Tipos de reglamentos

Tipos de reglamentos

1. 1

TIPOS DE REGLAMENTOS

2. 2

INDICE


I. TIPOS DE REGLAMENTOS………………..…………………Pg 3.
I.1 Reglamentos autónomos……………………………………Pg 3.
I.2 Reglamentos de ejecución………………………………….Pg 6.
I.3 Reglamentos delegados……………………………………..Pg 9.
I.4 Reglamentos de necesidad y urgencia……………….Pg 19.
II. RESUMIENDO…………………………………..………………..Pg 30.
III. AMPLIAMOS……………………………………………………..Pg 31.
IV. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………Pg 32.

3. 3

I. Tipos de reglamentos.

Si bien en la práctica los límites entre las distintas formas de expresión de la actividad
materialmente legislativa de la Administración pueden resultar difusos, existen, en la
clasificación clásica, cuatros tipos de reglamentos: a) los autónomos, b) los de ejecución, c) los
delegados y d) los de necesidad y urgencia.

I.1 Los reglamentos autónomos.

Marienhoff define a los reglamentos autónomos como aquéllos que puede dictar el
Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales dicho poder tiene competencia exclusiva,
de acuerdo a principios constitucionales. Esas materias, a su criterio, integran la “reserva de la
administración”, por oposición a la “reserva de ley” que contempla un ámbito reservado al
legislador. Sostiene, en este orden de ideas, que así como el Ejecutivo no puede invadir con su
actuación la esfera propia y exclusiva del legislador, éste tampoco puede invadir la esfera
propia y exclusiva del Ejecutivo. Así, el nombre de reglamento “autónomo” deriva de que su
emanación no depende de ley alguna, sino de facultades propias del Ejecutivo resultantes de la
Constitución
1
.

Siguiendo este orden de ideas, si se acepta que la administración posee una zona de
reserva, los reglamentos autónomos serían las normas generales que ésta dicta en el ámbito
correspondiente a aquellas materias. En su dictado, la administración no aplica una ley, sino
que directamente aplica e interpreta la Constitución
2
. Su dictado corresponde al Poder
Ejecutivo, de acuerdo a lo prescripto en el artículo 99 inc. 1° de la Constitución Nacional, el cual
le atribuye la responsabilidad política por la administración general del país.

De esta forma, una vez ejercida su facultad de reserva por el Poder Ejecutivo, mediante
un reglamento autónomo sobre cierta materia, el Legislador carecería de competencia para
legislar en otra forma distinta esa misma materia. Así, según la aplicación del principio
constitucional según el cual cada uno de los tres poderes es supremo en su esfera en el
ejercicio de sus respectivas potestades constitucionales, cada uno de los poderes que integran
el Gobierno sería juez del medio elegido para ello, sin otra límite que el que ese medio no
resulte incompatible con alguna de las limitaciones impuestas por la Constitución
3
. Por
consiguiente, y en esta línea de pensamiento, la consecuencia primordial de caracterizar a un
reglamento como autónomo reside en que, una vez así definido, se encontraría vedada su
revisión tanto por el Legislador (no podría legislar sobre las materias incluidas en la zona de
reserva de la administración), ni por el juez, siempre que se respeten los límites que impone la
Constitución.


1
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p241-242. El autor resalta que la
emisión de reglamentos autónomos no debe confundirse con el ejercicio de facultades discrecionales por parte de la
administración, ya que aquéllas surgen, no de la Constitución, sino de la legislación cuando ésta se limita a señalar
“fines” prescindiendo de la mención específica para llevarlos a cabo. Así, cita a Fiorini cuando sostenía que
“actividad discrecional administrativa y actos privativos de la administración son dos objetos completamente
distintos”.
2
COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Jorge Héctor y COMADIRA, Julio Pablo (coord.), Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, 1° edición, p. 44.
3
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., pp. 245-246.

4. 4

Sin perjuicio de ello, se ha sostenido, respecto de esta última cuestión –control
jurisdiccional de los reglamentos autónomos- que la existencia de una zona de reserva de la
administración no implica por sí misma la exención del control judicial, ya que éste siempre
actuará cuando, aún en la esfera de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, éste se hubiera
extralimitado
4
.

Sin embargo, también existen posturas que disienten tanto con la existencia de una
zona de reserva en cabeza de la administración, como de la existencia de reglamentos
autónomos. En efecto, al respecto se ha dicho que, en realidad, su carácter de autónomo es
relativo debido a que, antes que constituir expresiones de la competencia interna de la
administración, son inherentes y provienen de la organización y funcionamiento de cada poder,
ya que constituyen reglamentaciones que ordenan su vida interior y tienen relación con sus
agentes, sus actos y sus relaciones interorgánicas
5
.

Así, se ha sostenido que pueden admitírselos para regir exclusivamente el
funcionamiento interno de la administración (organización, deberes de los órganos,
atribuciones, etc.), pero que resultaría inconstitucional, en cambio, que se pretendiera limitar
los derechos de los particulares o la potestad del Congreso sobre la administración, por cuanto
el artículo 14 de la Constitución Nacional establece que la regulación –y por ende la restricción-
de los derechos individuales puede hacerse “por las leyes”, esto es, por las leyes del Congreso y
no por actos de la administración
6
.

La doctrina ha señalado como ejemplos de este tipo de reglamentos al decreto 7520/44
que reglamentó el recurso jerárquico, el decreto 1429/72 sobre régimen de licencias para los
agentes públicos
7
y el decreto 977/95, que regula el accionar del Poder Ejecutivo y el
funcionamiento de la institución Jefe de Gabinete de Ministros
8
.

En este último, se determinó que los actos y reglamentos emitidos por el Jefe de
Gabinete se denominarán decisiones administrativas y que deberán contar con el refrendo y
legalización del ministro o secretario del ramo al cual la medida se refiera. Establece, además,
que todas las decisiones administrativas deberán ponerse en conocimiento del presidente de la
Nación, en virtud de lo preceptuado en el art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional, por
conducto de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación. Apunta entonces Gelli,
al respecto, que de la norma mencionada surge la "reducción institucional" que ha sufrido el
Jefe de Gabinete de Ministros a favor de la preeminencia del presidente de la Nación, quien
continúa dictando decretos autónomos con igual autoridad que antes de la reforma de 1994 y
que, por ende, los decretos autónomos siguen siendo muy relevantes en la estructura

4
COVIELLO, Pedro Jorge José, La denominada “Zona de reserva de la administración” y el principio de legalidad
administrativa, en AAVV, CASSAGNE Juan Carlos (dir.), Derecho Administrativo: obra colectiva en homenaje al
profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 221. El autor sostiene, respecto de las “zonas
de reserva” de cada poder constitucional, que por sobre éstas se encuentra el ordenamiento jurídico y los valores
que le dan sustento. Por ende, las zonas de reserva no constituyen exorbitancias de poder o resabios del
absolutismo, sino simplemente de una cuestión de competencia, o de distribución y afirmación de las potestades de
los órganos máximos del poder constitucional. Es entonces, tan sólo el reconocimiento de la validez de la actuación
de los respectivos órganos estatales dentro de su propio marco de competencia, y el respecto a lo decidido por cada
órgano de la trilogía estatal en el ámbito de su legítima actuación.
5
FIORINI, Bartolomé, op. cit., pp. 296-297.
6
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VII-39.
7
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I ,op. cit., p. 184. El autor también sostiene que incluso el
decreto 1759/72 de Procedimientos Administrativos constituyó un reglamento autónomo, por cuanto se refiere a
materias que pertenecen a la competencia del Poder Ejecutivo.
8
BO 11/7/1995.

5. 5

administrativa del país, ya denotan de qué modo el ejecutivo orienta la titularidad de la
administración
9
.



AUTONOMOS

Reconocimiento
Constitucional
Naturaleza
Jurídica
Concepto

Forma de
Expresión
Requisitos
(Límites)
Artículo 99 inciso
1° CN
Administrativa Son los pueden dictar el
Poder Ejecutivo y demás
órganos de la
Administración –Jefe de
Gabinete (JGM) y
Ministros– en materias
relativas a aquellas
competencias que la
Constitución Nacional le
ha otorgado en forma
directa y que, según se ha
dicho, integran la llamada
“zona de reserva de la
Administración”.
- Decreto (los firma
el Presidente con el
refrendo del
Ministro del ramo
y/o del JGM).
-Decisión
Administrativa (los
firma el JGM con el
Ministro del ramo).
-Resolución (los
firma el Ministro).
El doctor
Marienhoff
sostiene que,
así como existe
una zona de
reserva de la ley
que no puede
ser invadida por
el poder
administrador,
también hay un
ámbito de
competencias
reservado a la
Administración
en la cual el PL
no puede
inmiscuirse
como
consecuencia
del principio de
separación de
poderes.




9
GELLI, María Angélica, Los decretos autónomos del Poder Ejecutivo y la independencia del Ministerio Público (A
propósito del decreto 539/2007 PEN), LL 2007-D, 716.

6. 6

I.2 Los reglamentos de ejecución.

El artículo 99 inc. 2° de la Constitución Nacional establece que el Presidente de la Nación
“expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”. Ahora bien, las
instrucciones y reglamentos referidos tienen como finalidad la aplicación de las leyes que lo
requieran y, en principio, dependen de que esas normas estén relacionadas con la
administración y las atribuciones ejecutivas
10
. De hecho, el reglamento de ejecución está
fundamentalmente dirigido a los propios agentes administrativos, para que éstos sepan a qué
atenerse y cómo proceder en los distintos casos de aplicación de la ley, y por ello no son
reglamentables por el Poder Ejecutivo las leyes que no precisan ser ejecutadas por la
administración
11
.

Por ende, en el ejercicio de la potestad reglamentaria atribuida al Poder Ejecutivo en el
artículo 99 inc. 2°, aquél cuenta con la limitación que deriva de dicha norma y de la que resulta
de los artículos 14, 28 y 31 de la Constitución. En esta tesitura, la exigencia de que los derechos
no se vean alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio alcanza tanto a las leyes que
emanan del Congreso como a las reglamentaciones que respecto de éstas dicta el Poder
Ejecutivo. Ello así, porque el sentido de tales limitaciones es que por vía reglamentaria no se
afecten sustancialmente los derechos y garantías comprometidos, así como el régimen que
establece la ley, que cuentan con una jerarquía normativa superior a la de los reglamentos,
como dispone el artículo 31 de la Constitución
12
.

