si el análisis de los indicios singulares lleva a
la desvalorización de cada uno de ellos, su reunión no puede tener
fuerza probatoria alguna".
LEQNE 194 habla de que "a la certeza del indicio se agregue una
tal coordinación lógica entre el indicio y el hecho qne se tiene que
probar, que excluya la posibilidad de toda otra relación equivalente"
y cita una frase igual de la Corte italiana de Casación, en sentencia
de 15 de
junio
de 1955. Esta coordinación lógica debe ser: en sentido
posit.ivo, como "convergencia de los indicios a una conclusión que en
ellos encuentre la explicación indefectible y única"; en sentido nega­
tivo, "como exclusión radical y absoluta de que la verdad sea otra".
Esto significa que cs "un peligroso instrumento de justicia, que mira
con temblorosa cautela al juez, las partes y la sociedad". Y aconseja
no ut.ilizar la
prueba indiciaria, sino cuando se haya excluido
toda po­
sibilidad de
prueba directa, porque la sociedad
"siente que no puede
encomendar a la lógica del juez, por más sana y controlada que sea, el
destino de una criatura humana".
191 RoSMDH: LógiCIl, Napoli, 1857, núm. 220.
192 ZAKOT1'I: Della forza dei corpi che chiamanw viva, libro JI.
193 MA.. ... ZI:>;I: Oh. cit., t. lII, núm. 333.
194 Loo:>;);:: Ob. cit., t. JI, pñgs_ 165-16B.

676. TEQ&IA GE!'lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
El concepto de I.JEONE va, pues, más lejos. Llega hasta casi excluir
la certeza judicial adquirida por sólo prueba indiciaria y a distin¡ruir
entre prueba e indicios, puntos en los cuales e!>tamos en radical des­
acuerdo con el ilustre profesor dc la Universidad dc Roma. Si el indi­
cio se distinguiera de las pruebas, tendría que ser algo diferente, es
decir, no
podría tener la naturaleza de
'prueba; precisamente LEoxE
los identifica con las presunciones judiciales y de allí viene su equi­
vocación. Además, si la sociedad no pudiera confiar en la lógica del
juez, para que éste decida de la suerte de los homhres, entonces habría
que cerrar los juzgados y tribunales, porque, como lo enseñan magis­
tralmente ELLERO, BRICHETTI, CARNELUTTI y otros, ni siquiera cuando
el juez aprecia la prueba directa y cree estar ante una evidencia ma­
terial o física, deja de cxistir el elemento fundamental lógico, gracias
al cnal obtiene las conclusiones
probatorias. Pero sirven las palabras
de LEONE para poner de manifiesto la imperiosa necesidad de que la
conclusión que se obtenga de los indicios sea absolutamente clara,
fir­
me, precisa, inequívoca y segura.
En el mismo sentido, de exigir especial rigor en la calificación
de
la claridad y seguridad de las conclusiones que ofrece la prueba
indiciaria, se pronuncian también, entre otros,
LESSOXA 19;;, GORPHE 196,
DELLEPIANE 191, ALSIXA 19S, F AUTIER 199, AMARAL SAXTQS 200, SILVA ME­
LERO 201, Antonio Jk¡CHA 202, Gustavo Humberto RODRÍauEZ 203, Luis
Eduardo MESA VELÁSQUEZ 204. También la Corte Suprema colombiana,
en numerosas sentencias 205.
383. Investigación oportuna. y técnica. de los hechos indiciarios
La snerte de la prueba indiciaria depende fundamentalmente de
la oportuna y técnica investigación de los hechos que se relacionen
con el delito o el litigio,
principalmcnte en el proceso penal. En éste,
195 LESSONA: Ob. cit., t. V, núms. 198·200.
196 GoIl.PHE: De la apreciacWn de las pr1UlbllS, ed. cit., págs. 267·290 y
348·356.
197 DELLF-I'I/l.NE: Ob. cit., págs. 108·109.
198 AJ.SIKA: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. n, págs. 525·526.
199 SEGU.:<iDO FAUTlUEIl.: La prueba de illdicios, Buenos Aires, 19'10, págs. 47·
48, 67 Y 79·84.
200 AMAB.AL SANTOS; Prova jlldicwrw 110 GÍ¡;el e comercial, a .. ed., 1968, t. V,
núm. 229.
201 SILVA MItLERO: La prueba procesal, P ed. cit., t. 1, p!igs. 308·314.
202 ANTONIO ROCHA; De la prl¡cba en derecho, Bogotá, 1967, pág. 619.
203 RoDRíGUEZ: Pruebas penales en la legi.slaoWn colombiana, ed. cit., t. III,
págs. 128·132.
204 MESA VELÁSQUEZ: Derecho PTocesal penal, MedeJlin, 1963, págs. 283·289.
205 G . .l. T. L., núm. 1961, pág. 182; t. LXXX, núms. 2153·2156, págs. 295·
296; t. LXXXVIII, núms. 2198-2201, pág. 176; t. LXXXVI, núms. 2188·21{IO, pág.
464, eUéteJ:a.

677. 678 HER!'ANDO DEVIS ECHANDIA
esa investigación se inicia generalmente antes del proceso, por la po­
licía
uniformada o seereta que tiene noticia
del hecho delictuoso (cfr.,
núms.
261, 263, 264, 311, 314)
Y luego por el funcionario encargado
de adelantar el sumario (juez de instrucción, fiscal instructor, alcalde
o inspector o comisario de policía, según
la regulación legal que exis­
ta). En los procesos
ci"iles y laborales la investigación previa depende
de
la iniciativa de las partes, a menos que se trate de hechos de Jos
cuales queden constancias en actuaciones de policía, jurisdiccionales
o
administrativas; cuando estos procesos se inician, los hechos
indi­
ciarios son desconocidos por el juez y su intervención ocurre de! ordl,
nario a solicitud de parte, a menos de que goce! de iniciativa probatoria
y se trate de hechos que ban llegado a su conocimiento por conducto
de las mismas
partes, de testigos o de otras personas.
Es decir, aun en los
procesos ciyiles y laborales con amplias fa­
cultades oficiosas del juez para ordenar pruebas, la colaboración de
las
partes interesadas es definitiva
en la im-estigación dc los he!chos
indiciarios; rn los procesos penales esa colaboración es también impor­
tante, pero en menor grado, debido a que el funcionario no cstá limi­
tado por la ne!ccsidad de la demanda y su contestación que le señalan
el contenido del litigio. goza de mayor libertad para la investigación
y dispone del auxilio de
la policía y del cuerpo de detectives
especia­
lizados y de la colaboración dr. laboratorios forenses, y de otros cxprr­
tos.. Sería conveniente extender esta colaboración a los procesos civiles
y laborales.
La urgencia de la investigacifm inmediata es mucho mayor en
el proceso penal qur. en los demás, debido a la peculiar naturaleza de
los hechos delictivos, a su ordinaria transitoriedad, a que su autor
permanece muchas veces desconocido en los comienzos del snm¡¡rio y
por tanto le es más fáeil ,ldu!terar o destruir los indicios y preparar
otros falsos. De la rápida y técnica intervención de los funcionarios
depende generalmente la suertr. dc esta prueba, quc en un eleyado por­
centaje dc casos es la única disponible pilra llr.gar al eonocimiento dc
los hechos.
El
sC1gundo requisito exige una preparación adecuada de
los investigadores, que comprende
actualmente
diversas ramas técnicas,
además de
la sicología judicial y la
lógica. Un mal investigador no
solamente
deja dc verificar
muchos hechos, sino que de!strnye o borra
o dificulta la Yerificación de otros,
Esa técnica de investigación es complicada y difícil. Su estudio
debe ser objeto de
un curso
espeeial y excede los límites de este tra­
bajo. Sobre ella puedcn consultarse Jos autores citados. Sería conve­
niente exigir a los jueces y funcionarios de instrucción, quc hagan un
curso especializado de t{~cniea_ de investigación, prinripalmentc en ma­
terias penales.

678. TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 679
384. El comportamiento de las partes en el proceso, como indicio
probatorio
En varios lugares (cfr., t. 1, núms. 31, punto 6, 86, 148-150; t. lI,
núms. 271, 290 Y 320) hemos insistido en la necesidad de que el juez
civil, laboral, penal y de cnalquier otro proceso, tenga cn cnenta el
comportamiento procesal de las
partes como un indicio o un argu­
mento de prueba, a sn favor o en su contra, según el caso, cuya gra­
vedad
la debe apreciar aquél
libremenre. La doctrina contemporánea
reclama
esta facultad del jucz, unida a la de interrogar a las partes,
como una de
las conquistas más importantes del moderno proceso civil
y en algunos países, como Alemania e Italia (C. P. C. arto 116), se
ha inclnido expresamente
en los
Códigos de Procedimiento Civil 206.
T~a presunción adversa a la parte que impide practicar una inspección
o
una peritación, es uno de los
casos en que se aplica el anterior cri­
terio
(cfr., núms. 271,
290 Y 320). Otro caso es el continuo entorpe­
cimiento del proceso, con actuaciones
irregulares o temerarias.
Mauro
CAPPELLETTI
2Q7
habla del "amplio género del comporta­
miento procesal de las partes", con valor probatorio y propiamentE'
indiciario, y cita a lIIICHELI, ZANZUCCIII y VOCTXO, CA.LA)rA~-oREI, GOR­
JJA y CHIOVENDA 208. Acepta el deber de veracidad y advierte que no
es incompatible con
el principio tradicional
nemQ festi.~ in re Sl/a inte­
lligihtr, ni la falta del último es incompatible con la falta dc aquél, y le
otorga a su violación la cfieacia probatoria dE' indicio 209. Dice que
el comportamiento de las
partes debe ser examinado material y am­
bientalmente, con
criterio sicológieo,
atC'ndiendo a la espontaneidad,
univocidad, ambigüedad, contradicciones,
para contemplar todos los
206 MACRO CAPPELLETTI: La testimmwlnza dclla parte ncl sistema dell'oralit4,
Edit. Giuffrc, Mila,llO, 1962, parte 1~, págs. 90-102, 180·182 Y 201; ProcessQ e ideo·
logie, 1959, págs. 1]1·142; ClIltLO F1.ac,-so: Contribvto alla tcoria della prom legale,
Edit. Cedam, Padova, 1940, UÚtns. U¡·20, pág-s. 67-78; GIASTTRCO: La prooa indio
l1iaria, Milano, 1958, págs. 15·55, 66, 118 Y 181; ZASZ("C("H1: Il n!wt'O diritto proces·
8'!Iale civile, Milano, 1942, t. J, pág-. 354; ANDRIOLI: Commento al CÁld. di proa.
civ.,
Napoli,
1943, t. l, págs. 322-323; JAGER: Diritto proces$11ale civile, Torino,
1943,
pág.
323; DELLEPIANE: Nueoa teor«; gl:7lerol de la prueba, ed. TemÍs, Bo·
gotá, 1951, pág. 91; PEDRO ARAOONgSJlS ALOXSO: 17WJctiddad dc las partes en el
proceso uivil, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1960, núm. 3; :McÑoz
SABATÉ: Térmica probatoria, Edit. Pr9.Xis, Barcelona, 19&7, pftg~. 3f19·40fl; FRAN·
CESCO SILVIO GENTILE: La prova civi/e, Roma, 19&0, pág. 401; SICARD: La prellvc
en. justice, Paría, 1960, núm. 570, pág. 369.
207 CAPPf;LLETTI: Oh. cit., t. 1, págs. 90-91.
208 MICHELI: L'onere del/a prova, pág. 128, nnta 2; ZA:>óZ\JCCIll e VO('l:<10:
Dir. proe. civ., t. 1, págs. 373 y sigs.; CALUIA~DR¡;;I: Sul progelto pre!iminarc
So/mi; FvR.....-o: Contributo alla tcoria della prom legale, págs. 68 y siga.; GoRLA:
Comportamento proceslfUale del/e parti e convincimento dd oü¡dice, Rivista de dirit·
to processue.le civile, 1935, lI, pág:¡. 24 Y siga.; CmOn:>ÓDA: Principii, pág. 1090;
cita 26 de CAPPELLEl'l'I, pág. 91.
209 CAPPELLI:Tl'I: Ob. eit., l, pñg. 98.

679. 680 HERNANDO DEVIS ECRANDIA
diversos elementos que puedan considerarse "indicios (o sea hechos
indirectamente probatorios) apreciables a la luz de una serie de reglas
lógicas o de experiencia, argumentos, es decir, ilaciones o presunciones
de hecho que convalidan o
invalidan aquella
declaración" 210.
Carlo FURXO 211 estudia el contenido procesal de la conducta de
las
parles y habla de que constituye una especie de
"atmósfera sin­
tomática, idónea para suministrarle ¡¡l juez preciosos cuanto impalpa­
bles elementos de convicción", Pero no se trabl de cualquier clase
de
conducta, positiva o negativa; se trata de que el juez utilice, de
acuerdo con las reglas de
la experiencia personal
y dentro de los lími­
tes de la sabia prudencia, su obsenación directa del modo como las
partes se comportan en el proceso, para obtener, por vía de ilación, uu
motivo de Íntimo convencimiento. El comportamiento dc las partes
sirve, entonces, "de I1H'nte o motivo de prueba: precisamente, como
hecho que prueba otro hecho. Se tratará de un motivo subsidiario,
de
naturaleza indiciaria, del cual
pI juez podrá Yalerse sólo cuando
concurra con otros motiyos de la misma o de diversa índole, con las
condiciones exigidas
en la
ley" (es decir, las que rigen para los indi­
cios contingentes, entre ellas su pluralidad), pues la simplc conducta
no podría Sf'r suficiente> para determinar la convicción del juez. Ha­
bla de conducta positiva y negativa, de actividad y de omisión, en el
ataque y
cn la defensa, y cita
los casos de la contumacia, de Ja no
comparecencia al
interrogatorio, a la negativa a responder o a prestar juramenw. Se refiere al caso del silencio de las partes y advierte que
en materia penal no pueden aplicarse las teorías que existen en lo
civil.
Como expresa GIA:'iTURCO, citando a ZANZUCCHI, AXDRIOLI y JAGUE~
212, "el comportamiento de las partes puede tener una eficacia pro­
batoria directa, cuando sc concreta en verdaderas y propias presun­
ciones de hombre, que reúnen los requisitos legales" y el último ad­
vierte que el examen atento del dram4t'is personae, es decir, del com­
portamiento de las partes en el prüCf'SO, "es un imperativo que obscr­
var". Más adelante ohserva GIANTURCO 213, que las drcunstancias
indiciarias "pueden emerger de cualquier acto procesal", y entre rllag
"el comportamiento procesal de las partes privadas y especialmente
del
imputado,
gracias a la preciosa ayuda dc la práctica y de la sico­
logía judicial: e igualmente, en el derecbo procesal moderno, pueden
obtenerse Miles presunciones de hombre de la contumacia o rebeldía
---contra contuma.cen oml1ia jure cl4mant-, de la evasión (art. 268
c. p. p.) o de la fuga (fuera de la provincia o de la patria: fuga accu.~at
fugientem), de la tentativa, cumplida o no, de falsas pruebas, de los
210 CAPPELLETTI: Ob. cit., 1, pág. 180.
211 FUR~O: Ob. cit., núms. 18·20.
212 GIAKTLReo; Ob. cit., pág. 15; ZANZUCClIl: Ob. cit., pág. 354; A::'DRIOL1;
Ob. rit., pág~. 322-33~; HelOR: Ob. cit., pág. 323.
~13 GIAKTlCRCO; Ob. cit., págs. 55, 66 Y 181.

680. TillRrA OE!'lERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 681
actos de disposición de bienes en fraude de los acreedores (art. 189
c. p.) ", de las respuestas a interrogatorios, del rechazo a permitir
inspecciones del juez, etc.
Francisco Silvia GENTILFl dice; "Fuente de presunciones puede
ser, en fin, el comportamiento de las partes en el proceso 2H.
J ean SICARD 215 se expresa así; "Presunciones sacadas de la con­
ducta de las partes. Las presunciones pueden a menudo ser sacadas
por el
juez de la conducta de las partes en el proceso. Así, por
ejem­
plo, el recbazo de una parte a presentar una correspondencia que es
poco probable que ella
haya extraviado constituye un elemento de
prne­
ba que debe ser interpretado contra ella, pues sería fundada la con­
clusión del Tribunal, de que ella no tiene interés en presentar esas piezas
(Trib. cÍv. Auxerre, 26 febrero 1947, J. C. P. 1948 -IV, ed. G. 19)".
Luis MUKOZ SABATE estudi.a este punto ampliamente 216. "LIl.
conducta -dice-que sigucn las partes dentro del proceso puede
convertirse también en un dato indiciario sobre el cual basar la in­
rercncia beurística, pero no t.anto en virtud de consideraciones éticas
que
impongan como castigo o premio determinadas admisiones, sino
apoyándose
en argumentos lógicos cuyo substrato experimental radica
en el instinto de couservación y
<,n un orden de ideas semejantes al
que legitima la aplicación procesal de los principios nemo tenetur o
contra se p-ronuntiatio". Reclama la necesidad de esta diferencia axio­
lógiea entre juicios éticos y juicios pragmáticos, porque si no se tiene
en cuenta, se incurre en conrusiones doctrinales y prácticas al analizar la
conducta de la parte como elemento probatorio; hay que considerar
la utilidad práetica que esa couducta puede representar para la parte,
en el proceso, si modifica o no la hipótesis de becbo que en éste se
discute
(por ejemplo, la mentira acerca
dp! estado de concubinato,
cuando se afirma que existe matrimonio, no puede influir en el plE'ito
sobre pobreza). Acepta que "de una conducta procesal pueden obte­
nerse inrerencias probatorias", pero adyiE'rte que para ello no hace
falta recurrir a consideraciones éticas; por ejE'mplo, cuando se impide
practicar una prueba, no es la falta de moralidad, sino de colaboración
específica lo que
tipifica una conducta procesal desde el punto de
vista
probatorio (al
último concepto de MuS-oz SABATE observamos que,
indudablemente existe cn ese caso una falta de colaboracióu, pero
también se violan los principios de la lealtad y la bmma fe proccsales,
de
manera que lo
último concurre con lo primero a justificar la
consecucncia probatoria adversa, que dE' tal conducta debe inferir al
juez) .
Para MUKOZ SABATE (en lo cual tiene razón) la inconducta pro­
ccsaJ de las partes no es un simple argumento, sino una ...... erdadera
prueba, porque constituye una huclla, como otra cualquiera, de la
214 GENT1LE; Ob. c¡t., pii.g. 401.
ni; SlCARD; Ob. cit., núm. 570, pág. 369.
216 MuRoz SABATÉ: Ob. cit., págs. 389-408.

681. 682 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
cual el juez obtiene el argumento probatorio, es decir, "un indicio
con
valor reproductivo sitnado al mismo nivel que otro
cualquiera",
que es fuente de presunción y "el hecho de que nuestro ordenamiento
positivo no
haga expresa mención a esta
cspceie de inferencias tampoco
es un argumento eficaz para rechazarlas o para di.;minuir su plenitud
heurística, pues en este sentido caben perfectamente y sin extorsión
alguna dentro de la amplia área del arí. 1253 C. C. regulador de las
presunciones homini" (es decir, de los indicios, aclaramos nosotros).
Como se trata de una huella cuyo nacimiento ocurre dentro del mismo
proceso, no se lleva al juez, sino que
su fuente es el proceso:
"infe­
rencia endoprocesal sobre condncta de las partes". Esta inferencia
pertenece al grupo de "las presunciones normales" y no es un medio
autónomo de
prueba:
c¡:¡te es el proceso, como lo es el testimonio o el
documento que suministra el dato presuntivo (en este punto el con­
cepto de )'IcRoz SABATE es correcto, si se distinguen presunción judi­
cial e indicio, como lo hacemos nosotros -cfr., núm. 373-, pero no
si se toma el concepto de
presunción judicial identificándolo con el
de
indicio;
Mu5{oz SABATE los distingue, como .... imos en el nÍlmero
citado,
por lo cual debemos entender que ahora se refiere
a la simple
inferencia
prcsuntiva, que del hecho -conducta procesal de las
par­
tes-obtiene el juez, mediante la aplicación del razonamiento probato­
rio, y así su conccpto rcsulta exacto).
Distingue, MuÑoz SABATE, las inferencias incriminatil'as, que se
obtienen contra la parte autora de la inconducta procesal, y las infe­
rencias excriminat?:vas, favorables a csa parte, en lo cual también tiene
razón,
pues sería ilógico que solamente la conducta ineorrecta fuera
fuente de argumentus de prueba. Entre las primcras menciona la
con­
duela puramente omisiva, la conducta oclusiva, la conducta hesitativa
y la conducta mendaz. Explicarf'mos hre\'emente estos conceptos, si­
guiendo la exposición que dicho autor presenta:
A) La cond1tcta o11u".siva, presenta varias modalidades: P) La
negativa genérica (infitiatio), cuando la parte se limita a ncgar la
pretensión o la excepción del contrario y no cumple el deber procesal
de exponer todas las circunstancias de hecho que eoncurran a fundar
sus alegaciones (pretensiones o excepciones), "pues una negativa ge­
nérica más que reflejar el conveneimiento del negante trasluce un
temor sospechoso que nos recuerda aquello de má.s vale no menearlo".
2~) Falta de contestación (rebeldía), que no tien(' el ('fecto de hacer
presnmir una expresión válida de voluntad, a la que deben atribuirse
E'fedos jurídieos obligaeionales, sino de un silencio que, de acuerdo con
las circunstancias, puede
ser síntoma de un determinado conoeimiento,
una
espo?cie de manifestación no?gativa, pero eficaz, de una certidumbre
histórica. como explica FURNO 211; naturalmente, se contempla el su-
21< FuB...'\o: Contribl!to olla teona aella prot'a legale, Cedam, 1940, núm. 20,
P'P-77·i8.

682. TIOORIA GENERAL DE LA l'Rt:EHA JUDICIAL
puesto de que el legislador no le atribuya a esa rebeldía el e'ararln
de allanamiento a la demanda o de admisión de sus hechos (r.fr .. t. 1.
núm, 156), es, cntonees, ,una especie de infitiatio y se justifica que' !I!'
aprecie como indicio corroborante de los hechos alegados por ",1 ;!""
mandante, 3\1) Pa.sividad, entendida como la adopción, por la partC'
que no tiene la carga de probar ni de }llegar, de una conducta pura­
mente pash'a, cuando podría colaborar para el esclarecimiento dE' la
litis, mediante aclaraciones ';1 precisiones que normalmente daría un
litigante veraz o aportando pruebas que están a su aleanee, siemprE'
que no sean supE'dluas y quc no le resulten gravosas. 4\1) Ocultación
de hechos por el nctor, cuando son importantes y su omisión r('sulte
sospechosa (creemos que debe operar lo mismo, respecto del deman­
dado).
Creemos qUE' estos casos, indiscutibles en el proc[,so civil, no tienen
aplicación ('n el penal, por la absoluta libertad dE'1 sindicado o impu­
tado para asumir una condncta pasiva.
E) La conducta oclusiva, es decir, la obstaculización de la fase
probatoria, especialmente para que el contrario no pueda practicar
sus pruebas (ya no la simple falta de colaboración, que fle contempla
como
conducta
omisiya), qUE' según ):lcKoz SABATE puedc presentar
estas modalidades: P) destrneeión de pruebas; 2) negatiYa dE' exhi­
hieión.
C) La conducto hesifath'a, que consiste en formular alegaciones
fácticas qne real o virtualmente se contradiel'n, por lo cual constituyen
una conducta qne indieil inel'rtidumbre y predispone en contra de
esa part('; esto no signifiea que todas las afirmaciones eontradictorias
sean falsas, pero flí produ('e eierta predisposición adYerfla, más por
intuición que por pura inferencia lógiea, y eita dos decisiones dc la
jnrisprnuencia f'spañola que hablan de carencia de fleguridad en
las aserciones y de incertidumbre de la oposición; sin embargo, "esta
('xigencia de certidumbre debe SN comprendida siemprE' en términos
relativos, de modo que ella no significa que el litigante deba conocer
y exponer con precisión t.odo el encadenamiento de hechos simples que
constituyen el hecho jurídico determinante de su pretensión, ni mU(~ho
mcnos quc le esté vedado, bajo pena de sospecba, formular dh'ersas
hipótE'sis sobre la forma exacta como se d[,sarrolló I.'l evento" y hay
que consid('rar que ('s frecuente que se ignoren ciertos hechos, ab ini-
60, que luego se tr¡¡t(ln de verific(lr medümte las pruehas, e igualmen­
te quc hay cuestiones fáeticas complejas e in(~iertas por naturaleza y
casos en que puede operar una mala memoria o ('ll que se cambia de
aet.itud en el pro('('fl() por razoncs tácticas (advertencias muy oportu­
nas, que compartimos en su tObJlidad); "lo que de veras determina
infercneias prob¡¡tori¡ls, no e:;; una posible situación de duda, sino la
relación
entre
E'sta aet.it.ud ~' otra:;; actitudes :.' afirmaciones mantenidas
en 1'1 resto del proeeso". De lo expuesto por ::UuÑoz SABATE se deduce

683. 684 HERNA.."'DO DEVIS ECIIANDIA
que es necesario obrar con mucha prudencia y estar muy seguro de
que existe una conducta verdaderamente contradictoria y sospechosa,
para inferir contra la parte un argumento probatorio, en lo cua.l tam­
bién estamos de acuerdo.
D) La conducta mendaz: El hecho de la falta de veracidad de
una parte en ciertas afirmaciones, hace que el juez se incline a no
considerar veraces otras afirmaciones de esa parte; pero se trata de la
mendacidad y no de la mentira, es decir: la conducta reiteradamente
mentirosa, que demuestra una inconsistencia total del relato fáctico,
como lo
ha expuesto la jurisprudencia española en varias dceisiones que
allí se citan,
Las
inferencias excrimiootims, o favorables a la parte de cuya
conducta se obtienen, fueron mencionadas por BExTHAM al hablar dc
las presunciones antijudiciales entre demandante y demandado, como
rccuerda )I~oz SABATE 218: aquél generalmente recurre al proceso
porque tienc la convicción de su dereeho y, a menudo, sufrc perjuicios
y aceyta injusticias para evitarlo; el demandado, concurrc, muy a su
pesar, con o sin razón. ROSSI y BoSXIE& rechazan ese razonamiento,
porque hay demandantes sin derecho y d('mandados quc pierden por­
que no pudieron probar el suyo. Es pues, un "terreno movedizo";
pero Mu:'i"oz SABAT.E declara que de la observación de centenares de
casos prácticos, ha podido aislar una serie de resoluciones judiciales
en las que se contienen inferencias excriminativas de tipo bcnthamia­
no, asociadas con "otras caracteriales", por lo que considera que "más
bien sea la combinación de ambas la que en definitiva desata los ver­
daderos efect.os cxcriminativos". De la jurisprudencia citada por Mu­
ÑOz SABATE resultan estos ejemplos: el carácter serio de una firma
conocida, bace inferir que no reclama lo que no le pertenece (Audien­
cia del T. Madrid, 3 diciembre 1947); el carácter de profesional serio
y conocido,
autor de obras importantes, que se reconoce al actor y el
habcr presentado sin sellos ni firma suyos unos planos, en que
susten­
taba una reclamación contra el demandado, a quien aquél reclamaba
el proyecto, hicieron presumir la probidad de aquél (CNCiv_, Sala B.,
30 oc_ 1959); la actuación de la demandante, mujer bonesta y decente,
"tiene un denso contenido sugestivo" favorable, en un caso de filiación
natural de aquélla contra el presunto padre (CNCrV. Sala B., 7 fe­
brero 1962); la condición de persona de elevada posición social y
pública, además de la solvencia moral que supone, se opone a que
reclame
un crédito que le ha sido cancelado (audiencia T. Barcelona, 30 junio 1950). Los ejemplos anteriores son claros y exactos. Ade­
más, como observa atinadamente el mismo MuÑoz SABATE, bay segu­
ramente muchos casos en que, sin decirlo en la sentencia, la conducta
de la parte influye en el ánimo del juzgador. Y están también los
218 MuR"oz SABATÉ: Ob. cit., nÚlll. 49, págs. 405-408.