Fiorini señala, al respecto, que las leyes que reglamentan los derechos individuales (art.
14 CN) o garantías individuales (art 18 CN) exponen un ámbito prácticamente imposible para la
reglamentación administrativa, ya que es el propio legislador quien concretizó ese ámbito
inviolable, excluyendo en esta clase de derechos cualquier tipo de discrecionalidad al establecer
la reserva del legislativo. Como consecuencia de ello, señala el autor que la limitada
reglamentación de esta clase derechos se impone por su jerarquía, ya que, al tratarse de los
derechos humanos fundamentales y al estar en juego las libertades básicas de las personas,
sólo se podrá reglamentarlos para que estas libertades se aseguren en forma más efectiva,
tendiendo a su mayor garantía y nunca a su restricción. En cambio, cuando lo que se pretende
mediante la reglamentación de la ley no es la ejecución reglamentaria de los derechos
individuales, sino las leyes que administran intereses y bienes públicos, el legislador, a
diferencia del supuesto anterior, puede dejar un amplio margen a la discrecionalidad del
Ejecutivo, ya que se tiene en mira las funciones del administrador, por resultar materias que
corresponde realizar a la función administrativa
13
.

Para el dictado de reglamentos ejecutivos, el Poder Ejecutivo no necesita de la
habilitación legislativa, pues su emisión constituye una atribución propia de él. Así, la facultad
de dictar esta clase de reglamentos está otorgada principalmente al Poder Ejecutivo y sólo en
forma limitada al Jefe de Gabinete de Ministros, y de manera excepcional en niveles inferiores

10
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Tomo II, Buenos Aires, La
Ley, 2009, p. 363.
11
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VII-40. Señala el autor que sería absurdo que, p.e., el Poder Ejecutivo pretendiera
reglamentar el Código Civil, el Código de Comercio, etc., salvo en lo que hace, p.e., al Registro Civil de las
Personas, la Inspección de Personas Jurídicas y órganos similares previstos en las leyes de fondo, siempre y
cuando no se invada el ámbito de los deberes de los particulares, regulándolos o ampliándolos de cualquier manera.
12
POZOGOWLAND, Héctor M, op. cit., p. 219.
13
FIORINI, Bartolomé, op. cit., p. op. cit., pp292-295.

7. 7

de la organización jerárquica. Por ende, se ha sostenido que resultan irrelevantes las cláusulas
legales que contienen aquélla autorización, e ilegítimas las que pretenden otorgar la potestad
reglamentaria a otros órganos o entes administrativos, sin perjuicio de la facultad presidencial
de delegar sus atribuciones reglamentarias, y siempre que tal atribución se considere
delegable
14
.

Asimismo, existen otras posturas que, si bien coinciden en el hecho de que la facultad
de dictar reglamentos de ejecución está otorgada principalmente al Poder Ejecutivo y sólo en
forma limitada al Jefe de Gabinete de Ministros, admiten la subdelegación en órganos
inferiores siempre que ello hubiera sido establecido previamente en la ley respectiva. Por ende,
si bien no correspondería admitir la delegación a niveles inferiores de la administración central
y sólo por excepción podría admitirse esa facultad, de forma limitada, a autoridades
administrativas independientes tales como los entes reguladores, fuera de esos casos, es
necesaria una ley que autorice la reglamentación por órganos diversos, como ocurre, por
ejemplo, en materia impositiva
15
.

A los fines de determinar qué aspectos de las relaciones jurídicas deben ser
determinados sólo por ley y cuáles se encuentran abiertos a la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo, pueden establecerse, prima facie las siguientes pautas: a) Hay materias en las
cuales el ámbito reglamentario es mínimo, en donde el principio de legalidad juega un papel
fundamental y, por ende, existe un ámbito de reserva de ley casi absoluto, tales como las
cuestiones penales, tributarias o expropiatorias, b) el poder de policía, o sea, la reglamentación
del contenido esencial de los derechos constitucionales y de las libertades públicas, debe ser
efectuado por ley, y sólo los detalles librados a la reglamentación ejecutiva, c) Los aspectos
sustantivos de las relaciones jurídicas de los particulares entre sí y de ellos con el Estado deben
ser reglados por la ley, y sólo de modo accesorio por los reglamentos ejecutivos, ello sin
perjuicio del mayor grado de reglamentación que requieren las relaciones de los ciudadanos
con el Estado, d) Corresponde al ámbito de la ley la regulación de la organización y
funcionamiento de las instituciones básicas del sistema constitucional argentino
(funcionamiento del sistema electoral y de partidos políticos –artículo 38 CN-, de las formas de
democracia semidirecta –artículos 39 y 40-, de los tribunales del Poder Judicial –artículo 75 inc.
20 CN-, entre otros)
16
.

En cuanto a su contenido, el reglamento ejecutivo se relaciona con los medios
necesarios para llevar adelante lo decidido en la ley, ya que para que determinadas leyes
tengan una ejecución material efectiva debe haber un desarrollo normativo previo por medio
de las normas reglamentarias. Así, el contenido de éstas últimas podrá estar referido tanto a
pautas relacionadas con la organización y actividad propia de la Administración Pública para
poder cumplir adecuadamente con lo dispuesto en la ley (organismos que llevarán a cabo
determinadas tareas, fijación de procedimientos, entre otras cuestiones), como también
aspectos complementarios y menores de la regulación de las relaciones jurídicas sustantivas
contenidas en la ley reglamentada, precisando los pormenores y detalles relativos a la conducta
de los ciudadanos beneficiados u obligados por la ley
17
.

14
COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Jorge Héctor y COMADIRA, Julio Pablo (coord.), op. cit., p. 43.
15
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VII-42.
16
ALFONSO, Santiago (h), Régimen Constitucional de los reglamentos ejecutivos, en AAVV, BOULLADE, Gustavo (dir.),
Fuentes de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, 1° edición, pp. 273-275.
17
ALFONSO, Santiago (h), op. cit., p. 285. El autor pone como ejemplos de disposiciones que pueden contener los
reglamentos ejecutivos, el modo de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por una ley para acceder
a un derecho, fijación de plazos, entre otros.

8. 8





DE EJECUCION

Reconocimiento
Constitucional
Naturaleza
Jurídica
Concepto

Forma de
Expresión
Requisitos
(Límites)
Artículo 99 inciso
2° CN
Administrativa Son los que dicta el PE
para asegurar o facilitar
la aplicación o ejecución
de una ley, regulando
detalles necesarios para
su mejor cumplimiento.

- Decreto
(los firma
el
Presidente
con el
refrendo
del Jefe de
Gabinete y
del
Ministro
del ramo).
La reglamentación
NO puede:
1) Alterar “el
espíritu” de la ley, o
sea, la finalidad que
tuvo en miras el
legislador al dictarla.
2) Prescribir cargas u
obligaciones que por
su naturaleza sólo
pueden ser
impuestas por una
ley en sentido
formal.
3) Regular leyes que
la Administración no
aplica.

9. 9

I.3 Los reglamentos delegados.

La separación de poderes, que encierra en su propia naturaleza el impedimento de que
uno de los poderes por su exclusiva voluntad ceda o transfiera a otro su función, el debate en el
Congreso que evita la legislación intempestiva, la representatividad de las expresiones políticas
(Cámara de Diputados) y de los intereses provinciales (Cámara de Senadores) y el principio
delegata potestas non potestdelegari
18
,son razones que se articulaban para rechazar que el
Congreso facultara al Poder Ejecutivo a dictar normas que le estaban reservadas al Legislativo
por la Constitución. Sin embargo, desde otro punto de vista, se planteaba la necesidad que
tiene un buen gobierno de medidas rápidas y altamente especializadas ante las funciones que
despliega el Estado en los ámbitos económico, social, etc., y que el Congreso no puede
brindarlas, no sólo por la cantidad de sus integrantes y la modalidad compleja para la adopción
de decisiones, sino también por la falta de componentes técnicos que permitan dar respuesta a
un problema determinado
19
.

Dicho lo anterior, cabe señalar que el reglamento delegado es un acto administrativo de
alcance general normativo dictado por el Poder Ejecutivo –o eventualmente por otro órgano
inferior de la administración pública, aunque luego se analizará la validez de aquellos
reglamentos- sobre materias propias de la competencia del Congreso, con base en la
autorización previamente acordada por éste mediante una ley formal
20
.

Por ende, el Congreso transfiere una porción de su competencia, al permitir que una
determinada materia, que según la Constitución debe ser reglamentada a través de una ley, lo
sea a través de un reglamento. Se produce, entonces, un traspaso de órgano y de
procedimiento, y la norma, en lugar de ser sancionada por medio de una discusión
parlamentaria en la que se respetan las mayorías que la Constitución prevé, será sancionada
por voluntad de una sola persona: el Presidente de la Nación
21
.

Entonces, como la facultad para dictarlos no emana de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo sino de una habilitación legal, se trata de una actividad de carácter excepcional
de la administración, conteniendo materias que, si bien deben ser reguladas por ley, el

18
Esta regla fue establecida por el publicista inglés John Locke en el párrafo 141 de su
SecondTreatiseonGovernment (1691), y según ella,no pueden ser delegadas por los órganos del Estado aquellas
competencias que el pueblo les ha delegado a través de la Constitución. Esta prohibición influyó en el pensamiento
jurídico posterior al extremo de que algunos comentaristas han invalidado la delegación – con fundamento en ella-,
como violación a la división de poderes. Sin embargo, señala Bianchi que esta regla no puede ser leída en forma
literal, y que tampoco es correcto traspolar una regla al siglo XX lo que fue escrito trescientos años antes, ya que la
evolución de las instituciones jurídico-políticas y el desarrollo mismo del Estado y su complejidad desaconsejan
aquella actitud. Agrega que incluso autores ingleses del prestigio de Dicey admitían ya a fines del siglo XIX la
delegación legislativa en los denominados cuerpos legislativos subordinados (subordínate lawmakingbodies) tales
como las municipalidades, los consejos escolares o incluso las compañías ferroviarias, las cuales podían emitir by –
laws (reglamentos internos) sin alterar la ley de su creación. Añade el autor que también en los Estados Unidos la
delegación legislativa ha sido reconocida con amplitud, avalando la Corte Suprema de aquel país innumerables
reglamentos delegados que la administración americana emitió desde el siglo XIX (BIANCHI, Alberto B., Los
reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994, en AAVV, CASSAGNE Juan Carlos (dir.), Derecho
Administrativo: obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p.
72).
19
SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I, La delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, en AAVV,
SABSAY, Daniel (dir.) y MANILI, Pablo (coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo III, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pp. 870-871.
20
COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2003, 2° edición, p. 257.
21
BIANCHI, Alberto B., La delegación legislativa, Buenos Aires, Ed. Ábaco, 1990, pp. 47-48.

10. 10

Congreso ha decidido que lo sean por la Administración
22
. Por consiguiente, resulta necesario
distinguir este tipo de reglamentos de los reglamentos ejecutivos analizados en el punto
anterior, distinción que, hasta la reforma constitucional de 1994 originaba ciertos
inconvenientes.

El motivo de esta confusión radicaba en que, hasta la reforma de 1994, los reglamentos
ejecutivos eran los únicos que estaban reconocidos explícitamente en la Constitución Nacional,
y ello originó que la Corte Suprema, en una línea jurisprudencial que arranca con el caso
“Delfino” en 1927
23
y llega hasta el caso “Cocchia”
24
, intentara convalidar la validez
constitucional de los reglamentos delegados encuadrándolos en el marco de los reglamentos
ejecutivos, elaborando la doctrina de la delegación impropia.

En efecto, en el caso “Cocchia”, se discutía la validez constitucional del decreto 817/92
por medio del cual se habían dejado sin efecto convenios colectivos portuarios y el marco legal
del trabajo portuario en general. El fallo se enmarcaba dentro del contexto político de la época
de las privatizaciones, y la desregulación de la actividad portuaria. La Corte, tomando en cuenta
estas circunstancias, estableció que el decreto 817/92 se enmarcaba dentro de la política de
transformación del Estado y de su inserción en el sistema de integración regional Mercosur y
que, por ende, el Congreso plasmó su “política legislativa” en un programa legislativo
conformado por el Tratado de Asunción, la ley 23696 de Reforma del Estado y la ley de Puertos
24093, los cuales conformaban un “programa de gobierno”.

Asimismo, estableció que, de conformidad con el entonces artículo 86 inc. 2° de la CN
(hoy 99 inc. 2°), se podían distinguir dos tipos de reglamentos ejecutivos: a) los adjetivos, que
tienen por objeto regular detalles y pormenores de la ley y b) los sustantivos, que tienen por
objeto regular la aplicación de la ley, pero en la sustancia misma del objeto y finalidad por ella
definidos, convirtiéndose en una “norma reglamentaria que ejecuta la ley en las materias
queridas por el Congreso”.

En este marco, consideró que el decreto 817/92 había sido válidamente emitido en su
carácter de reglamento de ejecución sustantivo del “programa de gobierno” del Congreso. Cabe
destacar sin embargo los votos en disidencia de este fallo, en los cuales, por ejemplo, el
ministro Petracchi afirmó que ninguna norma debía ceder ante un programa de gobierno, y el
voto de los ministros Fayt y Belluscio, quienes sostuvieron que la ley 23.696 resultaba
insuficiente para fundar la delegación, y que la delegación invocada en el caso revestía una
indeterminación y vaguedad tal, que constituía una ruptura a la división de poderes
25
.

Estas circunstancias, entonces, condujeron a una confusión entre los reglamentos
ejecutivos y los delegados, a la que la reforma constitucional de 1994 intentó poner fin,

22
CASSAGNE, Juan Carlos, La potestad reglamentaria en la Constitución de 1853 y su evolución posterior tras la
reforma constitucional de 1994, en BOULLADE, Gustavo (dir.), Fuentes de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2007, 1° edición, p. 100.
23
Para el análisis de este fallo nos remitimos a lo expuesto en el punto III.2
24
CSJN, Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro, sentencia del 2/12/1993.
25
Respecto a este fallo, SABSAY y ONAINDIA señalaron que con este pronunciamiento quedaron trastocadas todas las
exigencias que tanto en el derecho comparado como la jurisprudencia anterior de la Corte establecían en la materia,
ya que como normas habilitantes se hace alusión a leyes generales sancionadas tres años antes del dictado del
decreto cuestionado en las cuales no se hace referencia alguno al objeto el mismo. De esta forma, apuntan que
permite el traspaso de una importante porción de competencia del legislativo, ya que se trata nada menos que de la
potestad de reglamentar los derechos reconocidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (SABSAY-
ONAINDÍA, La Constitución de los argentinos (ed. 1994), citado en SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I, op. cit., p. 877).

11. 11

distinguiendo entre ambas categorías normativas y dándole a cada una de ellas un régimen
constitucional diferente
26
.
Así, se incorpora en 1994 al texto de nuestra Constitución su artículo 76
27
, que prohíbe,
como principio, la delegación legislativa, salvo en materias determinadas de administración o
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca. Asimismo, poseen un cuarto requisito establecido en el artículo
100, inciso 12: el refrendo por el jefe de gabinete de ministros y posterior sometimiento del
decreto delegado al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.

I.3.1 Las materias determinadas de administración

Cabe entonces, en primer lugar, hacer la siguiente pregunta: ¿A qué se refiere la
Constitución con “materias determinadas de administración”?
En primer lugar, si se aplica el criterio interpretativo restrictivo que el mismo artículo 76
de la CN establece, la palabra “determinadas” está usada en la acepción de precisadas. Por
ende, se prohíbe la delegación legislativa genérica o ambigua
28
.

Asimismo, se refiere a las regulaciones legales formales que deben dar soporte al
accionar del Poder Ejecutivo sobre los derechos individuales
29
. En este sentido, se ha sostenido
que las materias de administración son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades
propias y normales del Ejecutivo según el ordenamiento vigente y, por ello, serían, entre otras,
las relativas a las estructuras administrativas, los procedimientos administrativos, los agentes
del sector público y las contrataciones del Estado. O sea, el Congreso sólo puede descargar en
el Ejecutivo la potestad de regular las materias en las que el Estado es parte, esto es, las
situaciones jurídicas en las que el Estado posee intereses propios, exclusivos y directos
30
.

Las leyes 25.148
31
y 25.414 de delegación de facultades muestran numerosos ejemplos
de materias de administración que el Congreso consideró delegables. En la primera de ellas, se
estableció que poseía al carácter a) La creación, organización y atribuciones de entidades
autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional le competa al
Poder Legislativo crear, organizar y fijar sus atribuciones (incluidos el correo, los bancos
oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes educacionales de instrucción general y
universitaria, así como las entidades vinculadas con el transporte y la colonización), b) La
fijación de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno, c) La
organización y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los Ministerios, d) La creación,
organización y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo del control y fiscalización de
la ejecución del régimen de coparticipación federal, e) La legislación en materia de servicios
públicos, en lo que compete al Congreso de la Nación, f) Toda otra materia asignada por la
Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país.

26
ALFONSO, Santiago (h), op. cit., pp. 277-278.
27
Artículo 76 de la CN: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas
de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación
que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no
importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa”.
28
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordadaop. cit., p. 269.
29
COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Jorge Héctor y COMADIRA, Julio Pablo (coord.), op. cit., p. 50.
30
BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2011, 1° edición, p. 578. El
autor aclara que las materias de administración son, obviamente, aquellas relativas a la administración pública y de
competencia exclusiva del Congreso, ya que si se tratase de facultades propias del Presidente, su regulación no
debería hacerse por medio de un decreto delegado.
31
Sancionada el 11 de agosto de 1999 y promulgada el 23 de agosto de 1999.

12. 12


Se puede vislumbrar, entonces, la amplísima delegación de facultades que realiza el
Congreso de la Nación en el Poder Ejecutivo, que abarca desde la regulación de las fuerzas
armadas, entes autárquicos, Jefatura de Gabinete de Ministros, servicios públicos hasta toda
otra materia relacionada con la administración del país.

Por su parte, la ley 25.414 de delegación del ejercicio de atribuciones legislativas
32

también efectúa una vastísima delegación de facultades en el Poder Ejecutivo, y determina
como “materias de administración” a situaciones tan variadas como a) Decidir la fusión o
centralización de entes autárquicos, reparticiones descentralizadas o desconcentradas o la
descentralización de organismos de la administración central, pudiendo otorgarles autarquía, b)
Transformar entidades autárquicas, reparticiones descentralizadas o desconcentradas, total o
parcialmente, en empresas públicas, sociedades del Estado u otras formas de organización
jurídica, para que puedan cumplir su objeto sin más limitaciones que las que determinen las
necesidades de un mejor funcionamiento y eficacia en su gestión o resulten de la Ley de
Administración Financiera N° 24.156, c) Sujetar al personal de los entes comprendidos en los
supuestos contemplados en el inciso b), a las normas del derecho común, d) Desregular y
mejorar el funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales y de seguros,
garantizando el debido control del sector, e) Modificar la Ley de Ministerios.

Por ende, del estudio de las leyes de delegación de facultades se puede observar
claramente como el Congreso de la Nación ha efectuado un significativo desprendimiento de
facultades que le son propias para depositarlas, ley delegante mediante, en el Poder Ejecutivo.
Éste tipo de prácticas institucionales, entonces, lejos de atenuar el presidencialismo –uno de los
objetivos principales de la reforma constitucional de 1994- termina fomentándolo
33
.

En este contexto, resulta útil recordar las palabras de Bianchi cuando, luego de la
reforma constitucional de 1994, expresó “…de lo que el constituyente haya querido decir
cuando se refirió a materias determinadas de administración –obviamente según lo que el
intérprete extraiga de ese inmenso yacimiento- dependerá cual será la dimensión de este
instituto a partir de la reforma constitucional de 1994. Bien es sabido que administrar o
administración son conceptos que –por su propia naturaleza- pueden ser muy amplios o muy
restringidos según las manos del intérprete dispuesto a modelarlos”
34
. Así, señaló que mientras
uno muy estricto podría limitarlos solamente a las materias propias de la zona de reserva de la
administración, otro más flexible podría entender que administración es aquello que
normalmente ejecutan el Presidente y sus órganos, en cuyo caso la excepción se convertiría en
regla y la regla desaparecería
35
.

Se puede ver, entonces, que a tenor de lo anteriormente expuesto, el legislador optó
por el concepto más flexible posible del concepto de administración, ya que incluyó en las leyes

32
Sancionada el 29 de marzo de 2001 y promulgada el mismo día.
33
La CSJN en “Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091, sentencia del 19/05/2010,
sostuvo al respecto que “La letra del texto constitucional (artículos 99.3 y 76) refleja sin ambigüedades la decisión
que tomó la Convención Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al ejercicio
de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores
precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla general y
de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó
para asegurar el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la
deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno
federal”.
34
BIANCHI, Alberto B., Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994, op. cit., p. 95.
35
BIANCHI, Alberto B., op. cit., p. 65.

13. 13

de delegación de facultades legislativas las más variadas materias, y también cláusulas
genéricas que facultan a dictar reglamentos delegados en toda otra materia asignada por la
Constitución Nacional al Poder Legislativo que se relacione con la administración del país, lo
cual nos lleva a pensar que el carácter excepcional de este tipo de reglamentos se ha
desdibujado en la práctica.