684. TEORU. OENERAL DE LA 'PRUEBA JUDICIAL 685
casos en que ia conúucta y los antecedentes de un testigo predl.sponeu
a darle credibilidad (pero creemos que entonces se está en presencia
de
un caso diferente: el examen de la personalidad del testigo, como
elemento indispensable
para la valoración de su testimonio (cfr.,
núms.
216, i, j, z, 242, c).
'fambién CALAM:AXDREI
219
, admite esta clase de inferencias favo­
rables a
la parte de cuya conducta se trata, al lado de las
desfavora"
bIes, con fundamento en el art. 116 del C. de P. C. italiano.
Ml;'ÑOZ SADATE vacila en aceptar el mérito probatorio de estas in­
ferencias: "valdrán sólo como indicaciones pero jamás podrán por sí
solas
fundamentar una presunción. Les falta a tales
conductas la
especificidad necesaria para demostrar un hecho determinado, y ade­
más nunca nos garantizan sobre los riesgos de un error sufrido por el
propio litigante en la apreciación de la realidad histórica; dehe exigirse
(jue fle trate de conduetas que impliquen "una eolaboración específica j
cuyo contenido se sitúa en un plano completamente antitético a las
incriminativas oclusivas". Aceptamos el último caso, cuya claridad
no permite dnda; pero creemos que tambil>Il se presentan mucnos más
y que lafl dudas dc )''luxüz SABATE son válidas únieamente en el sentido
de que el
jucz debe
ser prudente al apreciar esta clase de conducta,
como
también cn cl caso contrario,
y que si bien puede deducirse un
indicio favorable, nunca puede constituir, por sí solo, prueha suficien­
te,
por su naturaleza contingente, tal como
(}('urre con cualquiera de
esta clase (cfr., núms. 382, e, 385).
Es correcto el argumento de Mr~oz RWATE. de que bay que aplicar
la lógica con criterio pragmático en la apreciación de la conducta de
la parte en el proceso y no hasta la simple eonsideración ética. Pero
el distinguido jurista espaflOl exagera su concepto, hasta extremos in·
aceptables; en efecto, agrega: "si con"\"ertimos las apreciaciones mora·
les en argumentos lógicos terminaremos siempre en nn callejón sin sa­
lida,
porque el pleito
es precisamente todo lo eontrario a un fenÍlmeno
de moralidad ", como observa FL'RNO. Cree que la máxima el fin jus·
tifica los medios, que explica mucbas conductas procesales, "es nna
máxima inmoral pero no ilógica desde el punto de vista pragmático.
De
ahí
qnc una conducta desleal o insincera puede responder a una
técnica que tenga por objeto la demostración de otras afirmaciones
"craccs" y entonces, la afirmación éticamente disconforme. es un medio
para obtener la otra afirmación éticamente conforme; pone ei. f!jemplo
de quien tacha de falsa su firma, en una letra de cambie, a sabiendas
de su autenticidad, para impedir la vía ejecuti\'a y obligar al actor a
recurrir al proceso ordinario y afirma que "la prueba es un hecho
amoral" y cree que los llamados deberes de lealtad o "eracidad pro·
cesales, pueden tener" alguna influencia para la determinaci6n de las
219 CALAMAXDREJ: F.sWdws, t. III; El proceso como juego, pág. 289; cita de
Mmloz SABATt: Ob. eit., pág. 407.

685. 686 HERNANDO DEV¡S ECHANDIA
costas u otros efectos procesales, pero desde el punto de vista proba­
torio el deber de sinceridad es totalmente intrascendente e inútil" y
trae a cnentas un argumento sofísti(·o de FURNO 2~O: "o el juez, a pesar
de la existencia del deber legal de decir la verdad no cree lo que las
partes afirman, en cuyo caso el deber es superfluo, o el juez cree a
ciegas lo que las partes le cuentan, pOi el solo hecho de que están
vinculadas pOi ese deber, en cuyo caso será perjudicial Esto es, que
heurísticamente se
llegaría siempre a
Ulla absurda petición de princi­
pio: la falta de sinceridad de una afirmación hace presumir que la
afirmación es falsa",
Los anteriores conceptos son indndablemente equivocados. Se
acaba práctie:;Jmente con los principios fundamentales de la lealtad,
buena fe y veracidad procesales; se justifica implícitamente la obten­
ción de la prueba por procedimientos ilícitos y sería necesario entonces
reconocerle "Validez y 0fieacia probatoria a cualquier confcsión, testi­
monio o documento, sin quc importara la ilicitud del procedimiento
seguido
para obtenerlos (cfr., núms. 31, puntos 6
y ]9, 137 m, 153 b,
215, f, 258 e y h, 302 h, 337 a, 338 e). Se convierte el debate probato­
rio en una batalla regida por cse tortuoso e inmoral principio de que
"el fin justifica los medios" con lo cual habrían desaparecido los es­
fuerzos de siglos para civilizar y moralizar el proceso. Habría que
reconocerle validez y eficacia probatoria a la confesión y al testimonio
obtenidos con violencia o
por medio de drogas y otros procedimientos
refinados que
destruyen su espontaneidad, al dictamen de peritos
ba­
sado en documentos ilícitamente obtenidos y a estos mismos, a la ins­
pección que violara la reserva legal, al testimonio con violación del
secreto profesional, etc. Es decir, habría que suprimir el concepto de
prueba ilícita, que es un patrimonio inalienable del derecho moderno.
Consideramos
un sofisma el argumcnto de
j<'URXO y la conclusión
quc del mismo obtiene lIfcRoz SABATE, porque no se trata de qne el
juez deba escoger entre creer o no creer lo que digan las partes, ni
de que se presuma falsa la afirmación, porque no sea sincera; csta
manera de razonar es artificial e ilógica. Se trata de algo totalmente
distinto: que si el juez comprueba la insinceridad, la afirmación falsa,
la falsificación dE', pruebas. la inmoralidad de la conducta, tenga en
cuenta tal hecho como un' indicio en contra de esa parte, lo cual es
una inferencia lógica y pragmática, porque si tuviera la razón, si los
hechos
fueran como los alega, no necesitaría recurrir a esos
procedi­
mientos inmorales o ilícitos; la circunstancia de que el juez no crea
en la sinceridad de lo alegado por una parte, no significa, desde ningún
punto de vista, que sea superfluo el deber de sinceridad y buena fe,
sino que,
por el contrario,
aquM debe procurar vcrificar si se está
violando dicho deber; a nadie se le ocurre pensar que por existir tal
deber, el juez deba creer ciegamente lo que 'las partes le afirmen o
220 FURKO: Oh. cit., pág. 54.

686. TEORIA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
nieguen, pero esto no significa que el deber no exista o que no !IIN im­
portante exigir su cumplimiento, y en caso de violación sancionar al
responsablc (con multas, condena en perjuicios, suspensión o pérdida
del derecho a ejercer la profesión de abogado) y tener en cuenta su
conducta como argumento probatorio adverso; el mismo }IuÑoz SAB_'TE
habla más adelante del deber de "exponer de modo completo y sep-ún
verdad", de "deslealtades genéricas", y de "conducta mendaz" lo
cual significa rcconocer que existen los deberes de
veracidad y
leal­
tad 221. En el ejemplo de la tacha de falsedad de una firma, a sa­
biendas de
su autenticidad, para impedir o
hacer fracasar el cobro
ejecutivo, es cierto que la
prueba de esa inconducta no puede
signifi­
car la pérdida del derccho de defensa ni de cualquier derecho sus­
tancial que se tenga y pueda oponcrsc al acto y que no hay conse­
cuencias probatorias adversas a esa parte; pero sí debe ilcarrearle
sanciones económicas (mnltas, perjuicios, costas) y penales (existc
un
pcrjurio, porque la diligencia de rcconocimiento se practica bajo
jura­
mento). Son mucbos los casos en que la insinccridad y mala fe en
el proceso
permiten obtener, lógica y pragmáticamente, indicios
adver­
sos a los hechos que alega csa parte.
Katuralmente, los desacuerdos que en algunos puntos tenemos
con las opiniones de Mu5ioz SABATE, no son obstáculos para reconocer
la magnífica
calidad de su exposición, una de las mcjores que hemos
leído sobre este tema, razón
por la cual hemos querido ofrecer a
nues­
tros lectores el anterior resumen.
385. La apreciación o valoración de los indicios
Inclusive en los códigos regidos por la tarifa legal, la valoración
de los indicios
la hace libremente el juez, para
saber si son necesarios
o contingentes graves, precisos y concordantes, y cuál es el mérito que
debe reconocérseles
para la formación de su convencimiento sobre la
existencia o inexistencia
y características de los hechos investigados
o alegados
en el proceso.
Una apreciación adecuada y completa de esta prueba implica el
enidadoso examen de todos los requisitos necesarios
para la existencia, la validez procesal y la eficacia probatoria dc los indieios (cfr., núms.
380-382). Por consiguiente, cuando los explicamos dejamos adelanta­
do en gran parte el estudio sobre la técnica para su valoración. ~os
limitaremos ahora a un resumen general sobre este punto.
a) Crítica individ-ual de los distintos indicios y contraindicios.
I~a primera actividad crítica del juez o del abogado respecto de este
medio de prueba, una vez aceptada su conducencia, debe encaminarse
a
verificar si cada uno de
]013 hechos que considera fuente de indicio
221 MtJÑ(lz SADA'I'É: Oh. cit., págs. 395, 4üO y 401.

687. 688 HERXANDQ DEVIS ECHANDIA
o sea de los llamados hechus indicadores, está o no plenamente pro­
bado. Si el resultado de este examen ~s negativo, no necesita continuar
analizándolo, porque es forzoso deseartarlo por esa razón (cfr., núm.
380, a). Si es positivo, se debe examinar si existe algún motivo de
nulidad, que vicie la prueba (cfr., núm. 381).
Si el hecho indiciario aparece plenamente probado, es indispen­
sable examinar el nexo causal que pueda unirlo inductivamente al hecho
desconocido que se inycstiga. para saber si efectivamente tiene valor
probatorio respecto al segundo y si se trata de un indicio necesario
o contingente.
En el último supuesto
hay que analizar ese nexo causal
lógico
para calcular, de acuerdo con la mayor o menor seguridad de
la
regla de experiencia quc le sea aplicable, el grado de probabilidad
que lógicamente
encierra y por tanto si se trata
de nn indicio gra-ve
o leve, wmado aisladamente. Es importante no confundir los indicios
gra-vcs con los necesarios, pues éstos son únicamentc los excepcionales
que
por corresponder al cumplimicnto de una ley física absoluta
e
inmodificable, dan por sí Bolos el pleno con-vcncimiento (cfr., núme­
ro 379).
Para concluir esta primera parte de la crítica de los indicios, es
indispensable
examinar si puede descartarse razonablemente el doble
peligro de que
hayan sido falsificados y de qne sean el resultado de
la casualidad o el azar (cfr., núm. 382, b, e).
Una -vez que se tenga un concepto claro sobre la existencia
J autenticidad de cada indicio, para apreciar su importancia cs indis_
pensablc
examinar los
arb"Umcntos probatorios adversos a la conclusión
que de aquél
puede inducirse o motivos infirmantes y los
contraindi­
cios qne puedan desvirtnarlo o demeritar la inferencia lógica que su­
ministran. De esta manera se podrá obtener una conclusión final res­
pecto a la calidad de cada indicio, a su gravedad o levedad (cfr., núm.
382, 1, h).
Pero la crítica individual de los indicios no estará túdavÍa com­
pleta. Hará falta examinar si existen otros medios de prueba que
pueda!l infirmar el resultado obtf'nido de cada uno con cl análisis an­
terior, bien sea porque demuestren hechos que lo excluyan o porque
desvirtúen los hechos indicadores que sirvieron para obtenerlo (cfr.,
núm. 382, i).
b) CrUica global o de conjunto de los indicios y contraindicio.~.
Vienc luego cl examen global de indicios y contraindicios. Como, salvo
el caso excepcional del indicio necesario,
para que constituyan plena
prneba es indispensable quc sean indicios plurales, graves, concurrentes
o concordantes
y que las inferencias que otorguen converjan
bacia.
el mismo resultado, de tal manera que en conjunto merezcan plena
credibilidad r le neven al juzgador el absoluto convencimiento sobre
el hecho investigado
(cfr., núm. 382, d, e, f, j), del examen singular
de esos indicios y contraindicios debe pasarse a sn confrontación
globnl,
formando un conjunto con aquéllos y otro con éstos, porque así será

688. TEORIA QENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 689
más segura la crítica general de sus respectivos argumentos probatG­
rios y podrá apreciarse mejor si pueden descartarse razonablemente los
segundos o si,
por el cont.rario, quedan en pic y dcsvirtúan las
infe­
rencias de los hechos indiciarios (en cuyo caso será forzoso presdndir
de tales indicios) o si impiden que puedan eonsiderarse precisos y con­
cluyentes (por lo que habrá que considerarlos una prueba incompleta
o deficiente, que
por
sí sola no podrá fundamentar una condena civil
ni penal).
e) Conclusión final. Una llez hecho el estudio comparativo de
los indieios y contraindieios, si se concluyc que los segundos no des­
virtúan el mérito de los primeros, se debe proceder a examinar la coor­
dinación que en el conjunto de aquéllos tengan las varias unidades
que lo componen, para adquirir un concepto claro y seguro acerca de
si efectivamente SOIl concurreutes y armónicos, es decir, si ensamblan
como piezas de
un rompecabezas o como los hilos trenzados de un
cable, de tal manera que demuestren unívocamente
la conclusión que
debe adoptarse,
sin que subsistan dudas razonables (cfr., núm. 382, d,
f).
Si el examen resulta negativo, la prueba por esos indicios uo será
plena; si concluye positivamente, con la ayuda de la lógica r de acuer­
do con las normas ue la experiencia común y de las técnicas que hayan
suministrado los expcrtos, se podrá adoptar la conclusión final acerca
de si
cse conjunto de indicios es suficiente para tener ]a indispensable
certeza que
sustente la sentencia () la decisión interlocutoria de que
se trate, o si, por el contrario, apcn¡¡¡'j merece el calificativo de prueba
incompleta (cfr., t. 1, nÚms. 82-93; núm. 382).
La conclusión final debe ser siempre el resultado del examen inte­
gral de todo el tejido probatorio que surja en el proceso 222.
La certeza sobre el hecho indicado por ese conjunto de indicios
no es el
resultado matemático de su coordinación y de la convergencia
de
sus argumentos probatorios. El
criterio matemático es inaplicable
al análisis lógWo de esta prueba y de cualquier medio para obtcner
el convencimiento subjetivo del juez o de otra persona y en general a
las cicneias soeiales 223. Como recuerda CARSELUTTI, citando a HEUS­
LER 224, en el conocimiento o verificación de los hechos pasados, "el
resultado varía según la mayor o menor facilidad del mismo (el juez)
para ereer"; de manera que la mentalidad y en general las coudicio­
nes sicológicas del juez influyen en la apreciación dc csta prueba, como
de todas las indirectas.
222
FLORIAN: La prueba penal, ed. cit., t. l, núm. 173; DEVIS EnHANDIA:
Tratado de derecho l'trocesal ciuil, t. V, núm. 717, y Cmnpcndio de pruebas judima·
les, Edit. 'l'emis, Bo~otá, 1969, núms. 74 y 77.
223 B!:ItTRAND: Traité sur les probabilités; MA~ZDII: Traltato di diritto pro­
cessuale pena/e;
MOLTENI: Del metodo nelle sctenze 8ocia/¡j PASCALE:
Uso ed abuso
della statistioo¡ eitas de GIA~TUROO: La prova indiziaria, eu. cit., pár;. 144; LES·
saNA: Ob. cit., t. V, núm. 205, plÍ.g. 412.
224 CARNELUTTI: Lo. prueba civil, ed. cit., núm. 15.

689. 690 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
Para tener esa certeza moral es indispensable que quien haya
hecho el estudio completo del conjunto de indicios y contraindicios, de
las diversas hipótesis que razonablemente
puedan sugerir,
de las otras
pruebas favorables y desfavorables a la conclusión que de los primeros
se ohtiene, de los argumentos que la confirman o la infirman y de
las reglas de experiencia comunes o técnicas que les sirven de apoyo,
se
encuentre
sítbjetivame11,te convencido, sin que le queden dltdaS ra.zo­
nable.~, sobre la verdad. del hecho hwestigado (cfr., núm. 382, a, h, i,
j). En esto existe unanimidad de conceptos en la doctrina clásica y
moderna 225. En el mismo sentido se ha pronunciado muchas veces
la Corte Suprema colombiana 226.
Durante todo ese proceso analítico y lógico, hay que tener pre­
sente que Jos indicios, como los testimonios, se pesan y 11.0 se cuentan;
con la salvedarl de que los contingentes deben ser varios (cfr., núm.
382, e). De la suma de varios o muchos indicios aparentes o sin valor
propio, no
puede
resultar ninguna prueba, y de varios indicios leves
puede concluirse
una prueba incompleta, que sumada a otras
sirva
para llegar a la convicción plena, pero por sí sola no pueden suminis­
trarla, ni siquiera tomados en conjunto, porque no excluyen lógica­
mente las demás posibilidades que de ellos mismos se infieren 227. En
cambio, un conjunto de indkios graves y leves, puede suministrar la
certeza sin la cual no puede el juzgador considerar procesalmente cierto
el hecho investigado, sin que
pueda exigirse
a priori un número espe­
cial de los primeros o de los últimos (cfr., núm. 382, f).
Si bien es cierto que la prueba por indicios se basa en la proba­
bilidad mayor o menor (cuando son contingentes) o en la seguridad
(cuando son necesarios) que existe de que un hecho conocido sea efecto
o causa de
otro desconocido, en virtud de la manera ordinaria, id
q1tod
plerun.que fit (en el primer caso) o constante e invariable (en el se­
gúndo) como los hechos análogos se suceden, de acuerdo con las normas
de experiencia conocidas por el juez o las técnicas que le suministran
los expertos, esto no significa que para constituir plena prueba sea
sufieientc con quc el hecho (positivo o negativo) que se investiga,
resulte
más probable que improbable. El principio de que mientras el
juez no tenga certeza sobre un hecho (formal o subjetiva, según que
exista o no
una tarifa legal), cn virtud de las pruebas llevadas al
pro­
ceso (o de su notoriedad, cuando no se trate de un ilícito penal), no
puede ponerlo eomo presupuesto de su decisión, se aplica inexorable-
22:; BEXTHA~f, :MJTTERMA!ER, ELLJ;RO, Bo~"IF.R, L¡;;SSO:-clA, CAR"F.LUTrI, }o'RA·
~fAIl.l:-clO DEI MALATEBTA, PAGA};O, BRICHETTI, FUK"O, ®RPEE, DELLF.PIAXE, LF.oNE,
MANZr;.H, GIAl\Tt:RCO, SCARDACCIO"E, GE:.ITlI,E, SILVA MJ;LERO, Gt:ASP, J,ÓPEZ Mo·
RENO, "f¡;NOZ SA!lATÉ, VIADA·ARAGOXEBES, PRlt:ro CASTRO, ALBINA, AMAMI, SAN'J'OS,
FAt:TRIER, ltoCHA, RoDR1CIJEZ, ALZATE NOR.:RA: Citas anw.riores.
~26 Vé!lnse sentencias citauas atrás.
221 En contrario, LESSONA, quien considere. que de un conjunto de iudicios
lel"es puede obtenerse una plena prueba, ob. cit., t. V, núm. 200, pág. 406.

690. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 691
mente, eualquiera que sea la prueba que se haya utilizado. La de
indicios no es
una excepción. Si los legisladores y los juristas de todos los países aeeptan la
prueba por indicios, aun sin la coneurrencia de otros medios, es porque
suponen que con ella
puede adquirirse el pleno convencimiento o la
certeza
moral sobre el hecho investigado.
Si no es posible llegar a esa
conclusión precisa y segura, el juez o los jurados de conciencia (scgún
el caso) están cn el deber legal de declarar no probado el hecho. Se
trata de una certeza moral indirecta y crít.ica, muy diferente de la
sensorial y directa adquirida por el examen personal de los hecbos
por el juez y de la histórica que obtiene de los otros medios de prueba
(como la confesión, el documento y el testimonio de tcrceros), pero
no menos
segura
y posible de adquirir (cfr., nÚms. 81, 89, 93, 378,
382, g, j),
Es decir, la prueba indiciaria, como otra cualquiera, puede des­
empeiiar dos funciones en el proceso; darle al juez por sí sola la con­
vicción plena sobre los hechos o contribuir a ese resultado en concor­
dancia con otras pruebas. Bn ambos casos es indispcnsable la crítica
singular y colectiya de indicios y contruindicios, lo mismo que de los
argumentos de prueba y de infirmación, respecto a todas las hipótesis
lógicas que
puedan plantearse con base en los becbos indicadores, para de I?:sa manera obrar con imparcialidad, con seriedad, con responsabi­
lidad y con téeniea cn tan difícil y trascendental tarea.
Como sucede con la prueba por testigos, los peligros que se anotan
a la de indieios y que efectivamente existen, radican más en la defi­
ciente tÍ'cnica empleada para su investigaci6n y en la ligereza de cri­
terio para apreeiarla, que en el medio en sí mismo considcrado. Si
los jtwces cumplen con rectitud, imparcialidad, técnica y diligencia
su>; deberes en la etapa investigativa y someten luego su>; resultados
a
la rigurosa y detallada crítica que la naturalcza especial de este
medio de
prueba exige, podrán utilizarlo con la misma confianza con
que
emplean los otros medios, dcntro de la relativa seguridad de la
justicia humana (cfr., t. 1, nÚms. 82-93).
Remitimos a nuestros lectores a
lo que expusimos
al tratar de la
valoración de la prueba en general (cfr., t. I, cap. XIII).
386. La. prueba por indicios para la detención preventiva en el pro.
ceso penal y para ciertas resoluciones provisionales en lo civil
En ciertos casos, el legislador permite que el juez adopte una de­
cisión provisional con base en
la prueba de la simple probabilidad o
credibilidad del hecho, sin exigir la certeza necesaria
para las decisio­
nes definitivus
(cfr.,
1. 1, núm. 91). Entonces, un grave indicio con­
tingente o varios que no alcancen a dar el pleno convcncimiento, pue­
den servir para udoptar esa medida. La detención preventiva del

691. 692 HER... .... ANDQ DEVIS ECHANDIA
sospechoso de ser responsable de una infracción penal o de policía, es
un claro ejemplo. Pero no basta un hecho equívoco que dé margen a
una simple sospecha y mucho menos la sospecha subjetiva del juez sin
apoyo en la prueba; es indispensabu que ese indicio reúna los requisi­
tos examinados para su existencia jurídica, su validez y su eficacia
probatoria y principalmente los de estar plenamente probado, tener
una relación de causalidad clara y segura con el hecho delictuoso que
se investiga, no
aparecer desvirtuado por otros indicios u otras prue­
bas, no presentar signos sospechosos de falsificación, ni poderse expli­
car razonablemente como obra de la casualidad o del azar (cfr., núms.
382
y 385). De lo contrario la detención preventiva no estará
justifi­
cada y se incurrirá en arbitrariedad 22S.
Como muy acertadamente se ha dicho, existe un verdadero dere­
cho del sospechoso, imputado o sindicado, a su libertad pr.()visional,
mientras no exista una seria base probatoria que justifique su deten­
ción. Los jueces y funcionarios de instrucci6n abusan frecuentemente
de
su facultad de ordenar detenciones preventivas, por ligereza o
igno­
rancia. En las IV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal,
que
tuvieron lugar en
Caracas, en abril de 1967, se aprobó una noción
en ese sentido, como resultado de varios trabajos presentados por dis­
tinguidos juristas de Centro y Sudamérica 229.
En los procesos civiles y laborales puede ser suficiente también
la prueba de un indicio contingente grave o de varios que no alcancen
a
otorgar el pleno conveucimicnto, cuando el legislador
eXIJa ulllca­
mente la verosimilitud o la justificación del hecho y en algunas me­
didas provisionales para la seguridad de personas o de bienes (cfr.,
t. I, núm. 91). Pero hay que tener cuidado de no confundir el indicio
grave, que
requiere plena prueba del hecho indicador, con la prueba
sumaria del derecho, quc basta
para ciertas medidas; por ejemplo, el
documento privado no auténtico que lleve la firma de dos testigos,
para el embargo y secuestro preyentivo, o para juicios de restituci6n
de la tenencia, o las declaraciones de testigos
sin citación de la parte
contraria para la admisión de la demanda en juicios posesorios
espe­
ciales, son pruebas sumarias en la legislación colombiana, pero no
indicios
porque
son representativas e históricas
228 OIANTURCO: La prova indizi.o.ria, ed. cit., págs. 10·71; MANZINI: DereCM
procesal penal, ed. cit., t. III, pág. 629; Ilota li; LEONJ:: TratadQ de derecho pro­
cesal penal, Buenos Aires, 1963, t. II, págs. 203·264; FENECH: Derecho procesal
penal, Euit. Labor, 1960, t. 11, págs. 824·828; CLARlÁ OLMEDO: Tratado de derecho
procesal pe1W.l, Buenos Aires, 1966, t. V, págs. 251·294; VIADA·ARAGONESES: Curso
de derecho pro1iCsal penal, ed. cit., t. T, pág. 169.
229 HÉC'roR NIEVES: La libertad prC/'Visi01WlI del detonido como derecho '!I ('.Omo
instihH,;ón de prevención criminal; MARTHA J AADl Am,:U,A: La libertad provisoria
de! detenwo como derecho y como instituto de previsión crimiM.l, ambos trabajos en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, núm. 4. Presentaron tambiofu
trabajos sobre este tema, que ~e publicll.ron en el núm. 1, 1968, de la misma revista,
ALFREDO VÉL&Z MARICONDI, SEROIO GARCiA Rn¡ÍIl.Ez y ARTUR() ZELEDÓ:' CASTRILLO.

692. . . .
CAPíTULO XXVIII
DE LAS PRESUNCIONES EN EL DEREOHO PROBATORIO
387. Etimología y breve nota histórica
Etimológicamente se entiende por presumir (praesumere) su­
poner una cosa cierta sin que esté probada o sin que nos conste: aun
cuando parece quc originalmente el texto latino se refería más bien a
un movimient() corporal (por ejemplo, presumir de emperador, en el
sentido de asumir
sin derecho ese cargo) y sólo en sentido figurado
se le daba el significado de suponer o admitir l. En la selección de
los
trabajos de
las jurisconsultos clásicos romanos, hecha por encargo
del
Emperador Justiniano, se encuentran
ya fragmentos de los clásicos
anteriores en los que
la palabra praesumere se usa en el sentido de
opinión, suposición o
creencia; los compiladores los adicionaron en
ocasiones, contraponiendo las voces
praesumere y adprobare o probare,
con lo cual se lc da el significado de una hipótesis que se tiene por
cierta mientras no se destruya por una prueha en contrario: prae­
sumphtm ese debet nisi contrarium approbelur z.
Sin embargo, en el derecho romano se encuentra un verdadero
sistema de presunciones, con efectos generales sobre
la carga de la prue­
ba. Siglos más tarde, aparecen en el derecho canónico vcrdaderas
presunciones, algunas de ellas que no admiten prucba en contrario, es
decir
iuru et de iure, tal como actualmente se conciben. Al desarro­
llarse más
tarde la teoría legal de la prueha,
se generalizó la tendencia
de
sustituir por presunciones la prueba de indicios, y vino luego la
división tripartita, por los glosadores, de
praesumptwnes iuris et de
iure, pra6sumptiones iuris tantum y praeS1¿mptiones ladi, que fue
incorporada al Código de Napoleón y subsiste en el derecho moderno 3.
1 HEDEM.&NN: Lu,s presunciones en el derechu, Ma.drid, 1931, págs. 11-12.
2 HEDEMANN: Ob. cit., núms. 2·7, págs. 13-47.
S HEDEMANN: Ob. cit., núms. 11·16, págs. 05-90 .