I.3.2 El concepto de emergencia pública

En cuanto al concepto de emergencia pública, que es la otra situación que permite el
dictado de reglamentos delegados, cabe señalar, de forma preliminar, que aquélla debe
responder a una situación de hecho comprobable en la realidad, ya que, en palabras de la Corte
Suprema, el Alto Tribunal “en ejercicio de esa facultad de control ante el dictado por el
Congreso de leyes de emergencia, ha verificado desde el precedente de Fallos: 136:161
(“Ercolano”) la concurrencia de una genuina situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad — esto es, corroborar que la
declaración del legislador encuentre “debido sustento en la realidad”
36
.

Asimismo, la Corte estableció una posible definición de emergencia en el fallo “Peralta”,
refiriéndola como “sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad, amenacen llevarla a la
anomia y la inviabilidad de la vida política organizada, como puede ser hoy el descalabro
económico generalizado, del mismo modo que lo fue ayer la discordia entre las provincias”
37
.
De esta forma, se puede ver que la situación fáctica que se invoque para el dictado de este tipo
de reglamentos debe revestir la suficiente gravedad como para acudir a remedios
excepcionales por fuera del marco de las leyes emanadas del Congreso de la Nación.

Por consiguiente, frente al carácter súbito y espontáneo de la situación, el Poder
Ejecutivo puede dictar un decreto de necesidad y urgencia, o bien, una vez ocurrida la
emergencia, el Congreso se encuentra facultado a dictar una ley fijando las bases o pautas para
la regulación que permita enfrentarla, delegando en el Ejecutivo diversas normas que por su
importancia deberían ser previstas en la misma ley pero que se considera conveniente que las
disponga el Presidente de la Nación según las circunstancias en que se desarrolle la
emergencia. En este caso, entonces, la emergencia no sólo requerirá que sea una auténtica
situación de hecho, sino que además ella sea declarada por el Congreso
38
.

I.3.4 Las bases de la delegación

El artículo 76 de la Constitución Nacional también exige que la delegación se efectúe con
un plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca.

Las bases legislativas circunscriben el objeto material del decreto delegado y, a su vez,
definen cómo el Poder Ejecutivo debe regular ese objeto. De allí se colige que la delegación
debe ser otorgada sobre materias concretas (ámbito material), ya que el Congreso no puede
transferir potestades legislativas en términos generales, laxos o de alcance indefinido, y ello

36
CSJN, Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091, sentencia del 19/05/2010.
37
CSJN, Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economía BCRA.) s/ amparo, sentencia del
27/12/1990, considerando 35.
38
POZOGOWLAND, Héctor M, op. cit., pp. 223-224.

14. 14

surge no sólo del artículo 76 de la Carta Magna, sino también de su artículo 29, en tanto
prohíbe que el Congreso conceda al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias
39
.

Sin perjuicio de ello, también se ha sostenido que las bases deben respetar un cierto
marco discrecional, ya que el Legislador debería establecer criterios que permitan al Ejecutivo
optar entre alternativas plausibles al momento de reglar las materias delegadas
40
.

De esta forma, la ley de base de la delegación debe contener el objeto precisado que
delega, esto es, la materia que delega al Poder Ejecutivo para regular y su alcance, o sea, la
extensión con que se delega la materia a regular. Asimismo, tiene que determinar los principios
y los criterios con que el Poder Ejecutivo debe ejecutar la delegación conferida, lo cual significa
que el Congreso tendrá que establecer las ideas o máximas con las que deberá regirse el
presidente al dictar los pertinentes decretos delegados, y los valores que debe preservar.
Siguiendo esta línea de ideas, cada materia requerirá de un acto legislativo de delegación con
las bases de las mismas, y ello debe ser así para evitar que una única ley de bases, a través de
generalidades, diluya las limitaciones impuestas al Poder Ejecutivo
41
.

Sin embargo, no ha sido este el criterio elegido por el legislador al sancionar las leyes de
delegación de facultades, debido a que, como ya hemos visto, mediante una única ley se
delegaban amplísimas facultades de materias muy variadas entre sí, y sin pautas concretas de
actuación, sino con bases abiertas e imprecisas.

Asimismo, igual criterio ha seguido el legislador para ratificar la legislación delegada ya
existente, ya que en virtud de la disposición transitoria de la Constitución Nacional
correspondiente al artículo 76, que había establecido que “La delegación delegada preexistente
que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de
esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una
nueva ley”, dictó las layes leyes 25.148, 25.645; 25.918; 26.135 y 26.519, en las cuales ratificó,
sin efectuar análisis alguno de la normativa involucrada, toda la legislación delegada
preexistente. Cabe señalar, a su vez, que la Corte Suprema de Justicia avaló este tipo de
legislación abierta en el fallo “Camaronera Patagónica S.A. c. Ministerio de Economía y otros s/
amparo”
42
.

En el caso, se discutía la constitucionalidad de las resoluciones del Ministerio de
Economía e Infraestructura 11/02 -que había fijado los derechos a la exportación para consumo
a determinadas mercaderías- y la resolución 150/02 -que había dispuesto que la AFIP solo daría
curso a los pedidos de estímulos a la exportación correspondientes a aquellos exportadores que
hubieran dado cumplimiento a la totalidad de las obligaciones fiscales derivadas de tributos
nacionales-, ambas reglamentos delegados que establecían tributos. Si bien el Alto Tribunal
concluyó en la invalidez de las normas mencionadas por violación al principio de reserva de ley
en materia tributaria, y por considerar que la ley de emergencia 25.561, invocada como base de
la delegación por el Estado, no establecía los elementos esenciales del tributo de que se trata,
le otorgó efectos a la ley 25.645 por medio de la cual el Congreso aprobó con posterioridad la
totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a

39
BALBÍN, Carlos F., opcit, pp. 585-587. El autor sostiene que, entonces, están vedados en las bases de la delegación
conceptos tales como el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo o la promoción de las
industrias, entre otros, por su excesiva vaguedad.
40
BALBÍN, Carlos F., opcit, p. 587.
41
SALVADORES DE ARZUAGA, Carlos I, op. cit., p. 892.
42
CSJN, sentencia del 15/4/2014.

15. 15

la reforma constitucional de 1994, o sea, a las normas dictadas hasta la fecha de su entrada en
vigencia, hecho que aconteció el 24 de agosto de 2002. Por lo tanto, acotó los efectos de su
sentencia al establecer que “la invalidez de la mencionada resolución 11/02 se circunscribe al
período comprendido entre el 5 de marzo de 2002 (fecha en que entró en vigor) hasta el 24 de
agosto de 2002, momento a partir del cual rige la ley 25.645, disposición que le otorga a su
contenido rango legal”
43
.

En este sentido, señaló que “Si bien la decisión de ratificar en forma general un amplio y
variado número de normas que abarcan diversas materias puede ser objetable desde el ángulo
de la técnica legislativa, ello no resulta suficiente para privar de validez a la ley 25.645 y a
aquellas que, con el mismo objetivo, la precedieron o sucedieron. La circunstancia de que no se
haya identificado en forma particular a cada una de las normas aprobadas no invalida a la
ratificación, en tanto el universo de preceptos que el Congreso Nacional pretendió convalidar
resulta determinable”
44
.

Cabe destacar, no obstante, el voto en disidencia de los Dres. Petracchi y Argibay, en
cuanto sostuvieron que “debe existir una voluntad legislativa clara y explícita que pueda ser
entendida —más allá de las imperfecciones técnicas de su instrumentación— como un aval de
los contenidos de la norma que se ratifica (ver Fallos: 321:347; 325:2394, en especial, voto del
juez Petracchi), y ello, nítidamente, no ha ocurrido en el caso de la resolución 11/02. En efecto,
frente a un universo heterogéneo de normas que ni siquiera son identificadas en forma alguna,
la mención del legislador en el sentido de aprobar “la totalidad de la legislación delegada
dictada...”, aparece poco propicia para derivar de ella que se ha querido avalar el contenido de
la resolución 11/02, máxime cuando se trata de una materia ajena a las mencionadas en el art.
76 de la Constitución Nacional”
45
.

De lo expuesto se puede concluir, entonces, que si bien una adecuada técnica
legislativa, acorde a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución, aconsejaría el dictado de
legislación delegante que estableciera las bases concretas y determinables de la delegación y
los fines queridos por el legislador, por el momento, no es lo que ha acontecido en la práctica
institucional, ya que el Congreso ha efectuado amplísimas delegaciones de facultades sin fijar
pautas ni límites de actuación para ello.

Asimismo, igual criterio se ha adoptado respecto de las leyes de ratificación de la
legislación delegada preexistente, ya que se limitan a aprobarla, como hemos analizado, sin
efectuar ningún tipo de análisis al respecto, y sin tampoco individualizar siquiera la normativa

43
Considerando 11 del voto de la mayoría.
44
Considerando 11 del voto de la mayoría.
45
Considerando 19 del voto de los Dres. Petracchi y Argibay. En el voto también se cita un conocido dictamen del
Dr. Soler de Fallos: 247:121, donde expresó: “Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos
fáciles para un mal ocasional, recurre a las facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un
peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar
atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a
incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones
excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, con mayor o
menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos
gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver
problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera
sido sustituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en
juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier exceso o desvío de
poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la pretensión reclamada sea
inmediata y favorablemente acogida; y así como su concesión no comprometa el patrimonio estatal será más fácil y
cómodo para el gobierno acordar a lo pedido que negarlo”.

16. 16

objeto de ratificación.

I.3.6 La delegación en órganos inferiores y la subdelegación.

Como ya hemos analizado, el artículo 76 de la Constitución Nacional admite en forma
excepcional solamente la delegación al Poder Ejecutivo y, por ende, se ha sostenido que no
cabe extender dicha excepción al Jefe de Gabinete, Ministros o Secretarios de Estado
46
.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene una asentada doctrina en
virtud de la cual “no suscita reparo que las atribuciones especiales que el Congreso otorgue al
Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados o de integración, pueda éste subdelegarlas
en otros órganos o entes de la Administración Pública, siempre que -como en el caso- la política
legislativa haya sido claramente establecida (Fallos:311:2339)”
47
. Más recientemente, en el
caso “YPF S.E. c. Esso SAPA s/proceso de conocimiento”
48
, señaló que “no resulta suficiente
invocar una ley genérica o poco específica para justificar que la subdelegación se encuentra
permitida. En este punto, cabe recordar que el instituto de la delegación es de interpretación
restrictiva, tanto cuando ocurre entre órganos de la administración (artículo 3° de la ley
19.549), como cuando se trata de delegación de facultades de un Poder del Estado a otros, en
particular, cuando se delegan facultades legislativas en órganos del Poder Ejecutivo, en tanto se
está haciendo excepción a los principios constitucionales de legalidad y división de poderes
(Fallos: 326:2150, 4251)”.

En este último caso, se discutía, entre otras cuestiones, la validez de las normas que
regulaban la venta del combustible para vuelos internacionales, así como los montos que,
según ellas, debían abonar las empresas refinadoras privadas a la ex empresa estatal YPF
Sociedad del Estado por las ventas realizadas durante el período de su vigencia. Así, el Alto
Tribunal concluyó que no podía entenderse que la subdelegación se encontraba permitida, con
el sólo argumento de que el entonces vigente artículo 14 de la ley de ministerios autorizaba en
forma genérica al Poder Ejecutivo Nacional a delegar facultades en los ministros. Apuntó, en
este sentido, que de los propios términos del artículo citado resultaba que la autorización allí
prevista era para delegar “facultades relacionadas con las materias que le competen”, es decir,
a aquéllas propias del Poder Ejecutivo, y que la interpretación de este tipo de normas debía ser
restrictiva, por lo que no cabía entender que esa autorización también permitía subdelegar las
facultades que el Ejecutivo recibía por vía de delegación legislativa
49
.

Así, se puede ver que la Corte, en principio, admitiría la validez de la delegación del
Congreso en órganos inferiores de la administración y la subdelegación, siempre y cuando la
política legislativa hubiera sido claramente establecida.

Sin embargo, resulta preciso señalar que, además de las previsiones del artículo 76,
existen actualmente también otros motivos que justifican la prohibición de trasladar
potestades legislativas en los órganos inferiores: el régimen sobre responsabilidad política del
Presidente ante el Congreso por el ejercicio de potestades legislativas y el modelo de control

46
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VII-38. El autor fundamenta su posición en el principio general del derecho delegatas
potestas non delegare potest. Sostiene, no obstante ello, que pueden en cambio atribuirse facultades a los entes
reguladores de servicios públicos, pues allí la delegación la hace el Congreso al ente regulador en base a una
previsión constitucional clara (artículo 42 de la CN).
47
CSJN, Czerniecki, Julio Héctor s/ apela multa, sentencia del 23/2/1995.
48
CSJN, sentencia del 3 de julio de 2012.
49
Considerando 6°.

17. 17

parlamentario de los decretos delegados. Cabe recordar, en este sentido, que por mandato
constitucional, los decretos delegados deben ser firmados por el Presidente y refrendados por
el Jefe de Gabinete y, por consiguiente, si se admiten delegaciones legislativas en los órganos
inferiores de la administración se impide la participación de aquéllos en la firma y refrendo de
los actos legislativos. Asimismo, se impediría también atribuir responsabilidades políticas al
Presidente y al Jefe de Gabinete ante el Congreso por el ejercicio inconstitucional o abusivo de
las potestades legislativas delegadas directamente en los órganos inferiores del Ejecutivo
50
.

Asimismo, y siguiendo esta línea de pensamiento, no debemos olvidar que, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 100 de la Constitución, el Jefe de Gabinete debe elevar el
decreto a la Comisión Bicameral Permanente creada por la ley 26.122
51
y entonces, si el
reglamento de contenido legislativo es dictado por órganos inferiores y por medio de
resoluciones, podría ocurrir que el Jefe de Gabinete no se encuentre obligado a tomar
conocimiento del mismo y someterlo a la revisión del Congreso por el procedimiento previsto
en la ley 26.122
52
, que más adelante se analizará.

Por estos motivos, tampoco podría el Presidente delegar en un órgano inferior la
facultad de dictar reglamentos delegados luego de recibida la competencia de regular una
determinada materia por parte del Congreso (aquí estaríamos hablando estrictamente de
subdelegación), ya que se estaría desnaturalizando el procedimiento que a esos efectos
estableció la Constitución (firma por el Presidente, refrendo por el Jefe de Gabinete y control
parlamentario posterior), y se estaría vedando al Congreso la facultad constitucional de revisar
los reglamentos de esta naturaleza.


50
BALBÍN, Carlos F., opcit, p. 600.
51
Ley de “Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación
parcial de leyes”, sancionada el Julio 20 de 2006 y promulgada en la misma fecha, mediante la cual, entre otras
disposiciones, se crea la Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y
13 de la CN.
52
BALBÍN, Carlos F., opcit, p. 600.

18. 18

DE
LEGADOS

Reconocimiento
Constitucional
Naturaleza
Jurídica
Concepto

Forma de
Expresión
Requisitos
(Límites)
Artículo 76 CN Legislativa Son los dictados
excepcionalmente con base
en una autorización o
habilitación previa del Poder
Legislativo, regulando
materias de competencia del
legislador.

-Decreto
(lo firma el
Presidente
con el
refrendo
del JGM y
del
Ministro
del ramo).
La delegación
legislativa en el PE
SOLO está
permitida:
1) en materia de:
-Administración
(en este caso la
delegación no puede
quebrar la reserva
legal).
-Emergencia
Pública (configura
un supuesto
susceptible de
avanzar sobre las
materias reservadas
al PL).
2) con sujeción a las
bases establecidas
en la “ley marco”
dictada previamente
por el Congreso.
3) durante el plazo
fijado en la misma
ley para su ejercicio.

19. 19

I.4. Los decretos de necesidad y urgencia.

Los decretos de necesidad y urgencia son aquellas normas de alcance general que dicta
el Poder Ejecutivo sobre materias legislativas pero que, a diferencia de los reglamentos
delegados, no existe una habilitación previa por parte del Congreso
53
.

En nuestro país, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, estos
reglamentos proponían un sinnúmero de problemas constitucionales, y el principal de ellos
radicaba en su legitimidad, porque la norma expresa de la Constitución no establecía aquélla
atribución, aunque parte de la doctrina la entendió derivada de facultades implícitas
54
.

Luego, señala Gelli que, ante la habitualidad con que el Presidente recurría a los
decretos de necesidad y urgencia para solucionar crisis económicas y sociales, primero, y para
resolver sus disputas con el Congreso, después, viró la perspectiva crítica de su empleo
reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su abuso
55
.

En efecto, su utilización indiscriminada por parte de los gobiernos proyectó una imagen
desfavorable, tanto en los círculos doctrinarios como en la opinión pública respecto de estos
reglamentos. A ello se sumaba, a su vez, la tensión que inevitablemente genera el ejercicio de
esta potestad excepcional en cabeza del Poder Ejecutivo de cara a las facultades del Congreso,
máxime cuando la tendencia a su empleo se orientaba hacia la ampliación de su contenido
material y la flexibilización de los requisitos habilitantes
56
.

I.4.1 La reforma constitucional y el nuevo artículo 99 inciso 3°.

Con la reforma constitucional de 1994, se receptó expresamente la validez de los
decretos de necesidad y urgencia, encontrándose entonces ahora habilitada
constitucionalmente la facultad de dictar esta clase de reglamentos de acuerdo a lo previsto en
el artículo 99 inc. 3°
57
, si bien con carácter excepcional.

53
BALBÍN, Carlos F, op. cit., p. 640.
54
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 366.
55
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 366. Señala la
autora que después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994, se sucedieron dos presidencias en la
República Argentina, y que en ambas se emplearon decretos de necesidad y urgencia, pero que, en la segunda –la
del presidente Carlos Menen- se convirtieron en una rutina institucional. No obstante ello, apunta que también en la
presidencia de Raúl Alfonsín se dictó un decreto de necesidad y urgencia al que podría calificarse como institucional,
que fue el Plan Austral, mediante el que se cambió el signo monetario y se interfirió en la ejecución de contratos ya
celebrados a través de lo que se denominó “desagio de las obligaciones”. Tal desagio consistía en un sistema de
disminución de los intereses pactados en los contratos, los que incluían un plus por inflación monetaria. Apunta
Balbín, en igual sentido, que el presidente Alfonsín (1983-1989), que no contaba con mayoría propia en el Congreso,
recurrió a los decretos de necesidad y urgencia ante el rechazo de los proyectos de ley por la oposición, y que en
ese período fueron dictados al menos diez decretos de necesidad por razones vinculadas con la emergencia
económica, crisis financiera y reforma del estado. Asimismo, destaca que si bien durante toda la historia argentina
los gobiernos dictaron numerosos reglamentos de contenido legislativo, ello se intensificó durante las presidencias
de Menem (1989-1999), por lo que se pasó de un uso excepcional y discutido a una situación de verdadero abuso
de esta figura, dictándose en este período alrededor de 545 decretos de necesidad. Señala también que en la
presidencia de De la Rúa, a pesar de su corta duración (1999-2001) se llegaron a dictar más de 70 decretos de esta
naturaleza, y que el presidente Kirchner (2003-2007) dictó más de ciento setenta decretos de este tipo (BALBÍN,
Carlos F., opcit, pp. 642-645).
56
, CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 190.
57
El artículo 99 inc. 3° establece: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: … 3. Participa de la
formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en
ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente
cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de

20. 20

Así, la Constitución mantiene como regla la prohibición de que el Poder Ejecutivo emita
disposiciones de carácter legislativo, lo cual ha motivado que los reglamentos de necesidad y
urgencia, según Gordillo, padezcan de presunción de inconstitucionalidad, presunción que sólo
podría ser abatida por quien demuestre que al momento de su dictado estaban reunidas las
condiciones constitucionalmente exigidas al efecto
58
. Asimismo, señala el autor que la
Constitución no innova en cuanto a la causa habilitante de competencia legislativa en el Poder
Ejecutivo, que siempre debe ser una real emergencia pública en la sociedad, y no resulta
suficiente su mera invocación, sino que debe existir verdaderamente y resultar susceptible de
comprobación judicial.

Entonces, a los efectos del dictado de este tipo de reglamentos, resulta un requisito
sustancial, de acuerdo al texto constitucional, que ocurran circunstancias excepcionales que
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos.

Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que, en verdad, la fórmula elegida por el
constituyente, es una de las más amplias de habilitación al accionar del Ejecutivo que sobre
este tema encontramos en el Derecho Comparado, ya que a nivel mundial, la pauta siempre ha
sido inversa a la adoptada en el caso argentino, pues antes de señalarse sobre qué temas no se
pueden dictar estos decretos (alternativa que deja peligrosamente abierta la posibilidad de
regular vía decretos de necesidad y urgencia algunos de los más significativos espacios dentro
de la vida política y jurídica nacionales) lo que se ha hecho en estas situaciones ha sido asumir
una posición más bien restrictiva (solamente habilitar la emisión de decretos de necesidad y
urgencia en algunos temas específicos, prohibiendo explícitamente su uso en aquellas materias
que no hayan estado taxativamente habilitadas)
59
.