693. 694 nERKANOO DEVIS ECHANDIA
388. Qué se debe entender por presunción y sus varias clases
La presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en
virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (Jo se­
gundo es presunción judicial o de hombre), con fundamcnto en las
máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo
normal como se suceden las cosas y los hecbos 4. Desde otro punto de
vista y cuando son simples presunciones de hombre, son principios
lógicos basados en las reglas de la experiencia, que permiten una co­
rrecta valoración de las pruebas; por consi¡miente, no son en realidad
presunciones, sino reglas para el criterio del juez.
Cuando la presunción es
creada por el legislador, sea iuris tantum
o
wris et de iure, se considera definitiyamente cierto el hecho (en las
últimas) o provisionalmente mientras no se suministre prueba en con­
trario (en las primeras); cuando es simple prf>sunción judicial o dI.'
hombre, por lo general SI.' considera ~se bf>cbo simplemeute como pro­
bable, a menos que por basarse
en una
ley física inmodificable o por
tratarse de varias deducidas de un conjunto de indicios grayes, pre­
cisos y concordantes,
otorguen certeza sobre tal becho; pero
la prucba
la constituyen el indi('io necesario o los '·arios indicios contingentes o
los demás medios de los cuales obtiene el jUf>Z los argumentof probatoriof\.
J.Ja función procesal de las presunciones de hombre, es decir, el
servirle de
guia al juez para la valoración de
la~ pruebas, es muy im­
portante y se aplica constantemente, por ejemplo, cuando se critica
la exposición del testigo o del perito r se mide su credibilidad de
acucrdo con
la clase de hechos que narra, el tiempo
tranSCurrido desde
la percepción, la forma corno ésta ocurrió, las eapacidades del expo­
nente, etc. ¡J. De acucrdo con las circunstancias, el juez infiere una
prcsunción judicial a fayor o en contra de la verosimilitud de los
hechos que son objeto de esas pruebas y de la sinceridad del sujeto
que se los hace conocer. Tienen también importante aplicación en la
crítica de la eonfesión judicial y extrajudicial. Cuando algunos auto-
4 CARNELU'l'"l"I; La prueba cit·il, ed. cit., núm. 19, nota 158 y texto y núm. 47;
FRA~rARDw DEI MALA'l'ESTA; Oh. cit., págs. 223·232; ROSENBER(]; J,a car.qa da la
prueba, ed. cit., págll. 181·208; MWBELI: La rorga de la prueba, ed. cit., núm. 30;
ELI.¡¡:ao: Oh. cit., pág. 217; (kIRPBE: La apreciaci671. de 1M pmebas, ed. cit., pá·
gina 46; l,ESSONA: Ob. cit., t. 1. núm. 145; RlceI: Oh. cit., t. T, núm. 34; sU,VA
MELERO: Oh cit., t. 1, pá~. 111·120; MA.. .. UEL SIERRA Do!lfÍNGUEZ: Normas de
presuncun. en el oód(qo civil, ed. Nauta, Barcelona, 1963, págs. 5·37.
11 ELLERO: De la certidu·mbre, ed. cit., pág¡¡. 207 Y 213; LESSOKA: Ob. cit.,
t. l, núm. 6, pág. 7; MICBEI.¡: La carga de la prueba, ed. cit., núms. 31 y 49,
págs. 202 y 300; CAPELLETT¡: La testimonianza deIla parte, ed. cit" t. 1, pág. 94;
SILVA MEI,ERO: Oo. cit., t. 1, pál{. 115; F'Jl.\.MA&IN:O DEI MAl,ATESTA; Ob. cit., t. l,
pág. 224; DEVIS EClIANDlA: Tratado de derecho procesal ciril, Bogotá, Edit. Te·
mis, 1967, t. V, núm. 704, piig. 415.

694. TElORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 695
res dicen que los indicios sirven también para la apreciación de las
pruebas, los confunden con las presunciones de hombre 6.
Por su parte, las presunciones legales tienen principalmente una
función snstancial y extraprocesal, además de la indirectamente pro­
batoria: darle seguridad a ciertas situaciones de orden <;locial, político,
familiar y patrimonial, como a la legitimidad de los hijos nacidos
dentro del matrimonio, a la posesión de las tierras, al ejercicio de los
derechos políticos (presnnción de capacidad
para su ejercicio de los ma­
yores de
edad), etc. Desde este punto de
\;sla reconocen ciertos dere­
chos snstanciales y
permiten su ejercicio extrajndicial y judicialmente
(por ejemplo, los derechos herenciales, del hijo
legítimo, en un juicio
de sucesión
por muerte de su padre).
Las jndiciales o de hombre
cumplen una función excJusiyamente procesal, sin ser medios de prue­
ba. Es una diferencia muy importante entre los dos tipos de presun­
ciones, que
determina la verdadera naturaleza de las primeras 7.
Las presunciones legales pueden ser
iuru ta1ltum y iuris et de iure
(es decir, las quc nuestra ley llama simplemente legales y de derecho);
no pueden cxistir sin norma legal expresa que las consagre; no pueden
ser obra de la c03tumbre o de la jurisprudencia. Las primeras permi­
ten probar en contrario del hecho presumido; las segunda no y son, por
lo tanto, definitivas y concluyentcs. Por lo tanto, las i/tris et de iure
al presumir el hecho lo dan por cierto e indiscutible, y ésta es la
razón para que algunos piensen que no son verdaderas presunciones; se
distinguen de la ficción, en que el hecho puedf' ser cierto.
Tanto la presunción legal como la de derecho, suponen los ante­
cedentes y circunstancias. Con esto se quiere reeordar que si bien el
hecho presumido
por la ley debe ser aceptado por el juez y por todo
el
mundo como cierto, sin necesidad de que
esté probado (mientras
no se demuestre lo contrario, en la iun.$ tamum o simplemente legal),
en camhio, el hecho del cllal se presume aquél y que le sirve dc ante­
cedente, sí necesita
la plena prueba usual para
que el juez 10 considere
cierto y
pueda aplicar esa presunción. Es importante observar que en algunas legislaciones como la ca·
lombiana se entiende por presunción de d.ere~ho, la Útris et de iure, al
paso que en doctrina suele entenderse por aquéllas las que tienen por
objeto una relación jurídica y no un hecho 8.
6 FLOB.IA:<r: La prueba penal, t. r. núm. 38; Co~noLIO: Cita del anterior.
7 HoSE~BEB.(J; Carga de la prueba, ed. cit., núm. 15; MICHELI: La ('~rga de
la prueba, ed. cit., núm. 30; CARKELUTTI: La pr1<eb(l civil, ed. cit., núm. 47, nota.
342; BOK~IER: Ob. cit., t. Ir, núm. 835; DF.LLEPIANY.; Ob. cit., cap. XVII, pará­
grafo V, pág. 117.
8 HEDEMANN; LtJ.B pre:nolnciones en el derecho, ed. cit., núm. 43, páginas
277·287.

695. 696 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
389. Naturaleza. jurídica de la presunción
Es éste un tema muy discutido. En primer término hay que re­
solver si las presunciones son o no medios dc prueba. Las opiniones
se encuentran divididas. Unos, como GORPllE, DE LA PLAZA, GIANTUR­
ro, GUASP, consideran que Jo son las presunciones simples, de hombre
o judiciales, pero como las
identifican con los
indicios, en realidad
ese concepto es consecuencia de tal confusión 9; otros, como LESSONA,
FRAMARINQ DEI lALATESTA y Antonio RocHA, opinan que también son
pruebas las presunciones de ley iuris ta-ntum 10 y no falta quicn les
otorgue ese
carácter inclusive a las prcsunciones de derecho o
iuris et
de iuri, como lo hace FRA?fARINO DEI MALATESTA
ll
. Pero la mayoría
de los autores modernos niega que las tres clases de presunciones sean
pruebas y distingue las simples o jndiciales de los indicios 12.
Nosotros acogemos la última tesis. Pero para una mejor com­
prensión de este punto, es conveniente distinguir las tres clases de
presunciones que
en el número anterior indicamos, porque su naturaleza
jurídica no es la misma.
La
pres1lnción simple, de hombre o judicial, es diferente del in­
dicio, como la luz lo es de! la lámpara que la produce. Del conjunto
de indicios que aparecen probados en el expediente, obtiene el juez las
inferencias que le
permiten presumir el hecho indicado, pero esto no
significa que se
identifiquen, porque los primeros son la fuente de
donde se obtiene la segunda, aquéllos son los hechos y ésta el razona­
miento conclusivo.
Esto explica que los indicios scan un medio de
prueba y las
presum~i{)ues jndiciales n9; éstas, como hemos dicho, tam­
poco son presunciones, en sentido estricto (cfr., núm. 373).
También puede el juez obtener presunciones judiciales de otra cla­
se de pruebas, cuando éstas aisladamente no demuestran <>1 becbo, pero
9 GORPHE: La apreciación de la¡¡ pruebas, ed. cit., pág. 155; MANUEl. DE
LA PLAZA: Derecho procesal civil, t. I, págs. 454 y 466; GIA!>;TU&CQ: Ob. cit.,
págs. 18·20, 29·:H, 169·178; GCASl': Ob. cit., págs. 428-432; el concepto de CAR­
!'JELCTTI no es claro, pero creemos que les niega esta calidad en sentido lógicG
estricto, 'Ja prueba civil, ed. cit .. núms. 16, 19 Y 47.
10 LEBSONA: Oh. cit., t. I, núm. 6 y t. V, núms. 57 y 75; F!l.AMARINO DEI
MALA"l'ESTA: Ob. cit., t. I, págs. 107 y 222; ANTONIO ROCHA: De la prueba ello
dCf'echo, 1967, pág. 562.
11 FRA~[ARIYO DEI MALATESTA: Oh. y pág. citadas.
12 Adicionamos las citas que apareeen en el número 295, con éstas: ELLERO:
Oh. cit., pág. 194; PLoU:lOL Y RII'J;;RT: Tratado, ed. cit., t. VII, pá.g. 766; ltoSM'.
BI:RG: La carga de la prtwba, ed. cit., págs. 197·211; HEDEMANN: Ob. cit., nú­
meros 40 y 45; BONNIY.R: Ob. cit., t. II, núms. 33 y 37, aunque su concepto res­
pecto a las simples no es claro; EISNY.R: La prueba en el proceso civil, ed. cit.,
pá.g. 78; COUTURY.; Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. IJ. pi!!:s. 111 y 189;
RAFAEL DE Pcu: Trata.do de las prll.ebas civiles, ed. cit., pág. 41; DEI,LEPIANB,
diee que son preeepto~ relacionados con la prueba, por lo cual creemos que las
distingue de éstas: Oh. cit., págs. 112·1l3; Sry.RRA Do~I¡NOUEZ: Ob. cit., págin!l3
-j'·64.

696. TEORIA GE.VERAL DE LA PRUEBA JGDICIAL
lo hacen verosímil y probahle, de tal modo que en conjunto permitE"D
inferirlo con cprteza. Por tanto, estas presunciones simples son f'l re­
sultado de los razonamientos probatorios del juez y no son un medio dE"
prueba. En otros casos el juez las utiliza simplemente como principios
hasados en máximas de la experiencia, para la valoración de las prue­
bas, y entonces es más claro todavía que no son pruchas sino una ma­
nera de razonar del juez para calificar su mérito o eficacia. En ambas
bipótesis estas presunciones son ajenas al problema de la carga de la
prueba, porque no determinan quién estaba sujeto a eUa o quién debía
probar, sino que le sirveu al juez para concluir si existe o no la prueba,
siendo indiferente quién la haya suministrado.
Las presunciones legales son reglas jurídicas sustanciales para la
aplicación del derecho objetivo a ciertos casos concretos. cuyos efectos
sustanciales se producen fuera del proceso y son reconocidos en éste,
donde además
influyen en la
carga de la prueba 13. Así, cuando la ley
presume que
el hijo de la mujer
em'lada es también del marido y, por
10 tanto, legítimo, los efectos sustanciales de tal presunción sc producen
desde el momento del nacimiento; cuando presume que el poseedor ma­
terial de un inmueble es su dueño, éste disfruta de los derechos de tal
aun fuera del proceso. Pero una vrz que el hecho presumido (legitimi­
dad o propiedad) se discute en un proceso, tales presunciones producen
el efecto procesal de limitar el presupuesto fáctico que la norma sustan­
cial contempla para que se surtan sus efectos jurídicos, sacando del
mismo el hecho presumido,
por lo
('ual el favorecido por ella no necesita
demostrarlo, bastándole con
probar los otros hechos
que sirven de base
a
tal presunción
(el matrimonio y el nacimiento dentro dí' éste o dE'ntro
de los trescientos días siguientes R su disolución, en el primer ejemplo;
los actos materiales de posesión, en el segundo). Como conseeurncia de
lo
anterior, la parte que niegue el hecho presumido,
está sujeta a la ear­
ga de probar el hecho contrario (que esa persona es hijo de otro hombre
o que ese
terreno es de su propiedad). Ese doble efecto (sustancial y
procesal) de
la presunción de origen legal, sea
iuris tantum o iuris
et de iure, es claro e indudable y pone de manifiesto que no constituye
un medio de prueba.
Algunos consideran u que las presunciones iuris ei de iu,-i (deno­
minadas en algunas legislaciones de derecho), no son verdaderas pre­
sunciones, sino preceptos o mandatos jurídieos imperativos, actos dis­
positivos del legislador, debido a que no admiten prueb'l. en contrario
del hecho presumido y tal prueba debe ser siempre posible en la pre­
sunción. Rechazamos esta tesis porque se basa en el errado concepto
de que la presuneión legal es una prueba, lo cual implica la posibili-
13 CAR!i1EL'UTTI! Ln prueba civil, núm. 47, nota. 342; RoSE::<IBERO; La ca.rga
de la prueba, núm. 1;;; :tIWHEL1; L(! carga de Irl prueba, nÚrus. 30·33; Bo:S::<:ll'.R;
Oh. cit., págs. 116·117.
14 I .. ESSOl'lI.: Oh. cit., t. V, llúms. 104·108.

697. 698 llERNANOO DEVIS ECHANDIA
dad de probar en contrario con otros medios. Pero si 'Se la considera
una regla jurídica sustancial para la aplicación del derecho objetivo
a
un caso determinado, su naturaleza resulta idéntica en ambos casos,
con
la
diferencia de que las puramente legales o Útn:s tantum presumen
el hecho cierto mientras no se desvirtúe con plena prueba y las iuris et
de iure le otorgan Ulla. certeza definitiva e indi"-Cutible. Así, la norma
legal que presume la concepción entre los ciento ochenta y los trescien­
tos
días
anteriores al parto, no contiene un simple mandato preceptivo
(no se dispone que la concepción OCUlTa en ese lapso), sino una regla
jurídica en virtud de la ellal se señala la época en que pudo ocurrir la
concepción, con los correspondi{'ntes l"fectos sustanciales y procesales;
éstos,
en cuanto influye en la carga de la prueba de quien la invoque,
al eliminar el hecho presumido del
pn'supucsto fáctico de la norma sus
tancÍul que lo favorece.
390. Naturaleza del razonamiento empleado en lo. presunción
Tienen las presunciones en común ~on los indicios. que se batlan
en la regla general de experiencia que indica qué es lo ordinario y lo
constante en los fenómE'nos físicos y morales, de los que se presume
o inficrCl lo ocurrido en el caso particular. A {'SR regla se llega por un
proceso inductivo que parte de la obsen-ación de casos particulares aná­
lagos; pero cn la presunción de origen legal se prescinde de este pro­
ceso inductivo previo, que está implícito en la norma. En el indicio es
indispensable
probar el hecho o los
hecbos indicadores, a los cuales se
aplica esa regla general, para inferir la conclusión sobre la existencia
del hecho indicado.
La presunción
exige la previa prueba de los hechos
que le
sirven de base.
En el razonamiento del
ju{'z que aplica una presunción legal, se
parte de la regla general que ¡ndic" lo ordinario en esa especie de fenó­
menos materiales o morales, implícita en la norma legal, y que consti­
tuye la premisa mayor (por ejemplo: el hijo de mujer casada suele
tener por padre al marido de ésta, por lo qlW se presume que así es
en los casos concretos) ; la premisa menor es el razonamiento del juez
que le permite considerar el heebo probado como idéntico o análogo
al que sirve de presupuesto a esa norma (éste es un hijo de mujer ca­
sada) ; la conclusión es la consecuencia deductiva de aplicar aquella
regla general a ese caso concreto o idéntico (luego este hijo es del ma­
rido de la madre). El juez utiliza para su razonamiento el principio de
identidad o analogía Ir;.
En el razonamiento del juez que aplica las presunciones de hom­
bre para valorar una prueba por indicios, se parte, en cambio, del hecho
particular probado o hecho indicador, qne constituye la premisa me-
1:; FflA}JARINO DEI MALAT.r;:STA: Ob. cit., t. 1, págs. 207·225.

698. TIDRIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
nor (por ejemplo: está probada la fuga del sindicado); se proc-ede
luego a aplicar la regla general de experÍE'ncia que constituye la PJ'@­
misa mayor en virtud de la cual se deduce cuál es la causa o efr-eto
ordinario de ese hecho (ordinariamente la fuga es efecto de la respon­
sabilidad del delito), y, por último, se utiliza la presunción de hombrt>
que esa regla general suministra, por obtener la conclusión, en la que
se declara inductivamente o por inferencia la probabilidad o la certt'Z8
de que exista el becho investigado, según se base en nn indicio contin_
geute o necesario (luego es probable que el sindicado sea
el
responsabI{'
de ese ilícito). Cuando la conclusión definitiva se obtiene de 1m con­
junto de presunciones judiciales, se procede de la misma manera; los
diversos hechos indicadores forman la premisa mayor; la regla dt' expe­
riencia que permite deducir la relación de causalidad entre cada uno
de esos hechos y el delito, constituye la premisa menor; la conclusión es
el resultado de la convergencia de las diversas inferencias que de cada
uno de esos hechos obtiene el juez. El juez utiliza para su razonamiento
el principio de causalidad.
Cuando f'.e aplica una prcsHnción de origen legal (úlrú~ ta1l,t1l71l o
iurig el de úlre), se prescinde de ordinario de enunciar la regla general
qne está contenida en la norma y el principio de identidad en que se
bRsa la premisa menor, de modo que se declara únicamE'nte la conclu­
sión, con base E'n el hecho probado al quc sc aplica aquélla: I.';ste bijo
es del marido dc su madre; la concepción que produjo eflte nacimiento
ocurrió entre los ciento ochenta y los trescientos días anteriores. En
cambio, cuando se <lplican las prE'suncioncf¡ simplC's o judicialef'., sc debe
explicar el fundamento lógico de la conclusión adoptada en el caso con­
creto, porque, dE' lo contrario, no estará debidamente fundamentada,
pC'ro no hace falta E'nunciar lll. regla general de experiencia que le sirve
de base.
Para la aplicaci6n de las judiciales sc requiere siC'mpre quc el becho
anunciado en la premisa menor E'sté probado (la fuga, el rastro de san­
gre, el móvil del delito,
etc.). Para la aplicación de las legales
pu{'d{'
ser innec{'saria esa prueba, cllando es un hecho de sentido común. por
ejemplo, la calidl¡d de hombre del sindicado para aplicarle la presunción
legal dc inocencia, como observa FRAMARIXO mrr MALATESTA 16; pero
puede ser necesaria en muchos casos, como en los anteriores ejemplos
la prueba del matrimonio y del nacimiento, en el primero, y del parto
en el segundo.
16 FRA~!ARIXO DEI :\!AI,ATESTA: [.6gica de las pruebas, Bogotá., F.dit. Tl'mis,
1964, t. I, pá.g. 216.

699. 700 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
391. La cuestión de si las presunciones son o no reglas de prueba.
Naturaleza de las normas legales que las consagran
Para dar una adecuada respuesta a este interrogante, es necesario
distinguir entre las presunciones simples o judiciales y las creadas por
la ley. Como las primeras son reglas de experiencia para la valoración
de las
pruebas (véanse los números anteriores), es indudable que son reglas de prueba. Pero no medios de prueba.
En cuanto a las segunda!!, como son ajenas a esa fUll[~ión, la res­
puesta depende de lo que se entiende por regla de prueba.
En efecro, si se considera como regla de prueba únicamente la que
sirve
para su
valoración, las presunciones legales indudablemente no
tienen ese carácter 17. Si se acepta que la regla sobre carga de la prue­
ba es una regla de prueba, la cuestión se complica. Como no se puede
negar la influencia que sobre tal regla tienen las presunciones legales
i1tris tantum, podría pensarse que éstas son reglas de prueba. Pero es
indispensable
recordar que estas presunciones son fundamentalmente
reglas jurídicas sustanciales que operan fuera del proceso 18. Es decir,
las presunciones legales son reglas
sustanciales con efectos procesales
sobre la
carga de la prueba, pero no verdaderas reglas de prueba.
Por
esta razón las normas que las consagran son de naturaleza sustancial
y no procesal, como lo reconoce la mayoría de los autores modernos,
pues el hecbo de que
una norma sustancial llegue a prestar una función
procesal, no
altera su naturaleza 19.
Las presunciones iuris et de {un (llamadas de derecbo en algunas
legislaciones), se limitan a suprimir el hecho presumido del presupuesto
fáctico
para la aplicación de la norma
sustancial y a darle certcza a la
situación jurídica sustancial, sin imponer a nadie la carga dc probar
el hecbo contrario, que queda definitivamente excluido. Por tanto, su
relación con la regla sobre carga de la prueba es menor y su carácter
sustancial es más claro e indudablemente no son reglas de prueba.
11 MICHELI: La carga de la pr~eba, ed. cit., nÚID3. 30·31, 195·202; RoSEK­
JlJo:t:G: La carga de la prueba. ed. cit., núm. 15, págs. 197·198.
18 RoSEml¡';RG: La carga de la prueba, ",d. cit., núms. 15·16; MWlIItLI: Ob.
cit., núm. 30, págs. 198-199; HEm:ldA..'l/N: LruJ pre6"lmciQMs en el derecha, númerOll
40·47; SILVA MELERO: Ob. eit., t. 1, pág. 115.
19 E~RlCO TULlO LIEllldA.."': Sull'ollere /leila prava, en Estu4ios jurídicos en
memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, pág. 432; R-oSEto.'"BERG: Ob. cit.,
nÚms. 15·16; MICJUU,I: Ob. cit., núm. 30; DELLEPIANE: Oh. cit., cap. 17. V,
pág. 117, II!.S considera mixtas: sustanciales y adjetivas. En contra, GDRPJIE, quien
las e.alifica de procesales, La apreciación de las prueblUl, ed. cit., pág. 155; tam­
bi~n I1EDEMANK: Oh. cit., núm. 39.

700. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 701
392. En qué consisten los efectos procesales de la. presunción legal
y sus relaciones con la carga de la prueba
Vimos que las presunciones simples o judiciales no influyen sobre
la carga de la prueba, porque son principios de experiencia para valo­
rar las pruebas y para determinar si un hecho se encuentra o no pro­
bado, sin que
alteren en absoluto la aplicación de la regla ordinaria
flobre
la distribución de la carga; que las legales iuris tantum eliminan el
hecho presumido
del presupuesto fáctico para la producción de los
efectos
jurídicos perseguidos por quien las invoca e imponen a la otra
parte la carga de probar el hecho contrario o la inexistencia del
pri­
mero, y que las i1tris et de iure se limitan a regular el primer aspecto.
Queremos
puntualizar mejor cuál es entonces ese efecto procesal sobre
la carga de la prueba.
Varios son los
eonceptos sobre este puntos. ünos creen que las pre­
sunciones legales trasladan o inyicrten la carga de la prueba, porque en
'Vez de pesar sobre la partc a quien debía corresponder de acuerdo con
la regla general. la imponen a la parte contraria 20; pero la segunda
tiene la carga de probar un becho diferente que alega a su fayor (el
contrario al presumido), de manera que en realidad no existe ninguna
inversión ni traslado de la carga. Otros consideran que con ellos se
cumple la carga de probar y que por tanto son sucedáneos o sustitutos
dc la prueba n ¡ pero ya hemos viflto que la presunción no prueba, ni
reemplaza a la prueba, sino la hace innecesaria. Otros opinan que las
prcgunciones iuris tantum e inris et de Útri, liberan o dispensan o exi­
men de
la carga de probar a la parte fa
..... orecida con ella!; 22; este con­
cepto elimina las ideas del
traslado o la inversión y la de sucedáneo de
prueba, con lo cual se avauza notablemente en su estructuración.
Otros
prefieren hablar de alivio de la carga de la prueba, porque se exime par­
cialmente de ella, ya que queda la de probar los hechos bafles de la
presunción 23; también se babIa de que se bace superflua o innecesaria
la prueba, lo que en el fondo equivale a liberar o dispensar de ella 24.
Y, por último, otros prefieren decir que simplifican el presupueflto de
hecho de
la norma sustancial, porque eliminan de éste el becho pre­
sumido
25.
Creemos que los cuatro últimos conceptos son correctos y que armo-
20 PLAKIQJ, Y RIPERT: Tratado, ed. eit., t. VH, pág. 763.
21 Véase cita de CARNF.l.CTTI, en La prueba cidl, núm. 4, nota 20.
22 H¡¡:D],;~!A~~: Las prc~'lIndones en el derecho, ed. cit., núm. 45, plJ.gm!l.S
301·303; ROCHA: Ob. cit., pá¡:. 557; ALSIKA: Oh cit., t. a, pág. 194, no obstante
el subtítulo "i'llversi6n de la prueba".
23 WÁCH, UNGER, SCHMIDT y otros citados por HEPE),{A..'óN: Ob. y pág. cits.
24 RoSE~[IF.RG: Ob. cit., núm. 15, pág. 197.
25 MICHEL!: Ob. cit., nÚm. 30, págs. 196·197; EXRICQ TULlO LIF.B),{AN:
Sll11'onere del/a prora, en E8t'Udw.~ jur¡diC08 en memoria de EdlUJnl0 J. Couture,
Montevideo, 1957, pág. 432 Y autores citados en el núm. 135, b).

701. 702 HER~AXDO DEVIS ECHANDIA
nizan perfectamente. Como l:;tas presunciones son normas que regulan
situaciones jurídicas sustanciales, razón tienen MICHELI y LTEllMAN
cuando dicen que al suprimir el hecho presumido del presupuesto fác­
tico para que tales {'frdos se produzcan, lo simplifican y delimitan;
pero también es cierto que, como lo observa ROSENBERG, hacen super­
flua o innecesaria la prueba de ese hecho e indudablemente lo anterior
se traduce en una liberación, dispensa o exención de prueba, como afir­
man HEDEMANN, ALsINA y ROCHA. Por este motivo la prueba que se
pida para demostrar el hecho presumido es redundante e inútil y debe
permitirse que el juez la rechace. Sin embargo, esto no significa que
las presunciones de ley sean una regla sobre la carga de la prueba, ni
una regla de prueba, sino reglas sustanciales que regulau situaciones
jurídicas sustanciales, pero que producen aquel efecto procesal indirecto.
Entendida la regla sobre la carga de la prueba en la forma como la
explican ROSENBERG y ),IICHELI, que nosotros hemos adoptado, los casos en
que existan presunciones de ley no constituyen ninguna excepción a
aquella regla general, porque el hecho presumido no forma parte del
presupuesto fáctico de la norma sustanrial de cuya aplicación se trata;
al paso que los hechos bases de la presunción son los únicos que forman
ese presupuesto y por tal motivo debe probarlos quien los invoque. Por
ejemplo: para la aplicación de la norma que declara bijo del marido al
babido por su esposa dentro dcl matrimonio, no es presupuesto el hecbo
de la paternidad de aquél (porque se presume), sino los del matrimonio
y el parto; si la parte contraria alega la ilegitimidad de ese hijo, debe
probar los hechos que la ley contempla como presupuesto para tal de­
claración, como el adulterio de la esposa y la imposihilidad de relacio­
nes sexuales con el marido, porque son el presupuesto de la norma sus­
tancial que invoca a su favor, de manera que no hay ninguna inversión
ni un traslado de la carga, sino la aplicación normal de la regla general
sobre
ésta
26 (cfr., núms. 129-130).
393. Las presunciones de procedimiento
Existen también algunas presunciones de origen legal y de hom­
hre en el trámite de los procesos. Dichas presunciones son normas de
procedimiento que regulan una situación procesal y que pcrmiten con­
siderar como cierto un hecho para la cstabilidad del procedimiento.
Por ejemplo: el artículo 321 del C. de P. C. colombiano dispone que
se entienden surtidos los efcctos de la notificación, cuando la persona
que debía notificarse manifiesta que conoce la providencia, en escrito
firmado por ella; al tenor de los arts. 449 y 450 ibídem, se presume el
allanamiento de la nulidad por falta de competencia y su prórroga de
26 DEVIS ECHAKDIA; Tratado de aerocho procesal civil, t. Y, Bogotá, Edit.
TE'mi..<t, 1967, núms. 757-758; MICHELI y ROSF.NBERG; Oba. citadas.

702. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 70a
la nulidad por falta de citación o emplazamiento, cuando se inurnene
en el proceso sin hacer reclamación oportuna. Son presunciones iure
et de iure o dc derecho en el léxico de nuestro legislador (O. C., arto 66).
Ejemplo de las presunciones de hombre de tipo procesal, es el de
que las diligencias practicadas por el juez han cumplido las formalida­
des legales, si en ellas no aparece lo contrario:
n
.
394. Prueba de los hechos que sirven de base a la presunción. Apli­
cación de la máxima praesumptum de praesumpto non admittitor
Como de lo expuesto en los números anteriores se deduce, quien
alega
una presuneión legal
iuris tantu-m o iuris et de iure, debe probar
plenamente y por los medios conducentes los hechos que sirven de base
a
la presunción, es decir, aquellos que son el presupuesto
para su apli­
cación,
por
ejemplo, el matrimonio y f'l nacimiento, para la presunción
de
legitimidad del hijo de mujer casada; los actos dc ocupación y
utili­
zación económicil de la tierra por el poseedor, para la presunción de
propiedad. En principio esa prueba es lihre y por lo tanto, puede con­
sistir en indicios o testimonios que den al juez la plena convicción;
salvo que
una norma legal exija un medio determinado o excluya alguno.
El artículo 661 del
C. 'de P. C. colombiano regnla expresamente
este
punto:
"Los antecedentes en que se apoya una presunción legal se
deben establecer plenamente". Ignal norma se contiene en el primer
inciso del artículo 66 del C. C. colombiano.
Para que las presunciones judiciales operen con base en hechos co­
nocidos por el juez, tal como ocurre en las pruebas por indicios, cs
indispensable que se
hayan probado plenampnte.
Es el caso de recordar
aquí al problcma planteado respecto a la aplicación de la máximap-rac­
sumptum de pnws1tmpto non admittitur (no es admisible la presunción
de presunción). En el derecho contemporáneo se rechaza su aplicación
a los indicios, porque contraría la libertad del juez para valorar la
prueba, y se considera que, salvo norma en contrario, es admisible pro­
bar un indicio con otro necesario o con un conjunto de contingentes que
produzcan certeza (cfr., núm. 380). Pero, ¿ tendrá aplicación en materia
de presunciones Y El problema sc limita a las presunciones judieiales,
porque las de la
ley no
proyicnen del Criterio del juez y la prueba de los
hechos que le sirven de base se
rige por las normas gcnerales.
Abara bien, si esa máxima se refiere a la prueba por indicios
del
hecho que sirve de base a la presunción legal o jndicial, sn impertinen­
cia es clara, cuando la ley no exija expresamente un medio especial y no
prohiba utilizar los indicios. Tan cierto es esto, quc precisamente es en
la valoración de la prueba de indicios que las presunciones judiciales
tienen su principal aplicación. En todas las legislaciones se exige la
27 FLO!lJAN: La proeba penal, eu. cit., t. II, IlÚW. 174.

703. 704 HERNANDO DEVIS ECHANDIA
plena prueba de los ant('('edentes en que se apoyan las presunciones
legales, sin exclnir ningún medio 28.
Pero si sr aplica la máxima al razonamiento probatorio que el juez
utiliza para inferir esas presunciones de hecho o judiciales, la situación
es diferente. Para que el juez considere cierto un hecho fundado exclu­
sivamente en esa clase de presunciones o en indicios que valora con
ayuda de aquéllas, es indispensable que la conclusión adoptada resulte
precisa e indudable.
Esto significa que el razonamiento debe ser claro
y exacto, por lo cual debe partir de una base segura: la máxima general
de experiencia en que se basa esa presunción.
Si en lugar de ésta, se
parte de otra presunción a.nterior, el argumento probatorio se convierte
en una cadena de silogismos, en un sorites, como lo definen los lógicos,
y la conclusión yll. no será inequívoca, precisa y exacta, por lo que no
podrá existir la certeza necesaria para que el juez la adopte 29.
En el último sentido la máxima latina conserva todo su valor y qui­
zás es éste
su verdadero
significado.
395. PreBunciones judiciales basadas en pruebas incompletas
Puede el juez inferir presunciones de hombre también de pruebas
incompletas, es decir, que no alcanzan a suministrar la plena convic­
ción sobre el hecho objeto de las mismas.
En realidad se trata dc que
esas
pruebas defectuosus o incompletas en su contenido, sólo sirven para
contribuir a formar la convicción del juez con apoyo en otras y no por
sí solas, y el juez tiene absoluta libertad para calificar la importancia
del argumento probatorio que en ellas encuentre.
En cambio, es un error pensar que en esas pruebas incompletas
puede
encontrarse un indicio, porque esto exige indispensablemente la
plena prueba del hecho indicador (cfr., núm. 377).
396. Presunciones judiciales rela.tivas y abaolutas
El razonamiento presuntivo puede conducir a una conclusión de
simple
probabilidad del hecho investigado, cuya
calificación correspondc
soberanamente
al juez, en cuyo caso esa presunción no podrá darle a
éste,
por sí sola, la certeza necesaria para declarar cierto ese becho, tal
como suele ocurrir en la prueba por indicios. Entonces, si el juez en­
cuentra otras presunciones similares convergentes o dispone de pruebas
de cualquier clase que concurran en el mismo sentido, esas presuncio­
nes
entran a formar parte del conjunto de argumentos
probat<lrios que
28 LESSONA: Ob. cit., t. V, núm.s. 77 y 194; RoCHA: Ob. cit., pág'. 560.
29 DELLEPIAKE; Ob. cit., pág. 10B, Y a.utores cita.dos al tra.tar de la valo·
ra<.'Íón y los requisitos para la eficacia probatoria de los indicios.

704. TEOBlA GENERAL DE LA PRUEBA .JUDICIAL 705
en definitiva determinan la deeisión drl juez. Se trata entonces de pre­
sunciones judiciales rclatiyas. Puede suceder también que una sola
presunción judicial. obtcnida en pruebas fehacientes sea tan convincente,
que
por sí sola le dé al jucz la certeza sobre el hecho investigado. Es
decir, una sola presunción judicial puede formar el convencimiento del
juez sobre un
ht>chn, cuando sea grave y precisa, a juicio del mismo. Se
tratará entonces de una presunción judicial absoluta. Esa presunción
puede
ser el
rt>sultado de un conjunto de pruebas indirectas que sumi­
nistran una sola presunción judicial precisa o inequívoca, o de un indicio
necesario
cuya inferencia lógica es absolutamente cierta.
Es un error confundir estas presunciones con los indicios contin­
gentes; para quc los últimos formen el pleno convencimiento deben
ser,
por
10 menos, dos, graves, precisos, concurrentes y las respectivas
inferencias que dc ellos se obtienen deben converger en cl mismo sen­
tido, en
forma de no dejar ninguna duda razonable sobre el hecho in­
vestigado
(cfr., núm. 382) y
las presunciones relativas son las inferen­
cias que el juez hace de tales indicios o de
otras pruebas.
397.
Las dos
maneras de atacar una presunción: prueba. en contrario
de los hechos en que se basa. o del hecho presumido
La prueba por una parte de Jos hcchos bases de la presunción, no
impide quc
la adversaria neve al proceso otras prnebas con la finalidad
de desvirtuar aqnélla y demostrar que en realidad csos hechos no ban
ocurrido.
Si se consigue este objetivo o por 10 menos que el juez estime
inciertos aquellos hechos, no
podrá aplicar la presunción. Por ejemplo:
si se demuestra que quien
pretende ser
por.eedor material, no tiene esa
calidad, o que no hubo matrimonio o
parto de la esposa, en los casos
examinados, o al menos
que existen otros hechos que los hacen impro­
bahles y
dejan al juez en incertidumbre sobre ellos, la presunción que­
dará descartada.
También puede
la parte perjudicada con la presunción
iuris tan­
tum, probar que el hecho presumido no es cierto, a pcsar de que sí lo
son los que le sirven a aquélla de
fundamento; por cjemplo: que el hijo
de esa
mujer casada es de un tercer hombre, a pesar de haber nacido
den­
tro del matrimonio, o que el posecdor matcrial del inmueble no es su
propietario, sino
un tercero. Esta prueba debe ser plena, porque si el
juez no obtiene la certeza sobre el becho contrario al presumido, debe
atenerse a
la presunción. Cuando la presunción es
iuris ct de iure o de
derecho
(en el sentido que
en Colombia se le da a esta denominación),
la prueha en contrario del hecho presumido es inadmisible. Si se trata
de presunciones judiciales basta que de la prucba en contrario resulte
incierto el hecho presumido.
Por regla general esa prueba en contrario es libre, en ambas hipó-

705. 706 IIERXANDO DEVlS ECHANDIA
tesis; salvo que una norffilllegal disponga otra cosa 30. El artículo 66
del C. C. colombiano se refic-rc a la prueba en contra del hecho presu­
mido, sin exigir ningún medio especiaL Pero hay que tener en cuenta las
limitaciones que
la ley haya introducido a la conducencia de los testi­
monios
y de los indicios.
398.
Diversas maneras de consagrar el legislador presunciones
Ka siempre el legislador utiliza la palabra presumir o sus deriva­
dos,
para crear presunciones
iuris tantum o iuris et de iure. Por el
contrario, en ocasiones se limita a expresar la conclusión, por ejemplo;
la ignorancia de las ley('s no sirve de excusa; la buena fe existe mien­
tras no se pruebe lo contrario; el sindicado es inocente mientras no se
pruebe su responsabilidad. Otras veces el legislador dice que "se en­
tenderá" o "se colige" o "se tendrá" o "se estimará" como ocurrido
o existente o inexistente un hecho, si no se prueba lo contrario o mien­
tras no se desvirtúe o hasta tanto no se demuestre otro hecho concreto.
En todos estos casos existirá una presunción:n.
Es posible que el legislador consagre una presunción mediante una
fórmula negativa; por ejemplo: la malo. fe no se presuffi€', las donacio­
nes no se presumen,
la gratitud no
se presume en los préstamos mercan­
tiles, lo que
significa que se presume la buena fe y el carácter oneroso
de la
transferencia de bienes y préstamos.
Pero no existe presunción
en todos los casos en que se emplea esa redacción y es indispensable
desentrañar el verdadero contenido de la norma. Por ejemplo, cuando
el artículo 79 del C. C. colombiano dice que "No se presume el ánimo
de permanecer.. por el solo hecho de habitar un individuo por algún
tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar domés­
tico", no está consagrando ninguna presunción, porque ésta debe apa­
recer siempre perfectamente clara y expresa. Precisamente por esto
el artíeulo siguiente consagra la presunción de domicilio, por el hecho
de
abrir tienda u otro establecimiento durable o por aceptar un empleo
en el lugar y por otras circunstancias análogas. Cuando la ley se limita a decir que en un contrato no se entiende
pactada una condición o una cláusula sin que aparezca expresamente,
no eOTIsagra ninguno. presunción. Tal es el caso del artículo 1563 del
C. C. colomhiano, en su inciso final: "La solidaridad debe ser expresa­
mente declarada en todos los casos
en que no la establece la
ley".
30 FltORIA~: Oh. cit., t. JI, núm. 174; LESSOYA: Oh. cit., t. Y, núms. 145
y 220; Rosn:B1mG: Ob. eit., núm. 16; BON:<:II>R: Oh. cit., t. II, núm. 840, páginas
504·505; ROCHA: Ob. 6t., pág. 576.
31 DF.LLI>P!A .... F.: O),. dt., págs. 118·119; R(lCH.¡\: Oh. cit., pág. 564.

706. TEORIA CENERAL DE LA PRt:'F.B.. .Jl-D1C1AL
399. Las presunciones en el proceso penal
Entendidas las presunciones de hombre o judiciales como lo hemos
expuesto, es obvio que
tienen aplicación constante en el proceso
penal,
como criterio para valorar la prueba de indicios.
Entendidas en su verdadero sentido las presunciones legales, no se
oponen a
la estructura del proceso penal; pero como constituyen una
limitación a la libertad del juez para
·valorar las pruebas, es mejor su­
primir las que vayan contra el sindicado. porque contrarían los prin­
cipios universales de que ningún hecho ilícito existe mientras no sea
probado plenamente y que al sindicado se le considera inocente mien­
tras no se pruebe plenamente su responsabilidad penal, el último de los
cuales constituye
una yerdadera presunción de inocencia que determina
la ausencia de carga
dc la prueba de la no responsabilidad 32.
Las presunciones de derecho son improcedentes en el derecho pe­
nal
33
. Las legales no se justifican.
400. La ficción legal y sus diferencias con la presunción
Para concluir este trabajo, nos referiremos brevemente a la ficción
como figura jurídica legal.
La ficción, a diferencia de lns presunciones, sólo puede ser obra
del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho
o
una cosa que no es
aSÍ, o en trasladar las consecuencias jurídicas ae
un estado de cosas a otro diferente, como si fuesen iguales 34. Hay
de común entre la ficción y las presunciones iuris et de iU'ri que no
admiten prueba en contrario.
Pero la ficción es un mandato legal que no se basa en ninguna regla
general de experiencia, en lo eonstante de Jos fenómenos físicos o mo­
rales y ni siquiera en su carácter ordinario, sino en la voluntad del
legislador que p,ute de una base absolut..-"lmente contraria; el cono­
cimiento de que la realidad es distinta 35.
32 :E'RA!I1Aln:.o D~;l MALATESTA: Lógica de las prnebas, ed. dt., t. 1, página
319; MAKZI!\I: Derecho procesa! pll1\al, ed. cit., t. III, núm. 295 bis; GUSTAVO
IIU~IBI'J\TO lWDR1GUEZ: Pl'ucbas criminales en la le.qislación colomb;ana, ed. cit.,
t. lIT, págs. 180·218; JXH~ EDGARro MESA VEL.\SQ1:EZ: Ducchr.J procesal pC1!al,
Medellín, 1963, pág. 290.
33 FRAMARINO DEI MAI.ATESTA, Ob. cit., págs. 228 y 319·3.14.
34 LESSOI'A, Ob. cit., t. V, nÚms. 63·64; RüS~:NBF.RG: Carga dc la prueba,
ed. cit., núm. 15, págs. 191-193; ?·heHI':LI: La carga de la pnwba, {'-d. cit., núm. 31,
nota 102; RoenA: De la pnleba en derecho, 1967, págs. 576·578.
35 En esto nos sepa.ramos de JWSf;X6lcRG, quien estima que las presuncionp.s
iuris ct rJe iure son ficciones, cita anterior, y de GIQUGI y F~RRINI citados por
LE800NA; Ob. cit., núm. 65. En cambio, estamos de acuerdo con LESSO¡':;A, Ob.
cit., núm. 65, quien cita en el mismo sentido a MATTIl\OJ.O, GLCCK, SCIALOJA .,
otros, e igua1mentc eon ROCHA: Obs. y págs. citadas.

707. 708 IIERNANDO DEVIS ECHANDIA
Estas ficciones se fundamentan en razones de conveniencia social
y de técnica legislativa, como,
por ejemplo, la que existe en la norma
según la cual la leyes conocida de todo mundo, a sabiendas de que esto
es imposible; o
la que le otorga personalidad jurídica al ser humano
concebido, como si tuviera vida propia, a sabiendas de que esto es falso;
o la que considera que bay identidad entre la persona del causante y la
del heredero, siendo diferentes.
HERNANDO
DEVIS ECHANDÍA

708. tNDlCE AN ALlTICQ
Abogado:
secreto profesional del, r, 545·546
Abogados:
secreto profesional de los, n, 6-61
Aeta:
de le. inspección judicial, II, 449·460
naturaleza judicial de la, II, 458-460
Actividad probatoria:
cta.pe.s de la, r, 276·281
fases de le., 1, 276·287
Acto probatorio,
ne.turaleza jurídica del, 1, 19·20
Acumulación de procosos,
pruebas practicadas, J, a72·373
Administradores:
confesión de, r, 617·618
Admisión:
do hechos, 1, 188·190
de pruebas, 1, 281-283, 339, 345
diferencj¡¡.~ y semejanzas con confesión,
1, 642-645
.:liferencias y semejanzas con reconoci-
miento, 1, 045-648
indivisibilidad de la, 1, 107
noción procosal de, 1, 202-204
prueba por, r, 355·356
Advertencia. del autor:
1, 7
Afirmación:
de los hechos, 1, 188-189
Afirmaciones indefinidas:
ea.rga de le. prueba en, 1, 509
prueba de 1M, 1, 206-213
Allanamiento:
de lugares, II, 480·481
Animus confidenti:
teorÍM sobre el, 1, 589-602
NOTA:
LM cit8./! numéricas sepo.radaJI
primera pA.gina hasta la segunda, inclusive.
mo.rcan el tomo respectivo.
Apoderado:
confesión del, 1, 617·618, 623·624
Aprecia.eión:
de confesión extrajudicial, 1, 760·761
de
la carga de
prohar, 1, 442·444
de
la
COnfesión, 1, 685·690
de
las posiciones,
1, 755-756
de las pruebas, 1, 84·112
Apreciación de 1M pruebas:
L, 84-111, 265-266, 287 ·3a5
cuando se ha<le la, 1, 303·304
sujeto de la, 1, 302·303
(véanse cada medio de prueba)
Arbitramento:
diferencias con peritación, II, 381-383
Arbitros:
diferencias con peritos, II, 381·382
funciones de los, 1, 261
Argumento .:le prueba:
diferencia con medio, 1, 550·552
qk1e se entien.:le por, 1, 272-274
que se
entiende por, J, 316 Aseguramiento:
.:le la prueba, 1, 279
Asunción:
1, 285·286
Autenticidad:
de documentos, II, 535-536
de documentos, II, 545-547
prueba de la, lI, 566
Billetes de banco:
pér.:li.:la de, II, 231·222
Bueoa fe:
1, 494-496
Capacidad:
para confesar, 1, 608·610, 615·620
para las pruebas, 1, 364·366
por un guión (.) comprenden desde la
Los números romanos antes de las citas

709. 710 TEORlA aENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Coreo,
lIt U4.U5
Cup,
de eompa.recer a. interroga.torios, 1,
671-672
de comparecer a pOSiciones, J, 150-751
de contestar iD.terrogatorio, r, 672
de la. afirmación, r, 189·190
de respGnder en posiciones, J, 753-754
diferencia. con deber, T, 396·420
diferencia con obligación, 1, 396·420
noción de, r, 393-420
teorias sobre, r, 396·420
Carga. de la pruelJR;
r, 103
abstracta y concreta, J, 436·439
apreciación de la, 1, 442-444
aspecto su~je~ivo de la, T, 427-436
aspecto objetIvo de la, r, 427·436
carácter normas sobre ella, r, 493
caractcristic!l.ll de la regla, 1, 440-450
casoa concretos sobre la, 1, 494-510
como regla juicio pa.rll. juez, J, 440
como se determina, J, 448
cousecueueia. de no cumplirla, 1, 441
criterio para distribuirln, 1, 453-493
cuando falta convicción, 1, 323-326
cuando se aplica, T, 445·446
de autenticidad dccurnento, J, 501
de extinción obligacioncs, 1, 497 -498
de ignorancia, 1, 494-496
de iuaplicación ley supletoria, 1, 500-
501
del dolo, 1, 494·496
del dominio, 1, 503
del etrOl·, 1, 494-496
del mejor derecho, 1, 494
de lo. bueno. fe, 1, 494-496
de la fslsedad documental, 1, 501
de
la
mo.la fe, 1, 494-496
de la posesión, 1, 509-505
de la violencia, 1, 494-496
de nllCimiento obligacionrs, 1, 497·498
de vicios ocultos, 1, 499·500
diferencia con objeto de prueba, 1 449
diferencia con tema de prueba l' 186·
188 ' ,
difere~cia con tema de prueba, 1, 449
en flCClOnes declarativas negativas, 1,
508-509
en afirmaciones indefinidas, 1, 509
en cuestiones proceso.les, 1, 449
en cuestiones procesales, 1, 509-510
en ejeeutivos similares, 1, 505-506
ell jnicios posesorios, T, 504
eu uf.'gacioues, 1, 507-508
en nulidad de l'outrato, J, 506·507
Otrga de la prueba (Co'/!.t.)
en petición herencia,
en procesos de simulllCión, 1, 506-507
eu prescripción, 1, 501-502
en rei,indicll.Cióu, 1, 503
formal y mawrial, 1, 439
fundamento de la, J, 451
histOria dc la noción, 1, 421·424
importancia de la, 1, 450
influencia en el proceso dc la, J, 417
ley que regula la, 1, 388·389
principio de la, 1, 138-139
qué es la, 1, 424-427
fe[!Ja para su distribución, 1, 453-499
;<;i es imposible probar, 1, 442
si se obstruye la prueba, 1, 443
subjetiva y objetiva, r, 491·436
sustituye la prueba, 1, 445
teorías sobre distribución, J, 453·490
Cartas :
prueba por, JI, 586·588
Casación:
por apreciación testimouio, n, 276
Compensación:
prueha de la, n, 190-191
Competencia:
para la prueba, 1, 363·364
Comunidad:
del testimonio, JI, 230
Conducencia:
del indicio, n, 639-641
del testimonio, 11, 160·223
de
la confC!;ión,
1, 625·626
Conducencia de la prueba:
noción de: J, 33()-342
Conducta humana:
prueba de la, 1, 160
Conducta parte:
como iIldicio, II, 679·686
Coufesión:
auimus confitendi de la, 1, 589·602
apreciación de la., 1, 685-690
capacidad para la, 1, 738-739
capacidad de la, 1, 608-610, 615·620
causa ilícita en la, J, 627-628
clases de, 1, 669
como medio de prueba, J, 575·764
competencia del juez para la, 1, 637
cnmpleja., 1, 697, 702
compuesta, 1, 694-695, 703-704
COIl coacción, 1, 610-612, 617·619
con drogas, 1, 610-612, 017·619
conducencia de la, 1, 625·626
con error ostativo ° de lenguaje, 1,
733
contraria a cosa juzgada, 1, 632

710. ,',
íNDICE ANALfTlCO 711
Confesión (C01Ot,)
contraria a m6.ximas experiencia, J,
631
contraria a notoriedad, 1, 631
contraria a otras pruebas, I, 633
contraria o. presuncióu legal, I, 632
con violencia, I, 610·612·6li·619
cnalifieaola, 1, 696·697, 702
euando hay, 1, 579·614
debe estar probada, 1, 634·635
delle Si'r conducente, 1, 625·626
debe ser oonscient<", I, 589-602
lIebe ~cr creíble, I, 631·632
debe ser de legitimaolo, I, 623-624
debe ser derecho disponil>le, 1, 622-623
debe ser parte, J, 580
debe ser olesfo.voral>le o favorable al
eontrario, J, 582·586
debe ser expre~a y terminante, I, 602·
60S
debe ser libre y e~IlOntánea, I, 610·612,
617-619; T, 736·738
debe ser lícita, T, 627·628
del!e ser seria, 1, 613·614
debe tener objeto y causa licitos, I,
627-628
debo versar sobre hechos, 1, 581-582
de derecho no olisponil>le, 1, 622
de deuda prp~erita, J, 721
definición de, 1, 067
de gerentes o administradores, I, 617
de hecho ajeno, I, 587-588
de llecho criminal, I, 629
de hecho de prohibilla investig[lIlión, 1,
630
de hecho imposible, T, 630
de hecho inmoral, T, 629
de hecho no alegado, 1, 626
de incapaz, J, 738·739
de litisconsortes, I, 710-712
ue mandatarios, J, 617
de menor adulto habilitado, T, 616
de representantes legales, 1, 617
del interdicto dilapidador, 1, 617
del qncbrado o concursado, 1, 616
diferencia coa testimonio, II, 4·114
diferencia con indicio, IJ, 617·620
diferencia con testimonio de tercero,
lI, 34-35
difereoeias con docueato, n, 521·[i23
diferencias con juramento, II, 13-14
diferencias de civil y penal, I, 762·76.1
diferencias ole civil y penal, J, 762·
763
diferencilU! y semejan¡¡:as con admisión,
1,642·645
Confesión (CO'/It.)
diferencias y semejan¡¡:as con tet'OnO'
cimiento, 1, 645·648
disponibilidad de la, I, 671
divisible, J, 690·710
dhisi1Jle por existir cosa juzgada o
presunción, I, 706
documental, I, 669
('Iedos contra litisconsortes, 1, 710-712
efpctos contra sucesores confesantes, 1,
710·712
efectos contra tercero~, T, 710·712
en posiciOnes, T, 577·578; J, 740·756
en preguntas pD.ra posiciones, 1, 749·
750
en
proceso penal, II, 617-618; 1,639-
640,762·764
en proceso penal, indivisibilidad, J,
707·710
en otro proceso, T, 634·635, 638
error de derecho en, T, 7J8-722
error de hecho en, 1, 717-740
es prueba de hechos, J, 202-204
escrita, I, 669
extrajullicial, I, 756·761, 634·635
ficta, 1, 669
ficta, prueba contra, 1, 739-740
fieta, retracto, 1, 73!l-740
ficta, o presunta, 1, 753·754, 750-751
formalidades procesales de la, 1, 619
fraudulenta, T, 735-736
fundamento jurídico de la, T, 673·674
he~,hos sobre que puede versar, 1, 587-
588
ilícita, 1, 627-628
indivisibilidad de la, T, 690-710
irreversibilidaol de la, I, 713
legitimación para la, I, 617-618, 6¡¡3
624
naturale¡¡:a dr la oxtrajndicial, I, 759·
760
naturaleza juríoliea de la, I, 649-667
no hay sobre el derecho, I, 582
no requii'rp animus confitendi, I, 589·
602
nula, l, 614-621
objeto de la, I, 5!!7
objeto ilícito en la, l, 627-628
ohteIlilla con drogas, I, 543-544
obtenida con violencia, I, 736·738
oportnnidad procesal, 1, 635
personal o por mandatario o represen·
ta.nte, 1, 581
por apoderaolo, 1, 617·618, 623·624
por dolo del contrario, I, 733·734, 627
provocada, I, 671-672
provocación dp la, l, 671-672

711. 712 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Confesión (Co-nt.)
prueba contrarie. a, 1, 633
prueba de la., J, 634· 684-685
prueba del error en, I, 724·732
razón de su valor probatorio, I, 673·
67'
rectificación de la, 1, 712-740
requisitos para que exista, r, 519·614
requisitos para. su eficaeia, I, 622-635
requisitos para Su validez, T, 614-621
retra.ctaei6n de la, 1, 712-740
revoca.eión
do la,
r, 629, 712·740
semejanzas con juramento, Ir 14·15
semejanza.s de civil y penal, Í, 764
signifieado probatorio de la, 1, 588·
589
simulada, r, 735-736
sobre estado civil, r, 682·684
sujetOB de la, 1, 669·()10
transformación en t€stimonio de ter-
cero, II, 35·36
trasla.da.da de proceso penal, 1, 639
valoración de la, 1, 685-690
valor probatorio de la, I, G75-676
valor probatorio en 10 penal, 1, 639·
640
viciada dc error o dolo, 1, 629·6.~0
Confesiones:
contradictoriaa, 1, 677·682
Conf(',sión extrajudicial:
apreciación de la, 1, 760·761
conccpto y problemas, 1, 756·761
documental, 1, 7Gl
en materia comcrcial, 1, 759
indivisibilidad de la, I, 760
naturaleza de la., 1, 759·76G
prueba de la, n, 196·197
requisitos
de
la, 1, 635·641
\"alora.ción de
la,
I, 760·761
Confesión
judicial:
cuando existe, 1,
668
definición de, 1, 668
requisit08, 1, 635·641
valor prabatorio de la, 1, 675·676
Consejeros espirituales:
secret(J prof.esional de los, 11, 61
Consultor técmco:
de las partes, n, 365
Contradicción:
de la prueba, 1, 123·121,
Contraescritura:
efectos juridic08 a favor de terceros:
II, 574
Contraseña:
como prueba, II, 620·622
Contrato:
prueba incumplimiento, n, 181·182
Contrat(JS comerciales:
prueba
de los, n, 197·198
Contratos:
que amplían la conducencia del testi.
monio, II, 222·223
prueba por testigos, II, 166·]98
sobre eficacia testimonios, II 162·164,
222·223
s(Jbre pruebas, valor de, I, 511·518;
véase
pactos
Convenciones: prueba pllr testigos, n, 169·198
ClI:!.ven;os;
que amplían la conducencia del testimo·
nio, n, 162·164, 222·223
sobre pruebas, valor de los, 1, 511·5]8;
véase pactos
Clip;!!.:
de documentos, IT, 510·511
Copias:
de documentos, I1, 592·596
paro. traslado de pruebas, 1, 377·378
Cosa jU%gada:
contraria a confesión, 1, 032
becho
adicional contrario
al confesado,
1, 70G
contraria a testimonio, II, 134
prueba Cllntra, 1, 354
Costumbre:
peritación 8l1bre la, lI, 301·302
prueba de 111., 1, 195·200
Costumbre
extranjera:
prueba
de la, 1, 198·200
Deber:
de ser perito, n, 367·368
Deber juridico de testimoniar:
n, 49·66
e::rcepciones
al,
II, 58·64
Deber procesal:
diferencia. con carga, I, 396·420
Declaración de ciencia:
diferencia con la voluntad, 1, 662
que es la., JI, 37 ·38
Declaración de parte:
ad clarifieandnm, J, 569·570
compuesta, 1, 694·695
como
acto procesal, 1, 563
como
fuente de prueba, 1, 562·578
como medio de prueba, 1, 562·578
con
fines
aelarativos, I, 569·570
con fines probatorios, 1, 572·578
con juramento, 1, 576
con o sin fin probatorio, 1, 565
debe haber libre interrogatorio, I, 566·
568
divisibilidad de la, 1, 690·710
docU1ncntal, 1, 563

712. ÍNDICE ANALíTICO 713
Declaración de parte (Cont.)
en posiciones, J, 577-518
espontánea, 1, 564
extraprocesal, 1, 563
formalCJI o informales, 1, 564
oral, 1, 563
por interrogatorio libre o regular, J,
564, 565-566
procesal, 1, 563
provocada, 1, 564
sin juramento, 1, 575
Declaración de verdad:
qnll es la, II, 37·38
Declaración de voluntad:
diferencias con de ciencia, 1, 662
que es
la, n, 39 Declaración extrllprocessl:
n:..turaleza jurídica, n, 40-41
Derecho
probatorio:
diferencia con pruf'bas judiciales, ", 15-11
naturale~a jurídica del, 1, 41-54
Derccho subjetivo;
de probar, 1, 34-40, 261-262
Desalojo:
de cosas, n, 480-481
DeshauclO:
de personas, n, 480-481
Destinatario:
del testimonio, U, 64-65
Detención preventiva:
indicios para la, U, 691-692
Dictamen de peritos:
véase peritación
Diseos:
prneba por, JI, 580-581
Dolo:
carga de probar el, T, 494-495
<'n la con fesión, 1, 629-6.10
para producir eonfesión, 1, 133-734
Dominio:
carga de probarlo, 1, 503
Documento:
ad probationem, JI, 50,-50B
ad solemnitatcm, n, 490, 501-508
a.d substantiam aetus, n, 490
alterado, H, 539-540, 584-585
allegaeión dcl, H, 501-592
:J.preciación del, JI, 596-591
autenticado en el exterior, 11, 588
auténtico, n, 535-536, 545, 547
auténtico, fuerza obligatorie., n, 577-
579
auténtico, valor probatorio, n, 577-5,9
lI.utógr!J.Ío, n, 542
autor del, n, 516
Documento (Cont.)
carácter representativo del, n, 489-
491, 510
caracteristicas del, n, 501-507
carga prueba autenticidad, 1, 501
carga prueba falsedad, J, 501
cartas como, n, 586-588
clases de, n, 540-541
como objeto de percepción, n, 519
como objeto de prueba, n, 519
coufedoTiO, II, 540-541
confesorio, 1, 761
cr>D huellas digitales, TI, 559
con
reserva legal, H, 538
con
tachaduras o enmiendss, n, 539-
549
contenido del, n, 514-515
contradicción entre varios, U, 5!l7-508
con _ valor de escritura pública, n, 550
COpla del, TI, 593-596
copia de los, n, 510-511
dedarativo, n, 540-541
defectos del, 1I, 511-513
definición del, II, .1B6-487
destrucción del, n, 596, 213-222
dif{'rf'ncia con declaraci(ín documenta.-
da, n, 507-508, 524-525
diferencia Clln indicio, TI, 491
diferencia COIl testimonio, n, 152-157
diferencias con conf{'~ión, n, 521-523
diferencias con inspección, II, 483-484
diferencias con instrumentGS, n, 488-
489, 542-544
diferencias con pie7.3.S de convicción,
n, 524
diferencias con pruebas preconstitui-
das, JI, 523-524
difneneiae con testimonio, H, 519-521
discos COmo, lI, 580-5Bl
disponibilidad del, n, 589-590
dispositivo, U, 540-541
pxhibición del,
TT,
580-590
fal~edad del, 11, 567-569
firma del, n, 527-532, 555-560
firma.
a
ruego, 1I, 560-561
firmado a.nte testigos, IT, 565
firmado en blanco, U, 561-562
forma del, II, 518
fotocopia. del,
TI, 594-596 fotografía del, n, 594-596
fotográfico, JI, 579-580
funciones jurídicfl.S del, n, 507-511
grabaciones como, H, 580-581
heterógrafo, Ir, 542
hi~toria .le!, 11, 496-501
ilícito, n, 534-535, 538
importancia del, n, 511-.513

713. 714
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Documento (Cont.)
imposibilidad fí.sica para olltcnerlo, 11,
208-209
imposibilidad moral para obtenerlo, I1,
208-213
incompleto, n, 539-540
informeS oficia.les como, n, 598-600
interpretación del, JI, 596-597
libros de comercio como, 1I, 581-582
materia del, n, 518
naturaleza jurídica del, IIt 501-501
n('goeiaJ, II, 540-541
nulo, II, 532-535
objeto del, Ir, 514·515
otorgadO en el eJ<tcrior, II, 536-S¡n,
588-589
pactos que exigen el, II, 589
papel para el, II, 538·539
papeles domésticos como, II, 583
partes del, II, 515-517
películas como, II, 579-580
peligros del, II, 511-513
pérdida del, II, 213-222, 596
prellcnte.eión del, Ir, 591-592
privado, II, 551-556
privado, fuerza obligatoria, n, 577-579
privado no reconocido, JI, 565
pri-va.do sin firma, II, 555·560
priva.do, valor probatorio, Il, 570·584
prueba autenticidad del, II, 566
prueba contra el, IJ, 113·115
plneba en contra del, II, 537·538
publicados en periódicos, Il, 593
públicO, Ir, 543·548
público, eluses, n, 547
que se entiende por, lI, 496
reconocimiento de privado, 11, 563·565
registro del, II, 539
represontación del, Ir, 489·496, 510
requisitos uel primdo, Ir, 552·555
requisitos para eficacia del, JI, 535·
540
requisitos pa.ra existencia uel, II, 526·
530
requisitos para validez del, II, 53·535
roto, TI, 584·585
sin firmar, U, 527·532
sujetos del, 11, 515·516
telel,'Tfl.maB (lOmo, 11, 586·588
testimonial, lI, 540·541
testimonios contra, II, 198·203
título de crédito, 1I, 509·510
vs.lora.óón del, TI, 596·597
ventajas del, 1I, 511·513
Documentos;
ad solemnitatem, 1, 104
ad substarntiam !lctus, 1, 104
Documentos (Cant.)
alleglldOS a inspección judicial, lI,
452·455
contradictorIOs, 1, 677·682
prneha en contra. a, II, 160·223
Documento privado:
lI, 576·5~-1
:\ltf'rado, IT, 584·585
anotaciones en, II, 583·584
a.utenticado en el exterior, II, 588
cartas como, IT, 586·588
destrucción del, JI, 596
discos como,
II,
580·fjSl
firma del, I1, 579·584
fotografía como, lI, 594·596
fotografiado, Ir, 594·595
fotográfico, II, 579
fuerza obligatoria del, II, 577·579
grabaciones como, 11, 580·581
libros de comercio como, Il, 581·583
pupeles domésticos como, II, 583
películas como, II, 579·580
pérdida del, 1I, 596
roto, II, 584·585
sin firma, Ir, 579·584 (véase firma)
telegrama como, II, 586·588
valor probatorio del, II, 575·584
véase elases de documento
Documento público:
II, 543·548
alterallo, ll, 584·585
clases de, ll, 547
disposiciones del, II, 573·574
efedos jurídicos R favor terceros, II,
574
enunciaciones del, JI, 573·574
fecha de los, Il, 571·572
fotocopiado, n, 594·596
fotografiado, lI, 594·595
fuerza ol.Jligatoria del, II, 571·576
prueb!l contra el, II, 574·575
requisitos, Ir, 527
roto, II, 584·585
valor probatorio del, TI, 571·576
efectos contra tcrceros, II, 575
periódicos oficiales, 11, 593
Error;
carga. de probar el, I, 494·496
de lenguaje en confeBión, I, 133
en la. confesión, 1, 717·740, 629·630
ostativo en confcsión, I, 733
prneba del de hecho, I, 724·732
Error judicial:
en la. apreciación pruebas, 1, 330·336
Exhibición:
de documentos, II, 589·591

714. ÍNDICÉ ANALiTlCO 715
Exhibición (Cont.)
de documentos o cosas en inspecd6n
judicial, n, 460
Escritura. públicR:
difereucias con documento, 11, 543·548
documentos con valor de, n, 550
disposiciones de
IR,
n, 573·574
efectos contra terceros, lI, 575
efectos juridicos a favor de teneros,
TI, 574
efectos jurídicos contraescritura., n,
574
enUllcíaciones de la, n, 573·574
funciones de la., n, 548·550
prueba contra la, n, 574·575
que es la, n, 545
Estado civil:
confesión sobre, J, 682-684
Evidencia.:
en que consiste la, n, 418'420
Falsedad:
ca.rgll. probar la, 1, 501
de indicios, n, 644-647
de la. iIll3pe~i6n judicial: n, 468-470
de la peritRción, n, 346
d\! testimonios, n, 228-229
documental, n, 567'069
Fama:
diferencia con notoriedad, 1, 235·236
que se entiende por, I, 235·236
Fama pública:
n,77-78
Ficción legal:
cua.ndo existe, II, 707·708
diferencia con presunción legal, n,
707·708
Fin:
de la prueha judicial, I, 238-256
Firma:
a ruego, n, 560·561
ante testigos, n, 565
de dOl'umento en hlaneo, 11, 561·562
de documentos privados, n, 555-560
del documento, lI, 527·532
fa.Ita de documentos, JI, 555-560
reconocimiento de, 11, 563·565
valor probatorio del documento sin, n,
579·584
Fra.ude:
en confesión, J, 735-736
Fotocopias:
de documentos, n, 594-596
Fotografías ;
de documentos, IT, 592-596
prueba por, n, 579-580
Fuente de prueba:
diferencie. con medio, J, 550-552, 271-
272
Fuentes dc prueba.;
que se entiende por, J, 268-272
Gerentes:
con:fesión de, I, 617·618, 623·624
Grabaciones;
como prueba, I, 544
Grabadones ma.gnetof6nieas:
prueba por, n, 580-581
Orafología.:
paro. prob8.r falsedad
documento, n,
569·570
Hechos:
como objcto de prueba, 1, 158-1(15
Hechos
indefinidos: prueba de los, J, 206-213 (véa.se prue­
ba. de)
Rechns imposibles:
pruebe. de los, 1, 318-321 (véase prueba
d,)
Hechos notorios;
prueba de, J, 214-237
R('C'ho notorio;
contrario a confesión, I, 631
Herencia:
carga de proba.r en petición de, J, 504
Historia.:
de Js.s pruebas judiciales, J, 55·77
Hecho imposihle;
prueba del, t, 630
(vésse prueba. del)
Identificación de personas o cosas:
n, 461-463
Ignorancia:
carga de probar la., J, 494-496
Imparcia.lidad:
del juez en la. prueba, I, 129·130
Impedimentos;
para. pruebas, 1, 364·366
pa.ra
testimoniar,
n, 120.121, 225·227
Impertinencia;
de la prueba, I, 205
Indicio:
aparpnte, n, 642·644
apreciación del, n, 6B7 -691
apreciación global de, n, 651-655, 661-
666
argumentos infirmantes del, n, 666-
668
casual, lI, 642-644
C€rteza producida por el, II, 670·677,
687,692
cla.&es de, II, 6]6·617
conclusión final del, n, 670·677, 687·
692

715. 716 TEORÍA OENERAL DE LA. PRUEBA JUDICIAL
Indicio (Cont.)
conducencia del, II, 639-641
conducta de partes como, 11, 679·686
contingente, n, 651·656
contrario a otro, II, 661·666
contraseña como, II, 620-622
cuándo dan certeza, n, 670-677, 687·
692
de otro indicio, n, 631-637
diferencia con documento, II, 157-158,
491
diferencia con confesión penal, Ir, 617·
620
diferencia. con presunción, n, 607-614
diferencia con prueba incompleta, n,
617-620
eficacia probatoria del, Ir, 638-665
falsificado, 11, 644-647
falso, 1I, 644-647
gravedad del, II, 656·661
importancia como prueba, TI, 614-616
investigación oportuna del, n, 677-678
investigación técnica del, II, 677-678
mala fe como, Ir, 682-687
mentira como, Ir, 682-687
naturaleza del, JI, 60!3-607
necesario, n, 628·727
nf) es confesión en penal, n, 617·618
nulidad del, Ir, 637·()38
pluralidad del, n, 651·655
polivocidad del, n, 666·66~
por impedir le. peritación, Ir, 376·380,
413·414
por opGncrsc a inspeeeión, n, 48-1·-11!5
prueba dcl hecho indicador, n, 628-63,
prueba en contra del, n, 661·666, 669-
670
que se entiende por, JI, 601-603
razonamiento probatorio del, IJ, 623-
62'
relación dc cn.usalidad del, n, 642-644,
647·651
requisitos
pe.ra eficacia del, JI, 638·665
requisitos para que exista, JI, 628-63i
requisitos para validez del, n, 637-638
significación probatoria del, n, 637
silencio como,
Ir,
6R2·687
.mivocidad <.Iel, TI, 666-668
valoración del, n, (l87 -691
valor probatorio del, n, 623·626
Indicios:
apreciación de los, n, 687·691
apreciación global de los, n, 687-691
conclusión final de los, n, 670·677,
687-692
concurrencia de los, n, 656·661
contraindicios, n, 661-666
Indicios (Cant.)
con"l"ergencia ole los, n, 656·661
para detención preV<'oti"l"a, JI, 691·692
prueba contraria a los, n, 661-666,
669·670
,aloración de los, n, 687·691
Informes:
prueba lIe, n, 598-600
Informes téenicos:
oficiales, Jl, 360·:;64
Inhllbi.!idades:
para
testimoniar, n, 225·227
(l"¡;ase testimonio)
lnmediacinn:
para la prueba, 1, 128-129
In~l'eceión:
por funcionarios administrativos, JI,
439-HO
p'lr funcionario~ de polida, n, 439-440,
4,8, -180
por funcionarios no .iudiciale~, n, 478·
4,9
1n.sp."cdÓn jndicial:
acta de la, n, 442·44.'1, 440-460
apreciBCión de la, JI, 465·470
clases de, n, 432·435
e.aracterísticas de la, JI, 426-428
competencia dd juez para la, IT, 435·
436, 439·441
cómo
se
pide la, 11, H,
conclwiones de la, 11, 442·443
conducencia de la, 11, 441
contradieeión de la, n, 437·439, 444
con allanamicuto de lngare~, n, 480·
4~1
con desahucio de personas, n, 480·481
con de!>8lojo de cosaa, 11, 480·481
con ,"xhihición d('
documento~
o cosas,
11, -160
con peritaeión anexa, n, 431-432
con reeonoeimiento de personas o oo·
!!as, JI, 461-463
CIlQ reeonocimlento de hllChos, JI, 476-
47S
con
secuestro
de biene~, JI, 482
con testigos actuarios o peritos, JI,
447
cuando aparece e.bsurda, JI, 442·443
decretada de oficio, n, 445-446
decreto de la, n, 437-439
de IUlimales, n, 464
de cosas muebles, JI, 465
de persoIW.3 o cadáveres, n, 461-463
diferencia.:s con documentos, n, 483·
484
diferencia.:s con peritación, n, 482·483
diferencias con testimonio, n, 482-483

716. iNDICE ANALÍTICO 717
Inspeeci6n judieial (Cant.)
documentos allegados en la, n, 452-
4<'
efectos de impedir la, n, 484-485
en el BUIIlario penal, lI, 473-476, 478-
48.
en pr~30 penal, II, 473-476
falsedad del acto, II, 444
falsedad de la, II, 468-470
fundamento del valor probatorio, IJ,
428-429
historia de la, lI, 417-418
importancia de la, JI, 418-420
invesl:igaeionell adicional del juez, n,
449-452
juez que uebe practicarla, II, 436-437
naturaleza jurídica del acta, n, 458-
".
naturaleza jurídica de la, lI, 420-426
nntificación partes para la, lI, 431-439
nulidad de la, n, 437 -442
objeto de la, 1I, 429-431
para. futura memoria, n, 471-473
peritación en la, n, 452-455
por funcionarios comisionados, n, 447-
44'
por investigadores penales, n, 447-448
por jueces de instrucción, n, 447-448
práctica de la, n, 445-448
practicada en otro proceso, n, 470-471
practicada fuera de proceso, n, 471-
473
pruebas conexas recibidfi3 Cn la, 11,
452-455
prueba en contra de la, JI, 443
que es la, n,
415-420
que viola reserva legal, n, 444
que viola secreto profesional, n, 444
quién debe practicarla, n, 447-448
quién puede pedir 1&, n, 445-446
redificación de la, n, 443-444
requisitos para eficacia de la, n, 441-
,"
requisitos para existencia de la, n,
435-437
requisitos para validez de la, n, 437-
442
testimonios recibidos en la: II, 452-
455
trasladada de otro proceso, n, 470-471
valoración de la, n, 465-470
valor probatorio de la, n, 428-429,
465-470
Inspecciones:
de particulares, II, 480
Inspeeciones administrativas:
n, 478-479
Inspecciones policiales:
II,
439-440, 478-480
InBpecciones privadas:
n,480
Instrumento:
difl'rl'ncia con documento, ll, 48S-489,
542-544
que {'~ el, 1T, 488
pTivado, n, 551·556
público, n, 543-545
Instrumentos públicos:
firma de los, n, 527-528
cuales son, n, 543-545
Interpretación:
n~turaleza jurídica de la, Ir, 384-3B8
T ntt:rpretes:
difcfl'ncias con ¡leritos, n, 384-388
quienes son,
n,
384-386
J ntprrogatorio;
de parte con fines probatorios, l, 572-
578, 740-756
de wstigos, lI, 238-242
informal de parle, I, 56!i·570, 57a-575
preguntas sugtlrentes n testigos, n,
241-244
Interrogatorio de parte:
necesidad dl'¡ libr<" 1, 566-568
Jueces:
diferencias con peritos, n, 3B8
Jurz:
comisionado para pruebas, I, 363-a64
competente para pruebas, I, 363-364
deller de testimoniar del, n, 62
Jura(los:
apreciación de pTU~ bas por, 1, 95-102
diferencias con peritog, n, 383-384
Juramento:
clases de, n, 8
decisorio, n, 8-10, 15-16
del
perito, n,
325-326
del testigo, JI, 107-111
diferencias con confegión, I, 13-14
en declaración de parte, 1, 575-576,
752-753
eu que consiste d, TI, 7
eu testimonio de tercero, 11, 55-57
estimatorio, TI, 8
legal, n, 8
natnraleza.
jnrídica,
n, 11-12
para posiciones, T, 575-570, 752-753
reenvío del, n, 20
requisitos para eficacia (Iel, n, 17-18
requisitos para validez del, 11, lO
retractacióu del, n, 20-21
revocación dl'l, n, 20-22
semejanzas con confesión, n, 14-15
supletorio,
JI, 8

717. í18 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Legitimación:
para 111. proeba, I, 362
para probar, I, 126
Ley:
que exige nueva.s pruebas, T, 383-384
que exige prueba. solemne, J, 387-388
que prohíbe una. prueba, J, 383·384
peritación sobre su significado literal,
II, 303
prueba de la, I, 193-194, 198-200
sobre admisibilidad pruebas, 1, 380
~obre ea.rga. de probar, I, 388-390
sobre comlucencia pruebas, I, 382
sobre formalidades de pruebas, J, :';81-
3B2
sobre va.lor pruebas, J, 382-383
vigencia en el espacio, I, 390-392
vigencil!. en el tiempo, J, 378-390
1.ey supletoria.:
cargrt de probar inaplicación, T, 500
501
Ley extranjera:
peritación sobre la, H, 301-302
prueba de la., 1, 198-200
Litisconsortes:
confesión de, T, 710-712
Libros de comercio:
prueba. por, n, 581-583
Lógica:
en apreciación pruebas, J, 292-296
Mala fe:
carga de proba.f la, I, 494-496
Ma.nda.to:
para contratos, prueba, lI, 194-196
Máximas de c:Lpiieoom:
como criterio paro. aprcciar pruebas, l,
171-180
como objeto dc prueba, 1, 171-180, 201
contrarias a confesión, J, 631
contrarias a. testimonios, JI, 134
diferencia con notoriedad, I, 233
no son objeto de prueba, I, 201
que son las, J, 171-180
Médico:
secreto profesional del, U, 61, 546
Medios de prueba.:
carácter de la enumeración legal, 1,
557-558
clasificación de los, 1, 555-557
diferencia wn argumentos de prueba,
1, 272-274, 550-552
diferencia con fuentes de prueba, J,
272-274, 550-552
diferencia con motivos de prueba., 1,
272-274
diferencia con prueba, l, 29
diferencia con sudáne<J prueba, 1, 560
Medios de prueba (Cont.)
inadmisibilidad convencionales, I, 559
libertad de, l, 102-103
libres o predetermina.dos, l, 553-554
valor probatorio de los, J, 313-314
Medio
de prueba:
noción de, r,
550-552
no cs con()cimienw privado juez, 1, 559-
560
Memoria.:
del testigo, TI, 119-120, 257-258
Monumentos:
prueba de, IJ, 489
Multas:
pmeha dc contractuales, n, 181
Negaeiones:
carga de probar (>n lag, J, 507 ·508
clases de, J, 206·213
prueba de las, 1, 206·213
¡¡formas
jurídicas: como objcto de prueba, 1, 181·184,
193-202
prueba de las, J, 181-184, 193-202
Norma.~ seccionales:
prueba de las, I, 193-194
Xo;·mas sobre prueba.R:
naturaleza juridica de las, 1, 41-54
Xotarios:
funciones de los, II, 487-488, 508-509
origen histórico de los, JI, 498-500
Notario:
función del, en el documento, n, 487-
488
Xotorieda.d:
como causa. o fucnte de derecho mate-
rial,
T, 236 concepto de la, J, 214-237
eontraria a confesión, J, 631
eontraria a testimonios, II, 133
difereueia con conocimiento privado
jue¡r., 1, 221-230, 234
diferencia con fama, I, 235-236
diferencia eon máximas de experien­
cia, J, 233
diferencia wn rumor público, J, 235-
236
judicia.l, J, 231-233
testimonio sobre, n, 79-80
Novaeión:
p~ueba de la, n, 190-191
:'ilulidad contrato:
carga ue probarla, J, 506-507
Nulidad:
de la confesión, l, 614-621
(le la inspeeción, II, 437-442
de la peritación, II, 324-332
de las pruebas, J, 370-372, 541-543

718. ÍNDICE ANALíTICO 719
Nu1idad (Cl1llt.)
lIel doeUInento, n, 532·535
del indicio, TI, 63,·638
del juro.mento, II, 16
del
testimonio:
véase testimonio
Objeto:
del ~timonio, JI, 65·71
de la pruebe. judicial, 1, 142·185
de la peritación, n, 297·304
Obligación
procesal:
diferencia con
carga, 1, 396·420
Obligaciont's:
carga
de probar nacimiento o extin·
ción, 1, 497 ·498
Organos:
de la prueba, r, 258·261
Pactos:
qne exigen uocumento, JI, 589
scobre eficacia testimonios, n, 162·164,
222·223
sobre pruebas, valor, l, 511·518 (véa·
se contratos)
Pago:
n8turale~a jurídka, 1I, 183·186
prueba del, n, 183·192
prueba oferta del, JI, 1!l0
prueba por testigos, n, 183·186
prueba prOcedencia dinero, n, 190
prueba rechazo del, a, 190
Papel:
para documentos, n, 538·539
Partes:
indicio conduda de las, n, 019·686
Películas :
prueba por, Ir, 579·580
Periódicos oficiales:
documentos publicados eu, I1, 593
Peritación:
absurda, n, 337·339
aclaraciones al ilictll.men, n, 406·408
adiciones al dictameo, n, 406·408
:l.preeiación de la, n, 347·353
artística, TI, 303
asistencia partes en la, n, 400-402
características de la, JI, 304
claridad del dictamt'u, n, 336·338
clases de, n, 305·308
couducencia de la, n, 332
conclusiones de
la, n,
336·339
con medios ilegítimos, n, 329
consecuencias de impedir la, Ir, 370·
380, 413·414
contradicción del dictamen, n, 344·
345, 409·410
contraria a otras pruebas, Ir, 339·340
convincentc, n, 337·338, 3-17·353
P{'ritaeión (Con.t.)
c6mo se rinde la, n, 402·406
cuestionario para la, Ir, 399
decreto de la, n, 389
deliberación
para la, n,
329·331
de funcionarios oficiales, n, 360·364
diferencia con inspección, II, 482·484
diferencia con testimonio, n, 143·152
en inspección jurídica, n, 431·432,
452·455
en materia penal, n, 359·360
cxtraprocesal, lI, 356·359, 365·366
frrlsa, n, 346
firmeza del dictamen, II, 336·338
t'.inciÓn procesal ue la, n, 287·291
funllameuto mérito probatorio, n,
321·322
fundamentación del uictanlCn, a, 3:H-
336
grafológiea, JI, 569·570
historia do la, n, 291·292
inverosímil, II, 337·3;\9
importancia d~ la, IT, 292·297
in futnrum, n, 353·356
libertad de la, n, 327
literaria, II, 303
lógica del dictamen, n, 336·338
naturaleZa juridiea de la, n, 312·321
neecsiclad
ue
la, II, 292·297
nulidad de la, Il, 324·332
n6mcro de peritos, 1I, 390·393
objecionos contTa la, n, 334
objeto dc la, lI, 297·304, 324, 345·346
oficial, n, 360·364
oportunidad de la, II, 342·343
practicada durante el sumario, Il,
359·360
preparaúón del dictamen, II, 399·400
previa al proceso, n, 353·350
privaua, n, 350-359
pruebas coutra la, JI, 339·340
publicidad dcl dictamen, n, 344·345,
409·410
qué cs la, n, 287·291
que exccde límites de la prueba, JI,
345·346
que viola dereeho de defensa, n, 3H·
345, 409·410
que viola reserv!l. Jegul, n, 346
que viola secreto profes,,:mal, n, :l16
rectificación del dictamen, n, 341·
342, 408·409
reforma del dicto.men, Ir, 341·342,
408-409
renovaci6n del dictamen, 1I, 411·412
repetición dc la, n, 411·412
requisitos del dictamen, n, 322·347