Por otro lado, respecto a las circunstancias excepcionales referidas en el nuevo artículo
99 inc. 3°, esto implica que el dictado del reglamento debe resultar necesario ante la
imposibilidad de asumir la situación por los medios normales de la Constitución, debido a la
gravedad de la situación. A su vez, la sola imposibilidad política del gobierno de lograr el
quorum o mayorías propias para imponer sus criterios no puede ser, por sí sola, razón
justificante del empleo de este tipo de decretos, porque debe concurrir siempre la necesidad
de resolver con urgencia y eficazmente la situación planteada
60
.

los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en
acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe
de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas
de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso”.
58
GORDILLO, Agustín, op. cit., p. VII-26. El autor cita, en apoyo de su postura, un voto de la jueza Carmen Argibay en
el caso “Massa, Juan Agustín c/Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/amparo ley 16.986”(CSJN, Fallos
329:5913), en el cual la ministra sostiene que cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder
Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien
demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la
prohibición general antes sentada, establecida en el art. art. 99 inc. 3° (considerandos 3 a 5).
59
ESPINOSA SALDAÑA, Eloy, Algunas reflexiones sobre los decretos de necesidad y urgencia en el texto constitucional
argentino reformado, ED, 29 de junio de 1995, citado en GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Potestades legislativas del Poder
Ejecutivo: en búsqueda de una interpretación constitucional, LL 1996-D, 1651.
60
COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit., pp. 240-241. Refiere el autor que, en un régimen democrático,
tampoco la demora la eventual demora parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo debe resultar
necesariamente reprochable, porque ella puede resultar de visiones distintas y hasta encontradas acerca del criterio

21. 21

Entonces, como requisitos sustanciales de tipo positivo, las razones que justifican el
dictado de estos reglamentos deben existir en forma simultánea, en una situación que se
caracterice por: a) una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir
normas para superar una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del
Estado, o de grave riesgo social, en tanto su no dictado sea susceptible de generar
consecuencias de imposible o muy difícil reparación ulterior, b) una proporcionalidad adecuada
entre la finalidad perseguida y las medidas que se adopten y c) la premura con que deben
dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios
61
.

I.4.2 Requisitos sustanciales negativos: las materias excluidas de los decretos de necesidad y
urgencia

El artículo 99 inciso 3° establece expresamente las materias sobre las cuales se
encuentra prohibido dictar esta clase de reglamentos: penal, tributaria, electoral y régimen de
los partidos políticos
62
. Como ya hemos analizado en el punto anterior, la fórmula elegida por el
constituyente resulta sumamente amplia, ya que, en lugar de establecer las materias sobre las
cuales únicamente podrán dictarse reglamentos de esta naturaleza, se establecen solamente
las materias prohibidas, encontrándose facultado entonces el Poder Ejecutivo a dictarlos en
todo otro tema no vinculado con aquéllos, si bien con algunas limitaciones, como estudiaremos
más adelante.

Respecto de la prohibición en materia tributaria, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación adoptó una tesis restrictiva. En efecto, en el caso “Video Club Dreams”
63
la Corte debió
decidir una impugnación de los decretos de necesidad y urgencia 2736/1991 y 949/1992, que
habían incursionado en materia tributaria, ampliando el hecho imponible establecido por la ley
17.741
64
. Al respecto, señaló, en primer lugar, respecto de principio de legalidad en materia
tributaria, que cualquier extensión analógica, aun por vía reglamentaria, de los supuestos
taxativamente previstos en la ley se exhibía en pugna con el principio constitucional de
legalidad del tributo, y que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de
una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es
válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones, de

de gobierno a adoptar, motivo por el cual el uso del decreto para zanjas aquéllas diferencias no parece ser un
procedimiento coherente con la lógica de aquél régimen.
61
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 192. Señala, a modo de ejemplo, que un
reglamento de necesidad y urgencia no podría regular el procedimiento a seguir en los pleitos particulares o los
litigios en los que es parte el Estado, ni tampoco reformar los códigos de fondo.
62
Gelli comenta, al respecto, que la prohibición de dictar decretos de urgencia de sustancia penal o tributaria tuvo
como objetivo reforzar el principio de legalidad, que en esos temas ya estaba asegurado en la Constitución en sus
artículos 18 y 17, respectivamente, pero que las dos últimas materias excluidas surgieron de la desconfianza mutua
entre los líderes políticos Alfonsín y Menem, que convinieron llevar a cabo la reforma constitucional de 1994.
Quisieron, con ello, preservar las reglas del proceso democrático y electoral (GELLI, María Angélica, Constitución de
la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 367).
63
CSJN, “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo”, sentencia del 6 de junio de 1995.
64
El artículo 1 del decreto 2736/91, modificado por el decreto 949/92, establecía que: "El impuesto establecido por el
inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicará además: a) A la venta o locación de todo tipo de videograma grabado
destinado a su exhibición pública o privada, cualquiera fuera su género; b) A la exhibición de todo tipo de películas,
cualquiera fuera su género, a través de los canales de televisión abierta o por cable y en los videobares y/o en todo
otro local en los que la misma se realice por cualquier medio". A su vez, el artículo 24 de la ley 17.741 determinaba
que "El Fondo de Fomento Cinemat ográfico, cuya administración estará a cargo del Instituto Nacional de
Cinematografía, se integrará: a) por un impuesto equivalente al 10% del precio básico de toda localidad o boleto
entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectáculos cinematográficos en todo el país, y cualquiera sea
el ámbito donde se efectúen. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarán este impuesto al precio básico de
cada localidad. La aplicación, percepción y fiscalización de este impuesto estará a cargo del Instituto Nacional de
Cinematografía, el que establecerá la forma y el plazo en que los responsables deberán ingresarlo, así como las
normas de liquidación y multas por omisión o defraudación.

22. 22

conformidad con los artículos 4, 17, 44 y 67 –texto 1853-1860- de la Constitución Nacional. De
esta forma, concluyó que no eran compatibles con nuestro régimen constitucional los decretos
impugnados, por cuanto creaban un hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, sin
que la circunstancia de su recíproca vinculación o parecido permitiera obviar los alcances del
principio de legalidad en materia tributaria.

Este fue el primer caso en que se utilizó el principio de legalidad tributaria como
fundamento para declarar la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, y
constituyó el punto de partida para su uso consistente y evolutivo en las siguientes
oportunidades que debió decidir a la Corte Suprema
65
.

Luego, la mayoría evaluó la situación fáctica que permitía –siguiendo los parámetros
establecidos en el fallo “Peralta”- que el PEN dictara decretos de contenido legislativo. Así,
sostuvo que los motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 no se
exhibían como respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado
de medidas súbitas, ni se había puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedecieran a
factores que comprometieran el desarrollo económico del Estado
66
.

Respecto de la interdicción de dictar este tipo de reglamentos en materia penal, se ha
sostenido que aquella prohibición debería comprender también la materia represiva
contravencional y, en general, cualquier facultad restrictiva de la libertad física, en virtud del
principio de reserva legal
67
.

Por último, con relación a la prohibición de dictar decretos de necesidad y urgencia en
materia electoral y de régimen de partidos políticos, estos campos también se encuentran
excluidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución Nacional, en tanto
establece que los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Como consecuencia de ello, resulta necesario el consenso entre los partidos para regular su
creación, organización, funcionamiento y extinción de los partidos, su financiamiento, el
sistema electoral, el control de las elecciones y el ejercicio de los derechos políticos, entre otras
cuestiones
68
.

Ahora bien, sin perjuicio de las prohibiciones introducidas de forma expresa en la
Constitución Nacional, la doctrina también ha señalado la existencia de prohibiciones implícitas,
en virtud de la estructura de nuestro sistema constitucional.

Así, por ejemplo, se ha sostenido que al Poder Ejecutivo le está vedado emitir decretos
de necesidad y urgencia en materias que le han sido delegadas por el Congreso, toda vez que la
delegación congresual importa una negativa tácita del legislativo a autorizar al Ejecutivo a
legislar más allá de las bases de la delegación. De esta forma, si la materia a regular está dentro

65
SCHVARTZMAN, Sebastián y TORANZO, Alejo, "Zofracor : Luces y sombras en la jurisprudencia de la Corte Suprema
sobre decretos de necesidad y urgencia, JA 2003-II-42.
66
Al respecto, sostuvo el Al Tribunal que el objetivo perseguido por las normas aquí cuestionadas, marcaba una
diferencia sustancial con la situación ponderada en el caso "Peralta", ya que allí se había hecho alusión al
"descalabro económico generalizado", el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional
(considerandos 33 a 35), y advirtió que las soluciones adoptadas frente a tales extremos no podían ser sin más
trasladadas a otros de características diversas, en los que no se encuentren en juego valores semejantes. Apuntó,
en este orden de ideas, que no se advertía la existencia de situación alguna de riesgo social frente a la cual fuera
menester adoptar medidas súbitas, cuya eficacia no sea concebible por medios distintos de los arbitrados
(considerando 15).
67
COMADIRA, Julio Rodolfo, ESCOLA, Jorge Héctor y COMADIRA, Julio Pablo (coord.), op. cit., p. 65.
68
BALBÍN, Carlos F, op. cit., p. 673.

23. 23

del marco de la delegación, no habría ningún inconveniente para su regulación mediante un
decreto delegado, y si lo excede, no puede hacerlo, porque se entiende que el Congreso no
quiso autorizarlo, ya que, de haberlo hecho hubiera ampliado el marco de la delegación
69
.

Lo mismo ocurriría en aquellos casos en donde la Constitución exige una cámara de
origen para la sanción de una ley, ya que si la Constitución exigió como una cámara de origen
en la sanción de la ley sobre dichas materias, es porque el constituyente ha considerado que es
un asunto de vasta trascendencia que deber ser tratado insoslayablemente por el Congreso.
Siguiendo esta línea de razonamiento, el Poder Ejecutivo no podría regular por decreto de
necesidad y urgencia: a) la ley de convocatoria a consulta popular vinculante (art. 40), b) las
leyes tributarias (art. 52) además de ser encuadrar ésta en una materia expresamente
prohibida y c) las leyes sobre reclutamiento de tropas (art. 52), ni tampoco podría hacerlo en
aquellas materias que la Constitución exige mayorías especiales para su sanción
70
.