719. 720 TEORÍA OENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Peritaóón (CO'IIt.)
requisitos para eficacia probatoria, JI,
332-347
requisitos para existencia de la, 1I,
322-324
requisitos para validez de la, II, 324-
332
retractación de la, 11, 341-342
sin estudios personales del perito, IT,
327-328
sobre costumbre extranjera, II, 301-
302
sobre costumbre local, Ir, 299-.,00
sobre ley extranjera, II, 301·302
sobre significado li~ral de la ley, Ir,
303
sobre US(lS locales, 1I, 299-300
trasladada de otro proces(), IJ, 366·
367, 409-410
traslado del dictamen, 1I, 409-410
valoración de la, n, ;\47-352
valor probatorio de h¡., Ir, 321-322,
346-353
Peritos:
aclaraeiones al dictamen, n, 406-408
adiciones al dictamen, I1, 406-408
capacidad para el cargo, lI, 325, 332-
333
carácter libre u obligatorio del cargo,
n, 367-368
clase¡¡ de, n, 305-308
cómo deben preparar el dictamen, 1I,
327-330, 399-400
cómo deben rendir el dictamen, 1I,
402-40G
competencia del, 325, 332-333
condición juridica de los, n, 308-312
cuestionario para los, Ir, 399
deben estudiar personalmente, n,
321-330
deber de ser, n, 367-368
deberes de los, n, 368
deliberación de lo~, 1I, 329-330
derecho de investigación de los, II,
376-380
derechos patrimoniales de los, n, 372-
315
designación de los, n, 393-398
desinterés de los, JI, 334
diferencias oon árbitrOB, n, 381-382
diferencias con intérpretes, n, 384-
38'
difereneia.,~ con juez, n, 388
diferencias con jnrados, n, 383-384
diferencias con te¡¡tigos, n, 380-381
diferencias oon traductores, n, 384-
388
Peritos (COllt_)
escogencia de los, II, 3ll3-:i98
imparcialidad de los, TI, 334
juramento de los, n, 325-326
n¡;mero de, 1I, 39[)-393
posesión de los, n, 225-326
rectificación del dictamen, n, 341-
342, 408-409
recusación de los, II, 398
reemplazo de los, n, 410-411
responsabilidades de los, n, 368-372
retractación de lo.~, 341-3á:.!, 408·410
ssIlciones civiles a los, n, 368-372
sanciones disciplinarias a lo~, n, 368-
372
sanciones pemles a los, n, 368-372
sinceridad de los, lI, 334
taeha de los, JI, :l98
Pieza.~ de oonvi':ció,,:
dif¡>reneias con documrnws, JI, 524
l'erjuicios:
contractuales, II, 180·181
Perjurio:
de peritos ( .. ('ase peritación falsa) de
testigos, n, 121-122
Pertinencia de la prneba, 1, 342-350
Posesión material:
earga. de probar la, T, 503-505
PosiciOnes:
apreciación de las, 1, 755-756
~arga de companwrr a, I, 750-751
carga de responder eH, 1, ,53-,54
ótación para, T, 7-16-7-H;
como responder pl"<'guntas, T, 753
cuándo coufie<la el llrcguntante, T,
749-750
en códigos lllo¿¡erno~, T, 740-74:;
historia de las, 1, 5¡-¡--578, 740-";"44
juramento para, T, 575-57ti, 752-753
naturaleza de las, 1, 744-146
quién puede ser citado a, T, ,-16-743
redacción preguntas, T, 748-749
Preelus;ón:
para la prueba, 1, 127
para probar, T, 358-359
Preguntas:
en interrogatorio partes, T, 506-57'),
748-749
sugeren~ a
testigns, n, 241-244
Prejndieialidad:
por falsedad documental, 11, 567-569
PrescripciÚll :
carga de probar la, T, 501-(j02
Presunción:
clases de, TI, 696-698
cómo atacar la, 11, 705-706
cómo se consagra una, ll, 706

720. ÍNDICE ANALÍTIOO 721
Prewneión (COft.t.)
cuá.Ddo !IOn reglll.S de prueba, n, 698-
699
de
dere<:ho, n, 697-598
de hombre (véase judicial
de otra presunción, Il, 631-637, 703-
70.
de procedimient(), 1I, 700-701
di1erencia c()n ficción, n, 707-708
diferencia c()n indicio, II, 607-014,
698-699
efect()s pf()c~ales de la, n, 700-701
e!l proceso penal, n, 707
1acti o de hecho, JI, 696
iu:ris et de iure, Ir, 697-698
iu:ria tantum, H, 696-697
jndidal absoluta, n, 704-,05
judicial o de hombrc, 11, 696-697
jndicial relativa, n, 704-705
legal, n, 697-698
legal, cuándo existo, 1I, 706
legal, contraria a confesión, 1, 632,
706
legal, contraria a testimonios, n, 134
Ilatu:rale.za de la, n, 607-614, 693-69!)
por pruebas incompletas, n, 704
prueba contra la, Ir, 705-706
prueba hechos en qne se bll.Sa, n,
703-704
qn.! es la, n, 693-696, 698-699
ruonamiento de la, n, 698-699
relaciones con co.rga dc la pruebll, n,
700-701
simple, n, 699
Presunción judicial:
de otra presunción, IJ, 631-637, 703-
704
difenlDcia
con indicio, 607-614, 698-
699
naturaleza de la, n, 607-014, 69a-699
Presunción legal:
contraria a confesióIl, l, 632
contraria a hecho adicional al confesa­
do, l, 706
eAonera de probar, l, 204
PresunciOIles:
de prOC<ldimieIlto, n, 700-703
en proceso penal, n, 707
Principio:
de la apreciacióu pruebas, l, 137-138
de la carga de la prueba, l, 138-139,
427-493
de la comunidad de la prueba, J, H8-
119,
305-306
de la contradicción de la prueba, l,
123-124
Principio (Cant.)
de la eficacia jurídica de la prueba,
l, 117
de la espontaneidad prueba, 1, 134
de la formalidad de la prueba, 1, 125
de la gratuidad de la prueba, l, 140
de la igualdad oportunidades para
probar, I, 124
de la imparcialidad para la prueba,
l, 129-130
de la iIllIlaculaci6I1 prueba, 1, 137
de la inmediación en la prueba, l,
128-129
de la irrennnciabilidad pruebas, l,
139-140
de la legitimación para probar, l, 126
de la legitimidad prueba, l, 125
de la leaJtad eIl la prueba, l, 120-121
de la libertad de la prueba, 1, 131-
m
de la licitud prueba, l, 134
de la naturalidad de la prueba, 1,
134
de la necesidad de probar, l, 114-115
de la no disponibilidad pruebas, l,
139-140
de la obtención coactiva pruebas, J,
135-136, 279
do la obteneióo inquisitiva de pruebas,
l, lag
de la originalidad de la prueba, l, 130
de la preelnsión pruebas, l, 127
de la probidad y veracidad pruebas,
J, 120-121
de la prohibicióII ciencia pri.ada juez,
1, 114-115
de la pU~licaf pruebas, l, 124-125
de la ullldad de las pruebas, l, 111-
118, 305-3013
del intefM público eIl la prueba, 1,
119
del respeto a pers()na humana, 1, 134
Principio de prueba escrita:
en qué cODlliste, n, 204-208
requisitos del, n, 204-208
Prilleipios generales de la prueba judi­
cial, l, 114-141
Probar:
definición de, l, 34
derecho subjetivo de, l, 34-36
qué es, l, 29-33
Procedimientos probatorios:
noción de, l, 274-275
Proceso:
aeusatorio, características, l, 71-73
aduanero, características, J, 77
anulado, pruebas del, 1, 370-372

721. 722 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Proceso (Cont.)
caducado, pmebas del, 1, 375
civil moderno, 1, 15·70
eontencioso-administrativo, 1, 77·18
extranjero, pruebas del, J, 376
i'isee.l, características, 1, 77
inquisitorio, características, 1, 73-74
laboral moderno, J, 77
moderno mi:"<to, 1, 74-76
penal, características, 1, 75-16
pcool, confesión en el, 1, 702·764
penal, perite.llión en el, JI, 369-370
Procesos;
pérdida de, lI, 221
Prueba;
admisibilidad de la, 1, 340, 345
admisión de la, 1, 263-264, 281-283,
339, 345
ad
solemnitaten o ad 8ubstarotiam, 1,
104,387-388; Ir, 165-160, 490, 507·
508
apreeiación de la, J, 84-112, 137-138,
287·336 (véase cada medio de pruc­
b&)
argumento de, 1, 272-274, 316, 550-
552
aseguramiento de la, 1, 279
asunción de la, 1, 285·286
averiguación de la, 1, 278
capacidad para la, 1, 364·366
carácter social de la, 1, 330·336
carga de la, 1, 103·104, 138·139, 421·
509
casual, 1, 535·536
concepto de, 1, 19·28
conducente, 1, 339·342, 537 .•
oonfcsión como (v&'se confeslOn)
consensual,
J, 549 contradicción de la, J, 123·124; 536
r,ont:raria a cosa juzgada, 1, 354, G32;
n, 134
~ontrovertida, 1, 123·124, 536
con motivaciones sentencia, 1, 369
contraseña como, JI, 620·622
copia de la trasladada, T, 377·378
competencia
para
la, T, 363·364
completa o incompleta, 1, 531·5::\2
comunidad de la, 1, 118·119, 305·306
crítica objetiva o extrínseca de la, 1,
311·313
crítica o lógica, J,
526·528
crítica subjetiva o intrínseca de la.,
T, 311·312
cuándo la hay en un proceso, 1, 34
defensa de la, 1, 279
destinatario de la, 1, 265
Prueba (Cont.)
de afirmaciones indefinidas, J, 206·
213
de cargo o descarg0l.. 1, 528·529
de conductllS humllnas, 1, 160
de confesión, 1, 634 (véase confesión)
de confesión extrajudicial, J, 757·758
(véase confesión)
de convicción atenuada, T, 326·327
de cosas u objetos, T, 161·162
de cuestiOnes de derecho, J, 183·184
de grabaciones, 1, 544
de hechos
admitidos, J, 188·192,
202·
204, 355·356
de hecbos COIlfe!lRdos, J, 202·204, 355·
356
de hechos CDIl coall juzgada, J, 205,
354
d~ hechos de prohibida im'estigación,
1, 349·350, 353, 357·358
de hechos difíciles de probllr, J, 205·
206, 318·321
de hechos diseutidos, J, 188·190
de hechos impertinentes, T, 205
de hechos imposibles, J, 205·206, 318·
321, 349·353, 442, 630
de hechos improbables, T, 205.206,
318·320
de hecltos incondueeIltes, 1, 205
de heehos indefinidos, I, 206·213
de hechos mmorales, 1, 349
de hechos internO!! del hombre, 1, 163·
164
de hechOB inverosímiles, 1, 349·353
de heehos naturales, J, 161
de hechos no Illegados, J, 356
de hechos notorios, 1, 214·237
de hechos prejudiciRles, J, 205
de beehos presumidos, T, 204
de hechos psíquioos, 1, 163·104
de inspceeión judicial (v€l'l.'le inspec·
ción)
de la costumbre, I, 195·202
de leyes, 1, 193·194
de m!i.xima.B de experiencia, T, 171·
180, 201·202
de monumentos, n, 489
de negaciones, 1, 206·213
de norIllll!l jurídicas, J, 181.184, 192·
202
ue Ilormas locales nacionales, 1, 193·
194
de peritos (véase peritación)
de primer grado, 1, 533
de proceso civil eIl otro penal, 1, 373·
374

722. ÍNDICE ANALÍTICO 723
Prueba (Cont.)
de proces() penal en otro civil, 1, 373·
374
directa o indirecta, 1, 519·526
documení:o.l
(véase
doeumento)
efectos de su falta, 1, 323·326
eficacia de la, 1, 328-329, 339, 342
espontaneidad de la, 1, 134
extrajudi6al, 1, 11, 369, 535
en proceso 8Jlulado, 1, 370-372
en proceso acumulado, 1, 372-373
en proceso caducado, 1, 375
en proccso extranjero, 1, 376
falsa, 1, 531-532; n, 228-229, 346,
468-470, 567-569, 644-647
fin de la, 1, 238-256
formo. de expresión de la, 1, 214
formalidades de la, 1, 125, 359-362
formal o sustallcial, 1, 528-529
fundamentos de, 1, 272-274
fuente de, 1, 269-272, 550-552
fuerza obligatoria de la, 1, 328-329
función pública de la, 1, 119
grados de, 1, 317
gratuidad de la, 1, 140
hechos quc necesitan, 1, 188-202
hechos que no requieren, 1, 202-231
histúrica, 1, 526-528
'igualdad oportunidad para la, 1, 124
iUcita.: 1, 539-549, 621-628; n, 344-
346, 409-410, 534-535, 538 ,
imparcialidad juez en la, 1, 129-130
impedimentos para la, 1, 364-366
impertinente, 1, 205
importancia de la, J, 12-14
imposibilidad de dar la, 1, 206-213,
318-321, 349, 442, 538, 630
incompleta, diferencia con indicio, 1,
617-620
indicios como (véase indicio)
indirecta, I, 519-526, 5:l4-535
indisponibilidad de la, 1, 139-140
informes como, n, 598-600
inmaculación de la, 1, 137
inmediación para la, 1, 128-129
innecesaria, 1, 350-357
inspección como (véase inspeeción)
investigación de la, 1, 278
invMtigaciones científicas como, J, 545
irrenunciabilidad a la, 1, 139-140
juicios como objeto de, 1, 166-170
juramento como (véase juramento)
justificativa del hecho, 1, 326-327
lcaltad de la, 1, 120-IBl
legitima.ción
para la,
1, 120, 362
legitimidad de la, 1, 125
libertad de la, I, 131-132
Prueba (Cont.)
libre o legal, 1, 84-86, 549
lícita., 1, 134, 539-549 (véase ilícita)
límites de su valor, 1, 317
materia de la, 1, 274
mellios de, 1, 313-314, 550-552
motivo de, 1, 272-273
naturaleza jurídica de la, 1, 19-20
naturalidad dc la, 1, 134
uecesidad de la, J, 114-115, 142-146
noción de,
1, 19-28
nula, 1,
359-362, 370-372, 541-543,
614-621;
n, 97-113,
324-332, 437-
442,532-535, 637-638
objeto de la, 1, 142-185
obtención eoactiva de la, 1, 135-136
obtención de la, I, 277-278
obtenida. con drogas, 1, 543-544 (véa­
se ilícita)
obtenida con violencia, 1, 541-542
(véase ilícita)
oportunidad para la, 1, 358-359
ordenación de la, J, 263-264, 281-283,
339, 345
órgano de la, 1, 258-261
originalidad de la, 1, 130
para. justificar hechos, 1, 326-327
peritación como (véase peritación)
personal o real, 1, 526
pertinencia de la, 1, 342-350, 537
pertincnte (..-éase pertinencia)
plena, l, 531-532
por comWonado, 1, 363-364
posibilidad error en la, 1, 330-33G
postulación para la, 1, 362
práctica de la, 1, 264, 283-285
practicada en el extranjero, 1, 390,
393
pr8.llticada extrajuicio, 1, 369, 535
practicada en otro proceso, 1, 367 -378
prech1.'lión de la., r, 127
precol1.'ltituida, 1, 535
presentación de la, l, 279·280
principal o IICCesoria, 1, 526, 533-534
prima fa.eie, 1, 326-327
producción de la, 1, 277-278
prohibida par ley, 1, 205, 349, 353,
357, 630
proposición de la, 1, 261-263, 279-280
publicidad de la, 1, 124-125; n, 344-
345, 409-410, 437-439
que 'Viola secreto profesional, l, 545-
548
ratificación de la, 1, 368-369
real, 1, 526
recepción anticipada de la, 1, 279
r~epeión en proceso, 1, 283-285

723. 724 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Pruebo. (Cant.)
requisitos extrínsecos de la, 1, 357,
358
requisitos intrínsecos de la, l, 337-
357
resultado de la, I, 254-256, 321-322,
330·336
secundaria o de segundo grado, 1, 533·
'" simple, 1, 538
sujetos de la, 1, 251-267
suroo.riu., 1, 326-327, 536
supletoria, 1, 533·534
su.stancial, 1, 528·529
tema de 10., 1, 142-146, 186·237
testimonial (véase testimonio)
traslfLdo.da, 1, 367-378
unidlld de la, I, 117-118, 305·306
útil, 1, 537
utnidad de la, l, 350·357
vo.loraó6n de la, 1, 84-112, 137-138,
281-336 (véfLse cada medio de prue­
bo)
veracida.d y probidad de la, 1, 120-
121
veraz, 1, 531-532
vicios de volunto.d
en
10., J, 364·366
qué se entiende por, 1, 84-86
PruebfLs:
apreciación de las, I, 84-112, 137-138,
265-266, 287·336 (véase cada me­
dio)
civiles, l, 16-18
complejas o compuestas, l, 538
concurrentes, l, 538
coutencioso-administrativas, l, 16-18
contrapuestas, l, 350, 538
laborales, l, 16-18
opuestas entre sí, l, 356, 538
Pf'IllI.les, l, 16-18, 373-314, 162-164;
TI, 413-416, 418-480, 359-360, 707
preeonstituidas, TI, 523-524
teoria general de las, r, 16-18
Pruebas judicio.les:
aspecto formal, sustancial y subjetivo
de lae, 1, 20-28
a..specto
funcional
de la.B, l, 27-28
aspecto objetivo de las, l, 21-28
autores que distinguen objeto y tema,
l, 145-155
clasificación de las, l, 519-549
concepto de, l, 20-28
cuestiones dl! derecbo como objeto de,
l, 183-184
definición de las, l, g-n, 34
destinatario de las, l, 265
Pruebas judiciales (Co'/!.t_)
diferencia COIl medios de prueba, l,
2'
dos s~tem8.11 fundamentales, l, 18-113
en derecho clásico y moderno, l, 67-
7J
en edad media, 1, 59-61
en Europa moderna, 1, 61-66
e.n Grecia, l, 56-57
en proceso aduanero, l, 77
en proceso civil moderno, l, 15-77, 78-
m
en proeeso contencioso-a.dministra.tivo,
l, 77
en proceso fiscal, l, 77
en proceso laboral, l, 77
en proceso penal, l, 75, 373-374, 762-
764; 1I, 359-360, 473-476, 478-480,
107
en Roma, l, 51-59
error en las, 1, 330-336
:fase cientifica de 19-'1, l, 66-71
fase étniee de las, l, 59-61
fase legal de l!!.S, 1, 61-63
fase sentimental de las, l, 64-65
:fases de su evolución, l, 55-56
fin de 18.11, l, 238-256
función público. de las, T, 119
historia de las, 1, 55-57
importancia de las, 1, 9-14
iniciativa juez en las, l, 81-84
juicios como objeto de las 1, 166-170
libertad medios de, l, 102:103
naturaleza jurídica ue las, l 40-54
objeto abstracto de las, 1, 165-166
objeto concreto de las, 1, 165-166
objeto general de las, l, 142-185, 238-
239
órganos de las, l, 258-261
principios generales de lliS, 1, 114-141
qué se entiende por, 1, 15-16
regla sobre carga de las (véase cargll
de la prueba)
resultado probatorio de las, l, 254-
256, 321-322, 330-336
s!l.lla critica. de las, l, 95-110 (véase
apreciación)
sistema dispoBitivo de 111..9, l, 78-81
sistema inquisitivo de las, 1, 81·84
sujetos de las, I, 251-267
tema de las, l, 142·146, 186-237
teorl.a general de las, l, 16-18
teorÍ.!ls sobre su fin, l, 239-253
teorías sobre su objeto, l, 145-154
valoración de las (véase apreciación)
Ratificación:
de pruebas, 1, 368-309

724. fNDlCE AN.u.1TlOO 725
Bu6n del dieho:
en el testimonio, JI, 122·128
Bewnoeimiooto, U, 563·505
Registro:
de documentos, n, 539
Reconocimiento de per.lono.s:
n, 256·251
Beeonoeimiento de personas o cosas;
lIt 461·463
Bewnoeimiento:
diferencias y semejanzas, 1, 645·648
Beeonoeimiento
judicial;
'Véase inspección judicial
Reconstrucción: de heehos y cosas, r, 12
Bewnstrucdón de hechos:
n, 416·418
Beeti1icación:
del te5timonio, n, 231·232
BeroBación :
de peritos, II, 398
de testigos, n, 228·229
Beglae de experiencia:
'Véase máxim8.S de
Reglas generales de experiencia:
en las presunciones, n, 693·700
para presuncioneB judiciales, II, 623·
626
paR valoración de juicios,
n, 623·
826
Begilltro
público:
tnnción probatoria del, n, 551
Beligi09OS:
seereto profesional de los, II, 61
Bemiaión:
prueba de la, n, 190·191
Rennncia al dere.eho:
prueba de la, n, 191
Bennneia:
del testimonio, n, 230·231
Bepresentantes:
confesión de, T, 617·618
Bequisitoa :
de confesión judicial, l, 635·641
extrlnseeos de toda prueba, l, 337.
'SS
intrinseeos de toda prueba, 1, 331·
357 ,
para efieaeia de la confesión, J,
635
para eficacia testimonio, TI, 113·141
para existencia del testimonio, n, 94·
97
para que exista confesión, 1, 579·614
para validez confesión, J, 614·621
para valide; testimonio, TI, 91·113
Retractación:
;le la confesión, 1, 712·740
del testimonio, TI, 231·232
Revocación:
de la confesión, T, 629, 712·740
Humor público:
JI, 18·79
diferencio. con notoriedad, T, 235·236
qué se entiende pllr, 1, 235·236
Sana crítica:
origen histórico del concepto, T, 105
qué es la, l, 95·102
8ureto legal:
de ciertos documentos, l, 548
Secreto profesional:
c~nsecuencio. procesal de violarlo, 1,
548
.!uándo existe, 1, 545·548
del abogado,
l, 545·546
del médico, 1, 546
efectos del,
1, 545·548
maneras de regular el, l, 547
naturaleza jurídica del, r, 547·548
Y deber de testimoniar, nt 60·61
Secuestro de bienes:
en inspección jlldicial, TI, 482
Sentencia:
motivación de la, 1, 87·88
su motivación no prueba, I, 3G9
Psicología:
en apreciación de pruebns, T, 296·300
Psicología judicial:
y testimonios de terceros, II, 27G·277
Rimulaci6n:
carga de probarla, I, 506
de la confesión, 1, 735·136
prueba de la, II, 200·203
qué es 10., n, 200·203
Psiquiatría judicial:
y testimonio de terrCf'ros, II, 276·217
Sistemas:
de tarifa legal ° libre apreciación, T,
84·112
inquisitivo y dispo8itivo, T, 78·84
Sociedad de hecho:
prueba de la, II, 197·198
Sociología:
en apreei&eión. pruebas, 1, 296·300
Sucedario de prueblL:
diferencia con medio, l, 560
Sujetos:
del testimonio, II, 64·65
de las pruebe.s judicialea, l, 267·217
Tu.eha:
de falsedad del testimonio, n, 228·
229

725. 726 TEORU OENE&AL DE LA PRuEBA .JUDICIAL
Tacha (aov.)
de peritos, n, 398
d'l te:stigus, n, 228-229
Tarila. legal:
desventajas de la., J, 94-95
diferencia oon prueba formal, 1, 84-
86
diferencia. con prueba. lego.l, J, 84-86
justifieactón histórica. de la, 1, 88·90
no e:r.e1uye motivación sent.eneia, r, 87-
88
qué es la., 1, S4-95
venta.jas de la., J, 90-94
Tema de prueba.:
1, 142-144, 18&-237
diferencia con ea.rgo. de la. prueoo, J,
"5
Tel('gramas:
prueba. por, n, 586-588
Teorm general de la prueba.:
existe una., r, 16·18
Testigo:
cspll.(lidad fÍ3ica del, JI, 252-253
e9.pa.eida.d física pa.ra escribir, n, 253·
255
capacidad IUl.rrativa.
del, n, 260-262
ca.pacidad receptiV1l. del, n, 253-25.';
condición procesoJ del, n, 48
condiciones
mentales del, n,
250-251
eondiciones sociales del, n, 266-267
contra.dictorio, JI, 128·130
contra.rio a otro, n, 130-132
crítica de las condiciones del, II, 253-
268
crítica de las relaciones del, II, 268-
269
deshonesto,
II, 121-122
diferencia con árbitro, II,
380-381
doloso, II, 139
falso: II, 139
impedimentos del, JI, 120-121
incapltz, n, lOO-lOS
indemnización al, II, 62-63
inbAbil, Ir, 102-104
int.eresado, n, 120-121
juicios del, JI, 6S-59, 71-75
memoria del, Ir, 119-120, 257-258,
263-266
narración del, II, 260-262
perjuro, JI, 121-122
percepción del, !I, 116-119
personalidad del, II, 267-268
quién es, II, 42-47
razón del dicho del, n, 122-128
requisitos para ser, TI, 42-46
remuneración del, n, 62-63
Testigo (Cont_)
único, Il, 278-281
actuarios, 1I, 83-84
IUltuarios en inspecciones, II, 447
a ruego, II, 85
careo de los, U, 244-245
cit.a.eión de los, Il, 235-230
e1ases de, II, 76-83
diferenci&ll con árbitros, n, 381-382
falsedad de los, II, 228-229
impedidos, II, 225-227
inhábiles, 1I, 100-105, 223-225
instrumentales, II, 83-84
interrogatorio de, II, 238-242
limitación del número de, Il, 234-235
recusados, JI, 228-229
tachados, 1I, 228-229
Testimonio:
características del, 1I, 24-32
como fuente de prueba, 1, 502
como medio de prueba, I, 562
cuándo ¡p;iste, II, 24-30
qué se entiende por, 1I, 24-30
téenico, n, Tl-75
Testimonio de tereero:
abonado, II 82
abono del, II, 246-247
admisibilidad del, II, 158-160
apreciación del, II, 247-272
capacidad mental p!l.ra el, n, n6-lIS
características del, n, 31-33
careo en el, II, 244-245
casación por apreciación del, II, 276
ciencia del dicho en e~ II, 122-128
circunstancias de tiempo, modo y lu-
gar del, II, 122-128
citación para e~ II, 235-236
claridad en el, n, 132-133
cla.aes de, n, 76-83
comunidad del, n, 230
eoaduceneia del, n, 113-114, 160-223
contradictorio, Ir, 128-130
contradocumentos, II, 113-115, 160-223
contrario a cosa juzgada, II, 134
contrario a hecho D.otorio, II, 133
contrario a máxima experiencia, II,
134
contrario a otras pruebas, 11, 137-138
cOntrario a otros, n, 130-132, 134-137
contrario a presunción legal, II, 134
contratos sohre eficacia, II, 102-164,
222-223
credibilidad del, II, 272-273
crítica del contenido del, n, 269-276
crítica global del, II, 273-278
cué.ndo existe, II, 30

726. ÍNDICE ANALÍTICO 7'1:1
~estimonio de tercero (Ct.>1lt.)
enándo fue imposible el documento,
n, 208-213
cuándo hay principio prucba escrit:l.,
n, 204-208
cuándo se perdió o destruyó documen­
W, n, 213-222
cuándo se acumulan pretensioncs, n,
183
debe ser conseiente, n, 105·106
debe ser libre, n, 105-106
definieión de, n, 33-34
de deshonestos, n, 121-122
de hechos inverosímiles, 11, 125·128,
138
de heehos imposiblcs, II, 125·128, 138·
140
de ineapa.ees, n, 102-105
de
inhábiles morales,
n, 103-104
de inhábiles flsicos, n, 223-224
de inhábiles mentales, 102·103
de oficio, n, 233·234
de oidas, lI, 66, 76·77
de perjuro, lI, 121-122
de persona fallecida, n, 246·247
de penlona intcresada, n, 120·121
desistimiento del, JI, 230·231
destinatario del, n, 64-135
de testigo habitual, II, 140
diferencia con confesión, II, 34·35·
141-143
diferencias con documento, n, 519·
521, 152-157
diferencia con indicio, n, 157-158
diferencias con inspección, lI, 482·483
di1erencia con peritaeión, n, 143·152
disponibilidad del, n, 229-230
dolosos, n, 139
en materia comercial, n, 284·285
en materia laboral, n, 286
en materia penal, n, 283-284
equivoca.do, n, 913-93
excepeiones a su inconducencia, Il,
113·114, 2133-223
extrajuicio o extraprocesal, n, 246·
247
falsedad del, II, 139, 228-221)
falso, n, 90-93
formalidades del, n, 111·113
fuerza probatoria material del, n,
249·250
fnndamento del, n, 85-86
historia del, II, 24·29
impedimentos para el, n, 120-121,
225-227
importancia. del, lI, 85-89
influido por sugestiones, n, 241·244
Testimonio de tercero (Cont.)
inhabilidad para el, n, 100-105
interés en el, Ir, 120·121
interrogatorio paro. el, U, 238·242
inútil, n, 115·116
juicios como objeto del, l, 166-170
jnro.mento po.ra el, n, 55·57, 107·111
limitacioues a su conducencia, n, 160·
223
limitación del número, n, 234-235
limitaciones por e:úgencia documento,
n, 169-200
limitadones por eualidad testigo, II,
165
lhnitaciones por existir documento, Il,
198-200
limitaciones por naturo.leza del hecho,
II, 165-169
limitaciones pllr valor eontrato, n,
169·198
materia o forma del, n, 48-49
medios del, n, 48·49
memoria necesaria. para el, lI, 119·
121
múltiples, valoración, n, 281·283
naturaleza jurídica del, n, 87·90
necesidad práctica del, n, 87-90
nulo, n, 97-113
objeto del, n, 28·30, 65·75
ordenación del, n, 233·234
pactos sobre su eficacia, n, 162·164,
222·223
para probar cOntratos, n, 169-190
para probar couvenciones, n, 169·190
para probar el pago, lI, 183·186
peligros del, II, 90-93
percepción para el, n, 116·119
pre~ntas sugerentes en el, n, 241-
244
prohibido por ley, n, 112-113
que excede objeto del, n, 138·139
que violo.
secreto
profesional, n, 140
razón del dicho del, n, 122.128, 270-
271
recepción del, n, 99·1013, 236·237
recibido durante inspección judicial,
n, 452·455
rectificación del, II, 231-232
renuncia al, n, 230-231
requisitos para eficncia del, n, 113-
124
requisitos para existencia, n, 94·97
requisitos para su validez, n, 97-113
retradaeión del, n, 231-232
seguridad del, n, 132-133
soberanio. del juez de insta.ncia para
apreciarlo, n, 276

727. 728 TEOBiA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL
Testitnonio de tercero (Cont.)
!!Obre circnIllltaneias contrato, n, 192·
194
sobre eonfesi6n extrajudieial, n, 196·
191
sobre eomperu¡aci6n, lI, 190-191
sobre contratos comerciales, n, 197-
198
sobre el pago, JI, 183-192
sobre fama pública., Ir, 77·78
sobre hechos a.ntiguos, II, 77-78
sobre hechos relacionados C(ln contra.­
to, II, 166-168
sobre incumplimiento contra.to, n,
181-182
sobre mandato, n, 194·196
sobre multllll contractuales, n, 181
sobre notoriedad, n, 79-80
sobre novación, Ir, 190-191
sobre oferta pago, TI, 190
sobre otro testimonio, n, 67·68
sobre perjuicios contractuoJes, II, 180-
181
sobre reeon(leimientCl persouas, n, 256·
'57
sobre rechazo pago, n, J90
sobre remiBión, II, 190-191
sobre renunda al derecho, rr, 191
sobre rumor públieo, II, 78-79
sobre simuIaei6n, n, 200-203
sobre saldo contrato, n, 182-183
sobre traIllle.cción, n, 191
solicitud del, n, 23~-234
sujetos del, TI, 63-64
te.cha del, n, 228-229
Testimonio de tercero (C07l.t_)
técnicos, n, 71-75
utilidad del, n, 115-116
valor contrato paro., n, 174-184
Testimonio único:
n, 278-281
Testimonios:
contrariO!! a documentos, n, 161-223
euándo valen sobre contrato, n, 203-
223
sobre sueiedad de hecho, TI, 197-198
Títulu de erédito:
II, 509-510
Traductores:
diferencia cuo peritos, TI, 384-388
Transa,eción:
pruebo. de la., n, un
Tra.slado de prueba.s:
J, 367-378
Usos loeales: peritaciÚll sobre los, lI,
299-300
Valora.eiÓn de pruebas:
I, 84-111, 265-266, 287-335
1, 287-337
véRse aprecia.eión
Valoración:
de la.s pruebas, I, 84-112
Vicios de
voluntad:
en
lo. pruebs, 1, 364-366
Vicios oculto!!:
carga de probar los, J, 499-500
Violencia:
carga de probar la., I, 494-496
en la eonfeHión, I, 610-612, 736-738
(véase prueba ilícita.)

728. IN DICE
TOMO U
CAPíTULO XXII
DEL JURAMENTO COMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA
178. Lo. llamada prueba. de juramento (decÍllorio, !:Iupletorio y estimatorio) 1
179. Las varias clases de juramento •..... ' •.....• o... ...... ............. 13
11l0. Ante>ledentes históricos del juramento decisorio . . . . . . . . . 9
181.
Naturaleza jurídica del juramento ,................................
10
H12. Diferencias entre la confesión y el juramento .....................•. 13
183.
Semejanzas entre la confesión y el
juramento •.....•...•.•...•...... 14
184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio.. ...... ... .. . 15
H15. Requisitas para la validez del juramento (decisorio, supletorio o esti·
matorio ••........••....•.......... ... ... ......... .... 16
H16. Requisitos para eficacia del juramento ............................. 11
181.
El reenvío del
juramento deeiSl)r;o ................................. 20
188. La revocación o retractación del jurament() ....•.•...•............... 20
CAPiTULO XXIII
EL TESTIMONIO DE TERCEROS
189. Breves considera.eiones históricas sobre el testimonio •................ 23
190. Qué se entiende por testimoni() •...........................•........ 24
191. Caracteristicas del testimonio de terceros .......•...•............•.. 31
192. Nuestra definición •...... . . . . .. . . . . .•. . .• .. . . . . . . . . . . . . . .• .. 33
193. Testimonio de terceros y confesión ...................... . . . .. . . .• .. . 34
194. Tra.ndorma.eión del testimonio de tereeros en confesión y vicever8&. •.... 35
195. Naturaleza jurídica del testimonio de ter(l(lros .........•.....•....... 36
196. Naturaleza jurídica de la declaración extraprocesal de terceroa ........ 40
197. Quién el'! testigo y en qué momento se adquiere esta calidad... 42
198. Condición jurídica procesal del testigo..... ............ ............. 48
199.
Materia o
forma y medios del testimonio........ ...... .....•.... 48
20Q. El deber jurídico de testimoniar .....................•••........... 49
a) Naturalem .......••............................•.........•... 50
b) Sujetos a este deber ..••... 0 •••••••••••••••••••••••• o.......... 51
e) Efectividad o coereibilidad del deber de testimoniar............... 52
d) Objeto del deber de testimoniar .........•...•..........•........ 53
e) Contenido o extensión del deber de testimonia:r •......•........... 53
f) El especial requisito del juramento ...........•.................. 55
g) Momento en que surge el deher de testimoniar............ ..... ... 51
201. Excepciones al deber de testimoniar .......•....................•... 58
a) Por la dignidad del cargo............. . ....•................ ... 58
b) Por el se.o •..••.....•...•... o .0.......................... 59

729. 730
202.
203.
204.
205.
206.
201.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
214.
,)
d)
,)
f)
IN DICE
Por enfermedad o hnpedimento físico ..........•....
Por el lugar de la. residenÓfl del testigo ......................... .
Por incspaeídad ......................... . .............. .
Por el carácter perjudicial de la rledaración para quien la hace o para
eiertoa parientes suyos .....•..............
g) Por razón del secreto profesional ............... .
19) Abogados y similares ....................... .
2(» Médicos y profesionales análogos ................. .
3(» Confesores religiosos y dircrtor('~ de (~onciencia o consejeros es'
piritue.les .............. . ................... .
h) En virtud del carácter de juez de la c!tusa ... . ........ .
La remuneración o indemnización al I:<'stigo ...................... .
Snjetos del testimonio ......... . ......... .
Destinatario del testimonio ..... . ............ .
Objeto del testimonio .......... . ............. .
El testimonio técnico •.....•.......................................
El testimonio de oída~, sobre hechos anti¡:¡uos, la fama púhlica y el rumor
público ......................................................... .
a) El testimonio de oidll.'1 ............................ .
b) Hecho anti¡;uo .... . ............................... .
e) Lo. fama pública.. . ....•...•............
d) El rumOr público ......................... . ........... .
El testimonio sobre la notoriedad y los usos o costumbres ........... .
Distilltas clases de testimonios y de testigos .............•.•..........
a) Tomando el concepto en un sentido muy amplio e impropio ...•.....
b) También desde nn punto de vista general ....................... .
e) Según el medio utilizado para rendirlo •..........................
d) Según qne el testigo narre lo que observó o se limite a informar lo
que oyó narrar a otra persona ............•...........
e) Según que se exija o no la formalidad del juramento ........ .
f) Por la función que desempeñan y su difereut() natnraleza proeesal
g) En uu sentido diferente y extraprocesal, los instrumentales y judiciales
h) Según que el testigo haya ntilizado regla¡; de experienda ~,omunes
o tiienieas (procesales comun,,~ y térnieos) .............. .
i) Según su objeto ......................... . ..........•..
j) Según 111. w.paeidad para rendir testimonio ................... .
k) Según que exista o no un motivo especial que le reste verosimilitud
1) Testimonio abonado y ratificado ................... .
m) Testigos corrientes y testigos de abono ....................... .
n) Puede hablarse de testimonio único y de testimonio plural ......•.
o) L()s testigos plurales pueden ser contestes o coneordantes y contra·
dictorios o discordantes ..................................•....
p) También pueden distinguirse los testimonios condu~ntes e incon-
ducentes ..........•......................•...............
q) Testimonios pertinentes o impertinentes ....................... .
r) Testimonios útiles e inútiles ......•................
Los Uamados tcstigos instrumentales y actuarios extraprocesales, los
actuarios procesales y los que firman a ruego ..... '.' ....
Fundamento del mérito probatorio del testimonio .. .
Imp()rtancia y necesidad pr:ktica de la prueba testimonial.
Peligros de la prueba testimonial. Testimonios falsos y equivocados ... .
Requisitos para que exista procesalmente un testimonio .......... .
a) Debe ser declaración personal .....•..........................
b) Debe aer declaración de un tercero, a menoa que se tome eu el s<;,n·
tido genérico que incluye el testimonio de parte .............. .
e) Debe ser un acto procesal ..................... . .........•
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95

730. INDICE 731
el) Es necesario que lo. declaración verse sobre he.ehos ......... ~
8) Loa hecitos sobro que verse deben habpr ocurrido antes de lo. dedo.·
ración .................................•...................... 96
f) Debe tratarse de una deelaración representativa ..... 96
g) Debe tener significación probatoria ..... 9,
215. Requisitos para la l"alidez del testimonio .................... 97
11) La previa admisión u ordenación del t€stimonio, en legal forma... . 91
b) La legitimación para pedir o pre~entar, ordeD"r o admitir y r('udir
el testimonio .......................................... 98
e) La. recepción del testimonio por el funcionario legitimado para ello 99
d) Lo. capacidad jurídica del testigo ............................. ]00
e) La habilidlld o aptitud fisica, mor&.l e intelectu&. del testigo para
el CIUiO concreto o c&.pa.cidad concreta .........•.................. 102
1?) La incapacidad mental transitoria o en un momento <ieterminado 102
2") Incapacido.d moral concreta para un proceso determinado... ... 103
3") Inhabilidad o incapacidad física total para rendir el testimonio ]04
/) Debe ser nn acto conscient€, libre de coacción ............. 105
g) Deloe eBtar precedido de juramento en legal forma. .......... .. 107
h) Debe cnmplir la.~ demás formalidades procesales de tiempo, modo
y
lugar ......................................................
1]1
i) Ausencia de otros motivos dI' nulidad del proceso, que pncdan viciar
los t€stiútOnios recibidos ....................................... 112
j) Que no exista nna expresa prohibición legal para la recepción dp
testimonio particular o de testimonios en general para ese proceso .. 112
216. Requisitos para la eficacia probatoria del t~timonio .............. 113
a) La conducencia del medio..................................... 113
b) La pertinencia del hecho objeto del testimonio.......... 115
e) La utilidad del testimonio ................................ 115
d) Capacidad mental en el momento de la percepción dl' los lH'chos sobre
los cuales versa el testimonio ................. .. .. .... ...... 116
e) Ansencia de perturbo.ciones sicológicas o dI' otro orden, qu{' aun cuando
no alcancen a producir incapaddad mental, sí pueden afectar la
veracidad o la fidelidad del testimonio ................ 117
f) Que el testigo no adolezca de falta total o de defectO!! del órgano de
percepción que dehía utilizar para el conocimiento del hecho objeto
de sn testimonio ........... . . .... .. .... . ............ ]18
g) Una capacidad memorativa normal d",l testigo de acuerdo con la
antigüedad de los hechos...... ...... . . ... ...... ............. 119
h) Que no e~istan otras circunstancias subjetivas u objetivas que puedan
haber alterado la fidelidad de sus perecpciones o de su memoria .... 119
i) Ausen6a de interós personal o familiar del testign en el litigio sohre
el heeho objeto de su testimonio ................... 120
j) Ausencia de antecedentes de perjurio, falsedad o deshonpstidad del
testigo ......... . ......... '. . . . .. . . . . .. . . .. . .. . . . . 121
k) Que el testimonio eontenga la llamada "razón d",l dicho", e~ d",eir, del
fundamento de la ciencia del testigo ............................ 122
1) Que no aparezca improbable la ocurrencia del hecho en esas circnns·
tancias de tiempo, modo y lugar que el testigo expone ............ 125
m) Que el conocimiento del testigo esté de Mnerdo con esa razón de
su dicho
............... . . . . . . .. .
.• . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . .• . 126
n) Que los distintos hechos contenidos en su narración no aparezcan
contradictorios entre sí ....... . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . 128
oí) Que si hay varias declaracion!'s dp1 mismo t~t¡go, no p-xistan ('sas
contradicciones entre ena.~ ................... . . . . . . . . .. .. . 130
o) Que haya claridad y seguridad en las eonclus;ones del f,pstigo y no
aparezcan vagas ni incoherentes ......................... ]32

731. 732 INDICE
p) Que el hecho narrado no sea contrario a otro que goce de notoriedad 133
q) Que el hecho narra.do y 111. raz{¡n del dieho no estén en contradicción
con máximas generales de la experiencia. ........................ 134
r) Que no exiate. una cosa juzgado. ni una presundón de derecho en
cOntrario. .......... .......... .......... ................ ....... 134
rr) Que no haya contradicciones graves con los tt'stimonios de otras
personas, que merezcan similar o mayor eredibilidltd .............. 134
s) Qne 10 dieho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas
de mayor valor legal o de más fuerza de convicóón .............. 137
t) Que la. narra.ciÓn del testigo no a.parezea inverosímil ni el hecho
imposible,
por
otros motivos .................................. 1~8
'11-) Que lo dicho por el testigo no exceda el objeto propio del testimonio 138
w) Que no se haya probado dolo del testigo o falsedad en su testimonio 139
,;) Que se haya ratificado o abonado en debida forma, si fue practicado
en otro proceso O extra-procllsalmente sin a.udiencia de la parte contra
quien se aduce ......................•....... . . . . . . . . . . . . 139
y) Que se hayan cumplido las demw formalida.des pa.ra su recepción, aun
cuando su falta no implique la. nulidad del testimonio .. 140
z) Que no se tra.te de una persona que habitunlmente es llamada a
decla.rar eu justicia ........................................... 140
zIM) Que no se haya violado el secreto profesional o la reserva. lega.l .... 140
217. Diferencias entre testimonio y oonfesión, peritación, documento e indicios 141
a) Diferencias entre testimonio de terceros y confesión..... ...... ... 141
b) Diferencias entre testimonio de terceros y peritación........... 143
c) Diferencias con el documento ............................ r...... 153
1) En cuanto a. la forma o materia ..................... 153
2) En cuanto el objeto........................................ 153
3)
En
cuanto a. su naturaleza. ...•...................•.•....... 154
4) En cuanto a. su contenido ................. ...... .... 154
5) En cuanto a sus efectos jurídicos..... ...... .......... .. 154
6) En cuanto a sus sujetos ..........................•.....•... 154
7) En cuanto al momento de su percepción por el juez que recibe lo.
prueba. ..........................................••........ 154
8) En cuanto a lo. representa.ci6n ........•................ 154
ti) Diferencias con la prueba. de indicios .......................... 157
1) En cuanto a la forma ........•............................ 157
2) En cuanto a su uaturale¡ta ............................•..... 157
3)
En
cuanto a su función ...•.......................... 158
4) En cuanto al contenido .....•............................... 158
5) En cuanto a. su origen ••........•...........•.............. Hi8
6) En cuanto a.l momento de su percepción por el jue¡t .......... 158
218. Admisibilidad del testimonio como medio de prueba. ............... 158
219. Limitaciones a la conducencia del testimonio como medio de prueba y sus
ra%ones o causa.s ........................•.................•...... 160
a) Naturo.leza de las normas que consegra.n estas limitaciones y su dero·
gabilido.d por convenio o contrato ...........•........•......... 162
b) Ro.zones o co.usas de llU! limitaciones a la. conducencia del testimonio
como medio de prueba. ......•......•........•........... 164
220. LimitaeÍones en raz6n de lo. cualidad del testigo ................. IStí
221. Primera limitaci6n en razón del contenido del testimonio: no.turaleza
del heeho o acto ....•...................•..........•..•.......... 165
a) Cruloa en que la ley e:xige un medio de prueba solemne o simplemente
le niega valor probo.torio 0.1 testimonio ..........•............. 16tí
b) Pnleba de hechos relacionados con el aeto o contrato solemne. ..... 166
222. 8eguIlda. limita.ción en raz6n del r,ontenido del testimonio: en consiUera·
ci6n al valor del objeto de la prueba. ...... ..... .....•.....•...... 169

732. INDICE 733
(1) Rige solamente paro. los contratos o (I,(ltos jurídicos convencionales.. 171
b) No se aplica a los casos que elUl.minamOll al tratar de los actos
solemnes ...................................................... 173
t:) Se aplica exclusivamente a. las partes contratantes y no 11. los terceros 174
d) En qué momento se aprecia el ,aJor del contrato..... .... .. 174
e) Cómo se determina. el valor del contrato ......••...............• 176
PriIner caso: cuando existe (I,(luenlo de las partes................ 176
Segundo caso: cl1O.ndo no hay (I,(luerdo de las partes........... 179
f) El problema de los interes'Óls y accesorios ........................ 179
g) El caso de los perjuicios por incumplimiento •...............•... 180
A) El callO de la. multa o pena estipulada... .. . .....•... ........... .. 181
t) La prueba del incumplimiento del contrato........... ........... 181
j) Caso en que sc deme.nda p()r menor valor que lo contratado ......•. 181
k) Caso en que se eobra un saldo del crédito..... .... ...... ...... ... 182
1) Co.so en que hay pa.go parcial de contado y el saldo es inferior al
limite lega.l . .. .......... ...•...... .... .. ...........•..... .... .. 182
.) Caso en que se divide la deuda por hereocia o cesión posterío. al
contrato ......................•..........••...•......•........ 183
ft) Caso en que en la demanda. se acumulen diversas prettmsiones 183
o) La prueba del pago ..........•.......................•..... 183
1) Na.turaleza. jurídica del pago ......................... 183
2) La. prueba. del pago en la. legislación colombiana., venezolana, aro
gentioa., franceSa c
italiana.
....•........................... 186
p) Prueba. de la procedencia del dinero del pago... ...... .... ....... 190
q) La ·oferta. de pago y su recha.zo por el acreedor ....... '. .... ..... 190
r) La. prueba de la compensación, la novación, la remisión o renuncia al
derecho por el acreedor y la transacción..... .. ...... .... .. 190
rr) La. prueba de las circunstancias y condiciones rel(l,(lionadlll! con el
contra.to y su verdadero significado .......•..•................. 192
s) La. prueba del reconocimiento dc la deuda. p()r el deudor.......... 194
t) La. prueba del mandato para cclcbra.r contratos .•.............. 194
v) Prueba dc la. cuantla de una. deuda cuya existencia colista por escrito
o confesiór.. ........................•...........•.....•....••.. 196
w) Prueba de la cnnfesión extrajudicia.l y testimonios que complementan
16 confesióu .............................•.................... 196
%) La. prueba de la socieda.d de hecho ............................ 197
y) Prueba de contratos comerciales ................................ 197
11) Prueba. de la posesión materia.l, de la cOT\8trUC<lión en suelo ajeno,
de cultivos del colono, de \Jl'IOS y costumbres, de la identificación de un
inmueble y hechos similares ......................•............. 198
223. Limitación a la. conducencia del tpstimonio en ra.zÓn de existir una prueba
documental (reformas, adiciones y proeba en contra dc su contenido). En
caso de la simula.ción y su prueba. .•..•.................. 198
224. Excepciones a. las anteriores limitaciones a. la prueba testimonial 203
19) Cuando existe un principio de prueba por escrito o una confesión
que haga. las veces de tal ............................... 204
a) Que provenga de le. parte a quien se opone o de su r('presentantc
o eausante ................................................ 204
b) Que el escrito goce de a.utenticidad o ésta. se pruebe .......... 206
e) El escrito debe hacer veroslmil o probable el hecho a.l(>gado .... 206
20)
Cuando
hubo imposibilidad física. o moral para. obtener el documento 208
a) Ejemplos de imposibilidad moral para obtener el documento 209
b) Ejemplos en que no hay imposibilida.d moral ........... 211
e) Criterio que debe seguirse ................................ 212
30) Cuando hubo pérdida o destrucción del documento........... .. ... 213
a) Tesis que exige la prueba de una fuer?!!. mayor o un CMO fortuito 214

733. 734 INDICE
1.1) Tesis que acepta. la pérdida ¡nculpable del documento.......... 216
e) Tesis que se conforma con que la p~rdida haya sido involuntaria 217
d) Esta cl>cepción es aplicable a la prueba. de actos unilatera.1es .. 2HI
e) H~hos que deben probarse....... ..................... BIS
1) La prexistencia tIel documento cuya pérdida se alegue, y su
clase (si público o privado, si auténtico o no) ............ 218
2)
El
hecho de la pérdida o extravío del documento 219
3) El e9J:!O fortuito o la fuerza mayor, la involuntariedad del
suceso o la aus('ncia de culpa, según la tesis que se adopte 219
4) Que no es posible obtener otra copia..... ...... ......... 219
5) Lo sustancial del contenido del documento... 219
6) No hace falta probar la autenticidad del documeut() ¡.orivadu 220
/) El c.\l.S() de pérdida dc procesos o sentencias ........... 221
g) El caso dcl extravío o la destrucción de los billetes de banco 221
4
Q
) En los demás
casos exprcsamente consagrados en Jo. ley ......... 222
5
Q
) El consentimiento de las partes no sirve paro. darle valor al testimonio
en casos no autorizatlos por la ley ............................ 222
225. Inhabilidades para testimoniar . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. 223
226.
Impedimentos
para testimoniar . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . 225
227. La tacho. o recusación de los testigos ... ...... ...... .... 228
228. Lo. tacha de falsedad del tcstimonio ......•................... 228
229. Disponibilidad del testimonio ................. . . . . . . . . 229
230. Comunidad dcl testimonio ... . . . . . . . . . .• .. . . .. . . . . . . 230
231. Rcnuncia al testimonio y desistimieuto dcl mi3mo .......... 230
232. La retractación y rectificación del testimonio ..•........ 231
233.
Solicitud y ordenación
dc los testimonios. Cuándo pueden ordenarse dc
oficio
...................................•..•..•..............••..
233
234. La limitación del número dc testigos y Sil recho.zo por impertinentes
o inconducentes ..... . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . •. . . . . . . . . . . 234
235. La citación del testigo .......... .. .•...... .... ........ 235
236. La recepción del testimonio ..................•........ 236
237.
El interrogatorio y
su técnico. .............................. 238
238.
El problema de
las preguntas sugerentes o sugeativ8.!l . 241
239. Nccesidad del careo de los testigos que se contradigan y su aplicación
en los procesos civiles y laborales ............... 244
240. Testimonio extrajuicio, para futura memoria, y recibido en utros proccsos.
Su ratificación .............................•................ 245
241. El abono del testimonio del fallecido o imposibilitado fÍllic8. o mental·
meute, antes de ratificarlo ....................•................. 246
242. La apreciación o valoración del mérito probatorio del testimonio 247
0.) Examen dc lo. fucrza prohatoria formal del testimonio 248
1.1) Examen de la fucrza probatoria material del testimoaiu 248
e) Examen de las condiciones mentales, fisic8.!l y morales del testigo y
de su personalidad ..... . . . . . . .. .. . . .. . . . . .. . . . .• . . . . 250
1\» Crítica de las condi¡,ioues mcutaltlS del testigo en el momcnto de
su percepeión y de
la
dec1a:rll.Ción .......................... 250
21» Crítica de la capacidad física del testigo para declarar 252
31» Crítica de la capacidad física. del testigo para. percibir los hechos
sobre los cuales declara ................................ 253
49) Critica de la capacidad memOrativa del testigo y de las coudiciones
que puedan haberla afectadu en el caso concreto .............. 257
5\» Crítica de la capacitlad narrativa. del testigo y de su o.e.rro.ci6u 260
6\» Crítica de las condiciones morales del testigo ................ 263
7\» Crítica de las condiciones sociales del testigo ......... 266
8\» Crítica general de la personalidad del testigo ........... 267
d) Examen de las relaciones del testigo con las partes ............. . "8