Cabe señalar, por último, que las materias prohibidas por la Constitución para el dictado
de reglamentos de necesidad y urgencia, se encuentran también prohibidas para los
reglamentos delegados. En efecto, si bien respecto de esta última clase de reglamentos no
existe una prohibición expresa como la establecida en el artículo 99 inc. 3°, se aplica la
prohibición constitucional específica cuando existe una prohibición genérica como la
establecida en el artículo 76 para los reglamentos delegados, sin perjuicio de que, además,
como ya hemos analizado anteriormente, la ley delegante sólo puede autorizarlos por razones
de emergencia y en lo que hace a materias determinadas de administración
71
. En este orden de
ideas la Corte Suprema de Justicia ha establecido en el caso “Selcro” que en materia tributaria
“los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de
las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas
condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”
72
. La doctrina referenciada, a su
vez, es enteramente trasladable a la materia penal, donde también rige el principio de reserva
de ley y, por otro lado, tal como apunta Gelli acerca del resto de las prohibiciones establecidas
en el artículo 99 inc. 3°, cabe preguntarse qué emergencia pública requeriría de una
modificación de la ley de partidos políticos o de la ley electoral que no pudiera esperar la
sanción del Congreso
73
.

I.4.4 Requisitos formales para su dictado.


69
DIEGUES, Jorge Alberto, Decretos de necesidad y urgencia, LL 2012-C, 806. Esto fue lo que ocurrió en el caso
“Provincia de San Luis c/ Estado Nacional”(CSJN fallos 326:417), en el cual el Alto Tribunal advirtió que el PEN
había recurrido a dos fuentes contrapuestas entre sí para dictar la norma cuestionada (decreto 214/02). De los
fundamentos del referido decreto se desprendía que el Presidente de la Nación había invocado el ejercicio de las
facultades previstas en el artículo 99 inc. 3°, pero a la vez había remitido al dictado de la ley 25.562 de emergencia
pública, la cual era una ley de delegación de facultades por parte del Congreso. Así, la Corte consideró que el
decreto 214/02 había incurrido en un exceso respecto de la delegación dispuesta en la ley 25.561 y por consiguiente
lo declaró inconstitucional en su carácter de decreto delegado. Pero a su vez, descartó la facultad del PEN de dictar
decretos de necesidad y urgencia en la materia, porque no resultaba procedente que frente a una delegación del
Congreso el Poder Ejecutivo ejerciera facultades excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto de
la actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con él. Gelli expresó, al respecto, que se había puesto
un límite preciso al Poder Ejecutivo, que consistía en que, durante las emergencias declaradas por el Congreso de la
Nación, sólo podrá dictar decretos delegados dentro del marco de la delegación, pero que, mientras aquélla esté
vigente, el presidente no podrá dictar decretos de necesidad y urgencia a menos que alegue, y efectivamente exista,
una nueva situación de emergencia (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y
concordada,op. cit., pp 381-382).
70
DIEGUES, Jorge Alberto, op. cit.
71
GORDILLO, Agustín, op. cit., pp. VII-36/37.
72
CSJN, Selcro SA, sentencia del 21/10/2003.
73
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 272.

24. 24

En el artículo 99 inc. 3° se exige que los decretos de necesidad y urgencia sean decididos
en acuerdo general de Ministros, quienes lo deben refrendar conjuntamente con el Jefe de
Gabinete de Ministros. El fundamento de esta exigencia radica en que la determinación de
dictar un reglamento de estas características debe estar precedida de un debate en el seno del
Gabinete, y si bien la Constitución no indica un quórum determinado para este tipo de
reuniones, dado el carácter excepcional de la medida, el acuerdo general debe incluir a todos
los ministros quienes, una vez debatido el asunto, deben firmar el decreto
74
. Por lo tanto, un
decreto de necesidad y urgencia que no revistiera de estas formalidades, resultaría nulo de
nulidad absoluta.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, cabe destacar que, en la práctica, el refrendo
ministerial, al igual que el refrendo del Jefe de Gabinete, adquiere dentro del mecanismo
institucional un carácter meramente formal, ya que en la medida en que el presidente posea la
atribución de la libre remoción de los ministros y el Jefe de Gabinete, esta etapa no es
trascendente en el juego de balances y controles del ejercicio del poder del Poder Ejecutivo
75
.

La Constitución también establece que el Jefe de Gabinete de Ministros, dentro de los
diez días, debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara.
Ésta debe elevar su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento. Asimismo, una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara debe regular el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso. Esta ley -26.122- fue dictada recién en el 2006, y merece algunos
reparos, como se analizará.

I.4.5 Los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema con posterioridad a la reforma
constitucional de 1994

Como hemos visto con anterioridad, la Corte admitió la constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia antes de la reforma de 1994, a pesar de no estar
contemplados en la Constitución. Así, en el fallo “Peralta”, convalidó la normativa de
emergencia dictada por el Poder Ejecutivo, y le dio a estos decretos una amplia interpretación,
volviéndose difusos sus límites.

Luego, si bien en materia tributaria había ejercido un control estricto en el caso “Video
Club Dreams”, en el caso “Rodríguez”
76
diluyó el control de control de constitucionalidad sobre

74
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 367. Existen otras
posturas, sin embargo, que sostienen que, al no preveer la Constitución de modo expreso qué mayoría debe
concurrir para la toma de la decisión, ésta podría adoptarse por mayoría absoluta de los miembros presentes del
cuerpo colegiado gabinete de ministros, ya que el principio en materia de órganos colegiados es que, en ausencia
de previsión normativa, corresponde exigir la mayoría absoluta de miembros del cuerpo para el quórum estructural y
la mayoría absoluta de los presentes para el quórum funcional (COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit.,
pp. 241).
75
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, op. cit.
76
CSJN “Rodríguez, Jorge s/ plantea cuestión de competencia e interpone apelación extraordinaria directa en autos:
"Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional – decreto 842/97 (medida cautelar)", sentencia del 17/12/1997.
Conocida como la “causa de los aeropuertos”, los hechos del caso eran los siguientes: varios legisladores
nacionales interpusieron una acción de amparo contra los decretos del Poder Ejecutivo que mandaron llevar
adelante la privatización de los aeropuertos nacionales. Tanto la primera instancia como la Cámara de Apelaciones
admitió la acción, motivo por el cual el Poder Ejecutivo Nacional interpuso un recurso extraordinario Federal. Sin
embargo, a la vez, ratificó los decretos dictados con uno de necesidad y urgencia (847/1997), y lo envió al Congreso
Nacional para su ratificación. Ante esta nueva situación, los legisladores que habían interpuesto el primer amparo
interpusieron una medida cautelar autónoma contra el DNU 847/97, la cual fue admitida, ordenando la suspensión

25. 25

este tipo de medidas hasta casi hacerlo desaparecer
77
.

En efecto, si bien falló estableciendo que la jueza actuante carecía de jurisdicción por no
estar ante la presencia de un caso judicial –debido a la falta de agravio concreto por parte de
los legisladores que habían iniciado la acción- analizó, obiter dicta diversas cuestiones relativas
a los decretos de necesidad y urgencia. En este orden de ideas, señaló que como el decreto en
cuestión había sido enviado al Congreso para su estudio y posterior ratificación, la norma
referida sólo podía considerarse sometida al control del Poder Legislativo, a quien correspondía
pronunciarse acerca de la concurrencia de los extremos de valoración política que habilitaban
el ejercicio de la facultad excepcional del Poder Ejecutivo, así como de la oportunidad, mérito y
conveniencia de su contenido. O sea, el control del decreto debía ser político y por ende
efectuado por el Congreso. En esas circunstancias, entonces –continuó diciendo- no existía
justificación para la intervención del Poder Judicial en una cuestión pendiente de tratamiento
por parte del Congreso ya que, de otro modo se estarían desconociendo las potestades de este
último, órgano a quien la Constitución atribuye una excluyente intervención en el contralor de
los decretos de necesidad y urgencia, función política propia del legislador que no podía ser
interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial sin grave afectación del principio de
división de poderes
78
.

No obstante ello, el Alto Tribunal sostuvo que la norma atacada, como integrante del
ordenamiento jurídico, era susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales -antes,
durante o después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese en ese
trámite- siempre que, ante un "caso" concreto se considere en pugna con los derechos y
garantías consagrados en la Constitución. Sin embargo, al haber establecido que el control de
los decretos de necesidad y urgencia era ante todo una función política del legislador, luego de
este fallo existían muchas dudas respecto de cuál era el alcance del control de
constitucionalidad sobre los decretos de necesidad y urgencia.

Sin embargo, luego de la incertidumbre que había dejado este fallo, el Alto Tribunal en
el año 1999, en el caso “Verrocchi”, confirmó una sentencia que había declarado
inconstitucional el decreto de necesidad y urgencia 770/96 y su reglamentación, que derogaban
la ley 18.017 y suprimían el cobro de las asignaciones familiares a trabajadores que tuvieran
una remuneración mensual mayor a mil pesos. Para así decidir, estableció, en primer lugar, que
para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en
principio, le son ajenas, resultaba necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: a) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, o sea, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de
fuerza mayor que lo impidan, y pone como ejemplo el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal, o bien
b) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal
de las leyes.


de los efectos del decreto. Por su lado, el Jefe de Gabinete de Ministros de aquel entonces se presentó en forma
directa ante la Corte Suprema y planteó la incompetencia de los jueces para entender en el caso. El Alto Tribunal, si
bien falló en base a la “falta de caso” y carencia de agravio por parte de los legisladores, estableció como obiter
dicta varias cuestiones relativas a los decretos de necesidad y urgencia.
77
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., p. 376.
78
Considerando 17.

26. 26

Luego, y disipando de algún modo la incertidumbre que había acarreado el caso
“Rodríguez”, afirmó que correspondía al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre
las condiciones bajo las cuales se admitía la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia.
En este orden de ideas, y en cuanto a la plataforma fáctica necesaria para su dictado, sostuvo
que debían descartarse los criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de
necesidad para su dictado, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente
entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por
medio de un decreto.
Asimismo, en cuanto a la razonabilidad de las normas atacadas, estimó que los derechos
sociales que se encontraban en juego –derecho al cobro de las asignaciones familiares- podían
ser reglamentados, pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia.
Luego, utilizando estos parámetros de análisis, consideró que en el caso no se daban
ninguno de los requisitos exigidos para poder adoptar este tipo de medidas, motivo por el cual
convalidó la inconstitucionalidad de la normativa impugnada.

Del análisis de este fallo se puede ver que, diferencia del caso “Rodríguez”, la Corte
efectuó aquí un análisis amplio y de mayor intensidad respecto de la constitucionalidad de los
decretos de necesidad y urgencia, que abarcó tanto el estudio de sus presupuestos fácticos,
como también de sus requisitos sustantivos.