734. INDICE 735
e) Examen de Isa relfiCiones del testigo con la. causa. ...........••..• 268
/) Examen de llU! relaciones del testigo con el hecho sobre el cual deela.ra. 268
g) Exa.men de la. manera oomo fue recibido el testimonio y del interroga.·
torio hecho al testigo ............... . . . . . . . . . . .. . . .• .•. . . . 269
A) Examen del contenido del testimonio....... ...... ...... ..... 269
}9) Crítica. del contenido del testimonio en rela.ciÓn con el objeto
propio de este medio de prueba ......•................•.... 269
2Q) Crítica lIe la. razón del dicho o de lo. ciencia lIel testigo 270
3
Q
) Crítica de la verosimilitud del hecho de o.cuerdo con llis circuns·
tancias de la razón del dicho expucsta por el testigo. .. ....... 271
4
Q
) Crítica de la verosimilitud del hccho declarado, en relación con
otros hcchos, con otras pruebas y con las contradicciones del mismo
testigo o dc varios ...................................•... 271
59) Crítica de la credibilidad del testimonio, según los resnltados de
las anteriores ..•......•............... . . .. . . . .. . . . .•. . 272
i) Crítica final global y conclnsiones . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 273
i) La. soberanía del juez de instancia en la apreciación del te.'!timonio;
«ímo se puede atacar en C!l.SB.Ci6n ..............•............... 276
243. El testimonio, la sicología judicial y la siquiatría .................. 276
244. El testimonio único y su valor probatorio ....... . . . . . . . . . . .. . . . 278
a) Breves consideraciones históricas y legislación comparQ.(/,¡, ........ 278
24.5. La. crítica del testimonio plural o múltiple. ...... .... .. 281
a) Testimonios contestes o concordantcs .................. 281
b) Testimonios contradictorios o discordantes . . . . .. . . . . ... 282
246. El testimonio de terceros eu materia penal ..................... 283
241. El te!ltimonio de terceros en material comercial ...................... 284
241. bl. El testimonio de terceros en materia laboral . . . . . . . .. . . . . .. . 286
CAPíTULO XXIV
DE LA PERITACIOX O LA PRU}~BA POR PERITOS
248. En qué oonsiste la peritaci6n. Sn función procesal ....... 281
249. Breves anoto.ciones históricas sobre la peritadón .................... 291
250. Cuándo es necesaria la peritación y su importancia ................ 292
251. Cuál es el objet() dc la peritación. Algnnos casos especiales ............ 297
a) Peritación sobre la costumbre y los usos locales 299
b) Peritación sobre existencia de la ley y la costumbre extranjerus 301
el Peritación sobre la norma de derecho canónico ....... 303
d) Peritación sobre el significado literal de la ley..... .. .... .... 303
e) El caso de 19. peritación artística o literaria ............... 303
252. Características generales de la peritación ..... . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . ... 304
253. Distintas claaes de peritaciones y de peritos ...................... 305
254. Coudición jurídica del perito ..... ...... .......... 308
255. N9.tura.leza jurídica de la peritacióu ........... 312
256.
Fundamento del mérito probatorio
lIe la peritación 321
257. Requisitos pRfa la existencia jnrídica dc la peritación .............. 322
al Debe ser un acto proccsal ....................... 322
b) Debe ser cOnsecuencia de un encargo judicial ............... 323
el Debe Ber un dictamen personal ................................ 324
d) Dehe versar sobre hechos y no 80bre cuestiones dc puro derecho.... 324
e) Dehe ser dictamen de nn tercero. .... . . .. .. .... .. .........•..... 324
258. Requisitas para la valillez lIel dictamen . . . . . . .. . . . . .. . . . 324
a) La. ordenación de la prueba eu forma legal ...... ... 324
b) La ea.paeidad jurídica del perito para desempeñRf el cargo 325
e) La debida posesión del perito ................................. 325

735. 736 INDICE
d) Le. presentación o exposición del dictamen en forma legal ........ 321
e) Que seo. un acto oonsciente, libre de coacción, violencia, dolo, cohecho
o seducción •.... ' ....•......•..•..•.. ' •. . • . .•. .•••. . . . .. . . . .. . . 327
f) Que no exista prohibición legal de praeticar eata c1!lHC de prueba .. 327
g) Que los estudios básicos del dictamen bll.ye.n sido lIecbos personalmente
por el perito ..........••........••.........•.................• 327
h) Que los peritos no hayan utilizado medios ilegítimos o jlícitCls, para
el desempelio de su enca.rgo .•.........•.....•...............• 329
i) Que no exista UWI. causa de nulidad general del proceso, que vicie
tam"ién la peritación •.....••..•.••..•..•..•............•....• 329
j) El r~quiBito de la deliberación conjnnta, cuo.ndo los peritos son varios 329
259. Requiairos para la eficacia probaroria del dictamen ..... '. •. . . .. . . . 332
a) Que sea un medio conducente respeero al hecho por probar ..... 332
b) Que el bMho objero del dictamen seo. pertinente ..•............ 332
o) Que el perito sea. experto y competente para el desempeño de su encargo 332
d) Que no exista motivo serio para dudar de su desinteré3, imp!l.l"cialidad
y
sinceridad
........•.........•............ . . . . . . . . . . .••. . 334
e) Que no se haya probado una objeeión por error grave, dolo, cohecho
o sedueóón ........•.........•.....•......................... 334
f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado ................ 334
g) Que las conclusiones del dictamen scan clar9.!l, firmes y consecuencia
lógica. de sU.'! fundamentos ........•........................... 336
h) Que le.a conclusiones sean convincentes y UD aparezcan improbables,
abaurdss o imposibles ...................•..................... 337
i) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o 10 hagan
dudoso o incierto ..........••..•.....••.••.•.................. 339
j) Que nO haya rectificación o retractación del periro ........... 341
k) Que el dictamen Ses rendido en oportUlÚdad ...•.•...•......... .. . 342
1) Que no se haya violado el derecho de defeI1llB, de la parte perjudicada
con el dictamen, o su debida contradicción ..... . . . . .. . . . . .. . . . . 344
m) Que los peritos no excedan los límites de Sil encargo 345
71.) Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.. 346
o) Que el hecho no sea juridieamente imposible, por existir presunción
de derecho o COIla juzgada en contrario ........................ 346
p) Que los peritos no hayo.n violado la reserva legal o el secreto
profesional .....•.....•......•.••..•.................•......... 346
260.
Valor
probatorio del dictamen de los peritos y su apreciación por el juez 341
261.
Peritación judicial fuera de juicio o in futurum y su
valor probatorio 353
262. LGS dictámenes extraprocesales de eJ<pertos, SIl uaturaleza juridica y su
valor probatorio .....•..................•............•...••....... 356
263. Las peritaciones practicadas durante el sumado, en materia penal..... 359
264. Los dictámenes o informes técnicos oficiales, su naturaleza y su "alor
probatorio ........ , .. •. . . .. . . .. •. . . .. •. . .•. . . .•. . . . .. . . . . . . . . .. . . . 360
265. El consultor técnico de la parte: difereucias con el perito •......... 365
266. Dictámenes el<traprocesales, solicitados por acuerdo de las partes u orde­
nados por la ley, para completar contratos o resolver diferencias... ... 365
267. Peritación practicada en otro proceso y su tre.alado •............ 366
268. Caráeter libre u obligatorio del cargo de perito. El deber de actu!l.r
como periro .................•.........•....•....•................ 367
269. Los deberes del perito ...•....•....••.•..•........................ 368
270. Le.a responsabilidades del perito. Sanciones penales, discipliuarias y civiles 368
271. Derechos del
perito
.................•.........•....•.....•........ 372
a) Los derechO!! patrimoniales del periro .•..•.••........•...... 373
11) Libertad para la investigación y derecho a que se le faciliteu los
medios adecuados para realizarla ........••.................... 376
e) Qué ocurre cuando se impide la investigación del perito ....... 315

736. 273.
274.
:?7S.
~76.
27;".
2.8.
~;9.
280.
:!Sl.
2S:?
:?"3.
:!84.
:?S5.
286. 287.
288.
289.
290.
INDICE
Diferencias entre perito y testigo ............................ .
Diferencias entre perito y árbitro ........ .
Diferencias entre perito y jurado ...................... . ...... .
Diferencias entre perito e intérprete o traductor. Naturaleza jurídica
de la interpretación ......... . .............................. .
Diferencias entre perito y juez ............................. .
Decreto de la peritación o. solicitud de parte o de oficio por el juez
Xúmero de peritos para cada peritación ......... .
Escogencia
y designación de los peritos .................... . Tacha y reeusaúón de los peritos ................. . ........ .
El cuestionario para 108 peritos o BU interrogatorio
Preparación y estudio del dictamen por los peritos ...... ' ......... .
Asisumeia de las partes a las operaciones de los peritos y aleg-o.ciones
de aquéllas ante IÍstos ........... . . . . . . . . . ....... .
Cómo debe rendirse el dictamen .... . ........ .
Las aclaraciones o adiciones al Jictaruen ... . ........ .
1,0. reforma o retracción del dictamen ya rendido .... .
Traslado y publicidad del dictam<'n. Solicitud de aclaraciones y formu'
lación de objeciones ........................................ .
Roemplazo de los perito", por no posesionarse o no rendir oportunamente
el dictamen. . . .. . . . . . . . . . . . . .. ......... . ............. .
Renovo.ción o repetición de los dictámones ....
Consecuencias procesales do la conducta de las partes que impiden prac-
ticar la peritación ....................... .
CAP!T{iLO XXV
737
380
381
383
384
388
389
390
393
398
399
399
400
402
406
408
409
410
411
413
DE LA PRUEBA POR INSP}~CCION O RECO~OCIMIEXTO JUDICfAL
291.
292.
293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
300.
301.
Qué so entiende por inspección o T~onocimiento judieial
Brevcs anotaeionos históricas ........ .
Importancia del reconocimionto o le. ill.'lpeceión judicial, en toda clase de
procesos ... . .... ' ........................ .
Xaturaleza jurídica de la inspección judicial ................. .
Características generalos de la inspección o el re<':mo(·imipnto .iudif·ial
l'undamento del mlÍrito o valor probatorio de la i!l~pe('<,¡ón fJ ~l r('('ollO"!-
miento judicial .... . . . . . . . . . . . . ....... .
Objeto de la inspección o el roconocimiento judicial
Inspección judicial y dictamen pericial anexo H. aqu~lla
Distintas clases de inspección o reconocimiento judicial
a) En consideración al objeto de la diligencia
b) Según las personas que intervienen en la diligencia
e) De acuerdo COn la oportunidad en que se practica .....
d) Eu consideración al impuIRo procesal que conduce a su ordenación
e) Desde el punto de vista del tema de prueba ....... .
1) Por sus relaciones eon otra diligencia jndieial .... .
g) Segúu la naturaleza dnl funcionario que 1:1. practica .. .
Requisitos para la existencia jurídica de la inspeceión o el reconocimiento
judicial (y del adnlÍnistrativo o de policía)
a) Debe ser pTacticado por Un funcionario del órgano judicial o quo
ejerza funciones jndioiales por manililto legal (o por uu funcionario
administrativo o de la policía, según la naturaleza de la diligencia)
b) Ese funcionario debe actuar en ejercicio del cargo ........ .
Requisitos para la validez de la inspección o el reconoeimieuto judicial
a) Que no exista uua prohibición legal de practicar la dili~ncia
b) La ordeuación de la prueba y la notifieación en forma legal ..... .
415
417
418
420
<26
<28
429
431
432
4~2
4~3
433
4S4
434
434
434
435
435
435
437
431
431

737. ~3S lNDlct
e) La competencia del juez para la práctica, de la inspección (o la del
funcionario administrativo o de policía, según el caso) 430
d) QUI) no existan otros motivos de nulidad procesal que vicien la
diligencio. •................................................. 440
302.
Requisitos par!). la úficacia
probatoria de la inspección o el reconocimiento
judicial . . . . .. . . . . . . . . .. . . • . . . . . . . . . . . 4,u
/1) La. conducencia del medio respecto del hecho inspeccionado 441
b) La, pertinencia del hecho inspeccionado .................. 4H
e) Qne el aeta sea clara y permita eonOC(lr con se~ridad cuáles fueron
los hechos observados P()f el juez y sus carueterí8ti~lls ........ 441
d) Que las conclusiones hechll.s constllr en el aeta, no aptlrezcan ah~llrdtls
o imposibles . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
e) Quc el he~ho no sea jurídicamente imposible, por e"istir pr~sunción
de derecho o eosa juzgada en contrario ... . . . . . . . . ... 443
f) Que no exi.~tRn otras prul'bas que d",svÍrtúen la.s conclusiones dl'l acta 443
9) Que no se hllyll produ~jdo una reetifiraci6n o retrlletación del funcio-
nllrio que practicó la diligcncia .. . ... '. ...... 443
}¡) Que no se viole la reserva l~gal ni €'l secreto profesional . . . . . . .. 444
i) Que no se haya declare.do judicialmente la fals~dRd del aete. 444
j) J.a debida cOlltTlldiceión dE' la pru~ba, para qne su eficacia prob!l.toria
~ea plena ". . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ·144
303. Cuándo dehe practicarae la inspección. Quién puede pedirla cr su decreto
]Jor iniciativa oficiosa ¿¡el jul'z . ....... ......... H5
304. CónlO se pide y se uecreta la inspección. La asi~tencia de test igos
aetuarios y de peritos ... ......... .. ........ H7
305. Quién dl'be practicar la diligencia. El caso de los investi~fldo~es o jue~e~
de instrucción y de los funcionarios comisionados . . .. .. .. . 447
306. Cómo se practica la dilj~eneia. Trámitc y e.eta 44D
ll) lHiÓfldón de la diligencia .. .............................. 449
lJ) Examen l' identifi('llci6n de Jos hechos pOI el jucz .......... 449
e) JllV€stiga(,iones adióonales que puede adelantar el juez 451
d) Otras pruebas conex!l.S quc pu~den tomarse o recibirse durante la
dili(!encia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
e) Redacción del acta y su firma. Intervención de los testigos actuarioH y
de los peritos ......... . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 455
f) Xaturaler.a jur,di('a uel acta de In. inspección .... .. .. .... . 458
g) Aclaraciones o adiciones al acta ............. . . . . . . . . . 459
307. Tnspección judicial con exhibición de documentos o cosas..... .... 460
308.
Re.:onocimirnto
o identificación e inspección de personas, cadávere~ o
cosas; sus diferencias .......................................... . 461
a) El reconocimiento de pers()n!l..'l, r.adáveroo, animalcs o cosaa ....... 461
b) La inspección de personas o corporal y de cadlÍ.vere\3 humanos.... 463
e) J.a inspección de animllles o de sus cadáveres ............... '. ... 464
d) La. inspección judicial de cosas ¡nueblos .......................... 465
e) La inspección judicial de inmuebles. .. .... .... . . .... .... .. 465
309. Yalor probatorio de la inspección o el reconocimiento judieial y su
apreciaci6n por cl juez ........................................ 465
310. Inspecciones practiclldllB en otro juicio y trasladadas................ 470
311. Inspecciones jndiciales jli"acticadas fuera de juicio o para futura memoria 471
a) Con citación de la futura parte contraria ............. 471
b) 8in citar.ión de la futura parte ~ontraria ............. 471
312. La. itlspección judicial en 1'1 prO<',l'so pene.l y en el snmlll'io ........ 473
313. El experimento judicial para le. reconstrucción o reconstitución df'l delito
el dc las circunstancias de la prncbll. Su aplicación f'n el proceso civil,
lllboral y contencioso administrativo. ........ . . .. .. .... .. .. . . .... ... 4íG
SU. Inspeccion€s prar.ticadlls por funcionarios no judicial!'!!, en prorl'S08 admi·

738. 740 INDICE
333. Diferencias entre do~umento y pruebas preconstituidas .,....... 523
334.
Diferencias
entre documento y las llamadas "piezas de convicción" 524
335. Diferenci9.3 cntre documento y declaración en él eontenida ...... ,.. 524
_<136. Requisitos para la cxist.3ncia jurídica del documento ........... ,.... 526
0.) Que se trate de una cosa o un objeto, oon aptitud representativa,
formado mediante un acto humano ............. . . . . . . . . . . 526
b) Que represente un hecho cualquiera ......................... 526
e) Que teugtl. una significación probatoria ...... 527
d) Requisitos especiales del doeumento público ................... 527
e) El requisito de la firma en los instrumentos públieos y privados 527
_ 337. Requisitos pa.ra. la. validez del docnmento, como medio dc prueba. _. 532
a) Que (si es dedara.tivo o dispositivo) no se haya elab()rado en estado
de inconsciencia, ni en virtud de la. fuerza, la coacción o el dolo .... 532
b) Que se haya llevado al proeeso por un modo legítimo 533
e) Que (si se trata de instrumentos públioos) se hayan cumplido las
formalidades eJ;igidas por la ley para BU formación ....... 533
d) Que (si se trata de copias) se hayan cumplido los requisitos exigidos
por la ley para su e}(pedición ................................ 534
e) Que hnyan sido llevados y admitidos al proeeso en oportunidad y con
los requisitos legales .......................................... 534
f) El C!l.90 de la ilieitud dd objeto o la causa del acto docnmentado .... 534
_ 338. Requisitos para la e:l'icacia prohatorÜl. del docuID('nto ... . . 535
339.
340.
___ 341.
342.
_343.
·---344.
345.
346.
347.
a) Que esté estRblecida o presunlida su autenticidad .. 535
b) Que eURndo se trate de iIllltrumentos otorgados en el exterior, se
cumplan sus especiales requisitos para su elaboración y autenticidad 536
e) Que no haya prueba legalmente válida en contra... ...... .... ..... 537
d) Que el coutenido mismo del dncumento aca convincente... .... . .... 531
e) Que no se haya llevado al juicio con violación de la reserva o el secreto
que la ley haya consagrado ... 538
f) Que sc haya u.~ado el papel y pagado el impuesto que la ley exija 538
g) Que se baya hecho el registro público del documento, que la ley exija 539
h) Que csté completo y ain alteraciones, mutilaciones o tachaduro.s que
alteren su contenido ........................................... 539
i) Requisitos especia.les de ciertos documentos privados ............ 540
Distintas clascs de documentos
Docnmentos e instrumentos. Sus diferencias .................. .
Documentos públicos,
instrumentos públie()s,
escrituras públicas y docu·
mentos auténticos. Sus diferencias ............ _ ..... .
a) Distinción entre documento público, iIllltrumento público y escritu·
ra pública ................................................... .
b) Instrumentos públicos. Sus reqnisitos y clases. Instrumento público
es una especie de documento público, qne consiste en un escrito prove·
niente de un funcionario público en ejercicio dc su cargo o autorizado
por éste ....... ...... ......... . ..... ..... . . ...... .
e) Las escrituras públicas ....................................... .
d) Document-os auténticos; diferencias con los públioos .............. .
Diversas clases de documentos públicos .................. .
Funeiones juridicas de las escrit.uras públicas .............. .
Instrumentos con valor de escritura pública ............... .
El registro público y su función probatllria ............ .
Docnmentos e
instrumentos privados
............•....
a) Diversas clo.ses .................................. .
b) Manera de aportarlos al juicio .......... .
e) Requisitos especiales de estos doeumentos ...................... .
Instrumentos privados, eon firma y-sin firma ........ .
540
542
543
543
348. En qué consistc la firma, ClllÍnd<l cs' necc.~nria y sus requisitos
544
545
545
547
548
550
551 551
551
552
552
555
556

739. IN DICE ¡41
(1) Qué se entiende por firma.... ......... ..... ~
b) Cuándo es necesa.ria la firma. Documentos sin finna 556
e) Cómo se debe firmar. Requisitos de la firma ......... 55~
349. De la firma por otro, a ruego de quien no sabe o 1\0 puede firmar 500
350. De
la
firma de documentos en blanco o con espacios sin llenar 561
351. Reconocimiento expreso, implícito o ficto de documentos privadoR. Su
naturaleza, efectos y trámites .. . . . . .. . . . . . . . .• .. . . .. . . . . . . . . . 563
352. Documento
privado no
reconocido, pero firmado ante dos o más testigos 565
3::;3. Pruebas de 111. autenticidad de documentos privados mediante testimonios
u
otros medios .. . . . . .. . .
. .. . . .. . . . . . . . .. . . . . 566
354.
La falsedad documental,
sus elases, su querella, su prueba y sus efectos
procesales ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 567
355. Prueba de 111. falsedad del documento. El dictamen grafológico sohre la
autenticidad o falsedad de la firma o del manuscrito y el dictamen téc'
nico sobre su adulteración ..................•.................. 569
__ 356. Valor probatorio y fuerza obligatoria uel documento público. . .. . . ... 571
a) Valor probatorio de los documentos públicos ........... 571
b) Valor probatorio de la fecha. .•................... 511
e) Fuerza obligatoria de los documentos públicos . . . . . . . . . .. . . 572
d) Lo dispositivo y lo enunciativo en l!l..'l escrituras públicas ......... 573
e) Efectos juridicos de las escrituras públicas, en favor de los terceros 574
f) Efectos jurídicO!! dc lo. contraescritura privada o pública, rm favor
de 1011 terceros....... ... ............. ............... .... 574
9) Pruebas requeridas para desvirtuar lo dicho en lo. C3critura pública
o en un instrumento público ...................•.......•........ 574
h) También contra los terceros prueban las declaraciones contenidas en
la escritura pública.... . ..... ... . ............... ..... ... .. 575
357. Valor probatorio y fuerza obligatoria de los doeumentcJs privados. . 576
a) Valor probatorio y fuerza obligatoria del documento privado no au·
téntieo ..................... . . . ... ..... . ......... 576
b) Valor probatorio del documento privado auténtico, entre las partes y
sus causahabientes ... . .. ... ..... ..... . .... ..... ........ 576
o) Fuerza obligatoria del documento privado auténtico, entre las ¡lartCl!
y sus ea.usahabienres •............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 577
d) Valor probatorio del documento prÍ\'o.do au~ntico ante terceros. ... 577
e) Fuerza obligatorio. de los documentos privados au~nticos frente a
terceros y
su
eficacia probatoria !l. favor de éstns ................ 578
f) Prueba requerida para impugnar el documeato privado auténtico .. 57!)
358. Valor probatorio de los documentos privados sin firma. .... 579
a) Fotografías, microfotografías, radiografías, clcctroeardiograoms, pe·
lículas,
grabaciones
y dUlcos ............................... 579
LII.9 fotografías o películas de personas, cnsWI, predios, etc. 579
Las grabaciones magnetofónicas en discos o similares ............. 580
b) Manuscritos sin firmo. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 581
o) Libros de comercio .............................•.......... 581
d) Papeles y registros domésticos.... ..... ......... 583
e) Anota.eiones en documentos privados. ... . ............... .... 583
359.
Valor probatorio
de los documentos rotos, enmendados, suplantados o
alterados ........................................................ 584
360. El caso especial de las cartas y tclegramWl ......................... 586
361.
Valor probatorio y autenticación de los documentos otorgados en
eJ<terior 588
362.
Valor de los
pactos que exigen el documento como prueba, sin que legal·
mente sea necnsario ....... . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . . . . 589
363.
Disponibilidad del documento
corno medio de prueba y su e:ll:hibieión 589
364. Mauera de allega! los documentos al proceso .. . .. . . . ... 591
o) Presentación directll. por la parte interesado. ................ 591

740. 742
365.
366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
373.
374.
375.
376.
377.
37f!.
379.
380.
381.
382.
IN DICE
b) Aducción mediante copia IJedida pl)r el juez de la causa ....... .
e) Incorporación en jn~pecciones o su copia outenida en &lta~ u otra dili·
gencia en que intervienen las partes, como la de exhibición.
Documentos e.dncidos en copias o fotocopias y eH periódicos oficiales ..
Pérdida o destrucción del documento ......... .
Interpretación y valoración del documento
Documentos col!tradictorios ........ .
De la llamada prl!eha de informes
CAPíTULO XXVII
DE LA PRUEBA POR INDICIOS
Qué se entiende por indidl) .................... .
Los indicios son nn medio de prueba
Xaturalezu. de la prueba de indicios. . ....... .
Diferencia eutre indicios y presuncioues judiciales o de homu]"e ....... .
Importancia de la pruel,a de indicios ............... .
Distintas dases de indicios ............ . ...... .
El ca~o de la confesión judicial en 1'1 proceso penal y de la ['xtrll.judicial
en todos los procesos. Diferencias con el indicio
LOR otros medios de prueba tampeco SOn indicios cuando no proul!een
el pleno convencimiento
Fundam\'nto del valor prohntorio de los iudi<,ios y naturaleza del razo·
namiento "alorati"o ..................... .
Cuándo existe indicio necesario
nequisitos para la pxistencin. jnrídica. del indicio
a) La prueba plena del hecho indicador ....... ' .......... .
b) Que el hecho prouado tcng>l. alguna significación prouatorin re~peeto
al heeho que se investiga, por cxi~tir alguna ('onexión lógica entre eilo~
Rcquisitoa para la valldrr. (le la prueha por indicios
a) Que bs pruehas del hecho iudicador o indiriario hayan sido decreta·
das y practicndas o pf!'~entada~ y adnlitida~, en legal forma
b) Que no se hayan utilizado pruehas ilícitas o prohihidas por la 11':0',
para uemostrar ('1 indicio... . . .............. .
e) Que no exista una nulidad drl proel'so, que vicie lag pruehas del inui<:io
d) Que l!l lry no prohihn in\'\'stigar e ¡lt'r.ho ¡"dieador o r.l i"dirado
Hoquisito~ parR. la eficacia probatoria de los in¿¡idos ......... .
n) La conducencin de In. proeha indi<:ifHia resprcto d('l hecho inve~tigado
b) Que Se haya <l.e~carto.do la posihilidad de que In (,Olwx;ón entre ('1 he·
cho indicador y 1'] inv('stigado sea aparente, por ohra de la easualidad
o el azar . . ... ...... . ....... .
e) Que se hn.ya descartado la posibilida¿¡ de la falsificación del hecho
indiciario por obra de tercrfos o de las partes ..
a) Que apar!'zr.a clara y cierta In. relación de causalidad entro el hecho
indirador (o el eonjunto si son. varios indirios contingent~s) y (>1 in·
rucado . ..... . ...•... . ...... .
() Que ~e trate de una pluralidad de indicios, si son contingenws ...
f) Que los varios indicios contingentes sean Kraves, conCurrentes o con·
cordantes y cOnvergentes .................. .
g) Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonable·
mente.. ........... ...... .
h) Que Se hayan eliminado razonablemente las otras posibles hipóteúR
y los argumentos o motivos infirmantes do la conclusión adoptada.
La UIlÍ"I'ocidad del indicio o del conjunto de indicios ......•.....
5Hl
59~
592
596
596
597
598
601
603
60;:;
607
'"
616
617
620
623
627
628
628
637
637
637
61B
638
638
638
639
64-1
647
651
656
661
666

741. I:\"IlICE
i) Que no existrln prueba~ de otm cla8e quo infirmen los hechos indieia-
rios que drmu{'~tren un herho opue~to al indicado por aquéllos .... 669
j) Que se haya llegado a una couclusión final precisa y segura, hasada
('n el pkno convencimiento o la certeza del juez ......... 670
383. Investigrtción oportuna y tb,nica n\J los hechos indiciarios. .... .... ... 67í
384. El comportamiento de las partes en el proceso, como inuicio probatorio 679
385. La arreci~l",ióu o mlora,ción de los i"uicios .......................•. 6ílí
a) Cl'ítieo. i"dividual de los disti"tos j"uicios y contraindicios ...... 687
b) Cl'íliea glohal o de eonjunto de los indicios y contrajndicios ........ 688
3S6. La pruel,a por indicios para la detención prevcnti,a en el proceso penal
y para eiertas resoluciones provisionales en lo civil .. 691
CAPíTCLO XXVIII
DE LAS I'Rf·~Sl·NCTOXBS DEL DERECHO PROBATORIO
.'187. Etimología y brcw nota hislórica ................................. 693
:lRil. Qué ~e de!l(' ¡'n!",nder por pre~uuciÓIl y sus "(1rias clases ....... 694
3íl9. XatUl'al\Jza jUl'ídiea de la pre~unei6n .............. 696
3ílO. Kalural('za del razonamiento empleado en la presunci6n .. 69S
391.
La euestióll ut' ~i lus
jJl'esunciones son o no reglas tic prueba. Natural{'za
de
las normas legales que las consagran
. . . . . . . . ,00
:l92. En qué con~isteu los efectos procC~1\les de la presunción legal y sus rela-
¡',iones con la earga de la pruebo. ................................... ,01
:19.1. Las prl'sullciones de proccdimiento ......................... 702
394. Prueba de lo~ hechos que ~irYeD de base a la presunción. Aplicaeión ue
la máxima praesumptum de }Jl'aesumpto non admiUitklr .. 70.1
393. l'resunciulles judiciales hasadas en pruebaR inrompktas ,O-l
3!lti. Presunciones judiciales relativas y absolutas. ... ...... ... 70-1
397. Las dos maneras de atacar una presunción prueba eu contrario de los
h('cllOS en que pe basa o del lwcho pl'~~umiuo ................ 70,;
3!lS.
Diversas ul:tncras
de eonsagrar \JI legislsdor presu!lciones ,06
399. La.~ presl1llciones en el proeeso p~"al ............. 707
400. La ficción legal y sus diferencias con la presunción .... 707