Por último, cabe destacar el fallo de la Corte Suprema en “Consumidores Argentinos”
79
,
en el cual, siguiendo la senda iniciada en el caso “Verrocchi”, realiza un control estricto de los
presupuestos habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

Los hechos del caso eran los siguientes: una asociación de defensa del consumidor había
promovido una acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto de que se
declarara la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 558/2002, en cuanto
modificaba en forma sustancial la ley 20.091 de entidades de seguros y su control, la cual había
sido admitida tanto en primera instancia como en Cámara.
El Alto Tribunal, al igual que ya lo había hecho en el año 2008 en el caso “Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal” –referido a los reglamentos delegados-
80
recordó que uno
de los objetivos centrales de la reforma constitucional de fue atenuar el sistema
presidencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial,
y que, entonces, bajo ese prisma debían analizarse los decretos dictados en uso de las
facultades conferidas en el artículo 99 inc. 3° de la Constitución. Luego, con cita del fallo
“Verrochi”, recordó los presupuestos fácticos de carácter excepcional que habilitan su dictado.
Así, al analizar los considerandos del decreto impugnado, destacó que el Poder Ejecutivo había
señalado que “(…) la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que
atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia
excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución
Nacional para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del
presente decreto” (considerando 5º), a cuyo fin invocó “ ( ) las atribuciones conferidas por el
art. 99, inciso 3” (considerando 7º). Pero no obstante ello, refirió el Alto Tribunal que las
modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley 20.091 de Seguros no traducían una
decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional en el sector,
sino que, por el contrario, revestían el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes
del Congreso Nacional.

79
CSJN, Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091, sentencia del 19/05/2010.

27. 27

Por consiguiente, concluyó que el decreto era inválido, por cuanto no habían existido las
circunstancias fácticas exigidas en el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional.

Sin embargo, este fallo nos deja algunos interrogantes, porque al momento de dictarse
el decreto impugnado, no se había sancionado todavía la ley 26.122 de “Régimen legal de los
decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de leyes”
ni se había creado la Comisión Bicameral exigida en el articulo 99 inc. 3°. De hecho, en el voto
de la Dra. Highton de Nolasco se resalta esta circunstancia, al expresar que, como la norma
impugnada había sido dictada con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral
Permanente a la que hace referencia el art. 99, inciso 3º, esta circunstancia habilitaba al
Tribunal, ante la inexistencia del debido control legislativo exigido por la Constitución, a evaluar
el presupuesto fáctico —la configuración de un estado de necesidad y urgencia— que
justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia
81
. El Dr. Maqueda, por su parte,
señaló que "la ausencia...de una intervención legislativa que permita inferir la voluntad del
Congreso de ratificar o derogar el decreto 558/02, resulta suficiente para determinar su
invalidez constitucional”
82
. A su vez, la Dra. Argibay y el Dr. Petracchi sostuvieron similares
criterios
83
.

Así las cosas, resta aún a la Corte Suprema pronunciarse en un caso en donde hubiera
intervenido la Comisión Bicameral y las Cámaras del Congreso para vislumbrar cuál es el
alcance que le dará al control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia –y
también a los delegados y de promulgación parcial de leyes- bajo el régimen establecido en la
ley 26.122.

I.4.6 La ley 26.122 y sus reparos constitucionales.

El 20 de julio del año 2006 fue sancionada la ley 26.122 de “Régimen legal de los
decretos de necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación parcial de
leyes”
84
, la cual tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo en las materias mencionadas.

Respecto de los decretos de necesidad y urgencia, la Comisión Bicameral debe
expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, pronunciándose expresamente sobre la adecuación del
decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su
dictado (artículo 10). Por su parte, respecto de los decretos delegados, la Comisión referida
debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la
materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio (artículo 13).

Vencido el plazo de diez días hábiles para expedirse acerca del decreto sometido a su
consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras (artículo 19) sin que
la Comisión Bicameral Permanente hubiera elevado el correspondiente despacho, o bien una
vez elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben abocarse al
expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate (artículos 20 y 21). Cabe destacar
que el rechazo o aprobación de los decretos debe ser expreso conforme lo establecido en el

81
Considerando 14 del voto de la Dra. Highton de Nolasco.
82
Considerando 14 del voto del Dr. Maqueda.
83
Cfme. Considerando 13 del voto de la Dra. Argibay y considerando 3 del voto del Dr. Petracchi.
84
BO 28/7/2006.

28. 28

artículo 82 de la Constitución Nacional (artículo 22)
85
.

Por último, el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate
implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a
salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.
Respecto de esta última cuestión, se sostiene Gelli que el control establecido por la ley
26.122 es más aparente que real, ya que, a pesar de exigirse a las Cámaras que se pronuncien
expresamente por el rechazo o la aprobación del decreto, otra de sus disposiciones establece
que la derogación de un decreto procede por el rechazo de ambas Cámaras. Por consiguiente,
bastaría con que una de las Cámaras del Congreso no se pronuncie, para que el decreto
permanezca vigente y produzca plenos efectos
86
.

Asimismo, afirma Cayuso que, si bien expresamente se consigna en la reglamentación
que el rechazo de ambas Cámaras implica la derogación, implícitamente se está disponiendo
que si no hubiera coincidencia el decreto mantiene su vigencia por la sola voluntad de una de
las Cámaras. Tal resultado –agrega la autora- es manifiestamente contrario al sistema
constitucional ya que el aval a las facultades del Ejecutivo debería traducirse en la voluntad
concurrente de ambas Cámaras mediante la implementación de los votos de mayoría y
minorías a través del juego de Cámara iniciadora y revisora
87
.

En igual sentido, se ha sostenido que, en realidad, se debería requerir para el
mantenimiento de la vigencia de los decretos, más allá del plazo para su tratamiento, la
aprobación expresa por ambas Cámaras ya que resultaría inadmisible que el Poder Ejecutivo
pudiera obtener con el voto afirmativo de una sola Cámara lo que el propio Congreso no puede
lograr por iniciativa propia, siendo el titular de la función legislativa. Así, el primer rechazo
recibido de cualquiera de las Cámaras, debería ser suficiente para hacer cesar la vigencia del
decreto
88
.

En torno a la cuestión relativa al control judicial, cabe preguntarnos si puede la Justicia
controlar sus presupuestos de viabilidad aún después del pronunciamiento del Congreso. Al
respecto, merece destacarse que, tal como se analizó en el voto de la Dra. Highton de Nolasco
en el caso “Consumidores Argentinos”, de su análisis parecería desprenderse la idea
subyacente de que los tribunales sólo podrían abocarse al análisis de validez de sus
presupuestos habilitantes ante la ausencia de la intervención posterior del Congreso
establecida en el artículo 99 inc. 3°. Por consiguiente, si éste último hubiera intervenido
ratificando su validez, ello obstaría a su control judicial posterior.

Sin embargo, si nos encontráramos frente a un acto nulo de nulidad absoluta por no
cumplir con los requisitos constitucionales fijados para permitir su dictado, y el voto de los
legisladores no pudiera resolver los vicios congénitos que pudiera tener, no parecería razonable
que fueran esos mismos legisladores –y máxime teniendo en cuenta que se necesita la
aprobación de una sola Cámara para que éste sea ratificado-, los únicos habilitados a juzgar si
existe el vicio. Por el contrario, parecería que el cumplimiento de los presupuestos de viabilidad

85
Artículo 82 de la CN: “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los
casos, la sanción tácita o ficta”.
86
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, op. cit., pp. 384-385.
87
CAY USO, Susana G., La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgación parcial.
Control político real o aparente, LL 2006-D, 1435. La autora se pregunta, asimismo, cuál sería la razón constitucional
que permite hacer prevalecer la voluntad de una cámara sobre la otra, ya que pareciera que sólo se trata de una
regla de conveniencia política.
88
GARCÍA SANZ, Agustín A. M., Libertad y reglamentarismo. Aportes de la Corte Suprema, - LL 2010-F).

29. 29

debería quedar sujeto a control judicial suficiente aun después de darse una aprobación
expresa por ambas Cámaras
89
.


DE
NECESIDAD Y URGENCIA

Reconocimiento
Constitucional
Naturaleza
Jurídica
Concepto

Forma de
Expresión
Requisitos
(Límites)
Artículo 99
inciso 3° CN
Legislativa Son aquellos que dicta el
Poder Ejecutivo sobre
materias legislativas pero
que, a diferencia de los
reglamentos delegados, no
vienen precedidos de una
habilitación expresa por
parte del Congreso, sino
que traducen la asunción
por parte del Ejecutivo de
facultades legislativas por
razones de urgencia.

Es una facultad indelegable
del PE.
-Decreto
(los firma
el
Presidente
con el
refrendo
de todos
los
Ministros
y el JGM).


El PE SOLO está
facultado a emitirlos:
1) cuando
“circunstancias
excepcionales” hacen
imposible seguir los
trámites previstos en
la CN para la sanción
de las leyes.
2) No pueden
referirse a materia
penal, tributaria,
electoral y de partidos
políticos.
3) La decisión de
dictarlos debe
adoptarse en Acuerdo
General de Ministros.
4) A posteriori de su
dictado, en el término
de 10 días, el Jefe de
Gabinete debe
someterlo a la
Comisión Bicameral
Permanente del
Congreso Nacional.


89
GARCÍA SANZ, Agustín A. M., op. cit. En igual sentido, se ha sostenido que el control judicial es fundamental, porque
si el partido o alianza política que gobierna tiene mayoría de legisladores en ambas Cámaras, es posible que el
Congreso apruebe sin miramientos los decretos normativos del Ejecutivo (cfme.BALBÍN, Carlos F., opcit, p708).

30. 30

II. RESUMIENDO.

Tipos de
REGLAMENTOS
De SUSTANCIA
ADMINISTRATIVA
AUTONOMOS
Art. 99 inc.1 CN
DE EJECUCION
Art. 99 inc.2 CN
De SUSTANCIA
LEGISLATIVA
DELEGADOS
Art. 76 CN
DE NECESIDAD Y
URGENCIA
Art. 99 inc.3 CN

31. 31

III. BIBLIOGRAFIA.

- GELLI, María Angélica (2009), Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada,
Tomo II. Editorial La Ley.
- CAYUSO, Susana G., La delegación legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la
promulgación parcial. Control político real o aparente, LL 2006-D, 1435.
- MARIENHOFF, Miguel S. (2000), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I. Editorial Abeledo
Perrot.
- GARCIA PULLES, Fernando R. (2015), Lecciones de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo
Perrot.
- BALBIN, Carlos F. (2008), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Editorial La Ley.